TEORÍA DEL DELITO

Es imprescindible utilizar la teoría del delito, pues dicha teoría nos proporciona
un sistema de análisis para ordenar e interpretar las normas penales sustantivas
para determinar si la conducta desplegada por el sujeto es o no constitutiva de
delito.
 
Teoría del delito, según Enrique Díaz Aranda, podría interpretarse como el
método de análisis de las normas penales para poder interpretarlas con el fin de
aplicarlas a casos reales para poder sostener un solución debidamente fundada y
motivada.
 
Su función es ofrecernos el sistema para analizar de forma ordenada o
sistematizada, el hecho y proporcionarnos los criterios de interpretación de la
norma para determinar que se ha cometido un delito.
 
La teoría del delito es un instrumento conceptual mediante el cual es posible
lograr la aplicación racional de la ley penal a un caso concreto.
 
¿Cómo se identifica al sistema penal que se utiliza en México?
 Antecedentes y Evolución
Escuela clásica
Beling puso de manifiesto la existencia de una categoría intermedia entre la conducta y
la antijuridicidad: Tatbestand, que significa supuesto de hecho, traducido como tipo
penal, el cual conforma la categoría denominada tipicidad.
El tipo se caracterizó por ser objetivo y libre de valor (no valorativo), de ahí que los
elementos que conformaron a la tipicidad fueron elementos puramente objetivos o
descriptivos, que son aquellos que se constatan a través de los sentidos y se verifican a
través de pruebas sustentadas en las ciencias naturales.
Beling, también puso de relieve la función del tipo como una garantía para el ciudadano,
pues sólo aquellas conductas descritas en la ley penal (tipo) pueden ser sancionadas
dentro del mínimo y máximo de la pena señalada en la ley; así, las conductas que no
están descritas en algún tipo penal, se denominan atípicas y se consideran irrelevantes
para el derecho penal, bajo la formula nullum crimen nulla pena sine lege.
La causa de la causa es causa de lo causado
En este sistema, se busca establecer el resultado, la causas que lo habrían producido
hasta llegar a demostrar que la conducta había sido desencadenante de dichas causas
que culminaría con el resultado.
Bastaba la unión a través del nexo causal entre la conducta que desencadena el proceso
causal, y el resultado de lesión del bien jurídico.
 Escuela Neoclásica

En este sistema se requería verificar tanto los elementos objetivos del tipo
como los elementos normativos y subjetivos específicos cuando el tipo así los
requiere.
En esta escuela se incluyen los elementos subjetivos distintos al dolo en el
tipo.
La conducta tenía que ser la adecuada para producir el resultado.
Caso del actor visto desde esta perspectiva da lugar a que se le juzgue por
lesiones, en el sistema clásico se le juzgaría por el homicidio.
 Escuela Finalista
 
El tipo se integra de un aspecto objetivo y otro subjetivo.
El tipo objetivo es el núcleo real-material de todo delito; en tanto que el tipo
subjetivo, se componía del dolo o la culpa y los elementos subjetivos
específicos requeridos por el tipo (ánimos, fines o intenciones).
La base del finalismo es que en la concepción final de la conducta, todos los
comportamiento humanos están guiados por un fin, por lo cual, el ser humano
tiene la posibilidad de proponerse fines futuros y una vez que los tiene, a
través de un proceso intelectual de retroceso, vuelve a su momento presente
para planear la forma en cómo conseguirá llegar a su objetivo, seleccionará
medios y visualizará los posibles problemas que lo pudieran impedir; después
pasará a la fase externa en a que realizarán los actos de preparación y de
ejecución hasta llegar al fin propuesto.
 Escuela Funcionalista
La teoría funcionalista interpreta las conductas descritas en los tipos penales en función
de la necesidad abstracta de la pena.
 
 ASPECTOS POSITIVOS Y NEGATIVOS DEL DELITO
En términos del Código Penal Federal, delito es el acto u omisión que sancionan
las leyes penales.
Artículo 7. Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales.
En los delitos de resultado material también será atribuible el resultado típico
producido al que omita impedirlo, si éste tenía el deber jurídico de evitarlo. En
estos casos se considerará que el resultado es consecuencia de una conducta
omisiva, cuando se determine que el que omite impedirlo tenía el deber de
actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su propio actuar
precedente.
El delito es:
I.- Instantáneo, cuando la consumación se agota en el mismo momento en que
se han realizado todos sus elementos constitutivos;
II.- Permanente o continuo, cuando la consumación se prolonga en el tiempo, y
III.- Continuado, cuando con unidad de propósito delictivo, pluralidad de
conductas y unidad de sujeto pasivo, se viola el mismo precepto legal.
DERECHO PENAL DEL AUTOR Y DERECHO PENAL DEL ACTO. RASGOS CARACTERIZADORES Y
DIFERENCIAS. De la interpretación sistemática de los artículos 1o., 14, tercer párrafo, 18, segundo
párrafo, y 22, primer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se
concluye que nuestro orden jurídico se decanta por el paradigma conocido como "derecho penal del
acto" y rechaza a su opuesto, el "derecho penal del autor". Entender las implicaciones de ello,
requiere identificar sus rasgos caracterizadores y compararlos entre sí. El modelo del autor asume
que las características personales del inculpado son un factor que se debe considerar para justificar
la imposición de la pena. Al sujeto activo del delito (que en esta teoría suele ser llamado
delincuente) puede adscribírsele la categoría de persona desviada, enferma, desadaptada,
ignorante, entre otros calificativos. Esta categorización no es gratuita: cumple la función de
impactar en la imposición, el aumento o el decremento de la pena; incluso permite castigar al
sujeto por sus cualidades morales, su personalidad o su comportamiento precedente frente a la
sociedad. Así, la pena suele concebirse como un tratamiento que pretende curar, rehabilitar,
reeducar, sanar, normalizar o modificar coactivamente la identidad del sujeto; también como un
medio que pretende corregir al individuo "peligroso" o "patológico", bajo el argumento de que ello
redunda en su beneficio. Por ello, el quántum está en función del grado de disfuncionalidad que se
percibe en el individuo. Ese modelo se basa en la falaz premisa de que existe una asociación lógico-
necesaria entre el "delincuente" y el delito, para asumir que quien ha delinquido probablemente lo
hará en el futuro, como si la personalidad "peligrosa" o "conflictiva" fuera connatural a quien ha
cometido un acto contrario a la ley. Además, el derecho penal de autor asume que el Estado -
actuando a través de sus órganos- está legitimado para castigar la ausencia de determinadas
cualidades o virtudes en la persona (o, por lo menos, utilizarla en su perjuicio). En cambio, el
derecho penal del acto no justifica la imposición de la pena en una idea rehabilitadora, ni busca el
arrepentimiento del infractor; lo asume como un sujeto de derechos y, en esa medida, presupone
que puede y debe hacerse responsable por sus actos. Por ello, la forma en que el individuo lidia en
términos personales con su responsabilidad penal, queda fuera del ámbito sancionador del Estado.
Época: Décima Época, Registro: 2005883, Instancia: Primera Sala.
 El delito se integra con tres categorías, sedes o escalones, a saber:

1) Conducta-típica,

2) Antijuridicidad, y

3) Culpabilidad.

El orden metodológico de estas tres categorías es inalterable, pues de lo contrario

estaremos imposibilitados para realizar un análisis sistemático que nos permita
determinar si se cometió o no un delito. Luego, no debemos pasar a la siguiente
categoría sin haber confirmado su antecesora, de ahí que solo después de confirmar la
tipicidad de la conducta podemos analizar su antijuridicidad y finalizar nuestro estudio
con la culpabilidad, lo cual implica que una vez superada alguna de las categoría ya no
debemos retroceder.

 
 CONDUCTA-AUSENCIA DE CONDUCTA
TEORÍA DE LA ACCIÓN.
Como se adelantó, el derecho penal es de acto y no de autor.
Muñoz Conde sostiene que el derecho penar basado en el acto cometido puede ser
controlado y limitado democráticamente.
No puede constituir delito ni el pensamiento, ni la ideas, ni si quiera la resolución de
delinquir, en tanto que no se traduzcan en actos externos.
La conducta (acción u omisión) se concibe como la base de toda la estructura del delito;
así, se considera a la acción como núcleo central y el sustrato material del delito. Es
todo comportamiento de la voluntad humana. Solo el acto voluntario puede ser
penalmente relevante, y la voluntad siempre implica una finalidad.
La dirección final de una acción se lleva a cabo en dos etapas:
a) Interna. Transcurre totalmente en la esfera del pensamiento. Empieza con la
anticipación o proposición del fin que el autor quiere realizar y continúa con la selección
de los medios para la consecución del objetivo. El autor determina los factores causales
necesarios para el logro del mismo. Elección del coche como medio de viaje, la compra
de los instrumentos para materializar, etc.
b) Externa. Con base en la anticipación mental del fin y la elección de los medios, el
actor ejecuta su acción en el mundo real; es decir, conforme a su plan, los medios de
acción escogidos con anterioridad para obtener la realización del fin.
Por tanto, puede decirse que la conducta es un comportamiento humano
voluntario (en ocasiones una conducta humana involuntaria puede tener, ante el
derecho penal, responsabilidad culposa o preterintencional), positiva (implica una
acción o hacer) o negativa (inactividad o no hacer), que produce un resultado.
La acción final es la base del derecho penal. No se quiere decir que solo sea el fin
de la acción lo que interesa al derecho penal, pues puede estar igualmente
interesado en los medios elegidos para conseguir el fin o en los efectos
concomitantes a la realización del ese fin. Los tipos legales son lo que deciden qué
partes o aspectos de la acción son o pueden ser penalmente relevantes.
Para distinguir las acciones humanas es necesario recurrir a la finalidad que
buscaban, un disparo puede ser tentativa de homicidio, o un simple acto de caza.
La insolvencia puede ser la ruina o una acción fraudulenta. Solo la finalidad del
autor puede dotar de sentido a esos procesos causales.
La acción consiste en actuar o hacer, es un hecho positivo, el cual implica que el
agente lleva a cabo uno o varios movimientos corporales y comete la infracción a
la ley por sí mismo o por medio de instrumentos, animales, mecanismos e incluso
mediante personas. La conducta puede realizarse mediante un comportamiento o
varios.
Ahora, bajo la postura de que una acción humana es un ejercicio de actividad
final, la finalidad o el carácter final de la acción se basa en que la persona
humana, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las
consecuencias posibles de su actividad. Así, puede proponerse fines diversos y
dirigir su actividad, conforme a un plan previamente trazado, a la consecución
de esos fines.
De este modo, la actividad final es un obrar orientado conscientemente hacia
el fin perseguido. En cambio, el acontecer causal no está dirigido al fin
previsto, sino que es el resultante del efecto de la acción sobre los
componentes iniciales existentes en cada caso, incluyendo las consecuencias
involuntarias e imprevistas que configuran el resultado final.

 
En el concepto de acción, se encuentra la omisión, la cual consiste en una
conducta de no hacer, en la que conscientemente, se evita una acción
concreta.
La relevancia penal de la omisión radica en el incumplimiento de un deber en
específico de actuar para salvaguardar el bien jurídico tutelado.
Ejemplo. Un salvavidas se alejó de su área de trabajo para ir a comer mientras
se ahogaba un niño en la fosa que debía de vigilar.
La omisión solo puede ser definida con ayuda de un criterio normativo como
omisión de una acción esperado, por más que ontológicamente sea siempre
una omisión de una acción posible.
 
 AUSENCIA DE ACCIÓN (CONDUCTA)

La voluntad es la capacidad para autodeterminar libremente nuestros

movimientos corporales. No se debe confundir la voluntad con la finalidad,
porque la primera sólo se refiere a la facultad física, mientras que en la
segunda se debe atender al fin que se persigue con el movimiento.
La conducta debe ser voluntaria para ser considerada prohibida por el
legislador, es decir, el sujeto debe tener la facultad o posibilidad física de
dominar su cuerpo, por lo cual podemos definir a la voluntad como la
“capacidad para autodeterminar libremente nuestros movimientos corporales”
responde a la pregunta ¿Cómo lo hizo?
Dentro del radio de prohibición de la norma no pueden estar incluidos aquellos
supuestos en los cuales el autor no ha tenido la facultad de autodeterminar su
movimiento, y en consecuencia, no ha tenido la voluntad para realizar su
conducta.
La ausencia de voluntad dará lugar a la exclusión del elemento objetivo de
la conducta típica y por consecuencia la atipicidad.
La conducta puede quedar excluida porque simplemente no existió o porque es
anulada por ser involuntaria. Estaríamos en la primera hipótesis, por ejemplo,
cuando no fue el sujeto activo quien causó el resultado, sino un tercero con el
cual ni siquiera participó o cooperó para su comisión; esta afirmación será
válida para las conductas de acción, pero no en los de omisión, ya que el nexo
causal será sustituido por el nexo de imputación normativa (teoría de la
imputación objetiva).
También quedará anulado el elemento objetivo de la conducta típica cuando
haya ausencia de voluntad, es decir, cuando el sujeto activo no tenía el
dominio físico de su cuerpo; este supuesto es el contenido de la fracción I del
artículo 15 del CPF. Pese a que dicho precepto no enumera cuáles son las
causas por las cuales el sujeto pierde el control sobre su cuerpo y funciona
como si fuera una masa mecánica, la doctrina y la jurisprudencia han
identificado como causas de ausencia de voluntad: la fuerza irresistible (vis
absoluta y vis mayor), actos reflejos, hipnosis, sonambulismo y crisis
epilépticas.
La ausencia de voluntad (conducta) se encuentra reconocida en el artículo 15,
fracción I, del Código Penal Federal, que dice:
Causas de exclusión del delito
Artículo 15. El delito se excluye cuando:
I. El hecho se realice sin intervención de la voluntad del agente;
Esto es, en nuestro sistema jurídico, se actualiza como una causa excluyente
del delito que se verifica en los supuestos de fuerza física externa (vis
absoluta y vis mayor) o bien, porque el hombre no puede dominar sus
movimientos corporales (actos reflejos, crisis epilépticas, hipnotismo y
sonambulismo). Una fuerza exterior que actúa materialmente sobre el agente.
 Fuerza irresistible
a) Vis absoluta: La vis absoluta consiste en que una fuerza humana exterior e
irresistible se ejerce contra la voluntad de alguien, quien en apariencia
comete la conducta delictiva; es decir, un hombre emplea su fuerza física
contra otro, anulando su facultad de autodeterminación de movimiento
corporal, para utilizarlo como medio o instrumento para lesionar un bien
jurídico.
Si Juan empuja a Domingo contra el cristal de un aparador y lo rompe. Aunque
Domingo fue quien rompió el cristal al impactarlo con su cuerpo, Su conducta
no se puede considerar voluntaria ya que Juan anuló su facultad para
autodeterminar su movimiento corporal. De ahí que la conducta de Domingo
fue involuntaria y, en consecuencia, no pueda ser considerada como típica del
delito de daños. Sin embargo, el delito sigue subsistiendo, pero el probable
responsable será Juan.
En la ciudad de León, Guanajuato, el automovilista “A” detuvo su marcha al
observar el alto del semáforo ubicado en la intersección del boulevard Adolfo
López Mateos y 5 de Mayo, colocó la palanca de velocidades en neutral sin
accionar el pedal del freno porque la topografía del terreno es totalmente
plana, pero un instante después fue impactado por detrás por el automóvil
conducido por “B”, cuyo conductor se distrajo con su teléfono celular e ignoró
la luz roja del semáforo, impulsando fuertemente el auto de “A” contra una
señora de sesenta años que cruzaba en ese momento por la zona peatonal. Las
lesiones producidas causaron posteriormente la muerte de la mujer.
En el hecho anterior queda claro que está anulada la voluntad del conductor
“A” por una vis absoluta proveniente de la conducta del conductor “B”. Sin
embargo, en este caso, el Ministerio Público solicitó injustamente la orden de
aprehensión en contra del conductor “A” como probable responsable del delito
de homicidio.
Si no es absoluta, se le apunta con una pistola para que haga algo, entonces
será un miedo insuperable, que se abalizará en la culpabilidad, conocido como
vis compulsiva.
b) Vis mayor: Es la fuerza que, a diferencia de la vis absoluta, proviene de la
naturaleza; es decir, el movimiento del hombre está determinado por una
fuerza física irresistible de la naturaleza (terremoto, corriente de agua, etc).
Si Archivaldo lleva cargando un espejo muy valioso y pierde el equilibrio a
causa de un movimiento telúrico intenso y debido a ello se cae y se rompe el
objeto, podemos sostener que la conducta de Archivaldo es involuntaria por
una fuerza física irresistible proveniente de la naturaleza, quedando excluido
el delito de daños y su responsabilidad penal.
 Actos o movimientos reflejos: El sujeto responde a un estímulo externo
sin que pueda controlar su reacción (no hay conciencia, estados de
inconciencia)
Cuando el médico golpea al paciente con un pequeño martillo en la rodilla
generando que estire la pierna, reacción que se debe a la estimulación de los
nervios motrices, sin que el sujeto haya podido determinar el movimiento.
Una persona toma de la mesa un recipiente con leche sin saber que está
caliente, al percatarse de tal supuesto la suelta inmediatamente pero el
líquido se derrama y causa lesión a otra persona por quemaduras. Valdría la
pena analizar si existe responsabilidad para la persona que dejó el recipiente
sin avisar.
Tenemos que saber si la reacción es evitable y si el sujeto se colocó
voluntariamente en dicho estado.
En Alemania, una mosca entró por la ventanilla del conductor de un vehículo
incrustándose en su ojo; el sujeto realizó un movimiento brusco de defensa con
la mano derecha, pero al mismo tiempo movió la mano izquierda y giró el
volante, pasando al carril contrario donde chocó contra otro coche que venía
de frente, provocando daños y lesiones. Varios autores discutieron si este era
un supuesto de movimiento reflejo, pero el Tribunal Supremo Alemán sostuvo
que el movimiento de defensa para ahuyentar a la mosca supone una reacción
sicológica que guía el movimiento motriz y, por tanto, no se trata de un
movimiento reflejo como lo sería, en cambio, cerrar el ojo. A la misma
conclusión podemos llegar con el criterio que hemos propuesto, pues si nos
colocamos en la situación del sujeto antes del golpe, al saber que la mosca se
va a impactar podremos evitar el movimiento de intentar pegarle con la mano,
pero jamás evitaremos cerrar el ojo, por ello solo este último es un
movimiento reflejo que anula la voluntad de la conducta.
 Sueño y sonambulismo. Desarrolla actividades motoras automáticas.
 Hipnosis. Está en trance, aparentemente despierto, obedece órdenes de
hipnotizador.
 Crisis epilépticas. Durante el aura de la crisis la persona pierde la
conciencia.
 
