En los Delitos contra la Administración Pública

DELITOS ESPECIALES, se denomina así aquellos que no podrían ser

cometidos a título de autor por cualquier sujeto, sino sólo por aquellos que
tengan las cualidades y condiciones exigidas por el tipo penal.

Los DCAP, en gran medida, son delitos especiales, toda vez que delimitan el
círculo de autores y con ello, se protege eficientemente el correcto
funcionamiento de la administración pública. Este criterio ha sido asumido por
la jurisprudencia de la Corte Suprema.
 • La Unidad del Título de Imputación.
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• La Ruptura del Título de Imputación.

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Desde la Teoría del Dominio del Hecho, se ha tratado de dar solución al problema
de la participación, a través dos teorías:

• LA TEORÍA DE LA UNIDAD DEL TÍTULO DE IMPUTACIÓN. Admite la posibilidad que un

tercero pueda ser partícipe de un delito especial propio.
La prohibición y la norma de conducta, se encuentran también destinadas al tercero.
Permite mantener incólume la accesoriedad de la participación respecto de la autoría.
 
• LA TEORÍA DE LA RUPTURA DEL TÍTULO DE IMPUTACIÓN. Los delitos especiales pueden
tan solo estar referidos a quienes cuentan con condición objetiva de autoría; los terceros
sólo serán sancionados en tanto exista un tipo común que permita la subsunción.
Mientras no hubo una precisión legal al respecto, la jurisprudencia optó
por la primera teoría (de la unidad del título de imputación). Algunos
juristas, consideraban que debía aplicarse la segunda teoría, conforme
al PRINCIPIO DE INCOMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS
PERSONALES (art. 26 CP).

Mediante DLg 1351 (07.01.17) se modificó el artículo 25 CP

agregándose un párrafo que señala: “el cómplice siempre responde en
referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos
especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en
él”; lo cual supone una adscripción del CP a la teoría de la unidad del
título de imputación.
Esta teoría fue planteada como un criterio de la autoría, alternativo a
la teoría del dominio del hecho. Conforme a esta, el fundamento de la
autoría en algunos delitos ya no descansaría en el dominio fáctico del
suceso, sino en la titularidad de un deber extrapenal que es infringido.

Es una teoría formulada por Roxin, que en la actualidad se ha

impuesto en la doctrina en los delitos especiales.
La jurisprudencia la viene asumiendo crecientemente, pues permite
solucionar con solvencia los problemas de autoría y participación en
delitos cuyos tipos penales contienen deberes especiales.
La cuestión puede ser planteada del siguiente modo: ¿cómo distinguir entre
autores y partícipes en este tipo de delitos?. Por ejemplo, cuando un juez
que conoce una causa pide a su amigo (no funcionario) que solicite una
dádiva a una de las partes para favorecerlo en la sentencia.

La autoría del INTRANEUS no es evidente, pues este no toma parte en la

ejecución externa del hecho. Tampoco es clara la autoría del EXTRANEUS,
ya que este no tiene la cualificación exigida para la autoría.
Conforme a la teoría del dominio del hecho, el intraneus no podría ser autor, pues
carece de un dominio real del hecho. Incluso el intento de responsabilizar al
extraneus a título de cómplice, está destinado al fracaso desde que el principio de
accesoriedad impone como condición para la relevancia punible de la participación,
la existencia de una autoría, que es precisamente lo que aquí no existe.

Con la teoría de los DID, el hombre de atrás -intraneus- es el autor (mediato),

mientras que el hombre de adelante extraneus, es sólo cómplice (por carecer de la
cualificación típica). Una solución así se basa en que solamente la infracción del
deber jurídico especial en que incurre el intraneus (el obligado) puede fundamentar
la autoría. No juega ningún rol el dominio del hecho.

El intraneus realiza la acción típica a través de otro, infringiendo personalmente su deber especial.
Para Roxin, el concepto de autor se concretiza en tres criterios diferentes:

• El criterio del DOMINIO DEL HECHO, criterio decisivo de la autoría en la mayoría de los
delitos. Autor del delito será quien domina el evento que lleva a la realización delito, el
partícipe contribuye pero no es determinante para la realización del delito (delitos de
dominio).
• El criterio de la EJECUCIÓN DE PROPIA MANO. Delitos en los que solo puede tenerse
como figura central de la realización del delito a quien realiza el tipo penal de propia
mano (delitos de propia mano).
• El criterio de la INFRACCIÓN DEL DEBER, cuya autoría sólo puede recaer en quien ha
infringido un deber especial que, obviamente, no alcanza a todas las personas (delitos de
infracción de deber).
Este “deber especial”, para Roxin, es un deber
extrapenal. Están antepuestos en el plano lógico a la
norma penal y se originan en otros ámbitos del derecho,
como por ejemplo, los deberes del funcionario público
(derecho público administrativo), los deberes de
reserva o confidencialidad de ciertas profesiones o los
deberes de fidelidad en la administración de patrimonios
ajenos (derecho civil).
El Acuerdo Plenario 2-2011 (FJ 9) señala:

