PLAN

PREMIERE PARTIE : LE DROIT OBJECTIF

TITRE PREMIER : APPROCHE THEORIQUE DU DROIT
Chapitre premier : Dfinition du droit
Le droit objectif : il existe des obligations et des interdictions. Des rgles de biensance, un mode de commandement religieux, quit, justice, convenance, savoir-vivre. Comment distinguer une prescription juridique et une rgle morale ? Section premire : Dfinition formelle du droit Paragraphe premier : Le critre de la rgle de droit Le critre de la rgle de droit est caractris par la sanction. La sanction dune prescription de droit est une sanction est une sanction tatique. La sanction est tatique et elle inclut la susceptibilit dtre mise en uvre par la force publique. Il existe des interfrences entre les critres objectifs et substantiels. Cest un chevauchement entre rgle de biensance et de droits ainsi que de droit et religion. G.Ripert a dmontr que lensemble du droit franais est innerv par la religion. La force obligatoire des conventions se dit : pacta sum serventa. Le chevauchement entre rgles juridiques en les rgles morales. Le droit doit correspondre la morale au minimum pour tre respect. La force du pouvoir politique nom sera pas respecte si ne correspond pas la morale. Le but est que la majorit de la population respecte spontanment les rgles de droit. Ces chevauchements sont essentiels. Un exemple : lthique dans le domaine scientifique. Il faut concilier le progrs scientifique et dignit humaine. Les lois biothique (mais la 1994)rglement : 2 lois biothique du (29 juillet 1994) .ses le comit consultatif national dthique qui a pour but de donner son avis sur les problmes moraux que soulve le domaine de la de mdecine, biologie Le droit et la morale ne doive pas tre confondue car ces deux domaines nont pas le mme objectif : La morale : doit perfectionner lindividu Le droit : organise la socit La confusion des deux, entranerait toutes les idologies de lhomme nouveau, de lhomme parfait,lentrane des systmes totalitaires. Quelques exemples : le maire Durant la rvolution franaise : avec lidal de peuples libres (systme ou la guillotine a le plus fonctionner) Idologie communiste

 Lidologie nazie Parfois le droit soppose la morale. De plus on observe une certaine mfiance du droit face aux actes gnraux, comme par exemple lacte de donation. En effet le donateur sappauvrit au bnfique du donataire. Ces actes gnreux sont considrs par le droit comme dangereux.

Paragraphe second : Les caractres de la rgle de droit Il existe trois caractres : Un caractre obligatoire. La rgle de droit est obligatoire mais la porte de ce caractre nest pas toujours la mme,il existe diffrents degrs. Il existe deux types de rgles : - les rgles impratives : elles imposent au sujet de droit de manire absolu. Ils doivent respecter cette rgle. Elles sont dites prohibitives ou rgle dordre public. - les rgles suppltives de volont : elles ne simposent pas avec la mme vigueur. Elles sappliquent seulement si les sujets de droits ne les ont pas carts. Ex : rgles au contrat, transfert de proprit ( solo concensu) Elles sont dites : rgles interprtatives ou dclarative. Le caractre suppltif ne remet pas en cause le caractre obligatoire car elle simposera si les parties ne lont pas carts. La rgle gnrale et abstraite ( impersonnelle) Elle ne nomme personne en particulier. Elle sapplique a des personne non cits, non individualiss .Elle ne sapplique pas toujours a tous, mais a tout les individus compris dans les conditions dapplications. Ex : la loi sur les mineurs, la loi sur le prsident de la rpublique. Cette impersonnalit et la gnralit dune loi. C est le gage de son impartialit et galit des citoyens devant la loi. Une dcision particulire est vote par la loi mais nest pas une rgle de droit. (ex : les obsques nationale du gnral De gaulle) La rgle permanente Elle reste en vigueur jusqu son abrogation expresse ou tacite. - Expresse : lorsquune loi prcise quelle abroge le texte antrieur. - Tacite : si la loi nouvelle est incompatible une loi antrieure, on considre quelle abroge lancienne loi car il y a une priorit donn la dernire volont donn. La rgle de droit spciale droge a la loi des rgles gnrales : specialia generalibus derogaus .Quand une loi spciale est incompatible la loi gnrale, la loi spciale nabroge pas la rgle gnrale.

Ex : la loi de 1989 sur le bail dhabitation.pas dabrogation de la li du code civil sur le bail. generalia specialibus non derogante : les rgles gnrales ne droge pas aux rgles spciales . l abrogation ne peut avoir lieu que par lautorit qi a dict la rgle de droit.Une rgle de droit nest pas abrog par dsutude. Section seconde : dfinitions supltives du droit Des dfinitions relatives au contenu du droit : - Dfinition tlologique : definition donn en contemplation de la finalit du but poursuivi par la rgle de droit. - Dfinition philosophique : transcendantale positiviste. Paragraphe premier : Dfinition tlologique Il doit y avoir justification du caractre obligatoire de la rgle de droit. Les finalits de la rgle de droit sont multiples. Ex : libert- galit - fraternit : cest antinomique. A- La finalit du droit est-elle la justice ou lutilit ? La justice est la finalit du droit. Aristote a distingu deux types de justice : a. La justice commutative : Cette justice doit prsider aux changes individuels. Elle doit assurer lquilibre ou la prservation de lquilibre entre les patrimoines individuels. Exemple : le vendeur en change du bien doit recevoir un prix de valeur quivalente au bien. Ou encore , dans le as de la responsabilit civile, dlictuelle. Le responsable doit indemniser la victime, quelque soit la position sociale ou conomique de lindividu. b. La justice distributive : Cest une notion politique de la justice. On se place sur le plan collectif. Il faut assurer la meilleure rpartition possible entre les richesses et les charges, les droits et les devoirs et ce mme si on doit aboutir des situations qui remettent en cause la justice commutative. Ex : les prestations sociales. Aujourdhui la redistribution de fait selon les besoins. Le droit doit galement assurer lordre social. En effet, parfois le droit heurte lidal de justice. Il cartera le cas chant lidal de justice par lordre social. Il existe des rgles de droits indiffrentes avec la justice. Ex : code de la route, rgle de lurbanisme. Il y a certaine rgles qui carte la justice, comme la prescription, ou encore le refus de la lsion ( atteinte a la justice commutative). En effet, le droit refuse de rompre un contrat pour lsion, car le contrat est valable juridiquement. La justice en tant que finalit du droit doit tre combin avec lutilit. le droit est la science du juste et de lutile Maleauri la justice sans ordre = anarchie l ordre sans justice = tyrannie Certains politiques anglais ont rflchi a lobjectif dutilit du droit : Bentham et stuart mill.

Selon Bentham seul lutilit permet dvaluer une rgle de droit. Le droit doit conclure au plus grand bonheur du plus grand nombre. Cest une philosophie dessence librale soucieuse du bonheur des plus dshrit. Le paradigme dune rgle de droit cest son utilit. Selon la doctrine amricaine : il faut faire une analyse conomique du droit. une rgle de droit doit tre efficace sur le plan conomique Posner. Cette doctrine remet e cause la force obligatoire des conventions pacta sum servanta La force obligatoire des conventions est occult si elle empche la production maximale. Cette doctrine na aucun succs en France pour trois raisons - Cette doctrine est tombe dans des excs homo-conomicus - La fodation du droit lconomie. Le droit ne peut pas se soucier exclusivement de lconomie. - La France nest pas un pays libral

B- Individualisme ou collectivisme Il sagit dune distinction dordre politique. La politique et le droit sont intrinsquement lis. Le droit est intrinsquement lis. Le droit est au service du pouvoir politique. Lindividualisme voit dans lindividu la valeur essentielle, celui-ci doit tre au cur du systme conomique, social et politique tout en respectant sa libert et sa responsabilit. Le droit doit tre labor en fonction de cet individu (concept de la rvolution franaise 1789) Ex : art 4 de la DDHC du 26 / 08 / 1789. Avec la doctrine sociale ou mme collectiviste on peut observer un excs du libralisme au XIX me siecle. Le collectivisme place lEtat au cur du systme : pense hglienne / pense marxiste. En ce qui concerne la pense hglienne, le droit a pour seule finalit le service de ltat. Les droits individuels doivent seffacer pour lintrt de ltat. Le systme politique des pays europens met lindividu au cur du systme sans oublier que la socit permet lindividu de spanouir. Cest grce la socit que lindividu peut exercer ses intrts personnels. Par leur nature, les droits subjectifs sont gostes (Ripper). Ces droits sont lexpression de lindividualisme. La ngation du droit subjectif est le collectivisme. Entre les deux doctrine, il est possible de placer les doctrines sociales qui ont cherchs attnuer lgosme et remettre en cause labsolutisme des droits subjectifs. Ces droits remplissent une fonction sociale. Cette synthse sur le plan politique donne une synthse sur le plan juridique : thorie de labus de droit Ciceron. Cette thorie a fait les drives de la doctrine franaise au XIX eme. Selon josserand, il y a abus de droit si le droit subjectif est dtourn de sa fonction sociale. Cest une thse qui suborne ces droits objectifs a la fonction sociale. La jurisprudence a retenu la notion dabus de droit mais elle ne retiendra pas lacceptation donn pas josserand qui est trop large. En droit des bie par exemple la thorie de labus de droit est applicable. Le droit de proprit va faire les frais de labus de droit. Art 544 du droit civil travers 1 arrt de la CA de colcuart de 1855 connue sous le nom de laffaire des fausses chemines .

Il y a abus de drot lorsquon exerce le droit sans intrts personnel et serieu dans le seul but de nuire au droit. Absence dintrt lgitime et serieu (Ripper) Deux non suceptible dabus : - Droit discrtionnaire ( droit des biens du voisin : empitemen sur le terrain du voisin) - Droit des parents, des ascendants, de sopposer au mariage de leur enfant. Paragraphe second : Dfinition philosophique du droit A- La philosophie idaliste : doctrine du droit naturel Daprs cette doctrine il existe un ensemble de rgle invariable dans lespace et dans le temps. Ces rgles sont suprieures aux lois humaines et au droit positif. Le souverain est soumis au respect du droit naturel. Ce qui suppose quune loi positive doit ne pas tre obit. Ce droit naturel a un contenu moral. Enfin cest un droit non crit mais que ltre humain peut connatre en faisant usage de sa raison. Les auteurs : antigone de sophocle V eme siecle avant JC, aristote, ciceron, st thomas dAquin. Au XXVII grotius lacise la thorie du droit naturel ( fondateur du droit international public cet poque) . Ce dernier remarque quil ny a aucune autorit supranationale. Il pense que cest seulement selon le droit naturel et non par la force que les etats doivent se comporter sur la scne internationale. Il dit que le droit naturel existerait mme si Dieu nexistait pas. Lorigine nest pas divine, il recherche ces rgles dans le droit naturel. Ce nest pas la nature cosmique mais la nature humaine. Rousseau au XVIII eme sicle approfondit cette rflexion. Il reprend lide que le droit reprend la nature humaine. Ltre humain se caractrise avant tout pour sa volont et sa libert : - Les droits naturels sont les droits de lhommes. - La thorie du contrat social. Le fondement de la contrainte tatique cest la volont gnrale. - cette volont toute gnrale quelle soit ne peut pas remettre en cause la libert. Cette doctrine du droit naturel a nourri lensemble de la philosophie des lumires (article 2 de la DDHC) Cette dernire a fait lobjet de critique souvent avec de lironie. Parce quon conteste ces rgles naturelles. Le des droits na fait quvoluer. Face a ces critiques la thorie du droit naturel sefface totalement, cause notamment du droit positif et du code civil franais. On observe une rsurgence de la thorie du droit naturel lors de laprs guerre ( sd ) avec la DUDDH en 1948 .La convention europenne des droits de lhomme stablie en 1950. Aujourdhui on assiste une rsurgence excessive des droits de lhomme car on na pas vit 2 cueils : proclamation de droit ineffectif (ex du droit du travail, charte de lenvironnement) Ide que tout droit subjectif vocation devenir droit de lhomme : individualisme exacerb.