Un chofer que sufría crisis epilépticas y no había ingerido durante dos meses
los medicamentos prescritos por el médico para evitarla, conducía un camión
de carga por la lateral del anillo periférico, momento en el cual sufrió la
crisis, perdió la consciencia y chocó con otro vehículo causando daños y
lesiones a la conductora. En este supuesto juega un papel importante nuestra
propuesta de análisis de los tres elementos de la conducta típica: objetivos,
normativos y subjetivos. Objetivamente la conducta es involuntaria, pero
como veremos, normativamente el chofer violó deberes específicos de cuidado
que le prohibían manejar por su estado de salud (elemento normativo:
imputación) y la probabilidad de provocar el accidente se elevó muchísimo al
no tomar por tanto tiempo los medicamentos (elemento subjetivo: dolo
eventual), por lo cual la conducta típica de lesiones y daños se mantiene. Caso
distinto sería si hubiere tomado sus pastillas.
En los delitos de resultado, debe mediar una causalidad entre la acción y el
resultado, esto es, una relación que permita imputar objetivamente, la
imputación del resultado al autor.
Roxin define esto como la apreciación de la realización de un tipo como
obra del imputado. El quebrantamiento del rol. Cuatro principios o
instituciones; 1. Principio del riesgo permitido (desde el punto de vista
normativo existen riesgos permitidos y otros que no, manejar
simplemente); 2. Principio imputación a la víctima, autopuesta en peligro o
a riesgo propio (Caso del cantinero); principio de confianza (anestesista);
principio de prohibición de regreso (el autor no responde por lo que el
autor haga con su aportación) (caso taxista).

 
 (MUÑOZ CONDE, JIMÉNEZ DE ASÚA)
OMISIÓN
La no realización de una acción mandada. No realizar una acción que el sujeto
está en posibilidad de hacer. La omisión realmente relevante es la omisión de
la acción esperada.
OMISIÓN PURA O PROPIA
Es la infracción de un deber de actuar. La no prestación de auxilio.
OMISIÓN IMPROPIA O COMISIÓN POR OMISIÓN
De acuerdo con la doctrina dominante, el criterio diferenciador entre la
omisión impropia y la propia residiría en que, mientras que en la primera el
omitente tiene una posición de garante, porque en virtud de un deber jurídico
(extrapenal) de actuar garantizaría frente a la sociedad la integridad del bien
jurídico lesionado, en la segunda el sujeto se encontraría desvinculado
extrapenalmente del interés que protege el tipo penal en cuestión.
La no evitación del resultado equivaldría a infringir un especial jurídico del
autor, que equivale, según el texto de la ley, a su causación.
Se equipara a la acción:
Exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
El sujeto haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente
protegido mediante una acción u omisión precedente.
 
La madre no da de comer a su hijo recién nacido, la enfermera no suministró
medicamentos al enfermo. La omisión equivale a la acción.
Se debe atender a la equivalencia entre la omisión y la causación de un
resultado “según el sentido del texto de la ley” y por otro, la existencia de un
“especial deber jurídico” de evitar el resultado basado en la ley, el contrato o
el riesgo para el bien jurídico protegido creado por el sujeto.
Los delitos de comisión por omisión consisten en lograr que se produzca un
resultado omitiendo una acción esperada.
Tener cuidado con los delitos de acción que para su ejecución utilizan actos
omisivos.
 ACCIÓN ESPERADA
La omisión de una determinada acción que el sujeto tenía obligación de realizar
y que podía realizar. El resultado producido hubiera sido evitado por el acto, a
pesar de ser posible para el autor y esperado por nosotros, fue omiso por éste.
OMISIÓN Y RESULTADO DE LOS DELITOS DE COMISIÓN POR OMISIÓN. LA
EQUIVALENCIA ENTRE ACCIÓN Y OMISIÓN.
 La posibilidad fáctica que tuvo el sujeto para evitar el resultado. Si se da por
seguro o por lo menos, con muy probable que su el sujeto hubiera realizado la
acción mandada el resultado no se hubiera producido, entonces se podrá
indagar si cabe también la imputación objetiva del resultado al sujeto de la
omisión.
EL DEBER DE EVITAR ESE RESULTADO (LA POSICIÓN DE GARANTE). FUENTES
DE ESTE DEBER.
El sujeto debe tener la obligación de tratar de impedir la producción del
resultado en virtud de determinados deberes cuyo cumplimiento ha asumido o
le incumben por razón de su cargo o profesión. En la comisión por omisión solo
puede ser responsable el que tenga un deber jurídico específico de evitar el
resultado.
 LEY, CONTRATO Y ACTUAR PRECEDENTE.
El delito de comisión por omisión puede hallar la exigencia del hacer positivo esperado
en un precepto jurídico impuesto por la ley, por decreto, por orden del superior
jerárquico o por derecho consuetudinario. Del derecho de familia se extrae deberes
para los padres respecto a sus hijos menores. Lo mismo que cuando deriva de un
contrato.
Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente
protegido mediante una acción u omisión precedente.
TIPICIDAD – ATIPICIDAD
La tipicidad es un proceso valorativo de atribución de un ámbito o situación concretos
a la descripción abstracta de ellos contenida en un tipo penal. El tipo penal es
continente de una hipotética violación de la norma prohibitiva si es delito de acción, o
la norma de mandato, si es de omisión. La norma expresa una instrucción en forma de
prohibición o de mandato
Así, se denomina tipicidad a la adecuación de la conducta humana a un tipo penal.
Este concepto, nace del principio de legalidad, según el cual, todos los delitos
provocados por la acción u omisión voluntaria del sujeto deben estar regulados por la
ley.
TIPO PENAL.
Abstracción concreta que ha realizado el legislador para definir un hecho que se
cataloga en la ley como delito.
 (ELEMENTOS OBJETIVOS, SUBJETIVOS Y NORMATIVOS)
Elementos objetivos
Los elementos objetivos de la conducta típica son aquellas descripciones
lingüísticas que hace el legislador en la ley sobre un sujeto, una conducta y,
generalmente, un resultado, y que los reconocemos a través de nuestros
sentidos: vista, oído, tacto, olfato y gusto. Es decir los elementos objetivos son
aprehensibles sensorialmente.
Son aquellos elementos que se pueden constatar científico-naturalmente.
En el análisis de los elementos objetivos, existen dos cuestiones fundamentales
por resolver: voluntad y nexo causal entre el resultado y la acción.
Elementos normativos
Los elementos normativos del tipo objetivo son aquellos que requieren de una
valoración jurídica o cultural para establecer si el hecho corresponde a la
conducta típica.
Existen tipos penales que requieren expresamente de elementos normativos,
pero para determinar cuál es el radio de prohibición de la norma y establecer si
un hecho puede o no subsumirse en el tipo (juicio de tipicidad) se requiere de
una serie de valoraciones normativas.
Los elementos normativos pueden ser expresos o implícitos (a estos últimos se
les agrupa bajo el nombre de teoría de la imputación normativa del resultado
de la conducta).
En el caso del delito de distribución de material pornográfico a menores de
dieciocho años, si una persona con esa característica observa en internet
fotografías con imágenes de mujeres desnudas, habría que recurrirse a las
normas sociales mexicanas que describan si esas fotos son consideradas como
material pornográfico.
Elementos normativos expresos: los tipos penales que nos remiten a otras
leyes. En el robo la ajenidad, lo que requieres forzosamente una valoración
conforme al derecho civil. O el concepto de servidor público, en los casos de
ejercicio indebido del servicio público.
Elementos normativos implícitos: en el sentido de la prohibición, imputación,
conforme al peligro intrínseco, conforme con el fin de la protección,
conforme al comportamiento del sujeto activo y de resultado a la omisión.
 Elementos subjetivos
La acción u omisión humana contenidas en el tipo son procesos causales
regidos por la voluntad y a nivel de tipicidad, debe considerarse el contenido
de esa voluntad.
En el aspecto subjetivo, la conducta típica (acción u omisión) puede ser dolosa
o culposa.
Elementos subjetivos específicos: en algunos tipos penales es fundamental
establecer la concurrencia de un determinado ánimo, fin, intención o
propósito.
ROBO. ELEMENTO "ÁNIMO DE DOMINIO" CONTENIDO EN LOS ARTÍCULOS 220 DEL NUEVO
CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL Y 367 DEL ABROGADO CÓDIGO PENAL DE LA
MISMA ENTIDAD FEDERATIVA. No es violatoria de garantías la sentencia en la que en
cumplimiento a lo dispuesto por el artículo cuarto transitorio del Nuevo Código Penal para el
Distrito Federal, vigente a partir del trece de noviembre de dos mil dos, la responsable
realizara la traslación de la conducta de robo a que se refiere el artículo 367 del abrogado
Código Penal para el Distrito Federal, al diverso 220 del nuevo código de la materia y
entidad mencionadas, puesto que aun cuando a éste le fue agregado como requisito para su
integración en forma específica el elemento "ánimo de dominio", esto es, requiere que el
apoderamiento se realice con ese ánimo, ello en nada hace diferente la conducta delictiva
del robo prevista en el dispositivo primeramente referido, ya que a pesar de que éste no
contenía de manera expresa ese elemento, sí se encontraba inmerso en él en forma
implícita como elemento subjetivo, tomando en cuenta que el delito de robo contempla dos
tipos de dolo, como son: el genérico consistente en el querer apoderarse de la cosa, y el
específico, consistente en el ánimo de dominio, ello atendiendo a que la acción de
apoderamiento por parte del activo está encaminada a disponer del objeto, en virtud de
que la acción física ejecutada siempre va acompañada del propósito del agente de
apoderarse de la cosa y ponerla bajo su poder, es decir, la finalidad del activo es la de
obtener un provecho para sí o para otro. De ahí que se concluya que salvo el caso en que el
activo acredite plenamente que ese apoderamiento lo realizó únicamente con ánimo de uso,
todo acto de apoderamiento sin consentimiento de quien legalmente pueda otorgarlo, es
ejecutado con ánimo de tener dominio en el objeto, por estar encaminada la conducta del
activo a disponer de él, lo que ocurre desde el momento en que la cosa sale de la esfera de
poder del dueño para entrar a la esfera de acción del ladrón.
Elementos subjetivos genéricos: dolo y culpa.
 ATIPICIDAD
Díaz Aranda: Implican que la conducta no es típica, y por tanto, es lícita. No se
debe confundir a las causas de atipicidad con las causas de justificación,
porque las primeras excluyen la prohibición debido a que falta alguno de los
tres elementos de la conducta típica: objetivo, normativo o subjetivo, al paso
que en las segundas, la conducta sigue siendo prohibida en general, pero las
especiales circunstancias que concurren en el hecho ilícito que dan lugar a su
justificación.
En la atipicidad falta alguno de los elementos que componen la conducta típica,
las causas de justificación si integran el delito, pero por las circunstancias
especiales se da lugar a la justificación.
Se dice que la atipicidad consiste en la no adecuación de la conducta al tipo
penal. Que existe ausencia del tipo cuando en la ley no se encuentra plasmada
o regulada alguna prohibición de alguna conducta, acorde con el principio de
legalidad.
Aunque todo parecería indicar que la atipicidad de la conducta solo se puede
fundamentar en la fracción II del artículo 15 del Código Penal Federal, nosotros
consideramos que hay varias fracciones que generan dicha atipicidad y, en
consecuencia, la exclusión del delito, a saber:
Artículo 15. El delito se excluye cuando:
El hecho se realice sin intervención de la voluntad del agente;
II. Se demuestre la inexistencia de alguno de los elementos que integran la
descripción típica del delito de que se trate;
VIII. Se realice la acción o la omisión bajo un error invencible;
A) Sobre alguno de los elementos esenciales que integran el tipo penal; o
B) […]
Si los errores a que se refieren los incisos anteriores son vencibles, se estará a
lo dispuesto por el artículo 66 de este Código;
X. El resultado típico se produce por caso fortuito.
Artículo 405. Sentencia absolutoria (CNPP)
En la sentencia absolutoria, el Tribunal de enjuiciamiento ordenará que se
tome nota del levantamiento de las medidas cautelares, en todo índice o
registro público y policial en el que figuren, y será ejecutable
inmediatamente.
En su sentencia absolutoria el Tribunal de enjuiciamiento determinará la
causa de exclusión del delito, para lo cual podrá tomar como referencia, en su
caso, las causas de atipicidad, de justificación o inculpabilidad, bajo los
rubros siguientes:
 I. Son causas de atipicidad: la ausencia de voluntad o de conducta, la
falta de alguno de los elementos del tipo penal, el consentimiento de la
víctima que recaiga sobre algún bien jurídico disponible, el error de tipo
vencible que recaiga sobre algún elemento del tipo penal que no admita,
de acuerdo con el catálogo de delitos susceptibles de configurarse de
forma culposa previsto en la legislación penal aplicable, así como el error
de tipo invencible;
La fracción primera fue analizada con antelación, ya que la ausencia de
voluntad conlleva a la exclusión del elemento objetivo de la conducta
típica.
CÓDIGO PENAL COLIMA.
ARTÍCULO 31. Causas de exclusión del delito.
El delito se excluye cuando:
II. Atipicidad. Falte alguno de los elementos del tipo penal de que se trate;
III. Consentimiento del titular del bien jurídico como causa de atipicidad, y
consentimiento presunto como causa de justificación. Se actúe con el
consentimiento del titular del bien jurídico afectado o de la persona
legalmente autorizada para otorgarlo, siempre que se cumplan los siguientes
requisitos:
a) Que se trate de un bien jurídico disponible;
b) Que el titular del bien jurídico, o quien esté autorizado legalmente para
consentir, tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del bien
jurídico; y
c) Que el consentimiento sea expreso o tácito y no medie vicio alguno en el
consentimiento del titular.
Se presume que hay consentimiento cuando el hecho se realice en
circunstancias tales que permitan suponer fundadamente que, de habérsele
consultado al titular del bien jurídico, o a quien estuviera autorizado para
consentir, éstos hubiesen otorgado el consentimiento;
VIII. Error de tipo invencible como causa de atipicidad y error de prohibición
invencible como causa de inculpabilidad. Se realice la acción o la omisión
bajo un error invencible, respecto de:
a) Alguno de los elementos del tipo penal; o
b) La ilicitud de la conducta, ya sea porque el sujeto desconozca la existencia
de la ley o el alcance de la misma o porque crea que su conducta se encuentra
justificada.
Si los errores a los que se refieren los incisos anteriores son vencibles se estará
a lo dispuesto por el artículo 82 de este Código; y
Ausencia del elemento normativo.
La atipicidad por falta de elementos normativos se puede derivar de la ausencia
del elemento normativo cultural requerido por el tipo. Al efecto recordemos
que no se puede configurar la conducta típica de corrupción de personas
menores de dieciocho años cuando la imagen difundida no es considerada
pornográfica, o que no se integra la conducta típica del hostigamiento sexual
cuando las manifestaciones del sujeto activo no se pueden considerar como un
asedio.
La exclusión de la conducta típica por la falta de los elementos normativos
hasta aquí expuestos también se encuadra en lo previsto en la fracción II del
artículo 15 del CPF como causa excluyente del delito. Lo mismo sucede cuando
se excluye la imprudencia, en casos en que el delito no admita comisión
culposa o cuando no se puede fundamentar legalmente la norma que se
consideró violada.
 Ausencia del elementos subjetivos específicos.
Si el jefe que asediaba a su secretaria no tenía fines lascivos (sexuales), porque
su conducta tenía como finalidad levantarle el ánimo e incrementar su
productividad, entonces su conducta no podrá encuadrarse en el tipo de
hostigamiento sexual del artículo 259 bis del CPF.
En el mismo sentido, si una persona vende a otra un reloj con el logotipo de la
marca Rolex por la cantidad de trescientos pesos, quien lo compró no ha sido
defraudado porque un reloj original de esa marca costaría, cuando menos, cien
veces más, por lo cual no pudo existir el ánimo de lucro en el vendedor y de ahí
la falta del elemento subjetivo específico requerido por el tipo de fraude y la
atipicidad de la conducta
Ausencia de los elementos subjetivos genéricos.
Además de la ausencia de los elementos subjetivos específicos que excluyen el
elemento subjetivo de la conducta típica también genera tal efecto la ausencia
de dolo, lo cual ocurre en los llamados supuestos de error de tipo, y de este
tema nos ocuparemos a continuación.
Si el aspecto cognitivo del dolo se conforma con el conocimiento de las
circunstancias en las que el sujeto realiza su conducta típica, entonces la falsa
percepción de alguna de las circunstancias esenciales de esa realidad da
lugar al error de tipo.
El error de tipo actualiza el delito, inclusive podría decirse que las conductas
se enderezaron actualizarlo, lo que sucede que es que había una falsa
percepción de las cosas, si mató a alguien pensando que era un oso, tuvo una
idea equivocada de un elemento sensorial como lo es el objetivo, si tomó una
cosa al pensar que era de él, entonces tuvo una falsa idea de un elemento
normativo como lo es la “ajeneidad”, entonces el error de tipo se da ante la
falsa percepción de elementos normativos u objetivos, no así sobre los
subjetivos, ya que el error de tipo genera la destrucción del dolo o la culpa,
que son elementos subjetivos genéricos, así como los elementos subjetivos
específicos, como consecuencia, la exclusión del delito con base en lo
preceptuado por el artículo 15, fracción VIII. Se realice la acción o la
omisión bajo un error invencible; a) Sobre alguno de los elementos
esenciales que integran el tipo penal.
La percepción errónea puede recaer sobre alguno de los elementos
objetivos de la conducta típica o sobre alguno de los elementos normativos.
Recordemos que los primeros son aquellos que se perciben a través de los
sentidos, porque se manifiestan en el mundo real, mientras que los elementos
normativos solo se pueden identificar a través de una comprensión intelectual.
sí, por ejemplo, quien al ir de caza ve una sombra muy grande similar a la de
un oso y dispara privando de la vida a quien en realidad era un ser humano,
tuvo una falsa percepción de un elemento objetivo en el momento de realizar
su conducta.
La falsa comprensión intelectual de un elemento normativo se puede apreciar
en el supuesto de la persona que entra en una casa para habitarla, creyendo
que se la compró al legítimo propietario, cuando en realidad el vendedor era un
impostor, por lo cual el comprador defraudado actuó bajo un error sobre el
elemento normativo “ajeneidad”, porque él pensaba que la casa era suya, y, en
consecuencia, aunque los hechos se encuadran en la descripción típica de
allanamiento de morada, el error del sujeto sobre un elemento normativo
excluye el dolo del autor. De igual forma, cuando un estudiante universitario se
lleva una mochila muy parecida a la suya siendo que era de otro, estará
obrando bajo un error de tipo sobre el elemento normativo denominado
ajeneidad.
Clases de errores.
a) Vencible
b) Invencible
El error de tipo puede ser invencible o vencible. En el primero, el sujeto no
habría podido salir de su error ni aunque hubiese puesto su mayor diligencia y
atención al actuar. Conforme a lo dispuesto en el inciso a) fracción VIII del
artículo 15 del CPF, el error de tipo invencible no solo elimina el dolo, sino
también la culpa, eliminando el elemento subjetivo de la conducta típica y, en
consecuencia, excluyendo el delito por atipicidad de la conducta, pues
recordemos que el artículo 8o. del CPF solo considera como conductas
delictivas las cometidas dolosa o culposamente, y como la conducta realizada
bajo un error de tipo invencible no puede revestir ninguno de esos títulos de
comisión tendría que quedar fuera de lo prohibido y sería impune.
Pero si con un mínimo de atención el sujeto hubiese salido de su
equivocación y darse cuenta de lo que realmente sucedía, entonces
estaremos en los terrenos del error de tipo vencible, el cual elimina el dolo,
pero deja subsistente la imprudencia que se sustenta en la falta de
diligencia al actuar; pero faltará verificar si dicha conducta acepta su
tipicidad imprudente, para lo cual tendremos que acudir al listado del
numerus clausus, pues en caso de que la conducta no sea de las que están allí
contempladas, tampoco podremos sostener su tipicidad, según se fundamenta
en los artículos 15, fracción VIII, inciso a) y su párrafo final, 66 y 60, párrafo
2o., todos del CPF. Recordemos que la conducta será atípica si no está
prevista en el último precepto citado.
Cabe adelantar que la creencia errónea de obrar justificadamente o
lícitamente se analiza en la culpabilidad y su fundamento se encuentra en el
inciso b) del artículo 15 del CPF, lo cual será materia de análisis más
adelante (error de prohibición).
Error de golpe.
El error sobre el objeto más conocido es el error en la persona, que se verifica
en el momento en que el autor confunde a su víctima con otra persona. La
solución a estos supuestos dependerá de las calidades que revestían a la
víctima y la persona confundida.
Si tanto la víctima como la persona confundida tienen la misma calidad,
entonces el error será irrelevante; por ejemplo, cuando se quiere matar a
Gilberto y en realidad se mata a Ramiro, y ambos tienen la misma calidad de
“otro” que se describe en la conducta típica de homicidio en el artículo 302 del
CPF.
En la aberratio ictius, el autor no confunde a la víctima, sino que no da en el
blanco.
Ello lo podemos representar si en un mitin político el sujeto dispara contra el
candidato, pero este hace un movimiento repentino y la bala hiere al
guardaespaldas causándole la muerte; aquí no es que el asesino haya
confundido al político porque lo tiene a la vista, lo que ocurre es que falla en el
blanco. Nuevamente en estos supuestos serán relevantes las calidades
específicas de la víctima cuando se encuentren previstas en la ley, como
sucedería si el sujeto activo dispara contra su enemigo, pero termina privando
de la vida a su propio hijo que se encontraba detrás. En este caso se presentará
un concurso entre la tentativa de homicidio calificado y el homicidio en razón
de parentesco, cuyas condiciones de ejecución nos pueden llevar a plantearnos
si será imprudente o doloso eventual, y es precisamente en un supuesto como
este donde podemos apreciar las importantes consecuencias de aplicar lo que
hemos desarrollado hasta este momento, ya que el homicidio culposo en razón
de parentesco es impune según lo dispuesto en el artículo 321 bis del CPF.
Error sobre el proceso causal
Si el desarrollo causal verificado es diferente al pretendido por el autor,
pero el resultado es el mismo que se quería, entonces es irrelevante el error
del sujeto.
Por ende, quien golpea fuertemente la cabeza de la víctima para matarla y
creyéndola muerta la entierra en su jardín, pero con la necropsia se determina
que la persona murió ahogada por la tierra y no por el golpe en la cabeza, ese
error no cambia el título de imputación de homicidio doloso de la conducta. Lo
único sobre lo cual se podría discutir es sobre la relevancia o irrelevancia de las
circunstancias atenuantes y las calificativas del delito, pues si en el mismo
supuesto planteado todo empezó con una riña, la pregunta es si estamos ante
una conducta típica de homicidio en riña o uno de homicidio calificado por
tener el autor la ventaja debido a que la víctima se encontraba inconsciente al
momento de enterrarla viva y, por tanto, indefensa. Pero también cabría la
posibilidad de un concurso ideal entre homicidio en riña en grado de tentativa y
homicidio imprudente. Sin embargo, el desconocimiento del autor sobre la
sobrevivencia de la víctima después de la riña nos lleva nuevamente a los
terrenos del error de tipo que eliminaría la posibilidad de un homicidio
calificado, por ello consideramos más apropiada la segunda solución.
B. Caso fortuito
La ausencia de dolo y de imprudencia da lugar al caso fortuito como
excluyente del delito, previsto en la fracción X del artículo 15 del CPF. Sin
embargo, la ubicación en la que se encuentra prevista la excluyente es una
reminiscencia de las teorías que ubicaron el dolo y la culpa en la culpabilidad,
lo cual hemos rechazado al colocar ambos elementos subjetivos genéricos en la
conducta típica, lo que implica desechar el dolo en los supuestos de error de
tipo invencible y vencible así como la imprudencia (culpa) cuando el tipo no
admite dicho título de comisión o no se le puede atribuir el resultado a la
conducta por falta de fundamento jurídico para sustentar el deber legal de
actuar o la conducta sale del radio de prohibición de la norma, todo lo cual se
determina al analizar coordinadamente los tres elementos de la conducta
típica: objetivos, normativos y subjetivos. Por lo que remito al lector a dichos
apartados.

