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EL DERECHO DE PROPIEDAD
Concepto

El art. 582 inc. 1º del C.C. dispone: “El dominio (que se llama también
propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno”.

La definición legal es romanista, pues sólo concibe el dominio sobre una cosa
corporal, sin embargo, Andrés Bello, se apartó de tal doctrina, pues consideró que sobre
las cosas incorporales existe una especie de propiedad (art. 583).

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 La doctrina lo define como: “un derecho subjetivo patrimonial real, que se ejerce
sobre cosas corporales e incorporales, y que otorgan a su titular el más amplio poder
jurídico que se pueda detentar sobre una cosa para usarla, gozarla y disponer de ella, tanto
material como jurídicamente, reconociendo como límites a la ley y al derecho ajeno”.

3
 Planificación Territorial

Es el conjunto de decisiones, instrumentos y normas con las que el Estado

regula el uso del suelo. El texto básico es la Ley General de Urbanismo y Construcciones y
complementada por la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. La
planificación:

a) Fija políticas.
b) Zonifica.
c) Asigna uso a cada sector.

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 La planificación se desenvuelve con dos referentes, uno geográfico
y uno substantivo. Geográficamente, en ámbitos nacional, regional,
intercomunal, comunal y seccional. Substantivamente, mediante los
llamados instrumentos de planificación territorial como el plan regulador
comunal.

Uso del suelo

Tratándose del suelo urbano, la regulación se establece en base a

la zonificación, más una lista legal taxativa de usos establecidos. Así
tenemos el residencial, equipamiento que incluye usos científico,
comercio, deporte educación, salud, esparcimiento, seguridad. También
está el uso para actividades productivas, para espacios públicos, áreas
verdes.

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 Con relación al suelo rural (destino agrícola, ganadero o forestal), puede ser
cambiado y para ello es necesario:

 Autorización Seremi Agricultura, previo solicitud de informes a ciertas

instituciones.

 Autorización Dirección Obras Municipales.

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 División Predial

a) Predio Urbano: La división debe ajustarse al Plan Regulador,

donde se establece la superficie mínima de cada lote. Para dividir hay
que obtener autorización de la Dirección de Obras Municipales, a la cual
hay que presentar un plano de loteo, una memoria explicativa entre
otros antecedentes. La autorización se emite a través de una resolución,
debiendo llevarse los documentos al C.B.R.

b) Predio Rural: El D.L. Nº 3.516 es la norma que regula

la materia. Constituyen preceptos básicos los siguientes:

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 Superficie mínima, media hectárea (5.000 mts2).
 Solicitar certificación al S.A.G.
 Presentación antecedentes C.B.R.
 Cada lote queda sujeto a prohibición de cambio de destino.
 La división origina para lotes resultantes nuevos roles de avaluó por el S.I.I.

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 Garantía constitucional

Art. 19 Nº 24. Art. 19 Nº 26.

Caracteres

1. Derecho real: Es el derecho real por excelencia; se ejerce sobre una cosa sin respecto
de determinada persona (arts. 577 y 582).

2. Absoluto: Confiere al titular la posibilidad de ejercitar sobre el objeto las más amplias
facultades, de manera soberana, ilimitada e independiente. Tal aseveración, no
importa el reconocimiento del ejercicio abusivo del derecho, pues el poder del
propietario sobre la cosa está limitado por la ley y el derecho ajeno y para algunos
también por el derecho natural.

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Un fallo de la Corte Suprema de 28 – 8 - 08 autos rol 5137-2006 consignó los elementos del
abuso del derecho:

A.- Que exista la adquisición, ejercicio o disposición de un derecho.

B.- Que se realice una acción u omisión relacionada con ese derecho, que reúna todas las
exigencias que la ley establece.

C.- Que de la actuación u omisión se origine daño a intereses legítimos a otras personas.

D.- Que el acto abusivo ocasione perjuicios a terceros de manera desproporcionada.

E.- Que ese interés legítimo no sea reconocido como un derecho.

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F.- Que el interés legítimo no esté protegido por una específica prerrogativa jurídica.

G.- Que en el daño ocasionado pueda establecerse imputabilidad, la que debe ser
sustentada en la transgresión a la moral o buenas costumbres, dadas por los fundamentos
de inmoralidad o antisocialidad.

H.- Que el elemento de imputación se manifieste de manera subjetiva (intención) o de

manera objetiva (actuación).

I.- Que el daño permita su reparación en naturaleza o por equivalencia sobre la base de la
responsabilidad extracontractual o por existir objeto o causa ilícita en sede contractual.

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3. Perpetuo: Significa que el dominio sobre una cosa persiste mientras subsiste la cosa
misma, no se extingue por el solo transcurso del tiempo o por el no ejercicio del derecho;
por lo mismo, su acción protectora, la reivindicatoria, no se extingue por el solo transcurso
del tiempo. El titular puede perder el derecho y la acción cuando un tercero posee la cosa
y llega a ganarla por prescripción, teniendo lugar lo dispuesto en el art. 2517: “Toda acción
por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo
derecho”.

4. Exclusivo: Se atribuye a un titular en forma privativa, y no puede haber dos o más

propietarios independientes uno del otro, sobre una misma cosa con iguales poderes sobre
ella. En la comunidad varios ejercen derechos vinculados sobre una cosa.

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 Función social del Derecho de Propiedad

Concepto; resultado de la concreta aplicación de una fórmula o relación jurídico – social

que permite conciliar el derecho del propietario de un lado, con las necesidades del
mantenimiento y el desarrollo de la comunidad por otro. El problema que plantea este
concepto es la frontera, es decir la búsqueda de la armonía entre el interés individual y el
colectivo.

En la CPR, comprende cuando exijan los intereses generales de la nación, la seguridad

nacional, la utilidad y la salubridad pública y la conservación del patrimonio ambiental.

Ya volveremos sobre el derecho real y conservación medio ambiental vigente a partir del
25 de junio de 2016 con la Ley 20.930.

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Un desarrollo del concepto de la función social de la propiedad se puede encontrar en las
encíclicas papales. En el derecho de EEUU no hay una referencia formal, sin embargo, la
Corte Suprema ha determinado que hay una acogida en la 5ta enmienda.

14
 Facultades

Las encontramos en la definición del art 582 a si como en el art. 19 nº 24 de la CPR.

a) La facultad de uso (jus utendi) significa que el propietario puede utilizar o

servirse materialmente de la cosa.

b) La facultad de goce (jus fruendi) significa que el dueño puede beneficiarse con
los frutos y productos de la cosa.

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No obstante que el art. 643 los llama productos, la doctrina siempre ha distinguido
los productos de los frutos.

Frutos: son los que la cosa da periódicamente, ayudada o no de la industria humana y

sin detrimento de la cosa fructuaria. Ellos pueden ser naturales o civiles.

El producto carece de periodicidad y disminuye la cosa (véase el art. 537).

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c) La facultad de disposición (jus abutendi) deriva de su carácter
absoluto. Significa que el dueño puede disponer de la cosa según su
voluntad y arbitrariamente (no siendo contra la ley o el derecho ajeno).

Pueden distinguirse dos acepciones de esta facultad de disposición:

Por una parte, el dueño puede disponer materialmente de la cosa,

modificándola, consumiéndola o destruyéndola.

Por otra, el dueño puede disponer jurídicamente de la cosa,

celebrando negociaciones con terceros respecto de ella, gravándola con
prendas, hipotecas u otras limitaciones y, en fin, enajenándola o
abandonándola.

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 La facultad de disposición puede verse limitada por:

 Disposición legal: Así el art. 17 del D.L. Nº 2695 dispone que los poseedores de
inmuebles inscritos con arreglo a dicha norma no podrán gravarlos ni enajenarlos durante
el plazo de un año, contado desde la fecha de la inscripción. Dicha prohibición quedará
cancelada por el sólo ministerio de la ley, transcurrido el plazo indicado y el alzamiento
deberá efectuarse de oficio por el C.B.R. sin necesidad de requerimiento de parte
interesada.

Otro tanto ocurre con la prohibición establecida al adquirir un inmueble con subsidio
habitacional.

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 Resolución judicial: El embargo, la medida prejudicial precautoria de
prohibición de celebrar actos y contratos en especial gravar y enajenar así como la medida
precautoria del art. 290 Nº 3 del C.P.C., implican la indisponibilidad del bien en tanto no se
alcen tales prohibiciones.

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 Cláusulas de no enajenar:

Es la convención por la que el propietario de un objeto se obliga a

no disponer de él.

Se tiene entendido que la facultad de disposición es de orden

público, y garantiza, en último término, la libertad de comercio y la libre
circulación de la riqueza.

El establecimiento de trabas a la disposición podría significar una

alteración substancial al sistema económico.

20
 La consideración anterior, por un lado, y la libertad de los particulares de
contratar cualquier convenio, por otro, ha planteado el problema de la validez o nulidad
de las estipulaciones acordadas por voluntad de los particulares, destinadas a limitar esa
facultad de disponer.

El Código, en ciertos casos, prohíbe la cláusula de no enajenar (arts. 1126,

1964, 2031, 2415) y en otros la permite (arts. 751, 793, 1432).

El problema se ha discutido, en aquellos casos donde no existe norma legal, en

los siguientes términos.

Por algunos autores se sostiene la validez de

estas cláusulas, argumentando que:

21
1. No hay una prohibición expresa de carácter general, en relación con estos
pactos, y es principio establecido el que en Derecho privado se puede efectuar todo lo que
no está expresamente prohibido por la ley. Se aplica aquí el principio de la autonomía de la
voluntad.

2. Hay ocasiones en que la ley prohíbe expresamente esta cláusula, de donde se

desprende que por lo general es posible convenirlas.

3. Si el propietario puede desprenderse del uso, goce y disposición, caso en el que

enajena la cosa, más bien podría desprenderse de sólo esta última facultad.

22
4. Por último, el Reglamento del Registro del Conservador de Bienes
Raíces permite precisamente inscribir, en el Registro correspondiente,
“todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional,
legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio
del derecho de enajenar” (art. 53, Nº 3).

Otros, en cambio, las rechazan estimándolas

nulas; se señalan, entre otras, las siguientes
razones:
1. La libre circulación de la riqueza, la proscripción de trabas más
bien propias de la época feudal, establecida en diferentes disposiciones
del Código y en el Mensaje, es uno de los principios fundamentales del
ordenamiento jurídico y puede tenerse como una norma de orden público.

23
2. Si en determinados casos las cláusulas de no enajenar están
expresamente permitidas, de ello cabe concluir que generalmente no se
tienen por válidas.

3. El art. 1810, dando a entender también que sólo la ley puede prohibir
enajenar, dispone que pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no
esté prohibida por ley.

4. En cuanto a la disposición del art. 53 del Reglamento del Conservador

de Bienes Raíces, como se trata de una norma reglamentaria no puede dársele
eficacia en lo que no se acomode a la ley, y rechanzándose estas cláusulas por
la ley (el Código), el Regl. no podría establecerlas. (Debe, sin embargo, tenerse
en cuenta que se ha sostenido que habiéndose dictado el Regl., como lo fue,
en virtud de una disposición del Código, art. 695, tendría fuerza de ley).

24
 En esta posición, las cláusulas voluntarias de no enajenar
adolecerían de nulidad absoluta por falta o ilicitud del objeto (arts. 10,
1461, 1466 y 1682).

Finalmente, hay quienes aceptan la validez de estas cláusulas

de no enajenar en términos relativos; si se establecen por un
tiempo no prolongado, y existiendo alguna justificación. Se
señala como importante para ello la norma del art. 1126, a
contrario sensu, al que se le confiere una aplicación general.
Serían requisitos la existencia de un interés legítimo del
enajenante y la temporalidad de la prohibición, en el sentido
de que no puede ser perpetua ni de muy largo tiempo.

La jurisprudencia parece aceptar la validez de la estipulación, por

tiempo determinado y prudente, y con justificado motivo. En alguna
ocasión también se ha rechazado.
25
 Conforme al contenido de la estipulación, se trata de una obligación de no hacer.
Supuesta su validez, si el deudor la infringe, es decir, enajena el bien de que se trata, será
aplicable el art. 1555 o, eventualmente el art. 1489.

Por esto último es que también ha podido decirse que la cláusula implica una
verdadera condición resolutoria, que se cumple (opera) cuando el obligado a no enajenar,
enajena. Entonces, respecto del tercero adquirente, le alcanzarán o no sus efectos, en
conformidad a lo previsto en los arts. 1490 y 1491.

26
El caso más frecuente de estipulación de prohibiciones voluntarias, tiene lugar en los
contratos de hipoteca. En este caso el C.C. no lo reconoce valor a la prohibición, según se
desprende del art. 2415 en cuanto el dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá
siempre enajenarlos e hipotecarlos no obstante cualquier estipulación en contrario.

Problema; una corriente doctrinaria plantea que a más de los atributos de uso, goce y
disposición, es posible concebir como atributos los siguientes;
1. Administración personal.
2. Exclusividad.
3. Reivindicabilidad.

27
 Clasificaciones del derecho de propiedad

 En base a su titularidad, la propiedad puede ser individual, asociativa o

colectiva, según el propietario sea un particular, un grupo de individuos (formando
generalmente una persona jurídica, como es el caso de las cooperativas) o el Estado.

 Desde el punto de vista de la naturaleza del objeto sobre el que el dominio

recae, puede ser propiedad civil o común, agraria, urbana, intelectual, minera, horizontal,
etc.

28
 En cuanto a la integridad de facultades del derecho de propiedad, puede haber
propiedad plena o nuda. La primera está provista de los atributos de uso, goce y
disposición; la segunda contiene sólo el derecho de disposición jurídica del objeto en el
que recae, perteneciendo a otro las facultades de uso y goce, configurándose en éste un
derecho de ususfructo (art. 582, inc. 2º).

 En cuanto a su duración se distingue entre propiedad absoluta, que no está

sometida a duración o término y fiduciaria, que está sometida al evento de traspasarse a
otro si se cumple una condición (art. 733).

29
 Extensión Material

En los bienes muebles, los contornos materiales de la cosa constituyen su límite.

En los inmuebles hay que precisar:

a) Plano Horizontal: Los deslindes establecen la extensión de cada propiedad; y si ellos

no están claros, se recurre a la operación de demarcación, la que se puede
complementar con la de cerramiento (art. 842)

30
b) Plano Vertical: Se dice que se es dueño por arriba hasta el
cielo y por abajo hasta el infierno. Entonces no habría límites. Otra tesis
plantea que el propietario sólo puede ejercer sus derechos en la
superficie del inmueble. Una postura intermedia, fundada en la noción
de utilidad, plantea que el propietario de un bien raíz extiende su
derecho al espacio que cubre el mismo y al subsuelo, en la medida en
que el interés y provecho del ejercicio de su dominio lo justifica; y
quedando siempre a salvo las límitaciones en el interés común.
(recordar concesión subsuelo de bienes nacionales de uso público).

31
 Extinción del dominio

a) Modos absolutos: Desaparece el derecho (destrucción de la cosa – la

recuperación de la libertad de los animales cautivos o domesticados – las especies al
parecer perdidas – el abandono – la incomerciabilidad)

b) Modos relativos: Cambia el titular. (transferencia voluntaria y no voluntaria)

32
 LA COPROPIEDAD

Precisión de los términos “indivisión”, “comunidad”, “condominio”, “copropiedad”.

El primero, “indivisión”, parece ser el más comprensivo y puede ser utilizado para
referirse a los otros; y en cuanto a los dos últimos, “condominio” y “copropiedad”, se les
tiene generalmente como sinónimos.

33
 Algunos autores denominan “comunidad” a la indivisión sobre una universalidad
jurídica (como la herencia) y copropiedad o condominio a la que recae sobre especies o
cuerpos ciertos.
 Otros entienden que la comunidad es el género indivisión de cualquier derecho
que pertenece a dos o más sujetos y que se ejerce sobre un mismo objeto (comunidad de
propiedad, de usufructo, de servidumbre, etc.); y la copropiedad o condominio es la
especie indivisión del derecho de dominio.

De acuerdo a la segunda tesis hay comunidad cuando dos o más sujetos tienen
un derecho de idéntica naturaleza jurídica sobre la totalidad de un mismo objeto

34
 A diferencia de algunos precedentes legislativos, el Código chileno dedica un
título especial a la comunidad, a la que trata como cuasicontrato, regulándola, en
consecuencia, en el libro de las obligaciones (arts. 2304 y sgts) y no en el de los bienes,
como acontece con otras codificaciones.

Derecho de los comuneros en la cosa común

Si bien el art. 2305 consigna que el derecho de cada comunero sobre la cosa
común es el mismo que el de los socios en el haber social, ello no corresponde a la
realidad. Sólo seria procedente con relación a los cuatro numerales del art. 2081 y no a su
inc. 1°.

35
 Los actos de un comunero, ejecutados sin el consentimiento de los otros, no
obligan a éstos sino en cuanto hayan sido útiles. Así:

1.- Cualquier comunero tiene derecho a oponerse a los actos administrativos de otro,
mientras esté pendiente su ejecución o no haya producido efectos legales (art. 2081 N° 1).

2.- Cualquier comunero puede servirse para su uso personal de la cosa común,
empleándola según su destino ordinario y sin perjuicio del justo uso de los otros (art. 2081
N° 2).

3.- Cada comunero tiene derecho a obligar a los otros a que hagan con él las
expensas necesarias para la conservación de la cosa común (art. 2081 N° 3).

36
4.- Ningún comunero puede hacer innovaciones en los inmuebles comunes sin el
consentimiento de los otros (art. 2081 N° 4).

5.- Los comuneros tienen derecho a los frutos de la cosa común proporcionalmente
su cuota.

37
 El legislador no favorece el estado de indivisión porque constituye fuente
permanente de discordia entre los comuneros en el aprovechamiento de la cosa común;
inhibe las posibilidades de inversiones y mejoras, por la incertidumbre sobre la suerte
definitiva del objeto; impide, en fin, la libre circulación de esos bienes comunes. El
Código dispone, en el mismo sentido que la partición de la cosa común “podrá siempre
pedirse” (art. 1317, de donde se deriva que la acción de partición es imprescriptible).

38
 Concepciones sobre la comunidad

Dos son las grandes concepciones elaboradas para explicar la naturaleza de la

comunidad y que, ordinariamente han inspirado las diferentes reglamentaciones.

39
1. Doctrina romana

Considera la comunidad una modalidad del dominio, en la cual cada

comunero tiene una cuota - parte en la cosa común, y, además, tiene derecho a
la cosa en su totalidad. Cada comunero tiene una cuota, que es abstracta o ideal,
puesto que la cosa no está dividida materialmente, sólo se concibe
intelectualmente; es, pues, dueño exclusivo de esa cuota o fracción intelectual
de la cosa y puede ejercitar derechos sobre ella como tal.

En la concepción adquiere primacía el derecho del individuo.

Se crítica esta teoría por las contradicciones conceptuales que presenta,

como la de concebir la comunidad como una forma de propiedad, siendo el
dominio un derecho exclusivo. Es contradictorio un dominio exclusivo y a la vez
plural, sobre todo con poderes que se extenderían a la totalidad de la cosa.

40
2. Doctrina germánica

Según ella, la comunidad es una propiedad colectiva, llamada también “de

manos juntas” o “en mano común” en que el objeto pertenece a todos los comuneros
considerados colectivamente, como un solo titular. De esta manera, no se tienen derechos
sobre cuota; todos tienen un derecho de goce sobre el objeto, cualitativamente igual,
pero parcial, porque está limitado por el derecho de los demás; en su funcionamiento se
introduce el mecanismo de toma de decisiones por mayoría.

La doctrina nacional estima que el Código chileno adopta, fundamentalmente, la

doctrina romana.

41
 Clases de indivisión

1. Según el objeto sobre el que recae

Puede haber comunidad sobre una universalidad o sobre una cosa singular. Esta
es la única clasificación que reconoce el Código (arts. 1317 y 2304).

En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede haber comunidad

no existe acuerdo.

Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en universalidades

de hecho como en universalidades de Derecho.

42
 En contrario se ha sostenido que siendo un rasgo distintivo de las
universalidades jurídicas el que tengan un pasivo, en Chile no puede haber comunidad
sobre universalidades jurídicas, porque, en virtud de lo dispuesto en los arts. 1354 y
2306, habiendo dos o más comuneros, el pasivo está siempre, por el solo ministerio de la
ley, dividido entre los copartícipes.

Cuando la comunidad recae sobre una universalidad surge un problema que

merece una referencia especial, por el alcance práctico que deriva de su solución; el de si
existe o no comunicación entre la cuota y los bienes que integran la universalidad y que

se denomina comunicabilidad de la cuota.

43
 En cuanto a la relación entre la cuota y los bienes que integran la
universalidad, los considera comunicados. Esta comunicación existe en dos
sentidos. Por un lado, significa que la cuota en la universalidad se aplica o
imprime en cada uno de los bienes que la integran y en cada parte de
ellos. (Así, si en la comunidad existen un automóvil, una casa y un fundo,
cada comunero tiene una cuota en el automóvil, en la casa y en el fundo).

Y, por otro, significa que la naturaleza de los bienes queda

impresa, o se refleja, en la cuota, de modo que la naturaleza de ésta será
la que tengan aquellos. (Así, con referencia a la distinción de bienes en
muebles e inmuebles, si en la comunidad hay sólo muebles, la cuota es
mueble; si sólo hay inmuebles, es inmueble, y si hay de ambas clases, es
mixta).

En este punto el Código chileno no expresó alternativa. ¿Acogió la

comunicación entre la cuota y los bienes, o no?.

44
 Se sostiene que no se produce la comunicación de la cuota a los distintos
bienes; el derecho de cada comunero recae sobre el todo común, abstractamente
considerado, no sobre las cosas o partes materiales del mismo.

Como argumentos de tal conclusión se señalan, principalmente: el art. 1909,

por el que el cedente del derecho de herencia no responde de la existencia de bienes
determinados, sino sólo de su calidad de heredero, que se justifica precisamente porque
su derecho recae nada más que sobre la universalidad, no recae en ningún bien en
particular.

45
 Si no se produce la comunicación, la cuota no participa del carácter de los
bienes que componen la comunidad. Con ello, escapa a la clasificación de los bienes en
muebles e inmuebles.

Por ejemplo: si se enajena la cuota, su tradición no requerirá de inscripción

conservatoria, ya que ella está establecida para la enajenación de inmuebles y la cuota no
lo es, por más que haya inmuebles en su contenido concreto, y bastará, por lo mismo,
cualquiera de las formas de tradición de los muebles, del art. 684, que constituye la regla
general.

46
 Si la comunicación es admitida, las consecuencias anotadas se transforman en
las inversas.

Si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la cuota de
cada uno se radica en el único objeto de la comunidad y, por tanto, participa de su
carácter (art. 580). En consecuencia, los actos sobre la cuota estarán sometidos a las
reglas de los actos sobre el respectivo objeto. Si es un inmueble, la tradición de la cuota
requerirá inscripción.

47
2. Según su origen

La comunidad puede derivar de un hecho ( como ocurre con la comunidad

hereditaria, que nace con el hecho de la muerte del causante); de la voluntad del titular
(dos o más personas adquieren en común un bien determinado, o un propietario enajena
una cuota), o de la ley (como en la medianería, las servidumbres, la copropiedad
inmobilaria).

48
3. Según su duración

Pueden ser temporales o perpetuas. Las comunidades temporales, que por

regla general son indeterminadas en el tiempo pueden tener duración determinada en
virtud del denominado “pacto de indivisión”, el cual, por la adversidad legal a la
comunidad, está sujeto a limitaciones (art. 1317). De este modo, si no se ha celebrado
un pacto, la regla es que la partición se puede pedir en cualquier tiempo (art. 1317).

Las comunidades perpetuas las establece la ley, aunque en el fondo derivan

más bien de la naturaleza misma de las cosas (como es el caso de la comunidad que
tiene lugar en la propiedad horizontal, la medianería, etc.). Así el art. 3 de la Ley 19.537
señala la improcedencia de la división de los bienes comunes.

49
4. Según su funcionamiento pueden ser activas o pasivas.

Las primeras constituyen una masa de bienes que funcionan desarrollando una
determinada actividad económica (establecimiento comercial que continúa indiviso y en
producción en manos de los herederos).

Las segundas no son más que un conjunto de bienes que estáticamente esperan
la remoción de algún obstáculo para ser divididos entre los comuneros.

50
 La cuota

Es la porción ideal, determinada o determinable, que cada comunero

tiene en el objeto de la comunidad. Estas cuotas pueden se iguales o
desiguales; a falta de prueba en contrario, han de entenderse iguales (arts.
1098, 2307). Se expresan generalmente en fracciones o porcentajes (un tercio,
un cuarto, veinte por ciento, etc.).

El comunero puede:

1.- Vender o ceder libremente su cuota, por acto entre vivos (por ej., arts.
1320, 1812) o por causa de muerte (art. 1110);
2.- Puede reivindicarla (art. 892);
3.- Puede hipotecarla (2417);
4.- Puede ser embargada (art. 524 C.P.C.).
5.- Ello sin perjuicio de los actos materiales que los comuneros pueden
ejecutar en la cosa común (arts. 2305 y 2081), pudiendo cualquiera pedir el
cese del goce gratuito que de la cosa común hace otro comunero.

51
 Administración de la comunidad

a.- No hay designado un administrador: Los actos de administración deben

acordarse por unanimidad, pudiendo el comunero oponerse a los actos administrativos de
los otros mientras esté pendiente su ejecución o no haya producido efectos. No tiene lugar
el llamado mandato tácito y recíproco de acuerdo con art. 2305 en relación con el inc. 1° del
art. 2081.

b.- Hay designado administrador: Su nombramiento debe acordarse por

unanimidad, o por la mayoría absoluta de los comuneros que representen a lo menos la
mitad de los derechos de la comunidad y sus facultades serán las que consten en el título
de su nombramiento (ver art. 654 C.P.C.).

52
 Término de la comunidad

La comunidad termina:

1.- Por la reunión de las cuotas de todos lo comuneros en una sola persona.

2.- Por la destrucción de la cosa común. Lógicamente, la destrucción debe ser

completa; en caso contrario, la comunidad subsiste sobre lo que resta de la cosa.

3.- Por la división del haber común (art. 2312).

53
 La propiedad horizontal

Construcción de edificaciones de altura y conjuntos urbanos de

una sola planta.

Es el régimen de propiedad en el cual se es titular del dominio

exclusivo sobre determinada unidad de un edificio o sector del suelo, y
codueño de modo permanente de elementos comunes, indispensables a
la existencia y disfrute de aquella.

En Chile, el cuerpo legal fundamental es la Ley Nº 19.537 sobre

Copropiedad Inmobiliaria (D.O. de 16 de Diciembre de 1997) cuyo art. 48
derogó la Ley Nº 6071 sobre propiedad horizontal (D. O. de 16 de Agosto
de 1937).

54
 Una síntesis de esta reglamentación puede formularse en los siguientes
términos:

 Los diversos pisos de un edificio y los diversos departamentos de un piso

pueden pertenecer a distintos propietarios; el régimen es posible incluso respecto de
construcciones de un solo piso.

 Se entiende que cada propietario es dueño exclusivo de su piso o departamento

(unidad) y comunero de los llamados bienes comunes.

55
 Son bienes comunes los necesarios para la existencia, seguridad y conservación
del edificio y los que permiten el uso y goce de la propiedad exclusiva; la ley señala algunos
(el terreno, muros exteriores y soportantes, etc.). De la enumeración legal se desprende
que son tantos, que el propietario más bien tiene derecho a la exclusividad o privacidad del
uso y goce de lo que encierra su piso o departamento.

 El derecho del comunero sobre los bienes comunes es proporcional al valor del
piso o departamento; y en la misma proporción debe contribuir en los gastos, salvo acuerdo
distinto.

56
 Los derechos sobre los bienes comunes son inseparables del
dominio, uso y goce del respectivo piso o departamento; cualquier
negociación sobre éstos alcanza a aquellos.

 Se puede hipotecar o gravar el piso o departamento libremente,

sin consentimiento de los demás copropietarios.

 Se señalan normas sobre la administración del edificio y de

relaciones de vecindad.

 En cuanto al fin de la propiedad horizontal, se establece la

indivisibilidad perpetua. Mientras existe el edificio, ninguno de los
copropietarios podrá pedir la división del suelo y demás bienes comunes.

57
 Situaciones semejantes a la copropiedad inmobiliaria

a) Tiempo compartido: Consiste en el disfrute de un bien

alternadamente entre varios titulares, conviniéndose el período en el que
corresponderá a cada uno. Incluye sectores de uso exclusivo junto a
espacios comunes. En cuanto a su naturaleza jurídica, en algunos países
se dice que es un arrendamiento con especiales características. En España
se confiere la opción de regularlo como derecho personal o real. También
se utiliza la constitución de usufructo. Para el profesor Peñailillo, para
decidir sobre su naturaleza hay que determinar el elemento prevalente: la
propiedad del objeto o el servicio que se presta con base en él.

b) Cementerios:

58
 LOS MODOS DE ADQUIRIR

En el mundo jurídico coexisten 2 sistemas de transferencia de los bienes;

a. Sistema romano, en virtud del cual deben concurrir un titulo y un modo de

adquirir.

Título es el hecho o acto jurídico que sirve de antecedente para la

adquisición del dominio. Es la causa del modo.

Modo de adquirir es el hecho o acto jurídico que produce

efectivamente la adquisición del dominio. Se les define también como los hechos
jurídicos a los que la ley atribuye la facultad de hacer nacer o traspasar el
dominio. Es el hecho o acto que provoca o produce el traslado.

59
 Con el solo título no se adquiere el dominio de las cosas, de él nace
solamente un derecho personal, el derecho de exigir que posteriormente se
transfiera el dominio por el obligado, mediante el correspondiente modo de
adquirir. LOS CONTRATOS NO BASTAN PARA QUE SE ADQUIERA EL DOMINIO
DE LAS COSAS CORPORALES O DE LOS DERECHOS. ELLOS ENGENDRAN SÓLO
DERECHOS PERSONALES. Ejemplo: perfeccionado el contrato de
compraventa, el comprador aun no es dueño de la cosa comprada ni el
vendedor la ha hecho ajena; con el contrato, el vendedor se ha obligado a
transferirla al comprador; posteriormente, el dominio se transfiere cuando el
vendedor efectúa al comprador la entrega o tradición de la cosa vendida.

60
b. Frente a él se conoce el sistema consensual o del efecto real del
contrato, en cuya virtud el solo título es suficiente para producir la
transferencia del dominio, sin necesidad de recurrir al modo. Es el
sistema del C.C. francés, el C.C. italiano, el C.C. portugués entre otros.
En Chile recibe aplicación en materia de servidumbres (art. 698) y
constituto posesorio.

Hoy ha surgido una alternativa a los modelos tradicionales. Es así como

tenemos el sistema alemán cuya preocupación son los terceros, en especial
tratándose de la denominada acción reivindicatoria. Este nuevo esquema,
tiende a proteger el tráfico jurídico, la apariencia y el fomento de los
negocios. No ha recibido gran acogida pues en su protección a los terceros
alcanza incluso a los de mala fe.

61
Los modos de adquirir están establecidos en la ley y son:
 Ocupación.
 Accesión.
 Tradición.
 Sucesión por causa de muerte (se estudia en Dº Civil VI).
 Prescripción.
 Ley. En la expropiación, el modo de adquirir por el cual un inmueble
ingresa en el patrimonio del Fisco es la ley, manteniendo la inscripción en
el Conservador de Bienes Raíces el doble rol de elemento de publicidad y
de conservación de la historia de la propiedad raíz. (Consid. 4º). Corte de
Santiago, 4 de junio de 2010. Rol nº 1161-2009.

62
 CLASIFICAIONES

1. Originarios y derivativos

El modo es originario si permite adquirir la propiedad

independientemente del derecho de un antecesor. No toman en cuenta el
dominio anterior: así ocurre en la ocupación, accesión, prescripción y la ley.