B- Les philosophies positivistes Triomphe au XIXe sicle. Rejet de toute transcendance juridique. Le rejet de tout droit naturel. Triomphe grce deux facteurs : Triomphe de codification. Code civil franais. Loi positive. Code civil Autrichien, Suisse... Les rgles de droit sont tout crites dans la loi positive. Triomphe de la science des techniques. Industrialisation massive et rapide. On voit dans le progrs des techniques. On se concentre sur tout ce qui est objectivement observable. Tout le droit est contenu dans la ralit objective, dans tout ce que l'on peut observer. Trois thories positivistes : cole historique du droit Fonde par un juriste allemand : Savigny (Friedrich Karl von), il considre que le droit est un phnomne culturel qui mane de lme populaire. Le droit est avant tout national et populaire : reflet de l'me du peuple. Il relve de la coutume. Caractre coercitif car la rgle mane du peuple donc logique que le peuple y obisse. Historicit du droit, on ne peut le comprendre qu' travers le droit car il se forme progressivement travers l'histoire du peuple. La loi est une source artificielle du droit. La codification et source de sclrose du droit. Cette cole dlaisse les ides des lumires et s'rige contre l'universalisme des droits naturels (thorie des climats). Influence des ides politiques de Friedrich Karl von Savigny car aristocratie francophobie viscrale contre le code civil. Positivisme juridique Les rgles de droit se rduisent celles qui sont en vigueur dans un tat donn un moment donn. Le droit ne peut donc pas exister en dehors de l'tat. Seul l'tat peut crer du droit. On accepte le droit car il mane de l'tat sans porter un jugement moral sur le contenu du droit. Hobbes et le Lviathan (1651). Dans l'tat de nature, l'homme est un mot pour l'homme ; contrat social pour la scurit ; il confie le pouvoir un monarque souverain est absolu. On lui donne le pouvoir condition qu'il a sur la scurit. Dans la thorie de Hobbes, tout le droit mane du monarque. Une fois l'ordre social assur, on peut alors accorder les prrogatives subjectives aux individus. Hegel : principe de la philosophie du droit (1821). La pense hglienne se caractrise par un culte immodr de l'tat qui supplante les individus. Le droit mane de l'tat car il est le seul pouvoir imposer ces rgles de droit. Les intrts individuels seront reconnus s'ils sont en accord avec intrt gnral. L'intrt gnral supplante les intrts individuels. Thorie qui ne que l'tat de droit. Jhering : la lutte pour le droit (1872). Il fut ses dbuts un disciple de Savigny. Le droit est un produit une lutte constante entre intrts divergents. Dans cette lutte, le groupe le plus fort l'emporte et prend le pouvoir. Ce groupe le plus fort va crer du droit car c'est le plus fort. Le droit trouve sa source par la force le droit et la politique de la force politique au sens de conduite calcule. Le droit c'est la force qui avance cacher sous le masque du droit. Le droit c'est l'habilet de la force. Elle cache ses seuls intrts individuels. Les plus faibles ont l'intelligence d'attendre de devenir le plus fort. Kelsen : cole normative liste (fondateur). La thorie furent du droit (1934). D'aprs Kelsen, le droit est un ensemble autarcique. Le droit est une science autonome et indpendante

de toute ralit (historique, religieuses, philosophiques points de suspension). Le droit a pour objet le devoir tre et non pas de dire ou d'tudier ce qui est. Kelsen va analyser le droit comme une pyramide, hirarchie des normes. Toute norme infrieure se doit d'tre fidle et respecter les normes suprieures. Toutes les normes sont infrieures la grande norme ( la norme fondamentale) non prcise. Positivisme sociologique Auguste Comte (fondateur de la sociologie). Le droit n'mane pas de l'tat. Le droit est un phnomne social. Durkheim : le droit, c'est la rponse que la socit donne aux agressions dont elle fait l'objet. Le droit est un ensemble de rgles ncessaires la survie de la socit. L'intrt collectif passe avant les intrts individuels. Conscience collective. Le droit est un ensemble de rgles qui permettent d'assurer la solidarit sociale. Duguit : il reprend l'ide de Durkheim. Il rejette l'ide de la conscience collective car pas objectivement observable. Il reprend l'ide de solidarit. Le caractre coercitif du droit nat de l'ensemble des consciences individuelles que les rgles de droit se donnent pour l'intrt collectif. Sinon l'ordre social sera remis en cause. Jean-Louis Aubert : le caractre coercitif de la rgle de droit rsulte de ce qu'elle est l'expression d'une volont politique . Ce caractre coercitif est acceptable que parce que la rgle de droit s'inspire des valeurs fondamentales des tres humains (droits naturels). Il opre une synthse entre positivisme juridique et le droit naturel.

Chapitre second : Les catgories du droit

Section premire : Les branches du droit Paragraphe premier : Droit priv / Droit public A- Summa divisio 1- Les critres de la distinction Deux critres combiner : objet de la rgle de droit Le droit public un double objet : - organisation des pouvoirs publics - rglementer les rapports entre les pouvoirs publics et les particuliers Le droit priv a pour objet de rglementer les rapports entre les particuliers et les personnes publiques ou morales. Le premier critre est insuffisant car il est des hypothses o les pouvoirs publics se comportent comme des personnes prives par exemple lorsque l'tat gre son domaine priv, action conomique. Lorsqu'un tat se comporte comme une socit commerciale, il doit tre rgi par le droit priv.

 Puissance publique On appliquera le droit public l'tat ou aux collectivits territoriales si l'acte tait conclu est un acte de puissance publique. Un acte marqu du sceau du pouvoir de commandement, de la contrainte. Lorsque ces deux critres sont runis, on applique droit public, ensemble de rgles drogeant au droit priv. Exemple : droit administratif qui droge au droit priv des contrats. Rgles exorbitantes du droit commun en faveur du droit public : l'tat peut se librer du contrat comme ils le souhaitent, les pouvoirs publics peuvent saisir en tant que crancier sans passer par un juge : pouvoir d'action d'office. Le domaine public de l'tat est inalinable. Distinction qui se traduit dans l'ordre juridictionnel : ordre judiciaire et administratif. Loi du 16 des 24 aot 1790 qui sparent l'ordre judiciaire et administratif. Loi valeur constitutionnelle.

2-

Le contenu de la distinction

Les rgles de droit sont excessivement nombreuses. Il faut crer des catgories internes. Plus la socit complexe plus son droit se complique : volution inluctable de se compliquer, de se subdiviser. Aujourd'hui on assiste une hyper spcialisation du droit qui n'est pas sans inconvnients. D'une part est peu ruine, ou mettre en danger la cohrence des rgles de droit. D'autre part, on assiste une difficult croissante d'tudier une question d'ensemble. Dispersion des rgles. a) Les branches du droit public Trois branches : Droit constitutionnel : toutes les rgles affrentes au fonctionnement du pouvoir public. Organisation institutionnelle d'un pays Droit administratif : organisation de l'administration, des services publics et les rapports entre administrations et administrer. tude du droit administratif des pieds et statuts des fonctionnaires. Finances publiques : recettes, dpenses de l'tat. b) Les branches du droit priv Droit civil : droit applicable aux citoyens Romains : Jus civile oppos au Jus Gentium. Trois civils qui s'appliquaient tous. Comptence matrielle totale, absolue. Le droit civil permettait de rgler tous les rapports de droit entre particuliers. Nanmoins, on a vu, avec le dveloppement de la socit, des subdivisions. Droit commercial : la summa divisio du droit priv distingue trois civils de droit commercial. Le droit civil envisage individu dans ses rapports les plus fondamentaux sans distinction aucune des droits individuels. Droit des personnes, droit de la famille, droit des rgimes matrimoniaux, droits de succession, droit des biens, droit des obligations qui lui-mme se subdivise en droit des contrats, noix de la responsabilit civile. En rsum il y a trois catgories : les personnes, les choses, les actions. Trilogie qui vient des Romain : c'est

galement le plan du Code civil de 1804 qui a t promulgus le 30 mars 1804. Le droit civil et contenu en majorit dans le code civil. Aujourd'hui ce n'est pas le cas d une hyper spcialisation. Par exemple : le droit des contrats et victimes de cette hyperspcialisation car il est difficile de rgler un problme contractuel dans son ensemble en effet, les plantes, les bails... Font l'objet de loi part. Le phnomne d'hyperspcialisation a t exprim par Oppetit Bruno : il qualifie la tendance rgressive du droit. Le droit civil est aujourd'hui face ce phnomne d'hyperspcialisation, il est devenu un droit subsidiaire. Il ne s'applique qu'en l'absence de rgles spciales. Le droit commun qui a vocation s'appliquer subsidiairement. On parle galement de vocation rsiduelle du droit civil. Le droit commercial et le droit applicable aux commerants dans l'exercice de leurs fonctions. Il dfinit le statut des commerants, des actes de commerce, les rgimes juridiques et bien des commerants, le droit des socits commerciales, la publicit commerciale, les contrats commerciaux, le droit de la concurrence. Le droit commercial et formalis au XVIIe sicle grce Colbert en dictant deux ordonnances commerciales celle relative au commerce de terre et celles relatives au commerce maritime. Napolon en 1807 thiques que le code de la concurrence qui eut peu de succs et qui fut souvent modifie. Le droit commercial se situait or du code commercial. Nombreuses lois non codifies. Le droit commercial a t codifi en 2000. Il a codifi toutes les lois qui sont restes en dehors du code. On a cr le code montaire et financier car aujourd'hui on parle du droit des affaires pour remplacer l'expression de droit commercial. Le droit des affaires englobe le droit commercial plus le droit des marchs financiers plus le droit bancaire et le droit des procdures collectives : c'est le droit de la faillite. B- Les droits mixtes 1- Le droit pnal Droit criminel. Le code pnal existe depuis 1810 et il est remplac formellement par le nouveau code pnal de 1994. Droit qui organise la rdaction de l'tat vis--vis des infractions pnales. Il y a trois types d'infractions pnales : les contraventions (rgle par le tribunal de police), les dlits (tribunal correctionnel) et les crimes (cour d'assises). travers l'intrt gnral, on respecte les intrts particuliers. Aspects du droit priv. Aspects duals du droit pnal. Ce sont les privatises qui enseignent le droit pnal et non les publicistes. 2- Le droit judiciaire Le droit judiciaire priv comporte l'ensemble des rgles applicables dans le cadre d'une action en justice. C'est cette matire qui prcise l'organisation et les comptences des tribunaux et services publics de la justice. Second type de rgles : celles qui vont gouverner la procdure civile et troisime rgle : les voie d'excution qui permette l'effectivit des intrts privs mais avec une contrainte tatique. L'ensemble forme un tout mixte. Le nouveau code de procdure civile de 1975 coexiste avec d'anciennes rgles. Le code de l'organisation judiciaire date de 1978. 3- Le droit social Le droit social est constitu du droit du travail et du droit de la scurit sociale. Ensemble de rgles impratives relatives au statut du salari rapports individuels et collectifs du travail : deux aspects du droit du travail : le contrat travail et l'organisation de l'entreprise (les conventions collectives l'action syndicale). Le droit du travail est aujourd'hui une spcialit,