“(…) Actualmente, en la doctrina y la jurisprudencia se ha definido que existen tipos legales que
requieren un dominio del autor para su construcción, como por ejemplo los delitos de robo agravado,
homicidio calificado, estafa, tráfico ilícito de drogas, entre otros -denominados delitos de dominio-.
Sin embargo, también existen tipos legales que excluyen el dominio para su configuración y
se forman a partir de la infracción de un deber especial que le corresponde a la órbita del autor
-característica intrínseca de los delitos cometidos por los funcionarios y servidores
públicos-. El autor del delito -de infracción de deber- no puede ser cualquier persona, sino sólo aquél
funcionario o servidor público que ocupa un status especial y mantiene una vinculación exclusiva
con el injusto sobre la plataforma del deber que ostenta. La infracción del mismo lo convierte en
autor, con independencia del dominio de la situación fáctica que no tiene ninguna trascendencia
jurídica, pues el fundamento está construido por la posición que domina en relación al deber
estatal que le corresponde: conducirse correctamente con lealtad y probidad en el ejercicio de la
Administración Pública y con los bienes que se encuentran bajo su ámbito.”
La infracción del deber especial fundamenta la autoría y no el
injusto. Esto último, según Jakobs y sus discípulos (Sánchez
Vera Gómez Trelles), quienes precisan que la inobservancia de
los deberes especiales es el fundamento de la responsabilidad
penal.

Jakobs señala que existen dos tipos de deberes

(correspondientes a dos ámbitos de competencia):
 Competencia por Organización Competencia Institucional
Correspondiente a los deberes de todo ciudadano Correspondiente a los deberes que nacen de un
de dañar a nadie (deberes negativos). La norma estatus del sujeto (deberes positivos). Estos no
se dirige al ciudadano con la expectativa de que se limitan a no dañar, sino que implican una
este no invada la esfera de libertad ajena a través prestación de ayuda y fomento. Esencialmente se
de un comportamiento comisivo u omisivo. pueden distinguir dos tipos de deberes positivos:
Pertenecen a esta categoría los delitos comunes los familiares (por ejemplo, los de la madre con la
o de dominio. salud del hijo) y los estatales (por ejemplo, los del
funcionario con el correcto funcionamiento de la
administración pública).
Casación No. 102-2016 Lima (11.07.17)
Violeta RRV fue sentenciada como cómplice primaria de peculado a 4 años PPL
suspendida.
HECHOS: Laboraba como “habilitada” en OCI-FAP, tenía en su poder el dinero de
“fondo para pagos en efectivo”. En el periodo NOV2003-DIC2004, coadyuvó a Hernán
EJDPZ, jefe de OCI-FAP –autor-, para que utilizara los fondos en beneficio propio y de
terceros, así como entregó dinero para gastos particulares a cuenta del referido fondo,
por un monto de más de 65,000 soles (gastos por consumo, abarrotes y boletas
falsificadas).

Las sentencias dictadas tomaron en cuenta que su participación fue determinante para
la consumación del ilícito penal; no asumieron la posición de la imputada de que habría
actuado bajo el principio de confianza (uno de los ámbitos de la imputación objetiva) y
que en todo caso su aporte fue culposo y no doloso. Que la imputada cómplice no es
perito para determinar si una boleta es verdadera o falsa y por tanto se puede decir que
se trata de un caso de conducta neutral.
DÉCIMO QUINTO: Para analizar el presente caso, es pertinente referirnos a la
categoría de los delitos de infracción del deber, postulada por primera vez por
Claus Roxin (1963) hace más de 50 años, en su libro Autoría y Dominio del Hecho
en Derecho Penal. Roxin en su planteamiento original distinguió los delitos de
dominio del hecho de los delitos de infracción de deber; en relación a los delitos de
infracción de deber sostuvo que éstos se caracterizaban porque la autoría de la
realización del tipo penal no depende del dominio del hecho, sino de la infracción
de un deber que incumbe al agente relacionándolo con los delitos especiales (…).
El delito de peculado (…) siendo “un delito especial porque formalmente restringe
la órbita de la autoría a sujetos cualificados, pero se trata de un delito de infracción
de deber porque el fundamento de la responsabilidad penal en concepto de autor
no radica en el dominio sobre el riesgo típico, sino que reside en el
quebrantamiento de un deber asegurado institucionalmente y que afecta sólo al
titular de un determinado status o rol especial”. (Quintero Olivares).
Sobre la Imputación Objetiva y el Principio de Confianza