El modo es derivativo si por él se adquiere el dominio que es

traspasado de otro titular que por ello es el antecesor. Son los que hacen
adquirir el dominio considerando el derecho del anterior dueño de la cosa: la
tradición y la sucesión por causa de muerte.

La distinción tiene importancia para determinar el alcance y

características del derecho del adquirente. Si se adquirió el dominio por un
modo originario, bastará examinar el acto o hecho que configura el modo y la
cosa sobre que recae.

63
 Si se ha adquirido, en cambio, por un modo derivativo, será preciso examinar
además los derechos que tenía el antecesor, pues “nadie puede transferir más derechos
de los que tiene”. Así entonces, si el tradente, por ejemplo, no era dueño de la cosa cuya
tradición efectúa, no adquiere el dominio el adquirente (art. 682); igualmente, si la cosa
estaba gravada, el adquirente (o el heredero, en la sucesión por causa de muerte) la
adquiere con tales limitaciones.

64
2. A título universal y a título singular

Modo a título universal es aquél en que se adquiere todo el patrimonio

de una persona o una cuota de él.

Modo a título singular es aquél en que se adquiere el dominio de

determinados bienes.

La ocupación y la accesión permiten adquirir sólo bienes específicos; son

modos de adquirir a título singular.

Por la sucesión por causa de muerte se pueden adquirir bienes

determinados (legados de especie o cuerpo cierto) y universalidades (herencias).

La tradición y la prescripción son modos de adquirir generalmente a título

singular, pero excepcionalmente lo son también a título universal (ello ocurre
cuando un heredero transfiere su derecho de herencia y cuando un heredero
aparente llega a adquirir por prescripción la herencia de que está en posesión).

65
3. Por acto entre vivos y por causa de muerte

Según presuponga o no la muerte del titular del derecho para que el modo
opere. La clasificación tiene lugar debido precisamente a la existencia de un modo de
adquirir que se configura a la muerte del causante, la denominada sucesión por causa de
muerte; todos los demás son modos de adquirir por actos entre vivos.

66
4. A título gratuito y a título oneroso

Según signifiquen o no una contraprestación pecuniaria para el adquirente.

Pertenecen a la primera clase la ocupación, la accesión, la prescripción y la sucesión por
causa de muerte. La tradición puede revestir uno u otro carácter según el título que le sirve
de antecedente; si ese antecedente es un acto gratuito (como una donación), será un
modo a título gratuito, y si es un acto oneroso (como una compraventa), lo será a título
oneroso.

El prof. Peñailillo, estima que los modos de adquirir son ajenos a la distinción. Ella
se refiere a los actos jurídicos y ocurre que algunos modos (accesión) ni siquiera están
constituidos por actos.

67
 Se puede adquirir por un solo modo

No es posible adquirir un bien por dos o más modos, en razón de que una
persona no puede adquirir el dominio de algo que ya es suyo.

La exigencia del título en todos los modos de adquirir

Es claro que cuando de la tradición se trata, se exige un título traslaticio de

dominio para que opere (art. 675). Pero, cuando se trata de los demás modos, ¿es
también necesario un título precedente?.

68
 Algunos autores dicen que aun cuando no hay preceptos que lo establezcan para
los demás modos, ello es así por varias disposiciones legales, entre las que se mencionan
principalmente los arts. 703 y 951 y sgtes. En la primera se dispone que la ocupación,
accesión y prescripción son títulos constitutivos de dominio, y en la última, que cuando se
adquiere por sucesión por causa de muerte, el título es el testamento o la ley, según si la
sucesión sea testamentaria o intestada. En los modos de ocupación, accesión y
prescripción el título se confundiría con el modo.

Otros entienden que el título se exige sólo cuando opera la tradición, como lo
dispone expresa y excepcionalmente el art. 675.

69
 LA OCUPACION

Arts. 606 a 642. Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que carecen de
dueño, consistente en su aprehensión material con la intención de adquirir la propiedad.

Requisitos:

1. Que la cosa ocupada no pertenezca a nadie.

2. Que su adquisición no esté prohibida por las leyes chilenas o por el derecho
internacional.
3. Que haya aprehensión material de la cosa.
4. Que haya intención de adquirir el dominio de la cosa.

70
a) La cosa aprehendida carezca de dueño (art. 606). Son las denominadas res
nullius. Puede tratarse de cosas que nunca han tenido propietario (como los llamados
por el Código animales bravíos), o que han tenido dueño, pero dejaron de tenerlo (como
los animales domesticados que recobran su libertad natural), y las que han sido
abandonadas por su dueño al primer ocupante, llamadas res derelictae (las monedas que
se arrojan a la multitud es el ejemplo clásico).

71
 Como se requiere una cosa sin dueño, en virtud del art. 590 del Código resulta
que este modo de adquirir el dominio en Chile sólo se aplica a los bienes
muebles, pues las tierras que no tienen dueño, pertenecen al Estado chileno.
En relación a los inmuebles por destinación como son de naturaleza mueble, si
se desafectan de la destinación y se abandonan, recobran su calidad de bienes corporales
muebles, supuesto en el que son susceptibles de ocupación.

72
b) La adquisición no esté prohibida por las leyes o el Derecho Internacional.

El Código da un variado conjunto de reglas para especies de distinta

naturaleza, susceptibles de adquirirse por ocupación:

 Reglas para la ocupación de cosas animadas, que incluyen la caza y la pesca.

73
 Reglas para la ocupación de cosas inanimadas, que incluyen la invención o
hallazgo, las cosas abandonadas al primer ocupante (art. 624), el descubrimiento de un
tesoro, que siendo una forma de hallazgo tiene normas particulares (arts. 625 a 628 y
786), y la denominada captura bélica.

 Reglas para la ocupación de especies al parecer perdidas y especies náufragas

(art. 629 a 639).

En todo caso, estas disposiciones deben complementarse con numerosos

cuerpos legales de carácter administrativo.

74
 Características como modo de adquirir

1. Modo originario.
2. Modo gratuito.
3. Modo entre vivos.
4. Modo a título singular.
5. Acto jurídico.

Traer para la próxima clase un comentario sobre la disputa legal con relación a las acciones
que se encuentran en custodia en la Bolsa de Comercio de Santiago y por las cuales la I.
Municipalidad inició acciones encaminadas a adquirir su posterior venta, dado que no
tendría dueño.

75
 LA ACCESION

Arts. 643 a 669. La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño

de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella (art.
643).

En cuanto a su naturaleza jurídica para algunos es un modo de adquirir el

dominio, en cambio para otros sólo la accesión continua presenta tal carácter,
pues la accesión de frutos sería una facultad del dominio (facultad de goce).

Clases de accesión

Del propio art. 643 se desprenden dos clases de accesión:

1. Accesión de frutos

Es denominada también “accesión discreta” o “accesión por producción”.

En virtud de esta accesión, el dueño de una cosa lo es también de lo que la cosa
produce.
76
 Frutos y productos.

Se entiende por fruto lo que una cosa da periódicamente y sin detrimento de

su substancia (como los frutos y flores de los árboles).

Producto lo que una cosa da sin periodicidad o con detrimento de su estructura

o substancia (como las piedras de una cantera).

Como lo indica el art. 643, los frutos pueden ser naturales o civiles.

77
1. “Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria
humana”.

El precepto citado comprende a los frutos naturales propiamente tales, que da la

cosa espontáneamente, y a los denominados “frutos industriales”, que produce con la
ayuda de la industria humana (como el vino, algunos aceites).

En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos naturales, el Código

distingue entre frutos:

 pendientes: mientras no han sido separados de la cosa que los genera,

 percibidos: cuando se los separa de la cosa que los genera y

 consumidos (art. 645): cuando se les da el uso conveniente de su naturaleza y se

destruye o enajenan.

78
2. El fruto civil es la utilidad equivalente que el dueño de una cosa obtiene al
conceder a un tercero el uso y goce de ella. La renta de arrendamiento es el más típico de
éstos. El precepto señala también como fruto civil el interés de capitales exigibles.

En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos, el art. 647 dispone
que se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran. Se agrega
un tercer estado denominado devengado, cuando el derecho a cobrarlos ha ingresado al
patrimonio, aunque aún no se hayan pagado.

79
2. Accesión continua

Es la accesión propiamente tal; es la unión permanente de dos o más cosas

originariamente separadas, que pasan a formar un todo indivisible.

La unión puede ser obra de la naturaleza o del hombre.

2.1 Accesión de inmueble a inmueble

a) Aluvión.
b) Avulsión.
c) Mutación de álveo o cambio de cauce.
d) Formación de nueva isla.

80
2.2 Accesión de mueble a mueble

Se origina cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a distintos

dueños.

a) Adjunción.
b) Especificación.
c) Mezcla.

2.3 Accesión de mueble a inmueble

Es denominada también accesión industrial (arts. 668 y 669). Los

preceptos hacen referencia, en esta accesión, a las modalidades de edificación y
plantación o siembra que están, en todo caso, sometidas a las mismas reglas. Los
problemas se plantean, y el modo de adquirir accesión opera, cuando se
construye, planta o siembra con materiales o semillas que pertenecen a persona
distinta del dueño del suelo.

81
 Incorporados definitivamente los materiales al suelo o arraigadas las semillas,
todo por cierto sin la existencia de un pacto o vínculo contractual entre los participantes,
el Código aplica el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; y en esta
materia, por su orientación territorial, entiende que siempre el suelo es el elemento
principal. El dueño del predio adquiere por accesión lo edificado, plantado o sembrado.

Para evitar un enriquecimiento injusto, se establecen también algunas normas

para indemnizar a quien en definitiva nada adquirirá; se dan diferentes soluciones según
sea el dueño del suelo quien edifica, siembra o planta con materiales ajenos o sea el
dueño de los materiales quien edifica, siembra o planta en terreno ajeno (arts. 668 y
669).

82
 Características como modo de adquirir

1. Modo originario.
2. Modo gratuito.
3. Modo entre vivos.
4. Modo a título singular.
5. Es un hecho jurídico, pues es obra de la naturaleza en general.

83
 LA TRADICIÓN

El art. 670 define la tradición como "un modo de adquirir el dominio

de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro,
habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por
otra la capacidad e intención de adquirirlo" (inc. 1º).

Las reglas se contienen en los arts. 670 a 699. Además, deben

considerarse:

 Las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de

Bienes Raíces, para la tradición de inmuebles.

 Arts. 1901 y sgts., para la tradición de derechos personales.

 Disposiciones del Código de Comercio, para la tradición de créditos

mercantiles.

84
 Caracteres

1. Es un modo de adquirir derivativo

El adquirente deriva su dominio de otro sujeto, el tradente. El derecho del

adquiriente se mide por el del tradente.

2. Es una convención

Es un acto jurídico bilateral, que re quiere para que nazca a la vida del
derecho la manifestación de voluntad de dos partes: tradente y adquirente. La primera
efectúa voluntariamente la entrega de la cosa y la segunda, voluntariamente la recibe.
Quienes celebran este acto jurídico persiguen un doble propósito:

85
A.- Mirada desde la perspectiva del dominio que se adquiere, las partes tienen la
intención de modificar el derecho de dominio radicado en un titular determinado, lo que se
logra cambiando la titularidad del dominio de una persona a otra.

B.- Mirada desde la perspectiva de la obligación que ha contraído una persona de

hacer la tradición, las partes tienen la intención de extinguir dicha obligación por la
prestación de lo que se debe.

86
3. Es consecuencia de un título

Mediante este modo se pueden adquirir tanto el dominio como los otros
derechos reales (art. 670, inc. 2º) y los derechos personales (art. 699).

La tradición puede ser utilizada, no ya como modo de adquirir el dominio, sino

como requisito para poseer una cosa. Tal ocurre cuando el tradente no es el verdadero
dueño: el adquirente no adquiere, por cierto, el dominio, pero la tradición le sirve para
poseerla y llegar a adquirirla por prescripción.

87
4. Es un modo de adquirir entre vivos.

5. Puede ser a título oneroso o gratuito según el título que sirva de antecedente.

88
 Cosas que pueden adquirirse por tradición:

a. El dominio de cosas corporales.

b. Todos los derechos reales.
c. Los derechos personales.
d. El derecho de herencia.

89
 Requisitos

1. Presencia de dos personas (partes), tradente y adquirente

2. Consentimiento de ambas partes

3. Título traslaticio de dominio

4. Entrega

90
1. Presencia de dos personas (partes), tradente y adquirente

Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el

dominio de la cosa entregada por él a su nombre y

Adquiriente la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa

recibida por él o a su nombre (art. 671, inc. 1ro).

El tradente

 Debe ser plenamente capaz.

 Se precisa que debe tener facultad de transferir el dominio, para

dejar establecido que requiere el denominado poder de disposición.

 El tradente debe ser también dueño de la cosa que transfiere.

91
 El adquirente

 Debe ser plenamente capaz. Con todo hay autores que estiman que
basta con tener capacidad de goce. (Ver art. 1578 Nº 1).

2. Consentimiento de ambas partes

Consentimiento ha de implicar la intención determinada de ambas

partes de transferir y adquirir, respectivamente, el dominio (arts. 670, 672 y
673).

Como en todo acto jurídico, el consentimiento de que aquí se trata

debe estar exento de vicios. Los vicios de que el consentimiento puede
adolecer y las normas a que se somete su análisis, son los comunes; pero el
Código ha señalado para la tradición algunas reglas especiales relativas al vicio
de error.

92
Este puede recaer:

A.- En la cosa tradida (art. 676, relacionado con el art. 1452). Se

trata de una error esencial.

B.- En la identidad de la persona del adquirente (art. 676). La

tradición es una convención intuito personae, y

C.- En el título traslaticio (art. 677). Y puede revestir dos formas:

una de las partes entiende que existe un título traslaticio
(compraventa) y la otra que existe un título de mera tenencia
(arrendamiento), o ambas partes entienden que existe un título
traslaticio de dominio pero de diferente especie, una parte
entiende venta y otra donación.

93
 Tradición por representantes

Según es regla general en Derecho Civil (art. 1448), la tradición

también se puede efectuar a través de representantes, legales o voluntarios;
el Código, por otra parte lo confirma expresamente (arts. 671, 672, 673, 674,
678).

3. Título traslaticio de dominio

"Para que valga la tradición, se requiere un título traslaticio de

dominio, como el de venta, permuta, donación, etc." (art. 675).

Como de los contratos sólo nacen derechos personales y sólo con el

modo de adquirir se adquieren los derechos reales, bien puede decirse, desde
el punto de vista del modo, que la tradición requiere de un título traslaticio
precedente, o que el título traslaticio de dominio requiere, para cumplir lo
pactado, que le siga la tradición.

94
La expresión "título" se utiliza usualmente en dos acepciones diversas: una
de carácter estrictamente jurídico y otra más bien material.

En la primera acepción título es el acto jurídico que sirve de antecedente

más o menos próximo a la adquisición del dominio o a la causa inmediata de
un derecho. En la segunda acepción título es el documento que contiene
o da constancia de alguno de los actos jurídicos denominados títulos en la
acepción anterior.

El término se emplea aquí en la primera acepción. DE ACUERDO A LA LEY

(ART. 703 INC. 3RO) ES EL QUE POR SU NATURALEZA SIRVE PARA TRANSFERIR
EL DOMINIO.

Entre los títulos traslaticios de dominio de aplicación más frecuente pueden

mencionarse la compraventa, la permuta, la donación, el aporte en propiedad
a una sociedad, la novación, la dación en pago (discutida esta última como
título traslaticio por un sector de la doctrina).

95
 El título deber ser válido

Para que la tradición produzca su efecto normal de transferir el dominio, debe

tener como antecedente un título válido (art. 675).

4. Entrega

Más que un requisito, la entrega es en realidad el elemento substantivo de la

tradición, alrededor del cual han de cumplirse las demás exigencias anotadas.

96
 Efectos de la tradición cuando el tradente es dueño de la cosa.

El efecto normal de la tradición es transferir el dominio del tradente

al adquirente (arts. 670, 671, 1575).

Pero, además, produce el efecto de dejar al adquirente en posesión

de la cosa. Esto porque, en la tradición, ambas partes tienen la intención de
que el adquirente quede como dueño.

Efectos de la tradición cuando el tradente no es dueño de la cosa.

1. Si el tradente carecía del dominio sobre la cosa que entrega, pero

tenía sobre ella otro u otros derechos transferibles, como un usufructo, por
ejemplo, los transfiere con la tradición (art. 682; esta disposición habla de
derechos transmisibles

Aquí queda el adquirente como poseedor de la cosa y dueño y

poseedor de los derechos que el tradente tenía.
97
2. Si el tradente no es dueño de la cosa que entrega, el adquirente ciertamente no
adquirirá dominio alguno. Pero entonces la tradición desempeña otra función: confiere
posesión al que recibe la cosa; lo pone en posesión de la cosa, y, por lo mismo, en vías de
ganar el dominio por prescripción (art. 683). Aquí queda simplemente como poseedor.

98
 Otras cuestiones

a) Retroactividad: Si el tradente que no era dueño de la cosa que

entrega, posteriormente adquiere el dominio de ella, la transferencia al
adquirente se entiende que opera desde el instante en que se hizo la
tradición (art 682, inc. 2º, en concordancia con el art. 1819). El precepto es
de evidente conveniencia práctica, pero no muy satisfactorio en la estricta
lógica, desde que, siguiendo una secuencia en el tiempo, resulta que, como al
efectuar el tradente la tradición el verdadero dueño no perdió su dominio
sobre la cosa entregada, se produce, teóricamente, una suerte de
superposición de dominios (si el 1º de enero alguien efectúa la tradición de
una cosa ajena a otro, y el 30 del mismo mes el tradente adquiere el dominio
de aquella especie, se entiende que el adquirente es dueño de ella desde el
1º de enero; pero como el primitivo dueño lo siguió siendo hasta el 30 de
enero, resulta que durante ese mes, dos sujetos, sin convención y
autónomamente, habrían sido dueños del mismo objeto).

99
b) Época para exigir la tradición: Para determinar desde cuándo se
puede exigir la tradición de lo que se deba, hay que recurrir al título respectivo

Así, si en el título se somete la entrega a una condición suspensiva, habrá

que esperar a que la condición se cumpla; si se somete a un plazo suspensivo,
luego que el plazo se cumpla (art. 681). Si nada se dice, será exigible desde que se
perfeccione el título, pues la regla general es que los actos jurídicos sean puros y
simples

c) Tradición sujeta a modalidades: Más propiamente que la tradición,

los efectos de la tradición pueden someterse a modalidades, según lo permite el
art. 680. Y, una vez más, esta modificación de los efectos, como en la situación
anterior, se establece en el título respectivo; de modo que habrá que remitirse a
él para conocer si hay o no modalidades a que queden sometidos.

100
 Puede someterse la tradición a una condición suspensiva: se produce
cuando el tradente entrega la cosa al adquiriente, pero bajo la modalidad de que
le entrega efectuada no se entiende que transfiere el dominio, a menos que se
cumpla una determinada condición. Los efectos dependen del estado de la
condición:

A.- Pendiente la condición, quien recibe la cosa no adquiere dominio ni

posesión, sólo mera tenencia, derivada del hecho de que tiene la cosa a nombre
de otro, reconociendo dominio ajeno.

B.- Cumplida la condición, la persona que recibe la cosa adquiere el dominio

, entendiéndose en virtud del efecto retroactivo que la transferencia
operó desde la fecha de la entrega.

C.- Fallida la condición, se frustra definitivamente la expectativa de adquirir

el dominio.

101
 Cláusula de no transferir dominio sino por el pago de los precio o cumplimiento de una
condición

Tiene lugar cuando el vendedor se reserva el dominio hasta el pago o el

cumplimiento de una condición, no obstante haber entregado la cosa.

El pacto constituye una aplicación de la denominada “cláusula de reserva de

dominio“, que consiste en el pacto por el que el tradente mantiene el dominio de la cosa
tradida hasta el cumplimiento de una condición.

La materia aparece regulada en los arts. 680 inc. 2do y 1874 del C.C., las cuales
están en absoluta contradicción.

102
 El art. 680 inc. 2º la permite, con su efecto normal de mantener el dominio en el
tradente, cuando se pacta bajo la condición de que se pague el precio. Si el comprador no
paga, no adquiere dominio.

El art. 1874 regulado en la compraventa, dispone que la cláusula de reserva de

dominio hasta la paga del precio no producirá otro efecto que poder demandar el
cumplimiento o la resolución del contrato.

103
La doctrina postula que:

 La pugna debería resolverse a favor del art. 1874, por las dificultades que puede traer
consigo la reserva de dominio con pago a plazo y con problemas de confusión de
propietarios.

 Además el vendedor podría gravar la cosa con derechos reales, que afectarían al
comprador a un luego de pagar el precio.

104
 Otro argumento para preferir el art. 1874 es que se trata de una norma especial,
aplicable preferentemente por disposición del art. 13.

 El art. 680 tiene aplicación en otros actos jurídicos y respecto de otras

condiciones que no sean la de pagar el precio de la compraventa. Ejem. Un socio efectúa
un aporte en propiedad, reservándose el dominio mientras no hagan los aportes los otros
socios.

105
 Puede someterse asimismo a una condición resolutoria (A dona a B un
automóvil y se lo entrega, estableciéndose en el acto de la donación que lo
restituirá sino obtiene un título universitario). Los efectos dependen del estado de
la condición:

A.- Pendiente la condición, la tradición efectuada permite adquirir dominio y

posesión de la cosa. Si el adquiriente, pendiente la condición resolutoria enajena
la cosa o la grava con algún derecho real, tendrá lugar lo dispuesto en los arts.
1490 y 1491, es decir, si la cosa es mueble, el tradente no podrá reivindicarla
contra terceros de buena fe y si es inmueble, sólo podrá resolverse la enajenación
o gravamen cuando la condición conste en el título respectivo, inscrito y otorgado
por escritura pública.

B.- Cumplida la condición, se extingue el derecho de dominio que se había

adquirido en virtud de la tradición, entendiéndose por el efecto retroactivo que la
tradición jamás transfirió el dominio.

C.- Fallida la condición, el derecho se consolida definitivamente en el

tiempo.

106
 También puede someterse a un plazo (aun cuando no lo precisa el art. 680). Debe
repetirse nuevamente que tal modalidad y sus particularidades habrá que buscarlas en el
título. Con plazo suspensivo, la situación será poco común; debe observarse que no se trata
aquí de que la obligación de efectuar la tradición se postergue para el futuro, sino que se
conviene que la tradición que ahora se efectúa empezará a producir sus efectos desde que
llegue un cierto día. Se trata también aquí de una tradición anticipada; vale lo dicho para la
cláusula de reserva de dominio. Tendrá lugar la tradición a plazo extintivo si se pacta que
llegado cierto día se extinguirá el dominio para el adquirente.

107
 Formas de efectuar la tradición

A. Tradición de derechos reales sobre bienes muebles.

B. Tradición de derechos reales sobre bienes inmuebles.

C. Tradición del derecho real de herencia.

D. Tradición de derechos personales.

108
 TRADICIÓN DE DERECHOS REALES SOBRE MUEBLES

Reglamentan esta materia los arts. 684 y 685 del Código Civil.

Para tratarla, es necesario formular una distinción fundamental entre tradición

real y tradición ficta o simbólica

Tradición real

Es la que se efectúa por una entrega real, o como la llama la doctrina antigua,
tradición "de mano a mano"; en ella la cosa tradida es materialmente entregada por el
tradens al accipiens, cumpliéndose los demás requisitos, que antes se han indicado.

109
 Tradición ficta o simbólica

El art. 684 contempla las siguientes formas de efectuar la tradición:

1º "Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente".

Se exige aquí, según la doctrina, la presencia simultánea de tradente

y adquirente, la presencia de la cosa a la vista y alcance de ambos y la
aprehensión de ella por el adquirente, sin oposición del tradente, asiéndola
físicamente.

2º "Mostrándosela".

Supone también la presencia de ambos ante la cosa tradida. Es la

forma llamada asimismo "tradición de larga mano“.

110
3º "Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que
esté guardada la cosa". No se requiere que la entrega de las llaves se haga en el lugar
donde se encuentra guardada o almacenada la cosa.

4º "Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar

convenido".

Se trata de un verdadero mandato por el que el tradente se encarga de poner la

cosa a disposición del adquirente en algún lugar.

111
5º "Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la
cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier
otro título no traslaticio de dominio“.

Es la llamada tradición por "breve mano“. Se ha concebido esta forma para

evitar un movimiento material, pues en estas situaciones el arrendatario u otro tenedor
debería restituir la cosa al dueño y luego éste nuevamente entregarla, ahora en tradición.
Se entiende que la tradición aquí está representada por la entrega que antes se efectuó
por el dueño al mero tenedor.

112
6º "...y recíprocamente por el mero contrato en que al dueño se constituye
usufructuario, comodatario, arrendatario”.

Como en la situación anterior se evita una doble entrega, en que el tradente

entregaría la cosa y luego el adquiriente se la entregaría a su vez.

Principio

Examinadas las diferentes formas de tradición ficta, puede observarse como idea
permanente en ellas la de que, aun sin realizarse la entrega real, material, al operar estas
formas simbólicas, el adquirente queda en la posibilidad de disponer inmediatamente de la
cosa tradida como poseedor.

113
 Taxatividad de las formas fictas

Se ha discutido si es o no posible que la tradición ficta se pueda

efectuar por formas distintas de las señaladas en el art. 684, aparte,
ciertamente, de los casos en que leyes especiales disponen otras formas.
Algunos autores no ven inconvenientes; la jurisprudencia nacional ha
fallado en igual sentido. Otros niegan tal posibilidad. Se sostiene que estas
formas fictas son precisamente creaciones de la ley, siempre
excepcionales; y sobre todo porque desde el punto de vista de la posesión
que también se adquiere -y quizás es lo que principalmente se adquiere-
con la tradición, el Código dispone que la posesión se adquiere por la
aprehensión material o legal (art. 723), y no puede hablarse de
aprehensión legal donde la ley no la establece; se hacen notar, asimismo,
los términos perentorios, limitativos, del art. 684, antes de iniciar la
enumeración.

114
 Tradición de muebles registrables. Los vehículos motorizados.

Una buena parte de las legislaciones, entre ellas la nuestra,

contienen normas especiales respecto de algunos bienes muebles que por
necesidades de organización y control del tráfico se someten al sistema de
registro, en condiciones similares a los inmuebles. Así ocurre, por ejemplo,
con las naves, las aeronaves, los vehículos motorizados terrestres.

En cuanto a los vehículos motorizados terrestres, la legislación

especial vigente somete la constitución de su dominio, transmisión,
transferencia y gravámenes, a las normas que el Derecho común establece
para los bienes muebles.

Por tanto, el título respectivo no está sometido a formas especiales

(si es compraventa, es consensual, sin perjuicio de la limitación probatoria) y
la tradición se rige por el art. 684 del C.C.

115
 Existe un Registro de Vehículos Motorizados, que es llevado por el
Servicio de Registro Civil e Identificación. Allí se inscriben el vehículo y la
individualización de su propietario y las variaciones de dominio sobre él.

Podrá requerirse también la inscripción de gravámenes, prohibiciones,

embargos y medidas precautorias que le afecten.

Estas inscripciones no son requisito de los respectivos actos. Pero se

presume propietario de un vehículo motorizado a la persona a cuyo nombre
figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario.

116
 TRADICIÓN DE DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES

Con la dictación del Código se estableció un sistema de transferencia

para los derechos sobre inmuebles, en base a un Registro. Este sistema de
propiedad registral, en términos generales, otorga publicidad a las
mutaciones jurídicas de los inmuebles con ventajas en la circulación de la
propiedad inmueble, evitando la clandestinidad de las transferencias, y
facilitando con ello el crédito con garantía territorial.

"Se efectuará la
El art. 686 del Código dispone:
tradición del dominio de los bienes raíces por la
inscripción del título en el Registro del
Conservador”.
117
 De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de
usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de
habitación o de censo y del derecho de hipoteca.

Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el

Código de Minería".

118
 Como resumen anticipado, la inscripción cumple las siguientes
funciones:

 Constituye tradición del dominio y de otros derechos reales sobre

inmuebles.
 Conforma la historia de los cambios, gravámenes y restricciones en
la titularidad real de los inmuebles , es decir, deja constancia de la historia
jurídica de los inmuebles.
 Confiere publicidad a terceros respecto de la situación jurídica de los
bienes raíces, tomando noticia de su estado antes de entrar en relaciones
jurídicas respecto de ellos.
 Discutiblemente constituye requisito, prueba y garantía de posesión
de inmuebles.
 Discutiblemente constituyen solemnidad de ciertos actos jurídicos
sobre inmuebles (usufructo – hipoteca).

119
 El sistema registral chileno

Las normas legales fundamentales sobre la materia están contenidas

en los arts. 686 y sgts. del CC. y, en virtud de lo prescrito en el art. 695, en el
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, de 24 de Junio de
1852.

a) Funciona como una oficina en cada comuna del territorio, a cargo de

un funcionario denominado Conservador de Bienes Raíces, calificado de
Auxiliar de la Administración de Justicia y considerado ministro de fe pública
(art. 446 y sgtes C.O.T.)

b) Los libros fundamentales son el Repertorio, el Registro,

y el Índice General. Pero es el Registro el que constituye el sistema,
siendo los otros dos el complemento de aquél.

120
 El Repertorio

Es una especie de libro de ingreso de la oficina; es un libro en que

se deben anotar todos los títulos que se presenten al Conservador, por
orden cronológico de llegada, cualquiera que sea su naturaleza, al igual
que el Registro es anual.

El Registro

Está integrado por tres Registros particulares;

a. El Registro de Propiedad.
b. El Registro de Hipotecas y Gravámenes.
c. El Registro de Interdicciones y Prohibiciones de
Enajenar (art. 31); todos son anuales (art. 36).
121
 “Se inscribirán en el primero las translaciones de dominio; (o sea,
las transferencias, transmisiones y adquisiciones por prescripción).

En el segundo, las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo,

uso y habitación, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravámenes
semejantes.

En el tercero, las interdicciones y prohibiciones de enajenar e

impedimentos relacionados en el artículo 53, número 3°” (art. 32).

“En cada uno de los mencionados Registros se inscribirán también

las respectivas cancelaciones, subinscripciones y demás concernientes a las
inscripciones hechas en ellos” (art. 33).

122
 Cada Registro parcial contiene un índice por orden alfabético con los
nombres de los otorgantes (art. 41); este índice es de especial importancia
práctica para la ubicación de los títulos.

El Indice General

Los índices de cada Registro parcial permite, en realidad, el

funcionamiento del sistema en cuanto mediante él se ubican las inscripciones
y se puede reconstruir la historia de los inmuebles partiendo de algunos
datos elementales. Se construye por orden alfabético de los otorgantes, y “se
formará a medida que se vayan haciendo las inscripciones en los tres
Registros. En él se abrirán las mismas partidas que en el índice particular”
(art. 43). Es igualmente anual (art. 45).

123
A. El Registro es público, y el Conservador está obligado a dar las copias
y certificados que se le soliciten;

 certificados de “dominio vigente”.

 “certificado de gravámenes”.
 “certificado de prohibiciones”.
 “certificado de repertorio”.
B. Respecto a la responsabilidad del Conservador, en su desempeño no
tiene atribuciones para examinar la validez y eficacia de los títulos ni la
correspondencia entre las declaraciones sobre los predios y las reales
características de ellos.

C. En cuanto a la remuneración, no percibe sueldo fiscal sino derechos

arancelarios, que cobra a los interesados en las diligencias que allí se
efectúan.
124
También el C.B.R. lleva otros registros como:

 Comercio (inscripción sociedades – mandatos).

 Propiedad de Aguas.
 Hipotecas de Aguas.
 Prohibiciones de Aguas.
 Minas.
 Prendas especiales.