l'origine c'tait une branche du droit qui se confondait avec le droit civil. En 1973, le code du travail est intgr dans le code civil, l'article 1780 est le seul qui concerne le travail. Historiquement on condamne la fodalit. Cette autonomie est la consquence de l'industrialisation avec la massification du travail et ils sont devenus intrinsquement dsquilibrs : aux antipodes de la conception de ce que le Code civil voyait du droit des contrats : les deux contractants sont gaux et libres et responsables et ngocient galit. Le droit du travail est un droit mixte car il a des aspects de droit priv (contrat de travail) mais aussi publique (inspection du travail). La scurit sociale est due la libration de 1945. Elle tait envisage comme driv du droit du travail. Il s'agissait de faire jouer la solidarit nationale au bnfice des salaris. C'est une branche aujourd'hui part dans la mesure o la solidarit nationale a largement limit les risques du travail salari (allocations). Le droit fiscal est un droit mixte. Les sources des impts sont des actes privs. Le droit de la construction pose deux aspects : les rgles de l'urbanisme (droit public) et toute la rglementation de l'opration de construction (droit public et droit priv). Le droit rural est lui aussi issu droit civil, nombre de rgles sont noncs dans le Code civil. Le code rural est nonc en 1955. Le Code civil s'est rvl insuffisant car il ne contenait qu'un seul type de disposition (proprits foncires). C'est un aspect de droit priv mais il a fallu intgrer les aspects de droit public relatif l'amnagement de l'espace agricole, protection de l'environnement. Cette classification est toujours temporaire. Enfin le code de la consommation a t dict en 1973. Paragraphe second : Le droit interne et le Droit international A- Le droit international au sens strict 1- Le droit international public Il rglemente les rapports entre tat et tats et organisation internationale (ONU). Le fonctionnement de ces organisations internationales relve du droit international public. Est-ce que le droit international public existe ? Existe-t-il une contrainte supra tatique ? Rellement non il n'y en a pas d'efficace. Il existe des institutions en faveur de son existence. Il existe une coutume internationale or la coutume est caractrise par l'adhsion spontane des sujets de droit une rgle qu'il considre comme obligatoire. La coercition tatique est la caractristique systme juridique mais il faut qu'il y ait un minimum d'adhsion des sujets de droit. 2- Le droit international priv Ce n'est pas un tat, c'est un particulier mais il y a un lment d'extranit, contrat entre deux Etats qui ont leur sige dans des pays diffrents. Tous les aspects de la vie prive quel qu'il soit peuvent avoir une dimension internationale. Quatre questions relvent du droit international priv : les conflits de lois dans l'espace les conflits de juridiction la condition des trangers B- Le droit international communautaire Il a t instaur par des traits (trait de Paris 1951 qui instaure la CECA et le trait de Rome de 1957 qui instaure la CEE et lEuratom). Le trait de Maastricht de 1992 et le premiers

traits avoir accord l'union europenne de trs importants transferts de souverainet et il a instaur la banque centrale europenne, le trait d'Amsterdam de 1997 et le traits de Nice en 2001. la suite de ces traits, l'union europenne est passe de 6 25. Ce droit communautaire comporte deux aspects : le droit communautaire primaire : ensemble des rgles instaures par ces diffrents traits traitent des relations entre les diffrents tats membres. C'est donc un droit institutionnel. Le droit communautaire driv. Il contient toute la rglementation communautaire, ces diffrentes rgles ont pour objet d'assurer la libre circulation des personnes, des capitaux, des biens et des services. Trois types de rgle : - les rglements - les dcisions - les directives Les rglements et les dcisions sont directement applicables dans les tats membres alors que les directives ne le sont pas, elles doivent tre transposes dans les tats membres par des lois de transposition car elles ne sont pas suffisamment prcises pour tre directement applicables. Une directive ne donne que l'objectif atteindre. Le rglement est de porte gnrale. Ce droit est la fois international et interne par ces sources et internes car il est applicable directement dans les tats. La cour de justice des communauts europennes a prcis une dcision : Costa contre Enel. La CEE instaurer un ordre juridique propre intgr au systme juridictionnel des tats. Section seconde : Les systmes de droit VOIR SECOND SEMESTRE

TITRE SECOND : ASPECT PRATIQUE DU DROIT

Chapitre premier : Les sources du droit
Dans la ligne de la philosophie des lumires, la promulgation du code civil en 1804, la source reconnue du droit est que la loi, expression de la volont gnrale. Elle est omnicomptente et omnipotente. Cet absolutisme de la loi a t remis en cause par les faits avec le rle crateur de droit de la jurisprudence mais aussi par la Ve rpublique car mfiance l'gard du Parlement. La loi n'est plus la seule source du droit et elle n'est plus unique. Section premire : Les sources directes du droit Paragraphe premier : Les sources valeur lgislatives A- La loi Dfinition : le mot loi est polysmie que, au sens gnral du terme, la loi et le synonyme de rgle de trois mais il y a aussi un sens technique, restrictif qui s'est dvelopp sous la Ve

rpublique, cela dsigne la rgle vote par le pouvoir lgislatif. Depuis 1858, ajoute une dfinition matrielle du l'apparition de nouvelles rgles de droit : les rglements autonomes. 1- Dfinition formelle Les procdures classiques d'laboration de droit. La loi dans ce cadre, c'est l'oeuvre du Parlement, tandis que le rglement est l'oeuvre du pouvoir excutif. Ici, ce sont des rglements d'applications qui ont pour seul objet de prciser les conditions d'application, le principe de la lgalit. Dans la hirarchie des normes, les rglements d'application sont infrieurs aux lois. On peut s'en assurer de deux manires : Recours en annulation pour excs de pouvoir (intentes devant les juridictions administratives) l'annulation agit erga omnes ( l'gard de tous) mais le recours est prescrit au-del de deux mois suivants la publication du rglement. L'exception d'illgalit : elle est souleve dans le cas d'un procs en cours. Le rglement n'est pas annul mais son application est carte. Elle ne peut tre souleve que devant les juridictions administratives ou rpressives pas devant les juridictions civiles. Si on la soulve devant les juridictions civiles, elle va surseoir statuer sa dcision le temps de poser la question aux juridictions administrative. Une question pose est de juge juge et juridictionnelle. On distingue la loi du rglement par la procdure. Les projets de la loi manent du gouvernement. Une proposition de loi mane de parlementaires la loi doit tre vote par les deux assembles la virgule prs. Les dtails de la procdure changent en fonction de la nature des lois. L'assemble nationale une primaut car si les deux assembles parlementaires n'arrivent pas a se mettre d'accord on runit un comit mixte paritaire et si ce comit chouons cest lassemble nationale qui gagne sauf pour les lois constitutionnelles. La notion de rglement englobe diffrentes catgories de texte : les dcrets (article 21 de la constitution, la comptence principe revient au premier ministre). Les arrts interministriels, ministrielles, prfectoraux et municipaux les circulaires : c'est un texte qui mane d'un ministre et dans lequel il donne ses instructions aux fonctionnaires et qui est publi au bulletin officiel. Ces circulaires, en principe, n'ont aucune valeur judiciaire selon la jurisprudence judiciaire mais la jurisprudence administrative (le conseil d'tat) distinguer circulaire interprtative et circulaire rglementaire. L'assemble et la formation la plus solennelle du conseil d'tat. Le conseil d'tat estime que parce que les circulaires sont rglementaires elles ont forces obligatoires. Le conseil d'tat la fait pour pouvoir les annuls pour excs de pouvoir. Le dcret de 1983 on prcise que les usagers de l'administration peuvent se prvaloir vis--vis de l'administration des circulaires publies et lgales. Cela veut dire qu'elles ont valeurs juridiques. Le droit mane de departout mais de plus en plus de l'administration, des autorits administratives indpendantes. Elles sont cres pour rpondre des besoins particuliers de la vie conomique et sociale (exemple : la CNIL, le conseil de la concurrence, le CSA, le comit national consultatif d'thique...). Ces autorit administrative indpendante mane de l'autorit mais elles sont indpendantes. Certaines sont dotes du pouvoir rglementaire. Ces diffrentes autorits produisent du droit. - les rescrits : l'origine, les rescrits taient des rponses apportes par les empereurs romains quand on voulait leur avis. Il en existe trois sortes : le rescrit fiscal

 le rescrit boursier (avis qui mane de lAMF), elle prcise si l'opration boursire est conforme. Le rescrit social (URSSAF). Ces rescrits sont facteurs de scurit juridique car celui qui est mis le rescrit est li par celui-ci. En dfinitive, par le rescrit, on demande son avis l'administration, celle qui a labor la rgle de droit.

2- Dfinition matrielle La constitution de 1958 a rompu avec le principe domnicomptence de la loi. Il y a cration de nouveaux rglements, les rglements autonomes qui rgissent ces matires qui ne relvent plus de la comptence lgislative (articles 34 et articles 37 de la constitution) dterminent les domaines d'intervention respective de la loi du rglement autonome. Cela soulve une question : ces rglements autonomes sont-ils soumis aux principes de lgalit ?

Lois et rglements autonomes Il y a un domaine d'intervention de la loi est un domaine pour les rglements de. Articles 34 et 37 de la constitution, l'article 34 nonce la liste limitative des comptences lgislatives et l'article 37, la comptence de droit commun revient au pouvoir excutif et la comptence d'exception au pouvoir lgislatif. L'article 34 typique matires qui relve de la comptence lgislative : la loi fixe les rgles concernant un certain domaine. Dans certaines matires la comptence de la loi est totale. La loi dans notre matire dtermine les principes fondamentaux. Dans ces matires, la comptence du lgislateur est limite. Les rglements autonomes peuvent fixer des rgles plus prcises que la loi. Il s'agit d'un domaine de comptence partage entre lgislatif et excutif. Ce qui renforce l'impression de faveur faite au pouvoir excutif fait des procdures de contrle pour que soit respecte cette rpartition des comptences, elle protge le pouvoir excutif des empitement du pouvoir lgislatif n'est pas l'inverse. Les ordonnances de l'article 38 de la constitution : le Parlement peut habiliter le gouvernement a dict des rglements dans certaines des matires qui relvent de la comptence lgislative. Les ordonnances sont soumises la ratification du Parlement. Rglements autonomes les principes gnraux du droit On considre que le rglement autonome est soumis aux principes de lgalit, aux principes gnraux du droit. Les principes gnraux du droit sont les principales valeurs barrire mais toujours supra dcrtale (suprieurs au dcret). Ils ne sont pas expressment formuls par le droit, ils sont dcouverts par le juge soit il rsulte de la synthse de textes disperss, soit ils ne prennent appui sur aucun texte, ils sont donc crs par les juges. C'est le conseil d'tat qui le premier a recouru cette notion de texte aprs la seconde guerre mondiale. Cette notion est apparue pour protger l'individu de l'tat. Le principe d'galit des citoyens devant les charges publiques, la continuit des services publics... La thorie de l'enrichissement sans cause dfend que l'on ne peut pas s'enrichir au dtriment d'autrui. error comis fatis jus (l'erreur commune et cratrice de droits).

B- Lapplication de la loi 1- Lentre en vigueur de la loi la date d'entre en vigueur et la date partir de laquelle une loi est obligatoire pour le sujet de droit. Aprs droits du Parlement il y a promulgation de la loi par le prsident de la rpublique (article 10 de la constitution) la loi devient excutoire. La date de la loi c'est la promulgation. Pour qu'une loi entre en vigueur, elle doit tre publie au journal officiel. Il petit avoir une erreur matrielle dont on publie rectificatif c'est--dire un erratum la mais lerratum peut modifier la loi. Hostilit de la jurisprudence qui hercule il faut dmontrer que lerratum rectifie une erreur matrielle. L'objectif de la publication et la connaissance de la loi par les citoyens, il faut laisser couler du temps entre la publication et l'entre en vigueur. L'article premier du code civil propose plusieurs hypothses : - l'une pose problme car lorsqu'une loi pour tre appliqu doit tre prcis, elle entrera en vigueur qu'aprs l'adoption d'un rglement d'application. Un tat engage sa responsabilit. Le premier ministre a sur la publication des lois. Le lgislateur a le pouvoir de retarder. - Il y a une prsomption irrfragable de la connaissance de la loi (pas susceptibles de la preuve contraire). C'est une rgle de droit qui ne correspond pas la ralit, personne ne peut connatre toutes les lois, surtout en priode d'inflation lgislative.

