Arbitrage international: Droit et pratique (2 volumes)

La collection Arbitrage traite de l’arbitrage au sens large comme mode alternatif de résolution des conflits, mode de nature hybride, à la fois juridictionnel et conventionnel, qui s’est progressivement imposé comme une voie usuelle de règlement des litiges dans le droit du commerce international mais également en matière interne dans les domaines commerciaux et professionnels.

Parus précédemment dans la même collection :

1. Répertoire pratique de l’arbitrage commercial international, 2011.

2. L’éthique dans l’arbitrage, 2012.

3. La compétence en arbitrage international relatif aux investissements, Dieudonné Édouard Onguene Onana, 2012.

4. Les principes fondamentaux de l’arbitrage, Laure Bernheim Van De Casteele, 2012.

5. L’arbitre international et l’urgence, Stefano Azzali, Sébastien Besson, Andrea Carlevaris, Cécile Chainais, Charles Jarrosson, Guy Keutgen, Didier Matray, Dr. Andreas Reiner, Pierre Tercier, Françoise Vidts, 2014.

6. Procédures parallèles et décisions contradictoires, Basile Darmois et Éloïse Gluksmann (coord.), 2015.

7. L’arbitrage institutionnel en France, Bertrand Moreau (dir.), 2016.

8. Le principe du contradictoire en arbitrage, Sylvain Bollée, Hakim Boularbah, Nadia Darwazeh, Elliott Geisinger, Laurent Jaeger, Charles Jarrosson, Detlev Kühner, Didier Matray, Gautier Matray, Justine Touzet, 2016.

9. Le devoir de l’arbitre de se conformer à sa mission, Paul Giraud, 2017.

10. L’autorité de la chose jugée devant l’arbitre du commerce international, Basile Zajdela, 2018.

11. Les modes de règlement des différends dans les contrats internationaux de construction, Gustavo Scheffer da Silveira, 2019.

12. Arbitrage international et intérêts publics, Hakim Boularbah, Andrea Carlevaris, Teresa Giovannini, Laurent Jaeger, Charles Jarrosson, Ismail Selim, 2019.

Adaptation de la version anglaise de l’œuvre éditée par Juris Net LLC.

Cette version numérique de l’ouvrage a été réalisée pour Larcier. Nous vous remercions de respecter la propriété littéraire et artistique. Le « photoco-pillage » menace l’avenir du livre.

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© Lefebvre Sarrut Belgium s.a., 2019

Éditions Bruylant

Rue Haute, 139/6 - 1000 Bruxelles

EAN 978-2-8027-6480-9

Cette version numérique de l’ouvrage a été réalisée par Nord Compo pour ELS Belgium. Nous vous remercions de respecter la propriété littéraire et artistique. Le « photoco-pillage » menace l’avenir du livre.

DÉDICACE

Notre rôle est de porter le flambeau de nos croyances et de nos idéaux.

Ce qui compte, c’est donc qu’il continue d’être porté indépendamment de celui qui le porte.

Je dédie cet ouvrage à tous ceux qui partagent de façon désintéressée les idéaux de l’arbitrage.

SOMMAIRE

Avant-propos

Préface de la 2e édition

Préface de la présente édition

PARTIE I  : L’ARBITRAGE ET LES AUTRES MODES ALTERNATIFS DE RÈGLEMENT DES LITIGES

CHAPITRE 1. Différents types d’arbitrage et de modes alternatifs de règlement des conflits

CHAPITRE 2. Qualification de l’arbitrage

CHAPITRE 3. Sources du droit international de l’arbitrage

CHAPITRE 4. Nationalité de l’arbitrage

CHAPITRE 5. Droit international de l’arbitrage

CHAPITRE 6. Litiges susceptibles d’être soumis à l’arbitrage et remèdes arbitraux

CHAPITRE 7. Convention d’arbitrage

CHAPITRE 8. Choix des règles de droit qui régissent la convention d’arbitrage

CHAPITRE 9. Parties à l’arbitrage – capacité d’être partie à un arbitrage – immunité souveraine

CHAPITRE 10. Rôle des institutions arbitrales

CHAPITRE 11. Arbitre

CHAPITRE 12. Rôle du juge étatique en appui à l’arbitrage

CHAPITRE 13. Confidentialité

CHAPITRE 14. Droit matériel

CHAPITRE 15. Décisions rendues ex æquo et bono et amiable compositeur

CHAPITRE 16. Arbitrage et ordre public

CHAPITRE 17. Droit procédural applicable

CHAPITRE 18. Règlements d’arbitrage

CHAPITRE 19. Le siège de l’arbitrage

CHAPITRE 20. Arbitrage sur pièces

CHAPITRE 21. Procédure de référé pré-arbitral

CHAPITRE 22. Questions préliminaires et début de la procédure

CHAPITRE 23. Injonctions interlocutoires

CHAPITRE 24. Phase de l’administration de la preuve

CHAPITRE 25. Plaidoiries finales et plaidoirie orale

CHAPITRE 26. Rapidité et efficacité dans l’arbitrage

CHAPITRE 27. Violation du due process

CHAPITRE 28. Sentence

CHAPITRE 29. Frais et honoraires, intérêts et dommages ultérieurs

CHAPITRE 30. Dépôt et notification de la sentence

CHAPITRE 31. Recours contre les sentences arbitrales

CHAPITRE 32. Réexamen complet de la sentence par un nouveau tribunal arbitral

CHAPITRE 33. Exécution dans l’état d’origine

CHAPITRE 34. Exécution et reconnaissance dans un autre état

CHAPITRE 35. Reconnaissance et exécution en vertu de la convention de New York

PARTIE II : FORMES PARTICULIÈRES D’ARBITRAGE

CHAPITRE 36. Arbitrage de droit international public

CHAPITRE 37. L’arbitrage, la convention de Bruxelles et l’influence de la convention européenne des droits de l’homme

CHAPITRE 38. Arbitrage CNUDCI

CHAPITRE 39. Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre états et ressortissants d’autres états

CHAPITRE 40. Arbitrage de litiges commerciaux entre un état et une partie privée

CHAPITRE 41. L’arbitrage selon les déclarations d’Alger (le tribunal irano-américain de réclamations)

CHAPITRE 42. Arbitrage de matières premières

CHAPITRE 43. Tribunal arbitral du sport

CHAPITRE 44. Règlement des différends en ligne

CHAPITRE 45. Obstacles à surmonter

CHAPITRE 46. Recherche permanente d’améliorations

Index

Table des arrêts

Table des sentences arbitrales

Table des ouvrages en matière d’arbitrage

Table des ouvrages dans d’autres matières

Table des articles en matière d’arbitrage

Table des articles dans d’autres matières

AVANT-PROPOS

À partir de sa troisième édition, qui a été mise à jour dans cette quatrième édition, cet ouvrage couvre non seulement l’arbitrage international mais plus largement l’arbitrage dans plusieurs secteurs.

Dix-sept années se sont écoulées depuis la deuxième édition et vingt-huit années depuis la première.

Les sentences arbitrales, les jugements, les ouvrages et les articles se sont multipliés et continuent à se multiplier d’une manière importante. La richesse du matériel de l’arbitrage international est impressionnante.

Cet ouvrage a deux propos.

Nous connaissons deux aphorismes. Le premier, qui affirme qu’« On ne réussit pas à voir la forêt à cause des arbres », souligne que l’on perd la vue d’ensemble, parce que l’on s’arrête trop à examiner les arbres individuellement. L’autre, « On ne voit pas les arbres à cause de la forêt », nous envoie le message opposé. Je propose une autre métaphore « Nous ne connaissons pas un arbre si nous n’en connaissons pas les racines ».

Cette étude essaye de creuser le riche terrain de l’arbitrage dans le but de contribuer à aider à connaître les racines de cet arbre. C’est son premier but.

Le second but de cet ouvrage est d’accompagner le lecteur dans ses recherches dans le domaine de l’arbitrage, tels que sur la nature de la sentence arbitrale (question différente de celle de ses effets), ce qui confère l’internationalité, sur les rapports qui dérivent de la convention d’arbitrage, sur un arbitrage d’appel en second degré, que les parties peuvent demander à l’arbitre, sur les droits des parties en matière de preuve, sur le rôle de l’arbitre dans le cadre du due process et sur le devoir principal de l’arbitre.