125
 Títulos que deben inscribirse y títulos que pueden inscribirse

a) El art. 52 del Regl. enumera los títulos que deben inscribirse en el

Registro.

 Los títulos translaticios del dominio de los bienes raíces; los títulos
de derechos de usufructo, uso, habitación censo e hipoteca constituidos en
inmuebles, y la sentencia que declare la prescripción adquisitiva del
dominio o de cualquiera de dichos derechos. Hay que excluir el derecho de uso y
habitación, el cual es un derecho personalísimo y, por tanto, intransferible e intransmisible
(art. 819). La sentencia sobre prescripción se inscribe para hacerla oponible a terceros y
para mantener la historia de la propiedad raíz.

126
 La constitución de los fideicomisios que comprenden o afectan
bienes raíces; la de usufructo, uso de habitación que hayan de recaer sobre
inmuebles por acto entre vivos; la constitución, división reducción y
redención del censo; la constitución de censo vitalicio, y la constitución de
la hipoteca.
 Los decretos de interdicción provisoria y definitiva, el de
rehabilitación del disipador y demente, el que confiera la posesión
definitiva de los bienes del desaparecido y el que conceda el beneficio de
separación según el art. 1385 del C.C. (art. 52 del Regl.).

127
 La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente.

 Otras normas del C.C. y de otros textos legales, se refieren a títulos que deben
inscribirse como los relativos a la sucesión por causa de muerte; la resolución que declara
la quiebra, la resolución que confiere título saneado de un inmueble según el D.L. 2695.

128
b) El art. 53 menciona los títulos que pueden inscribirse.

 Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de

otros derechos reales constituidos sobre ellos.

 Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los

números 1º y 2º del art. 52, como las servidumbres (derecho de caza o pesca en cierto
predio).

129
 El arrendatario en el caso del art. 1962 del C.C. y cualquier otro acto o contrato
cuya inscripción sea permitido por la ley.

 Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o

judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho a enajenar.
Son de la segunda clase de embargo, cesión de bienes, secuestro, litigio, etc. (art. 53 del
Regl.).

130
 El C.P.C. ha modificado el N° 3 del art. 53, en lo que dice relación a las
prohibiciones judiciales, porque para afectar a terceros, hace obligatoria la inscripción de
ciertas prohibiciones que, de acuerdo al Reglamento, es sólo facultativa. En efecto,
establece el C.P.C. que la prohibición decretada por el juez de celebrar actos o contratos
cuando recae sobre bienes raíces debe inscribirse en el Registro del Conservador
respectivo, y sin este requisito no produce efecto respecto de terceros (297 inc. 1).

131
 Del mismo modo, dispone que el embargo que recae sobre bienes raíces o
derechos reales constituidos en ellos, no produce efecto legal alguno respecto de terceros
sino desde la fecha en que se inscribe en el respectivo Registro Conservatorio en donde
estén situados los inmuebles (art. 453 inc. 1). Hay que recordar que los autores y la
jurisprudencia dan a la expresión embargo un sentido amplio, comprensivo no sólo del
embargo propiamente tal sino también de otras medidas o instituciones tendientes a
asegurar el resultado del juicio (secuestro, retención de bienes determinados y, en general,
toda medida decretada judicialmente que paralice la libertad de disposición del propietario
o poseedor).

132
 En cuanto a las prohibiciones convencionales si la estipulación recae
sobre inmuebles, puede inscribirse (art. 53, N° 3, del Regl.).

El punto sobre su validez y su eficacia respecto de

terceros ya ha sido tratado. La pregunta que hoy cabe formularse es
la actitud del Conservador cuando el obligado a no enajenar, infringe su
obligación y requiere la inscripción del título. Para algunos estando inscrita
deben negarse en base al art. 13 del Regl., porque sería un caso en que la
inscripción es “legalmente inadmisible”.

Para otros no puede negarse, pues la validez de la estipulación es

discutida. Luego, si se admite, ella genera una obligación de no hacer, de
modo que la enajenación no importa sino una infracción de esa obligación
que el C.B.R. no es el llamado a controlar o juzgar. La jurisprudencia se inclina
por esta alternativa.

133
 Documentos con que se requiere la inscripción

La inscripción se debe solicitar exhibiendo copia auténtica

(instrumento público) del título o del decreto judicial en su caso (arts. 690 del
CC. y 57 del Regl.).

La anotación en el Repertorio es presuntiva y caduca a los dos meses

desde su fecha si no se convierte en inscripción, lo que tiene importancia
cuando el Conservador devuelve el título sin inscribir para que se subsanen
los defectos (art. 15 y 16). Convertida en inscripción, ésta surte efectos desde
la fecha de la anotación; opera, pues, retroactivamente (art. 17).

Cualquier requirente puede solicitar el denominado “certificado de

repertorio”, en el que consta la circunstancia de existir o no anotaciones en el
Repertorio, respecto de un determinado inmueble.

134
 Obligación de inscribir y causales de negativa

La regla general es que el Conservador está obligado a inscribir los títulos que se
le presenten (arts. 12, 13, 14, 25 y 70). Y debe hacerlo sin retardo (arts. 13 y 70).

Excepcionalmente puede negarse, por alguna de las causales señaladas en los

arts. 13 y 14.

En caso de negativa, estampará el motivo en el título (art. 14, inc. final), dejando
constancia en el Repertorio (art. 25). El perjudicado podrá reclamar (arts. 18 y sgts.).

135
1) En el art. 13 hay sólo una causal genérica ilustrada con varios ejemplos. Puede
rehusar inscribir “si la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible”. Hay una
imprecisión al no quedar definido si el defecto debe ser formal o substancial. Fallos
parecen entenderlos en ambos sentidos, con mayor inclinación a lo formal. Si se trata de
un vicio de fondo, para negarse debe tratarse de uno que conduzca a la nulidad absoluta y
pueda ser percibido con el sólo examen del título.

2) En el art. 14 hay dos causales, que son bien específicas. En todo caso, la segunda
es de extrema importancia para el funcionamiento del sistema.

136
 Jurisprudencia

La diferencia de cabida entre la inscripción dominical de¡ predio (1 50 hectáreas

aproximadamente) y la que se indica en la escritura pública de dación en pago (336
hectáreas) no constituye un motivo de rehusamiento que autorice al Conservador para
negarse a inscribir un título traslaticio de dominio, respecto de retazos de un predio de
mayor extensión, el que se encuentra amparado por una inscripción de dominio vigente y
que se acompañan las autorizaciones formales para la subdivisión.

137
 Dilucidar si la expresión más o menos puede comprender la diferencia de superficie
anotada en este caso, no es una materia que corresponda intervenir al Conservador de
Bienes Raíces, sino que ingresa al derecho de las partes contratantes o de aquellas a quien
pudiere afectar, pero en caso alguno a un funcionario que debe obrar en el marco de sus
facultades normativas de¡ cargo que ejerce. Cabe agregar que en esta sede y procedimiento
no se encuentra en discusión la real cabida -de un predio, sino las atribuciones
de¡ Conservador para no acceder a una inscripción propietaria. (Corte de Apelaciones de
Concepción, 10 de mayo del 2006, Rol Nº 2702-2004).

138
 Contenido de la inscripción

Fundamentalmente, la inscripción es un extracto o resumen del título de que se

trata.

Con el fin de mantener el encadenamiento de las inscripciones del inmueble, y

por lo mismo de su historia, se exige, cuando procede, la mención de la inscripción
precedente (arts. 692 del CC. y 80 del Regl.).

139
 Subinscripciones

Los errores, omisiones u otras modificaciones que sea necesario efectuar una vez
practicada la inscripción, se salvan a su margen derecho, mediante las llamadas
subinscripciones”.

Si la rectificación se funda en el mismo título inscrito, se efectúa mediante

subinscripción. Si se basa en un nuevo título es necesario nueva inscripción. En este
segundo caso el inmueble queda con dos inscripciones que se complementan.

140
 Cancelaciones

Cancelar una inscripción es dejarla sin efecto. El Regl. ha dispuesto que las
cancelaciones de inscripciones se efectúen mediante subinscripciones (art. 91), es decir,
por notas marginales.

Inscripciones paralelas

Es la situación en la cual en el Registro aparecen dos o más inscripciones con

apariencias de estar vigentes, respecto de un inmueble. Las causas pueden tener su origen
en:

141
 Por aplicación de la norma del art. 728 del C.C. de que por la sola
nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro
queda sin efecto la anterior, aunque no se tome nota al margen de que está
cancelada por la anterior.

 Debido a la inscripción practicada en virtud del D.L. Nº 2.695, según la

cual la nueva inscripción que se practique deja sin efecto de pleno derecho las
inscripciones anteriores que existan sobre el predio saneado, sin cancelarlas
mediante nota al margen.

 Debido a la inscripción por avisos, respecto de un inmueble inscrito.

 Debido a la inscripción por minutas, esto es, escrito en que un

interesado presente al C.B.R., indicando su carácter de dueño de un predio,
respaldada con algunos antecedentes documentales, para lograr la inscripción
en su favor. Si el predio estaba inscrito, se origina la cuestión planteada de las
inscripciones paralelas.

142
 Si el asunto llega a tribunales, la discusión estará centrada en la
posesión material y el dominio.

Reinscripción

Inscribir inmueble inscrito. Tiene lugar:

 Heredero enajena inmueble sin cumplir con inscripciones art. 688

C.C. y 55 Regl.

 Fusión de inscripciones o títulos, en que propietario de predios

contiguos, cada uno con su inscripción, los reinscribe en una sola inscripción.

143
 Sanción por defectos de la inscripción

Son varias las exigencias que debe reunir una inscripción. La

mayoría de ellas son requisitos establecidos en consideración a la
naturaleza del acto de inscripción, por lo que su infracción traerá como
sanción la nulidad absoluta de la misma. Así piensa Daniel Peñailillo.

Fernando Rozas dice que si el requisito omitido lo establece el

Código Civil en sus arts. 686 a 695, la sanción a esa omisión es la prevista
en el art. 696, es decir, la inscripción no dará la posesión efectiva del
respectivo derecho mientras la inscripción no se efectúe de la manera que
en dichos artículos se ordena. Es decir, la inscripción no es nula, sino que
no da la posesión efectiva del derecho.

144
 Finalidades de la inscripción

1. Es la forma de efectuar la tradición del dominio y de otros derechos reales sobre

inmuebles, salvo el de servidumbre (arts. 686 y 698).

2. Constituye un medio de publicidad, para dar a conocer a los terceros la situación

jurídica en que se encuentran los bienes raíces y de conservar la historia de los mismos.

145
3. Prueba, requisito y garantía de la posesión. La inscripción llena también el fin
de servir de requisito para adquirir la posesión de los bienes raíces (art. 724); de prueba
de esa misma posesión (art. 924), y de garantía de ella (arts. 728 y 2505).

4. Discutiblemente se asigna a la inscripción el papel de solemnidad de algunos

actos jurídicos como la constitución del usufructo sobre inmuebles por acto entre vivos
(art. 767) o del fideicomiso por acto entre vivos o por testamento (art. 735),
constitución de la hipoteca (arts. 2409 y 2410), etc.

146
 Reconstitución de Inscripciones

Tiene lugar en caso de destrucción total o parcial de los Registros del C.B.R.. La
ley Nº 16.665 de 8–9-1967 regula la materia y es aplicable para reconstituir también las
escrituras públicas. Con motivo del terremoto y tsunami del 27 de febrero del 2010, se
deberá legislar para la reconstitución de títulos e inscripciones en ciudades como
Talcahuano, donde la oficina del C.B.R. sufrió graves daños.

147
 Jurisprudencia

1. El fin que se creó el Registro del Conservador de Bienes Raíces fue dar fijeza a la
propiedad y publicidad a los actos y contratos que afecten al dominio y a los derechos
reales constituidos sobre inmuebles. (Corte de Concepción, 14 de enero de 1931. Rev., T.
30, sec. 2ª, pág. 72).

148
3. De acuerdo con el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces y los
arts. 687, 690 y 693 del Código Civil, la exhibición del título traslaticio de dominio o de la
referencia, son requisitos esenciales para la inscripción, según se trate, respectivamente,
de un predio antes inscrito o que no lo hubiese sido anteriormente. (Casación, 8 de mayo
de 1959. Rev., T. 56, sec. 1ª, pág. 75).

149
4. De acuerdo con lo que prescribe el art. 24 del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces, la finalidad primordial del Repertorio es la de constituir un
ordenamiento de las diversas peticiones de inscripción en los registros que conforman la
organización del Conservador, a fin de que esas solicitudes sean atendidas siguiendo una
prelación. (Corte de Santiago, 18 de marzo de 1983. Rev., T. 80, sec. 2ª, pág. 9).

150
5. De los arts. 15, 16 y 17 del Reglamento de Registro Conservatorio de Bienes Raíces
no es propio entender que las anotaciones en el Repertorio se conviertan ipso jure en
inscripción en el Registro de Propiedad, ni el Conservador está autorizado para
oficiosamente convertir en inscripción la anotación en el Repertorio, cuando se haga constar
que se ha subsanado la causa que impedía la inscripción.

Es válida la inscripción de la escritura de venta de un inmueble no obstante

encontrarse anotada presuntivamente en el Repertorio otra escritura de fecha anterior
sobre el mismo predio y estar pendiente de plazo. (Casación, 8 de enero de 1948. Rev., T. 45,
sec. 1ª, pág. 392).

151
6. Las anotaciones presuntivas en el Repertorio no pueden renovarse. Ningún
precepto del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces lo autoriza, tratándose
de un precepto imperativo que manda que caduquen las anotaciones presuntivas en el plazo
de dos meses si no se convierten en inscripción. (Casación, 19 de junio de 1939. Rev., T. 37,
sec. 1ª, pág. 113).

152
7. Toda rectificación de errores, omisiones o cualquiera otra modificación
equivalente que el Conservador de oficio o a petición de parte tuviere que hacer conforme
al título inscrito, debe ser objeto de una subinscripción. De manera que no puede asignarse
valor legal alguno a una frase intercalada en la inscripción misma después de firmada por
el Conservador. (Corte de Valdivia, 3 de septiembre de 1926. Rev., T. 25, sec. 2ª, pág. 1).

153
8. El Conservador de Bienes Raíces debe practicar sin retardo la inscripción solicitada
y si no se observa en el título ningún vicio o falta de una formalidad sostenible, de aquellas
que le permitan rehusar su inscripción, debe realizarla, sin que le sea lícito calificar la validez
y eficacia del título que se le presenta, ni su legalidad. (Corte de Concepción, 13 de marzo
de 1963. Rev., T. 60, sec. 2ª, pág. 36).

154
9. Las disposiciones de los arts. 31 y 32 del Reglamento del Registro Conservatorio
de Bienes Raíces constituyen formalidades de la inscripción y su omisión es causal de nulidad

Las inscripciones de un usufructo debe efectuarse en el Registro de Hipotecas y

Gravámenes, siendo nula la inscripción practicada en el Registro de Propiedad. (Casación, 7
de noviembre de 1916. Rev., T. 14, sec. 1ª, pág. 340).

155
10. Cualesquiera que sean los defectos de que pueda adolecer a una inscripción,
mientras no exista resolución judicial que le desconozca su mérito legal, debe
reconocérsele todo su valor en el juicio en que no se ha deducido acción alguna con tal
objeto. (Corte de Talca, 11 de diciembre de 1933. Rev., T. 32, sec. 2ª, pág. 49).

156
11. Las anotaciones presuntivas que hace el Conservador de Bienes Raíces en el
Repertorio caducan a los dos meses, si no se convierten en inscripción; y no pueden
renovarse, porque ello no está autorizado por el Reglamento.

Es nula la inscripción hipotecaria que se practicaba habiendo caducado la

anotación presuntiva y cuando en el tiempo intermedio el deudor había transferido la finca
hipotecada. (Casación, 19 de junio de 1939. Rev., T. 37, sec. 1ª, pág. 113).

157
 Saneamiento de títulos

Para aclarar la situación de inmuebles cuyos antecedentes jurídicos no están

claros, se dictan leyes de saneamiento de títulos. La sucesión por causa de muerte y la
subdivisión son las dos grandes causas del problema. El D.L. Nº 2.695 es la norma vigente
que reglamenta la materia.

El procedimiento es el siguiente.

158
1. Quien se considera dueño de un predio, con avalúo no superior al
límite legal, con posesión material pacífica e ininterrumpida por cinco años
a lo menos y que no tenga título inscrito, presenta solicitud al Ministerio
de Bienes Nacionales.

2. A la solicitud se deben adjuntar determinados antecedentes

(certificado de nacimiento – declaración jurada de posesión material,
declaración de no existencia de juicio pendiente).

3. Analizada la petición se identifica el predio, se elabora plano y se

publica la solicitud en dos oportunidades. Si no hay oposición dentro de 30
días de la segunda publicación, se ordena practicar inscripción. Si hay
oposición, antecedentes se remiten a tribunales para resolución en
procedimiento sumario.

159
 Causales de Oposición

A.- Ser el oponente poseedor inscrito del inmueble o de una porción determinada de
él, siempre que su título le otorgue posesión exclusiva.

B.- Tener el oponente igual o mejor derecho que el solicitante, esto es, reunir el sí los
requisitos señalados en el art. 2. Acá debe deducir reconvención.

C.- No cumplir el solicitante todos o algunos de los requisitos establecidos en la ley.

D.- Ser una comunidad de que forme parte del oponente, poseedora inscrita del
inmueble o de una porción determinada de él, siempre que aquella se encuentre en
liquidación, al tiempo de presentación de la solicitud.

160
4. Con la inscripción, el solicitante queda como poseedor regular y al
cabo de un año se le tiene por dueño, por el modo prescripción
adquisitiva. Dentro del año tiene prohibición legal de enajenar y gravar.

5. También dentro del año, quien se estime dueño puede ejercer en

su contra la acción de dominio que estime asistirle (reivindicatoria
especial).

6. Hasta los cinco años, los terceros pueden demandar

compensación en dinero.

161
7.- Hasta los cinco años, los terceros pueden accionar
penalmente por delito tipificado relativo a la obtención maliciosa
de la calidad de poseedor regular.

162
 Tradición de cuotas
Los textos no disponen claramente la forma de efectuar la tradición
de la cuota de un objeto.

a) Si se trata de una cuota en cosa singular (expresada en fracciones o

porcentajes, según se ha dicho al examinar la comunidad), la doctrina y la
jurisprudencia entienden que la cuota participa del carácter mueble o
inmueble de la cosa. Entonces, se concluye que si se trata de la tradición de
una cuota de un mueble, ella se efectuará por cualquiera de las formas
establecidas para éstos (art. 684), y si se trata de la tradición de una cuota de
un inmueble, ha de efectuarse por inscripción (cobra aplicación aquí el art.
580).

163
 En relación a la "enajenación de cuota de una universalidad,
referida a un bien determinado“.

En este caso la forma de efectuar la tradición de esta cuota es la

misma que para la tradición de cuota en cosa singular, recién mencionada,
distinguiéndose según la cosa sea mueble o inmueble.

En suma, cuando se transfiere cuota de cosa singular, aunque ésta

pertenezca a una universalidad, la tradición se efectuará por el art. 684 o
por inscripción conservatoria, según la cosa sea mueble o inmueble.

b) Si se trata de una cuota en cosa universal, la respuesta es de

controversia.

164
 Un sector de la doctrina concibe perfectamente la comunidad en universalidad
jurídica y, negando la comunicación de la cuota y los bienes de que se compone, entienden
que la tradición se ha de efectuar por cualquiera forma simbólica de las indicadas en el art.
684 y no requiere de inscripción conservatoria aunque haya inmuebles en su contenido; se
está en presencia de una abstracción, universalidad jurídica, que escapa a la clasificación de
bienes en muebles e inmuebles y, por tanto, para su tradición ha de seguirse la regla
general en materia de formas de tradición, que son las del art. 684, toda vez que la
inscripción es forma excepcional de tradición.

165
 Pero, el planteamiento anterior ha sido objetado. Se ha rechazado que haya
comunidad en universalidad jurídica y se estima que sólo la hay en universalidades de
hecho. Afirmando la comunicación entre la cuota y los bienes, se concluye que la tradición
de una cuota en cosa universal se efectúa siguiendo la naturaleza de los bienes de que se
compone; por el art. 684 para los muebles y por inscripción para los inmuebles, si los hay
en la universalidad.

Problema;
Deudas hereditarias; ellas son las que tenia el causante en vida y se dividen de pleno
derecho entre los herederos a la muerte del misma, por lo que frente a una transferencia
de cuota, salvo pacto expreso ellas quedan en poder del cedente vendedor. Acreedor del
causante podría entonces demandar al heredero que vendió su cuota, pues la calidad de
tal es indivisible frente a los acreedores.

166
 Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte

La inscripción conservatoria cumple básicamente la función de tradición de

inmuebles; pero además cumple otras, como el mantenimiento de la historia de la
propiedad raíz y de publicidad de los actos sobre inmuebles. Para atender a estas otras
finalidades, se ha exigido también la inscripción en mutaciones del dominio que se
producen por otros modos; así ocurre con las inscripciones que se exigen cuando se
adquiere por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte y por el de prescripción
adquisitiva.

167
 Hasta la dictación de la ley Nº 19.903, el trámite de la posesión efectiva estaba
entregado a los tribunales.

Hoy día es un procedimiento administrativo ante el Servicio de Registro Civil.

Solo se tramitan ante los Tribunales las posesiones efectivas testadas y las
abiertas en el extranjero.

En virtud de esta resolución administrativa o judicial, se declara a una persona

heredera de otra que ha fallecido.

168
 El procedimiento en términos generales es el siguiente

1. Se solicita por cualquiera que invoque la calidad de heredero, ante cualquier

oficina del Registro Civil, adjuntando inventario de bienes y los certificados o libretas que
acreditan vinculo de parentesco con causante.

2. Se otorga por resolución fundada del Director Regional, para todos los
herederos del fallecido, aún cuando no figuren en la solicitud.

169
3. La resolución se publica en extracto en diario regional.

4. Resolución se inscribe en Registro Nacional de Posesiones Efectivas.

5. Resolución se inscribe en C.B.R. cuando es testada.

Forma de disponer de bien mueble hereditario

Posesión efectiva inscrita

170
 Forma de disponer inmueble hereditario

1) Inscripción de la resolución administrativa o judicial que concede

la posesión efectiva en R.N.P.F. o C.B.R..

2) La inscripción denominada "especial de herencia", que se practica

con el mérito de la inscripción anterior. Consiste en inscribir los inmuebles
de la sucesión a nombre de todos los herederos; de este modo, los
inmuebles, que antes aparecían en el Registro a nombre del causante,
quedan ahora inscritos a nombre de los herederos en comunidad. Se
practicarán tantas inscripciones de esta clase como inmuebles haya.

Con esta inscripción pueden los herederos disponer de consuno

de los inmuebles hereditarios (y podría un comunero disponer de su
cuota referida a un inmueble determinado).

171
3) Por último, cuando la partición de la comunidad hereditaria se efectúa, con el
instrumento en que consta la partición se practica la inscripción de la adjudicación, por la
cual cada inmueble, que hasta entonces estaba inscrito a nombre de los herederos,
queda ahora inscrito a nombre del respectivo heredero a quien se le adjudicó en dicha
partición. Y desde ahora puede ese heredero disponer por sí solo de ese inmueble.

172
Disposición Bien Raíz Hereditario

Inscripción Posesión Efectiva

Inscripción Especial de Herencia

Inscripción Adjudicación

173
 Sanción por infracción al art. 688

Habiendo dispuesto el heredero de un inmueble hereditario sin

practicar esas inscripciones, se resolvió en una ocasión que el acto o título
respectivo es nulo absolutamente, sobre todo porque se infringen normas
de organización del Registro, que son de orden público.

Posteriormente, aplicando la distinción entre título y modo,

entendiendo que cuando el Código exige esas inscripciones lo hace para
que se pueda "disponer", lo que equivale a "enajenar", y recordando que
la cosa se hace ajena al operar el modo, estimó válido el contrato por el
que el heredero vende el inmueble sin efectuar esas inscripciones, ya que
con él aún no "dispone".

174
 Después, otro fallo relacionó el precepto del art. 688 con el art.
696, el cual prescribe que mientras las inscripciones indicadas en los textos
que le preceden no se practiquen, no se dará o transferirá el respectivo
derecho. La sanción seria que los herederos no podrían disponer de los
inmuebles hereditarios.

175
 LA TRADICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA

El Código, dentro del Título "De la cesión de derechos", destina un párrafo a la

cesión del derecho de herencia (arts. 1909 y 1910).

Como las transferencias por actos entre vivos, en nuestro Derecho, se efectúan
por la concurrencia de un título y el modo, ellos deben también aquí configurarse;
tratándose del título, el más frecuente será la compraventa (la venta de una sucesión
hereditaria requiere de escritura pública, art. 1801).

176
 A continuación procede efectuar la tradición, y aquí aparece el
problema, que ha llegado a ser de los clásicos en materia de derechos reales,
al no solucionarlo el Código: cómo se efectúa la tradición del derecho real de
herencia. Son también conocidas dos alternativas, cada una acompañada del
nombre de un insigne sostenedor.

Según algunos, como don José Ramón Gutiérrez, fundados

principalmente en el art. 580, la herencia es clasificable como mueble o
inmueble, según los bienes que la integran. Así, si la herencia de que se trata
se compone sólo de muebles, su tradición se someterá a las reglas de éstos
(art. 684); si se compone de muebles e inmuebles, será mixta, y si sólo de
inmuebles será bien inmueble, y, como consecuencia, en estas dos últimas
situaciones, su tradición se someterá a las reglas de los inmuebles,
requiriéndose, por tanto, de inscripción conservatoria (art. 686).

177
 Otros, como don Leopoldo Urrutia, fundados en que la herencia es una
universalidad jurídica, distinta de los bienes específicos que la integran, estiman que ella
escapa a la clasificación de bienes en muebles e inmuebles, y que siendo la inscripción una
manera excepcional de efectuar la tradición, establecida tan sólo para los inmuebles, y la
regla general, las formas del art. 684, la tradición del derecho de herencia no requiere de
inscripción, y basta para efectuarla cualquier manifestación en que conste la intención de
transferir el dominio.

La jurisprudencia se ha inclinado notoriamente por esta última solución.

178
 Jurisprudencia

1. La inscripción especial de herencia prescrita en el art. 688 del Código Civil no está
establecida para que los herederos adquieran el dominio de los bienes hereditarios, sino
con el específico fin de habilitarlos para disponer de ellos. Estos bienes se adquieren ipso
jure al deferirse la herencia, mediante el modo denominado sucesión por causa de muerte,
y no por la tradición. (Corte de Santiago, 9 de junio de 1982. Rev., T. 79, sec. 1ª, pág. 108).

179
2. La calidad de heredero se adquiere ipso jure en el momento de la delación de la
herencia y se transmiten a aquél la posesión legal y el dominio de los bienes hereditarios,
Ahora bien, el heredero no puede disponer, esto es, transferir el dominio sin que
previamente se hayan hecho las inscripciones del art. 688 del Código Civil. (Casación, 5 de
septiembre de 1978. Rev., T. 75, sec. 1ª, pág. 442).

180
3. Aunque en la universalidad denominada herencia existan bienes raíces, no cabe
considerarla como un derecho inmueble. Se trata de un derecho mueble; en todo caso, de
un derecho sui géneris, que como tal está regido por las normas aplicables a los bienes
muebles. De ahí que la cesión del derecho de herencia no requiera de la inscripción en el
Registro Conservatorio de Bienes Raíces. (Corte de Concepción, 4 de julio de 1958. Rev., T.
56, sec. 1ª, pág. 305).

181
 TRADICIÓN DE LOS DERECHOS PERSONALES

En la sistemática del Código, los derechos personales o créditos

son bienes incorporales, y siendo bienes, pueden transferirse por actos
entre vivos y transmitirse por causa de muerte. Su transferencia por
actos entre vivos requiere, como es nuestro régimen, de un título y la
subsecuente tradición. Podrá tratarse de una venta del crédito, su
donación, su permuta, etc., y a continuación tendrá lugar la aplicación
del modo. Para efectuar la tradición de estos derechos personales
reservó el Código un precepto especial: el art. 699; se efectúa esta
tradición por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario. Ha
de entenderse por título aquí el instrumento en que el crédito consta,
donde se encuentra escriturado.

182
 Para que la transferencia produzca efectos respecto del deudor y
de terceros, es necesario notificar de dicho traspaso a aquél, o que él
acepte (arts. 1902 y ss.). Antes que acepte o le sea notificada la
transferencia, le es inoponible; el deudor podría pagar al primitivo
acreedor y pagaría bien.

183
 Tradición de derechos litigiosos

El Código destina también un párrafo especial a la cesión de los

derechos litigiosos (arts. 1911 a 1914) dentro del Título "De la cesión de
derechos“.

El Código, en un concepto bastante discutido, declara que "se cede

un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento
incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente" (art. 1911).

El traspaso del derecho litigioso no escapa a la regla de nuestro

sistema, que impone la concurrencia del título y el modo.

El demandante, por ejemplo, vende a un tercero su derecho

litigioso; procede a continuación que le efectúe la tradición; en qué forma la
realiza.

184
a) Se ha propuesto que la circunstancia de ser litigioso el derecho no impide calificarlo de
derecho real o personal. Entonces, ha de atenderse a esa distinción para tener la
respuesta. Si el derecho litigioso es real, se aplican las reglas tratadas para ellos; si es
mueble, rigen las formas indicadas en el art. 684, y si es inmueble, será necesaria la
inscripción conservatoria. Si el derecho litigioso es personal, se aplican las reglas vistas para
la tradición de los derechos personales.

185
b) Se ha objetado ese planteamiento. Se observa que la tradición en el
caso de los derechos reales sería difícil de efectuar, cuando el cedente no
tiene la cosa mueble en su poder, o no tiene inscrito a su nombre el
inmueble. Se postula que aun cuando en forma mediata lo cedido pudiere
ser un derecho real o personal, en términos inmediatos lo cedido es
siempre "el evento incierto de la litis" (art. 1911), y siendo siempre esa
pretensión lo cedido, la forma de efectuar la tradición ha de ser también
una sola; como la ley no lo señala, tendrá que ser una manifestación de
voluntad en tal sentido, concretamente una actuación realizada en el
litigio por el cesionario, con consentimiento expreso o tácito del cedente y
conocimiento de las demás partes del juicio, por la que el cesionario
substituye al cedente en la posición que éste tenía en la controversia.

186
 LA POSESION Y LA PRESCRIPCION

Con relación a una cosa pueden existir relaciones jurídicas de:

 dominio,
 de posesión y
 de mera tenencia.
La posesión puede estar unida, y normalmente lo estará, con el
dominio. El dueño de una cosa, generalmente, será su poseedor.
Pero la posesión, también, puede estar separada del dominio
(sobre esto volveremos más adelante).

187
 Definición y elementos

Hay dos grandes corrientes para conceptualizar la posesión:

A. Concepción subjetiva: Tenencia de la cosa y ánimo de dueño. El

primero es el elemento material: La aprehensión o contacto físico con la
cosa, en cuya virtud se dispone de ella. El segundo es el elemento
intelectual, que consiste en tener la cosa como dueño; comportarse como
dueño.

B. Concepción objetiva: Se considera suficiente para la posesión

el corpus, el cual lleva consigo cierta intención.

188
 "es la tenencia de
El Código define la posesión en el art. 700:

una cosa determinada con ánimo de señor o

dueño, sea que él dueño o él que se da por tal
tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona
que la tenga en lugar y a nombre de él".
La posesión está constituida por dos elementos:

1.- La tenencia de la cosa y

2.- El ánimo de dueño. La doctrina a partir del concepto legal y de las reglas
posesorias, concluye que en Chile se adoptó una concepción más bien subjetiva.