2- Les conflits des lois dans le temps Fixer la date d'entre en vigueur n'est pas suffisant pour rgler la question de son application dans le temps, il faut prciser quelle situation juridique va tre appliqu en dterminent alors le champ d'application temporelle, le champ dapplication rationne, temporise la nouvelle loi par rapport l'ancienne. Il arrive que le lgislateur prenne des dispositions transitoires, il prcise comment va s'oprer la transition entre l'ancienne et la nouvelle loi. Exemple : loi de 1965 qui rforment le rgime matrimonial, elle rgissait tous les couples maris, et tous les mariages en cours. Il n'est pas rare que les lgislateurs ne prcisent pas comment se fera le passage de la nouvelle loi. L'article deux du Code civil, la loi n'a pas d'effet rtroactif, elle ne peut pas rgir des situations qui taient dj teintes lors de son entre en vigueur . Cette loi nouvelle a pour but d'apprhender toute situation juridique venir aprs l'entre en vigueur de la loi. Le problme rside dans les situations juridiques en cours. Par exemple : en dcembre 1966, la loi rglementant les taux d'intrt en fixant un plafond fix commettant usuraire. Cette loi s'applique-t-elle au contrat de prt en cours ? Ces situations demeurent-elles ou doivent-elles demeurer sous la loi ancienne ? Ou au contraire, sont-elles rgies par la nouvelle loi ? Trois conditions : - Impratifs du progrs du droit : application de la loi toutes les situations en cour. La loi nouvelle est considre comme meilleure et dans un but de progrs du droit, pour ne pas sclros le droit, le champ d'application temporel est le plus large possible. - galit de tous devant la loi : supose une application rapide de la nouvelle loi. - L'impratif de scurit juridique : l'aide pour la survie de la loi ancienne. Agir conformment au droit. Stabilit du droit est un gage de libert. Par exemple ceci est trs important droit pnal et en droit des contrats.

Dans les arrts de la cour de cassation, lorsque la cour casse l'arrt de la cour d'appel, il y a toujours un visa, est le pied sur le texte de droit que la cour d'appel a viol, ou vise l'article du code civil ainsi que les principes gnraux du droit transitoire. La doctrine a tent de rsoudre les problmes de droit transitoire. On fait la distinction entre un droit acquis (le lgislateur doit lui respecter. Il ne peut pas y toucher. La loi nouvelle ne peut pas les modifier.) et entre de simple expectative (rgies par la nouvelle loi). Paul Roubier propose d'autres solutions dans son ouvrage les conflits de lois dans le temps (1929). Pour systmatiser les solutions du problme de trois transitoires, il opre une distinction entre les situations juridiques lgales qui sont diffrents d'une situation juridique contractuelle (libert des individus plus marqus). Il opre une autre distinction entre la constitution des situations juridiques qui diffrent des effets de la situation. Il distingue galement les effets passs des effets futurs. Pour cet auteur, tous ces domaines doivent tre traits diffremment en fonction des diffrents principes impratifs. Depuis 1960, la cour de cassation s'est allie au systme de Roubier : le droit positif ! Deux grands principes sont souligner : - la non rtroactivit de la nouvelle loi - l'application de la nouvelle loi immdiatement La non rtroactivit de la nouvelle loi La non rtroactivit Le principe de non rtroactivit est nonc l'article deux du Code civil et l'article 112-1 du code pnal. La nouvelle loi ne peut pas agir sur le pass. Les conditions de constitution des situations juridiques en cours ainsi que leurs effets passs restent rgis par la loi ancienne. Respect de la scurit juridique et de la libert. Quand on agit, on doit tre sr du droit et de la stabilit des lois. La loi du 17 nivose An II rforme du droit de succession. Idal d'galit, abandon du droit danesse, abandon de la prdominance des garons, galit de tous les enfants. Ce fut une application rtroactive jusqu'en 1789. Or on fait agir une loi de 1795 1789. L'application de cette loi a des successions closes. Les successions doivent tre rouvertes, refaire dpartage, rvaluation des biens. Les consquences furent dsastreuses. Il y avait l une ruine de la scurit juridique. un le droit franais est devenu depuis trs attacher la non rtroactivit. C'est un principe de porte gnrale, elle s'applique au droit priv, public, pnales... Le conseil d'tat a mme fait de cette non rtroactivit des rglements un principe gnral du droit franais. Les lois pnales plus svres ne peuvent pas agir et ceci est un principe valeur constitutionnelle fonde sur l'article huit de la dclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Exception au principe de non-rtroactivit Les lois pnales plus douces, rtroagissent et la rtroactivit des lois plus douces a valeur constitutionnelle. La rtroactivit in mitus est fond galement par l'article huit de la dclaration des droits de l'homme et du citoyen. Impratif de protection de la socit n'exige pas que des peines devenues trop lourdes continues s'appliquer. Exception en matire civile. L'article deux du Code civil dispose que le principe de non rtroactivit n'a pas valeur constitutionnelle en droit civil. Le lgislateur peut dicter des lois rtroactives. Quelle est la porte d'une loi rtroactive ? Une loi rtroactive apprhende des faits antrieurs cette publication. S'il y a un procs en cours, les juges doivent appliquer la nouvelle loi l'exception des instances pendantes devant la cour de cassation car la Cour de Cassation a

notamment pour mission de vrifier si les juges du fond ont fait une bonne application du droit. Or si une loi rtroactive est publie lors d'un pourvoi en cassation, la cour de cassation ne peut pas reprocher aux juges du fond de ne pas avoir quitter une loi qui n'existait pas lorsqu'ils sont status car les juges du fonds ont fait, s'il y a lieu une bonne application du droit en fonction de la loi ancienne, la seule existant au moment o les juges ont statu. Certaines lois bnficient d'une rtroactivit renforce, elle s'applique mme aux instances pendantes devant la Cour de Cassation. Le lgislateur a le pouvoir de faire appliquer les lois trs importantes la cour de cassation. Tel en est l'exemple de la loi du trois dcembre 1972. Parmi les lois de rtroactivit, on peut citer les lois de validation (ce sont des lois confirmatives, elles peuvent valider des situations juridiques nulles sous le fondement de la loi ancienne.). Ici, la rtroactivit des sources de scurit juridique. Le droit transitoire franais a t modifi par la cour europenne des droits de l'homme qui produit du droit europen diffrent du droit communautaire. Le droit europen nerve le droit franais. La cour europenne des droits de l'homme a rcemment pos une jurisprudence en droit transitoire. L'article six pose le principe au droit un procs quitable. Ceci limite le pouvoir du lgislateur franais d'dicter des lois rtroactives. Dcision de 1999 de Zielinski c/ France. La France fut condamne propos d'une loi de validation rtroactive contraire aux principes de procs quitable. Les solutions poses par la cour europenne des droits de l'homme sont les suivantes : - la cour europenne des droits de l'homme inverse le principe, elle pose que le lgislateur n'a pas le droit d'dicter des lois rtroactives - impratif de procs quitable et respect de la sparation des pouvoirs La CEDH n'admet qu'une exception : c'est le cas ou le lgislateur dicte des lois dans le cas d'un imprieux motif d'intrt gnral. Lorsque l'tat est parti un procs, et qu'ils risquent de perdre, l'tat dicte une loi qui lui permet de gagner. Il y a atteint la sparation des pouvoirs car le lgislatif ingre dans le judiciaire. Quand la cour de cassation intervient, elle joue les carpettes devant la cour europenne. La cour de cassation a appliqu la jurisprudence dans le procs entre particuliers. On ne peut pas prsumer que l'tat ait voulu faire gagner un intrt plutt qu'un autre. L'tat ne peut pas se servir des intrts particuliers. La cour d'appel de Versailles a dict un arrt d'assemble plnire le 23 janvier 2004. L'imprieux motif d'intrt gnral couvre les exceptions ceux-ci peuvent tre contrls par les juges. N'importe quel juge va pouvoir remettre en cause l'apprciation du lgislateur sur cet imprieux motif d'intrt gnral. C'est une apprciation d'ordre politique et non juridique. Cette jurisprudence de la CEDH a eu des incidences fortes sur les lois interprtatives qui sont souvent rtroactives par nature, elle est automatiquement rtroactive. Une loi interprtative va prciser le sens d'une loi ambigu, obscures, elle est incorpore la loi qu'elle interprte. Elle est cense entre en vigueur la mme date que la loi interprte. C'est forcement rtroactif. Une loi interprtative se borne reconnatre sans rien innover un droit prexistant qu'une dfinition imparfaite a rendu susceptibles de controverse. Cette acception classique a t critique car elle est artificielle, certains auteurs lui veulent une interprtation plus moderne. Pour eux, une loi interprtative modifie invitablement la loi. Le lgislateur dicte une loi interprtative pour briser la jurisprudence donc elle innove. Tout le raisonnement classique s'coule car ce n'est plus une rtroactivit automatique donc elle doit tre soumise au principe de droit transitoire. C'est ce qu'a fait la cour de cassation dans les deux arrts du 23 janvier 2004, elle a abandonn l'interprtation classique pour la remplacer par l'interprtation moderne. L'application immdiate de la nouvelle loi

Le la loi ne peut parat trop agir, elle s'applique alors la constitution de toutes les situations juridiques. Le problme envisag et dans la constitution n'est pas instantan. Situation juridique par prescription. Pendant la prescription, une nouvelle loi change le dlai. La loi nouvelle sera applique immdiatement mais faut distinguer le fait que la loi rduit ou augmente le dlai de prescription. Le nouveau dlai commence conduire l'entre en vigueur de la loi nouvelle. La loi nouvelle augmente le tlthon que l'application immdiate de la nouvelle loi. Le temps coul sous l'ancienne loi est pris en compte. L'exception, et la survie de la loi ancienne qui va continuer rgir les situations futures aux effets contractuels. Il est ncessaire que le droit qui s'applique aux contrats ne soit pas modifi en cours du contrat. Dans le cadre contractuel, l'galit devant la loi n'a pas de sens. Le principe de la libert contractuelle. La loi nouvelle s'appliquera immdiatement aux effets futurs des situations contractuelles en cas d'ordre public imprieux (exemple du 28 dcembre 1966). L'adjectif imprieux met en vidence qui ne suffit pas que la loi nouvelle soit imprative pour qu'elles rgissent des situations contractuelles. Le domaine privilgi c'est le domaine de l'conomie, celui du travail (loi du Front populaire 1936 : les congs pays). On considre que des qu'une loi est d'ordre public, sociale, favorable aux salaris, elle aura une application immdiate. C- La coutume 1- Dfinition de la coutume La loi et le mode normal de cration du droit, la coutume est une source secondaire, elle est non tatique, non crite. La coutume est une rgle de droit que la collectivit a fait sienne par habitude dans la conviction de son caractre obligatoire. Deux lments : lment matriel : objectif Comportement habituel, rpt, ancien, gnral (exemple la femme marie doit porter le nom de son mari). La coutume a le mme caractre de gnralits, impersonnalit que la loi. Ce qui distingue la coutume de la loi c'est son origine populaire. Une coutume disparat par dsutude. La coutume est en parfaite adquation avec les murs, les besoins sociaux et conomiques de la collectivit concerne. La coutume met du temps tre labore lment subjectif Conviction commune que la pratique en question est obligatoire opinio uris necessitatis . La coutume est un mode spontan de cration du droit puisque la coutume et non crite contrairement la loi, elle n'est pas prsume connu ni des juges ni des sujets de droit. La production d'un parre (certificat qui permet d'attester d'un usage professionnel dlivr par les chambres de commerce). 2- Fonctions de la coutume Il y en a trois : Les coutumes secundum legern (les coutumes ct de la loi). C'est l'hypothse o la loi renvoie la coutume, elle est obligatoire en vertu de la loi (article 663 du Code civil). L'article 1159 du code civil et l'article 1160 sont des articles relatifs l'interprtation des contrats. L'article 1135 fait rfrence des clauses de styles qui sont

toujours l, elles deviennent tellement frquentes qu'on ne les stipule plus dans les contrats, elles sont sous-entendues (usage conventionnel) c'est galement le cas en droit pnal qui est soumis au principe constitutionnel dgalit. Il fait aussi rfrence aux coutumes. C'est le cas par exemple pour les actes de cruaut envers les animaux. Les coutumes sont souvent suppltives. Les coutumes praeter legern ( les coutumes pallient le silence de la loi) La Lex mercatoria ( coutume praeter legern) la loi de marchand, est une expression pour dsigner le droit commercial au Moyen ge. C'est l'ensemble des usages du commerce international aujourd'hui. La coutume joue un rle essentiel sur la scne internationale qui est trs peu organise juridiquement.