 
 ANTIJURIDICIDAD – CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
Solo después de haber confirmado que la conducta es típica y, por tanto,
penalmente prohibida, podemos seguir adelante con su análisis para determinar
si también contraviene a todo el orden jurídico en general o si, por el contrario,
existe alguna causa que la justifique. Si después de dicho análisis confirmamos
que la conducta es típica y antijurídica, entonces estaremos ante la presencia
de un injusto, pero si hay una causa que justifique la conducta típica (ilícita o
prohibida) entonces quedará excluida su antijuridicidad y será imposible
considerarla como delito, dado que solo se concretó el primer elemento
(conducta típica) y faltó el segundo (antijuridicidad) y ya no podemos pasar al
último (culpabilidad). En otras palabras, la conducta típica justificada se debe
considerar como un ilícito justificado.
En la antijuridicidad se establece si la conducta prohibida es contraria al orden
jurídico en general, y por ello al hecho típico y antijurídico se le denomina
injusto.
Por el contrario, si el hecho típico está amparado por alguna causa de
justificación ya no hay delito; de ahí que se diga “…el tipo es un puro objeto de
la valoración, mientras que la valoración de ese objeto se produce en el marco
de la categoría de la antijuridicidad.”
Si bien en la conducta típica se analiza si la conducta encuadra en el tipo y si
podría ser particularmente considerada como una conducta prohibida para el
derecho penal.
En la antijuridicidad se analiza si la conducta típica –prohibida- se justifica de
cara a todo el orden jurídico por las circunstancias materiales que concurrieron
en el momento de su realización o si, por el contrario, constatamos el hecho
como un injusto (conducta, típica y antijurídica).
La antijuridicidad tiene un aspecto material y otro formal:
Aspecto formal de la antijuridicidad
Formalmente, la conducta antijurídica es aquélla que no sólo está prohibida
por el derecho penal (conducta típica), sino que además contraviene a todo el
sistema jurídico en su conjunto (civil, laboral, etc); de ahí que al hecho típico
y antijurídico se le denomine injusto.
Aspecto material de la antijuridicidad
La antijuridicidad material implica que la conducta típica generó una lesión o
puesta en peligro del bien fundamental para la vida en sociedad. Esa lesión se
considera antijurídica cuando se realizó en tales circunstancias que no sólo es
valorada socialmente como nociva, sino también como injustificada, y por ello,
también injusta.
La conducta justificada excluye el injusto, por lo que las conductas de los
partícipes también quedan justificadas (principio de accesoriedad limitada en la
participación).
Por ejemplo, quien le presta la pistola (partícipe) al dueño de la casa que dispara
(autor principal) y lesiona a los ladrones que han penetrado en su casa, no incurrirá
en injusto alguno dado que la conducta del autor principal estaba justificada.
CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
El aspecto negativo de la antijuridicidad lo constituyen las causas de
justificación, que son las razones o circunstancias que el legislador consideró
para anular la antijuridicidad de la conducta típica realizada, al estimarla lícita,
jurídica o justificativa.
Entre las causas de justificación, destacan:
Consentimiento del titular del bien jurídico
En el Código Penal Federal, se regula en los siguientes términos:

 
Artículo 15. El delito se excluye cuando:
(…)
III. Se actúe con el consentimiento del titular del bien jurídico afectado,
siempre que se llenen los siguientes requisitos:
a) Que el bien jurídico sea disponible;
b) Que el titular del bien tenga la capacidad jurídica para disponer
libremente del mismo; y
c) Que el consentimiento sea expreso o tácito y sin que medie algún vicio; o
bien, que el hecho se realice en circunstancias tales que permitan
fundadamente presumir que, de haberse consultado al titular, éste hubiese
otorgado el mismo;
Artículo 405. Sentencia absolutoria
 II. Son causas de justificación: el consentimiento presunto, la legítima
defensa, el estado de necesidad justificante, el ejercicio de un derecho y
el cumplimiento de un deber, o
CÓDIGO PENAL COLIMA.
III. Consentimiento del titular del bien jurídico como causa de atipicidad, y
consentimiento presunto como causa de justificación. Se actúe con el
consentimiento del titular del bien jurídico afectado o de la persona
legalmente autorizada para otorgarlo, siempre que se cumplan los siguientes
requisitos:
a) Que se trate de un bien jurídico disponible;
b) Que el titular del bien jurídico, o quien esté autorizado legalmente para
consentir, tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del bien
jurídico; y
c) Que el consentimiento sea expreso o tácito y no medie vicio alguno en el
consentimiento del titular.
Se presume que hay consentimiento cuando el hecho se realice en
circunstancias tales que permitan suponer fundadamente que, de habérsele
consultado al titular del bien jurídico, o a quien estuviera autorizado para
consentir, éstos hubiesen otorgado el consentimiento;
IV. Legítima defensa. Se repela una agresión real, actual o inminente y sin
derecho, en protección de bienes jurídicos propios o ajenos, siempre que
exista necesidad razonable de la defensa empleada y no medie provocación
dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de su defensor.
Se presume que existe legítima defensa, salvo prueba en contrario, cuando se
cause un daño racionalmente necesario a quien por cualquier medio trate de
penetrar o penetre sin derecho al lugar donde habite, aunque sea en forma
temporal, el que se defiende o su familia o cualquier persona respecto de la
que el agente tenga el deber de defender, o a las dependencias de ese lugar o
al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos respecto de los cuales se
tenga el mismo deber.
Igual presunción favorecerá al que cause un daño a un intruso en el momento
de sorprenderlo en alguno de los lugares citados en el párrafo anterior, en
circunstancias tales que revelen la posibilidad de una agresión;
V. Estado de necesidad justificante y estado de necesidad disculpante. Se
obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de un
peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente,
lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre
que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber
jurídico de afrontarlo;
VI. Cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho como causas de
justificación. Se actúe en cumplimiento de un deber jurídico o en ejercicio de
un derecho, dentro de los límites establecidos por la ley, siempre que exista
necesidad razonable de la conducta empleada para cumplir el deber o ejercer
el derecho.
Se entenderá como cumplimiento de un deber, cuando los agentes policíacos
del Estado, previamente autorizados por el Titular del Ministerio Público,
ejecuten una orden de infiltración o encubierto, como técnica para la
investigación de los delitos. En la orden de infiltración o autorización de
agentes encubiertos expedida conforme a los lineamientos, se señalarán las
modalidades, limitaciones y condiciones en que se encontrarán dichos agentes,
en los términos señalados en el Código Nacional de Procedimientos Penales y la
ley aplicable;
Cabe advertir que en el CPF se emplea la denominación “consentimiento del
titular del bien jurídico tutelado”, mientras que en la fracción I del artículo
405 del CNPP solo quedó contemplado el consentimiento presunto como causa
de justificación para dictar sentencia absolutoria, sin contemplar el
consentimiento expreso y el tácito, lo cual es una falla legislativa que deberá
corregirse
También es oportuno señalar que, es posible que se de la atipicidad por
consentimiento del titular del bien, en términos de la fracción II, de artículo
15, como pudiera ser en los delitos de robo, en donde sí se dio el
cometimiento, o la violación, en estos casos el consentimiento es parte de
la descripción típica de la conducta.
Con todos los desarrollos realizados en torno al consentimiento, podemos
resolver el caso práctico siguiente: Teresa C. fue auscultada por el
neurocirujano Adrián N., para quien los estudios de resonancia magnética le
indicaban que era indispensable realizarle una operación quirúrgica en el
lóbulo frontal derecho debido a que presentaba dos tumores de tamaño
irregular, por lo cual le explicó el diagnóstico, el procedimiento a seguir
durante la operación y el pronóstico sobre las posibles consecuencias
secundarias de la intervención, entre las cuales se encontraba una cicatriz en
la cara. Teresa C. aceptó y firmó la autorización por escrito.
Durante la operación, el neurocirujano encontró ramificaciones del tumor, el
cual presentaba un alto grado de malignidad, por lo cual tuvo que realizar un
corte con rayo láser y radiación de tipo gamma knife. La intervención fue
exitosa, pero con la consecuencia de una cicatriz visible en la cara de 10 cm de
longitud, ante lo cual Teresa C. acudió al médico cirujano plástico Roberto R.
para eliminar la cicatriz, dicho cirujano plástico se comunicó con el
neurocirujano y llegaron a la conclusión de que era mejor esperar porque con
la radiación de tipo gamma knife el tejido se ablanda, pierde su forma y
tardaba alrededor de un año para regresar casi a la normalidad, por ello era
aconsejable esperar ese periodo para asegurar el éxito de la cirugía plástica.
Sin embargo, aunque ya habían transcurrido once meses, la impaciencia de
Teresa le llevó a pedirle al cirujano plástico que le hiciera la operación
estética, señalando que prefería asumir el riesgo advertido; lamentablemente
después de la intervención, al ser retirados los puntos de sutura, el tejido
comenzó a perder forma y tenía un aspecto peor al de la cicatriz anterior,
motivo por el cual Teresa C. denunció los hechos ante el Ministerio Público,
quien consideró que se trataba de un delito de lesiones en la cara, previsto en
el artículo 290 del CPF.
El legislador incluyó la fracción III en el artículo 15 del CPF precisamente para
justificar conductas típicas de lesiones en operaciones quirúrgicas o de
trasplante de órganos dobles; de ahí que a partir de la reforma de 1994,
médicos como Adrián N. y Roberto R. pueden sentirse seguros al saber que sus
comportamientos están justificados si cuentan con el consentimiento del
paciente conforme a los requisitos establecidos en dicha fracción y, por tanto,
no incurrirán en delito alguno.
Legítima Defensa
La legítima defensa justifica a la conducta prohibida (típica) excluyendo a la
antijuridicidad y, en consecuencia, al delito.
En el Código Penal Federal, se regula en los siguientes términos:
Artículo 15. El delito se excluye cuando:
IV. Se repela una agresión real, actual o inminente, y sin derecho, en
protección de bienes jurídicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad
de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no medie provocación
dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se
defiende.
Se presumirá como defensa legítima, salvo prueba en contrario, el hecho de
causar daño a quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al
hogar del agente, al de su familia, a sus dependencias, o a los de cualquier
persona que tenga la obligación de defender, al sitio donde se encuentren
bienes propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligación; o
bien, lo encuentre en alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que
revelen la probabilidad de una agresión;
Las conductas amparadas por la legítima defensa no pueden ser consideradas
lícitas, ni mucho menos como exculpantes, porque esto último significaría que
la legitima defensa es una conducta típica y antijurídica, pero no culpable.
Así, la legítima es una conducta típica, pero justificada, por lo que dichos
supuestos se resuelven en sede de antijuridicidad, y eso supone que el delito
queda excluido desde la segunda categoría –antijuridicidad- siendo inaceptable
pasar a la culpabilidad.
A la vista de lo anterior, es necesario recalcar que la legítima defensa es una
conducta-típica, pero justificada, por lo que dichos supuestos se resuelven en
sede de la antijuridicidad y ello supone que el delito queda excluido por faltar
su segundo elemento, siendo inaceptable pasar a la tercera categoría
(culpabilidad).
La legítima defensa se sustenta en dos principios fundamentales: la protección del
derecho individual y la defensa del orden jurídico o prevalecimiento del derecho.
Elementos de la legitima defensa
Repeler: rechazar la agresión, motivo por el cual la conducta del agredido sólo
puede justificarse frente al agresor y no frente a un tercero ajeno al ataque injusto.
Agresión: amenaza de un bien jurídico por una conducta humana.
Real: es lo que existe en el mundo físico.
Actual o inminente: vigencia temporal para obrar en legítima defensa, sólo cuando
la agresión está a punto de suceder o está sucediendo.
Sin derecho: no se tiene permitida esa agresión.
Bienes propios o ajenos: sólo procede para la protección de bienes propios o de
otro que así lo quiera.
Necesidad de defensa: únicamente procede cuando no hay ninguna autoridad del
Estado que pueda resguardar el bien.
Proporcionalidad: se mide de acuerdo con la equivalencia de la agresión con la
repulsa.
Ausencia de provocación: quien inicia la situación antijurídica de conflicto entre
bienes, no podrá justificar sus conductas posteriores acudiendo a la legitima
defensa.
 Estado de necesidad
Se actualiza cuando se obra por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico
propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado
dolosamente por el agente, lesionando otro bien de menor o igual valor que el
salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el
agente no tuviere el deber jurídico de afrontarlo.
El artículo 15 del Código Penal Federal, regula esta figura en los siguientes
términos:
ARTICULO 15.- El delito se excluye cuando:
…
V. Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno,
de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el
agente, lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado,
siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere
el deber jurídico de afrontarlo;
 