Les concepts, définitions et catégories, qui sont les outils de la recherche scientifique, ont été utilisés sans vouloir quand même forcer le lecteur à une analyse trop abstraite.

L’étude du droit était traditionnellement basée sur la recherche, ses méthodes et ses réflexions. La doctrine ne regardait pas la jurisprudence. C’était donc à la jurisprudence de s’inspirer à la doctrine.

Dans les dernières années, la montre du temps a subi une avance (ou une marche en arrière ?) considérable ¹.

On est peut-être arrivé à l’excès opposé, où c’est la jurisprudence qui dépasse parfois les limites de l’espèce et s’engage dans des divagations abstraites et générales, en entrant dans le domaine du législateur.

Les ouvrages de common law se réfèrent largement à la jurisprudence, tandis que les ouvrages de civil law préfèrent se concentrer sur la doctrine.

Cet ouvrage ressent la formation même de common law de son auteur et donne à la jurisprudence une place importante dans le but de voir la norme dans le contexte de son application.

Grande attention a donc été dédiée aux précédents, pour aider le lecteur à baser sur eux ces arguments, ainsi que pour répondre aux arguments de sa partie adverse, au soutien de sa thèse.

Ces précédents sont donc soumis à l’attention du lecteur non comme un sommaire plat et froid mais comme une partie vivante de l’analyse qui est proposée.

Une internationalité de l’arbitrage, basée sur la loi procédurale qui règle la procédure, me parait l’élément clou de l’arbitrage international. Il lui confère une unité, les effets de laquelle se réfléchissent sur ses différents aspects.

On aurait peut-être pu utiliser le terme de Traité pour cet ouvrage, mais on a préféré l’éviter pour ne pas prétendre de lui donner une importance qui dépasserait son but, qui est seulement d’être un texte de base surtout pour ceux qui souhaitent aborder l’arbitrage, mais pour le distinguer des nombreux autres ouvrages qui utilisent désormais presque tous l’expression « arbitrage international ».

Mauro Rubino-Sammartano

1. G. IUDICA, The Long Half Century, Nuova giur. civ. comm., décembre 2016.

PRÉFACE DE LA 2E ÉDITION

PAR

THE RIGHT HON. LORD MUSTILL

The past two decades have witnessed a remarkable flowering in the study of arbitration. It has always been a subtle and elusive subject, but until quite recently the intellectual problems have been masked by the relatively small scale of the disputes, by the fact of their conduct within the confines of individual national systems of law and practice, and by their strictly limited exposure to scrutiny. With the exception of a few notable international scholars few were interested in the articulation of a process which was considered to be of only local and workaday concern.

This landscape is now dramatically transformed. Disputes are now often of a quite different order of magnitude. The availability of primary sources, and particularly of international sources, has been greatly enhanced, so that workers in the field can look beyond their own parochial and personal experience to see how others with equal experience but different cultural and legal backgrounds have conducted the arbitral process. An intensified conflictual element has made all concerned in that process more ready to dissect and criticise what is going on. The growth of large-scale institutional arbitration has brought together, head to head, numbers of skilled arbitrators with differing legal and forensic backgrounds, whose preconceptions and methods may differ widely. The large amounts at stake have attracted the attention of law firms, packed with able lawyers, who would previously have seen arbitration as no more than a minor adjunct of their major concerns. Equally, there has been the exposure of major cleavages – between the supposedly antithetical procedural disciplines of the civil and the common law; between private choices in dispute resolution and public policy; between party autonomy and due process; between speed and – economy on the one hand and accuracy of decision on the other; and of course between various conceptions of what a fair process really involves – an exposure which has made all those who think about arbitration realise how confused and difficult its principles really are. This realisation has led academic law departments which might previously have regarded arbitration as a minor dependency of commerce and hence unworthy of serious study to come to recognise that this is an area in which the best minds can fruitfully be engaged.

All these factors have combined to create a pressing need for published studies which combine two virtues, not always found together. First, they must be scholarly, which means they must be both intellectually rigorous and well founded on the primary materials. Second, they must show an awareness of, and a response to, the needs of the community (and particularly the international trading community) whose function it is for commercial arbitration to serve. The outcome of this need has been a surge of publication. Any further contribution to it must justify its existence by freshness of approach, clarity of structure, cogency of reasoning, or breadth and depth of learning.

Happily, the present volume amply satisfies these demands, as the call for a new edition plainly shows. Even a glance through the chapter headings is enough to show the welcome breadth of the author’s approach. Certainly, some of them occasion no surprise. Nowadays no work on arbitration with any international pretensions could omit a full treatment of, for example, the role of the state court, or the enforcement of foreign awards. But many of them are not routine. We find distinct and full treatment of the Iran-US Claims Tribunal; ICSID arbitration; speed in arbitration; documents-only arbitration; disputes between states; disputes between states and private parties; the UNCITRAL Rules; venue. These and others are not the common coin of texts aimed at those who want to learn no more than will help them to join the top players in the narrow and exclusive world of eurocentric commercial dispute-resolution. The perspective is wider, and the aims more grounded in practice, than that. And of course the reader will not simply glance at the chapter headings, but will look within, at the notable collection of materials and ideas; notable for the manner of organisation and the profusion of sources, drawn from round the world. There will be found an interesting discussion of, amongst others, the participation of connected parties, not a novelty in itself, but a conceptually difficult topic which one can look for in vain in works aimed at the practitioner; administered arbitration; internal appeals from one arbitral body to another, long a feature of common law commercial arbitration but scarcely noticed in the doctrinal works; the kindred topic, now achieving prominence, of a standing external body able to receive challenges and appeals otherwise than by recourse to the courts; Tronc commun, already well known as one of the author’s special fields. There is no need to multiply examples. These will serve to show the distinctive character of the work.

The last chapter is entitled: «The continuous search for improvements». One need look no further for the philosophy of the author or for the service which this work will perform for the arbitrating community.

PRÉFACE DE LA PRÉSENTE ÉDITION

PAR

PIERRE MAYER

Voici un livre qui, en réalité, n’a nul besoin d’une préface, puisqu’il est déjà bien connu du public, qui a assuré le succès de ses trois premières éditions, publiées en langue anglaise.

Sa richesse se mesure d’abord de façon quantitative : 46 chapitres, 2070 pages, une table des matières qui couvre 38 pages, une bibliographie qui en compte près de cent. Rien n’est laissé de côté : ni l’arbitrage de droit international public, ni l’arbitrage d’investissement, ni le Tribunal des différends irano-américains, ni le Tribunal arbitral du sport, ni l’arbitrage en ligne, ni le référé arbitral. De plus, l’approche est constamment comparative, n’ignorant aucune région du monde, et faisant une large place aux sentences arbitrales publiées. Tout cela est l’œuvre d’un homme seul. Il est vrai que Mauro Rubino-Sammartano s’est toujours distingué par son appétit pour apprendre, son désir de communiquer sa réflexion, et son zèle infatigable.

Non seulement son travail rassemble, sur chaque problème examiné, une documentation considérable, qui est fort utile aux praticiens, mais la pensée de l’auteur approfondit toutes ces questions. On peut citer, par exemple, ses développements sur l’ordre public, qui ont le mérite particulier de distinguer des notions qui sont en général confondues : les normes d’application immédiate, l’ordre public interne, l’ordre public international, le droit public étranger et l’ordre public transnational.

On sait que les opinions de l’auteur sont originales sur bien des sujets. Elles se donnent ici libre cours. L’on n’est donc pas surpris de retrouver ses vues sur le « Tronc commun », par opposition avec la lex mercatoria ou les règles de conflit de lois. Bien d’autres réflexions mériteraient qu’on attire l’attention sur elles, si l’espace limité d’une préface ne s’y opposait. J’en mentionnerai seulement quelques-unes.

Sur la nature de l’arbitrage, Mauro Rubino-Sammartano critique la thèse de la nature hybride de l’arbitrage. Il a raison de préférer définir l’arbitrage « comme un contrat qui produit des effets procéduraux », insistant par là sur la complémentarité des éléments contractuels et procéduraux, plutôt que sur leur opposition.