La coutume contra legern ( contre la loi) Cette coutume n' aucun caractre obligatoire car ce serait admettre que la loi puisse tre abroge. Mais il y en a : l'une de ses coutumes concerne le nom or il y a le principe d'immutabilit du nom, on peut acqurir un nom par usage prolong. Les donations, (importance conomique norme), le donateur donne un bien au donataire (contrat gratuit). Une donation pour tre valable doit tre conclu devant un notaire. Le don manuel (argent donn par quelqu'un de sa famille) a une importance conomique norme. La donation directe et contraire la loi (article 931 du code civil). En droit du travail, on considre que la coutume est suprieure la loi, si elle est favorable aux salaris. Ceux-ci pour diffrente explication : la coutume et l'expression de la dmocratie directe, admettre la coutume est un bon moyen de dfense contre l'inflation lgislative, admettre la coutume permet l'abrogation par dsutude. Paragraphe second : Les sources valeur supra lgislative A- La constitution La constitution franaise a pour objet d'organiser les pouvoirs publics, de rpartir des comptences entre les diffrentes composantes de l'tat. Dans la constitution de 1958, on instaure un contrle de constitutionnalit des lois. La loi est l'expression de la volont de la majorit politique. Le contrle de constitutionnalit des lois Ce contrle est exerc par le conseil constitutionnel dont l'article 56 de la constitution en prcise la composition. L'article 61 de la constitution prcise le contrle de constitutionnalit. Si le conseil constitutionnel n'a pas t saisi avant la promulgation de la loi, celle-ci est inattaquable postrieurement. L'exception d'inconstitutionnalit n'existe pas en France. La loi constitutionnelle de 1974 instaure une saisine ouverte 60 dputs ou 60 snateurs donc la minorit politique de saisir le conseil constitutionnel. Ce contrle de constitutionnalit a t accru par le conseil constitutionnel. C'est dans sa dcision du 16 juillet 1971 libert d'association que le conseil constitutionnel a largi son contrle car il inclut au bloc de constitutionnalit le prambule de la constitution de 1946. Tous ces textes sont vagues donc le

conseil constitutionnel peut faire ce qu'il veut. (Article quatre de la dclaration des droits de l'homme du citoyen, le conseil constitutionnel a tir le principe de la libert d'entreprendre, d'aller et venir, libert du mariage et droit au respect de la vie prive). L'largissement du bloc de constitutionnalit a entran une modification qualitative du contrle. B- Les traits Tout particulier peut saisir la cour europenne des droits de lhomme. La CEDH na pas le pouvoir dagir directement sur le droit national mais en pouvant condamner pcuniairement les Etats, ces derniers mettent en gnral en conformit le droit avec le droit europen. Le droit europen est une grande source pour le droit. De nombreux auteurs sont dfavorables a cette europisation du droit franais. Toutes les branches du droit sont concernes. Ex : en droit pnal pour les coutes tlphoniques. Avant pas de loi sur ces coutes sans contrle judiciaire et les coutes taient assez sauvages. La France a t condamne en 1990 pour absence de rglementation cest pour cela quen 1991 a t adopte une loi sur les coutes tlphoniques. En droit des personnes, sur le transsexualisme, loi de 1992, un transsexuel considre que larticle 8 de la CEDH est viol. Il voulait que son changement de sexe soit pris en compte dans les papiers dtat civil. La France fut condamne en mars 1992 car aucune rglementation juridique dcoulait. La cour de cassation dans une chambre dassemble plnire de dcembre 1992, a t plus loin que ce que lui demandait la CEDH, elle considre que cest un droit de lhomme pour un transsexuel que de voir son changement de sexe report sur son tat civil. En droit des successions, il y a les enfants adultrins, le droit prvoyait que si lenfant adultrin venait en concurrence des enfants lgitimes ou du conjoint survivant alors ses droits de successions taient diminus de moiti. La France a t condamne par arrt Mazureck pour cette infriorit des enfants adultrins. En 2001, une loi prvoit que les droits des enfants adultrins soient identiques quelques soient les conditions successorales. Une loi peut voir son application modifie ou carte par une application europenne jurisprudentielle. Influence ngative. Les juges europens nont aucune lgitimit pour inflchir du modle que les Franais veulent se doter. Critiquable car les dispositions de la CEDH sont vagues et on peu leur faire dire tout et leu contraire. De long en loin la CEDH fait dire ce quelle veut. Dautant plus critiquable car elle date de 1950 car lEurope se relve peine des horreurs nazies et du communisme. CEDH adopte dans ce contexte pour empcher lempitement de lEtat sur lindividu. Il ne faut pas oublier ce contexte historique et elle na pas t fonde pour accorder des droits subjectifs toujours plus nombreux et toujours plus grands. Elle a t dtourne de sa fonction premire et ne reflte que lindividualisme des socits europennes. Deuxime critique cest que se sont les juges ordinaires qui peuvent faire appliquer la loi au nom de la CEDH et peuvent en vertu de la CEDH cart une loi. Dautant plus nfaste car ce nest pas quun seul effet vertical ( individu qui se plaint de ltat) la cest un effet vertical crateur de droit lEtat est dbiteur des obligations. Il y a galement un effet horizontal de droit (particulier particulier). Par exemple, le contrat de bail, de manire traditionnelle dans tous les contrats de bail il y avait une clause dhabitation personnelle qui stipule que cest vous qui tes preneur et ce dernier ne pouvait hberger personne sauf ses enfants. Les propritaires voulaient se protger des sur habitations des locaux. Cette clause a t condamne par la CEDH par larticle 8. La cour de cassation a quand mme mis le ola. C- Le droit communautaire Egalement appel droit de lunion europenne depuis Maastricht. Le droit communautaire prime le droit interne comme les traits mais la primaut du droit communautaire net pas fond sur larticle 55 de la constitution. Le droit communautaire prime

le droit interne par sa nature mme de droit communautaire, par essence, par nature quil prime. Arrt de 1964 Costa c/ Enel que la CIJE que le droit communautaire que par nature prime. Premier fondement est que le transfert de souverainet que font les tats entrane une limitation dfinitive de leur droit souverain au profit du droit communautaire. Second fondement, condition sine quo non de lharmonisation juridique. Unit de lordre juridique communautaire afin dassurer un libre march ou la concurrence ne serait pas fausse. Consquence, cette primaut nest pas soumise la condition de rciprocit. Si un pays ne respecte pas une disposition du droit communautaire alors il pourra tre lobjet dune action en manquement. Le droit communautaire nest pas labor de manire dmocratique.

Section seconde : Les sources indirectes du droit Paragraphe premier : La jurisprudence Le mot jurisprudence est polysmique. La jurisprudence cest la rgle de droit appliqu aux faits. On dit que cest la rgle de droit vivant. La rgle de droit que lon applique a un cas concret, cest le passage du droit au fait assur par la jurisprudence. Assurant ce passage, la jurisprudence doit interprte le sens, la porte de la rgle de droit. Quatre rdacteurs du code civil. Discours prliminaire de Portalis. Cest l quil a expliqu ce code, sa dmarche. Notamment dans ce discours il crit on ne peut pas plus se pass de droit que de jurisprudence . Les rvolutionnaires, se mfient des juges et vouent un culte la loi codifie. Daprs les rvolutionnaires, le juge nest que la bouche de la loi et il na pas le droit dinterprter la loi. A t mis en place en 1804 le rfr lgislatif. Au nom de la sparation des pouvoirs, si une loi demande tre interprte devait surseoire statuer et demander au lgislateur comment il fallait interprter la loi. Les parlements avaient laisss un trs mauvais souvenir pour dfendre leur propre corporation avaient bloqu les rformes de la monarchie et les ordonnances royales. Ce systme du rfr a disparu dfinitivement en 1828. En effet, la procdure devenait trop longue. Deuximement le lgislateur a souvent disparu lorsquil faut interprter la loi. Ce qui montre limportance dinterprter la loi. La jurisprudence est-elle source de droit. A- La notion de jurisprudence A lorigine le mot jurisprudence dsignait la science du droit, la thorie du droit. Acception qui a perdu cette signification en droit franais. Au sens large du terme la jurisprudence dsigne lensemble des dcisions rendues par les juridictions. Cest dans ce sens que lon entend le mot jurisprudence lorsquon parle les recueils de jurisprudence. Jean-Luc Aubert. Recueil Lebon. Sajoutent ces recueils officiels toutes les publications prives. Puis il y a toutes les revues spcialises. Ces revues prives sont constitues de notes darrt. La jurisprudence cest la manire dont un problme de droit est habituellement tranch par les tribunaux. Cest la solution de droit qui a t pos par une suite constante de dcisions concordantes. Cette signification est celle que lon retiendra. Pour quil y ait jurisprudence, il faut que la dcision mane des hautes juridictions. Seule elles peuvent de facto imposer leurs dcisions aux juridictions infrieures, aux juges du fond. Pourquoi elle peuvent imposer de facto leur dcision. De par leur double fonction quelles peuvent imposer leurs dcisions aux juridictions infrieures. Elles ont une fonction disciplinaire. Elles ont une fonction juridique

dassurer lunit de linterprtation du droit par toutes les juridictions. Tant que la haute juridiction ne sest pas prononce la question nest pas tranche. Cest la hirarchie juridictionnelle qui impose la prpondrance des hautes juridictions. Il faut distinguer les arrts des hautes juridictions qui peuvent faire jurisprudences et les autres. Le premier critre cest la formation qui a rendu la dcision ; par exemple un arrt dassemble plnire. Second critre, la formulation de la solution, son degr de gnralit, la solution peut-elle tre applique gnralement. On distingue les arrts de principes (gnraux) et les arrts despce (particuliers). Troisime critre il faut voir si cest un arrt de rejet ou de cassation. Un arrt de cassation a plus de chance dtre jurisprudentiel quun arrt de rejet. Quatrime critre, les motifs de cassation. Ils sont au nombre de quatre : - violation de la loi - Manque de base lgale ( la cour dappel aurait du rechercher si les faits sont clairs, nonc des faits est dficient) - Dnaturation de lacte lorsque les juges du fond ont modifi un acte prcis. - Dfaut ou contradiction de motif ( la motivation en droit est dficiente, dfaut de motifs, soit les motifs sont contradictoires). Cinquime critre seul les motifs peuvent tre le sige dune jurisprudence, dune rgle de droit. Les dispositifs des arrts de la juridiction est une disposition concrte, donc ne peut donner lieu a une jurisprudence. Sixime critre en principe, il ny a jurisprudence que sil y a rptition de la solution. Sauf pour certains arrts tels que les arrts dassemble plnire. Assemble plnire runie sur la demande du premier prsident de la cour de cassation lorsquil y a divergence sur une question de principe, divergence entre les cours dappel ou les chambres. Lorsque cette assemble a t saisie dans ces conditions souvent un arrt de principe. Lorsquon saisit lassemble plnire du fait dun second pourvoi et de fait cela peut tre un arrt despce. B- Lautorit de la jurisprudence La jurisprudence est-elle cratrice de droit ? La tradition juridique franaise pose une rponse ngative. Ce culte vou a la loi nest plus dactualit car on sait que tout le droit nest pas contenu dans la loi. La doctrine gnrale considre que la jurisprudence est cratrice de droit. La doctrine minoritaire considre que la jurisprudence nest pas cratrice de droit. 1- Ngation du pouvoir de crer le droit Ngation fonde sur trois textes : Article 10 de la loi des 16-24 aot 1990, loi qui a aujourdhui valeur constitutionnelle. Les juges crant le droit cest une atteinte la sparation des pouvoirs. Larticle 5 du code civil pose la prohibition des rglements. Un arrt de rglement cest une rgle de droit gnral pose par le parlement en dehors de tout litige particulier. Aujourdhui on entend par arrt de rglement, une dcision de justice dont la solution dpasserait la cause du litige. La solution adopte serait applicable a tous les litiges ultrieurs et surtout la solution devrait tre adopte par les juridictions infrieures. Cette prohibition explique donc que les arrts des hautes juridictions, ne simpose pas aux juges du fond. Dans louvrage de Roland et Boyer ces auteurs emploient le mot prcdent. Ce mot ne doit pas tre employ car un prcdent est une dcision qui simpose de jure aux juridictions infrieures et