189
1. La tenencia (corpus)

Es la aprehensión o contacto físico con la cosa, en cuya virtud se

dispone materialmente de ella. La naturaleza de ciertos bienes,
especialmente los inmuebles, en relación con la capacidad física del
hombre, ha conducido siempre a estimar esta aprehensión o contacto en
términos no muy materializados. Y se ha llegado a admitir que puede
consistir en la sola posibilidad de disponer de la cosa, aunque no se tenga
el contacto directo, corpóreo.

2. El ánimo de dueño (animus)

Es éste un elemento intelectual, psíquico, que consiste en tener

la cosa como dueño, sintiéndose propietario de ella, comportarse como
propetario.

190
 La posesión en su relación con el dominio

El dominio otorga al propietario un conjunto de facultades sobre

la cosa, y para que pueda hacerlas efectivas, necesitará tener la cosa a su
disposición, bajo su dependencia o señorío. De este modo, el dominio trae
como consecuencia necesaria el "derecho a poseer“.

Pero, por otra parte, es también frecuente que una persona

detente una cosa con el ánimo de señor, sin que sea el verdadero dueño
de ella; aquí aparece la posesión como una figura autónoma,
independiente de la propiedad; y se configura como una situación de
hecho, a la que la ley le atribuye un conjunto de ventajas.

191
 En el primer caso, se está ante un poseedor con derecho a poseer,
y en el segundo, ante un poseedor simplemente, o sin derecho a poseer;
por cierto que este último se encontrará generalmente en vías de ganar el
dominio mediante la prescripción. Esta última situación, además, implica
admitir la existencia de dueños que no tienen la posesión. Y, así, se llega al
frecuente juego de situaciones de un poseedor no dueño y un dueño no
poseedor. No obstante, lo normal es que ambos, jus possidendi y jus
possessionis, vayan unidos, es decir, generalmente el propietario tiene la
posesión; el que tiene derecho a poseer, posee. Y de ahí lo justificado de
la presunción de que el poseedor se reputa dueño (art. 700, inc. 2a).

192
 Semejanzas entre el dominio y la posesión

1.- Ambos se ejercen sobre cosas determinadas.

2.- Ambos son exclusivos, es decir, sólo admiten un titular, lo que no se opone a la
copropiedad o coposesión.
3.- Las utilidades de uno y otro son similares (uso, goce, disposición).

193
 Diferencias entre el dominio y la posesión

1.- Dominio es un derecho. La posesión es un hecho protegido por el derecho.

2.- Dominio está protegido por la acción reivindicatoria, la posesión por las acciones
posesorias y en algunos casos por la acción publiciana.
3.- Dominio puede ser adquirido por un modo. La posesión puede tenerse por varios
títulos, ejem. Una persona vende a otro una cosa ajena, el comprador pasa a poseer en
virtud de la tradición; si después el dueño se le lega, pasará a poseerla cuando herederos se
la entreguen.

194
 Ventajas de la posesión

a) Habilita para llegar a adquirir el dominio de la cosa por

prescripción, luego de cierto tiempo (arts. 683, 2498 y ss.).

b) Otorga una presunción legal de dominio (art. 700, inc. 2°).

c) Está protegida con las acciones posesorias (arts. 916 y ss.) y, en

ciertas situaciones, con la publiciana.

d) En ciertos casos puede hacer suyos los frutos de la cosa poseída

(art. 907, inc. 3º).

195
 Cosas susceptibles de posesión

1.- Cosas corporales muebles e inmuebles determinadas. No es posible concebir la

posesión sobre cosas inciertas, o indicadas sólo por su género.

2.- Con respecto a las cosas incorporales, se discute en doctrina si es posible la

posesión sobre ellos. Barros Errázuriz y Rosas Vial plantean que:
A.- El art. 715 del C.C. no distingue entre derechos reales y personales, de
modo que ambos estarían comprendidos.
B.- El C.C. habla de posesión de derechos personales en el art. 1576 a
propósito del pago.

196
 C.- Citan como ejemplo el de una persona que se hace pasar por
mandatario de otra y cede un crédito y afirman que dicho tercero puede ganar por
prescripción el crédito.
3.- Pablo Rodríguez sostiene que la posesión sólo puede ejercerse respecto de los
derechos reales y jamás de los personales, dando las siguientes razones:
A.- La tradición romana, según la cual la cuasi-posesión abarcó sólo los
derechos reales.
B.- El mensaje del C.C. cuando señala “pero el arrendatario de una finca
nada posee, no goza más que de una acción personal para la conservación de los derechos
que le ha conferido el contrato”.
C.- El art. 1576, inc. 2° se refiere a la persona de tentadora de la
materialidad del título.

197
 D.- El ejemplo, no resulta feliz, por cuanto, si una persona se hace pasar
por mandatario de otra sin serlo y cede un crédito, el acto es inoponible al verdadero
acreedor y el cesionario nada adquiere.
E.- Si en nuestra ley hubiere posesión sobre derechos personales, ella
conduciría a la prescripción adquisitiva. Sin embargo el art. 2498 del C.C. establece que se
ganan por prescripción las cosas corporales raíces o muebles, y los derechos reales que no
están exceptuados. Se excluye a los derechos personales.
F.- El art. 2512 del C.C. vuelve sobre la prescripción de las cosas
incorporales, pero siempre con referencia a los derechos reales.

198
 Cosas no susceptibles de posesión

a) Hay algunas cosas corporales no susceptibles de posesión; las que no

pueden apropiarse (como las cosas comunes a todos los hombres, los bienes
nacionales de uso público).

b) En cuanto a las cosas incorporales, los derechos personales según

alguna doctrina y los derechos reales exceptuados (servidumbres
discontinuas y las continuas inaparentes).

199
 Clases de posesión

Siguiendo la nomenclatura más difundida, se distinguen:

 Posesión regular o irregular;

 Posesión viciosa y no viciosa;
 Posesión útil e inútil.

A.- La posesión es útil cuando conduce a la prescripción, es decir,

cuando concurren la inactividad del dueño y la actividad del prescribiente,
lo que significa que el poseedor no puede limitarse a tener la cosa en su
poder con el ánimo de señor y dueño que presume la ley en el título
posesorio, sino que es indispensable que manifieste o exteriorice la
voluntad de dueño a través de la ejecución de actos que sólo el dueño
hubiere podido ejecutar.

B.- La posesión es inútil cuando no conduce a la prescripción, es decir,

cuando no va aparejada del ejercicio de actos posesorios.
200
 Posesión regular
Está definida en el art. 702. Constituye, según la expresión de un autor, la
síntesis del elemento técnico (el título) con el elemento ético (buena fe). Del texto queda
claro que son sus elementos:

 El justo título.

 La buena fe.

 La tradición cuando el título es traslaticio de dominio.

201
1. Justo título

El Código no define lo que es título ni tampoco lo que es título justo.

En materia posesoria, puede entenderse por "título" el

hecho o acto jurídico que hace nacer la posesión en una
persona. Su antecedente justificante.

Es la respuesta que ha de dar el poseedor cuando se le

pregunta por qué afirma ser dueño.
Sobre todo atendidos nuestros textos, puede entenderse por "título
justo" el que por su naturaleza es apto para atribuir el dominio, siendo
auténtico, real y válido.

Esta definición merece dos comentarios:

202
a) Está orientada al dominio. Y eso se explica porque la posesión importa una
convicción de dominio. El poseedor no se considera poseedor; se considera dueño.

b) En la definición se dice que es justo cuando es auténtico, real y válido.

Subclasificación

Según el art. 703, el justo título es:

A.- constitutivo o
B.- traslaticio de dominio.
C .- Doctrinariamente se agrega el título declarativo.

203
 Títulos constitutivos de dominio

El Código llama así a los modos originarios de adquirir el dominio.

Los enumera: ocupación, accesión y prescripción (art. 703). En otros
términos, a ciertos modos de adquirir el dominio, el Código les atribuye el
rol de títulos para poseer. Normalmente, cuando operan permiten
adquirir el dominio, y, por lo mismo, la posesión, pero puede ocurrir que
no otorguen el dominio, en cuyo caso sólo actuarán como título
constitutivo de posesión.

204
 Ocupación: Es título para la posesión cuando alguien ocupa una cosa y
pertenece a otro y cree que carece de dueño.

Accesión: Es título para la posesión cuando una persona posee una cosa,
sin ser dueña, y algo se junta a la cosa poseída. Ejem, una persona posee un inmueble, sin
ser su dueño, y ese inmueble crece en virtud de un aluvión; el terreno de aluvión pasa a ser
poseído por el poseedor del terreno que aquél incrementó (aluvión es el aumento que
recibe la ribera del mar, de un río o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas).

Prescripción: No es título para la posesión, ya que es un modo de adquirir

que supone posesión .

205
 Títulos traslaticios de dominio

Son "los que por su naturaleza sirven para transferirlo"

(art. 703, inc. 3º); como la venta, permuta, donación entre vivos, aporte
en propiedad a una sociedad.

Estos títulos, al mismo tiempo que inician el proceso de

transferencia del dominio, son títulos para poseer.

Nótese que el título es traslaticio de dominio cuando sirve para

transferirlo, atendida su naturaleza (examinado en abstracto), aun cuando
en el caso concreto, de hecho no lo transfiera, debido a que el que
aparece transfiriéndolo carece de él. Así, la compraventa es título
traslaticio, porque, por su naturaleza, es el acto idóneo para conducir el
traslado del dominio aun cuando el vendedor de que se trata en un caso
específico no sea el dueño. Entonces, el comprador, al recibir en tradición
quedará como poseedor.
206
 Títulos declarativos

Esta es una tercera clase de títulos que la doctrina reconoce y

distingue de los anteriores. El Código no le dedica una reglamentación
especial, pero el artículo 703 y otros preceptos demuestran que están
contemplados.

Son los que se limitan a reconocer (declarar o aclarar) una situación

de dominio, preexistente. De modo que cuando al poseedor se le formula la
pregunta de por qué afirma ser dueño, no está respondiendo si aduce alguno
de estos títulos; ellos no forman nuevo título para justificar posesión. Como
sólo declaran o aclaran una situación preexistente, para averiguar cuan
legítima es la situación del poseedor, es necesario retroceder hasta donde se
encuentre el hecho o acto con el cual entró a poseer.

El art. 703 concentra a varios de estos títulos declarativos.

207
a) Las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales
de partición.

Con "sentencia de adjudicación en juicios divisorios" se alude a las

sentencias que dicta el juez partidor en las particiones efectuadas ante él; y
con "actos legales de partición" se hace referencia a la convención en la cual
los interesados se parten la comunidad por acuerdo entre ellos.

b) Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos.

Se trata de sentencias que resuelven un conflicto entre partes que

disputan sobre la existencia de un derecho.

Que estas sentencias sean declarativas significa que se limitan a

establecer que una situación, discutida o dudosa, es o existe en ciertos
términos, desde antes, desde que se originó.

208
c) La transacción.

Está definida en el art. 2446.

Para calificarla en cuanto título posesorio, debe distinguirse, como lo hace el 703
(inc. final), entre el acuerdo transaccional que decide la suerte de lo disputado y el que
crea efectos sobre cosas no disputadas (y que se incluyen porque contribuyeron a lograr el
acuerdo que puso fin a la controversia). Respecto de la cosa disputada, la transacción es
título declarativo; respecto de las no disputadas, es título traslaticio.

209
 Títulos injustos

El Código no ha definido el título, ni el justo; tampoco el injusto. Se ha limitado

a enumerar los títulos que no son justos, enumeración que, por su naturaleza, es taxativa.
Del art. 704, se infiere que los títulos no justos o injustos que enumera, presentan en
común el hecho de fundarse en una mera apariencia, porque realmente no existen en la
forma o de la manera con que se presentan. Todos son aparentes o putativos, razón por
la cual el número cuatro describiría la situación general.

210
A) El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que
se pretende.

En una escrita pública de compraventa de un bien raíz, aparece

Iván Luis vendiéndolo a José Marcelo, y se inscribe el dominio a nombre de
él, en circunstancias que Iván Luis, en realidad, no compareció a la escritura
ni vendió el inmueble, sino que lo hizo otra persona, suplantándolo y
haciéndose pasar por él.

Por los términos de este primer caso, no se comprende aquí la falta

de veracidad, de modo que si el título fue realmente otorgado por quienes
aparecen, aunque sus declaraciones no sean verdaderas, es siempre justo.

La adulteración puede referirse a las personas que aparecen

interviniendo, al funcionario autorizante, a la substancia del acto. En cada
caso hay que apreciar la envergadura y su consecuente influencia en el
conjunto (trascendencia).
211
b) El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de
otra sin serlo.

En la escritura pública de compraventa de un bien raíz comparece Lucas Ramón,

como representante legal o mandatario de Mauricio sin serlo, y en tal calidad vende el
inmueble a Ezequiel, inscribiéndose el dominio a nombre de éste.

Se ha entendido que se incluye el título emanado de un representante que no

tiene tal carácter y el que teniendo poder, actúa extralimitándose en sus facultades.

212
c) El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser
autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido.

Si el título es nulo, es como si no hubiese título

Es injusto bien que la nulidad de que adolece sea absoluta o relativa, no se

distingue, pero si es relativa, puede tener aplicación la confirmación (art. 705).

Un punto interesante aquí es el de determinar si es necesaria la declaración

judicial de nulidad para considerar injusto el título. La respuesta afirmativa se ve apoyada
por el principio de que la nulidad sólo produce efectos una vez que ha sido declarada
judicialmente; mientras ello no ocurre, el acto produce sus efectos, mirándose como válido.

213
 Sin embargo, tal postura tropieza con la nulidad relativa. Como ella no puede ser
alegada sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, podría darse el
caso que el interesado en que se tenga por injusto el título no tuviera la acción de nulidad
relativa.

Para sortear la dificultad se ha propuesto que se debe permitir a quien tenga

interés en que el título sea injusto, que invoque la nulidad relativa para el solo efecto de
tenerse por injusto, manteniéndose el acto respectivo como válido para los demás efectos
legales, los cuales se extinguirían sólo cuando se anule a petición de quien tenga la acción
de nulidad.

214
d) El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es
en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por
un acto testamentario posterior.

Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se

haya dado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto; como al
legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido
judicialmente reconocido.

La posesión se funda en un título meramente putativo cuando el

hecho jurídico que sirve de fundamento a la posesión no existe como tal y
lo que hay como título posesorio es un modo de adquirir aparente.

215
 Ejemplos:

1.- Se es heredero aparente cuando se entra en posesión material de la herencia,

aduciendo la calidad de tal respecto del causante, sin embargo, hay personas o parientes de
grado más próximo llamados a la sucesión.

2.- Se es heredero aparente cuando se entra en posesión material de la herencia,

aduciendo la calidad de heredero testamentario, sin embargo, el testamento fue revocado
por otro posterior.

216
2. Buena fe

Es la lealtad, la probidad, la ausencia de mala intención.

la buena fe es la
Sin embargo, para los efectos de la posesión regular,
conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por
medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio (art.
706 inc. 1°).

Así, en los títulos traslaticios de dominio la buena fe supone la persuación de

haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido
fraude ni otro vicio en el acto o contrato.

217
 Para que haya posesión regular basta con la buena fe inicial. Si después de
iniciada la posesión, el poseedor sabe que el que le vendió la cosa, no era su dueño, la
posesión regular continua aunque esté de mala fe. Entonces es necesario la convicción
cuando se invoca un título traslaticio el que se ha adquirido la cosa de su legítimo dueño.
(íntima convicción de haber adquirido el dominio).

Prueba de la buena fe

Se ha establecido, siguiendo un criterio de normalidad, una presunción

simplemente legal de buena fe (art. 707). La buena fe se presume, excepto en los casos en
que la ley ha establecido la presunción contraria. En todos los otros, la mala fe deberá
probarse.

218
3. Tradición

Si se invoca un título constitutivo, no se exige tradición; esos títulos,

que constituyen modos, colocan de inmediato al sujeto en posesión de la
cosa.

Si se invoca título traslaticio de dominio, la exigencia de la tradición

se explica; el solo título concede un derecho personal para exigir la entrega
de la cosa, y entregada se empieza a poseer (art. 702, inc. 2º).

Ventajas de la posesión regular

Arribará al dominio mediante la prescripción ordinaria, lo que

implica un plazo más breve y además dispone de la acción reivindicatoria.

219
 Posesión irregular
Es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión regular
(art. 708).

No puede extremarse su tenor; podrá faltar uno o más requisitos de la

posesión regular, pero han de concurrir los elementos indispensables que
signifiquen tenencia y ánimo de señor; de no ser así, simplemente no hay
posesión.

Ventajas: Permite ganar la cosa por prescripción por un lapso

mayor de tiempo; está protegida sólo por las acciones posesorias y no por la
publiciana y la presunción de dominio también se le aplica.

220
 Posesiones viciosas
Son posesiones de esta clase la violenta y la clandestina (art. 709).

1. Posesión violenta

Es la que se adquiere por la fuerza; física o moral (art. 710 – 711 - 712).

2. Posesión clandestina

Es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella
(art. 713). Características

 Se trata de un vicio relativo: Sólo puede alegarla el que tiene

derecho para oponerse a la posesión que se le ocultó (verdadero dueño de la
cosa).
 Es un vicio temporal: Cuando se hace pública respecto de los que
pueden oponerse a ella, cesa la clandestinidad y deja de ser posesión viciosa.

221
 Transmisión de la posesión

En el Derecho nacional hay acuerdo mayoritario en concluir que,

según nuestros textos, la posesión no se transmite. Se trata, se afirma, de
un hecho, por lo que no pasa del causante a su heredero.

Artículos;

 688.
 722.
 717.

Pero no puede dejar de mencionarse, a manera de advertencia,

lo dispuesto en el art. 2500, inc. 2º, y en el art. 919, que inducen a la
transmisibilidad.

222
 Transferencia de la posesión

Asimismo, se sostiene que la posesión no se transfiere por acto entre

vivos; los arts. 717 y 2500, inc. 1°, conducen a esa conclusión.

Agregación de la posesión

El art. 717 permite al poseedor agregar a la suya la posesión de su

antecesor o antecesores. La doctrina conoce esta posibilidad con distintas
denominaciones ("unión", "accesión", "adjunción", "conjunción" de
posesiones). Los arts. 920 y 2500 hacen también referencia a esta situación.

La agregación aparece como un factor que contribuye eficazmente a

una mayor aplicación de la prescripción para los poseedores que carecen del
dominio y para el ejercicio de las acciones posesorias, que exigen un plazo
mínimo de posesión (art. 920, inc. 4).

223
 La intervensión de la posesión
Es la transformación de la posesión en mera tenencia o de ésta en
aquella.

Por las importantes consecuencias jurídicas que implica, es

sorprendente la insuficiencia de los textos sobre esta materia en el Código.
Para la transformación de la posesión en mera tenencia: 684, Nº 5, y 2494; y
para la transformación de la mera tenencia en posesión: 716; 2510, regla 3a,
730, 719, inc. 2º.

224
 Mutación de la mera tenencia en posesión

Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino el
lugar o a nombre del dueño. Se refiere al que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno
(art. 714).

Sus características son:

1.- Consiste en detentar algo sin ánimo de dueño, reconociendo dominio ajeno.
2.- Es inmutable e indeleble, jamás se transforma en posesión. El puro lapso de
tiempo es insuficiente para la transformación de mera tenencia en posesión.

225
 Con respecto a este punto, Pablo Rodríguez a partir del art. 716 y 2510 regla 3ra,
plantea que la mera tenencia puede mudar a posesión.

Para él, el título de mera tenencia no impide que quien comienza reconociendo
dominio ajeno, pueda alterar por sí mismo su situación y ejecutar actos de poseedor
cuando concurren los requisitos del 2510 regla 3ra.

226
 Transformación del poseedor en mero tenedor

Tal posibilidad se contempla señaladamente en nuestro Derecho tratándose del

denominado constituto posesorio (art. 684, Nº5). La doctrina menciona también el evento
de que el poseedor efectúe, expresa o tácitamente, un reconocimiento de propietario al
que verdaderamente lo es; en tal caso se transformaría en mero tenedor (como cuando
toma de él la cosa en arriendo).

227
 Resolver la siguiente pregunta:

¿Es posible que distintas personas puedan tener relaciones de dominio, posesión
y mera tenencia sobre una misma cosa?

228
 Adquisición, conservación y pérdida de la
posesión de bienes muebles
Adquisición

Se adquiere la posesión de estas cosas concurriendo el corpus y el

animus. El corpus se configurará ya por la aprehensión material, ya por un
acto que signifique que de hecho el sujeto queda con la cosa a su disposición,
es decir, queda sometida a su potestad.

Conservación

Siendo corpus y animus los elementos constitutivos de la posesión,

ella se conserva mientras se mantengan ambos. Pero de los preceptos
aplicables (arts. 725, 726, 727) se observa que es el animus el elemento
fundamental para conservarla; puede temporalmente perderse el corpus, sin
perderse la posesión.
229
 Pérdida

Siendo dos los elementos constitutivos, la posesión se pierde al

perderse cualquiera de ellos o ambos, sin perjuicio de lo dicho
precedentemente.

 Se pierden el corpus y el animus cuando el poseedor abandona la

cosa o cuando la enajena.

 Se pierde la posesión al perderse el corpus. Ello puede acontecer

cuando otro sujeto se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya (art.
726) y cuando sin pasar la posesión a otras manos se ha hecho imposible el
ejercicio de actos posesorios (art. 2502 N° 1 y art. 619).

 Se pierde la posesión, al perderse el animus.

230
 Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes inmuebles

En los inmuebles este tema presenta diferencias respecto de su aplicación a los

muebles, por obra de a lo menos estos dos factores:

a) Porque, por su naturaleza, el corpus en los inmuebles se torna más ficticio o

simbólico que en los muebles.

b) Porque en la generalidad de los países, como se ha dicho, la titularidad de los

inmuebles se incorpora a un Registro y, frecuentemente, esa incorporación se vincula no
sólo con el dominio, sino también con la posesión.

231
 En Chile esta materia es particularmente conflictiva, carácter que se debe,
fundamentalmente a estos dos factores:

 La oscuridad y, a veces, contradicción de los textos.

 Las características del Registro conservatorio, que posibilitan errores en las

inscripciones, inscripciones paralelas, superposición de inscripciones, falta de congruencia
entre los deslindes descritos y los reales, etc., defectos que influyen tanto en la titularidad
del dominio como en la posesión de los inmuebles, al estar la inscripción vinculada a
ambas materias.

232
 Adquisición
Inmuebles
no Conservación
Inscritos
Pérdida

233
 Simple apoderamiento

Prescripción
Título no Ocupación
traslaticio Accesión
Adquisición Sucesión Causa de Muerte

Título Posesión regular

traslaticio Posesión irregular

234
 Inmuebles no inscritos

Para determinar como se adquiere la posesión de los inmuebles no

inscritos y que posesión se adquiere, hay que distinguir cual es el
antecedente en que se funda tal adquisición. Los referidos antecedentes
son:

 El simple apoderamiento de la cosa, con ánimo de señor o dueño;

 Un título no traslaticio de dominio, es decir, un título constitutivo de dominio o
la sucesión por causa de muerte.
 Un título traslaticio de dominio.

235
1.- Simple apoderamiento: De acuerdo con los art. 726 y 729, el simple
apoderamiento de un inmueble no inscrito, con ánimo de señor o dueño, hace nacer
posesión en el que se apodera del inmueble, y el que tenía la posesión la pierde. Para
adquirirla no se requiere inscripción alguna.

2.- Título no traslaticio de dominio:

A.- Prescripción: No es título o antecedente para la posesión, ya que la supone
y ésta es requisito de aquella.
B.- Ocupación: No puede invocarse como antecedente de la posesión de
inmuebles, ya que ella supone que la cosa ocupada no pertenezca a nadie y ocurre que en
nuestro país todos los inmuebles tienen dueño y que éste, en último término y a falta de un
titular conocido es el Fisco, art. 590. Jurídicamente, una persona puede apoderarse de un
inmueble no inscrito, pero no puede ocuparlo.

236
 C.- Accesión: El que posee un inmueble no inscrito se hace poseedor del
terreno que acceda a él. Ésta posesión, tal como la de la cosa a que acceda, no necesita de
inscripción, y será regular o irregular según lo sea la de la cosa principal.

D.- Sucesión por causa de muerte: Supone que una persona fundamente la
posesión de un bien raíz, en la calidad de heredero. Los sucesores adquieren posesión
legal de la herencia al momento de la delación (muerte causante), art. 688 y 722. No se
requiere ninguna inscripción. Las inscripciones del art. 688 tienen por objeto dar
publicidad y mantener la historia de la propiedad raíz y permitir su disposición por los
herederos.

237
3.- Título traslaticio de dominio:
A.- Posesión regular: Es indispensable la inscripción, ya que esa es la
única forma de hacer la tradición de los inmuebles y ella es requisito indispensable de la
posesión regular cuando se invoca un título traslaticio de dominio. Como se tratará de la
primera inscripción hay que cumplir formalidades, art. 693 del C.C. y art. 58 del Regl.
B.- Posesión irregular:

 Se ha sostenido que es indispensable la inscripción, en virtud de lo dispuesto en

el art. 724, el que no distingue la clase de posesión. Se hace primar dicha norma sobre el
art. 708 en relación al art. 702.

238
 Con otros preceptos, se ha sostenido que aun aduciendo título traslaticio de
dominio, tratándose de inmuebles no inscritos, para adquirir posesión irregular no es
necesaria inscripción (el art. 724 se estaría refiriendo sólo a los inscritos, lo que se aprecia
al relacionarlo con los arts. 728, inc. 2º, y 729); el art. 730 conduciría a la misma
conclusión, pues se estaría refiriendo primero a los muebles y a los inmuebles no inscritos
y luego (inc. 2º) a los inmuebles inscritos.

Estiman que si el art. 729 hace nacer posesión irregular en el que se apodera
violentamente o clandestinamente de un inmueble no inscrito, con mayor razón la
adquiere el que recibe el inmueble invocando un título traslaticio de dominio.

239
 Conservación y pérdida de la posesión de inmuebles no inscritos

Se ha estimado que la situación de los inmuebles no inscritos es similar a la de

los muebles y se aplica lo dicho para ellos. Se pierde su posesión desde que falta alguno
de los elementos constitutivos (corpus – animus – ambos). En resumen se pierde:

a) Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer.

b) Cuando enajena el inmueble; su contraparte la adquirirá previa inscripción o sin

ella, según la posición que se adopte conforme a lo dicho antes.

240
c) Cuando alguien llega y le usurpa el inmueble no inscrito.

d) Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito la usurpa, se da por dueño y la

enajena.

e) Cuando alguien simplemente obtiene un título traslaticio de dominio que emana

de un sujeto distinto del que materialmente posee el inmueble no inscrito y luego inscribe
dicho título.

241
 Adquisición
Inmuebles
Conservación
Inscritos
Pérdida

242
 Simple apoderamiento

Prescripción
Título no Ocupación
traslaticio Accesión
Adquisición Sucesión Causa de Muerte

Título Posesión regular

traslaticio Posesión irregular

243
Conservación Mientras subsista inscripción

Voluntad de las partes

Pérdida Cancelación Decreto judicial
Nueva inscripción por la cual
poseedor transfiere su
derecho

244
 Inmuebles inscritos

Los autores nacionales han denominado "teoría de la posesión

inscrita" a un conjunto de principios y disposiciones legales diseminadas a
través del Código Civil, y que se refieren a la adquisición, conservación y
pérdida de la posesión de los inmuebles. Son preceptos fundamentales en
la materia los arts. 686, 696, 702, 724, 728, 730, 924, 925 y 2505.

Adquisición

 Se invoca simple apoderamiento: No nace posesión (art. 729 en

contrario sensu).

 Se invoca un título no traslaticio de dominio

Lo dicho respecto de los inmuebles no inscritos tiene aplicación

aquí. No se requiere de inscripción para adquirir posesión regular o
irregular.
245
 Se invoca un título traslaticio de dominio (debemos distinguir posesión regular
e irregular).

P. Regular: Para adquirir en tal caso la posesión regular del inmueble inscrito, la
necesidad de inscripción conservatoria parece evidente (arts. 702, 686, 724, etc.). De ahí
que se sostiene que la inscripción sería requisito y prueba de la posesión de los bienes
raíces inscritos.

P. Irregular: ¿Es posible adquirir posesión irregular sin necesidad de

inscripción?.

Nuevamente aquí surge en todas sus fuerzas el antagonismo ya citado.

246
 Algunos, valorando intensamente la inscripción, defendiendo la seguridad del
registro, estiman que ello no es posible; en estos casos, sin inscripción simplemente no se
adquiere posesión. Los arts. 728, 729 a contrario sensu, 730, 2505, conducen a tal
conclusión; el texto del mensaje en el capítulo pertinente y el sistema registral creado por
el Código, ratificarían la misma solución; si un inmueble ya se ha incorporado al Registro
no resulta propio entender que el sistema hubiera dejado la posibilidad que luego saliera
de él mediante puras posesiones materiales; con ello se entorpecería el progreso del
régimen registral.

247
 Pero quienes conceden mayor valor a las situaciones reales, aun en detrimento
de lo que pueda leerse en las inscripciones, estiman que no obstante las pretensiones del
sistema de llegar con el tiempo a identificar dominio, posesión e inscripción, no pudo
evitar la fuerza de los hechos y habría dejado abierta en los propios textos la vía para que
en determinadas circunstancias triunfara la posesión material; sin inscripción se alcanzaría
a adquirir posesión, al menos irregular; los arts. 702, 708, 729 y 730 así lo demostrarían.

La doctrina y jurisprudencia si bien divididas, mayoritariamente están por exigir

inscripción.

248
 Conservación de la posesión de inmuebles inscritos

La posesión inscrita se conserva mientras subsista la

inscripción.
Pérdida de la posesión de inmuebles inscritos

El art. 728 dispone que: "Para

que cese la posesión inscrita,
es necesario que la inscripción se cancele“. La misma norma precisa
las fuentes de la cancelación.

1.- Por voluntad de las partes.

2.- Por decreto judicial.
3.- Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro.

249
 Por voluntad de las partes

Puede tener ocurrencia cuando dos contratantes entre los cuales se ha

transferido el dominio (compraventa con la que el inmueble se ha inscrito a nombre del
comprador) acuerdan dejar sin efecto la transferencia.

Bastará una subinscripción al margen en que se indique que se cancela, y así el

inmueble quedará sometido a la inscripción anterior.

250
 Por decreto judicial

Una sentencia puede también disponer que se cancele una inscripción, cesando
así la posesión inscrita existente a nombre de una de las partes litigantes. El juicio
reivindicatorio puede concluir con ese resultado. Exhibiéndose copia del fallo, el
Conservador cancelará la inscripción, y lo hará materialmente, mediante una
subinscripción (art. 91 del Regl.) y así cobrará vigencia la precedente. Igual puede ocurrir
en juicios sobre nulidad o resolución de contrato.

Se ha resuelto que esta cancelación requiere de un juicio, con emplazamiento

de quienes serían afectados (jurisprudencia).

251
 Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a
otro

Es el caso de más frecuente aplicación; quien tiene inscrito el inmueble a su

nombre lo vende; el comprador exhibe dicho título al Conservador, con el que éste inscribe
el inmueble ahora a nombre del comprador; la sola inscripción cancela automáticamente al
anterior (por lo que se ha dado en denominar "cancelación virtual"), sin que sea necesaria
para la cancelación una subinscripción en la anterior.

252
 Problemas que presenta la cancelación de la inscripción por una nueva en que
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro

1.- Cancelación en virtud de título injusto: Este punto se

discute en los siguientes términos: La inscripción que él motivó, ¿tuvo el mérito de
cancelar a la precedente?

 Algunos fallos han estimado que no, pues este título no "transfirió el derecho",
como lo dispone el art. 728.

 Pero también se ha aceptado, porque los arts. 728 y 2505 no distinguen la

justicia o injusticia del título y porque el 730 da por cancelada la inscripción, basada en un
título particularmente injusto, como es el del usurpador.