Existen dos tipos de estado de necesidad, justificante y exculpante.
Justificante, el sacrificio del bien de menor valía implica justificar el hecho, y
por ello se debe resolver en sede de antijuridicidad.
Exculpante o disculpante: cuando los bienes son de igual valor no podría
decirse que justifica la conducta que lesiona el otro bien, porque valen lo
mismo; por ello, el juicio ya no radica en los hechos, sino sobre el autor a
quien no se le puede exigir sacrificar su bien para salvar el de otro, lo que se
resuelve en la culpabilidad.
Así, en la ciudad de Salamanca, Guanajuato, un niño se asomó por la ventana de
su casa y pidió auxilio debido a que un extraño tenía encerrado a su hermano en
una de las habitaciones. Juan Pablo L. y Ramón C., vecinos del lugar, acudieron
en su auxilio rompiendo la puerta de entrada a la casa y del dormitorio,
logrando someter al intruso, quien resultó tener afectadas sus facultades
mentales.
Posteriormente llegaron elementos de seguridad pública municipal y los padres
de los niños, quienes lejos de agradecer a los vecinos su intervención, pidieron
de inmediato a los policías que los detuvieran porque rompieron las puertas de
la casa y entraron sin su consentimiento, además presentaron su denuncia de
hechos ante el Ministerio Público, quien ejercitó acción penal en contra de
Juan Pablo L. y Ramón C. por los delitos de daños en propiedad ajena y
allanamiento de morada. Con independencia de que los criterios hasta aquí
desarrollados nos harían dudar si efectivamente estamos ante una conducta
típica por exclusión del fin de la norma, lo que es indiscutible es que la
conducta de los vecinos estaba justificada por un estado de necesidad
justificante.
El Código Penal Federal, prevé en uno de sus dispositivos el robo de famélico,
que contiene inmerso el estado de necesidad justificante.
Artículo 379. No se castigará al que, sin emplear engaño ni medios violentos,
se apodera una sola vez de los objetos estrictamente indispensables para
satisfacer sus necesidades personales o familiares del momento.
Ejercicio de un derecho y cumplimiento de un deber
El cumplimiento de un deber se encuentra vinculado al ejercicio de una
profesión o actividad; en tanto que el ejercicio de un derecho se actualiza
cuando al obrar en forma legítima se cause un daño.
En ambos, para que se excluya de responsabilidad es necesario que tanto el
derecho como el deber estén consignados en ley.
En el Código Penal Federal, se regula en los siguientes términos:
Artículo 15. El delito se excluye cuando:
[…]
VI.- La acción o la omisión se realicen en cumplimiento de un deber jurídico o en
ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional del medio
empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho, y que este último no se
realice con el solo propósito de perjudicar a otro;
En los casos de exceso en la legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento
de un deber o ejercicio de un derecho, se impondrá la pena del delito culposo, en
los siguientes términos:
Artículo 16. Al que se exceda en los casos de defensa legítima, estado de
necesidad, cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho a que se refieren
las fracciones IV, V, VI del artículo 15, se le impondrá la pena del delito culposo.
CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EJERCICIO DE UN DERECHO, NATURALEZA DE
LAS EXCLUYENTES DE. Para que la causa de justificación relativa al cumplimiento
de un deber o el ejercicio de un derecho produzca sus efectos excluyentes de
responsabilidad penal, es necesario que los deberes y derechos estén consignados
en la ley.
Por ende, el cumplimiento de un deber está condicionado a la existencia de ese
deber en una norma jurídica y ello nos conlleva a los supuestos de obediencia
jerárquica, en los cuales solo quedará justificada la conducta del subordinado
cuando la orden del superior era lícita. Lo contrario se puede apreciar en el
siguiente caso.
Aproximadamente a las 20:00 horas del 31 de diciembre de 2001, Marcela L.,
con su bebé de dos meses de edad, entró a un establecimiento y se llevó sin
pagar prendas de vestir, siendo descubierta por los empleados y detenida por
elementos de seguridad, quienes la llevaron a la Agencia Investigadora del
Ministerio Público y fue recibida por el policía ministerial Rigoberto M., quien a
pesar de ver que la bebé estaba gravemente enferma de bronquitis, cumplió
con la orden del comandante de llevarlas a los separos y mantenerlas allí hasta
que llegara el personal del DIF. Lamentablemente la baja temperatura del
lugar y la falta de atención médica provocaron la muerte de la pequeña.
En casos como el anterior no había ninguna necesidad racional de mantener a
la mujer en los separos con la bebé y no proporcionarle la atención médica
necesaria, es más ¡era ilícito mandar a los separos a la bebé!, por lo cual se
puede considerar que el policía cometió una conducta típica y antijurídica:
injusto. Así, la licitud de la orden del superior es imprescindible para justificar
la ejecución de la orden como cumplimiento de un deber, tal y como quedó de
manifiesto en la siguiente tesis de jurisprudencia.
OBEDIENCIA A UN SUPERIOR LEGÍTIMO, EXCLUYENTE DE. Cuando el
cumplimiento de la orden del superior legítimo implique la ejecución de actos
que en forma notoria constituyan delito, la obediencia del inferior jerárquico
no exime a éste de responsabilidad penal, en razón de que aquélla sólo
constituye la causa de justificación prevista en la ley como excluyente de
responsabilidad, cuando la dependencia jerárquica entre el superior que manda
y el inferior que obedece sea de carácter oficial.
Lo anterior es por cuanto hace al cumplimiento de un deber, ahora, en lo
que respecta al ejercicio de un derecho, es menester señalar lo siguiente.
El ejercicio de un derecho puede ser causa de atipicidad de la conducta, como
sucede en el supuesto del apoderamiento de una cosa propia, en el cual se
aplica la fracción II del artículo 15 del CPF, pero la fracción VI del mismo
precepto se reserva para aquellos casos en los que hemos constatado la
tipicidad de la conducta y existe en el orden jurídico un derecho que le asiste al
sujeto activo para realizarla.
Podemos ejemplificar esta causa de justificación en el supuesto del huésped de
un hotel que iba a retirarse sin pagar la cuenta, siendo descubierto por el
hostelero, quien ante la negativa de pago le arrebata el equipaje, caso en el cual
tenemos todos los elementos de la conducta típica de robo, prevista en el
artículo 367 del CPF, pero dicha conducta ilícita está justificada debido a que en
el Código Civil Federal se dispone: “Artículo 2669. Los equipajes de los pasajeros
responden preferentemente del importe del hospedaje; a ese efecto, los dueños
de los establecimientos donde se hospeden podrán retenerlos en prenda hasta
que obtengan el pago de lo adeudado”.
Así, una conducta prohibida en general por el derecho penal encuentra una
justificación prevista en otra rama del orden jurídico, que en el supuesto
planteado es el derecho civil.
Conviene diferenciar el ejercicio de un derecho con el abuso del derecho, ya que
este último no justifica la conducta. El supuesto más representativo lo constituye
la cópula que impone el marido a la mujer por medio de la fuerza física, pues
durante la primera mitad del siglo XX se consideró que el marido tenía el derecho
a copular con su esposa aunque ella se opusiera (debito carnal o conyugal), y por
tanto la conducta típica de violación realizada por el cónyuge estaba justificada
por el ejercicio de un derecho. Fue hasta 1994 cuando la SCJN dejó claro que el
contrato de matrimonio no anula la libertad sexual de ninguno de los cónyuges,
por lo cual estos supuestos se deben considerar como injustos de violación.
También se recurre al llamado derecho de corrección de los padres, quienes no
solo tendrían esa facultad sino también la obligación de educar y, en
consecuencia, corregir a sus hijos, lo cual podemos analizar en el siguiente caso.
Claudia G. y Alberto P., procrearon tres hijos, Arturo, Raúl y Héctor, los cuales
eran corregidos continuamente por sus progenitores con frases como ¡Siéntate
bien! ¡No le pegues a tu hermano! ¡Haz la tarea!, etcétera; incluso, en algunas
ocasiones, los vecinos escuchaban el llanto de los niños por el regaño o la
reprimenda física consistente en nalgadas o pellizcos. Por lo anterior, los vecinos
del edificio presentaron la denuncia de hechos ante el Ministerio Público, quien
decidió ejercitar acción penal en contra de Claudia G. y Alberto P por el delito de
violencia familiar. Sin duda alguna la conducta de los padres puede encuadrarse
en el tipo previsto en el artículo 343 bis del CPF; sin embargo, sería necesario
valorar la racionalidad de los medios emplea dos por los padres para determinar si
su comportamiento podría quedar justificado, dado que los datos ofrecidos no
revelan agresiones graves y, además, en caso de confirmar el injusto valdría la
pena el análisis de la culpabilidad del comportamiento de los inculpados.
A diferencia de las otras causas de justificación, el legislador ha incluido un
elemento subjetivo en el ejercicio de un derecho, por lo cual, para poder
justificar la conducta típica, será necesario que esta no se realice con el solo
propósito de perjudicar a otro.
 CULPABILIDAD – CAUSAS DE INCULPABILIDAD
La culpabilidad se sustenta en el reproche que se hace a quien realizó o
participó en el injusto, dado que pudiéndose comportar conforme a derecho
decidió contravenirlo. Se trata de un juicio personalísimo, de ahí que si el
injusto lo cometieron o participaron varios en su comisión, cada uno de ellos
será valorado por separado y de esta manera se podrá individualizar la pena
dentro del mínimo y el máximo previsto en la ley.
La culpabilidad consiste en un juicio sobre el autor mediante el cual se
determina si se le puede reprochar el haberse comportado contrariamente a
lo establecido en el orden jurídico.
En el Código Penal Federal, se regula en los siguientes términos:
Artículo 15.- El delito se excluye cuando:
[…]
VII.- Al momento de realizar el hecho típico, el agente no tenga la capacidad
de comprender el carácter ilícito de aquél o de conducirse de acuerdo con esa
comprensión, en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual
retardado, a no ser que el agente hubiere provocado su trastorno mental
dolosa o culposamente, en cuyo caso responderá por el resultado típico
siempre y cuando lo haya previsto o le fuere previsible.
Cuando la capacidad a que se refiere el párrafo anterior sólo se encuentre
considerablemente disminuida, se estará a lo dispuesto en el artículo 69 bis de
este Código;
Código Penal Colima
VII. Inimputabilidad como causa de inculpabilidad, acciones libres en su
causa e imputabilidad disminuida. Al momento de realizar el hecho típico, el
sujeto activo no tenga la capacidad de comprender el carácter ilícito de aquél
o de conducirse de acuerdo con esa comprensión, en virtud de padecer
trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, a no ser que el agente
hubiese provocado su trastorno mental para en ese estado cometer el hecho,
en cuyo caso responderá por el resultado típico producido en tal situación.
Cuando la capacidad a que se refiere el párrafo anterior se encuentre
considerablemente disminuida, se estará a lo dispuesto por el artículo 67 de
este Código;
VIII. Error de tipo invencible como causa de atipicidad y error de prohibición
invencible como causa de inculpabilidad. Se realice la acción o la omisión
bajo un error invencible, respecto de:
a) Alguno de los elementos del tipo penal; o
b) La ilicitud de la conducta, ya sea porque el sujeto desconozca la existencia
de la ley o el alcance de la misma o porque crea que su conducta se encuentra
justificada.
Si los errores a los que se refieren los incisos anteriores son vencibles se estará
a lo dispuesto por el artículo 82 de este Código; y
IX. No exigibilidad de otra conducta como causa de inculpabilidad. En
atención a las circunstancias que concurren en la realización de una conducta
ilícita, no sea racionalmente exigible al sujeto una conducta diversa a la que
realizó, en virtud de no haberse podido conducir conforme a derecho.
La culpabilidad se conforma de tres elementos:
Imputabilidad del sujeto.
Conciencia sobre la antijuridicidad de la conducta.
Ausencia de causas excluyentes de culpabilidad.
Son considerados inimputables las personas que en el momento de la comisión
del injusto tenían menos de 18 años de edad así como a quienes obraron
padeciendo un trastorno mental permanente o transitorio
1. Imputabilidad
Para que el juicio de reproche contra el autor pueda realizarse, se necesita que
exista una capacidad psíquica del sujeto para comprender el hecho y su
trascendencia. A partir de la mayoría de edad, el sujeto es considerado
imputable.
Minoría de edad, el sujeto no es imputable por no tener la edad suficiente.
Trastorno mental, es un aspecto negativo de la imputabilidad, que puede ser
permanente o transitorio.
El trastorno mental permanente puede tener diferentes grados, por lo que se
puede determinar que tan disminuida está su capacidad y resolver si está
excluida o atenuada. Si la imputabilidad está excluida sólo podrá imponerse
una medida de seguridad; pero si es atenuada, sólo disminuirá el juicio de
reproche y por tanto una pena menor.
El trastorno mental transitorio, ocurre por ejemplo en el estado de ebriedad o
influjo de alguna droga, es decir no se tiene la capacidad para comprender la
trascendencia de los hechos que se realizan, se le conoce también como acción
libre en su causa, por lo que para efectos penales la imputabilidad se
establece en el momento en que el sujeto empieza a colocarse libremente en la
situación de inimputabilidad.
2. Conciencia de la antijuridicidad
No debe confundirse al dolo con la conciencia de la antijuridicidad, ya que para
el primero sólo basta conocer el hecho y las circunstancias que lo rodean; por
ejemplo que saber que se está privando de la vida a otro y tener la voluntad de
hacerlo.
La conciencia de la antijuridicidad se constata con el conocimiento del sujeto
de estar realizando un injusto y tener la voluntad de hacerlo.
3. causas excluyentes de culpabilidad
Miedo grave: El miedo grave consiste en un estado de conmoción psíquica,
capaz de anular o limitar casi totalmente la capacidad de raciocinio, dejando a
la persona actuar bajo el influjo de sus instintos.
Los trastornos mentales transitorios solo excluyen la imputabilidad del sujeto
cuando anulan por completo su capacidad de comprensión y fueron producto de
causas ajenas a su decisión, por ejemplo, el joven que no se dio cuenta que sus
amigos pusieron una droga potente en su refresco y bajo sus influjos condujo su
auto causando un grave accidente en el que murieron varias personas. En este
supuesto quedará excluida la culpabilidad del conductor y serán los amigos
quienes deberán responder penalmente por la comisión del delito.
MIEDO GRAVE Y TEMOR FUNDADO. El artículo 12, fracción IV, del Código
Penal, dispone que son excluyentes de responsabilidad penal el miedo grave o
el temor fundado e irresistible de un mal inminente y grave en la persona del
contraventor; de ahí la necesidad de establecer si dicho artículo recoge dos
excluyentes o solamente una. La doctrina del derecho penal no ha sido
uniforme al respecto; sin embargo, la corriente más moderna se ha inclinado