non pas de facto. Pas de prcdent car les dcisions de la cour de cassation ne simposent pas. Argument majeur pour la ngation de la cration de droit car il manque la rgle de droit le caractre obligatoire. Il faut nuancer car sil donne une dcision diffrente de larrt de la cour de cassation il sera tt ou tard casser par la cour de cassation. Article 1351 du code civil qui parle de lautorit relative de la chose juge. Lautorit de la chose juge cest la prsomption de vrit qui sattache toute dcision de justice. Aprs toutes les voies recours puises, on ne peut rejuger une mme affaire. Autorit relative car la relativit est expressment exprime larticle larticle 1351. Dite relative car cette prsomption irrfragable de vrit ne vaut que pour les mmes parties, si le litige et le mme et quil vaut pour la mme cause. La dcision judiciaire est inopposable aux tiers. Ce qui retire une dcision de justice tout caractre de gnralit. Elle ne vaut quentre les parties, cest concret, donc elle na pas une porte gnrale, donc elle ne peut pas poser une rgle de droit. Objection : Largument est rfutable. La solution est concrte certes, mais la motivation juridique est susceptible de gnralisation, et cest cette motivation qui pourra tre leve en rgle de droit. Ces arguments ne sont pas insurmontables 2- La reconnaissance du pouvoir crateur de droit de la jurisprudence Les manifestations : - Article 4 du Code Civil, un juge ne peut pas refuser de trancher la question quon lui soumet. Sinon il est coupable de dni de justice. Il doit statuer en tout tat de cause. Il devra combler la lacune de la loi sil y a lieu et donc il cre de la loi. Exemple, des textes imprcis, Art. 1131 du Code Civil, la jurisprudence dit quest-ce qutait la cause. Autre exemple : Art. 1382 du Code Civil, la jurisprudence dfinit ce qutait une faute civile, le type de dommage et le lien de causalit. Des textes insuffisants : Art. 1167, section paulienne, la jurisprudence prciser les conditions de mises en uvre de cette action ainsi que le rgime de cette action. Textes absents : il crera lui-mme des lois. Tout le droit administratif t labor par le Conseil dEtat, il est donc jurisprudentiel. Le droit international priv est jurisprudentiel. Llaboration des principes gnraux du droit est la marque de la jurisprudence. La thorie de labus de droit cest la jurisprudence. Lorsque la jurisprudence cre du droit en labsence de loi cest du droit prtorien. Rfrence au droit romain, au prteur romain. - Saisine pour avis. La cour de cassation peut tre saisie pour donner son avis sur une question de droit. 1991 pour les juridictions civiles, 2001 pour les juridictions pnales. Les juges du fonds, doivent tre confronts une question de droit nouvelle prsentant une difficult srieuse et se posant dans de nombreux litiges. Cest une question de doit gnral en dehors de tout litige particulier. Caractre de gnralit est tout fait rempli. En revanche, lavis nest pas obligatoire car larticle 5 sy oppose. Cette saisine pour avis pour but dacclrer les procs, car on sait par avance lavis de la Cour de Cassation. - Il y a des jurisprudences contra legen c'est--dire jurisprudence qui cre du droit contre la loi. La loi ne peut pas volue, si le lgislateur ne prend pas les choses bras le corps, cest la jurisprudence qui va faire voluer la loi. Exemple : Article 1384 alina 1er du Code Civil. 1382 ;1383 sont les articles qui sont relatifs la responsabilit du fait personnel. 1384, 1385, 1386, exceptions cas de responsabilit du fait dautrui, responsabilit du fait des choses. On est responsable des choses que lon a sous sa garde, en dehors des cas fixs par la loi, on ne peut pas tre dclar coupable de ce que lon a sous sa garde. Avec le 18e sicle, dveloppement, de lindustrialisation, des

accidents du travail. On demande donc rparation du dommage. On ne peut pas attaquer la responsabilit du fait de lemployeur, ni du fait des machines quil possde. La cour de cassation dans un arrt de 1896 va donner valeur juridique lalina 1er de larticle 1384 et va poser le principe gnral du fait des choses que lon a sous sa garde. Cette responsabilit des choses que lon a sous sa garde est une responsabilit objective, responsabilit sans faute. Pour briser une jurisprudence, le lgislateur na pas dautre choix que ddicter une loi pour aller lencontre la rgle de droit jurisprudentielle. Ceci prouve que la rgle de droit jurisprudentielle existe. Dans la hirarchie des normes elle prend place du texte quelle interprte ou quelle supple labsence. La rgle de droit cre le doit puisquelle sinsre dans la hirarchie des normes. La rgle de droit jurisprudentielle peut tre suprieure au droit si elle sappuie sur un trait international.

3- Consquences du pouvoir crateur de la jurisprudence La jurisprudence est intrinsquement rtroactive. Une dcision jurisprudentielle est par nature rtroactive, la cour de cassation aussi statue sur des faits antrieurs sa saisine, donc rtroactivit renforce. Cest gnant lorsquil y a un revirement dune jurisprudence, rtroactive et dune rtroactivit renforce. La rgle de droit va simposer sans aucune annonce pralable. Pose un problme e scurit juridique car la loi va changer brutalement et rtroactivement. La jurisprudence cre du droit. A partir du moment ou on pose la constatation que la rgle de droit jurisprudentielle cre du droit linstar de la loi, donc elle devrait tre soumis au mme principe juridique donc non rtroactivit. Les revirements de jurisprudence ne devraient valoir que pour lavenir. La CEDH et la CJCE dictent des revirements jurisprudentiels rtroactivit. La Cour de Cassation dit : nul ne peut se prvaloir dun droit acquis une jurisprudence fige.

Paragraphe second : La doctrine Le terme dsigne lopinion professe par ceux qui crivent sur le droit. Elle dsigne aussi les auteurs qui crivent sur le droit. Il revient aux professeurs de droit et aux professionnels du droit. Les crits sont varis, les manuels, les traits, les monographies et en premier lieu les thses, les chroniques, les notes darrts. Ceci prouve que la jurisprudence est une source du droit majeure. La doctrine est une source indirecte du droit. La doctrine est une autorit de fait. Sa force nest que de conviction. La recherche cest ce que cest le droit et ce quil devrait tre. Il serait abusif de la mettre. Exemple : le droit international priv, matire complexe, la jurisprudence a t labore quasiment constamment par rapport la doctrine. Les litiges ont t tranch en fonction de la doctrine. Bartin, thorie de la preuve. Exemple : la distinction en droit des contrats entre les obligations de rsultat et les obligations de moyen, cette distinction est faite par la Doctrine. Obligation de rsultat vous vous engagez par un contrat atteindre un rsultat, obligation de moyen vous vous engagez mettre tous les moyens pour y arriver. Distinction tablie par Demogue. Exemple : Article 1384 alinas du code civil, responsabilit de faute. Une distinction a t propose entre la garde de la structure et la garde du comportement. Principe gnral du fait

des choses. Il a propos cette distinction dans sa thse soutenue en 1946, En 1956 la Cour de Cassation a repris cette distinction. Cette distinction t dorigine doctrinale. Godmann Exemple : Le nouveau code civil a t crit par Motulsky et Cornu qui sont des professeurs de Droit. Exemple : Doyen Carbonnier qui la demande de Jean Foyer qui refondu le droit de la famille et du droit des personnes travers neufs lois majeures qui lappelaient ses neufs surs. Il tait surnomm le cinquime rdacteur du code civil. Autorit parentale, le droit des rgimes matrimoniaux La force de la Doctrine est indirecte mais certaine. Avant de statuer sur un pourvoi La cour de cassation, deux textes sont labors, avis de lavocat gnral et le rapport du conseiller gnral. Dans ces deux textes il y a une synthse de la doctrine sur ce que pense sur un sujet. Certains professeurs de droit sont devenus conseillers la Cour de Cassation ( =juge), tel est le Cas de Jean-Louis Aubert. Grands auteurs de La Doctrine postrieure au code civil : - Demolombe auteur du 19e, connu pour son ouvrage cour de code napolon il est un des grands reprsentant de lcole de lexgse. Cette cole tait caractrise par une tude littrale, grammaticale du code civil article par article. Avec un grand respect de la lettre du Code civil. On nglige la jurisprudence, on nglige toutes les sources du droit qui ne sont pas la loi mais on sattache quau code civil car on comprend alors que tout le droit est contenue dans le code civil. Ecole de lexgse. Franois Laurent, Troplong, Troulier. La doctrine par Jamin et Jestaz. Cette cole de lexgse a t souvent caricature. - Franois Gny cest lauteur qui a rompu avec lcole de lexgse. Cest lui qui a pour le premire fois depuis la Rvolution a affirmer que tout le droit ntait pas dans la loi, donc pas dans le code. Cest un auteur qui a libr la Doctrine de lcole de lexgse, et que le droit se nourrit de tout ce qui lentoure. Il a dnonc le ftichisme de la loi crite et codifie. Il est lorigine de la thorie de la libre recherche scientifique qui consiste donner pouvoir au juge de chercher la solution dans toutes les branches scientifique (sociologie, conomie philosophie) et non pas que dans le texte crit. Thorie jamais applique. - Aubry et Rau, ont fait leur carrire ensemble sont mort un an dintervalle et ont t conseill ensemble la cour de Cassation. Ils sont connus pour le Trait de droit civil franais, qui nest que la traduction dun trait allemand. Le code civil sappliquait dans les tats allemands. Dans certains tats allemands, il est rest en vigueur jusquen 1900. Donc, les professeurs allemands, sintressent sur le code civil. Le professeur de Heidelberg allemand va appliquer les mthodes de penses allemandes un code civil. En traduisant ce trait allemand, Aubry et Rau vont insuffler une nouvelle vision qui na rien voir avec lcole de lexgse. Cest un trait qui une tude analytique. Ils vont importer en France la thorie allemande du patrimoine. Cest en tant que conseiller la Cour de Cassation qui vont consacrer laction de in rem verso, action qui sanctionne lenrichissement sans cause. - Planiol, Trait lmentaire de droit civil qui deviendra plus tard Planiol et Ripper, et aujourdhui on parle du Ripper et Boulanger. - Ripper et Roblot, Trait de droit commercial. - Josserand dbut 20e Cour de droit positif Franais, il est lorigine de la thorie de labus de droit mme si on pas retenu sa conception dans le Droit positif. - Carbonnier, il est le pre de la sociologie juridique moderne, ouvrage majeur Flexible droit. Ouvrage dans lequel le doyen Carbonnier aborde plusieurs thmes.

Chapitre second : La mthodologie du droit

A apprendre sur le tas !!!

PARTIE SECONDE : ETUDE DES DROITS SUBJECTIFS

Le droit objectif est insuffisant pour rendre compte de la socit. Les droits subjectifs, cest ce qui permet au droit objectif de se saisir de la personne. Ladjectif subjectif renvoie au sujet de droit car ce sont les droits dont sont titulaires les sujets de droit. Ce sont des prrogatives individuelles reconnues et sanctionnes par le droit objectif et qui permettent leur titulaire dobliger autrui de faire ou de ne pas faire quelque chose. Ce sont des pouvoirs individuels qui sont accords aux individus quils utilisent pour conserver leurs intrts. Droit de proprit, droit de crance On est sujet de droit lorsquon a la personnalit juridique. Chapitre 1 la question de lexistence des droits subjectifs. Chapitre 2 la preuve des droits subjectifs.