Plutôt que d’autonomie de la clause compromissoire, il préfère parler de séparabilité, qu’il justifie par l’intention des parties de confier aux arbitres les questions de validité et de terminaison du contrat, s’opposant par là à la vision de la clause compromissoire comme entièrement distincte du contrat principal.

Mauro Rubino-Sammartano prend ses distances avec la tendance aujourd’hui répandue à opposer à la vérité absolue de la relation juridique entre les parties une vérité relative, à laquelle tendrait le procès arbitral, notamment en raison des ses règles de preuves, et qu’il faudrait accepter avec indifférence. Pour l’auteur, « les règles de procédure doivent viser à atteindre la vérité absolue ». La dernière phrase du chapitre qu’il consacre aux « obstacles à surmonter » exprime clairement cette philosophie : « En somme, le formalisme dans la procédure et une construction littérale de la loi, et de l’accord entre les parties, sont des barrières à l’obtention de la vérité et transforment le jugement en un exercice intellectuel manquant à sa cible appropriée, qui est de rendre justice ».

L’idée que la mission de l’arbitre est de rechercher la justice conduit l’auteur à déplorer, ce que malheureusement son expérience confirme, que ce qui domine chez certains arbitres parmi les plus fréquemment nommés est « l’objectif égoïste de recevoir des honoraires aussi élevés que possible ainsi que l’admiration et la gloire ». « Un honnête homme, objecte-t-il, devrait attendre d’un arbitrage qu’il ait un objectif différent, celui de rendre service aux parties et de parvenir à la meilleure décision avec attention et humilité ».

Puisse la communauté de l’arbitrage en être convaincue.

Pierre Mayer

TOME 1 – PARTIE GÉNÉRALE

ARBITRAGE COMMERCIAL INTERNATIONAL

PARTIE I : L’ARBITRAGE ET LES AUTRES MODES ALTERNATIFS DE RÈGLEMENT DES LITIGES

CHAPITRE 1. DIFFÉRENTS TYPES D’ARBITRAGE ET DE MODES ALTERNATIFS DE RÈGLEMENT DES CONFLITS

Sommaire

Section 1. Arbitrage

Section 2. Autres modes alternatifs de règlement des conflits

Section 3. Séquence de formules ADR à plusieurs niveaux

Section 1. Arbitrage

1.01 Les différents types de procédures d’arbitrage qui sont examinés ci-dessous sont l’arbitrage commercial, l’arbitrage sur les matières premières, l’arbitrage sur les investissements, l’arbitrage en matière de sport, l’arbitrage en ligne, l’arbitrage entre États, l’arbitrage entre un État et un particulier, l’arbitrage d’après le règlement du CNUDCI et l’arbitrage entre l’Iraq et les Nations unies.

§ 1. Arbitrage vis-à-vis de la procédure judiciaire

1.02 Un litige peut être soumis – c’est bien connu – à l’arbitrage pour plusieurs raisons :

(1) premièrement, les parties peuvent préférer soumettre leur différend au jugement des particuliers qu’elles choisissent plutôt que de comparaître devant une autorité judiciaire désignée ;

(2) deuxièmement, parce que les procédures judiciaires ne conviennent pas toujours aux parties à cause de leur durée excessivement longue, et de la qualité des décisions rendues, qui – dans beaucoup de systèmes juridiques – est souvent le résultat d’un exercice intellectuel formaliste (même si parfois remarquable) qui a perdu de vue l’objectif initial escompté de rendre justice ;

(3) troisièmement, en matière internationale, aucune des parties ne veut qu’un tribunal de la nationalité de la partie adverse rende une décision sur leur différend.

1.03 Les parties espèrent souvent qu’un arbitre plus qualifié que la moyenne des juges étatiques sera nommé. La volonté de protéger la confidentialité de la procédure joue également un rôle. Malgré les avantages évidents de l’arbitrage, certaines parties sont peu satisfaites des décisions rendues dans leur arbitrage et – en excluant les situations dans lesquelles cette insatisfaction est due au fait qu’elles ont perdu – certaines de leurs plaintes et critiques sont pertinentes.

1.04 Deux aspects négatifs non négligeables de l’arbitrage doivent être soulignés :

1- la tendance de chaque partie à surestimer ses chances de succès ; et

2- les coûts des procédures d’arbitrage, notamment les honoraires des arbitres et des avocats, qui sont souvent sous-estimés.

1.05 Cette étude des différents aspects de l’arbitrage va tenter d’identifier les raisons de cette insatisfaction et de proposer des solutions pour veiller à ce que l’arbitrage donne les meilleurs résultats possibles.

§ 2. De l’hostilité à la popularité

1.06 L’histoire de l’arbitrage, qui a eu dans la Méditerranée son point de départ, est caracterisée par un début qui n’est pas très heureux.

Le premier arbitrage que la mythologie grecque nous a transmis est né de la rivalité entre trois déesses ; il est connu comme l’arbitrage de Paris.

La déesse de la discorde, Éris, qui n’avait pas été invitée à une fête de mariage organisée par Zeus, s’y était malgré tout rendue et avait jeté sur la table une pomme d’or où elle avait écrit : « à la plus belle ».

La femme de Zeus, Héra, ainsi que les déesses Athènes et Aphrodite, ont affirmé chacune avoir droit à cette pomme.

Zeus, auquel on avait demandé de décider, refusa de le faire et décida que la décision devait être tranchée par le plus beau d’entre les hommes, Paris, prince de Troie.

Chacune des trois déesses a fait des promesses à Paris pour être nommée.

Aphrodite lui proposa l’amour de la femme plus belle au monde, Hélène, femme de Menelaos, roi de Sparte.

Paris nomma Aphrodite et obtient en échange Elena qui avait été volée à son époux. Celle-ci aurait été la cause de l’inoubliable guerre de Troie.

Donc, la première sentence arbitrale aurait été le fruit d’une corruption et aurait causé une grande guerre.

1.07 L’histoire n’a pas été plus généreuse avec le Moyen-Orient.

Durant l’année 657, deux armées étaient placées l’une face à l’autre à Raqqa, en Syrie. D’un côté, le quatrième Calife, Ali bin Ali Talib, de l’autre côté, Muawiyah ibn Ali Sufyan, appartenant à la famille du troisième Calife Uthman, qui aurait été tué par des guerriers d’Ali.

Ali venait de l’Iraq tandis que Muawiyah venait de Syrie.

Après une série de combats, les deux adversaires ont décidé de soumettre leur différend à un arbitre.

Ce dernier a reçu la mission d’établir qui avait tué Uthman ainsi que les causes de cette guerre. Sa décision, qui devait être fondée sur le Coran, aurait été obligatoire pour les parties.

L’arbitre décida que les deux adversaires devaient renoncer à leurs charges respectives et que les musulmans devaient nommer le nouveau Calife.

Ali refusa d’accepter la sentence.

En 661, Ali a été tué et Muawiyah est devenu Calife.

De ces événements est née la division entre Sunnites et Shiites et l’hostilité entre eux.

Même cet arbitrage n’est pas un précédent encourageant.

1.08 Heureusement, tous les arbitrages ne causent pas des guerres ou des divisions si profondes.

Les arbitrages modernes sont généralement moins dramatiques, mais ils ne résolvent pas souvent le différend d’une manière satisfaisante.

Parfois ils réussissent même à ne satisfaire aucune des parties.

L’arbitrage – comme tout autre produit humain – est loin de la perfection.

Ce constat invite les hommes de bonne volonté, dont on exprime le vœu que le nombre puisse continuer à augmenter, d’essayer de l’améliorer, de sorte qu’il soit moins loin de l’imperfection.

1.09 Selon Mac Neil ¹, l’attitude envers l’arbitrage aux États-Unis a varié au fil du temps ; au XIXe siècle (considéré de manière abstraite, étant donné le nombre limité de procédures d’arbitrage durant cette période), l’attitude était encourageante ; dans la première moitié du XXe siècle, l’attitude est devenue hostile, tandis qu’elle est redevenue favorable plus récemment.

1.10 La question est débattue. Aux États-Unis, le tribunal fédéral dans l’affaire Mitsubishi ² a cité l’affaire Kilikundis Shipping Co. c. Amtorg Trading Corp ³ en déclarant que « les juridictions nationales auront besoin de secouer la vieille hostilité judiciaire envers l’arbitrage […] ».