por la primera de dichas soluciones, esto es, que se trata de dos excluyentes
de responsabilidad distintas, considerando al miedo grave causa de
inimputabilidad, y al temor fundado e irresistible como de inculpabilidad, en
tanto que la Primera Sala de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, en
la tesis relacionada visible a fojas 370 y 371, segunda parte, de la compilación
de 1917 a 1965, claramente establece que ambas excluyentes constituyen
casos de inimputabilidad, porque suprimen en un momento dado la capacidad
del sujeto de entender y querer la conducta y su resultado. Es indiscutible que,
al referirse la ley entre las excluyentes de responsabilidad al miedo grave o al
temor fundado e irresistible, recoge dos excluyentes distintas,
independientemente de que ambas constituyan un estado de conmoción
psíquica, por lo siguiente: El miedo grave se ha definido como la amenaza de
un mal grave que realmente existe o se finge en la imaginación, impidiendo al
agente del delito entender y querer la conducta y su resultado; en cambio, el
temor fundado e irresistible, también llamado vis compulsiva, consiste en la
amenaza de un mal grave e inminente que realmente existe y es precisamente
lo que viene a diferenciarlo del miedo grave, porque en éste puede fingirse el
mal en la imaginación y, por otra parte, en caso de ser real la amenaza, se
asemeja al temor fundado, pero se diferencia en que, en éste, el agente del
delito actúa impulsado por una fuerza exterior e irresistible, lo que no sucede
en el miedo grave. Por tanto, debe concluirse que en el caso a estudio no
existió la excluyente de responsabilidad alegada, porque no basta que el
agraviado directo haya manifestado al rendir su declaración preparatoria,
instruido por su defensor, que tenía el temor fundado de que se le causara un
mal, sino que es necesaria la comprobación de que efectivamente haya existido
ese temor fundado e irresistible y no precisamente es la prueba pericial la
única que puede acreditarlo, aunque es adecuada. En otras palabras, el temor
fundado e irresistible únicamente existe cuando el agente del delito es
violentado por otro, quien lo obliga a cometerlo con la amenaza de causarle un
mal grave e inminente en caso de no hacerlo.
Se coincide en considerar que tanto el miedo grave como el temor fundado
excluyen la culpabilidad, pero desde nuestro punto de vista el primero la anula
por inimputabilidad y el segundo por inexigibilidad de otra conducta.
El CPF dispone: “Artículo 15. El delito se excluye cuando:... IX. Atentas las
circunstancias que concurren en la realización de una conducta ilícita, no sea
racionalmente exigible al agente una conducta diversa a la que realizó, en
virtud de no haberse podido determinar a actuar conforme a derecho”;
Dentro de esta fracción se ubican los supuestos de miedo grave y temor
fundado; sin embargo, en el primero el constreñimiento de la sique del autor al
momento de realizar el injusto es tal que anula su capacidad de
discernimiento, por lo cual podemos considerarlo como una causa de
inimputabilidad por trastorno mental transitorio, mientras que el miedo grave
excluye la exigibilidad de otra conducta.
Quedará excluida la culpabilidad si al analizar las circunstancias en las que se
cometió el injusto llegamos a la conclusión de que ¡cualquiera habría hecho lo
mismo!, por lo cual no se le puede exigir al sujeto otro comportamiento y, en
consecuencia, el delito se excluye por faltar su tercera categoría. Así, las
causas por las cuales es inexigible otra conducta son: temor fundado, estado
de necesidad exculpante o disculpante, error de justificación y error de
prohibición
Estado de necesidad exculpante o disculpante: Se actualiza cuando existe un
conflicto entre dos bienes del mismo valor y sólo uno de ellos puede salvarse.
Como hemos visto, la fracción V del artículo 15 del CPF contempla el estado
de necesidad exculpante, el cual se presenta cuando hay un conflicto entre
dos bienes del mismo valor y solo uno de ellos puede salvarse a costa del otro.
La doctrina recurre al supuesto del náufrago que priva de la vida al otro para
quedarse con la tabla que le salvará la vida, ya que esta solo soportaba el peso
de uno de ellos (Tabla de Carneades). Pero la realidad también nos ofrece
algunos casos.
La señora Marcela Reina dio a luz a siameses toracopagos, las cuales
compartían el corazón, generando una expectativa muy corta de vida, por lo
cual los médicos consideraban indispensable separarlas y sacrificar a una de
ellas para dejar que la otra sobreviviera. Los padres autorizaron la
intervención y los resultados fueron los pronosticados; ante ello, la abuela
denunció tanto a los padres como a los facultativos por considerar que habían
matado a una de sus nietas. En este supuesto, la vida de las siamesas tiene el
mismo valor, pero era imposible preservar la vida de ambas, y debido a ello,
tanto los padres como los médicos se encontraban en un estado de necesidad
exculpante. De manera que no se les puede reprochar el injusto cometido
quedando excluida la culpabilidad y, por ende, el delito.
ESTADO DE NECESIDAD, EXCLUYENTE DE. El estado de necesidad como
exculpante presupone un conflicto de intereses jurídicamente tutelados que
impone el sacrificio de uno para que pueda subsistir el otro.
El 21 de enero de 2007, en Irapuato Guanajuato, Ma. del Rocío A. se encontraba
a bordo de su vehículo Volkswagen pagando en la caseta el importe del
estacionamiento cuando sintió un sismo que le causó gran nerviosismo, el cual
se acrecentó al apagarse la marcha del coche; de pronto sintió el golpe de una
camioneta que la empujó hasta la salida. Pasada la emergencia, el propietario
de la pick up Ford, Ernesto S. le explicó que se vio en la necesidad de empujar
su vehículo dado que iba a caer un poste en la caja de su camioneta y la iba a
dañar. Lamentablemente el vehículo de María del Rocío A. sufrió deterioros
cuyo valor era equivalente al que se hubieran ocasionado a la caja de la pick
up. Sin duda alguna estamos ante un injusto de daños en propiedad ajena
cometido por Ernesto S., pero se excluye la exigibilidad de otra conducta por
un estado de necesidad exculpante que excluye la culpabilidad y la
configuración del delito, aunque subsiste la responsabilidad civil de Ernesto S,
quien deberá reparar el vehículo de María del Rocío A.
Error de prohibición.
En el Código Penal Federal, se regula en los siguientes términos:
Artículo 15. El delito se excluye cuando:
VIII. Se realice la acción o la omisión bajo un error invencible:
[…]
B) Respecto de la ilicitud de la conducta, ya sea porque el sujeto
desconozca la existencia de la ley o el alcance de la misma, o porque crea
que está justificada su conducta.
Si los errores a que se refieren los incisos anteriores son vencibles, se estará a
lo dispuesto por el artículo 66 de este Código;
La sistemática empleada por el legislador mexicano en la redacción de la
citada fracción nos permite formular varios criterios a saber:  
1) La separación de la fracción VIII en dos incisos se debe a que cada uno
elimina una categoría del delito, el a) la conducta típica y el b) la
culpabilidad.
2) El inciso b) contempla dos clases de error, el de prohibición y el de
justificación, los cuales describe de manera distinta.
3) Por tanto, las reglas y argumentos para aplicar el error de prohibición o
el error de justificación son diferentes.
Error de prohibición. El sujeto actúa bajo un error de prohibición cuando
cree erróneamente que su conducta es lícita. Puede ser vencible o
invencible; la consecuencia, radicar en el grado de reproche que se le pueda
hacer al sujeto que se comportó violando las normas que desconocía.
Quien actúa bajo un error de prohibición conoce las circunstancias
fundamentales al momento de actuar y tiene la intención de realizar la
conducta, por lo cual obra con dolo, pero lo que no sabe es que su
comportamiento está prohibido por el derecho penal, de allí que crea que está
obrando lícitamente. Tal sería el caso de la mujer de nacionalidad inglesa que
llega al territorio nacional de vacaciones y descubre que está embarazada
(elemento cognitivo del dolo), por lo cual decide abortar (intención de la
conducta dolosa) y acude a una clínica para tal efecto creyendo que ello está
permitido como en su país (error de prohibición) siendo que durante el proceso
penal es cuando se entera que dicha conducta está prohibida en México.
Error de prohibición vencible, cuando con un mínimo de cuidado el sujeto
habría podido conocer sobre la licitud de la conducta; se reprocha menos, por
lo que la consecuencia es que se atenúe la pena.
Error de prohibición invencible, cuando no es posible exigirle ese
conocimiento; en consecuencia la pena se excluye.
Entonces, el error de prohibición puede ser vencible cuando con un mínimo de
cuidado el sujeto habría podido conocer la ilicitud de su proceder y será
invencible cuando las circunstancias hacían imposible dicho conocimiento
previo a su comportamiento. Por ello, el efecto del error de prohibición
vencible será la reducción de la pena, mientras que el invencible anulará la
exigencia de otro comportamiento quedando excluida la culpabilidad y el
delito.
Hasta hace unas décadas se consideraba que la ignorancia de las leyes no exime
de su cumplimiento, principio general del derecho regulado en el artículo 21
del Código Civil Federal, el cual ha sido reformado para quedar como sigue:
La ignorancia de las leyes no excusa su cumplimiento; pero los jueces teniendo
en cuenta el notorio atraso intelectual de algunos individuos, su apartamiento
de las vías de comunicación o su miserable situación económica, podrán, si
está de acuerdo el Ministerio Público, eximirlos de las sanciones en que
hubieren incurrido por la falta de cumplimiento de la ley que ignoraban, o de
ser posible, concederles un plazo para que la cumplan; siempre que no se
trate de leyes que afecten directamente al interés público.
Si en una materia del derecho privado se ha reconocido que no pueden ser
juzgados con el mismo baremo quienes conocen la ley respecto de aquellas
personas cuyas condiciones socioeconómicas no les permitieron dicho
aprendizaje, con mucho mayor razón ello se debe tomar en cuenta al analizar
la culpabilidad del sujeto que cometió el injusto para determinar si se le
puede o no exigir un comportamiento distinto.
De ahí la inclusión del error de prohibición al CPF en 1984 como excluyente de
responsabilidad penal y su reconocimiento como excluyente de la culpabilidad
y del delito con la reforma de 1994.
Por ejemplo, el cohabitar con la hija con su consentimiento y el de la madre
es una conducta considerada como lícita y socialmente aceptada en
determinadas comunidades de la sierra de Oaxaca. Pero el artículo 272 del
CPF contempla dicha conducta como incesto. Entonces, ¿debemos sancionar
penalmente al indígena por ese delito? Por supuesto que es imposible exigirle
que se comporte conforme a una norma que desconocía y por ello la
culpabilidad se anula y se excluye el delito.
ERROR DE PROHIBICIÓN. No obstante que a través de la reforma penal del
treinta de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, se dio cabida en forma
legal al llamado “error de prohibición directo”, lo que hace al artículo 59 bis.,
del Código Penal Federal, es conceder al delincuente un trato punitivo
privilegiado, al facultar al juzgador para imponer “hasta la cuarta parte de la
pena correspondiente al delito de que se trata, o tratamiento en libertad,
según la naturaleza del caso”, y tal circunstancia sólo opera en el caso muy
especial de “cuando el hecho se realiza por error o ignorancia invencible sobre
la existencia de la Ley penal o del alcance de ésta, en virtud del extremo
atraso cultural y el aislamiento social del sujeto”, situaciones que deben
quedar plenamente probadas.
 Error de justificación.
El error de justificación se configura cuando el sujeto actúa dolosamente con
conocimiento de la prohibición general de su comportamiento, pero creyendo
erróneamente que las circunstancias lo justifican.
Fue con la reforma de 10 de enero de 1994 cuando se incorporó el error sobre
la justificación en la parte final del inciso b) de la fracción VIII del artículo 15
del CPF, el cual dispone la exclusión del delito cuando la acción u omisión se
realizan bajo un error invencible “porque (el autor) crea que está justificada su
conducta”.
El supuesto más socorrido de error de justificación es el de la legítima defensa
putativa, el cual se puede ejemplificar cuando el sujeto mata con una roca al
asaltante armado con una pistola, pero posteriormente resulta que el arma era
de plástico, supuesto en el cual podemos confirmar la conducta típica dolosa
del autor, cuyo comportamiento no podemos justificar dada la desproporción
del medio empleado, quedando subsistente la afirmación ¡pero él no sabía y las
circunstancias no le permitían saber que la pistola era de plástico porque era
idéntica a una de verdad!, por lo cual debemos resolver el problema en sede de
culpabilidad dado que no se le podía exigir otra conducta cuando él y cualquier
otro hubieran creído que estaban obrando de manera justificada, de ahí que
proceda aplicar el error de justificación invencible.
Lo anterior es aplicable en el caso siguiente. En una zona con alto índice de
criminalidad, siendo aproximadamente las 23:00 horas del 14 de febrero de
2004, Fernando G. llegó en aparente estado de ebriedad al domicilio de una
amiga, quien al ver sus condiciones no quiso abrirle; por esa razón, Fernando
G. comenzó a patear la puerta y vociferar insultos, por lo cual, la mujer llamó
a la policía, acudiendo en su auxilio los uniformados Maximino V. Octavio L. y
Marcelo S., quienes intentaron dialogar con Fernando G., pero este respondió
de forma violenta y se dirigió a su automóvil Gran Marquis, abrió la puerta
cuyos vidrios estaban polarizados y gritó “aquí se van a morir hijos de su pinche
madre” realizando al mismo tiempo movimientos corporales similares a los que
se realizan cuando se va a disparar un arma de fuego, por lo cual Máximo V.
rápidamente sacó su arma de cargo y le disparó causándole la muerte.
Posteriormente, como producto de las investigaciones realizadas, se
determinó que Fernando G. no tenía arma alguna. En dicho supuesto podemos
sostener el actuar doloso del policía, quien sin duda sabía que la ley prohíbe
privar de la vida a otro, pero su error consistió en creer que estaba obrando de
manera justificada. De manera que, en este caso, podemos aplicar las reglas
del error de justificación y determinar de acuerdo con las circunstancias y
pruebas aportadas en la audiencia de juicio oral si el error era vencible o
invencible.
 PUNIBILIDAD – EXCUSAS ABSOLUTORIAS.
La amenaza de pena que el Estado asocia a la violación de los deberes consignados
en las normas jurídicas, dictadas para garantizar la permanencia del orden social 1.
La pena es la principal consecuencia jurídica del delito; es una privación o
restricción de derechos, de bienes jurídicos aplicada obligatoria y si es preciso
coercitivamente.
Es decir, cuando un hecho es típico, antijurídico y culpable, la consecuencia
necesaria implica imponer una pena.
La palabra pena, procede del latín poena, su significado se asocia con la idea de
castigo y sufrimiento.
Carrara, conceptúa a la pena como un mal que la autoridad pública infringe al
culpable por causa de su delito.