Chapitre premier : Lexistence des droits subjectifs

Section premire : La classification des droits subjectifs. Paragraphe premier : Distinction entre droit patrimoniaux et extra patrimoniaux Le premier critre utilis est conomique car la premire distinction entre ces deux droit est fond sur la possibilit ou non dune valuation pcuniaire. Il y a les droit patrimoniaux valuables en argent et les droit extra patrimoniaux qui ne le sont pas. Les droits patrimoniaux sont contrairement aux droit extra patrimoniaux dans le commerce juridique, on peut donc leur appliquer un contrat. Les droits extra patrimoniaux sont hors commerce juridique, ils sont incessibles, intransmissibles aux hritiers, insaisissables, imprescriptibles. Les droit extra patrimoniaux sont lis la personne, une personne ne peut en tre priv et ses droits extra patrimoniaux disparaissent avec elle. 5 types de droits extra patrimoniaux : - Les droits de lHomme - Les droits Politiques (vote, ligible) Ces deux premires catgories posent le problme entre libert publique et droit subjectif. Pour distinguer ces deux, le critre utilis est de savoir quel est le dbiteur ; Si le dbiteur est une puissance publique cest une libert, si cest un particulier, on parlera en terme de droit subjectif. Exemple de cumul de ces deux : libert dester en justice, cest une libert publique mais cest aussi un droit subjectif. Droit subjectif dagir en justice est larticle 30 du nouveau code de procdure civile. - Les droits familiaux qui naissent dans le cadre dune relation de couple et du rapport de filiation. Matires rassembles sur le droit extra

patrimonial de la famille. Le droit patrimonial de la famille cest le droit matrimonial et succession. Les droits de la personnalit : droit lhonneur, droit la vie prive article 9, prsomption dinnocence art 9 1, le droit au secret de la correspondance, le droit limage. Le droit moral de lauteur sur son uvre article L 121-1 du code de la proprit intellectuelle. Distinguer du droit patrimonial de tirer profit, de lexploitation de luvre. Droit de choisir de divulguer ou non son uvre. Cest le droit galement de veiller au respect de lintgrit de luvre. Cest le seul droit extra patrimonial qui se transmet aux hritiers, cest galement le seul droit qui ne steint jamais.

La paroi entre ces deux droits nest pas tanche. La sparation nest pas absolue car certains droits extra patrimoniaux ont une dimension pcuniaire. Tel est le cas le droit limage ou du nom au travers du nom commercial. Les droits familiaux ont un aspect pcuniaire. Les liens de filiations font natre une obligation alimentaire. Mme ces quelques aspects pcuniaires ne remettent pas en cause lextra patrimonialit de ces droits car ils ne peuvent jamais tre perdus ni tre transmis. Paragraphe second : Distinction interne des droits patrimoniaux. Les droits patrimoniaux font partie du patrimoine. Cest une universalit de droit et non de fait. Une universalit de fait est un ensemble de bien que lon regroupe pour quils suivent le mme rgime juridique. Universalit de droit se distingue car elle est compose dun actif et dun passif. Elle est donc compose de crance et de dette, les crances rpondent des dettes. Lactif est le passif sont lis. Article 2092 du Code civil, article au droit des srets. Les biens rpondent des dettes. La succession : quand quelquun dcde, les enfants reoivent les dettes et les crances, cest le patrimoine entier. Lanalyse classique dAubry et Rau. Le patrimoine daprs cette analyse classique, cest la dimension conomique de la personne, lide de patrimoine est le corollaire de lide de personnalit , ce qui veut dire que toute personne a un patrimoine. Impossibilit de transmissibilit de patrimoine entre vif, transmission nest que partielle. Il ny a pas de patrimoine sans titulaire et toute personne na quun patrimoine. Les droits patrimoniaux se sont des biens incorporels. Distinction entre bien corporels et incorporels. Les biens corporels sont saisissables, tous les biens matriels, susceptible dapprhension matrielle. Les biens incorporels sont donc les droits qui portent sur les biens corporels, ce sont les droits qui ont pour objet les biens corporels. La dfinition classique des droits patrimoniaux, cest lanalyse classique des droits patrimoniaux (A). Une autre catgorie de droits patrimoniaux a apparu qui ne rpond pas la dfinition classique ce sont les droits intellectuels (B). A- Les droits patrimoniaux classiques

Suma divisio des droits patrimoniaux au sens classique du terme distingue entre les droits de crance et droits rels. Droit de crance, cest un droit que son titulaire a contre une personne. Cest un droit que lon a contre une personne, droit en vertu duquel on peut obliger une personne de faire quelque chose de ne pas faire quelque chose ou de donner. 1101 du Code Civil, un droit de crance peut donc avoir comme objet de faire, de ne pas faire ou de donner. Le droit de crance est la crance, soit une dette dargent. Le droit de crance ne se limite pas a largent. Ce peut tre une obligation de faire. Ce peut tre une obligation de ne pas faire ( clause de non concurrence). Obligation de donner, problmatique car classiquement, on considre quelle nexiste pas. Analyse classique veut quelle nexiste pas, donner cest transfrer la proprit, il vient du mot latin darer et non de donnarer qui signifie de faire une donation, donner ce nest pas livrer. Obligation de transfrer la proprit dans lanalyse classique nexiste pas car le transfert de proprit est un effet automatique du contrat de proprit. Le transfert de proprit se fait solo consensu, c'est--dire sur le simple fait de lchange des consentements. Le vendeur na pas lobligation de transfrer la proprit car elle directement transfr par le consentement. Souvent les droits de crance sont dorigine contractuelle. Ils peuvent tre dorigine lgale. Ce droit de crance nat de ce quon appelle un rapport dobligation entre le crancier titulaire du droit de crance et le dbiteur redevable de la dette. Lobligation cest un lien juridique, qui vient du latin obligare. Cest parce que le droit de crance viens du lien dobligation que lon peut expliquer leffet relatif des droits de crance. Vous crancier vous pouvez demander qua votre dbiteur dexcuter votre droit de crance. Que ce passe t-il lorsquun dbiteur ne respecte pas son obligation (dette). Deux solutions possibles : soit il est condamner lexcution force soit il sera condamner verser des dommages et intrts. Si le dbiteur est condamner verser des dommages et intrts car on considre que le crancier a sur son dbiteur un droit de gage gnral comme expliqu larticle 2092. le crancier peut saisir le patrimoine de son dbiteur afin dtre dsintress. Droit de gage fragile, lorsque le dbiteur nest pas solvable. Le titulaire dun droit de crance na pas de droit de suite. Il na pas non plus de droit de prfrence cest le principe dgalit des cranciers. Les cranciers seront pays au marc le franc, c'est--dire proportionnellement du montant de leur crance, article 2093. la seule cause de prfrence qui pourrait natre cest le prix de la course. Cest celui qui demande sa dette le premier qui sera pay le premier. Droits rels, droit qui nexiste pas, cest un droit qui porte directement sur un bien, alors quun droit de crance est exerc contre une personne. Exemple : si vous tes propritaire droit direct sur lappartement, si vous tes propritaire vous avez un droit contre le bailleur. Les droit rels sont opposables tous, opposabilit erga omnes, le titulaire dun droit rel peut contraindre quiconque respecter son droit. ( Les droits de crance sont aussi opposables tous seulement leur effet relatif fait que lon ne peut exiger quau dbiteur). Un droit rel est un droit qui saccompagne de prrogatives, le titulaire dun droit rel est muni dun droit de suite. Le titulaire dun droit rel a un droit de prfrence. Le titulaire de droit rel passe avant les simples cranciers chirographaires. Ce droit est donc trs efficace. La liste des droits rels est close, lgale. On distingue deux catgories de droit rel : les droits rels principaux et droits rels accessoires. Les droits rels principaux, matrise dun bien totale ou partielle, elle est totale lorsque lon a droit de proprit selon larticle 544. 3 prrogatives du droit rel de proprit, lusus, le fructus et labusus c'est--dire disposer du bien matriellement, juridiquement. La proprit est perptuelle, pas de prescription extinctive en matire de droit de proprit. Les autres droits rels principaux naccordent quune matrise partielle. Cest le dmembrement de proprit, usufruit art 578, lusufruitier lusus et le fructus. Servitude art 637 du code civil. Lorsque lon a une servitude sur un fonds, on a que lusus, le propritaire na quun droit dusage sur le fonds servant, par exemple servitude de passage, servitude de vue. Servitudes sont attaches au fonds, limmeuble c'est--dire que tous les propritaires du fonds

bnficieront des servitudes et les propritaires du fonds servant devront le supporter. Droit rel accessoire, il nest que laccessoire dun droit de crance. Droit de crance renforc par un droit rel, qui nest quun moyen de paiement de dernier recours. Avec les droits rels accessoires, le simple crancier chirographaire va devenir crancier prfrentiel, avec un droit de suite. Toutes les sret de droit de crance sont des droits rels accessoires.

B- Les droits intellectuels/ proprit incorporelle Nouvelle catgorie de droits patrimoniaux qui sont irrductible la suma diviso. Lobjet des droits intellectuels nest pas corporel, mais des ides. Il sagit avant tout des droits de proprit intellectuelle tel que dcrit dans le code de proprit intellectuelle. Ce sont donc tous les monopoles dexploitation crs par la loi, on en distingue deux, les droits de proprit industrielle tels que les brevets, les marques, les dessins et models, et appellation contrle. Il y a le droit de proprit littraire et artistique. Il faut bien distinguer la proprit intellectuelle dune part et le droit de proprit corporelle. Proprit intellectuelle est toujours temporaire. Lobjet nest pas matriel. Mais ce ne sont pas non plus des droits personnels car il ny a pas de dbiteur prcis. La seconde catgorie se sont les droits de clientle, clientle civile, se sont galement les clientles commerciales, et les clientles de offices ministrielles. Ce sont galement des proprits incorporelles, car leur existence et leur valeur dpendent de ltat du march.

Section seconde : les sources des droits subjectifs Paragraphe premier : Les actes juridiques Les actes juridiques sources de droit subjectif. Il sagit dun acte volontaire destin a produire des effets de droit dont la nature et la mesure sont dtermins par la volont individuelle. Dans un acte juridique, les consquences sont voulues. Dfinition gnrale. Cette notion de droit juridique nous vient du droit allemand, dcouverte par la seconde moiti du 19e sicle. Elle a t intgre au code civil par une loi du 12 juillet 1980. Le terme dacte juridique peut dsigner deux choses :instrumentum et negotium. Instrumentum, cest le support, le contenant, exemple le papier sur lequel est rdig le contrat. Cest le support matriel du negotium qui lui est le contenu de lacte juridique. On ne parle que du negotium pour parler des trois catgories dactes juridiques : Premier acte juridique : conventions qui sont des actes juridiques ns de laccord de volont entre deux ou plusieurs personnes. Lobjet de ces conventions peut tre multiple, soit elle peut crer des droits subjectifs, tous les droits sauf la proprit. Soit les conventions peuvent transmettre les droits, tel que la vente, il peut y avoir les conventions titre onreux (ex : vente change contre de largent), convention titre gratuit (don), ce peut tre un change. Les conventions peuvent teindre une dette, compensation. La convention peut constater un droit, cest une convention dclarative, tel que la partage. Pour mettre fin lindivision successorale on va partager par une convention dclarative qui ont un effet rtroactif. Deuxime acte juridique : les actes juridiques unilatraux. Une seule personne, organise les effets juridiques de ces actes juridiques unilatraux. En droit public, un acte juridique unilatral, est un permis de construire, la nomination dun fonctionnaire. En droit priv, larchtype est le testament, la reconnaissance dun enfant naturel. Renonciation une succession, cest un acte unilatral dit acte abdicatif.

Troisime acte juridique : les actes juridiques collectifs. Catgorie aux contours flous. Un acte juridique collectif permet dexprimer la volont de personnes qui sont unis par une communaut dintrt. Par exemple, une dcision dassemble des copropritaires, dune assemble dactionnaires. Lacte juridique collectif le plus souvent cit sont les conventions collectives du travail. Convention collective = Accord conclu entre, d'une part, un employeur ou un groupement d'employeurs et, d'autre part, une ou plusieurs organisations syndicales de salaris possdant un caractre reprsentatif, en vue de dterminer l'ensemble des conditions d'emploi et de travail des salaris et de leurs garanties sociales. La loi no 2004-391 du 4 mai 2004 a subordonn la validit des conventions collectives un certain nombre de conditions reposant sur une exigence de majorit, selon des modalits diverses suivant l'tendue du champ d'application des conventions (interprofessionnelles, de branche ou d'entreprise). L'exigence de majorit apparat soit sous une forme ngative (majorit d'opposition dont la runion fait rputer la convention non crite) soit sous une forme positive (majorit d'adhsion en faveur du texte conventionnel). Paragraphe second : Le fait juridique Les consquences qui en dcoulent souvent nont pas t voulues et ne sont pas organiss par les des volonts individuelles. Deux catgories de fait juridiques, les faits de la nature et les faits de lhomme. Premier catgorie, les faits de la nature dit souvent faits involontaire. La naissance est un fait de la nature, elle tend tout le droit extra patrimonial. La mort est un fait de la nature car elle dtruit le patrimoine du dfunt. La majorit est un fait de la nature car elle met fin lincapacit de lindividu. La catastrophe naturelle, dit cas de force majeur en droit. Deuxime catgorie, les faits de lhomme dit fait volontaire. Les faits licites et illicites. Il y a les faits volontaires illicites qui mettent en uvre la responsabilit de lauteur dune faute. Les faits volontaires licites il y en a deux, les quasi-contrats et la possession. Les quasis-contrats, rglements aux articles 1371 et suivants du code civil. Il y a trois types de quasi-contrat, le grant daffaire accomplis un acte pour le compte et dans lintrt du matre de laffaire sans avoir reu de mandat. Second cas de quasi-contrat cest le paiement de lindu, c'est--dire le paiement dune dette que vous ne deviez pas et bien vous avez droit a rptition. Le troisime cas de quasi-contrat cest lenrichissement sans cause qui nest pas rglement vraiment par le code civil. La possession nest pas un droit mais une situation de fait qui veut que vous possdiez un bien. Le possesseur est protg en tant que tel. La plupart des possesseurs sont propritaires. Sur le fondement de la paix publique il ne faut pas que la proprit soit remise en cause trop facilement.