1.11 Roebuck ⁴ cite une déclaration objective de Blackstone expliquant comment l’expérience positive avec les tribunaux arbitraux a conduit à leur usage ⁵ croissant :

« l’expérience ayant montré le bon usage de ces tribunaux flexibles et internes, en particulier dans le règlement des questions comptables, et d’autres opérations commerciales, qui sont difficiles et presque impossibles à régler lors d’un procès étatique, le législateur a désormais établi l’usage de ceux-ci ».

1.12 Dans l’affaire Zegna ⁶, la source de l’hostilité judiciaire aux États-Unis envers le recours aux conventions d’arbitrage a été individualisée par la Cour, soulignant que le Federal Arbitration Act américain visait à « inverser l’hostilité judiciaire de longue date envers la convention d’arbitrage qui avait existé en common law anglaise et qui avait été adoptée par les tribunaux américains ».

1.13 Ainsi, Lord Campbell, un juge anglais, avait déclaré : « [j]e sais qu’il y a eu une grande tendance des tribunaux depuis de nombreuses années à dresser des obstacles sur la voie de l’arbitrage ».

1.14 Le même sentiment négatif a été évident quand un ministre de la Justice de la République italienne ⁷ a fait remarquer dans les années 1940 que les décisions des arbitres « constituent une mutilation et une détérioration du prestige de l’État et de l’unité de la justice qui est une base fondamentale de la structure même d’un État souverain […] ».

1.15 D’autres preuves sont rapportées dans plusieurs autres décisions de justice. Aux États-Unis, la Cour suprême a trahi le parti pris envers l’arbitrage quand elle a statué dans l’affaire Wilko c. Swan ⁸ :

« [u]n client d’un courtier en valeurs mobilières, qui affirmait avoir été incité à faire des opérations en matière de titres, avait le droit d’engager une procédure devant les tribunaux étatiques, pour violation de la Securities Act de 1933, car la convention d’arbitrage que les parties avaient conclue ne produisait aucun effet ».

et a affirmé que l’intention du Congrès était d’exclure les violations de la loi sur les valeurs mobilières (Securities Act) du champ d’application de la convention d’arbitrage. Ses références à des « approximations vagues des droits » et à une « renonciation aux droits » en parlant de l’arbitrage ont laissé peu de doute sur l’estime qu’avaient certains tribunaux étatiques envers l’arbitrage.

1.16 L’arbitrage a également été considéré d’une manière très peu flatteuse dans l’affaire Tobey ⁹ par le très respecté juge Story qui a soutenu que les arbitres :

« ne sont généralement pas assez bien familiarisés avec les principes de droit ou de l’équité, pour les appliquer efficacement dans les affaires complexes ; et par conséquent il a souvent été dit que la sentence des arbitres ne serait au mieux qu’un rusticum judicium. Une court of equity devrait-elle alors imposer de recourir à un tel tribunal – aussi honnête et intelligent soit-il – s’il ne peut en aucun cas être certain que les droits légaux et équitables des parties puissent être pleinement reconnus ou parfaitement protégés ? ».

1.17 De même, dans l’affaire Yugraneft ¹⁰, un tribunal canadien a jugé :

« [i]l est vrai que les sentences arbitrales ont été considérées avec plus de réticence que les décisions d’un tribunal parce que les procédures des tribunaux étatiques sont plus réglementées et normalisées et les juges se sont engagés à respecter ces procédures et à appliquer la loi, tandis que les qualifications et la formation en arbitrage peuvent diverger considérablement ».

1.18 Il a fallu du temps pour changer cette approche. Comme disait Michel Crozier : « [o]n ne change pas la société par décret ».

1.19 En 1980, une opinion complètement différente a été exprimée par la Cour fédérale des États-Unis dans l’affaire Mitsubishi ¹¹ :

« [f]ace au développement du commerce international au cours des dernières décennies, il en a été de même du recours à l’arbitrage international pour résoudre les différends survenant dans le cadre de ce commerce. Les litiges que les institutions arbitrales internationales sont amenées à trancher ont augmenté dans leur diversité ainsi que dans leur complexité. Pourtant, le potentiel de ces tribunaux pour un règlement efficace des désaccords juridiques découlant des relations commerciales n’a pas encore été vérifié. Si elles doivent prendre une place centrale dans l’ordre juridique international, les juridictions nationales devront secouer la vieille hostilité judiciaire envers l’arbitrage […], ainsi que leur réticence habituelle et compréhensible à céder leur compétence sur des demandes formées en droit interne à un tribunal étranger ou transnational. Dans cette mesure, au moins, il sera nécessaire pour les tribunaux nationaux de subordonner les notions internes d’arbitrabilité au choix politique international en faveur des arbitrages commerciaux ».

1.20 Voir Scherk ¹².

1.21 Ce point de vue a été partagé par de nombreux tribunaux, car ils ont vu dans l’arbitrage un remède contre leur charge de travail très lourde. L’arrêt Chelsea ¹³ explique comment « dans le cas de transactions internationales, le parti pris en faveur de l’arbitrage est encore plus fort ».

1.22 L’arbitrage a été apprécié pour sa simplicité, son caractère informel et sa célérité.

1.23 L’importance de l’arbitrage a été reconnue au plus haut niveau, à savoir, par l’Assemblée générale des Nations unies, qui a commencé sa résolution qui adopte la loi-type en affirmant qu’elle « reconnaiss[ait] la valeur de l’arbitrage comme mode de règlement des litiges nés des relations commerciales internationales ».

Les développements actuels seront examinés dans les Chapitres 45 et 46.

§ 3. Différents types d’arbitrage

1.24 Il a été soutenu que ¹⁴ :

« les arbitrages sont de trois sortes […] Un arbitrage peut découler :

(1) d’un accord entre les parties, appelé un compromis ;

(2) d’une ordonnance du tribunal ;

(3) des dispositions d’une loi.

[…] Un arbitrage découlant d’une source autre que ces trois sortes est inconnu en droit ».

Le concept d’arbitrage est connu dans la grande majorité des systèmes juridiques, mais il ne prend pas toujours la même forme. Inévitablement, chaque forme différente reflète les problèmes locaux et parfois une approche différente de l’ensemble du système juridique. Outre le droit civil ¹⁵ (diritto scritto, droit écrit, civil law) et les systèmes de common law, il y a en effet plusieurs autres systèmes juridiques ¹⁶, tels que ceux des anciens pays socialistes ¹⁷, la loi islamique ¹⁸, et le(s) système(s) des pays de l’Extrême-Orient.

1.25 De nombreux systèmes juridiques sont influencés par d’autres systèmes. Toutefois, les règles que ces systèmes importent des autres pays peuvent éventuellement acquérir un sens différent, comme on peut s’y attendre en raison de leur adaptation à une civilisation différente.

1.26 Un exemple est l’arbitrage en équité (equità ou equidad) ¹⁹ – qui se base sur la justice naturelle – qui n’est pas reconnu par les systèmes de common law ²⁰. Cette approche se base sur un point de vue technique (les tribunaux ne seraient pas en mesure de réviser la décision des arbitres) et sur un plan plus profond, car ces systèmes voient l’arbitrage en équité comme étant inférieur à l’application des règles de droit spécifiques, et en conflit avec le besoin de certitude dans la loi.

1.27 Ces systèmes considèrent la justice naturelle comme l’introduction d’éléments subjectifs et d’incertitude insatisfaisants. Cette réticence peut être surprenante pour les systèmes juridiques de droit civil, car ce sont les systèmes de common law qui, en principe ²¹, favorisent les dispositions non écrites. De plus, il y a plusieurs siècles, ces systèmes ont contribué à la création en Angleterre de la Cour de la Chancellerie (qui a développé les droits ayant une source équitable), tandis que les tribunaux ordinaires ne jugent que conformément à la loi. Néanmoins, cet antagonisme envers la justice naturelle doit être considéré comme une réalité.