253
2.- Cancelación de una inscripción por una nueva,
desconectada de la anterior
Si el mero tenedor de una cosa simplemente se da por dueño, no
adquiere posesión ni cesa la anterior, pero si dándose por dueño, la
enajena, cesa aquella y el adquirente entra en posesión (art. 730, inc. 1º).

Si el bien del que se da por dueño y enajena es un inmueble

inscrito, el art. 730, inc. 2º pretende resolver el punto; para que cese la
posesión del poseedor inscrito y el adquirente entre en posesión, es
necesaria "competente inscripción".

Qué se entiende por competente inscripción, es otra

discrepancia clásica en esta materia.

254
 Para algunos, lo es aquella que se ha practicado
observando formalmente la ritualidad de las inscripciones
según el Regl. (y que, por tanto, puede estar desconectada de
la anterior); los arts. 2505 y 2513 apoyarían este significado y el art. 683
haría otro tanto; no puede entenderse que lo sea la que emana del poseedor
inscrito porque a esa situación ya se habría referido el art. 728.

De seguirse este predicamento, aquí estaríamos en un evento en que

una inscripción desligada completamente de la anterior, la cancelaría.

Entonces, siguiendo esta tesis, esta sería una cuarta forma de

cancelación, agregada a las tres que señala el art. 728.

255
 Para otros, "competente inscripción" sería la que
emana del poseedor inscrito anterior, aunque sea en forma
aparente, ya que es la única, según ellos, que cancela la inscripción anterior, pues es la
única en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro según el art. 728. Serían
casos aparentes cuando una persona se hace pasar por mandatario de otra y enajena un
inmueble inscrito del segundo y se practica la inscripción a nombre del comprador; o aquél
en que una persona vende una cosa, inscrita a nombre de otra, como si fuera dueño, y
después adquiere el dominio por sucesión por causa de muerte.

La jurisprudencia se ha inclinado ya por una, ya por otra alternativa, y el punto

persiste en discusión.

256
 La controversia entre inscripción y posesión material de los inmuebles

El fondo del problema es determinar a que se le concede preponderancia

fundamental: inscripción o posesión material. A este respecto hay dos doctrinas:

1.- Doctrina de la inscripción

La inscripción es una ficción legal que representa la concurrencia de los dos

elementos que integran la posesión (tenencia y ánimo de señor); es el símbolo de la
tradición y de la posesión.

257
2.- Doctrina de la inscripción-garantía

La calidad de inmueble del objeto no altera la naturaleza de la posesión, que es

la tenencia con ánimo de dueño; no se concibe posesión de inmuebles sin la concurrencia
de estos dos elementos.

La inscripción no es más que garantía de este hecho posesión que ha de existir

en la realidad; la inscripción solemniza ese hecho, de modo que si éste no existe, queda
transformada en forma vacía; los beneficios de prueba y garantía de posesión que concede
la inscripción sólo los alcanza el que tiene la posesión material del inmueble.

258
 La jurisprudencia ha oscilado entre ambas doctrinas, sin embargo, puede
observarse una inclinación a favor de la inscripción, pero una posesión material muy
prolongada ha llegado a prevalecer.

De igual modo, también se le ha restado valor a las llamadas inscripciones de

papel, que son aquellas en que no hay indicios de posesión material.

259
 Jurisprudencia

1. Mientras no se verifique la inscripción del inmueble en el Conservador de Bienes

Raíces, un contrato puede ser perfecto, pero no se transfiere el dominio, ningún derecho real,
ni tiene respecto de terceros existencia alguna. La inscripción es la que da la posesión real
efectiva y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título no posee; es un
mero tenedor. (Corte de Santiago, 17 de agosto de 1989. Rev., T. 86, sec. 2ª, pág. 87).

260
2. En la venta de un inmueble, la obligación de entregar no puede considerarse
cumplida con la inscripción del título en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces, que
importa la tradición legal, sino que debe completarse con la entrega material al comprador a
fin de que éste pueda disponer del inmueble. Procede, pues, la acción ejecutiva deducida por
el comprador para obtener dicha entrega, con arreglo a los arts. 1826 y 1828 del Código
Civil. (Casación, 25 de marzo de 1929. Rev., T. 27, sec. 1ª, pág. 212).

261
4. Conforme a lo dispuesto en los arts. 724 y 728 del Código Civil, la inscripción es el
único medio para adquirir la posesión de los inmuebles y mientras dicha inscripción no se
cancela en la forma que se indica en el segundo de los preceptos citados, el simple
apoderamiento de la cosa no habilita para adquirir posesión ni pone fin a la posesión
existente. (Corte Suprema. Queja, 7 de septiembre de 1988. Rev., T. 85, sec. 1ª, pág. 147).

262
5. La inscripción da cuenta y publicita la posesión, para que ésta sea conocida por
todos y se contribuya a la seguridad jurídica buscada en todo sistema registral inmobiliario;
pero la inscripción por sí misma, sin ir acompañada de la posesión material, del corpus,
nada significa. Estas inscripciones vacías, huecas, constituyen lo que se denomina
“inscripciones de papel”, que carecen de todo valor. (Corte Pdte. Aguirre Cerda, 10 de junio
de 1985. Rev., T. 82, sec. 2ª, pág. 67).

263
6. Si los actores sólo ostentan una inscripción desprovista de la tenencia material y
los demandados detentan posesión concreta y efectiva sobre el bien raíz, la mera
inscripción invocada por la parte demandante no puede ser estimada como suficiente para
ser considerados como dueños en los términos previstos en el inciso 2º del art. 700 del
Código Civil. (Casación, 5 de junio de 1997. F. del M. Nº 463, pág. 800).

264
7. Por la cancelación de la inscripción cesa una posesión y comienza otra nueva;
ello por el hecho de inscribirse un título en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a
otro y no es necesario que se cancele materialmente la inscripción anterior. (Casación, 18
de octubre de 1924. Rev., T. 22, sec. 1ª, pág. 1085).

265
8. No se cancela la inscripción por voluntad de las partes o por derecho judicial, si el
Conservador no le pone al margen la nota de que se transfirió de dominio, mencionando la
nueva inscripción. (Corte de Valdivia, 14 de julio de 1942. Rev., T. 39, sec. 2ª, pág. 65).

266
9. La “competente inscripción” a que alude el art. 730 inc. 2º del Código Civil no es
únicamente la que puede emanar del poseedor inscrito, sino la que se practica con los
requisitos exigidos por el Reglamento del Conservador de Bienes Raíces.

Por consiguiente, infringe aquella disposición la sentencia que declara que la

inscripción practicada por medio de avisos no habilita para adquirir la posesión de un
inmueble ya inscrito, ni hace cesar la posesión del anterior poseedor inscrito. (Casación, 5
de enero de 1949. Rev., T. 46, sec. 1ª, pág. 311).

267
10. Tratándose del mismo bien, su posesión, por su naturaleza, es singular y no puede
subsistir con otra posesión. Existiendo, pues, dos principales posesorias, una debe prevalecer
sobre la otra.

La persona que tiene posesión inscrita debe considerarse como legítimo poseedor y
conserva ésta mientras no cesa en alguna de las formas que indica el art. 728 del Código
Civil. De modo que no puede tenerse por cancelada por otra inscripción practicada mediante
cartel y avisos, como si el predio no estuviera inscrito, lo que no ocurre en el caso. (Casación,
20 de agosto de 1946. Rev., T. 44, sec. 1ª, pág. 113).

268
11. Habiendo dos inscripciones paralelas y dispares, debe ser favorecido el que
además de la inscripción, tiene la posesión material del suelo. (Corte de Santiago, 21 de
noviembre de 1961. Rev., T. 58, sec. 1ª, pág. 371).

269
12. La inscripción de un inmueble en el Registro de Propiedad no comprueba
necesariamente que pertenezca en dominio al titular, lo que sólo ocurriría si el tradente o el
antecesor hubiese sido el dueño del bien inscrito, puesto que nadie puede transferir más
derechos que los que tiene. (Corte Suprema. Queja, 12 de enero de 1981. Rev., T. 58, sec.
1ª, pág. 5).

270
 LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

En Derecho existen dos clases de prescripción: la adquisitiva (o

usucapión) y la extintiva (o liberatoria), que nuestro Código define
conjuntamente (art. 2492). Su fundamento, se encuentra en la consolidación de
las relaciones jurídicas inciertas, con miras a la certeza jurídica.

1. Concepto Es un modo de adquirir las cosas ajenas, por haberse

poseído las cosas durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás
requisitos legales.

2.
Debe ser alegada

Reglas comunes a No puede renunciarse

toda prescripción anticipadamente

Corre a favor y en contra de toda

persona
271
 Debe ser alegada

 La alegación ha de hacerse en juicio contradictorio y no en un procedimiento de

jurisdicción voluntaria.
 Substantivamente, no existen términos sacramentales para alegarla; basta una
manifestación de voluntad clara en tal sentido. Pero no basta una vaga referencia a ella,
sino que debe alegarse en términos concretos.
 No cabe en consecuencia una alegación encubierta o implícita.

272
 El juez no puede declararla de oficio.
 la tesis
Respecto a la forma en que procesalmente debe ser alegada,
mayoritaria de doctrina y jurisprudencia es que debe
alegarse como acción y no de excepción, puesto que mediante ella
el demandado no sólo se limita a enervar o rechazar la acción dirigida en su contra, sino
que pretende obtener una declaración a su favor, con el objeto de que se le reconozca un
derecho.
 Con todo hay quienes plantean que puede alegarse como excepción.
 Nosotros proponemos que en caso de ser demandantes accionar de
reivindicación o intentar una acción declarativa de dominio y si se es demandado
excepcionarse y a todo evento accionar reconvencionalmente.

273
 No puede renunciarse anticipadamente

Art. 2494. Siendo un beneficio, en cada caso particular en que

están cumplidas las exigencias para que opere, puede renunciarse. Pero
como en la aplicación de la institución hay un general interés
comprometido, se impide renunciar a ella anticipadamente (art. 12), ya
que de permitirse se intentaría la renuncia frecuentemente, al celebrarse
actos o contratos.

La estipulación de renuncia anticipada, es nula absolutamente. Se

estaría infringiendo una ley prohibitiva (el art. 2494) y entonces el acto
carece de objeto, con lo que sería inexistente o, al menos, nulo
absolutamente, con los arts. 1461 inc. final, 1444, 1445 y 1682.

274
 Se llega también a la conclusión de nulidad absoluta estimando que tiene
objeto, pero es ilícito, con los arts. 1466, parte final, y 1682.

 Las reglas son iguales para todas las personas

Art. 2497. El precepto se explica en cuanto terminó con reglas de privilegio a

favor de ciertas entidades (como la Iglesia y el Fisco) en materia de prescripción. La norma
solo hace aplicable la igualdad ante la ley consagrada en el art. 19 nº de la C.P.R.

275
3. Características de la prescripción adquisitiva

 Es un modo de adquirir originario: El derecho del

prescribiente principia en él; no se toma en cuenta el derecho el antecesor.
Aun cuando el objeto tenía un propietario anterior, el prescribiente no lo
recibe de aquél; lo adquiere independientemente.

 Permite adquirir el dominio y los demás derechos reales, con

excepción de las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes

 Es un modo de adquirir a título singular: Con la excepción de la

posibilidad de ganar por prescripción una herencia.

276
 Es un modo de adquirir a título gratuito y por acto entre vivos. El
prescribiente no necesita hacer ningún desembolso para ganar el dominio por
prescripción y opera en vida de él. Si fallece, se inicia una nueva prescripción por sus
sucesores, sin perjuicio de agregar a su tiempo el del antecesor según los art. 2500 y
717.

4. Requisitos de la prescripción adquisitiva

a.Cosa susceptible de ganarse por prescripción.

b.Posesión.
c. Plazo.
d.Que la posesión no esté interrumpida.
e.Que no esté suspendida la prescripción.

277
a. Que se trate de una cosa susceptible de prescripción:

 Cosas corporales muebles e inmuebles que están en el comercio humano.

 Todos los derechos reales, salvo cierto tipo de servidumbres.

 La herencia (universalidad jurídica).

278
No pueden adquirirse por prescripción:

 Las cosas incomerciables, como las cosas que la naturaleza

ha hecho comunes a todos los hombres y los bienes nacionales de
uso público.
 Las servidumbres inaparentes o discontinúas. Según el art.
822 servidumbre discontinua es la que se ejerce a intervalos más o
menos largos de tiempo y de acuerdo al art. 824 la servidumbre es
inaparente, es la que no se conoce por una señal exterior.
 Los derechos personales; no obstante que ello se discute.

279
b. Posesión:Rige lo ya dicho.

c. Plazo: Para llegar a ganar por prescripción debe poseerse durante un

determinado lapso, que depende de la naturaleza de la cosa y de la clase de prescripción
de que se trate.

d. Interrupción de la prescripción: Es la pérdida del tiempo corrido para

ganar por prescripción, en virtud de un hecho al que la ley le atribuye ese mérito, acaecido
antes de que el lapso para prescribir se cumpla.

Rozas dice que es la situación que se produce cuando se pierde la posesión, se

hace imposible el ejercicio de actos posesorios o termina la inactividad del dueño, que
produce el efecto de hacer perder el tiempo de prescripción transcurrido o de descontarse el
tiempo que duró la interrupción según el caso.

280
 El Código distingue la interrupción natural y la civil (arts. 2502).

Interrupción natural: Se producen los siguientes casos:

 Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el

ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente
inundada (art. 2502 Nº1). Acá se descuenta el tiempo si el impedimento dura menos de
cinco años y si es mayor se pierde la posesión (art. 653).

 Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona. Aquí
se pierde todo el tiempo salvo recuperación legal de la posesión según art. 2502 inc.
2do.

281
 Interrupción civil: Es todo recurso judicial intentado por el
que se pretende verdadero dueño contra el poseedor. Significa la cesación
de la pasividad del sujeto en contra de quien se prescribe. Sus requisitos
son:

 Acción ante los tribunales. No basta actuación privada o

una pura gestión no contenciosa o extrajudicial.

 La demanda debe ser notificada. Si los demandados son varios,

deberá notificarse a todos. Si la demanda se plantea ante tribunal
incompetente, se sostiene que interrumpe, aun cuando podría estimarse
como no legal la notificación no legal ordenada por un tribunal
incompetente. Una medida prejudicial interrumpe.

 Debe estar pendiente el plazo de prescripción. Ningún efecto

produce una demanda intentada después que el plazo de prescripción ya
se ha cumplido.
282
 Problema: Si para interrumpir basta presentar la demanda ante el
tribunal dentro del plazo, o además es necesario notificarla dentro de él. Debe convenirse
de inmediato que no puede dudarse de que para que la interrupción produzca efectos la
demanda debe ser notificada: el punto es si esa notificación también debe efectuarse
dentro del plazo o basta con interponer la demanda dentro del plazo, aunque la
notificación se practique después. La jurisprudencia no ha sido uniforme, aun cuando
parece prevalecer la idea de que es necesario notificarla dentro del plazo.

283
 Efectos:Según el concepto por la interrupción se pierde todo el
tiempo que se llevaba poseyendo.

Respecto de la interrupción civil debe tenerse presente que en

ciertos casos, aun cuando se actuó judicialmente, no queda interrumpida
la prescripción (art. 2503).

 Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal.

 Si el recurrente se desistió expresamente de la demanda o se

declaró abandonado el procedimiento.

 Si el demandado obtuvo sentencia favorable.

284
5. Prescripción adquisitiva ordinaria

a. Cosa susceptible de ganarse por prescripción.

b.Posesión regular.
c. Plazo de 2 años para los muebles y 5 para los
inmuebles.
d.Que la posesión no esté interrumpida.
e. Que no esté suspendida la prescripción.

285
 Suspensión

Es un beneficio que la ley establece a favor de personas que se encuentren en

determinada situación, consistente en la detención del cómputo del plazo para ganarles
una cosa por prescripción.

Sin definir la suspensión, el Código señala las personas a cuyo favor opera y los
efectos que produce (art. 2509).

286
 Algunas puntualizaciones:

a) La suspensión se aplica sólo a la prescripción ordinaria (arts. 2509 y 2511).

b) En cuanto a los menores, nada importa que estén emancipados.

c) Respecto a los dementes y sordomudos, no se exige declaración de interdicción.

287
d) Luego de indicar que se suspende a favor de ciertas personas, menciona a la
herencia yacente (arts. 1240 y ss.), con lo que se ha pretendido sostener que la herencia
yacente sería persona jurídica; no hay base suficiente para ello (ver art. 2346, que las
distingue).

e) Se justifica mantener la suspensión a favor de la mujer casada en sociedad

conyugal porque aunque actualmente es plenamente capaz, ella no administra sus
llamados "bienes propios"; sus bienes los administra el marido.

288
6. Prescripción adquisitiva extraordinaria

a. Cosa susceptible de ganarse por prescripción.

b. Posesión irregular.
c. Plazo de 10 años para los muebles e inmuebles.
d. Que la posesión no esté interrumpida.
7. Prescripción adquisitiva de otros derechos reales

Para otros derechos reales, que es posible igualmente ganar por prescripción
(art. 2498, inc. 2º), como los de hipoteca, usufructo, se siguen las reglas del dominio, con
algunas excepciones (art. 2512). Tratándose del derecho real de herencia, debe tenerse en
cuenta que también puede ganarse por prescripción de diez o cinco años (arts. 704, 1269
y 2512 N°1). El plazo se cuenta desde la apertura de la sucesión

289
8. La adquisición del dominio por la prescripción

Como se ha dicho, por la prescripción adquisitiva se adquiere el dominio.

Esta adquisición opera, no desde que se cumple el plazo necesario, sino

retroactivamente, desde que se inició la posesión. Se entiende que el poseedor es dueño
de la cosa no desde que se consumó o declaró la prescripción sino desde el inicio de la
posesión, lo cual se desprende de entre otros el art. 1736 N° 1.

290
9. La sentencia

La sentencia que declara una prescripción adquisitiva del dominio de

un bien raíz o de derechos reales en él, salvo el de servidumbre, debe
inscribirse en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces.

El objeto de la inscripción es dar publicidad y mantener la historia de

la propiedad raíz y hacer oponible a terceros el fallo, art. 2513.

291
10. Prescripción contra título inscrito

Gran fuente de controversia es la materia en referencia. En efecto hay una pugna

normativa, dado que se discute si la posesión inmueble es del art. 700 o si es la inscripción.
El conflicto normativo esta entre:

a. Art. 700 – 726 – 729 – 925 – 2010 nº 3.

b. Art. 686 – 724 – 728 – 730 – 924 – 2505.

La jurisprudencia lo resuelve caso a caso. En algunos prima la posesión material y en otro

la inscripción o posesión jurídica.

11. Prescripción entre comuneros; parte de la doctrina lo acepta, en cambio la

jurisprudencia lo rechaza.

292
 Jurisprudencia

1. Es útil recordar, además, que la alegación de prescripción adquisitiva opuesta

como excepción, es de¡ todo improcedente ya que ella, como reiteradamente se ha
sostenido por esta Corte, debe alegarse como acción por quien pretende ser dueño, sea
por medio de una demanda o por reconvención al contestar la que se hubiere entablado.
(Corte Suprema, 19 de diciembre de 2006, Rol Nº 1623-2004).

293
2. A pesar de que el problema no ha sido de solución pacífica, los falladores
comparten la opinión ampliamente mayoritaria, en cuanto a que la prescripción
adquisitiva, cuya consecuencia es la adquisición de los bienes o cosas ajenas, por haberlas
poseído el prescribiente durante cierto tiempo y con los requisitos legales, solamente puede
intentarse por vía de acción y no como excepción, y la manera que el demandado tiene
para impetrarla es deduciendo la correspondiente demanda reconvencional, lo que en el
caso en estudio los demandados no han hecho. (Corte de Apelaciones de Concepción, 28
de octubre de 2006, Rol Nº 3014-2004).

294
3. Se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema de
Justicia, que esta Corte comparte, que la voz 'demanda judicial' comprende también
cualquier gestión hecha ante los tribunales para preparar o perfeccionar una futura
demanda en contra de¡ deudor. Luego, la notificación de alguna de las llamadas
'gestiones preparatorias de la vía ejecutiva" tiene la virtud de interrumpir la prescripción.
(Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de noviembre de 2006, Rol Nº 1545-2002).

295
4. Para que la posesión inscrita cese, según señala el artículo 728 del Código Civil,
es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva
inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial,
situaciones que no se han alegado ni siquiera que hubieran ocurrido por el prescribiente, ni
menos acreditado en autos. En efecto, el demandante reconvencional no ha afirmado que
ha perdido la posesión inscrita que afirma tener que es prueba de dominio y no
habiéndose transferido la posesión por ninguno de los medios señalados quién la tenía la
conserva. Mientras en el juicio respectivo no se discuta y falle, mediante la acción
procedente, la nulidad o ineficacia de los títulos inscritos de la Sociedad demandante
reconvencional, ellos deben surtir efecto.

296
 Por otra parte, como ha sostenido la Jurisprudencia la prescripción no basta con
alegarla en términos generales, de un modo impropio, impreciso, sino que debe expresarse
de un modo preciso el tiempo desde el cual ha debido contarse. Tiene suma importancia
consignar la fecha en que comienza la prescripción, lo que el actor reconvencional no ha
hecho, pues la contraparte debe tenerla información suficiente para defenderse. (Corte de
Apelaciones de Concepción, 4 de noviembre de 2005, Rol Nº 11-2002).

297
5. Teniendo presente que el poseedor tiene título inscrito sobre un terreno, puede
ejercer en dicho inmueble todos los actos inherentes al derecho de dominio pues, si bien tal
inscripción importa posesión, de acuerdo al artículo 700 inciso segundo del Código Civil el
poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serio. Así, el instalar una
caseta, levantar un cerco o dotar con energía eléctrica o agua potable el lugar, no altera
ninguna situación de hecho preexistente, toda vez que, en primer término ya se decidió por
sentencia ejecutoriada que el ocupante del inmueble ningún derecho tiene sobre el bien
raíz y, en segundo lugar, no hay demostración que aquél esté desplegando actos que
importen posesión material del mismo. (Corte Suprema, 21 de septiembre de 2005).

298
6. La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia prefieren a aquel poseedor que
además de la inscripción tenga la posesión material, toda vez que la inscripción por sí sola
no confiere posesión, sino cuando va unida a la tenencia y al ánimo de señor, elementos
fundamentales de la posesión. Aceptando tal tesis y aplicándola al caso de autos, ambas
partes quedarían en igualdad de condiciones respecto de sus inscripciones dominicas, no
teniendo relevancia su antigüedad o que en el retroceso, encontraran un título originario.
Entonces, dirime el conflicto el que, además de la inscripción, tenga la posesión material, a
quien se prefiere cuando existe dualidad de inscripciones, a aquel que agregue a la
inscripción la tenencia del inmueble. (Corte de Apelaciones de Concepción, 11 de octubre
de 2006, Rol Nº 2072-1999).

299
7. Contra título inscrito no tiene lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces o
de derechos reales constituidos en ellos, sino en virtud de otro título inscrito, y para que la
inscripción de éste produzca tal efecto, es menester que con ella se haya cancelado la
inscripción anterior. (Casación, 20 de agosto de 1946. Rev., T. 44, sec. 1ª, pág. 113).

300
8. La prescripción adquisitiva debe hacerse valer por el demandado por la vía
procesal de la acción, reconviviendo. No puede prosperar si se hace valer excepción
perentoria, pues mediante ella el demandado no se limita a enervar la acción, sino que
pretende obtener una declaración del dominio en su favor. (Corte de Concepción, 27 de
agosto de 1971. Rev., T. 68, sec. 2ª, pág. 52).

301
9. Según se desprende del art. 2505 del Código Civil, la prescripción extraordinaria
no puede hacerse valer contra los títulos inscritos y para que la aplicación de esos títulos
cese, es necesario un nuevo título, sin el cual aquél mantiene su vigencia y, por lo tanto,
esa prescripción extraordinariamente no puede alegarse para obtener el dominio de un
inmueble inscrito con anterioridad a nombre de un tercero. (Casación, 25 de noviembre de
1986. Rev., T. 83, sec. 1ª, pág. 157).

302
10. Procede la prescripción adquisitiva extraordinaria, basada sólo en la posesión
material del inmueble, contra el dominio del demandante que tiene título inscrito, porque el
art. 2510 del Código Civil es de aplicación preferente al art. 2505, aplicable sólo a la
prescripción extraordinaria que no exige título alguno. (Corte de Santiago, 8 de enero de
1927. Rev., T. 26, sec. 2ª, pág. 1).

303
11. La sola existencia de un plano de subdivisión, que no es título ni modo de
adquirir, no permite fundar la posesión de un inmueble.

Dado que la demandada ha retenido por largo tiempo la tenencia del bien raíz,
cabe considerar que tiene la posesión material del mismo, por lo que procede en su contra
la acción reivindicatoria.

No teniendo la demandada la posesión inscrita del predio disputado, debe

rechazarse la prescripción adquisitiva alegada por ella, conforme los artículos 728 y 2505
del C.C. (Corte de Apelaciones de Santiago, 4 de marzo del 2004, Rol Nº 5645-2001).

304
 DERECHOS REALES LIMITADOS
El más completo de los derechos reales es el dominio pues comprende las
facultades de usar, gozar y disponer. Hay algunos derechos reales menos completos,
limitados en relación a aquél.

Los derechos reales limitados son aquellos que, comparados con el dominio,
presentan un contenido más limitado o reducido.

En cuanto a denominaciones, se utilizan las expresiones desmembraciones del

dominio, limitaciones al dominio, derechos reales en cosa ajena, derechos reales
limitados.

305
 Los derechos reales limitados pueden ser de goce o
uso y de garantía.

Los primeros son aquellos que dando el uso o goce de la cosa, el titular no tiene
todas las facultades que confiere el dominio (usufructo, uso, habitación, servidumbre).

Los segundos son aquellos que solo dan derecho sobre una cosa para hacer
efectiva en ella una obligación (hipoteca, prenda, censo).

306
 EL USUFRUCTO

“Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo
de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible;
o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la
cosa es fungible” (art. 764).

307
 Características

1. Es un derecho real: Está enumerado en el art. 577. Como tal el propietario de

este derecho real (art. 583) está premunido, para protegerlo, de la acción reivindicatoria y
-si recae sobre inmuebles- de las posesorias que correspondan. Este derecho coexiste con
el de dominio, que queda reducido a la facultad de disposición.

2. Es un derecho real de goce: Comprende el uso y goce de la cosa. El

aprovechamiento de los frutos.

3. Es un derecho real sobre cosa ajena

308
4. Es una limitación al dominio

Pues impide al titular de éste el ejercicio del uso y el goce. Coexiste con el
dominio, pero éste queda reducido a la facultad de disposición (art. 732 N° 2).

5. Confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria

El usufructuario es, pues, un mero tenedor de la cosa, ya que reconoce dominio

ajeno (art. 714), pero es propietario de su derecho de usufructo (art. 583).

309
6. Es temporal: A diferencia del dominio que es perpetuo. El
usufructo, como lo dice la ley, tiene una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo
propietario, y se consolida con la propiedad. Su duración la fija generalmente un plazo,
puede ser también una condición y en todo caso dura, a lo más, por toda la vida del
usufructuario (arts. 765, 770, 771 y 804).

7. Es un derecho intransmisible por causa de muerte (art. 773): Pero es

negociable por acto entre vivos, salvo que lo prohíba el constituyente.

8. En principio, es divisible, examinada la utilidad que se puede obtener de las

cosas, se puede desprender que el provecho puede dividirse

310
 Elementos

1. Bien susceptible de usufructo

El código no ha establecido normas a este respecto, por lo que se

concluye en una amplia posibilidad de constituir usufructo: sobre una
universalidad (como la herencia) o sobre una cuota de ella; sobre una
especie o cuerpo cierto o una cuota de él; sobre bienes muebles e
inmuebles; fungibles o no fungibles; consumibles y no consumibles y sobre
derechos personales.

Usufructo y cuasiusufructo.

El código, al definir el usufructo, permite al usufructuario restituir,

según la naturaleza de la cosa fructuaria: a) Ya la misma; b) Igual cantidad y
calidad del mismo genero o su valor. Sin mencionarlo, contempla ahí las
figuras del usufructo propiamente, en el primer caso, y del llamado
cuasiusufructo, en el segundo.
311
 Diferencias entre usufructo y cuasiusufructo .

A) El usufructo es un título de mera tenencia, pues el usufructuario reconoce dominio

ajeno (art. 714), mientras que el cuasiusufructo es un título traslaticio de dominio, el
cuasiusufructuario se hace dueño del bien que recibe (art. 789).

B) El usufructo es un derecho real; el cuasiusufructo hacen hacer derechos personales.

312
C) De lo anterior resulta que llegada la época de la restitución, el nudo propietario puede
ejercer la acción real de dominio, reivindicatoria, para obtener la cosa dada en
usufructo, mientras que en el cuasiusufructo, el sujeto que tiene derecho a la
restitución sólo tiene un crédito, por tanto una acción personal, en contra del
cuasiusufructuario, para exigir la entrega de la cantidad debida o del valor.

313
D) El usufructuario es un deudor de especie o cuerpo cierto y el cuasiusufructuario
es un deudor de género. Consecuencia de ello es que en el primer caso soporta los riesgos
el nudo propietario y en el segundo, el cuasiusufructuario. Si la cosa se pierde o destruye
por caso fortuito, el usufructuario nada deberá al nudo propietario; éste carga con la
pérdida, pues las cosas perecen para su dueño. Por el contrario, el cuasiusufructuario
responde siempre del caso fortuito, porque es deudor, no de una cosa determinada, sino
de una cierta cantidad de cosas de un determinado género, y el género no perece.

314
2. Concurrencia de tres sujetos

 Constituyente: Es quien crea el derecho de usufructo.

 Nudo propietario: Es quien tiene la propiedad de la cosa fructuaria,

despojada del uso y goce. Puede ser el mismo constituyente o un tercero

 Usufructuario: Es el titular del derecho real del usufructo.

315
No hay inconveniente para que haya pluralidad en cada
categoría de estos sujetos. Art. 772, art. 769. Tratándose de los
usufructuarios han de ser llamados simultáneamente o como
subsituto, estando prohibido el usufructo sucesivo y el
alternativo. El primero consiste en el traspaso del derecho de
uno a otro en el tiempo. El segundo consiste en la adquisición
del derecho por una persona que luego lo traspasa a otro y
luego éste lo vuelve a traspasar al primero.

316
 Ejemplo de usufructo sucesivo:A entrega en usufructo una
cosa a B por cinco años, luego a C por cinco años, luego a D por cinco años, etc.

Ejemplo de usufructo alternativo: A entrega en

usufructo una cosa a B por cinco años para que luego pase a C por otros cinco años, al cabo
de los cuales vuelva a B por cinco años y así rotativamente.

317
3. El plazo

El usufructo tiene una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo

propietario, y se consolida con la propiedad (art. 765, inc. 2).

El constituyente puede fijar la duración del usufructo por un determinado tiempo

o por toda la vida del usufructuario, y si omite fijar tiempo alguno, se entiende constituido
el derecho por toda la vida del usufructuario. Cuando éste es una corporación o fundación
cualquiera, el plazo del usufructo no puede pasar de 30 años (art. 770). También se
aplicaría el mismo plazo a las sociedades, no obstante hay jurisprudencia en contra.

318
 Si el usufructo es por tiempo determinado y el usufructuario
muere antes, los herederos de éste no le suceden en el goce hasta la
expiración del plazo prefijado por el constituyente, porque el usufructo es
intransmisible por testamento o abintestato (art. 773 inc. 2). La muerte del
usufructuario pone siempre fin al usufructo.