1. Derecho Penal Mexicano. Francisco Pavón Vasconcelos.

 Punibilidad, Punición y Pena
Punibilidad es la conminación de privación o restricción de bienes del autor del
delito, formulada por el legislador para la prevención general y determinada
cualitativamente por la clase de bien jurídico tutelado y cuantitativamente
por la magnitud del bien y del ataque a éste.
La punibilidad es la situación jurídica en la que se encuentra una persona por
haber cometido un delito.
Punición, consiste en la acción de aplicar una pena o multa en concreto, se da
bajo parámetros de establecidos de mínimos y máximos, dependiendo el grado
de culpabilidad.
Pena, es el medio con que cuenta el estado para sancionar las consecuencias
de un delito en concreto, es individualizada al acto y se traduce en una
restricción de derechos de la persona responsable.
Ahora, la punibilidad se fundamente en la diferencia entre el merecimiento de
una pena y la necesidad de imponerla.
La punibilidad por ubicarse en el mundo normativo tiene las mismas
características que el tipo: es general, abstracta y permanente.
Aunque la relevancia penal de un comportamiento, depende del desvalor de la
conducta realizada, pueden existir algunas consideraciones que afectan a la
conveniencia o no de castigar.
Ahora, por cuestiones de política criminal, el legislador puede establecer
causas de restricción de la pena, lo que puede ser de dos tipos:
a) Causas personales de exención de la pena o excusas absolutorias.
b) Condiciones objetivas de punibilidad, que benefician a todos los
partícipes del hecho delictivo.
Excusas Absolutorias
Las excusas absolutorias constituyen supuestos de delito punible no penado, en
los que el legislador ha considerado conveniente no castigar el delito, pese a
la existencia de injusto culpable y punible. Se trata por lo general de causas
vinculadas a la persona del autor, que no trascienden a los demás
participantes en el delito. Son causas personales y específicas de exclusión de
la pena, más no de la punibilidad. Constituyen el aspecto negativo de la
punibilidad y originan la inexistencia del delito.
 
JIMÉNEZ DE ASÚA, refiere que son causas de impunidad o excusas absolutorias, las
que hace que un acto típico, antijurídico, imputable a un autor y culpable, no se
asocie pena alguna por razones de utilidad.
Una excusa absolutoria, para Castellanos Tena, es la conducta típica, antijurídica y
culpable, que por cuestiones de política criminal, basada en consideraciones de
variada índole, excusa de penal al autor.
Por tanto, la presencia de una excusa absolutoria no afecta al concepto de delito.
Éste existe y es punible, pero, precisamente porque interfieren en el proceso de
concreción y aplicación de la pena, el delito no va a ser penado.
CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
El delito, como materialización de la conducta humana, pasa por distintos momentos
o etapas antes de llegar a la consumación. En otras palabras, el delito es el fruto de
una dinámica progresiva, una sucesión ordenada de diversos momentos de la
conducta humana, los cuales pueden diferenciarse y percibirse en el ámbito témporo-
espacial con mayor o menor dificultad. Esas etapas o fases del delito han sido
descritas por la doctrina como el iter criminis, es decir, “el camino” o la vida del
delito.

 
El iter criminis se compone de dos fases: una interna y otra externa.
La primera (fase interna) se desarrolla exclusivamente en la mente del autor y
consiste principalmente en tres etapas: la idea o ideación, la deliberación y la
resolución.
Por su parte la fase externa comienza con la primera manifestación de la fase
interna en el mundo exterior, es decir, con la exteriorización de aquello que el
sujeto ha resuelto hacer, y se compone a su vez de diversas etapas: actos
preparatorios, tentativa, consumación y agotamiento del delito (o actos
posteriores a la consumación).
Ahora, la fase interna, no merece ni puede merecer reproche penal en nuestros
sistemas jurídicos porque, como el aforismo latino lo expresa, cogitationis
poena nemo patitur (los pensamientos no delinquen). Siendo ello así, nadie
puede recibir reproche penal por lo que piense, por lo que delibere, por lo que
decida. Por el contrario, algunas de las etapas de la fase externa sí son punibles.
Actos preparatorios son todos aquellos que se realizan desde el momento en el
cual se abandona la denominada fase interna del Iter Criminis, hasta antes de
comenzar a ejecutar - en todo o en parte- el tipo penal en cuestión. Son los
actos exteriorizados que preparan y facilitan la posterior ejecución del ilícito
penal; son los actos anteriores a la tentativa.
Ahora, habrá tentativa cuando el sujeto comience a ejecutar los actos
directamente encaminados a concretar la consumación pero siempre que ésta
no se ha efectivizado. Es decir, existe tentativa, cuando el sujeto realice en
todo o en parte los elementos del ilícito de que se trate (tipo penal) pero
siempre que, por causas ajenas a él, el delito no se haya consumado.
Por su parte, la consumación es momento en el cual –conforme el Derecho- se
concretan todos los elementos del tipo penal. Es un concepto esencialmente
jurídico formal en el que se tienen por complementados todos los elementos
que el tipo requiere.
Así, desde la perspectiva del iter críminis, la consumación es la etapa final de
este camino delictual, el cierre del ciclo del delito. Con la consumación se
alcanza el presupuesto jurídico más importante del ilícito; no requiere
necesariamente que el autor haya alcanzado todos los resultados y metas
trazadas, pero sí la materialización de los elementos requeridos por el tipo.
Tentativa
Cualquier concepto que pretenda darse sobre la tentativa, debe hacerse en
función al delito perfecto o consumado. Carrara lo refirió como un delito
degradado en su fuerza física y en consecuencia, de acción imperfecta.
Existen diversas nociones de tentativa.
Se le ha llamado “delito imperfecto” por contraposición al delito perfecto
(delito consumado).
Para muchos autores la tentativa es un fenómeno incompleto, imperfecto.
Dicha imperfección la explican de diversas formas. Mientras algunos señalan
que ello se debe a que se queda en el camino, es decir, no llega a la meta
(crimen), otros se refieren a la debilitada culpabilidad que tiene la tentativa
en comparación con la consumación.
También hay quienes intentan pregonar la perfección y la imperfección de la
tentativa al mismo tiempo, y así dicen que la tentativa es perfecta porque en
ella concurren todos los elementos esenciales del delito, pero que siempre
será imperfecta en referencia a la consumación.
Ahora, el Código Penal Federal, la regula en los siguientes términos:
Artículo 12. Existe tentativa punible, cuando la resolución de cometer un
delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos ejecutivos
que deberían producir el resultado, u omitiendo los que deberían evitarlo, si
aquél no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente.
Para imponer la pena de la tentativa el juez tomará en cuenta, además de lo
previsto en el artículo 52, el mayor o menor grado de aproximación al
momento consumativo del delito.
Si el sujeto desiste espontáneamente de la ejecución o impide la consumación
del delito, no se impondrá pena o medida de seguridad alguna por lo que a
éste se refiere, sin perjuicio de aplicar la que corresponda a actos ejecutados
u omitidos que constituyan por sí mismos delitos.
CÓDIGO PENAL COLIMA
ARTÍCULO 25. Tentativa punible.
Existe tentativa punible, cuando la resolución de cometer un delito se
exterioriza en un comienzo de ejecución o inejecución o por todos los actos u
omisiones que debieran producir el delito, si la conducta se interrumpe o el
resultado no acaece por causas ajenas a la voluntad del agente.
Delito frustrado o tentativa acabada
El delito frustrado se actualiza cuando el culpable practica todos los actos de
ejecución que deberían producir como resultado el delito, y sin embargo, no lo
producen por causas ajenas a la voluntad del agente.
La distinción entre tentativa inacabada y acabada, radica en que, en la
primera, el culpable no practica todos los actos de ejecución; en cambio en la
segunda, si practica todos los actos de ejecución. En ambos casos el resultado
no se produce.
Desistimiento
Se actualiza cuando no se logra la consumación del delito por causas
dependientes de la voluntad del agente o por su propio y voluntario
desistimiento; el autor no quiere que se produzca el resultado, por lo que su
voluntad se dirige a evitarlo.
TENTATIVA DE DELITO CALIFICADO. PUNIBILIDAD. Si la ley penal prevé que
la tentativa se castiga con sanción equivalente a una fracción de la
correspondiente al delito consumado, resulta evidente que cuando el
inculpado (como acontece en los artículos 63 y 78 del anterior y Nuevo Código
Penal para el Distrito Federal, respectivamente), entre los actos de ejecución
de un delito calificado, realiza la conducta calificante, pero dicho ilícito no se
consuma por causas ajenas a su voluntad, la pena deberá consistir en la suma
de la aplicable al tipo básico más la de la conducta calificante, reducidas
ambas en términos de la regla de la tentativa referida.
En consecuencia, es inadmisible que el Juez únicamente reduzca la pena
correspondiente al tipo básico y aplique en su integridad la relativa a la
conducta calificante, por estimar que esta última sí llegó a consumarse, pues
el dispositivo que contiene la calificativa constituye sólo un componente de la
conducta típica sancionada por el orden jurídico. Por ende, su actualización,
aisladamente considerada, no puede ser sancionada como si se tratara de un
delito autónomo. 
FORMA EN QUE EL SUJETO ACTIVO HAYA INTERVENIDO PARA LA
REALIZACIÓN DEL TIPO (AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN)
Previo a abordar el tema en estudio, resulta oportuno citar, por su
importancia, la que constituye el dominio funcional del hecho, que significa
que el sujeto activo del delito voluntariamente dirige el curso del suceso y
tiene por ello en sus manos, la potestad de detener o continuar con la
ejecución del delito.
El contenido del dominio del hecho implica la disponibilidad de la decisión
sobre la consumación o desistimiento del delito.
Así, cuando en la comisión de un hecho punible concurren varios sujetos, será o
serán autores quienes tenga el dominio del hecho, y por exclusión, adquieren la
calidad de partícipes, estricto sensu, quienes carezcan de él.
Sin embargo, no basta solamente el dominio del hecho, sino también el
conocimiento del activo respecto a tal dominio.
Autor
Es quien realiza cada uno de los actos con los que se construye la totalidad
corporal u objetiva apreciable, comisiva u omisiva, de la cual se desprendió el
resultado reprochable.
Es auto del delito quien ejecuta una conducta típica, antijurídica y culpable.
Coautor
Es quien tiene junto con otro, el codominio del hecho; coautores serán todos
los que mediando entre ellos un acuerdo de voluntades para la ejecución del
hecho, realicen algún elemento del tipo.
Es quien conjuntamente con otro u otros realiza la acción típica.
Desde el punto de vista subjetivo, para ser coautor no es requisito cometer
objetivamente el delito, sino actuar con voluntad de coautor, voluntad que se
desprende del interés que se tenga en la producción del delito o bien, en
quererlo como propio y no como ajeno.
Es errada la opinión doctrinaria que pretende establecer a la coautoría como
una plural autoría, con ello en realidad tratan una autoría concomitante.
En la coautoría existen características particulares que le alejan de una
simple autoría plural, como son, un común acuerdo y una ejecución común del
hecho.
Es imprescindible que los coautores lleven al plano objetivo lo acordado y lo
ejecuten en forma común.
Se puede ser coautor de un delito de dos maneras, por una intervención igual a
la de otros sujetos activos o por división de funciones.
COAUTORÍA MATERIAL. SE GENERA CUANDO EXISTE ENTRE LOS AGENTES
CODOMINIO FUNCIONAL DEL HECHO. Aun cuando la aportación de un sujeto al
hecho delictivo no pueda, formalmente, ser considerada como una porción de
la acción típica, si aquélla resulta adecuada y esencial al hecho de tal manera
que evidencia que existió entre los agentes un reparto del dominio del hecho
en la etapa de su realización (codominio funcional del hecho), tal aportación
es suficiente para considerar a dicho agente coautor material del delito en
términos del artículo 13, fracción III, del Código Penal para el Distrito Federal,
como ocurre en el delito de robo, cuando uno de los activos es el que se
apodera materialmente de la cosa ajena, mientras otro, amén de brindarle
apoyo con su presencia, impide que uno de los ofendidos acuda a solicitar
auxilio.
Se actualiza una complicidad correspectiva, cuando en la comisión de un
delito, sin previo acuerdo, concurren varios individuos, y no consta quien de
ellos es el autor. Es decir, sólo uno tiene el dominio funcional del hecho pero
no se sabe quién.
 Autor mediato
Son autores mediatos quienes realizan la conducta a través de otros que no es
culpable o imputable.
El autor mediato ha de contar con el dominio del hecho, esto es, dirigir la
totalidad del suceso hacia un fin determinado, utilizando como instrumento a
un tercero. El autor mediato, aunque sin ser el ejecutor del delito, es señor de
su realización, pues tiene en sus manos el suceso típico abarcado por el
dolo.
Es autor mediato el cocinero que da al mesero una sopa envenenada para que
la de a su enemigo. Es autor mediato de homicidio quien le da al verdugo una
orden falsa de ejecutar al sentenciado. Para el ejecutor habrá culpabilidad si el
delito es vencible, y no la habrá en caso de que sea invencible.
Participación
Es la intervención en un hecho ajeno, por eso presupone la existencia de un
autor, de un hecho principal al cual se accede, e incluye a los cómplices e
instigadores; puesto que su actuar contribuye a la consumación del delito por
el autor.
Ejemplos y argumentos obtenidos de la tesis para obtener el título del
licenciado en derecho del ahora magistrado Héctor Lara González.
 Principio de accesoriedad
Para la existencia de la participación es indispensable que se dé un hecho
principal, que es el realizado por el autor; es decir todo ilícito conlleva un
autor específico que se presenta en relación a la ejecución del tipo legal
correspondiente y como base un hecho principal.
Instigador
Es la persona que determina a otro a que ejecute la acción punible
comunicándole su idea en este sentido. Dolosamente, el instigador crea en el
instigado la idea de cometer el ilícito; el instigador debe tener plena
conciencia del hecho en el que participa de manera dolosa.
La instigación tiene que ser a un hecho determinado y persona determinada,
debe ser eficaz, no es suficiente un mero consejo o que sea una persona ya
determinada a ejecutar el hecho, en lo que respecta a los medios, pueden ser
de cualquier índole.
Determinar a otro a delinquir.
Agente provocador.
Cuando se instiga a otro para cometer un delito con el ánimo de sorprenderlo y
aprehenderlo, pero sin la intención de que el delito propuesto se realice, se
habla de agente provocador respecto del inductor.
 Cómplice
Es una forma de participar en el hecho punible.
Es el que dolosamente y sin tener el dominio del hecho principal presta al autor o
autores ayuda para la comisión del delito.
La complicidad consiste en el auxilio prestado a sabiendas, para la ejecución del
delito, pudiendo consistir en un acto o en un consejo.
Desarrollo
En cuanto a la autoría y participación, tenemos que no toda intervención en la
ejecución de un delito puede considerarse como autoría del mismo, por lo que el
tratamiento penal de las distintas personas responsables y sus particularidades
impone la necesidad de diferenciar dogmáticamente las correspondientes
intervenciones delictivas mediante dos categorías básicas: la autoría y la
participación.
Así, para distinguir entre autores y partícipes resulta de utilidad la teoría del
dominio del hecho, que se refiere a que el dominio del hecho es la potestad
decisoria que tiene el sujeto activo para resolver entre continuar, consumar o
frustrar el delito y justamente sólo el autor tiene esa potestad, el partícipe
no, pues éste sólo es un mero cooperador en el acontecer delictivo, de modo
que la participación es accesoria de la autoría, que es la principal -principio
de accesoriedad de la participación-.
Por cuanto hace a la autoría, las tres formas de autoría tradicionales en el
sistema penal mexicano son: Autor inmediato -directo-; mediato y coautor.
Sin embargo hay otras formas de intervenciones delictivas más domésticas, y que
surgen en la doctrina o la jurisprudencia nacionales: Autor intelectual; cómplice
correspectivo o responsabilidad correspectiva o autoría indeterminada; la autoría
del delito emergente y el agente provocador.
En lo que atañe a las formas tradicionales de autoría, el AUTOR INMEDIATO es el
que realiza el delito por sí, esto es, se trata de la persona que directa y
materialmente ejecuta el comportamiento delictivo.
El AUTOR MEDIATO es quien realiza el delito sirviéndose de otro. Esto implica
que en todos los casos de esta autoría tendremos a dos sujetos: Uno, el
propiamente dicho autor mediato, y otro conocido como instrumento.
Para distinguir cuándo opera esta figura, se debe tener en cuenta que si existe
dolo en el instrumento, entonces ya no habrá autoría mediata, pues se estaría
hablando de obrar en forma conjunta [verbigracia, coautor]; la única forma de
que se actualice esta figura es cuando el instrumento no sabe lo que hace, pues
de otro modo actualizará otra figura, ya que se trataría de dos personas con
acuerdo.
 