1.28 Les procédures arbitrales dont le but n’est pas de trancher le différend ne sont même pas considérées dans plusieurs systèmes juridiques comme des arbitrages ²². Tel est le cas du mandat conjoint pour transiger, car dans ces procédures, le rôle de l’arbitre n’est pas de trancher – à la manière d’un juge – mais de régler un différend. Son rôle est considéré comme celui d’exécuter des instructions en vue de conclure un accord. Il y a quand même un désaccord quant à son contenu, qui pour certains est simplement de transiger, alors que, pour d’autres, il peut être aussi un accord qui établit l’existence d’un droit ou d’une obligation. En tout cas, l’exécution de ces instructions n’aboutit pas à une décision, mais à un contrat, qui peut alors être exécuté comme n’importe quel autre contrat.

1.29 Tels sont, à titre d’exemples de mandats conjoints pour transiger, l’arbitrato irrituale italien et la désignation d’un mandataire commun français qui est l’objet de l’arrêt Karim ²³. Le rôle d’un arbitre agissant comme amiable compositeur (c’est-à-dire mandaté à transiger le différend) est interprété différemment dans les différentes juridictions ²⁴. Selon certains auteurs ²⁵, la mission de l’arbitre dans ce cas est de transiger le litige, alors que selon d’autres, il est de trancher le litige en vertu des principes de justice naturelle.

1.30 En conclusion, le terme « arbitrage » recouvre une variété de mécanismes en théorie et en pratique ²⁶. Néanmoins, ce terme est utilisé pour le définir dans son ensemble, puisque les éléments communs aux différents systèmes prévalent sur les différences notées dans leurs applications. L’arbitrage vise à satisfaire un besoin général non seulement sur le plan national, mais aussi au niveau international.

1.31 Un débat approfondi sur la nature de l’arbitrage a eu lieu.

Différentes théories ont été élaborées. Selon l’une d’elles, puisque l’arbitrage découle d’une clause ou d’un accord, sa nature est contractuelle ; d’où la théorie contractuelle. Selon une autre théorie, puisque la procédure d’arbitrage est judiciaire, la nature de l’arbitrage est juridictionnelle ; d’où la théorie juridictionnelle. Sanders ²⁷ évoque à juste titre ces différentes opinions comme étant une « bataille des théories ». Cette bataille s’est déplacée des écrivains aux tribunaux, comme constaté dans l’important arrêt Del Drago ²⁸. Dans cette décision, un différend est né concernant la succession de la Reine Marie-Christine d’Espagne, qui a notamment impliqué l’identification de la loi nationale de la défenderesse. Il a été statué que le droit national de la défenderesse était la loi de l’État du Vatican, puisque la défenderesse, la princesse Del Drago, appartenait de par son mariage à la maison du pape.

1.32 Les autres modes de règlement, voire de prévention des conflits, qui sont disponibles en plus de l’arbitrage ont tous le but de régler les différends, mais chacun a ses propres caractéristiques. Par exemple, l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle joue un rôle important dans le domaine de la propriété intellectuelle. Les institutions d’arbitrage de commodities comprennent entre autres la London Maritime Arbitrators Association, la Japan Shipping Exchange Inc., la Chambre d’arbitrage maritime de Singapour, l’Association maritime allemande, la Grain and Feed Trade Association, et la Federation of Oils, Seeds and Eats Association. À côté des institutions d’arbitrage, nombreux sont les commissions de réclamations et tribunaux des réclamations tels que le Comité d’indemnisation des Nations unies.

D’autres commissions similaires existent dans d’autres pays.

§ 4. Arbitrage baseball (ou arbitrage des offres finales)

1.33 Une des nombreuses critiques adressées aux arbitres est qu’ils ont parfois tendance à transiger les différends, au lieu de les trancher. Plus précisément, les arbitres auraient tendance à rechercher une solution intermédiaire entre la demande formulée et la défense proposée, solution souvent décrite comme celle de « couper la poire en deux ». Dans le même esprit, il a été dénoncé que les arbitres ne seraient pas raisonnables. Pour éviter ce risque, le pouvoir des arbitres a été limité par l’introduction de la formule des offres finales, désignée de façon imagée comme l’arbitrage baseball ²⁹.

Il s’agit pour chaque partie de faire sa dernière ou meilleure offre, mais à l’arbitre de choisir entre ces deux offres ³⁰. L’arbitre peut, selon les instructions des parties, avoir à choisir en faveur d’une partie ou en faveur d’une solution qui se trouve entre les contenus des deux offres. Ces instructions à l’arbitre doivent être précisées dans la convention d’arbitrage ou ultérieurement. Leurs effets sont multiples. Tout d’abord, les offres finales lient l’arbitre, qui peut seulement choisir l’une d’entre elles ou faire un choix entre les deux, sans pouvoir décider d’une autre manière. Deuxièmement, elles sont contraignantes pour les parties et prévoient le droit d’ignorer la décision de l’arbitre, si elle n’est pas rendue dans les limites imparties. En effet, dans cette éventualité, la sentence de l’arbitre serait susceptible d’annulation pour défaut de sa conformité avec le mandat donné par les parties. Un troisième aspect est l’effet de cette formule sur la nature de la sentence.

1.34 Cette limite au pouvoir de l’arbitre, en fait, modifie sa liberté de décider, qui est sans doute l’essence même de l’arbitrage. S’il choisit l’offre finale A ou l’offre finale B, cela ne signifie pas qu’il partage cette solution, mais simplement qu’il préfère l’offre finale A à l’offre finale B. Il prend alors une décision limitée, qui est simplement de choisir entre les solutions A et B. Il a un pouvoir un peu moins étroit s’il est autorisé à adopter une solution entre les options A et B. Mais on doit se demander si l’arbitre est toujours appelé à prendre sa propre décision sur le litige. Des doutes sur la nature juridictionnelle d’un arbitrage baseball sont dus au fait que le choix de cet arbitrage n’est pas conforme à la règle selon laquelle l’arbitrage doit produire une décision rendue par l’arbitre ³¹. Dans ces autres circonstances, l’arbitre ne prend plus une décision, comme le ferait un tribunal étatique, mais se contente de suivre les instructions de procéder à un règlement. Il faut alors se demander si on peut encore définir cela comme un arbitrage ou juste comme un simple mandat de conclure un règlement.

1.35 Il a été suggéré au contraire que l’arbitrage baseball peut être qualifié comme un arbitrage, mais que sa qualité intrinsèque peut, dans certaines circonstances, aboutir à des résultats particuliers. À part le risque énoncé ci-dessus que l’arbitre puisse trancher de façon mécanique, l’avantage de l’arbitrage baseball est que, dans la dernière étape de ce combat juridique, chaque partie a la possibilité de forcer l’autre à faire une proposition que l’arbitre pourrait accepter et sera également tenue de faire une proposition raisonnable et acceptable.

L’avantage de cette formule est que les parties peuvent être incitées à renoncer au moins en partie à l’antagonisme qui caractérise souvent les litiges et peuvent chercher une solution raisonnable qui réduit l’écart entre les positions des parties.

1.36 Comme indiqué précédemment, l’arbitrage des offres finales peut prendre différentes formes, c’est-à-dire que les parties peuvent demander que l’arbitre choisisse seulement une des deux offres finales, ou elles peuvent lui donner une certaine latitude dans l’élaboration d’une troisième solution, qui doit se situer entre les offres finales. Les parties peuvent également soumettre leurs différentes réclamations dans des arbitrages distincts, afin d’être en mesure d’utiliser cette formule au mieux au cas par cas, ou préférer les soumettre toutes ensemble à un arbitre.

1.37 L’arbitrage des dernières offres peut avoir une première étape constituée par le processus de règlement des différends, appelé MEDALOA ³², par laquelle, même si les parties ne parviennent pas à un règlement, l’écart entre leurs positions est généralement réduit, ce qui rend plus facile pour elles de parvenir à un règlement avant d’entamer une procédure contentieuse. Une autre formule possible est que les parties font leurs offres finales en les remettant à l’arbitre dans une enveloppe scellée, qu’il ouvrira après avoir rendu sa décision. Dans ce cas, pour que les dernières offres produisent un effet, l’arbitre devrait être autorisé à modifier sa décision ³³.

Différents mécanismes peuvent être étudiés pour obtenir ce résultat. Une possibilité est que l’arbitre choisisse l’offre finale qui est la plus proche de sa décision initiale et qu’il puisse corriger sa décision en conséquence. Une autre possibilité est qu’il choisisse entre les deux offres finales et ensuite coupe la poire en deux entre sa décision initiale et l’offre finale qu’il a choisie.