Se prohíbe constituir usufructo alguno bajo una condición o a un

plazo cualquiera que suspenda su ejercicio. Si de hecho se constituyere, no
tiene valor alguno (art. 768, inc. 1).

El plazo y la condición se admiten sólo para poner término a la

duración del usufructo; pero no para suspender la iniciación del ejercicio
de este derecho real.

319
 Constitución

1. Ley.

2. Voluntad del propietario.

3. Prescripción.

4. Sentencia judicial.

320
1. Por ley: A ello se refiere el art. 810. Se dice que se trata más de un derecho legal de
goce. Se dice que no es usufructo por no ser un derecho real, no dar derecho de
persecución, no ser embargable, no estar obligado el padre a rendir caución ni hacer
inventario solemne, lo cual también se aplica al marido (art. 249). Termina por la
emancipación del hijo y disolución de la sociedad conyugal.

2. Por voluntad del propietario:El propietario puede dar origen al usufructo ya por
testamento, ya con un co-contratante por acto entre vivos. Si se constituye por
testamento, se someterá el usufructo a las formalidades del testamento. Si por acto
entre vivos, la formalidad depende de la naturaleza de la cosa fructuaria; si recae sobre
muebles es consensual; si recae sobre inmuebles es necesario instrumento público
inscrito (art. 767).

321
 Se ha discutido el rol de la inscripción en este caso. Se sostiene por algunos que
juega el doble papel de solemnidad del acto constitutivo y de tradición del derecho real
de usufructo (art. 767-686-52 N° 2 Regl.).

En tanto que para otros sólo desempeña esta última función, quedando
perfecto el acto constitutivo con el solo otorgamiento del instrumento público y sin que
siquiera hay un plazo para proceder a tal inscripción (tesis mayoritaria).

La inscripción, en todo caso, debe efectuarse en el Registro de Hipotecas y

Gravámenes del Conservador de donde se encuentre ubicado el inmueble (arts. 686 del
Código y 52, N° 2, del Regl.).

322
3. Por prescripción

La constitución del usufructo por prescripción no es sino una

confirmación de la regla general conforme a la cual se ganan por prescripción
los derechos reales que no estén especialmente exceptuados (art. 2498 inc.
2). Esta posibilidad no será frecuente, pues generalmente la prescripción se
referirá a la totalidad de la propiedad, o dicho de otra forma, lo usual es que
quien posee una cosa lo hace con el ánimo de señor sobre el bien en su
integridad. Sin embargo, puede tener aplicación en casos como cuando se
constituye el usufructo sobre cosa ajena: al efectuarse la tradición del
derecho real de usufructo, esta tradición no producirá su efecto normal,
porque el tradente no tenia el derecho; la tradición, entonces dejará al
adquirente en posesión del respectivo derecho de usufructo y poseyéndolo
por el lapso exigido, se terminará ganándolo por prescripción.

Las reglas y plazos para esta adquisición son las del dominio (art.
2512).

323
4. Por sentencia judicial

a). Art. 9, ley Nº 14.908.

“El juez podrá también fijar o aprobar que la pensión alimenticia se impute total
o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante
quien no podrá enajenarlos ni gravarlos sin autorización del juez. Si se tratare de un bien
raíz, la resolución judicial servirá de título para inscribir los derechos reales y la prohibición
de enajenar o gravar en los registros correspondientes del Conservador de Bienes Raíces”.

El usufructuario está exento de la obligación de confeccionar inventario solemne

y rendir caución, estando obligado sólo a confeccionar un inventario simple.

324
b. Durante el matrimonio, el juez de familia podrá constituir, prudencialmente, a favor
del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes
familiares (art. 147 C.C.).

c. El juez de familia en su sentencia, es quien determina la procedencia, monto y forma

de pago de la compensación económica, en los casos en que no haya acuerdo,
pudiendo constituir derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que
sean de propiedad del cónyuge deudor (art. 63, 64 y 65, ley nº 19.947).

d. Art. 1337 N° 6 partición de bienes.

e. Art. 1337 N° 10 partición de bienes

325
 Efectos

El usufructo produce efectos -derechos y obligaciones- tanto para el

usufructuario, los más importantes y de mayor contenido, como para el nudo propietario.

1. Derechos del usufructuario

 Derecho de usar la cosa fructuaria (arts. 787,782 y 785).

 Derecho a gozar la cosa fructuaria, con la cual adquiere los frutos, tanto naturales
como civiles, que produzca (leer arts. 781 -importante- y 790). Puede arrendar la
propiedad.

326
 Derecho de administrar la cosa fructuaria (art. 777).

 Derecho a hipotecar el usufructo (art. 2418).

 Derecho de arrendar y ceder el usufructo (art. 793).

 Si se trata de un cuasiusufructo tiene la facultad de disponer de la cosa

fructuaria; lo que es obvio, pues el cuasiusufructuario adquiere el dominio de ella.

 Finalmente, para la protección de su derecho dispone de la acción

reivindicatoria (art. 891), y si recae sobre inmuebles, de las acciones posesorias (arts. 916
y 922).

327
 Previas

2.- Obligaciones del usufructuario Durante ejercicio

Extinguido

328
 Obligaciones previas al usufructo

Fundamentalmente son las de practicar inventario y rendir caución

de conservación y restitución (art. 775).

Respecto del inventario, éste debe ser solemne (art. 858 del C.P.C.)

Se ha discutido la posibilidad de que el constituyente o nudo

propietario pueda liberar al usufructuario de la obligación de la facción del
inventario, frente al silencio de la ley, que expresamente autoriza la
posibilidad de eximirlo de la caución. Predomina la opinión de que es posible,
en base a la autonomía de la voluntad.

329
 En cuanto a la caución, no ha dado mayores especificaciones la ley, ni en cuanto
a su naturaleza ni en cuanto a su monto, por lo que quedará entregada a las
particularidades del caso (art. 46). Generalmente se convendrá entre usufructuario y
nudo propietario, regulándola el juez en desacuerdo. Puede liberarse de la caución al
usufructuario (art. 775, inc. 2°) y la ley establece esta liberación en ciertos casos (como el
contemplado en el art. 775, inc. 3°, en los usufructos legales.

330
 Limitaciones para el usufructuario:

 Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria

 Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra al momento de la delación

de su derecho de usufructo (art. 774).

b). Obligaciones durante el ejercicio del derecho de usufructo

 Debe mantener la cosa fructuaria conservando su forma y substancia (art. 764).

331
 Debe pagar expensas y mejoras (arts. 795, 796, 797, 798):

 Si es constituido por testamento, puede quedar obligado al pago

de las deudas hereditarias y testamentarias (art. 1368).

 Cuidar de la cosa como un buen padre de familia.

c). Obligaciones una vez extinguido el usufructo

Normalmente es una: restituir la cosa fructuaria (arts. 764 y 787).

Debe tenerse presente que el nudo propietario puede reivindicar la cosa si
no se le entrega buenamente (art. 915).

Si se trata de un cuasiusufructo, lo que debe restituir es otro de

igual cantidad y calidad o su valor (arts. 764 y 789), correspondiendo al
cuasiusufructuario la elección.

332
3. Derechos del nudo propietario

a). Tiene el derecho de dominio sobre la cosa fructuaria.

Pero como dueño de la cosa, puede enajenarla (importante el

art. 773), respetando el adquirente el usufructo (art. 779 inc. final);
hipotecarla (art. 2416), respetando el acreedor hipotecario el usufructo;
transmitirla (art. 773).

Como propietario, está premunido también el nudo propietario

de la respectiva acción real, protectora de su derecho, la acción
reivindicatoria (art. 893), y si se trata de inmuebles, dispondrá asimismo
de las acciones posesorias (art. 916).

333
b). Tiene derecho también a los frutos pendientes al momento de la restitución de
la cosa fructuaria (art. 781).

c). Tiene derecho a la indemnización por perdida o deterioro de la cosa fructuaria

(arts. 787, 788, 802).

d). Tiene derecho a intereses por dineros ocupados en ciertas inversiones (art.
797).

e). Tiene derecho al tesoro que se descubre en el suelo dado en usufructo (art.
786).

334
f). Tiene derecho a pedir anticipadamente la terminación del usufructo en
determinados casos (art. 809). Es necesario sentencia judicial, por haber faltado el
usufructuario a sus obligaciones en materia grave, o por haber causado daños y
deterioros considerables en la cosa fructuaria.

g). Tiene derecho de reclamación de la cosa fructuaria.

El nudo propietario dispone de la acción reivindicatoria, y si se trata de

inmuebles, de las posesorias que procedan. Pero en contra del usufructuario tiene
además la acción personal que le nace al constituirse el usufructo y que puede intentar al
extinguirse, reclamando la cosa fructuaria.

335
4. Obligaciones del nudo propietario

Se reducen al pago de expensas extraordinarias mayores que se hayan

ejecutado (arts. 797 y 798, teniendo presente, además, lo que dispone el art. 801).

336
 Extinción

1. Por la llegada del día o el cumplimiento de la condición establecidos.

2. Por muerte del usufructuario.

3. Por resolución del derecho del constituyente (art. 806).

4. Por consolidación del usufructo con la nuda propiedad (art. 806). Se entiende por
consolidación el hecho de reunirse en una sola persona las calidades de nudo propietario y
usufructuario, como si el usufructuario hereda del nudo propietario.

337
5. Por prescripción (art. 806). El usufructo se extingue para un determinado
usufructuario cuando otra persona posee el derecho de usufructo y lo gana por
prescripción adquisitiva (arts. 2498 inc. 2 y 2512) o cuando otra persona adquiere por
prescripción la propiedad plena de la cosa misma sobre la que había usufructo.

6. Por renuncia del usufructuario (arts. 806 y 12); esta renuncia debe inscribirse en
el Registro del Conservador de Bienes Raíces (art. 52, N° 3, del Regl.).

338
7. Por destrucción completa de la cosa fructuaria (art. 807).

8. Por sentencia judicial, en los casos y con los requisitos señalados en el art. 809.

9. Además, debe considerarse la extinción por expropiación.

339
 USO Y HABITACION

Arts. 811 a 819. La denominación del título enuncia dos derechos

y las reglas están redactadas también con referencia a dos derechos.

Estrictamente, se trata de uno solo, el derecho real de uso, que

al recaer sobre una casa, toma el nombre de derecho de habitación.

“El derecho de uso es un derecho real que consiste,

generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las
utilidades y productos de una cosa.

Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de

habitación” (art. 811).

340
 Normas más importantes que lo regulan:

1. Es un derecho real (arts. 577 y 811).

2. Es personalísimo (art. 819), pero pude ganarse por prescripción (art. 2498).

3. Es inembargable (arts. 2466; 1618, N° 9, y 455, N° 15, del CPC.).

4. Se constituye y extingue según las reglas del usufructo (art. 812), con la
limitación sí del origen legal; en cuanto al origen judicial, la ley 14.908 permite también al
juez constituir, en la sentencia de alimentos, un derecho de uso o habitación.

341
5. Por regla general, el titular no tiene las obligaciones de caución e inventario (art.
813).

6. Básicamente, el uso o habitación se limita a las necesidades personales del

usuario o habitador, necesidades personales que comprenden las de la respectiva familia
(art. 815); pero, en definitiva, la extensión del derecho se determina, en primer lugar, por
el título que lo constituye (art. 814).

7. El usuario o habitador debe ejercitar su derecho con la moderación y cuidado de

un buen padre de familia (art. 818).

342
 LAS SERVIDUMBRES

Es otro derecho real limitado, enumerado en el art. 577.

“Servidumbrepredial, o simplemente servidumbre,

es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de
otro predio de distinto dueño” (art. 820).
El art. 821 dice: “Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio
dominante el que reporta la utilidad.

Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con

respecto al predio sirviente, pasiva.”

343
 Elementos

1. Dos predios de distinto dueño.

2. Un gravamen que pesa sobre uno de los predios para favorecer

al otro, y que origina en el uno la denominación de predio sirviente y en
el otro la de predio dominante.

Características

1. La servidumbre, para el predio que la soporta (sirviente), es un

gravamen, constituye una limitación de la facultad de goce del propietario
del fundo;
2. En cambio para el predio en cuyo beneficio se establece
(dominante), es una utilidad, constituye un derecho del dueño del fundo,
que presenta los siguientes caracteres:

344
a). Es un derecho real porque se tiene sobre una cosa, el predio sirviente, sin
respecto a determinada persona (art. 577).

b). Es un derecho inmueble porque se ejerce sobre una cosa de esta naturaleza
(art. 580).

c). Es un derecho accesorio. Es accesoria en cuanto no puede subsistir sin los

predios sobre los cuales recae (art. 825). Como consecuencia el derecho de servidumbre
no puede ser cedido, embargado, hipotecado, independientemente del predio
dominante, y, por otra parte, integra el goce de la propiedad a que accede (arts. 782,
1120, 1125, etc.).

345
d). Es un derecho perpetuo, en el sentido de que subsiste mientras objetivamente
existan los predios a que se refiere y la necesidad o justificación del gravamen. Sin
embargo, debe tenerse presente que no hay impedimento para que se establezcan por
las partes con duración limitada (art. 885, N° 2) y que pueden extinguirse por el no uso
(art. 885, N° 5).

e). Es un derecho indivisible, lo que significa que la servidumbre no puede

adquirirse, ejercerse o extinguirse parcialmente por las partes.

f). Es inembargable separadamente del predio dominante.

346
 Clasificación

1. Según su origen: naturales, legales y voluntarias (art. 831).

2. Según las señales de su existencia: aparentes e inaparentes (art. 824). Las

primeras son las que están continuamente a la vista. Las segundas es la que no se conoce
por una señal exterior.

3. Según su ejercicio: continuas y discontinuas (art. 822). La primera es la que se

ejerce o se puede ejercer continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre.
La segunda es la que se ejerce a intervalos más o menos largo de tiempo, y supone un
hecho actual del hombre.

347
4. Según el carácter del gravamen: positivas y negativas (art.
823). La primera es la que sólo impone al dueño del predio
sirviente la obligación de dejar hacer, en cambio la segunda es la
que impone el dueño del predio sirviente la prohibición de hacer
algo, que sin la servidumbre le sería lícito, como la de no poder
elevar sus paredes sino a cierta altura.

348
 Una servidumbre determinada puede ser incluida al mismo tiempo en cada
clasificación. Así, una servidumbre de tránsito que se convino entre los propietarios A y B y
que corre por una senda visible, es una servidumbre voluntaria, aparente, discontinua y
positiva.

349
 Naturales

Interés público

Legales
Demarcación
Servidumbres Cerramiento
Según origen Interés Tránsito
privado Medianería
Acueducto
Luz y vista

Voluntarias
350
 Clases de servidumbres según su origen

1. Servidumbres naturales

Son aquellas que provienen de la natural situación de los lugares (arts. 831 y
833). Actualmente, el Código contempla sólo una servidumbre natural la denominada de
libre descenso y escurrimiento de las aguas. El predio inferior está sujeto a recibir las
aguas que desciendan del predio superior naturalmente, es decir sin que la mano del
hombre contribuya a ello.

2. Servidumbre legales

Arts. 839 a 879. Según el art. 831, son las impuestas por la ley, y el art. 839 las
subclasifica en servidumbres de utilidad pública y de interés privado.

351
 Servidumbre de utilidad pública

El art. 839 hace una referencia especial a una de estas

servidumbres, cual es la del uso de riberas para menesteres de navegación
o flote, para remitirse en su regulación al C. de Aguas. En cuanto a su
naturaleza jurídica, no son servidumbres ya que no hay predio dominante.
Se establecen a favor de personas.

Servidumbre de utilidad privada

Como se desprende de su nombre, el gravamen en esta especie de

servidumbres reporta una utilidad tan sólo al particular propietario del
predio dominante. El art. 841 dispone que éstas también se determinan
por las ordenanzas de policía rural, limitándose el Código a regular las de
demarcación, cerramiento, tránsito, medianería, acueducto, luz y vista.

352
Demarcación: No es servidumbre sino beneficio y gravamen para ambos predios.

Cerramiento: No es servidumbre. Se trata de una obligación legal que se impone por

la vecindad de los predios.

Medianería: Se discute si es o no servidumbre. Los que sostiene que no

lo es afirman que es una relación de vecindad y otros afirman que es una copropiedad
accesoria y forzada.

Tránsito: Si es servidumbre.

Luz y vista: Tampoco es servidumbre sino limitación al derecho de

propiedad.

Acueducto: Si es servidumbre.

353
 Demarcación
Es el conjunto de operaciones que tiene por objeto fijar los límites o la línea de
separación entre dos predios colindantes, de distintos dueños y señalarla por medio de
signos materiales (art. 842).

Se desarrolla en dos etapas: una intelectual o jurídica, de fijación de la línea

imaginaria, y otra material, de implantación de hitos o señales físicas que indiquen el
curso de la línea.

El Código la califica de servidumbre pero puede observarse claramente que no

concurren los elementos para esa conclusión. Se trata sólo de una facultad derivada del
dominio, por la cual el dueño puede desplegar actividades tendientes a precisar el
objeto de su derecho.

354
 La demarcación puede efectuarse de común acuerdo por los
vecinos o, a falta de acuerdo, por el tribunal. En el primer caso se
recomienda junto con la implementación de señales, estamparlo por
escrito y complementarlo con un plano o croquis subinscrita al margen de
la inscripción. También pueden hacerlo tácitamente por el mantenimiento
de cercas vivas medianeras. Los gastos son a expensas comunes. Si son
removidos se sigue la misma regla y son removidos o destruidos
intencionalmente, debe reponerlos el causante del daño sea el propietario
vecino o un tercero (art. 843 C.C. y 462 C.P.).

Sujeto activo de ella es el dueño, pudiendo también el poseedor

por aplicación del art. 700, al igual que todo el que tenga un derecho real
limitado sobre el inmueble. En caso de comunidades cualquiera puede
demandarla, sin embargo, ello merece reparos, pues resulta discutible el
mandato tácito y recíproco entre ellos.

355
 El sujeto pasivo:

1.- Es el propietario del predio colindante con el del demandante.

2.- Poseedor o titular de un derecho real limitado.
3.- Comunidad todos deben ser emplazados.

Se trata de un acción que no prescribe. La acción de demarcación no es viable

para recuperar terreno poseído por otro. A veces puede resultar pertinente deducirla como
subsidiaria de la reivindicatoria. Ambas acciones tienen objeto distinto. En la demarcación
se trata de que se señalen los límites de dos predios claramente individualizados donde no
existen cuestiones previas que resolver. En la reivindicatoria se trata de recuperar posesión.

356
 Cerramiento
Concepto

Tiene dos acepciones, una como la llamada servidumbre de cerramiento

y la otra como la obra material que separa los predios.
En el primer sentido podemos decir que es la facultad de todo propietario
de cerrar y cercar su predio, y de hacer que contribuyan a esta operación de los
dueños de los predios colindantes (arts. 844 y 846).
La demarcación puede ser una operación previa al cerramiento.

¿Cómo se hace el cerramiento común?

Como lo acuerden los interesados. Si no hay acuerdo, el juez decide el

modo y forma de la concurrencia, en procedimiento sumario, de manera que no
imponga a ningún propietario en gravamen ruinoso (art. 846, inc. 2°).
Como ejercicio de una facultad del dominio no prescribe por el no uso
(art. 2499).

357
 Medianería
Es la consecuencia que resulta de ser medianero un cerramiento y
que da ciertos derechos e impone ciertas obligaciones (art. 851).

Casos que existe medianería

1.- Cuando el cerramiento se hace en la línea divisoria de los dos

predios, es decir en terreno de ambos propietarios y a expensas comunes.

2.- Cuando el cerramiento divisorio se hace en terreno de uno de sus

propietarios y a sus expensas, y el otro la hace medianera en todo o
parte, pagando al primero la mitad del valor del terreno en que está
hecho el cerramiento, y la mitad del valor actual de la porción de
cerramiento cuya medianería pretende (art. 854).

358
 Medidas para proteger las construcciones

 El dueño de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes haya
depósitos o corrientes de agua, o materias húmedas que puedan dañarlas (art. 941, inc.
1°).
 Tiene asimismo derecho para impedir que se planten árboles a menos distancia
que la de quince decímetros, ni hortalizas o flores a menos distancia de la de cinco
decímetros (art. 941, inc. 2°).
 Si los árboles fueren de aquellos que extienden a gran distancia sus raíces, podrá
el juez ordenar que se planten a la que convenga para que no dañen a los edificios vecinos;
el máximun de la distancia señalada por el juez será de cinco metros (art. 941, inc. 3°).

359
 Los derechos concedidos en las letras anteriores subsistirán respecto de los
árboles, flores u hortalizas plantadas, a menos que la plantación haya precedido a la
construcción de las paredes (art. 941, inc. final).
 Si se trata de pozos, letrinas, caballerizas, chimeneas, hogares, fraguas, hornos u
otras obras de que pueda resultar daño a los edificios o heredades vecinas, deberán
observarse las reglas prescritas por las ordenanzas generales o locales, sea medianera o no
la pared divisoria. Lo mismo se aplica a los depósitos de pólvora, de materias húmedas o
infectas, y de todo lo que pueda dañar a la solidez, seguridad y salubridad de los edificios
(art. 856).

360
 Servidumbre de Tránsito
Consiste en el derecho que tiene el dueño de un predio destituido
de toda comunicación con el camino público por la interposición de otros
predios para exigir paso por alguno de ellos en cuanto fuere indispensable
para el uso y beneficio de su predio previo pago de la justa indemnización
(art. 847). La regulan los arts. 847 al 850.

Características

1.- Discontinua pues para ejercerse se necesita de un hecho actual del

hombre.
2.- Es positiva porque el dueño del predio sirviente debe dejar hacer
algo al dueño del predio dominante.
3.- Es aparente o inaparente, según existan o no señas externas para
su ejercicio.
361
 Requisitos

1.- Predio dominante debe estar destituido de toda comunicación con el camino
público. Con todo si esa comunicación es demasiado onerosa o dificultosa puede tener
lugar.
2.- La servidumbre debe ser indispensable para el uso y beneficio del predio.
3.- Dueño de predio dominante debe pagar valor del terreno necesario para la
servidumbre y resarcir todo perjuicio (art. 847). La indemnización se conviene por las partes
y en caso de desacuerdo se fija por sentencia judicial en procedimiento sumario oyendo el
informe de peritos (art. 848 C.C. 410 y 680 N°2 C.P.C.).

362
3. Servidumbre voluntarias

El art. 880 señala la norma general para esta clase de servidumbres, dando
margen a la voluntad, para que se pacte cualquier gravamen, con las limitaciones del
orden público y la ley. Estas servidumbres pueden constituirse por:

Título

Sentencia judicial.

Prescripción.

La forma llamada “destinación del padre de familia”.

363
a) Por título: Cuando la ley hace referencia a la constitución por título (arts. 882,
883, 884), no debe entenderse el termino en su sentido de instrumento material, sino
como acto jurídico que puede dar origen a la servidumbre.

Este titulo puede ser un acto entre vivos o un testamento; puede ser gratuito u
oneroso.

El título puede ser suplido por un reconocimiento expreso del dueño del predio
sirviente (art. 883). Este reconocimiento viene a importar una verdadera constitución de
la servidumbre.

364
 Tradición del derecho real de servidumbre: El art. 698, como forma excepcional
de entrega (a lo dispuesto en el art. 686), dispone que la tradición del derecho real de
servidumbre se efectúa por escritura pública, que puede ser la misma del acto o contrato.

En este último caso, se agregará a la escritura en que se acuerda la servidumbre,

una estipulación destinada a efectuar la tradición de ella, con las declaraciones que señala
el citado art. 698.

Se estima que debería ser necesaria la inscripción. El punto es que si clausula de

que trata el art. 698 no está, no hay servidumbre.

Finalmente hay que tener presente que es posible encontrar servidumbres que
alteran el concepto tradicional de predio a predio. Ejemplo; servidumbres eléctricas.

365
b) Por sentencia judicial (art. 880): En el Código se encuentra un
caso de servidumbre establecida por sentencia, tratándose del fallo que
recae en la partición de bienes (art. 1337, regla 5°).

c) Por prescripción: Sólo pueden adquirirse por prescripción las

servidumbres continuas y aparentes; las discontinuas y las continuas
inaparentes no pueden adquirirse por este medio y ni aun el goce
inmemorial es suficiente (art. 882).

Como justificación de la imposibilidad de prescripción, se señala

que tratándose de las servidumbres discontinuas, los actos que las
constituyen pueden ser considerados por el propietario del predio
sirviente como de su simple tolerancia (art. 2499), y tratándose de las
inaparentes, la explicación se encontraría en la falta de posesión pública.

366
 El plazo de posesión para prescribir es de cinco años (art. 882).

No se distingue entre posesión regular e irregular; indistintamente, con cualquiera de

ellas se adquiere a los cinco años.

d) Por destinación del padre de familia: Esta forma de constituir servidumbre es un acto
por el cual el dueño de dos predios establece un gravamen sobre uno en beneficio del
otro, originándose la servidumbre posteriormente y de pleno derecho al enajenarse
uno de ellos, o ambos a propietarios distintos (art. 881).

367
 Derechos y obligaciones de los dueños de los predios
Para determinar los derechos y obligaciones del dueño del predio
dominante y del dueño del predio sirviente, hay que remitirse al origen de
la servidumbre: al título

Extinción de las servidumbres

1.- Resolución del derecho del que las ha constituido expropiación
(condición resolutoria, ver art. 1491).
2.- Por la llegada del día o de la condición.
3.- Por la confusión: reunión perfecta e irrevocable de ambos predios
en manos de un mismo dueño.
4.- Renuncia del dueño del predio dominante.
5.- Por haberse dejado de gozar durante 3 años (no uso; se trata de
una prescripción extintiva. Si no usa es porque no necesita).
6.- Por hallarse las cosas en tal estado que no sea posible usarlas
(art. 885 y 887).
7.- Expropiación.
368
 Jurisprudencia

1. Se ha resuelto que un predio se encuentra desprovisto de toda comunicación con

el camino público, tanto por carecer de una vía para llegar a él, como por el hecho que
aquella existente resulta verdaderamente impracticable, dada la topografía del terreno o
que, para habilitada, exige gastos excesivos y desproporcionados en relación con el valor
del predio y del terreno necesario para la servidumbre y resarcimiento de todo otro
perjuicio, por lo cual se está ante una evaluación material y no formal de esta exigencia,
aspecto que se explica si se considera que los jueces del fondo señalaron como hecho que
la única alternativa viable, y menos onerosa, de salida de esta propiedad, es a través del
Fundo de propiedad del demandado. (Corte Suprema, 27 de abril de 2006, Rol Nº 5490-
2003).

369
2. La finalidad de las acciones de demarcación y cerramiento, según ha señalado la
jurisprudencia reiterada de nuestros tribunales, es únicamente hacer la delimitación de
ciertos predios, señalar sus linderos comunes que no tienen, para en definitiva cerrados o
cercados materialmente, sin que pueda pretenderse a través de ellos la restitución de un
retazo de terreno perfectamente determinado o acotado. (Corte de Apelaciones de San
Miguel, 9 de agosto de 2006, Rol Nº 70-2004).

370
3. Esta Corte Suprema ha resuelto que procede la acción de
demarcación si ninguno de los vecinos posee el suelo en cuestión con
ánimo de señor o dueño; de lo contrario, para obtener que se prive a uno
de la posesión y se entregue a otro, hay que recurrir necesariamente a la
acción reivindicatoria.

También esta Corte ha resuelto, en igual fallo, que hay acción

reivindicatoria y no acciones de demarcación y cerramiento, si el actor
pretende se proceda a estas últimas operaciones en tal forma que,
atendiendo a los títulos, se deje al demandado la cabida de terrenos que
indican éstos, debiendo, en consecuencia, restituirse al actor parte de los
terrenos que posee aquél. De esta manera, aunque no se precisa la
extensión de los terrenos que se reclaman, implícitamente se exige el
exceso de la cabida que señalan los títulos y que posee el demandado.

371
 Por lo razonado, si mediante la interposición de la acción de demarcación lo que
se quiere es privar al demandado de la posesión de parte del inmueble y entregarla al
actor, debe recurriese necesariamente a la acción reivindicatoria. (Corte Suprema, 9 de
enero del 2007, Rol Nº 4606-2004).

372
4. La acción de demarcación y cerramiento requiere que en los títulos de dominio
exista certeza sobre los deslindes o cabida de los predios. (Casación, 29 de agosto de 1995.
F. del M. Nº 441, pág. 997).

373
5. La servidumbre de demarcación consiste en el gravamen de los predios
colindantes de concurrir a la fijación en el terreno de los límites que separan un predio de
otro, servidumbre que es positiva según lo indica el inciso final del art. 823 del C.C., por
cuanto impondría al dueño del predio sirviente la obligación de hacer algo.

La acción de demarcación tiene por objeto, por tanto, fijar los límites que separan
a dos predios colindantes y supone que no existen en el terreno linderos o mojones que
determinen la línea de separación de los predios y que éstos no han sido antes demarcados.

374
 El derecho de dominio otorga a todo propietario, entro otras, las facultades de
delimitar y de cerrar o cercar sus predios, potestad que, en consecuencia se encuentra
reservada precisamente para el dueño del predio, motivo por lo que sólo aquél puede
ser titular de la acción intentada en autos. (Corte Suprema, 16 de octubre de 2007, rol
N°1944-2006).

375
6. La demarcación es un conjunto de operaciones que tiene por objeto fijar los
límites o la línea de separación de dos predios colindantes de distinto dueño, y señalarla
por medio de signos materiales, según el artículo 842 del Código Civil. Comprende un
aspecto jurídico cual es establece la línea de separación entre los dos predios, y un
aspecto material que consiste en fijar hitos u otros signos materiales sobre la línea de
demarcación. Entonces para que proceda la demarcación, deben concurrir los siguientes
requisitos:

a) Debe haber dos predios colindantes; y

b) Deben ser de distintos dueño.

376
El cerramiento, en el sentido que aquí interesa, es la facultad de todo
propietario de cerrar y cercar su predio, y de hacer que contribuyan a
esta operación los dueños de los predios colindantes, conforme los
artículos 844 y 846 del Código Civil. La demarcación tiene cabida, en lo
referido a la situación que se analiza, cuando los dueños no están de
acuerdo acerca de la línea divisoria o dicha línea es para ellos incierta y
exige una interpretación de los títulos. En la acción en estudio, dos
dueños colindantes dilucidan la línea que los separa, pero en modo
alguno ella puede servir, como lo quiere el demandante, para discutir
dominio sobre un determinado terreno. En la especie, el actor, por
medio de lo que llama demanda de demarcación de deslindes y
cerramiento, envuelve, en el hecho, una acción de dominio sobre el
terreno y bosque que señala, lo que es improcedente. Corte de
Concepción, 9 septiembre de 2005, rol 2414-2005.

377
7. El derecho de dominio otorga a todo propietario, entre otras, las facultades de
delimitar y cerrar o cercar sus predios, potestad que, en consecuencia se encuentra
reservada precisamente para el dueño del predio, motivo por lo que sólo aquel puede
ser titular de la acción intentada en autos. Corte Suprema, 16 octubre 2007, rol 1944-
2006.

378
8. La demarcación es la operación que tiene por objeto de fijar la línea que
separa dos predios colindantes de distintos dueños, señalándola por medio de signos
materiales. Son presupuestos para que sea procedente la acción de demarcación, que
los predios sean colindantes, sean también de distintos dueños y sus deslindes no estén
fijados materialmente. Corte de Concepción, 13 junio de 2006, rol 934-1999.

379
9. Conforme al objetivo de la acción de demarcación, en el presente caso, la
acción interpuestas por el demandante resulta improcedente por no darse los
presupuestos para su acogimiento, ya que existiendo controversia sobre el dominio, la
acción a interponerse debió ser la reivindicatoria, cuyo objetivo es la de obtener la
restitución de un terreno, cual es la situación que se ha dado, por cuanto si bien no se
precisa extensión alguna de los terrenos que se reclaman, implícitamente se exige el
exceso de la cabida que señalan los títulos y que posee el demandado, y sería menester,
por ende, deducir la correspondiente acción del dominio. Corte de La Serena, 28 mayo
de 2008, rol 1348-2007.