Por otra parte, la COAUTORÍA es “la realización conjunta de un delito por
varias personas que colaboran consciente y voluntariamente”.
Para que se surta la coautoría es necesario que se cumplan determinados
requisitos:
El primer requisito indispensable para verificar si existe coautoría es el
acuerdo previo o el plan común.
La doctrina hace una distinción semántica entre ambos conceptos: El acuerdo
previo supone que el pacto de los coautores se da antes de la consumación del
delito; el plan común se refiere a que la intervención del coautor puede ser
antes o durante la ejecución del delito.
El segundo requisito para la coautoría es que exista una intervención
conjunta, armónica y oportuna a partir de una división del trabajo. Es
necesario que a cada sujeto le haya tocado una tarea en particular y que la
desempeñe armónicamente con cada sujeto. Si se rompe esa armonía
difícilmente habrá coautoría.
Existe un tercer requisito; algunos Tribunales Federales lo llaman codominio
funcional del hecho y la doctrina lo llama dominio funcional del hecho
[acepción definida supra].
Al respecto, si bien es cierto ningún coautor tiene el dominio pleno de todo el
hecho, sí tiene el dominio de su parte, y para advertir si hay coautoría la
aportación debe ser de tal manera condicionante a la ejecución del delito, que
si se desaparece hipotéticamente la aportación se frustraría la ejecución del
delito.
Hasta aquí lo relativo a las formas tradicionales de autoría.
En lo referente a las formas de participación, tenemos el instigador y el
cómplice o auxiliador.
Es INSTIGADOR el que determina dolosamente a otro a cometer el delito; es el
que siembra en la cabeza de otro la semilla de la idea delictiva.
El instigador presenta determinadas características:
a). La primera característica del instigador es que debe ser determinante para
la comisión del delito.
b). La segunda característica estriba en los medios para instigar, ya que puede
instigarse a otro para delinquir incluso utilizando gestos; puede ser cualquier
medio [carta, foto, etc,], en la medida en que se acredite la efectividad del
medio.
c). La siguiente característica es el aspecto subjetivo del instigador, a saber,
el dolo en el instigador, pues no se puede ser instigador a título culposo, ya
que el Legislador requiere expresamente dolo en él.
d). La siguiente característica es que para sancionar la instigación resulta
indispensable que el autor material por lo menos haya incurrido en una
tentativa punible, de manera que si existe una causa que impida la sanción de
la tentativa, beneficiará a ambos.
e). Otra característica de la instigación consiste en que está sujeta al principio
de culpabilidad [cada autor del delito, responderá en la medida de su propia
culpabilidad]; es decir, responde por el delito al que instigó, no más no menos,
de tal manera que si el autor ejecuta un delito diferente al instigado, entonces
eso ya no influirá en el instigador.
f). La última característica, en torno a la cual no hay total coincidencia, es que
la instigación puede ser eslabonada, es decir, que el instigado puede a su vez
instrumentalizar a otro para cometer el delito y en esa medida todos
responderán por el resultado acaecido.
En efecto, hay quienes opinan que la instigación sólo admite un grado de
intervención, aduciendo que sólo será instigador el que instigue directamente
al autor; pero otros sostienen que existen tantos grados de instigación como
instigados se vayan convenciendo y que, por ende, la instigación puede ser
eslabonada o en cadena
Por lo que se refiere a la otra forma de participación, consistente en el
CÓMPLICE, debe decirse que éste es aquel individuo que auxilia a otro a
cometer el delito.
El cómplice no tiene el dominio del hecho; es un mero facilitador; le hace más
cómodo el evento delictivo al autor; no lo determina ni lo condiciona; la
aportación del cómplice no es indispensable; es facilitadora, es un auxilio.
Dentro de la complicidad, existe la subespecie consistente en la complicidad
posterior.
Así, la complicidad puede darse antes, durante o después de consumar el
delito, y en torno a esta última hipótesis, que es la complicidad posterior, se
requiere que exista una promesa previa o compromiso previo, para que se
consume.
Ahora bien, hasta aquí he abordado las formas tradiciones de autoría y
participación, por lo que ahora me referiré a aquellas que, como lo adelanté,
son propias de nuestra cultura jurídico-penal.
AUTOR INTELECTUAL. Así suele llamárseles a los que acuerden o preparen la
realización del delito.
Esta figura se creó con el propósito de sancionar al gran autor del delito, al
cerebro; y si bien en principio las ideas no pueden ser objeto de sanción penal
[constitución], sucede que con esta figura sí. Esta figura sanciona al autor del
acto preparatorio.
Finalmente, en cuanto a esta hipótesis de intervención delictiva se debe decir
que sólo será sancionado el autor intelectual cuando el delito se haya
ejecutado por lo menos en grado de tentativa punible.
La otra hipótesis de intervención delictiva de características muy domésticas es
la RESPONSABILIDAD CORRESPECTIVA O AUTORÍA INDETERMINADA. Se da
cuando sin acuerdo previo dos o más sujetos intervienen en la ejecución del
delito.
La forma de intervención se manifiesta así: varias personas intervienen en la
ejecución del delito y no se puede determinar quién directamente produjo el
resultado.
Por ello es que esta clase de autoría suele utilizarse en los casos de
linchamiento y agresiones multitudinarias.
Otra figura particularmente específica de nuestra legislación es la AUTORÍA DE
DELITO EMERGENTE.
Esta figura se surte en aquel escenario en el que un delito surge mientras se está
en la secuela de otro delito [quién responde del homicidio del secuestrado?; el
que lo mató o todos los secuestradores?].
En el CPF se parte de una presunción de responsabilidad conjunta: Todos son
responsables, salvo prueba en contrario, ya que si los indiciados quieren
destruirla, tienen que acreditar 4 condiciones, a saber:
1. Que el delito emergente no sea una consecuencia directa del delito principal.
2. Que tampoco sea un medio para cometer el principal.
3. Que los otros activos no hayan sabido previamente que el delito emergente se
iba a cometer.
4. Que no hayan estado presentes cuando se cometió el delito emergente, o que
habiendo estado presentes hayan tratado de impedirlo.
Para concluir el análisis del subtema de la autoría y participación, resta abordar
la figura del AGENTE PROVOCADOR. Esta figura rompe con el esquema de la
autoría y participación; es la sustitución operativa del autor, por una trampa.
El agente provocador tiene las siguientes expresiones: El agente infiltrado y las
entregas controladas.
En cuanto al agente infiltrado, un policía se mezcla con la delincuencia; no va a
impedir delitos; puede incluso provocar el delito para detener al delincuente.
Esta figura existe en materia de delincuencia organizada y tiene una expresión
en el narcomenudeo, la que además incluye las entregas controladas.
El agente infiltrado no necesariamente debe ser un delincuente, sino alguno
que se le convence para que participe.
Por último, en cuanto a las entregas controladas, cabe precisar que son
operaciones encubiertas en donde se controla el entorno de la operación ilícita;
un ejemplo de control de la entrega, es el del sujeto que lleva el correo o
recoge el dinero del secuestro. Así que la policía está presenciado un delito y
no hace nada para interrumpirlo.
NATURALEZA DOLOSA O CULPOSA DE LA CONDUCTA TÍPICA
Obra dolosamente quien conoce las circunstancias esenciales del hecho y
decide realizar la conducta porque quiere o acepta el resultado, todo lo cual al
ser analizado por el jurista coincide con lo descrito por el legislador.
Se requiere acreditar que el sujeto conocía las circunstancias esenciales del
hecho al momento de realizar la conducta, ejemplo, al accionar la pistola sabía
que estaba cargada y apuntaba hacia una persona, al llevarse el coche sabía
que no le pertenecía y que el dueño no estaba de acuerdo.
Delito es la conducta [acción u omisión] típica, antijurídica y culpable.
El dolo es una forma de comisión del delito que requiere para su configuración
de dos elementos: conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo de un
delito.
Ahora, la dogmática penal nos muestra que el tipo penal se compone de
determinados elementos que pueden agruparse en objetivos, normativos y
subjetivos, y dentro de los componentes subjetivos figuran el dolo y la culpa,
pues al ejecutar una conducta típica ésta pudo haber surgido por dolo o culpa.
De lo anterior se deduce que el dolo cuenta con dos componentes: uno
intelectual o cognitivo y uno volitivo.
El elemento intelectual o cognitivo parte de que el conocimiento es el
presupuesto de la voluntad, toda vez que no se puede querer lo que no se
conoce, por lo que el sujeto de la acción debe saber qué es lo que hace y
conocer los elementos que caracterizan su acción como conducta típica;
verbigracia, en el caso del homicidio el activo debe saber que mata a una
persona. El elemento intelectual se refiere, por lo tanto, a los elementos que
caracterizan objetivamente la conducta como típica.
El elemento volitivo se refiere a que para que exista dolo, no basta con el mero
conocimiento de los elementos objetivos y normativos del tipo, sino que es
necesario, además, querer realizarlos.
Así pues, se integran en el dolo el conocimiento de la situación y la voluntad de
realizarla.
Ahora bien, el dolo puede ser de dos tipos: dolo directo y dolo eventual; en el
entendido de que el dolo directo puede ser de primer grado o de segundo grado
[este último dolo es también identificado como dolo indirecto o de
consecuencias necesarias]. La diferencia entre querer y aceptar como
necesario o muy probable el resultado nos sirve para clasificar el dolo en
directo, indirecto o eventual.
El dolo directo de primer grado se puede asimilar a la intención, lo que el
sujeto persigue directamente; el autor quería matar y mata; quería dañar y
rompe el objeto, etcétera. Se logra precisamente lo que se intenta. Quien
tiene la intención de realizar cierta conducta para producir un resultado que
consigue.
En el dolo indirecto o dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencias,
el autor quiere realizar una conducta con un fin o meta que quiera alcanzar,
pero para conseguirlo, tendrá que provocar necesariamente otros resultados
que no quiere pero los acepta y sigue adelante con su actuar. En el caso
Thomas el autor hizo cargar un explosivo en un barco para cobrar el seguro, no
tenía interés en matar a toda la tripulación pero sabía que sería inevitable
porque estaban a bordo. Un tipo asesina a una mujer que está embarazada, no
tenía intención de privar de la vida al feto pero sabía que era posible por el
conocimiento de su estado.
El dolo eventual se actualiza cuando al activo se le aparece el resultado como
posible (eventual); el sujeto no quiere el resultado pero “cuenta con él”;
“admite su producción”; “acepta el riesgo”; “no le importa lo que pase”; hay
resignación. El sujeto sabe lo que está sucediendo a su alrededor y quiere
realizar la conducta que muy probablemente producirá un resultado que no
quiere pero lo acepta, a diferencia del dolo indirecto, en el que dicho
resultado era una consecuencia segura, en el dolo eventual no hay tal certeza,
empero es muy probable que ocurra. Tendría que hacerse una valoración ex
ante. Tendría que valorarse el grado de destreza del sujeto activo, la adopción
de medidas para evitarlo, las condiciones de tiempo, lugar y modo, sin con
todo ello se llegar a la conclusión de que era muy probable que la conducta
produjera un resultado, entonces podremos sostener que estamos ante un
comportamiento doloso eventual.
Ejemplos. Después de asistir a un evento social, una pareja tiene una discusión
acalorada; ella, visiblemente embarazada, le dio una cachetada y él respondió
con golpes y patadas en el vientre, provocando el aborto.
Dos personas se pusieron de acuerdo para golpear a un tercero y una vez que lo
encontraron comenzaron a golpearlo en la cabeza con barras de madera
durante veinte minutos aproximadamente, ocasionándole la muerte.
Una mujer egresada de la Universidad Autónoma de Puebla decidió irse a
estudiar una maestría en la Universidad del Sur de California en los Estados
Unidos. Para ello, su padre hipotecó su casa y le proporcionó el dinero para
pagar sus estudios. Poco tiempo después la hija se dio cuenta que estaba
embarazada y decidió ocultárselo a sus padres, dando a luz al niño. El día de los
hechos, los padres visitaron por sorpresa a su hija, quien al oír el timbre de la
puerta y ver a través de la mirilla que eran sus progenitores, entró en pánico y
decidió ocultar al bebé en el closet de blancos tapándolo con una gran cantidad
de textiles de forma tal que no lo escucharan. La visita de los padres se
prolongó por diez horas y cuando al fin se retiraron, ella se dirigió al closet y se
percató que el bebé había fallecido por asfixia.
A las 19:30 horas del día veintidós de enero de dos mil, la menor Alejandra R.
salió de su domicilio, ubicado en la calle de Nicolás Bravo número 2, de la
comunidad de San Andrés, perteneciente al municipio de Yuriria, Guanajuato,
llevando consigo una bolsa con basura, la cual dejó en la puerta de su vecino
Isidro V., quien al verla, abrió la puerta y la trató de increpar ya que era
frecuente que lo hiciera; la menor no contestó y corrió hacia su domicilio; Isidro
V. la siguió, tocó a la puerta y les explicó a los padres de la menor (Angélica A.
y Alejandro R.) que su hija dejaba continuamente bolsas de basura frente a su
puerta, las cuales eran destrozadas por los perros de la zona y quedaba
esparcida la basura por todo el frente de su casa. Lejos de que los padres de
Alejandra R. se disculparan, le contestaron: “ese no es nuestro problema,
hágale como quiera” y acto seguido azotaron la puerta. Dicha actitud molestó a
Isidro V., quien gritó a la familia para que salieran a arreglar el conflicto, pero
ellos hicieron caso omiso, por lo cual Isidro V. sacó una pistola y disparó en dos
ocasiones con dirección a la casa con el propósito de espantarlos y forzarlos a
salir para solucionar el problema de la basura. Pero al disparar provocó la
muerte del padre y la hija que se encontraban en la sala. Durante el proceso se
acreditó que Isidro V. se encontraba a 30 centímetros de distancia de la cerca
de la casa de los ofendidos (la cual tenía 50 centímetros de alto) y podía ver a
través de los ventanales grandes que los padres y la menor se encontraban en la
sala ya que la luz estaba encendida.
En los supuestos anteriores el sujeto activo no tiene la intención o finalidad de provocar
el resultado, pues el esposo que golpea el vientre de su mujer no lo hizo con intención
de matar al producto de la concepción; quienes golpearon a la víctima con barras de
madera solo querían lesionarlo; la estudiante de la Universidad de California solo quería
ocultar a su hijo, e Isidro V. quería llegar a un acuerdo con sus vecinos. Sin embargo, la
conducta desplegada por cada uno de ellos entrañaba un alto peligro de lesión para
el bien jurídico tutelado, por lo cual se puede decir que aceptaron el resultado en
atención a su elevada probabilidad de su producción y se les puede imputar a título
de dolo eventual. Cabe advertir que esta última aseveración es más contundente entre
más elementos de valoración se posean para poder formular una sólida expectativa ex
ante, por lo cual será necesario allegarnos de todos los medios de prueba posibles para
respaldar el juicio de alta probabilidad del resultado.
DOLO EVENTUAL. Si el activo disparó su arma con la voluntad dirigida precisamente a
realizar una acción antijurídica, al hacerlo sobre una casa con el pleno conocimiento de
que se encontraba habitada, es inobjetable que si se produjo un homicidio, se realizó
ante la presencia del dolo eventual. Si la más segura consecuencia era la de lesionar o
matar a alguien que se encontrara en la casa, ese resultado lo representó el activo por
ser efecto normal o de alta probabilidad de realización, y ante tal situación debió
abstenerse de ejecutar la acción, pero si por el contrario, ratificó su voluntad de
disparar, asumiendo indiferencia respecto del resultado letal finalmente producido, el
homicidio imputado a título de dolo no le viola garantía alguna que deba ser reparada en
el juicio constitucional.
No está de más precisar en cuanto al dolo que la carga de la prueba respecto
de su actualización pesa sobre el Ministerio Público.
El dolo:
1. Se debe ubicar en el tipo
2. Es el principal elemento subjetivo genérico del tipo
3. Se integra con el conocimiento y la intención
El único conocimiento que nos puede exigir el legislador para obrar con dolo, es
aquél que adquirimos con la experiencia y que nos permite conocer e
identificar las circunstancias y consecuencias esenciales de nuestro actuar y
será el jurista quien interpretará y determinará si ese conocimiento que se
tuvo de la realidad al momento de actuar, corresponde con la descripción
contenida en el tipo penal.
El único conocimiento que se requiere para obrar dolosamente es el de la
situación en la cual se está actuando y no en conocer la ley.
No debemos confundir la voluntad con la intención, pues la primera es la
capacidad de autodeterminación que tiene el sujeto sobre sus movimientos
corporales, mientras que la segunda es la dirección que el autor imprime a su
conducta. La intención del actuar doloso radica en querer la conducta y no
necesariamente el resultado.
 CULPA
En lo referente a la culpa ─también identificada doctrinariamente como
imprudencia─ en la actualización del tipo penal, el sujeto no quiere cometer el
hecho previsto en el tipo, pero lo realiza por infracción de una norma de
cuidado, es decir, por inobservancia del cuidado debido.
Código Penal Federal
Artículo 8. Las acciones u omisiones delictivas solamente pueden realizarse
dolosa o culposamente.
Artículo 9. Obra dolosamente el que, conociendo los elementos del tipo penal,
o previendo como posible el resultado típico, quiere o acepta la realización del
hecho descrito por la ley, y
Obra culposamente el que produce el resultado típico, que no previó siendo
previsible o previó confiando en que no se produciría, en virtud de la violación
a un deber de cuidado, que debía y podía observar según las circunstancias y
condiciones personales.
Dicha regulación se sustenta en un aspecto subjetivo de no aceptar el resultado
y otro de carácter normativo fundado en la violación de un deber de cuidado.
IMPRUDENCIA, DELITOS POR. Los elementos constitutivos del delito
imprudencial o culposo pueden reducirse a tres: a) un daño igual al que
produce un delito intencional; b) actos u omisiones faltos de previsión,
negligentes, carentes de pericia, irreflexivos o desprovistos de cuidado; y c)
relación de causalidad entre tales conductas y el daño causado”.
Concurrencia de imprudencias. La culpa de uno no elimina la del otro. Tiene
efectos para la graduación de la pena, favorece al inculpado.
La mayor o menor gravedad de la imprudencia es factor básico para
individualizar la pena que se imponga a los responsables de delitos culposos.
La culpa puede ser de dos tipos: culpa consciente y culpa inconsciente.
La culpa consciente “se da cuando si bien no se quiere causar lesión, se
advierte su posibilidad y, sin embargo, se actúa; se reconoce el peligro de la
situación, pero se confía en que no dará lugar al resultado lesivo.”
La culpa inconsciente “supone, en cambio, que no sólo no se quiere el
resultado lesivo, sino que ni siquiera se prevé su posibilidad: no se advierte el
peligro.”
 CONCURSO DE DELITOS (APARENTE, IDEAL Y REAL)
El vocablo “concurso” -que deriva del aforisma latino concursus que entre otros
significados implica concurrencia o simultaneidad de hechos-, es un concepto
multívoco; empero, para efectos jurídico penales, concurso de delitos se
refiere a la concurrencia de una pluralidad de eventos o conductas
antisociales; de ahí que por exclusión, dicha expresión no tiene cabida cuando
se está en presencia de una sola conducta sancionable.
En el artículo 18 del Código Penal Federal se estatuye que existe concurso
ideal, cuando con una sola conducta se cometen varios delitos; y que existe
concurso real, cuando con pluralidad de conductas se cometen varios delitos.
Por su parte en el Código Nacional de Procedimientos Penales, en el artículo
30, último párrafo, se establece:
“Existe concurso real cuando con pluralidad de conductas se cometen varios
delitos. Existe concurso ideal cuando con una sola conducta se cometen varios
delitos. No existirá concurso cuando se trate de delito continuado en términos
de la legislación aplicable. En estos casos se harán saber los elementos
indispensables de cada clasificación jurídica y la clase de concurso
correspondiente.”
Así, la concurrencia delictiva se puede presentar en dos sentidos:
1) CONCURSO REAL (también denominado material), el cual se presenta
cuando hay varios hechos realizados por la misma persona, en el que cada uno
de ellos es constitutivo de un delito autónomo, no conectado entre sí; y,
2) CONCURSO IDEAL (también llamado formal), mismo que se actualiza cuando
con una sola conducta se actualizan varios delitos.
Ahora bien, el problema de la pluralidad de delitos y de su categorización en
“concurso ideal” o “concurso real” exige generalmente, un ejercicio analítico
importante, porque esta clasificación no es ociosa o estéril, ya que de
conformidad con las reglas que adopte cada normatividad, incide en la
aplicación de la pena.
En efecto, la figura jurídica del concurso de delitos encuentra justificación
bajo un enfoque realista, pues si bien en principio de tiene la idea de que lo
común es que una persona cometa un solo delito, no obstante, puede
acontecer que también esta misma persona cometa dos o más de éstos
La complejidad para dilucidar si se está en presencia de un concurso real o
ideal de delitos, en muchos casos, es alta, porque para su definición puede
resultar necesario tomar en consideración las características o calidades
propias de los delitos que se actualizan en cada caso concreto; es decir, las que
corresponden a las acciones u omisiones que integran la pluralidad delictiva.
En esas condiciones, asume verdadera importancia otra clasificación del delito
que atiende al momento y a la forma de consumación del delito, y que lo
clasifica del modo siguiente: en delitos instantáneos, continuos o permanentes
y continuados.
Así, la consumación del delito se vuelve un elemento útil para definir si se está
en presencia de un concurso real o ideal de delitos, pues se reitera, todo
concurso presupone la concurrencia de dos o más conductas sancionables y,
por tanto, resulta necesario descifrar cómo y cuándo se configuró cada delito
en sí mismo considerado.
Ahora bien, la identificación de un concurso real implica menos complejidad,
porque en estos casos no es exigible un punto de intersección entre las
conductas sancionables. Esta categoría analiza la consumación de cada delito
de un modo independiente; en la inteligencia de que diversas conductas
materializadas de forma sucesiva, incluso, inmediata, dan lugar,
generalmente, a un concurso real.
Al respecto, es necesario dejar perfectamente delimitado que la precitada
regla no excluye la posibilidad de que conductas cometidas en forma
simultánea también puedan actualizar un concurso real de delitos,
específicamente cuando no se adviertan elementos que evidencien que esa
pluralidad de conductas integren una verdadera unidad delictiva, concepto
normativo que atiende a la interdependencia que exista entre los delitos de que
se trate; en la inteligencia de que por interdependencia debemos entender que
existan elementos de conexión indisolubles entre las conductas; esto es, que los
delitos revelen tener una dependencia recíproca uno del otro.
Por otra parte, en cuanto a la identificación del concurso ideal de delitos, se ha
desarrollado tanto en la doctrina como en el ámbito jurisdiccional una
pormenorización más profunda.
Así, se ha establecido que para definir que existe un verdadero concurso ideal
de delitos, ha de considerarse la actualización de diversos elementos, como los
que enseguida se indican:
1. Unidad de acto o conducta (acción o incluso la omisión).
2. Violación de varias disposiciones legales.
3. Unidad delictiva. Esta condición que debe exigirse para la configuración del
delito ideal, no debe definirse a partir de los bienes jurídicos que tutele cada
delito, sino más bien, en el análisis que se efectúe de si cada delito puede
actualizarse en forma disociada, y de si los delitos presentan una relación de
interdependencia.
Ejemplo de la falta de unidad delictiva es el caso del delito contra la salud, en la
modalidad de posesión de narcóticos, cuando se ejecuta en las mismas
circunstancias que el diverso ilícito de portación de arma de fuego, pues aun
cuando en ese caso se realizan en forma simultánea, no revisten la característica
de unidad delictiva, ya que cada comportamiento criminal revela ser un acto
individual de exteriorización de conducta, claramente diferenciado, a saber: por
una parte, una acción consistente en la portación de arma y, por otra, en la
posesión de un narcótico.
Por lo demás, como ya se dijo, la figura del concurso incide en la aplicación de la
pena, pues quien actualiza más delitos debe merecer mayores sanciones; en el
entendido de que justamente porque la imposición de las penas es propia y
exclusiva del juzgador, éste cuenta con la facultad de imponer las sanciones que
resulten en caso de concurso de delitos, aun cuando no lo pida el Representante
Social en sus conclusiones.
Así pues, el concurso ideal se sanciona conforme al delito que se castigue con la
pena mayor, pudiéndose aumentar hasta en una mitad, pero sin que exceda las
Es decir, tratándose del concurso ideal de delitos se individualizará y aplicará la
pena correspondiente al delito que merezca la mayor, y a esa pena se le
aumentarán las correspondientes a los restantes delitos integrantes del
concurso ideal ya individualizadas, teniendo como límite hasta la mitad de la
pena individualizada para el delito que mereció la mayor.
En cambio, en el concurso real rige la técnica de la acumulación de penas, pues
en tal supuesto se impondrán las penas previstas para cada uno de los delitos
cometidos, sin que exceda de las máximas señaladas en el CPF; de ahí la
operancia de la aludida acumulación.
Legislación
ARTICULO 18.- Existe concurso ideal, cuando con una sola conducta se cometen
varios delitos. Existe concurso real, cuando con pluralidad de conductas se
cometen varios delitos.
ARTICULO 19.- No hay concurso cuando las conductas constituyen un delito
continuado.
CONCURSO REAL DE DELITOS. SE ACTUALIZA CUANDO EL ACTIVO COMETE EL
DELITO CONTRA LA SALUD, EN LA MODALIDAD DE POSESIÓN DE NARCÓTICOS, Y
EL DE PORTACIÓN DE ARMA DE FUEGO DE USO EXCLUSIVO DEL EJÉRCITO,
ARMADA Y FUERZA AÉREA, AUN CUANDO SE REALICEN SIMULTÁNEAMENTE. El
hecho de que el sujeto activo posea narcóticos, en términos del primer párrafo
del artículo 195 del Código Penal Federal y, al mismo tiempo, porte un arma de
fuego reservada para uso exclusivo del Ejército, Armada y Fuerza Aérea no
configura un concurso ideal de delitos, porque para ello, es necesario que la
pluralidad de conductas integren una verdadera unidad delictiva, lo cual se
presenta cuando entre las conductas existe una relación de interdependencia, es
decir, que por la forma como se materializan o el momento en que se consuman,
se trate de conductas que no puedan disociarse. De acuerdo a lo anterior, cuando
el autor posee algún narcótico y porte o traiga consigo un arma de fuego de las
reservadas para uso exclusivo del Ejército, Armada y Fuerza Aérea, se actualiza
un concurso real de delitos, aun cuando tales acciones típicas se realicen de
manera simultánea; pues lo que importa para la actualización de esta última
clase de concurso, es la pluralidad de actos o acciones independientes entre sí y
la pluralidad de delitos que con esas conductas se cometan.
Agravantes o atenuantes del delito
El tema de agravantes y atenuantes del delito, se encuentra dentro de las
circunstancias del delito.
Consiste en los parámetros considerados por el legislador para aumentar o
disminuir la entidad política de un delito, y por lo tanto, la sanción.
Atenuante
Son aquellas circunstancias accidentales al delito que, por incidir sobre el
elemento esencial de la culpabilidad, producen el efecto de disminuir la
responsabilidad criminal del sujeto determinando, en consecuencia, un menor
quantum de pena.
Agravante o calificativa
Las agravantes son circunstancias accidentales del delito, pueden concurrir o
no en el hecho delictivo; si se actualiza, se integran a los elementos esenciales
del delito, incrementando la responsabilidad penal y por lo tanto la pena.
Su existencia no depende de la existencia del delito, sino de su gravedad.
Las circunstancias agravantes pueden ser:
De carácter personal, que hacen referencia a la disposición del delincuente, a
sus relaciones particulares con el ofendido o a cualquier otra causa personal.
De carácter objetivo, que consisten en la ejecución material del hecho o en los
medios empleados para realizarlo.