L’arbitrage des offres finales encourage les stratagèmes, un penchant qui peut être plus prononcé chez certains plaideurs que d’autres. Il faut laisser à ceux qui y sont impliqués le loisir d’adapter l’arbitrage baseball en fonction de leurs propres souhaits.

§ 5. Arbitrage ad hoc et arbitrage institutionnel

1.38 En ce qui concerne le cadre dans lequel la procédure d’arbitrage est menée, il peut être divisé en deux catégories : l’arbitrage institutionnel et l’arbitrage ad hoc. L’arbitrage institutionnel est un arbitrage administré par une institution d’arbitrage, alors que l’arbitrage ad hoc est un arbitrage administré par le tribunal arbitral lui-même ³⁴. Cependant, ces situations ne sont pas toujours aussi claires, et des situations intermédiaires peuvent naître. Par exemple, les parties peuvent désigner les arbitres, mais décider que ces derniers doivent appliquer le règlement d’une institution arbitrale donnée (qui ne sera pas appelée à acquitter d’autres tâches). Dans ce cas, le règlement d’arbitrage de cette institution sera appliqué.

1.39 La situation est différente lorsque les parties choisissent un arbitrage institutionnel, mais excluent ou remplacent certaines de ses règles d’arbitrage. La question délicate se pose alors de savoir à laquelle de ces règles l’institution d’arbitrage permettra aux parties de renoncer, afin d’accepter d’administrer encore cette procédure arbitrale. Dans d’autres cas encore, les parties peuvent choisir, même dans une procédure ad hoc, qu’une institution d’arbitrage nomme les arbitres. Un ensemble de règles d’arbitrage ad hoc a été établi en 1992 par un groupe de praticiens, qui ont créé un Centre de ressources publiques pour les arbitrages de différends internationaux non administrés, une initiative dont peu de personnes profitent à ce jour ³⁵.

1.40 Les tribunaux de Taïwan ont discuté de la question de savoir si l’arbitrage ad hoc a la même force que l’arbitrage institutionnel ³⁶. La Haute Cour de Taïwan a confirmé la décision de la Cour du district de Taipei ³⁷ qui a jugé qu’un tribunal arbitral ad hoc n’était pas un organe d’arbitrage réglé par l’article 54 de la loi sur l’arbitrage de Taïwan et que sa sentence arbitrale ne pouvait pas être déclarée exécutoire. D’autres opinions et décisions de l’exécutif et du judiciaire expriment un point de vue différent, selon lequel même l’arbitrage ad hoc est autorisé ³⁸.

1.41 Les avantages et les inconvénients de l’arbitrage institutionnel et de l’arbitrage ad hoc ont été longuement débattus ³⁹. L’arbitrage institutionnel a certainement l’avantage de disposer de règles d’arbitrage bien testées et du contrôle que l’organisme de gestion exerce sur la conduite de la procédure arbitrale. Un aspect négatif, cependant, qui peut caractériser certains de ces organismes est la tendance à nommer des arbitres à partir d’un petit cercle d’habitués. Un autre aspect négatif sont les frais administratifs de l’institution, qui sont souvent élevés. Des différences dans le niveau et le degré de l’administration pratiqués par ces organismes existent également.

Certains d’entre eux prennent trop de temps avant que l’acte de mission soit finalisé et accordent aux parties trop de prorogations du délai pour rendre la sentence. Jusqu’à récemment, des centres d’arbitrage tenaient à exercer la prérogative de nommer le président des tribunaux arbitraux, laquelle consolidait leur pouvoir. Au cours des dernières années, cette pratique s’est atténuée et la tendance à permettre aux parties de nommer le président du tribunal, directement ou par les arbitres qu’elles ont nommé, tend à prévaloir.

1.42 Les arbitrages ad hoc peuvent être plus flexibles, mais ils comportent quand même l’obligation pour les parties de réglementer la procédure d’arbitrage, car dans ce cas, elles perdent tous les avantages d’une procédure administrée et ne reçoivent aucune aide pour la nomination de l’arbitre unique ou du président du tribunal arbitral. Dans l’ensemble, l’arbitrage administré semble préférable, mais seulement s’il peut remédier aux aspects négatifs mentionnés ci-dessus.

§ 6. Arbitrage rattaché au tribunal étatique

(court-annexed arbitration)

1.43 Les tribunaux étatiques ont été submergés par des litiges aussi bien pendant ce siècle que depuis la fin du siècle dernier. Comme indiqué dans l’affaire Mitsubishi, on espérait que l’arbitrage serait la solution. L’espoir que les arriérés des tribunaux étatiques pourraient être considérablement réduits par le recours à l’arbitrage n’a malheureusement pas été concrétisé et le système juridique américain a alors recouru à d’autres solutions originales.

1.44 En 1976, Sander ⁴⁰, lors de la Conférence Pound ⁴¹, qui fait écho au discours de Roscoe Pound ⁴² de 1906, a fait appel à ce qui est connu comme « un système judiciaire multidoors » ⁴³, par lequel un palais de justice moderne met à la disposition des citoyens de nouvelles ouvertures pour accéder à la justice. Plus précisément, Sander a préconisé que la médiation ou des étapes alternatives soient incorporées dans le processus judiciaire. Une de ces nouvelles ouvertures a été le pouvoir discrétionnaire conféré aux juges d’ordonner aux parties d’arbitrer, les justiciables restant libres de ne pas accepter la décision de l’arbitre et de reprendre la procédure judiciaire, mais avec le risque de supporter les coûts de la procédure d’arbitrage et/ou des sanctions, si le tribunal confirmait la décision de cet arbitre ⁴⁴.

Cet arbitrage est connu comme l’arbitrage rattaché au tribunal et a soulevé plus d’intérêt que d’autres formules, telles que, d’une part, l’administration judiciaire (CJM) et, d’autre part, les procès sommaires devant un jury, la médiation et l’évaluation préliminaire impartiale ⁴⁵, toutes ces formules ensemble étant également dénommées le panier ADR.

1.45 La voie à une reconnaissance formelle de cet arbitrage « rattaché au tribunal » a été rendue possible par les modifications ⁴⁶, en 1983, de l’article 16 des Règles fédérales de procédure civile (the Federal Rules of Civil Procedure), qui a exigé de la part des tribunaux « la facilitation du règlement de l’affaire ». Les modifications ultérieures apportées en 1993 ⁴⁷ aux règles fédérales américaines décrivent les ADR comme « des procédures spéciales pour aider à résoudre le différend lorsqu’elles sont autorisées par la loi ou la règlementation locale ». En dépit de l’avis de Dayton qui voyait le rôle pratique de l’ADR comme un mythe ⁴⁸ dans l’arbitrage, 31 districts avaient, en 1994, introduit l’arbitrage « rattaché au tribunal ».

1.46 La loi de 1990 ⁴⁹ sur la réforme de la justice civile américaine a réitéré la volonté que les tribunaux de district utilisent les ADR. Au cours de la même année, la loi sur le règlement des différends administratifs des États-Unis de 1990 ⁵⁰ a exigé des organismes fédéraux qu’ils adoptent une politique qui prévoie l’utilisation des modes alternatifs de résolution des différends.

1.47 Finalement, le Congrès américain a autorisé 20 districts à utiliser l’arbitrage rattaché au tribunal ⁵¹.

1.48 En Australie, un mécanisme différent est utilisé dans le même but, qui est défini comme « reference out of Court » ⁵². La Cour fédérale (Commonwealth) et la Cour suprême, les tribunaux de district ou de comté, les tribunaux des États et des territoires peuvent, à la demande d’une partie ou des parties, ou de leur propre initiative, renvoyer en vertu de ces règles ou lois la procédure ou les questions, nées durant la procédure, à un tiers ou à un tribunal expert dans ce domaine spécifique ⁵³.

Ce pouvoir de renvoi est discrétionnaire et peut être exercé malgré les objections d’une partie ou des parties à la procédure. Cependant, ces renvois sont rarement effectués lorsque des objections sont soulevées. Le juge ou le tribunal qui décide du renvoi est tenu de se conformer aux règles de la justice naturelle.