380
 LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

“Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de

pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición.
La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.

Constitución del fideicomiso

La constitución del fideicomiso es solemne. La solemnidad

depende del origen de la constitución: si se constituye por acto entre
vivos, requiere instrumento público; si por testamento, queda incluido en
la solemnidad del acto testamentario (art. 735 inc. 1°). Pero, además, todo
fideicomiso que afecte a inmuebles, debe inscribirse en el competente
Registro.

381
 Elementos

1. Una cosa susceptible de darse en fideicomiso.

2. Concurrencia de tres personas: constituyente, propietario fiduciario y

fideicomisario.

3. Existencia de una condición en virtud de la cual ha de pasar la propiedad, del

propietario fiduciario al fideicomisario.

382
1. Una cosa susceptible de darse en fideicomiso

La norma fundamental la señala el artículo 734, que es bastante amplia ya que

permite constituirlo tanto sobre muebles como sobre inmuebles. Como el fiduciario debe
restituir la cosa misma que constituye el fideicomiso quedan excluidos los bienes
consumibles.

383
2. Concurrencia de tres personas

Constituyente
Es el propietario del bien, que por testamento o por acto entre vivos
declara transferirlo a otro, con una condición, que es de la esencia del
fideicomiso.

Propietario fiduciario
Es el sujeto que recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al
gravamen de traspasarlo a otro si se verifica la condición. Si lo recibe por acto
entre vivos, puede serlo a título gratuito o a título oneroso. Puede el
constituyente nombrar varios propietarios fiduciarios (art. 742). Ellos pueden
ser de llamado simultáneo, o en forma de substitutos.

384
 Si el propietario fiduciario falta, se producen las siguientes consecuencias:

a) Si falta antes que se le defiera el fideicomiso.

b) Si el propietario falta ya deferido el fideicomiso.

Fideicomisario
Es la persona que tiene la expectativa de ser dueño absoluto del bien, si se
cumple la condición. Es él un acreedor condicional, bajo condición suspensiva.

385
 No es necesario que el fideicomisario exista al tiempo de constituirse el
fideicomiso, basta con que se espere que exista. Pero se requiere que exista al momento
de la restitución.

Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios.

Pueden ser de llamado simultáneo (artículo 742) o en forma de substitutos

(artículo 743).

Para conocer los efectos que se producen por la falta de fideicomisario, debe
distinguirse según falte antes de cumplirse la condición o después de cumplida:

386
a) Si falta antes de cumplirse la condición y se ha designado sustituto,
la expectativa pasa a éste.

Si no hay substituto, se consolida la propiedad en el propietario

fiduciario.

b) Si falta una vez cumplida la condición, no se produce mayor

problema; en realidad, operando la condición de pleno derecho,
técnicamente no procede hablar aquí de fideicomisario, pues al cumplirse la
condición él adquirió ipso iure el derecho al dominio de la cosa dada en
fideicomiso, dejando de ser fideicomisario.

Si el fideicomisario falta después de cumplirse la condición, pero

antes de obtener la tradición de la cosa, transmite su derecho a exigir el
dominio a sus herederos.

387
3. Existencia de una condición

Es la incertidumbre, propia de la condición, de si el propietario

fiduciario restituirá o no al fideicomisario la cosa que tiene en propiedad
fiduciaria, lo que da configuración propia a este instituto y que lo
distingue del usufructo, en el cual el goce de la cosa por el usufructuario
habrá de tener necesariamente fin.

La condición impuesta en el fideicomiso es resolutoria para el

propietario fiduciario y suspensiva para el fideicomisario.

El artículo 739 señala como máximo cinco años que la condición

esté pendiente; si transcurrido dicho plazo no se ha cumplido, de pleno
derecho se entiende fallida.

388
 Efectos del fideicomiso

1. Derechos y obligaciones del fiduciario

El fiduciario es un propietario, aunque sujeto a la posibilidad de restituir el objeto de

su dominio. Por otra parte, se le conceden los derechos del usufructuario, salvo
algunas modificaciones (artículo 754).

Derivado de lo anterior es que el propietario fiduciario puede:

389
1° Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de muerte.

2° Gravar la propiedad fiduciaria, con hipoteca, servidumbre u otras cargas, en la

forma y condiciones que establece el artículo 757, bajo la sanción de inoponibilidad que
ahí mismo se dispone.

3° Administrar el bien de que fiduciariamente es dueño, como lo dispone el artículo

758, siendo sí responsable en esta administración de su hecho o culpa, que ha de
entenderse leve. Está, como propietario que es, premunido de la acción reivindicatoria
(artículo 893); y el objeto es inembargable en esa situación (artículos 1618 N° 8 del CC. y
445 N° 14 del CPC.).

390
4° Gozar de los frutos de su propiedad fiduciaria, toda vez que es dueño.

Pero a su vez, como consecuencia de la situación en que el fiduciario se

encuentra, de restituir eventualmente la cosa, se le imponen ciertas obligaciones. Como
norma básica, se le imponen las cargas del usufructuario, salvo algunas modificaciones
(artículo 754):

391
1° Como tiene las cargas del usufructuario, se entiende que debe confeccionar
inventario solemne de lo que recibe. Puede verse obligado a rendir caución.

2° Debe asimismo conservar la cosa para poder así restituirla, si se cumple la

condición, respondiendo de la culpa leve en dicha conservación (artículo 758).

3° Por último, si la condición impuesta se cumple, nace para el fiduciario la

obligación de restituir al fideicomisario (artículo 733), obligación que cumplirá
efectuándole la tradición de la cosa dada en fideicomiso.

392
2. Derechos y obligaciones del fideicomisario

El fideicomisario adquiere, con la constitución del fideicomiso, la simple

expectativa de llegar a obtener la cosa de que se trata

Consecuencia de ello son los derechos que la ley le confiere:

393
1° Derecho de solicitar medidas conservativas (artículos 761 y 1492). Entre otras,
puede exigir caución de conservación y restitución (artículo 755).

2° Se ha sostenido que podría transferir su expectativa (venderla, por ejemplo, por

el artículo 1813).

3° Derecho a solicitar indemnización al fiduciario por los perjuicios de la cosa,

derivados de su hecho o culpa (artículo 758).

4° Si la condición se cumple, desde entonces tiene el derecho a exigir del

fiduciario su entrega.

394
 Por último, si la condición se cumple, el fideicomisario puede verse obligado a
reembolsar al fiduciario las mejoras introducidas por éste a la cosa y que, según
disposiciones que antes se señalaron, son reembolsables. Para el pago de deudas debe
tenerse en cuenta también el artículo 1372.

Extinción

Artículo 763. Además, las leyes de expropiación generalmente destinan un

precepto a la extinción de gravámenes sobre el predio expropiado, con excepción de las
servidumbres legales.

395
 ACCIONES PROTECTORAS

Frente a las agresiones de entes públicos, es posible invocar el

art. 19 nº 24 de la CPR. Frente a las agresiones privadas no existe
equivalente.

En Chile hay un sistema mixto de acciones nominadas, tipificadas

o reguladas y también es posible articular una innominada
general a partir de lo dispuesto en el art. 582 del CC y 19 nº 24
de la CPR.

396
 El dominio y los demás derechos reales necesitan de protección jurídica para
cuando un tercero pretende vulnerarlos o efectivamente los vulnera. Las medidas de
protección pueden ser:

a. Medidas generales.

 Legítima defensa (art. 10 C.P.).

 Recurso de protección (art. 20 C.P.R.).

 Tipificación de delitos (art. 432 y ss C.P.).

397
b. Protección en el derecho privado.

 Acciones de protección directa (acción reivindicatoria, acción negatoria, acciones

posesorias, acciones de demarcación y cerramiento, tercería de dominio).

 Acciones de protección indirecta (acción publiciana, tercería de posesión).

c. Acciones personales.

Emanan del contrato (comodato, arrendamiento).

398
 ACCIÓN REIVINDICATORIA
Se encuentra reglamentada en los arts. 889 a 915. (Hay algunas normas
especiales en la Ley de Quiebras).

“La reivindicación o acción de dominio

es la que tiene el dueño de una cosa
singular, de que no está en posesión para
que el poseedor de ella sea condenado a
restituírsela” (art. 889).

399
Hay que tener presente como lo vamos a estudiar el que en esta acción al demandado se
le califica de poseedor y por lo tanto se le otorga desde la partida del juicio una
presunción de dominio según el art. 700 del inc. 2do.

A modo introductorio, es preciso señalar que el demandado se puede defender

alegando por ejemplo;

a. Ser dueño por prescripción adquisitiva.

b. Ser mero tenedor.
c. No ser dueño el demandante ni el mismo.

400
 Requisitos

1. Que se trate de una cosa susceptible de

reivindicarse.

2. Que el reivindicante sea dueño de ella.

3. Que el reivindicante esté privado de su

posesión.

401
1. Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse.

Pueden reivindicarse todas las cosas corporales, sean muebles o

inmuebles. Deben tenerse en cuenta, sin embargo, algunas importantes
limitaciones:

 En protección de la buena fe y la seguridad del tráfico jurídico (en

este caso a costa del dominio), en ciertas situaciones no es posible reivindicar
(art. 2303) y en otras se puede reivindicar sólo reembolsando el valor de la
cosa (art. 890, inc. 2°).

 La cosa a reivindicar ha de ser singular (como lo precisa el art. 889),

por lo que se excluyen las universalidades, sean jurídicas o de hecho. Para la
herencia (universalidad jurídica), se contempla la acción de petición de
herencia, regulada en los arts. 1264 y sgts.

402
 Pueden reivindicarse también los derechos reales (art. 891).

 La ley se refiere expresamente, dentro de las cosas incorporales, a los derechos

reales, para concederles acción reivindicatoria, más nada dispone respecto de los derechos
personales. En realidad, la naturaleza de estos derechos, que no recaen directamente
sobre cosas, hace difícil la posibilidad, y se justifica que el legislador ni los mencione. Hay
autores que sí opinan que cabe la reivindicación, en virtud de ser susceptibles de posesión
(profesor Fernando Rosas).

 Títulos de crédito; El título o instrumento en que consta un derecho personal es

perfectamente reivindicable (letra de cambio, pagaré, acciones de sociedades).

403
 Reivindicación de cuota. Por el art. 892, “se puede reivindicar una cuota
determinada proindiviso, de una cosa singular”. Tratándose de una cuota, como tercio o
quinto, de un bien que se tenga en copropiedad, no hay imprecisión alguna que se oponga
a la reivindicación.

El problema se presenta cuando se trata de reivindicar la cuota de un comunero

sobre cosa singular pero que integra una universalidad. La respuesta hay que encontrarla
en las tesis sobre comunicación de cuota. De aceptarse que los derechos de cada
comunero se comunica cuotativamente a cada uno de los objetos, cabe la reivindicación. Si
se sostiene que el derecho de cada comunero permanece como cuota abstracta no
procedería. Los tribunales se han pronunciado en ambos sentidos.

404
 Finalmente, también se discute si un comunero puede, reivindicar
toda la cosa. Algunos haciendo aplicable el mandato tácito y recíproco para
administrar propio de las sociedades y en virtud de los art. 2078, 2081,
2132 y 2305 admiten tal posibilidad. Otros en cambio negando la
posibilidad del mandato tácito y recíproco y estimando que no es medida
conservativa la acción en referencia niegan lugar a la demanda, lo cual
parece ser el criterio judicial.

2. Que el reivindicante sea dueño de la cosa

Puede ser propietario pleno o nudo, absoluto o fiduciario (art.

893), pero debe acreditar su calidad de dueño, pues al reivindicar -por la
propia definición de la acción que entabla- reconoce en el demandado la
calidad de poseedor, con lo que éste se apoya en la presunción de dominio
del artículo 700, que el reivindicante queda obligado a destruir.

405
 Aquí aparece una importante dificultad de la acción reivindicatoria, cual es la
prueba del dominio. Para acreditarlo, tiene importancia determinar si el reivindicante
adquirió la cosa por un modo originario o derivativo. En el primer caso, le bastará probar los
hechos que constituyeron ese modo originario.

406
 Pero si adquirió por un modo derivativo como la tradición (que será lo más
frecuente), no basta con probar que ese modo se configuró a favor del que se pretende
dueño (por ej., si se trata de un inmueble, que tiene inscripción a su nombre), porque
quedará la interrogante de si el antecesor, a su vez, tenía o no el dominio (recordando
que “nadie puede transferir más derechos que los que tiene”).

Lo que hay que hacer es remontarse al dominio

del antecesor y así sucesivamente hasta hallar el modo
originario.

407
 Acción publiciana

Es la acción que se concede, aunque no se pruebe dominio, al que

ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla
ganar por prescripción (art. 894). El fundamento de ella está dado por
razones de equidad, en el sentido que debe preferirse al que tiene una
mejor posesión y también la presunción del art. 700 inc. 2do.

Sus requisitos son:

1. Que se haya perdido la posesión;

2. Que la posesión perdida sea regular;
3. Que el poseedor que perdió la posesión se hallara en el caso de poder
ganarla por prescripción.

408
 El art. 894 consagrando lo que el Derecho Romano llamó acción publiciana,
permite reivindicar al que sin ser dueño, poseyendo regularmente, estaba en vías de
ganar por prescripción. El precepto plantea un problema que ha sido muy discutido en la
doctrina, consistente en determinar si para estar en condiciones de ejercitar esta acción es
necesario tener cumplido el plazo para ganar por prescripción ordinaria o basta con tener
sólo algún tiempo de posesión.

409
 Se ha sostenido que es necesario haber completado el plazo
porque al apoderarse otro de la cosa se produce una interrupción natural
de la prescripción del primero que hace perder todo el tiempo anterior,
con lo que ya no queda “en vías de ganar por prescripción”.

Pero lo más adecuado parece ser que no es necesario el

cumplimiento del plazo de prescripción. Las razones son:

1. Si el plazo ya está cumplido, no es necesaria la acción publiciana,

pues bastaría alegar la prescripción con lo que se podría reivindicar como
dueño.

2. Por lo demás, así lo denotan el texto del precepto y la historia de

su establecimiento, según lo cual fue tomado de la legislación romana,
que no exigía el cumplimiento del plazo.

410
3. Que el reivindicante esté privado de su posesión de la cosa

En relación con los inmuebles surge el problema de si corresponde acción

reivindicatoria a un propietario que, teniendo inscrito a su nombre un inmueble, le es
arrebatado materialmente. La solución al punto ha de buscarse en el tema de la
adquisición, conservación y pérdida de la posesión, y que plantea a su vez polémica sobre
el valor de la inscripción con dos grandes posiciones.

411
 Considerando que la inscripción conservatoria es única y suficiente
prueba de posesión, no procedería hablar en tal situación de pérdida de la
posesión, por lo que no competería al perjudicado la acción reivindicatoria;
tal afirmación es consecuencia de la posición que atribuye a la posesión
inscrita un valor absoluto y excluyente, (con este predicamento, al dueño le
quedarían posiblemente la acción de precario del art. 2195, inc. 2°, y las
acciones criminales) .

Pero bien puede sostenerse también que no obstante tener posesión

inscrita, al privarse al dueño de la tenencia material, se le ha privado de una
parte integrante de la posesión, su fase material, y podría en tal caso el dueño
reivindicar, al no ser integralmente poseedor, (con este entendimiento tendría
también acción posesoria, de amparo o restitución, según se verá más
adelante).

412
 Contra quién se dirige la acción

a) Ha de dirigirse contra el actual poseedor (art. 895).

b) Para el caso que el poseedor fallezca, el art. 899 establece una norma especial,
junto a la cual ha de tenerse en cuenta la del art. 1526, N° 2, (contra el o los herederos por
la parte que posean en la cosa).

c) Contra el poseedor de buena fe que enajenó la cosa, pero sólo para la

restitución de lo que haya recibido por ella, y siempre que por la enajenación se haya
hecho imposible o difícil su persecución. Art. 898.

413
d) Contra el poseedor de buena fe que durante el juicio se ha puesto por su culpa
en la imposibilidad de restituir la cosa (art. 900 inc. 4 – 1 – 2).

e) Contra el poseedor de mala fe que por hecho culpa suya ha dejado de poseer
(art. 900 inc. 1 - 2 y art. 988 inc. 1 parte final)

f) Contra el que enajenó la cosa sin ser poseedor y sabiendo que era ajena, para la
indemnización de todo perjuicio (art. 898 inc. 1 parte final).

g) Se puede dirigir también contra el mero tenedor, que retenga la cosa

indebidamente (art. 915).

414
Una primera cuestión es dilucidar su naturaleza jurídica. Para algunos sería una
mera acción restitutoria. Para otros es la acción reivindicatoria contra el mero
tenedor.

En 2do término, esta norma obliga a delimitar el concepto de poseedor a nombre

ajeno y retención indebida. Se propone el que se interponga con carácter
subsidiario a la reivindicatoria.

En el derecho contemporáneo se exhibe una tendencia expansiva, pues en los

código más recientes (Suizo, Mexicano, Peruano, Italiano, Portugués, Boliviano),
se confiere al dueño la acción reivindicatoria para perseguir la cosa contra
cualquiera que la posea o detente, aún cuando no tenga la técnica calidad de
poseedor. La acción se endereza entonces el que tenga la cosa sin una
justificación aceptable en derecho que le permita retenerla, sin un titulo
jurídicamente aceptable. Sería el caso de quien recibió la cosa por un titulo de
mera tenencia o se trata de un simple ocupante.

415
El prof. Peñailillo plantea que en Chile el CC deja reducido su ejercicio al poseedor, sin
embargo, a partir del art. 21 del CC 2da parte podría llevarse adelante un proceso de
reinterpretación del concepto de posesión para permitir una configuración más amplia.

Por ello es que se plantea la interposición de la llamada acción innominada general, que
tendría base constitucional y legal, permitiendo a la jurisprudencia acogerla, limitando las
defensas del demandado sólo a la alegación de ser dueño por prescripción adquisitiva.

416
 Prestaciones mutuas

Consisten en devoluciones e indemnizaciones que recíprocamente se deben el

reivindicante y el poseedor cuando éste es vencido en la reivindicación.

El Código reglamenta estas prestaciones con cierto detalle.

417
1. Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante

a) Restitución de la cosa (art. 904 y 905): en el plazo señalado por el juez.

b) Indemnización de los deterioros sufridos por la cosa, tomando en cuenta buena o

mala fe.

c) Restitución de los frutos (arts. 907 -importante su inc. 3°-), tomando en cuenta
buena o mala fe.

d) Indemnización de gastos de custodia y conservación de la cosa durante el juicio

reivindicatorio (art. 904).

418
2. Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido

a) Indemnización de los gastos ordinarios por la producción de los

frutos (art. 907 inc. final).

b) Indemnización por las mejoras introducidas en la cosa.

Se entiende por mejora toda obra ejecutada para la conservación

de una cosa, para aumentar su valor o para fines de ornato o recreo. Con
este concepto, y siguiendo al Código, se distinguen tres clases de mejoras:
necesarias, útiles y voluptuarias, de las que la ley da también una noción.
En base a esta distinción, a la buena o mala fe del poseedor y teniendo en
cuenta algunos otros factores, se regulan las indemnizaciones por estas
mejoras:

419
 Mejoras necesarias (art. 908).

 Mejoras útiles (arts. 909, 910, 912 y 913).

 Mejoras voluptuarias (art. 911).

Debe tenerse presente que para asegurar el pago de estas indemnizaciones, se

confiere al poseedor vencido un derecho de retención (art. 914).

420
 Procedimiento en que se tramita (procedimiento ordinario)

Medidas precautorias: Si se trata de cosa corporal mueble y hubiere

motivo que se pierda o deteriore en manos del poseedor, puede pedirse su secuestro y el
poseedor es obligado a consentir o dar seguridad suficiente de restitución (art. 901 C.C. y
291 C.P.C.).

Si es un bien inmueble cabe el nombramiento de interventor y de la prohibición de

celebrar actos o contratos (art. 902 inc. 2° C.C. – 293 – 296 C.P.C).

421
 Jurisprudencia

1. La acción reivindicatoria seguida contra el poseedor que obtuvo la inscripción del

inmueble a su nombre antes de enterarse el término de un año preceptuado en el art. 16 del
D.L. Nº 2695 para al adquisición del dominio de ese bien, interrumpe el plazo fijado para su
adquisición por prescripción por dicho poseedor, lo que priva a éste de título suficiente para
mantenerlo en su poder (Corte de Apelaciones de Santiago, 30 de junio de 2004, Rol Nº 7275-
1999).

422
2. La reivindicación o acción de dominio supone ser dueño de una cosa singular
perfectamente determinada a fin de que la discusión de las partes recaiga sobre una cosa
concreta a fin de que los tribunales resuelvan el litigio con pleno conocimiento de los hechos.
Tal es así, que reiteradamente la jurisprudencia ha expresado que no cumple este requisito
quien al reivindicar se limita a pedir que se le entregue el exceso de cabida que está en
poder de la otra parte, pero sin precisar la extensión ni los límites de ese exceso de cabida.
(Corte Suprema, 14 de diciembre de 1994, Rol Nº 22.116).

423
3. El demandante solicitó al tribunal la reivindicación de tres predios distintos,
afirmando que la superficie de ellos ascendía a 260,5 hectáreas, sin especificar de ninguna
manera la superficie y deslindes de cada uno de los retazos , lo que llevó a los
sentenciadores del mérito a rechazar la demanda, precisamente porque ésta, al no
singularizar los bienes raíces cuya reivindicación pretende, “adolece de un vacío insalvable
que hace imposible que el tribunal pueda resolver el litigio con pleno conocimiento de los
hechos”. (Corte Suprema, 26 de junio de 2002, Rol Nº 5.013-2001).

424
4. El demandante no ha probado uno de los supuestos legales de la acción
reivindicatoria interpuesta, esto es, su derecho de dominio sobre la cuota que pretende
reivindicar, de tal manera que por este solo concepto la demanda no puede prosperar.
Además de lo señalado en los fundamentos precedentes, es menester hacer notar que en la
inscripción de dominio no se estableció porcentaje alguno o cuota de dominio determinada
a favor de los comuneros. (Corte Apelaciones de Chillán, 17 de marzo de 2000, Rol Nº
24.153).

425
5. El principal requisito de admisión de la acción reivindicatoria es que la parte
demandante sea dueña de la cosa reivindicada. En la especie, la actora no probó que su
antecesor en el dominio y tradente hubiese sido poseedor inscrito, y por tanto se le reputara
dueño, del retazo de suelo que se expresa en la demanda. Sigue de ello que no se le hizo
tradición, ni adquirió el dominio por ese modo, ni justificó haberlo hecho a través de algún
otro, de la cosa revindicada. (Corte de Apelaciones de Temuco, 28 de diciembre de 2000, Rol
Nº 81-1999. Corte Suprema rechazó recurso de casación en la forma y en el fondo).

426
6. La singularidad de la cosa reivindicada concierne a un presupuesto o condición
indispensable para que prospere una acción reivindicatoria como la ejercida en autos. A ese
respecto, ha de indicarse que el aludido carácter singular se refiere a que el deba estar
especificado de un modo tal que no quepa duda alguna acerca de su individualidad, esto es,
en términos que no sólo haga posible que la discusión y el conocimiento del Tribunal se
circunscriba a una cosa concreta y conocida, sino que, además, permita la adecuada
ejecución de un eventual fallo favorable a las pretensiones del actor. (Corte Suprema, 11 de
junio de 2002, Rol Nº 2280-2001).

427
7. La demanda y actora reconvencional, reiteradamente ha indicado que es
comunera y si así lo fuera, solamente podría reivindicar su cuota, pero no todo el bien, ya que
no exhibió título alguno para actuar a nombre o en representación de la comunidad. (Corte
de Apelaciones de Concepción, 22 de abril de 2002, Rol Nº 1.618-2000. La Corte Suprema
declaró inadmisible el recurso de casación en la forma y rechazó el recurso de casación en el
fondo).

428
8. Procede el rechazo de la demanda reivindicatoria opuesta por dos
de los comuneros, por cuanto sólo les corresponde una cuota en el inmueble
reivindicado, y han ejercitado la acción sobre la totalidad del mismo.
Tampoco actuaron a nombre de los demás comuneros, ni invocaron
representación o mandato alguno.

El articulo 892 del Código Civil permite reivindicar una cuota

determinada proindiviso de una cosa singular, procediendo incluso cuando
tal cosa singular forme parte o esté comprendida en una comunidad
universal. La ley sólo exige que la cosa a reivindicar sea singular y no se
trate de la propia universalidad jurídica. El comunero en una comunidad
universal puede durante la indivisión reivindicar su cuota en una cosa
singular y no necesita para ello del consentimiento de los demás comuneros.
Considerando 7º. (Corte de Apelaciones de San Miguel, 2 de agosto de 2000,
Rol Nº 191-1999).

429
9. De acuerdo al art. 27 del decreto ley Nº 2.695, el Tribunal que acoge la acción a
que se refiere el art. Anterior ordenará la cancelación de la inscripción practicada con arreglo
a esta ley, conservando su plena vigencia las que existían sobre el inmueble con anterioridad
a ella. (considerando 9º). (Corte de Apelaciones de San Miguel, 14 de diciembre de 1990, Rol
Nº 254-1989).

430
10. Si bien es cierto el Conservador de Bienes Raíces inscribió la propiedad mediante
una minuta, omitiendo un requisito esencial de validez, cual es el que se practique la
inscripción de bienes raíces sobre la base de un título traslaticio y no mediante una minuta
unilateral de¡ solicitante, como en el caso de autos, no es menos cierto que la nulidad de que
se trata la dirigió sólo en contra de la empresa a nombre de quien se inscribió dicha minuta
y no en contra de¡ Conservador de Bienes Raíces, ya que al tener la calidad de funcionado
auxiliar de la administración de justicia y por ende órgano de¡ Estado, quien actuó
apartándose de las normas legales, debió haber dirigido una acción judicial además en su
contra, para que se hubiesen eliminado los efectos provocados por el acto viciado, afectado
por la nulidad.

431
 No es admisible que uno o más de los eventuales comuneros puedan intentar la
reivindicación del total de la cosa común, pues carecen de personaría respecto de los
restantes comuneros y, porque además, la acción reivindicatoria no es una acción
conservativa que pueda interponer cualquiera de ellos. (Corte de Apelaciones de
Concepción, 28 de abril de 2006, Rol Nº 1656-2002 acumulada 2896-2004).

432
11. En cuanto al último requisito exigido por el artículo 889 de¡ Código Civil, respecto
de la acción reivindicatoria, esto es, que el demandado sea actual poseedor de¡ inmueble
de que se trata, en este caso tal exigencia no se cumple, puesto que no se ha probado que
el demandado ocupe dicho inmueble con ánimo de señor y dueño, sino por el contrario,
que lo ha hecho reconociendo dominio ajeno respecto de un tercero, no respecto de la
actora.

En efecto, la demandada acepta que ha ocupado materialmente la franja de

terreno en litigio, reconociendo un supuesto dominio ajeno detentado por un tercero, la
cual fue condenada a restituir al actor la mencionada franja en disputa por sentencia
ejecutoriada tenida a la vista en estos autos.

433
 De lo anterior se desprende que la demandada ha ocupado la referida franja de
terreno y la ha retenido indebidamente, negándose a restituirla, en calidad de mero
tenedor. (Corte de Apelaciones de Concepción, 6 de octubre de 2006, Rol Nº 3082-2005).

434
12. El artículo 1268 del Código Civil dispone que el heredero podrá
también hacer uso de la acción reivindicatoria sobre cosas hereditarias
reivindicables, que hayan pasado a terceros, y que no hayan sido prescritas
por ellos. A su vez el artículo 892 del Código Civil estatuye que se puede
reivindicar una cuota determinada pro indiviso de una cosa singular. La
interpretación armónica de las aludidas disposiciones y las demás que rigen
las relaciones entre los herederos conduce a sostener que una acción como la
intentado en autos supone necesariamente fijarse para cada una de las
partes (un tercio, un cuarto, un décimo) en la cosa singular hereditaria, lo que
necesita no sólo una petición concreta de los actores sobre el particular, sino
también que en el transcurso del juicio se discuta y compruebe la cuota
determinada que a cada uno de los herederos corresponde en la cosa
singular pues el tercero es legítimo contradictor en relación al interés del
heredero que le transfirió el dominio. (Corte Suprema, 28 de septiembre de
2005, Rol Nº 4867-2003).

435
13. La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa
singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a
restituírsela. Así entonces, es requisito fundamental para que pueda acogerse una
demanda reivindicatoria, que quien reivindica pruebe ser el dueño de la cosa objeto de la
acción. El reivindicador debe probar su derecho de dominio sobre la cosa que piden le sea
restituida, comoquiera que ese derecho es el primer supuesto de la acción reivindicatoria y,
además, el demandado poseedor tiene a su favor la presunción de ser propietario,
mientras otra persona no justifique seco, acorde lo dispone el Art. 700 inciso segundo
de¡ cuerpo legal referido. Y aunque el demandado no alegue dominio, el actor debe
probar su derecho, pues aquella circunstancia, por sí sola no significa que el actor sea
dueño.

436
 Para que el actor hubiere probado el dominio, debió acompañar no sólo copia de
su escritura de compraventa con el certificado de inscripción, sino además debió
acompañar todos los títulos e inscripciones de sus antecesores hasta el plazo de 10 años
contados hacia atrás desde la fecha en que él compró. (Corte de Apelaciones de
Antofagasta, 22 de noviembre de 2006, Rol Nº 844-2006).

437
14. Procede desechar la acción reivindicatoria si el demandante no ha acreditado que
el antecesor de quien deriva su título de dominio inscrito fue dueño o poseedor del fundo
materia de la demanda, calidades que le niega el demandando, que ha estado y está en
posesión material del mismo, y si no ha probado tampoco que él hay poseído
materialmente. (Casación, 18 de octubre de 1948. Rev., T. 46, sec. 1ª, pág. 65).

438
15. Procede que los herederos reivindiquen sus cuotas sobre un bien singular
comprendido en una universalidad y que se declare que son comuneros en ese bien
singular. (Casación, 16 de septiembre de 1921. Rev., T. 21, sec. 1ª, pág. 129).

439
16. Para reivindicar una cuota proindiviso en cosa singular, es requisito esencial que
dicha cuota esté determinada, esto es, señalada en su extensión o cuantía. (Casación, 22 de
marzo de 1998. F. del M. Nº 472, pág. 45).

440
17. La expresión “cosa singular” que emplea el art. 889 del Código Civil está referida a
que el objeto de la reivindicación debe ser una cosa individualmente determinada.

Corresponde al reivindicador acreditar con sus títulos que la cosa cuya posesión
reclama es la misma que tiene bajo su posesión demandado. (Corte de Santiago, 11 de
octubre de 1984. Rev., T. 80, sec. 2ª, pág. 99).

441
18. Procede la acción reivindicatoria deducida contra el tenedor del bien, con arreglo
al art. 915 del Código Civil, sin que sea necesario que tenga la calidad de poseedor del
mismo. (Casación, 12 de mayo de 1959. Rev., T. 56, sec. 1ª, pág. 126).

442
19. El inmueble que las demandan pretenden reivindicar corresponde a un
predio acerca del cual versan los títulos que invocan, sin que se tenga la
singularización exigida, en cuanto a encontrarse a lo menos acreditado que el
bien raíz de propiedad del demandado sea colindante con el de las actoras. Las
probanzas que han aportado las actores se limitan a establecer el dominio que
alegan tener, pero frente a la objeción planteada por los demandados de evicción,
quienes ponen en duda la latitud geográfica, no han acompañado otra prueba
que la documental ya mencionada, tendiente únicamente a demostrar el dominio
de las actoras sobre un determinado bien raíz e igualmente la modificación
sufrida a contar de 1991 en el registro conservatorio respecto del deslinde
poniente de la propiedad del demandado, datos que, por cierto, según se ha
establecido, resultan –en el contexto de la controversia suscitada- del todo
insuficientes para satisfacer el requisito sine qua non de que se trata, a la luz de lo
expresado en los fundamentos primero y segundo de este fallo.