DÉCIMO SEXTO: (…) sólo puede resultar objetivamente imputable un resultado, si la acción
ha creado una puesta en peligro jurídicamente prohibida del objeto de acción protegido y el
peligro se ha realizado en el resultado típico.
Uno de los elementos definidores de la imputación objetiva es el denominado Principio de
Confianza. Un Estado Social de Derecho, supone que sus ciudadanos reconocen y han
hecho suyas las normas sociales y jurídicas necesarias para la convivencia inter-social; en
base a tal concepción, los ciudadanos tienen pues la confianza de que sus pares van a
amoldar sus ámbitos organizativos con sujeción a dichas normas y este es el fundamento de
la vigencia fáctica de las mismas. Empero, se puede responder únicamente por las
conductas que se encuentran dentro del propio ámbito de competencia, porque no forma
parte de la función de un ciudadano controlar todos los posibles peligros que pueda originar
la conducta de un tercero.
No cabe imputación a la conducta cuando el sujeto obra confiado en que los demás actuarán
dentro de los límites del riesgo permitido. Ejemplo: El cirujano espera que el material
quirúrgico que emplea en una intervención haya sido esterilizado por el personal de
enfermería. Así las cosas, el ejercicio del rol se identifica con el cumplimiento de la norma, en
ese sentido, es lógico concluir que el quebrantamiento del rol es la llave que abre la puerta
de par en par a la imputación penal sobre la base de la infracción de una norma jurídica.
De la Figura del Autor y Partícipe en los Delitos de Infracción de Deber

DÉCIMO SÉTIMO: La complicidad está regulada en el artículo 25 de nuestro CP y

(…) tiene como fundamento la teoría del dominio del hecho, conforme lo esgrimido
en el considerando precedente, pues respecto a la participación, toma la tesis de la
accesoriedad de la participación, es decir, que la participación es factible cuando
existe realmente un hecho cometido por un autor, toda vez que, la complicidad no
contiene autonomía típica propia o estructura delictiva diferente a la desplegada
por el autor (…) por lo que la unidad del título imputativo deberá ser la que le
corresponda al autor –unidad del título de imputación-.

Del análisis de los delitos contra la administración pública, podemos indicar que no
todos son delitos especiales, pues existen también delitos comunes como por
ejemplo el delito de tráfico de influencias. Por supuesto, que cuando se trata de
delitos comunes la teoría del dominio del hecho debe ser utilizada para identificar o
determinar quién es autor y quién es partícipe del delito –primario o secundario-;
sin embargo, para la teoría de infracción del deber, todo aquel que sin tener
relación funcional con el Estado participa en la comisión de un delito contra la
administración pública, será simplemente cómplice, al igual que quien brinda su
aporte en la etapa de preparación del delito.
De la Complicidad en el Delito de Peculado

DÉCIMO OCTAVO: (…) De lo precedentemente expuesto, es preciso indicar que en el delito de

peculado –delito de infracción de deber- no habría lugar para la coautoría; hay que destacar que la
teoría de la infracción del deber de Roxin, no acepta la coautoría que, ciertamente, es la consecuencia
de la teoría del dominio del hecho. Así las cosas, no puede concurrir la figura de coautoría porque
como se trata de un delito de infracción de un deber especial penal, resulta insostenible materialmente
que dos o más funcionarios o servidores públicos acuerden sus voluntades para transgredir una parte
del deber especial, teniendo en cuenta que, éste es único y no es posible dividirlo materialmente. En
tal sentido, si dos o más funcionarios de una institución pública, se ponen de acuerdo para sustraer el
patrimonio de la institución sobre el cual tienen la relación funcional de administración, y así lo hacen,
cada uno de aquellos funcionarios afectaría su deber personal de no lesividad del patrimonio público.
En definitiva, no puede sostenerse que en los funcionarios o servidores públicos ha concurrido un
reparto de conductas para infringir un deber especial penal. Por lo tanto, si dos o más funcionarios o
servidores públicos con relación funcional se apropian por ejemplo, de bienes del Estado, todos
responden a título de autores.

Finalmente, la sentencia simplemente señala que no se ha acreditado el dolo (desconocía sobre

boletas falsas, que los gastos eran indebidos y que cumplió su función en base al principio de
confianza) y absuelve a la acusada de todos los cargos.