1.49 La portée du terme « question » donne une grande souplesse à ces tribunaux.

§ 7. Arbitrage obligatoire

1.50 L’arbitrage obligatoire mérite d’être mentionné, bien qu’il soit difficile de le situer dans le cadre de l’arbitrage, qui est fondé sur un accord des parties, et non par effet d’un renvoi obligatoire du différend à un arbitre. L’arbitrage obligatoire est étroitement lié aux dispositions internes de chaque système juridique. Il est par conséquent examiné ici dans la limite des systèmes juridiques qui le reconnaissent.

1.51 Dans certaines juridictions, une partie de la doctrine ⁵⁴ a tendance à considérer l’arbitrage obligatoire comme différent de l’arbitrage. En fait, cet arbitrage tient son pouvoir des lois du Parlement qui imposent au citoyen de soumettre des différends à des tribunaux arbitraux formés comme il est ordonné par le Parlement. Il en résulte que ces procédures sont une création du Parlement et non pas d’une rencontre entre des volontés des parties.

De ce fait, un nouveau type d’arbitre est donc créé, dont le rôle se situe entre celui d’un arbitre et d’un juge spécial. Il a été observé ⁵⁵ que, dans l’arbitrage obligatoire, on peut trouver tous les éléments d’une juridiction spéciale (c’est-à-dire d’une juridiction étatique différente de la juridiction ordinaire), et qu’il n’y aurait donc pas de différence entre l’arbitrage obligatoire et une juridiction spéciale. Une objection peut être soulevée à cet égard, car dans les procédures menées devant les juridictions spéciales, les membres du tribunal spécial sont nommés par l’autorité publique, tandis que dans l’arbitrage obligatoire, le choix des arbitres peut être laissé aux parties ⁵⁶. Mais la critique fondamentale contre cette doctrine est que dans le « vrai » arbitrage, les parties sont libres et ne sont pas obligées de recourir à l’arbitrage et le choix des arbitres est simplement une conséquence de leur décision de se soumettre à l’arbitrage.

1.52 Selon un autre avis, la différence entre l’arbitrage obligatoire et la juridiction spéciale est que cette dernière est un organe permanent ⁵⁷. Cependant, il pourrait être soutenu que même une juridiction spéciale peut fonctionner temporairement ⁵⁸. En l’absence de dispositions législatives claires, la question est laissée ouverte à l’interprétation. L’arbitrage obligatoire doit par conséquent être considéré du point de vue de chaque système juridique. D’un point de vue international, ces tribunaux peuvent également être considérés comme des juridictions spéciales pour le commerce international.

1.53 L’arbitrage obligatoire entre les pays du CAEM a été considéré comme un arbitrage traditionnel dans les conflits entre les parties socialistes et non socialistes.

Illustration

Dans un litige bien connu examiné par le Comité d’arbitrage à Moscou en 1957-1958, concernant un contrat conclu par des sociétés russes pour la fourniture de pétrole à des entreprises israéliennes ⁵⁹, l’exécution du contrat avait été empêchée par le gouvernement soviétique. Les parties israéliennes avaient fait valoir que les factum principis (les lois de l’État) ne dispensaient pas les entreprises russes de leur responsabilité en cas d’inexécution du contrat, puisque le droit soviétique ne prévoyait pas que la force majeure eût pour effet de libérer une partie de sa responsabilité. Sur cette question, le Comité avait statué que la loi russe s’appliquait seulement aux rapports internes entre les sociétés soviétiques. Dans le rapport en question, il a été décidé d’appliquer l’usage du commerce international, qui reconnaissait que le factum principis (loi de l’État) supprimait toute responsabilité.

Parmi les commentateurs qui ont analysé cette question, David ⁶⁰ considère les Commissions soviétiques d’arbitrage public comme un arbitrage obligatoire si les parties ont l’obligation de leur soumettre leurs différends. En raison de la relation très étroite entre l’arbitrage obligatoire et les juridictions spéciales, certains systèmes juridiques ⁶¹ soutiennent que l’arbitrage obligatoire n’est pas admissible, car leur système juridique ne prévoit que des tribunaux ordinaires, l’arbitrage volontaire et les juridictions spéciales (qui peuvent être créées seulement dans des circonstances exceptionnelles). D’autres systèmes considèrent ces procédures arbitrales – qui sont imposées par une loi – comme un arbitrage obligatoire, mais sans pour autant les déclarer nulles.

1.54 Le droit anglais ⁶², par exemple, considère cet arbitrage comme un arbitrage qui « a lieu en vertu d’une convention d’arbitrage et comme si cette [autre] loi était une convention d’arbitrage […] ».

1.55 Nous suggérons que, d’une part, dans les cas où les arbitres sont nommés par l’autorité publique, l’arbitrage obligatoire soit une institution totalement distincte de l’arbitrage volontaire, même si elle applique ses règles. D’autre part, lorsque l’autorité publique impose aux parties de soumettre leurs différends à ce type d’arbitrage plutôt que devant un tribunal – mais les parties restent libres de nommer les arbitres et d’établir la procédure à suivre – la situation pourrait – d’après le système juridique à appliquer – relever de la procédure arbitrale, mais d’un type spécial.

1.56 Cette question a été soulevée en Italie quant aux contrats passés par le gouvernement, où le législateur a prévu ⁶³ que les litiges soient soumis à l’arbitrage, à moins que les parties aient convenu de l’exclure. Dans l’affaire Comune di Alidone ⁶⁴, cette disposition a été jugée comme contraire au droit constitutionnel d’accès aux tribunaux étatiques, car ces dispositions imposeraient l’arbitrage, à moins qu’une partie soit autorisée à refuser ce mode de résolution et à agir en justice. Cela a été aussi le point de vue de la Cour de cassation italienne dans l’affaire Comind ⁶⁵ quant à une disposition similaire contenue dans les conditions type approuvées par un ministère.

Cette opinion ne tient pas compte du fait que ⁶⁶, lorsqu’un contrat passé par le gouvernement est attribué à une entreprise à la suite de négociations directes, et qu’un contrat est conclu, il y a eu une rencontre de volontés sur ses différents termes, y compris sur la clause compromissoire. De même, lorsque le marché est attribué conformément à un appel d’offres, qui comprend, parmi ses clauses, une convention d’arbitrage, l’offrant est libre de faire une offre ou non. Le contractant n’est pas contraint, par conséquent, de se soumettre à l’arbitrage.

1.57 Une loi ⁶⁷ a été promulguée, prévoyant que les parties à un différend, concernant une passation de marchés publics, peuvent soumettre le différend à l’arbitrage, mais le Parlement a continué à introduire des nouvelles provisions. Un décret, autorisé par le Parlement, a prévu que, si les conditions du contrat d’un organisme gouvernemental, qui font partie du cahier des charges du dossier d’appel d’offres, prévoient une convention d’arbitrage, le soumissionnaire peut refuser cette clause et, dans ce cas, la convention d’arbitrage est exclue de l’appel d’offres.

§ 8. Arbitrage en ligne

1.58 L’arbitrage en ligne est devenu à la mode ces derniers temps. Sa principale caractéristique est qu’il applique à l’ensemble, ou à la quasi-intégralité, de la procédure arbitrale l’utilisation de méthodes informatiques. L’arbitrage en ligne est traité dans le Chapitre 44.

Section 2. Autres modes alternatifs de règlement des conflits

§ 1. Modes alternatifs de règlement des conflits

1.59 Le récent succès économique des pays de common law a conduit ceux-ci à prendre des initiatives très intéressantes même dans le domaine du droit.

On peut citer par exemple les contrats financiers de location ⁶⁸ qui sont une évolution intéressante de l’ancien bail, l’affacturage ⁶⁹ et le forfeiting ⁷⁰ qui ont pour origine la cession des crédits ainsi que les opérations d’échanges compensés ⁷¹ et le franchisage. Il a été suggéré ⁷² que la common law est plus largement développée au niveau de la procédure, tandis que le droit civil domine encore les questions théoriques et juridiques générales grâce à une analyse sophistiquée qui, empruntant une élégante définition d’Ancel, est probablement vue par les juristes de common law comme un péché d’analyse ⁷³.