(Corte Suprema, Primera Sala, 11 de junio de 2007, rol n° 1992 – 2005).

443
20. Esta Corte es de parecer que el ejercicio de una acción reivindicatoria,
interrumpiendo una prescripción, es un típico acto de conservación, que beneficia al
conjunto de los comuneros, que está legalmente así considerado, y que es, en
consecuencia, susceptible de efectuar por cualquiera de los copartícipes aún sin mandato
expreso. Corte de Valdivia, 20 agosto 2007, rol 502-2007.

444
21. La demandante ha ejercido la acción reivindicatoria, que es la que tiene el dueño
de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea
condenado a restituírsela. En esta clase de acciones es siempre necesario que el bien
reivindicatorio tenga el carácter de singular. Ahora bien, como lo ha sostenido este tribunal,
el requisito aludido corresponde a una condición o presupuesto esencial de la acción de
que se trata. El aludido carácter singular se refiere a que el bien deba estar especificado de
un modo tal que no quepa duda acerca de su individualidad. Como se aprecia de la simple
lectura de ambas sentencias, no existe consideración ni análisis alguno respecto de la
singularidad de la cosa cuya reivindicación se pretende. Corte Suprema, 11 junio de 2007,
rol 1992-2005.

445
22. Que la cosa sea singular significa que aquella se la individualice de tal forma que
de acogerse la demanda la sentencia pueda cumplirse bastándose a si misma. Luego, si de
un inmueble se trata, como sucede sub judice, el actor deberá especificar el retazo de
terreno que pretende se la reivindique, señalando no sólo su cabida sino también sus
deslindes particulares y las dimensiones de éstos, pues de otra manera no se cumple con la
exigencia de la singularidad de la cosa y la sentencia que eventualmente se dictare
acogiendo la acción sería imposible de cumplir.

En la especie, el demandante no ha singularizado la cosa de la manera antes referida, pues

sólo ha dicho que se trata de un retazo de 3.077 metros cuadrados, sin indicar deslindes de
ninguna naturaleza ni el metraje de estos.

446
En la forma como está planteada la demanda, la individualización de la cosa cuya
reivindicación se pretende resulta imprecisa e impide determinar exactamente donde se
situaría el bien raíz aludido, con sus deslindes, ya que no se señala ni dimensiones de éstos
ni medios para situarlos dentro del predio que posee el demandado.

No hay, consecuentemente, una identificación precisa de la cosa que se desea reivindicar.

Corte de Santiago, 11 octubre de 2007, rol 3681-2003.

447
23. Para que proceda la acción reivindicatoria, es necesario que se trate
de una cosa susceptible de reivindicarse, que el reivindicante sea dueño de
ella y que esté privado de la posesión, debiendo dirigirse la acción contra el
actual poseedor. Tratándose de bienes raíces, no obstante tener el dueño
demandante inscripción conservatoria, de la cual carece el demandado, al
privarse al dueño de la tenencia material, se le ha privado de una parte
íntegramente de la posesión, su fase material, y podría en tal caso el dueño
reivindicar, al no ser integralmente poseedor. Dentro del sistema instituido por
nuestro Código Civil sobre el dominio y la posesión inscrita de los bienes
raíces, no cabe duda de que el dueño y poseedor inscrito de un inmueble
tiene aptitud jurídica para ejercitar la acción reivindicatoria en contra de quien
detenta su posesión material. Así se ha fallado por esta Corte. Por
consiguiente, constituye un error de derecho de la sentencia recurrida
sostener que la acción reivindicatoria, tratándose de bienes raíces, es
improcedente contra el poseedor material. Corte Suprema, 27 diciembre
2004, rol 3815-2003.

448
24. El artículo 1.268 del Código Civil dispone que el heredero podrá
también hacer uso de la acción reivindicatoria sobre cosas hereditarias
reivindicables, que hayan pasado a terceros, y que no hayan sido prescritas
por ellos. A su vez el artículo 892 del Código Civil estatuye que se puede
reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa singular. La
interpretación armónica de las aludidas disposiciones y las demás que rigen
las relaciones entre los herederos conduce a sostener que una acción como la
intentada en autos supone necesariamente fijarse para cada una de las partes
(un tercio, un cuarto, un décimo) en la cosa singular hereditaria, lo que
necesita no sólo una petición concreta de los actores sobre el particular, sino
también que en el trascurso de el juicio se discuta y compruebe la cuota
determinada que a cada uno de los herederos corresponde en la cosa singular
pues el tercero es legítimo contradictor en relación al interés del heredero que
lo transfirió el dominio. Corte Suprema, 28 septiembre de 2005, rol 4867-
2003.

449
25. Nada obsta para que ambas acciones, la de nulidad y la reivindicatoria, o la de
cancelación de los gravámenes, en caso se establecen simultáneamente en un mismo
juicio. En este caso, se demandará la nulidad del acto o contrato mediante la acción
personal que irá dirigida contra los que celebraron el acto o contrato nulo; y, a la vez, se
intentará la acción reivindicatoria o de cancelación de los gravámenes, acción de carácter
real, que se dirigirán contra el que actualmente posea la cosa material del acoto o contrato
nulo o contra el titular del derecho real constituido en ella.

450
El ejercicio conjunto de las acciones de nulidad y
reivindicatoria, contra los legítimos contradictores, está
expresamente autorizado por el artículo 18 del Código de
Procedimiento Civil, que dice: En un mismo juicio podrán
intervenir como demandantes o demandados varias personas
siempre que se deduzcan la misma acción, o acciones que
emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho. Es
evidente que ambas acciones emanen de un mismo hecho: la
nulidad, ya que es ésta la que autoriza, por una parte, la
destrucción del acto o contrato nulo y, por la otra, la restitución
de lo que se dio a pagó en virtud de ese mismo acto o contrato.
Corte de Chillán, 18 abril de 2006, rol 471-2005.

451
 ACCIONES POSESORIAS
El Código regula estas acciones en los arts. 916 a 950.

“Las acciones posesorias tienen por objeto

conservar o recuperar la posesión de bienes raíces
o de derechos reales constituidos en ellos” (art.
916).
Su fundamento es evitar que los privados hagan justicia por mano propia y
también el dominio probable y presunto que tiene el poseedor. Indirectamente protege el
dominio.

452
 Características

1. Son acciones inmuebles (art. 916 y 580) pues resguardan la posesión de bienes
inmuebles o derechos reales constituidos en ellos.

2. Son acciones reales.

3. En el ámbito procesal, puede mencionarse la circunstancia de que su ejercicio

generalmente deja a salvo el derecho de discutir posteriormente el dominio entre las
mismas partes (arts. 563 del C.P.C.; también art. 576 del mismo Código).

453
 Requisitos
1. Ser poseedor

La exigencia deriva de la naturaleza y fines de estas acciones. No se exige ser

poseedor regular; la protección alcanza tanto a la posesión regular como a la irregular.
Debe ser tranquila, no interrumpida y por un año a lo menos, contado en la forma que
indica el art. 920.

454
2. Objeto susceptible de acción posesoria

Lo son los bienes raíces y los derechos reales constituidos en ellos (art. 916), en lo
que deben tenerse en cuenta la regla del art. 922 y la exclusión de las servidumbres
discontinuas y continuas inaparentes (arts. 917 y 882).

3. Debe interponerse en tiempo oportuno

Tras exigirse un año de posesión para tener acción posesoria, se concede el

mismo plazo para ejercitarla.

455
 Prueba

Quien entabla una acción posesoria fundamentalmente debe

probar:

 que es poseedor tranquilo y no interrumpido, por un año a lo menos;

 que se le ha turbado o arrebatado la posesión.

Prueba de la posesión

Para algunos autores, el art. 924 es aplicable a la prueba de la

posesión de todos los derechos reales, a excepción del dominio; este último,
más fácil de ejercitarse mediante actos materiales -y que según algunos en el
lenguaje del Código se confunde el derecho de dominio con la cosa misma-,
debe probarse en la forma indicada en el art. 925 (arts. como el 700, 715,
916, mostrarían esa diferencia entre el dominio y los demás derechos reales).
Con esta posición demuestran también no asignar a la inscripción
conservatoria un valor tan absoluto.

456
 Para otros, que rechazan aquella confusión entre el derecho y la
cosa, y que asignan un valor categórico a la inscripción como símbolo de
posesión, el art. 924 se refiere a la prueba de los derechos inscritos y el
art. 925 a los no inscritos, es decir, que aún no se han incorporado al
régimen registral.

La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por esta

segunda alternativa.

Prueba de la turbación o privación de la posesión

Evidentemente, si se interpone acción posesoria deberá probarse

también la molestia o privación de la posesión, según el caso.

457
 Diversas acciones posesorias

El C.C. distingue varias de estas acciones; el CPC. denomina al procedimiento de

cada una, bajo la expresión de “querellas” o “interdictos” (art. 549):

 Querella de amparo.
 Querella de restitución.
 Querella de restablecimiento.
 Denuncia de obra nueva.
 Denuncia de obra ruinosa.
 Interdictos especiales.

458
 Querella de amparo

Es la que tiene por objeto conservar la posesión de

los bienes raíces y derechos reales constituidos en
ellos (arts. 916 y 921 del CC. y 549 del CPC.).
Del concepto se desprende que el querellante aún no ha perdido la posesión y,
precisamente, se querella de amparo para impedir o poner término a la turbación o
embarazo, que en ciertos casos, de continuar, pudieren concluir en una privación o
despojo de la posesión; puede pedir conjuntamente que se le indemnice del daño
causado y se le den seguridades contra el que fundadamente teme (art. 921).

459
 Turbación, embarazo o molestia causada a la posesión es todo acto o hecho
voluntario, ejecutado de buena o mala fe, que sin despojar a otro de su posesión entraña
o supone disputar o cuestionar el derecho que pretende tener el poseedor, de ejercerla.
Ejem.; ingreso al predio, corta de árboles, remoción de cercos, extracción de materiales.

La acción puede intentarse tanto cuando se ha tratado de turbar la posesión

como cuando en el hecho ya se ha turbado (art. 551, N° 2, del CPC.).

Se ha resuelto también que la turbación puede ser de hecho o de derecho.

460
 Ha dado lugar a numerosos litigios la situación del poseedor inscrito que se
opone a que otro inscriba un título sobre el mismo inmueble; se ha concluido que esa
oposición configura una acción posesoria de amparo.

Jurisprudencia:

Versando en la querella no sobre la posesión material del suelo, sino sobre amparo al
querellante en la posesión de su derecho inscrito respecto del predio señalado en su
título, es inaplicable en art. 825 del C.C.

Tratándose de derechos inscritos, se ha dicho por esta Corte Suprema no se necesita

probar la posesión del suelo en los términos de esta disposición, sino según el art. 924 del
mismo cuerpo legal.

461
 Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia también ha declarado que el art.
925 citado permite acudir a veces a la prueba de la posesión por hechos positivos a que
sólo da derecho el dominio del suelo, sea para comprobar esa posesión, por ejemplo
cuando se trata de inmuebles no inscritos, o para reforzar la prueba de la inscripción; para
complementarla o para resolver el conflicto en caso de existir serie de inscripciones
paralelas y no ligadas entre sí; pero no es posible valerse de tales comprobaciones si se
trata de posesión inscrita y ha durado un año más. Corte Suprema, Primera Sala, 18 de
junio de 2007, rol n° 2000 – 2005.

462
 Querella de restitución

Es la que tiene por objeto recuperar la posesión de

bienes raíces o derechos reales constituidos en
ellos (arts. 916 y 926 del CC. y 549 del CPC.).
El querellante ha sido despojado de su posesión y por la querella pide que le sea
restituida; puede pedir además indemnización por los daños causados (art. 926).
Previéndose la posibilidad de traspasos, se permite dirigir la acción contra todo el que
derive su posesión del que efectúo el despojo (art. 927). El despojo puede ser total o
parcial.

463
 La situación del poseedor inscrito que es despojado materialmente
de su finca presenta la dificultad de determinar si se ha perdido o no la
posesión. La respuesta dependerá, en última instancia, de la concepción
que se tenga de la inscripción conservatoria. Si se concibe la inscripción
como símbolo de posesión, en términos absolutos y excluyentes, se puede
concluir que no hay privación, y ni siquiera turbación.

En este caso sólo habría turbación si alguien pretende inscribir el

mismo inmueble a su nombre, y privación de posesión, si efectivamente
inscribe. Si se considera la inscripción sólo como garantía de posesión, que
siempre es tenencia con ánimo de dueño, en el caso propuesto habría sin
duda turbación de la posesión, lo que daría fundamento a acción posesoria
de amparo.

464
 Querella de restablecimiento

Es la que se concede al que ha sido despojado

violentamente de la posesión o mera tenencia de un
inmueble, a fin de que le sea restituido, en el estado
existente antes del acto de violencia (arts. 928 del CC. y 549 del CPC.).
Esta acción, denominada también “querella de despojo violento”, tiende a evitar
que los particulares se hagan justicia por sí mismos.

Esta acción prescribe en seis meses, contados desde el acto de despojo, plazo
que no se suspende (conforme al art. 2524).

465
 Jurisprudencia

1. Si el actor de una querella de restablecimiento fue despojado con violencia de su

posesión, procede acoger dicha querella, sin que obste a ello la circunstancia de existir
juicio pendiente con la parte querellante sobre oposición a la inscripción de los títulos en
que funda el dominio que pretende tener los terrenos cuestionados. Se trata de acciones
que ninguna relación tienen entre sí. (Corte de Santiago, 25 de abril de 1932. Rev., T. 30,
sec. 1ª, pág. 356).

466
2. Entre comuneros no proceden las acciones posesorias, a menos de tratarse de
una querella de restablecimiento que se justifique por un despojo violento. (Corte de
Concepción, 4 de septiembre de 1954. Rev. Derecho Univ. de Concepción, Nº 89, pág. 381).

467
 La denuncia de una obra nueva

Es la acción que tiene por objeto la

suspensión de los trabajos de una obra nueva,
comenzados o a punto de comenzarse, a fin de
prevenir un daño, hasta que en el juicio que
corresponda se resuelva sobre el derecho a
continuar o no la obra.
Para nuestro derecho son obras nuevas todas las cosas que no existían y que se
están haciendo o pretenden hacerse, pero que no están concluidas (arts 565 y sgtes del
C.P.C.).

468
 Predios en que puede estar la obra nueva

La obra nueva puede estar en el predio de que es poseedor el denunciante.

También pueden estar en el predio del denunciado si la obra embaraza el goce de una
servidumbre (arts. 930 y 931).

469
 Naturaleza jurídica de la denuncia de obra nueva

Para algunos es una verdadera acción posesoria cuya curiosidad está en que
protege una turbación eventual de la posesión.

Para otros no es acción posesoria ya que su finalidad es esencialmente cautelar

porque protege una turbación o daño eventual.

470
 Tramitación y partes en la denuncia de obra nueva

La tramitación de la denuncia de obra nueva está en los arts. 565 a 570 del CP.C.

Pueden ser demandante en la denuncia de obra nueva, los dueños o poseedores

de los inmuebles perjudicados con la obra nueva, el titular de una servidumbre cuyo goce
embarace la obra nueva y, además, la Municipalidad y cualquier persona del pueblo, a
favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público (atrs. 930, 931 y 948).

471
 También lo seria el usuario y el habitador de un inmueble perjudicado con la
obra nueva porque son dueños o poseedores de sus respectivos derechos.

Demandado debe ser el dueño de la obra, es decir, el que encargó su ejecución.

Para paralizar la obra basta la notificación a que esta dirigiendo la misma.

472
 Requisitos de la denuncia de obra nueva

1. Intento de construir una obra nueva denunciable (art. 931).

2. Posesión del predio o del derecho (servidumbre, usufructo, uso o habitación) que
la obra nueva perjudica.

473
3. Que la denuncia se haga dentro del año en que se iniciaron las obras (art. 950,
inc. 3º). El plazo se cuenta desde que se iniciaron las obras porque si se contara desde que
se terminaron no se trataría de una nueva obra denunciable sino una obra terminada, que
habría que atacar por la vía de la querella de amparo si aún no termina el plazo de un año
(art. 950, inc. 3º).

Hay que tener presente que con la denuncia de obra nueva se pide la suspensión
de la obra, la que no procedería si estuviera terminada. (art. 565 del C.P.C.).

474
 Prescripción

La denuncia de obra nueva prescribe en un año contado desde que se inician las
obras (art. 950, inc. 3º).

También prescribe en un año la acción concedida para la indemnización del daño

sufrido (art. 950, inc. 1º).

475
 Jurisprudencia

“Es inaceptable la querella de obra nueva si el querellado había ejecutado ya, a

la fecha de la interposición de la demanda, las obras que motivan la querella.

Por regla general, puede decirse que las acciones posesorias especiales, lo
mismo que las acciones posesorias generales, prescriben en un año contado desde que se
realizó o principió a realizarse el hecho que la motiva.

Por consiguiente, si se trata de una obra nueva, la denuncia de obra nueva debe
ser iniciada dentro del año en que la obra principió a ejecutarse, no dentro del año
contado desde la fecha en que la obra se terminó, porque entonces no se trataría de una
obra nueva, sino de una obra ya hecha.

476
 La ley se coloca en el caso de una obra cuya ejecución dura más de un año desde
que se inició, y si la persona afectada por dicha obra se deja estar y no la denuncia durante
un año, el artículo 950 del Código Civil evidentemente supone que la obra permanece
nueva, es decir, se halla en ejecución, y no ha sido aún terminada, porque según lo hemos
explicado en esta denuncia lo que se pide es la paralización o suspensión de la obra, no su
destrucción que es la materia del juicio ordinario que ha de seguirse sobre si el que ejecuta
la obra tiene o no derecho de hacerla.

477
 En tal contexto, resulta indispensable que los jueces de la instancia dieran por
establecida la fecha en se dio inicio a las obras, aspecto de hecho que no se fijó, no
obstante existir prueba al respecto imposibilitando a este Tribunal de Casación a emitir
pronunciamiento al respecto, sin que se denunciara la vulneración de normas reguladores
de la prueba por su omisión, circunstancia que impide, de igual forma, estudiar la posible
infracción a la norma legal referida en este fundamento”. (Corte Suprema, 27 de julio de
2006, Rol Nº 3375-2004).

478
 La denuncia de una obra ruinosa

Es la acción que se puede ejercer para

obtener la demolición, enmienda o reparación de
un edificio o cualesquiera otras construcciones
vecinas que amenacen ruina, o el afianzamiento o
extracción de árboles mal arraigados o expuestos
al ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia
(arts. 932 y 935 del C.C. y 571, inc. 1º del C.P.C.).

479
 Los objetos de la denuncia de obra ruinosa son:

1. Que se derribe el edificio vecino.

2. Que se repare el edificio si admite reparación.
3. Que se enmiende el edificio si admite enmienda.
4. Que se extraigan los árboles mal arraigados, o expuestos a ser derribados por
cosas de ordinaria ocurrencia.
5. Que se afiancen los árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por
casos de ordinaria ocurrencia (arts. 932 y 935 del C.C. y 571, inc. 1º del C.P.C.).

Se recomienda que las peticiones se hagan unas en subsidios de otras para que
el juez resuelva la que sea procedente (art. 572 C.P.C.).

480
 Naturaleza jurídica

No es una acción posesoria ya que no protege la posesión. Tiene por objeto,

como lo hemos visto, proteger a las personas y los bienes de la ruina o peligro con que los
amenace un edificio, cualesquiera otras construcciones o árboles.

Si cae el edificio o el árbol, el poseedor sigue poseyendo. La denuncia de obra

ruinosa no interrumpe ninguna prescripción.

481
 Requisitos y partes en la denuncia de obra ruinosa

1. Debe temerse la ruina, esto es la caída total o parcial, de un edificio, construcción

o árbol.

2. La ruina debe ser inminente, es decir, inmediata o pronta (art. 932).

3. El inmueble que amenaza ruina debe ser vecino al del denunciante (arts. 932 y
934).

4. Debe temerse que la ruina cause perjuicios.

482
 Demandante es el dueño o poseedor del inmueble vecino al que amenaza ruina y
también el mero tenedor (arrendatario – usufructuario, art. 932).

Demandado es el dueño o poseedor del edificio, construcción o árbol que

amenaza ruina.

Dentro del procedimiento es obligatoria la inspección personal del tribunal.

483
 Indemnización de perjuicios

Si notificada la querella, cayere el edificio, construcción o árbol por efecto de su

mala condición, se indemnizará de todo perjuicio a los vecinos; pero si se cayere por caso
fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habrá lugar a indemnización; a menos de
probarse que el caso fortuito, si el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado (arts.
934, inc. 1º y 935).

484
 Prescripción

Las acciones dirigidas a precaver un daño (denuncia de obra ruinosa) no

prescriben mientras haya justo motivo de tenerlo (art. 950, inc. 2º).

Sin embargo, la acción concedida para la indemnización de una daño sufrido,

prescribe para siempre al cabo de un año completo (art. 950, inc. 1º).

485
 Jurisprudencia

“La acción supone que se tema la destrucción de un inmueble vecino, por lo que
la legitimación activa para intentar la presente querella corresponde a quien reviste tal
calidad, es decir, que sea vecino de¡ edificio ruinoso. Se entiende por tal "todo el que posea,
ocupe o habite un predio cercano, próximo o inmediato al que causó el daño, sea que se
halle contiguo, al frente o en cualquier otra dirección" No existe ningún antecedente en
autos que pueda llevar a concluir que el querellante reviste la calidad de vecino que la ley
exige para legitimar la interposición de la presente querella, razón por la cual ésta tampoco
podría ser acogida”. (Corte de Apelaciones de Concepción, 6 de diciembre de 2006, Rol Nº
2467-2204).

486
 Otras acciones posesorias especiales

Gran parte de las acciones posesorias especiales que trata el código eran
relativas a las aguas, materia que hoy se trata en el Códigos de Aguas.

Mencionaremos las que se conservan en el código.

487
1. El dueño de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes haya
depósitos de corrientes de agua o materias húmedas que puedan dañarla (art. 941, inc.
1º).

2. El dueño de una casa tiene asimismo derecho para impedir que se planten
árboles a menos distancia que la de quince decímetros, ni hortalizas o flores a menos
distancia que la de cinco decímetros (art. 941, inc. 2º).

488
 Si los árboles fueron de aquellos que extienden a gran distancia sus raíces,
podrá el juez ordenar que se planten a la que convenga para que no dañen a los edificios
vecinos; el máximum de la distancia señalada por el juez será de cinco metros (art. 941,
inc. 3º).

Los derechos a que se refiere esta letra subsistirán contra los árboles, flores u
hortalizas, a menos que la plantación haya procedido a la construcción de las
paredes )art. 941, inc. 2º).

Hacemos presente que las acciones que estamos analizando son el favor no
sólo de las casas sino de todos los edificios.

489
3. El dueño del sueldo podrá exigir que se corte la parte excedente de las ramas
si un árbol las extiende sobre suelo ajeno (art. 942, inc. 2º).

Si el árbol penetra en el suelo ajeno con sus raíces, el dueño del suelo puede
cortar él mismo las raíces. Este es un caso de justicia privada (art. 942, inc .2º).

Lo dicho en el art. 942 tiene lugar aun cuando el árbol esté plantado a la
distancia debida (art. 942, inc. 2º).

490
4. Si se pide la destrucción o modificación de las obras que corrompan el aire y lo
hagan conocidamente dañoso, tal petición se tramita como denuncia de obra ruinosa (arts.
937 del Código Civil y 577 del Código de Procedimiento Civil).

491
5. Cuando se pide la suspensión de las obras para abrir ventanas o troneras en
una pared medianera, sin consentimiento del condueño (art. 874).

6. Cuando se pide la suspensión de las obras destinadas a hacer una ventana que
dé luz a una propiedad sin que esté guarnecida de rejas de hierro, y de una red de
alambre, cuyas mayas tengan tres centímetros de abertura o menos, o cuando la parte
inferior de la ventana no diste del suelo de la vivienda a que da luz tres metros a lo
menos (art. 875).

492
7. Cuando se pide la suspensión de las obras destinadas a hacer ventanas, balcones,
miradores o azoteas, que den vista a las habitaciones, patios o corrales de un predio
vecino, cerrado o no, y en que no intervenga la distancia de tres metros (art. 878).

Naturaleza jurídica de los interdictos especiales

No son acciones posesorias, son limitaciones al dominio para perjudicar lo menos

posible a los vecinos o al público en general.

493
 Acción popular y acción municipal

a. Acción popular: Es la que se da a cualquier persona para la defensa de un

interés público. Para precaver un daño a personas indeterminadas (arts. 948 y 2.333).

Según el art. 948, la Municipalidad y cualquier persona del pueblo tiene acción
popular, esto es, tienen los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios
privados.

494
b. ¿En favor de quiénes o de qué se puede intentar la acción popular del art. 948?

Para algunos la acción popular sólo procede en favor de los caminos, plazas u
otros lugares de uso público siempre que sea para la seguridad de los que transitan por
ellos.

Otros creen que se puede entablar acciones populares, independientemente, en

favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público y para la seguridad de los que
transitan por ellos.

495
c. ¿A qué acciones se refiere el art. 948?

Para algunos considerando la ubicación del art. 948, sólo pueden

ejercitarse como acciones populares las acciones posesorias especiales.

Otros piensan que dada la redacción del art. 948 que se refiere a
“los derechos” concedidos a los dueños de heredades o edificios
privados, pueden intentarse por cualquiera de pueblo y por las
municipales todas las acciones posesorias.

En todo caso las acciones municipales o populares se entenderán

sin perjuicio de las que competan a los inmediatos interesados, esto es,
las que puedan interesarse en interés privado (art. 949).

496
d. Recompensa a favor del actor en acción popular.

Siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse y

enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor,
a costa del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda a la tercera
parte de los que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin
prejuicio de que si castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al
actor la mitad (art. 948, inc 2º). La recompensa al actor también la contempla el art. 2334.

497
 Acción Municipal.

En la misma acción popular pero concedida a las municipalidades (art. 948).

Los efectos de la acción municipal son iguales a los de acción popular.

Las municipalidades son las encargadas de reglamentar lo relativo a las

construcciones de edificios u otras obras en los costados de calles y caminos públicos. Esa
reglamentación está en la Ley General de Urbanismo y Construcciones y en las ordenanzas
generales y locales.

La ley mencionada también da acciones populares.

498
 Derecho real de conservación medio ambiental
Ley 20.930, vigente a partir del 25 junio 2016

Definiciones. El derecho de conservación es un derecho real que consiste en la facultad de

conservar el patrimonio ambiental de un predio o de ciertos atributos o funciones de éste.
Este derecho se constituye en forma libre y voluntaria por el propietario del predio en
beneficio de una persona natural o jurídica determinada.

Se le aplican normas de la ley 19.300 sobre bases generales del medio ambiente y en lo no
previsto por la ley ni por el contrato contitutivo, rigen las normas de los art. 826, 828, 829 y
830 del CC (servidumbres).

499
Características. El derecho real de conservación es;

• inmueble,
• distinto del dominio del bien raíz gravado.
• transferible,
• transmisible,
• inembargable,
• indivisible e inseparable del inmueble o de la parte de él que se grava, y se puede
constituir sobre cualquier bien inmueble.
• es de duración indefinida, salvo que las partes acuerden lo contrario.

500
Contrato constitutivo. El contrato mediante el cual se constituye el derecho real de
conservación deberá celebrarse por escritura pública, la cual, además, servirá como título
para requerir la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces correspondiente.

El derecho real de conservación producirá sus efectos desde su inscripción en el

Conservador de Bienes Raíces respectivo.

501
Menciones del contrato. El contrato deberá contener, a lo menos, lo siguiente:

1.- La individualización completa del propietario del inmueble y del titular del
derecho.

2.- La identificación clara y precisa del o de los bienes raíces gravados, con sus
correspondientes deslindes. Se deberá anexar un plano, suscrito por los
comparecientes, en que se grafique el inmueble o la parte de él que se grave, y
que se entenderá formar parte del contrato. El plano deberá cumplir los
siguientes requisitos:

a) Indicar los datos de inscripción del bien raíz en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Raíces competente, su ubicación y la región,
provincia y comuna a que pertenezca.
b) Incluir los deslindes del inmueble.

502
3.- La declaración de si la constitución es a título gratuito u oneroso. En este último caso,
se deberá señalar el monto de dinero u otras contraprestaciones que las partes acuerden.

4.- La indicación del o de los gravámenes acordados.

5.- La duración del derecho real de conservación, si la hubiere.

6.- La declaración de si el derecho se constituye a favor de dos o más titulares, o si el o los

bienes raíces gravados pertenecen a dos o más dueños, casos en los cuales se deberán
indicar en el contrato las obligaciones y derechos de cada uno.

503
Inscripción. La inscripción se ajustará a las siguientes reglas:

1.- La inscripción del contrato mediante el cual se constituye el derecho real de

conservación en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces,
así como sus modificaciones, es requisito, prueba y garantía del mismo.

2.- La mencionada inscripción se requerirá dentro del plazo de sesenta días corridos,
contado desde la fecha de celebración del contrato constitutivo.

3.- La inscripción deberá incluir, a lo menos, las menciones enumeradas en el artículo

anterior y, además, en lo que corresponda, lo establecido en el artículo 78 del Reglamento
del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.

504
Efectos. En el contrato a que se refiere el artículo anterior se establecerán los
gravámenes al inmueble que tendrán como finalidad la conservación del
patrimonio ambiental. Para tal efecto, las partes deberán acordar al menos una
de las siguientes prohibiciones, restricciones u obligaciones:

1.- Restricción o prohibición de destinar el inmueble a uno o más determinados

fines inmobiliarios, comerciales, turísticos, industriales, de explotación agrícola,
forestales o de otro tipo.

2.- Obligación de hacerse cargo o de contratar servicios para la mantención,

limpieza, descontaminación, reparación, resguardo, administración o uso y
aprovechamiento racionales del bien raíz.

3.- Obligación de ejecutar o supervisar un plan de manejo acordado en el

contrato constitutivo, con miras al uso y aprovechamiento racionales de los
recursos naturales del inmueble gravado, dentro del marco de un uso sostenible
de los mismos.

505
Transferencia. Se podrá transferir el derecho real de conservación a cualquier título, salvo
que en el contrato original se estipule algo diverso. El respectivo acto o contrato deberá
celebrarse por escritura pública y practicarse la pertinente inscripción. A este respecto, se
aplicarán, en lo que corresponda, los artículos 4°, 5°, 6°, 8° y 10.

Modificaciones. Las modificaciones al contrato deberán cumplir con las mismas

formalidades y requisitos exigidos para su constitución.

506
Terminación del derecho real de conservación. El derecho de conservación se
extinguirá por las causales generales de terminación de los derechos reales y,
especialmente, por:

1.- La transferencia del bien gravado, de conformidad con el inciso segundo del
artículo 11.

2.- La disolución de la persona jurídica titular del derecho, salvo estipulación en

contrario.

3.- La expropiación del inmueble gravado. Si se expropiare parcialmente,

subsistirá el derecho real de conservación sobre la parte no expropiada, si fuere
posible. Lo anterior será sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan.

Las prestaciones mutuas a que pudiere dar lugar el término del derecho real de
conservación se regularán por las normas contempladas en los artículos
904 a 914 del Código Civil.

507
Procedimiento aplicable a la resolución de los conflictos derivados de la aplicación de la
presente ley. La resolución de los conflictos a que diere lugar la aplicación de esta ley se
sujetará a las reglas del procedimiento sumario.".

508