1.60 Les États-Unis, suivant cette tendance dans le domaine des modes alternatifs de résolution, ont développé différentes solutions, mises au point pour répondre aux besoins de son marché et les a présentées de manière attractive. Parmi ces solutions, il existe plusieurs formules de rencontres et de discussions entre les parties, visant à les conduire à une meilleure compréhension de la position de chacune et à établir l’état de leurs positions respectives, pour finalement régler le différend. Ces formules sont quand même souvent des variantes de l’ancien modèle de conciliation, ravivées par la ferme intention d’éviter une procédure contentieuse ou arbitrale très coûteuse, et qui nécessitent un esprit ouvert et constructif, ce qui est rare.

1.61 L’arbitrage a d’abord été considéré comme une alternative à la procédure judiciaire. Cependant, il a souvent été administré de telle sorte que – bien que potentiellement bref et peu coûteux – il a été perçu et est considéré comme un processus long, formaliste et coûteux. Malheureusement, beaucoup d’eau a coulé sous les ponts depuis que le tribunal a souligné dans l’affaire américaine Forsythe ⁷⁴ :

« [s]’agissant d’une alternative rapide et informelle au contentieux, l’arbitrage règle les différends sans se confiner au nombre de structures de procédure et de preuve qui protègent l’intégrité du procès formel ».

1.62 Ainsi, ces différents modes alternatifs de règlement de conflits sont désormais considérés comme des alternatives même à l’arbitrage, malgré les efforts importants pour souligner qu’elles devraient être considérées comme un instrument supplémentaire plutôt qu’une alternative ⁷⁵.

1.63 Les Alternative Dispute Resolution (ADR ou Modes alternatifs de règlement des conflits – MARC en France) ont été abondamment traitées par de nombreux auteurs ⁷⁶. Mais ils ne sont pas à l’abri de la critique. Certains ont vu en eux une perte de temps ; d’autres reconnaissent en eux le risque que les parties peuvent engager ces procédures uniquement pour savoir quelle offre minimale serait acceptable pour l’autre partie. Des questions ont été soulevées ⁷⁷ quant à la façon dont la neutralité et l’impartialité de l’ADR peuvent être garanties ; comment doit-on choisir parmi les nombreuses méthodes ADR ; et comment peut-on s’assurer que le dispute-resolver (la personne qui va résoudre le litige), ou le tiers neutre, se comporte correctement. La nécessité de contrôler le respect des normes de procédure ainsi que la nécessité générale de contrôler toute utilisation abusive possible des procédures ADR ont été mises en lumière.

1.64 Enfin, l’exécution de la solution adoptée par les ADR a été débattue. Jarrosson ⁷⁸ a soulevé la question de savoir si l’ADR doit être étudié d’un point de vue procédural ou contractuel. Sa conclusion, selon laquelle l’ADR est un mécanisme contractuel, doit être acceptée.

1.65 Cependant, les différents mécanismes ADR peuvent produire des résultats différents quant à leur exécution et peuvent également être compromis de différentes manières. Si aucun règlement n’est trouvé, les déclarations faites par les parties lors de ces procédures peuvent être considérées comme faites sans préjudice ou être subordonnées à l’aboutissement d’un règlement. Si un règlement intervient et s’il est considéré comme un contrat, il peut être exécuté de la même manière que tout autre contrat. Des effets peuvent être produits par la renonciation d’une partie, ou par une reconnaissance faite par l’autre partie, à moins qu’elles soient faites sans préjudice. Les attaques, la fraude, ou le grave manque de diligence de la personne chargée de la résolution du différend peuvent influer sur le règlement qu’elle a amené les parties à conclure ou qui leur a été recommandé. De même, la fraude d’une partie dans l’exposé de son affaire peut affecter le résultat du mode d’ADR.

1.66 Les modes ADR ont tendance à être des hybrides entre la négociation et le contentieux. Ils ont ainsi été évoqués par Marks ⁷⁹ comme « litigotiation ». La tendance est de considérer la conciliation comme préalable à l’arbitrage ⁸⁰. Malheureusement, les deux méthodes sont fréquemment vues, au moins dans les pays de l’Europe occidentale, davantage comme des alternatives que des étapes successives. Ceci est démontré par le rare nombre de cas dans lesquels une clause comprend les deux processus. La tendance inverse semble exister en Extrême-Orient. En Chine, on a fait référence aux deux méthodes comme à un processus combiné ⁸¹.

§ 2. Conciliation et médiation

1.67 La médiation n’est pas une formule nouvelle ; dès le deuxième millénaire avant Jésus-Christ, les sujets en Mésopotamie ⁸² étaient obligés de recourir à la médiation obligatoire, une forme de règlement des différends très similaire à l’arbitrage. Le médiateur était leur souverain dont les recommandations ne pouvaient pas être facilement ignorées.

1.68 La conciliation diffère de l’arbitrage, en particulier de l’arbitrage en droit ⁸³, bien que l’arbitre puisse être lui-même ⁸⁴ la première personne à amener les parties à un conciliateur.

Dans ce système bien connu, un tiers, désigné par les parties, cherche à les réconcilier soit avant le recours au contentieux (que ce soit devant le juge étatique ou l’arbitre) ou après. La tentative du conciliateur implique généralement sa présentation à chaque partie des aspects du litige qui lui sont contraires, pour aider les parties à parvenir à une solution, qui se trouve généralement entre leurs positions initiales. Les procédures de conciliation peuvent prendre différentes formes. Dans certains systèmes juridiques, elles sont appelées médiation et présentées comme une solution récente et en vogue ⁸⁵.

1.69 Toutefois, sur le fond, même avec ce nouveau « costume », ces procédures restent celles traditionnelles de la conciliation, dont les mérites ne sont pas contestés lorsque l’on réussit à faire en sorte que les parties soient plus raisonnables. En effet, le contentieux étant d’une certaine manière le dernier recours, il a lieu généralement lorsqu’une des parties au moins est déraisonnable. Aider les parties à entendre raison est donc un rôle social utile accompli par la voie de la conciliation.

1.70 Les avantages de la médiation sont soulignés par de nombreux auteurs ⁸⁶.

1.71 Dans l’affaire Faidi ⁸⁷, la cour d’appel d’Angleterre et du Pays de Galles (par le juge Jackson) s’est clairement exprimée en faveur de la médiation :

« [b]ien sûr il y a de nombreux cas où les parties exigent une détermination rigoureuse des droits et des responsabilités. Les tribunaux sont prêts à fournir ce type de service aux parties et doivent le faire aussi rapidement et économiquement que possible.

Mais avant de se lancer dans une telle procédure contentieuse sanglante, les parties devraient d’abord examiner la possibilité d’une transaction. Dans les litiges entre voisins du genre de celui qui se trouve devant le tribunal (et dont j’ai vu de nombreux exemples similaires), si la négociation échoue, la médiation reste le moyen le plus évident et le plus constructif.

Dans le cas présent, un médiateur n’aurait pas été préoccupé par les autres aspects intéressants d’interprétation sur lesquels le juge du tribunal de comté, et maintenant cette cour, ont été appelés à se prononcer. En fait, il aurait aidé les parties à parvenir à un règlement raisonnable des problèmes pratiques qui se seraient manifestés ».

1.72 L’éminent juge a cité l’affaire Oliver c. Symon ⁸⁸ qui a décrit le litige comme « une affaire qui réclame une médiation ». La cour d’appel a mis en place sa Court of Appeal Mediation Scheme (cour d’appel de médiation) depuis 2003.

1.73 Dans l’affaire Seymour ⁸⁹, le Juge McCloskey a déclaré :

« [j]e voudrais encourager les parties, dûment assistées par leurs conseils, à envisager la médiation si leurs efforts conjoints, pour résoudre leurs différends, ne donnent pas de résultat. Un médiateur, nommé de manière consensuelle, pourrait apporter une contribution importante dans une affaire de cette nature ».

1.74 En raison de son importance, la conciliation est mentionnée dans les conventions d’arbitrage les plus récentes. La Convention de Washington de 1965 ⁹⁰ prévoit qu’un comité de conciliation soit mis en place à la demande d’un État contractant ou d’un ressortissant d’un État contractant, et en règle la procédure ⁹¹ :

« Article 34. (1) La Commission a pour fonction d’éclaircir les points en litige entre les parties et doit s’efforcer de les amener à une solution mutuellement acceptable. À cet effet, la Commission peut à une phase quelconque de la