Chapitre second : La preuve des droits subjectifs

Paragraphe premier : Le critre de rpartition de la charge de la preuve.

A-

Le critre de rpartition de la charge de la preuve entre le juge et les parties.

Le principe qui permet de rgler cette question est le principe accusatoire. En matire pnale, toute la procdure est inquisitoire. Le droit probatoire est inquisitoire. C'est--dire que cest le juge qui a la matrise de la procdure. Cest le juge qui cherche les preuves avec pour seul but la recherche de la vrit. En matire civile, procdure accusatoire, c'est--dire que cest les parties linstance qui ont la matrise de la procdure donc de la recherche de la preuve. Le juge reste passif. Cette inaction du juge cest le principe dispositif du juge. Donne-moi le fait je te dirai le droit. Lobjectif de la preuve en matire civile nest pas la seule recherche de la vrit. Le premier objectif de la preuve civile, cest la scurit juridique. Par le droit probatoire on tente dassurer lefficacit et leffectivit du droit subjectif avec notamment la primaut des preuves constitues. Double consquence, la charge de la preuve incombe aux parties art 9 du NCPC. Seconde consquence, cest que les rgles de la preuve ne sont pas dordre public. Les conventions sur la preuve sont licites. Lensemble du droit de la preuve nonc dans le code civil est suppltif on peut y droger par convention. Nuance qui sexprime par le rle accru accord au juge pour la recherche des preuves. Le principe accusatoire demeure. Cest le principe dispositif qui est un peu remis en cause. La passivit du juge nest plus de droit positif. Les articles 10 et 11 du NCPC. Le juge peut ordonner des mesures dinstruction. Ce qui permet de recherch la vrit. Cela peut tre des mesures dexpertise, des auditions des tmoins, des parties, cest la possibilit quil a dordonner une partie au procs de prsenter des documents qui vont lencontre des intrts de cette partie. Depuis 1972 dans larticle 11-2 du NCPC. Il y une limite sauf sil existe un empchement lgitime tel que le secret professionnel. Article 10 du code civil. La recherche de la vrit gagner du terrain sur lobjectif de scurit juridique. Cet objectif de la recherche de vrit a pour corollaire le dveloppement des expertises. Le juge sen remet de plus en plus aux expertises. Toutes les preuves doivent tre connues des deux parties et discutes devant le juge. Les principes directeurs noncs dans les NCPC sont impratifs et dordre public. BLe critre de rpartition de la charge de la preuve entre les parties.

Celui sur qui pse le fardeau de la preuve court le risque de la preuve. C'est--dire quil risque le rejet de sa preuve et de sa demande. Qui court ce risque ? La charge de la preuve incombe au demandeur. Cest la rponse classique article 1315 alina premier du Code Civil. Le demandeur linstance souvent mais pas systmatiquement. Quand on dit que la charge pse sur le demandeur, cest le demandeur lallgation, celui qui invoque un fait lappui de son droit subjectif qui doit prouver le fait. Tout dfendeur qui soulve une exception, un moyen dfense devient demandeur lallgation. Il y a un second critre. Cest le critre de la normalit. C'est--dire que lon a pas prouver ce qui est normal, ce qui est habituel.

Paragraphe second : Les prsomptions

Article 1349 du code civil. Raisonnement dductif, dun fait connu, on va tirer lexistence dun fait inconnu. Exemple article 312 alina premier du Code Civil, lenfant conu pendant le mariage est prsum pre de lenfant. Il naura pas prouver quil est pre de lenfant. Il naura qua tablir la date de conception de lenfant. Premier fondement de cette prsomption est un fondement pratique, rgle du plrumque fit, c'est--dire dans la plupart du temps il arrive que. Dans la plupart du temps le mari est le pre et ladultre est lexception. Cest lexpression de la vraisemblance, de la normalit. Cest celui qui conteste la paternit dun mari doit prouver lanormalit. Second fondement, cest que par cette pratique, le lgislateur garantit la paix sociale. Le fait inconnu cest la paternit du mari et le fait connu cest la conception. Autre exemple, le possesseur dun bien est prsum propritaire, quand on veux contester votre droit de proprit vous navez pas a prouver que vous tes propritaire vous avez juste prouver que vous tes possesseurs. Perumque fit, respect de lordre social, impossibilit de prouver la proprit. Probatio diaboliqua c'est--dire preuve impossible apporter. Dun fait connu on va prouver un fait connu. Par les prsomptions on modifie dans un premier temps lobjet de la preuve. Cest le fait connu qui doit tre prouv et non le fait inconnu. Corollairement, on modifie la charge de la preuve, on renverse la charge de la preuve. Il existe des prsomption qui ne font que renverser la charge de la preuve sans en modifi lobjet article 2268 du code civil. Il existe diffrents types de prsomptions. Celle qui existe entre les prsomptions lgales et les prsomptions du fait de lhomme. Prsomptions lgales 135 1352 et les prsomptions de lhomme 1353. Ces prsomptions du fait de lhomme sont des indices il ne modifie ni renversent lobjet et la charge de la preuve. Prsomption du fait de lhomme sont des modes de preuves imparfaits. Distinction interne aux prsomptions lgales. Il y a trois types de prsomptions lgales. Ce sont en principes des prsomptions simples rfragables juris tantum supporte la preuve contraire, elle est admise. Les prsomptions sont irrfragables, la preuve contraire nest pas admise, on ne peut pas renverser cette prsomption, on ne peut pas prouver le contraire, on considre alors que cest une rgle de fonds et non des rgles de preuves. Il y a aussi les prsomptions mixtes, caractre qui sattache aux prsomptions de responsabilit, la preuve contraire est admise des conditions restrictives. La simple dmonstration de labsence de faute ne suffit pas il faut prouver que cest un cas de force majeure lorigine du dommage.

Paragraphe troisime : Les modes de preuves 1. Force probante : diffrents modes a. Les modes de preuves parfaits

2- Lcrit Article 1315- 1 du Code civil preuve littral et l'instrumentum (support matriel) qui permet d'exprimer une volont destine produire des effets de droit pour que ce vouloir soit matrialis, il faut au moins qu'il y ait une signature comme exprime l'article 1316-4 alinas 1 qui remplit les deux fonctions que remplit la signature savoir : l'identification de la personne ainsi que le manifeste consentement des parties. A ne sont pas des crits au sens probatoire du terme les lettres car elles ne sont pas destines produire des effets de preuves. C'est pos le problme du journal intime savoir le problme de savoir si l'on atteignait la vie prive ne pas. Les livres ne sont pas non plus des crits : article 1329 1332 du code civil. Pendant longtemps, le Code civil n'a pas dfini ce qu'est lcrit. Cependant, la notion d'crits a volu avec l'apparition de l'crit lectronique et le dveloppement informatique : loi du 13 mars 2000 grande rforme de la lgislation la complt par une ordonnance du 16 juin 2005 (article 36 du Code civil). Ces deux textes ont t pris sous l'impulsion de deux directives communautaires : directive du 13 dcembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures lectroniques (et la loi du 13 mars 2000 est all plus loin que la signature lectronique et a aussi parl de l'crit lectronique). Et la directive du 8 juin 2000 sur le courrier lectronique. Les directives ne sont pas faites sur le plan probatoire mais sur la question de la validit des contrats. Affirmation de l'galit de force probante entre l'crit papier et le courrier lectronique : affirm l'article 1316-1 du Code civil et 1316-3 du Code civil. Cela nerv Franois trr car pour lui la loi est alle plus loin que l'universitaire (galit de recevabilit mais pas de force probante). Article 1316-4 alinas 2 du Code civil : les signatures aussi peuvent tre lectroniques : dcret du 30 mars 2001 ancien dcret du 18 avril 2002. Un crit est une preuve prs constitue : l'crit est rdig l'avance tout sa plus grande force probante a) Actes authentiques Article 1317 alina 1 du Code civil. Dresss pour un officier public. Le seuls les notaires ont comptence gnrale, il n'y a pas plus fiable que. Dcret de 1971 (modifie en 99) rglemente les spcificits que doit remplir un acte notari : doivent tre en franais, les ratures et les blancs doivent tre paraphs et leur nombres doit tre signals dans l'acte, et doivent tre rdig sur un papier de bonne qualit de conservation et paraphe dans chaque page pour viter les substitutions d'une page, et l'acte doit tre fait en prsence des parties. Tous ses droits devront tre adapts aux supports lectroniques mais le dcret n'ayant toujours pas t pris donc aucun acte authentique est lectronique pour l'instant. Si les actes authentiques ont une grande efficacit juridique sur le plan probatoire notamment pour les actes rdigs en minute c'est--dire les actes dont l'original ne quitte jamais l'tude du notaire : l'original s'appelle la minute . Seuls sont dlivrs des cots qui : la premire est appele copie excutoire (avant la grosse car crite en gros caractres car revtue de la forme de l'excutoire : l'acte notari a ici la mme efficacit que le jugement est on n'a pas besoin de passer par une procdure judiciaire ceci est un avantage norme. Les autres copies sont appeles les expditions elles n'ont pas de force excutoire mais sont toujours plus fiables. Force probante d'un acte authentique : il fait foi de ce qui est contenu jusqu' l'inscription de faux : c'est dire procdure trs spciale qui tend dmontrer que se qui tait en scne l'acte authentique est faux : les accusations trs graves de dire qu'un notaire a menti. Si le demandeur choue dans sa demande de faux il sera susceptible de verser des dommages et

intrts et sera susceptible une condamnation pnale. L'article 1319 du code civil parle de mises en accusation : c'est de loin un crime. La plus grande force probante est attache aussi aux copies de l'acte authentique. La copie d'un acte authentique relve de l'article 1330 cas du Code civil qui le distingue pas de l'acte authentique et de l'acte sous seing priv. La copie mme d'un acte authentique n'a pas de force probante autonome. L'article 1334 date de 1804 une poque o la copie tait manuscrite. Si l'original n'existe plus, la copie de l'acte authentique selon l'article 1335 du code civil pourront quand mme tre prsente malgr l'article 1334 force probante autonome quand mme. Au sein du contenu de l'acte authentique : il fut fois juridiquement, inscription de faux, la signature de tous les partis, celle du notaire, la date et toute stipulation dment vrifie parlementaire. Toutes les affirmations que le notaire n'a pas pu vrifier la que force probante d'un acte sous seing priv l'exemple le plus typique est le testament notari ou il est stipul que M. X est sain d'esprit de corps ordre-l il y a possibilit de renversement. b) Actes sous seing priv Acte crit tabli par les particuliers et signer par eux, sans l'intervention d'un officier public. Diffrentes sortes d'acte sous un priv : on distingue les actes originaires, dresss au moment mme de l'acte ; les actes rcognitifs: dresss soit pour remplacer un acte originaire perdu, soit pour interrompre la prescription par une reconnaissance du droit rsultant de l'acte originaire ; Les actes confirmatifs : Dresss pour confirmer un acte annulable. Certaines conditions sont indispensables. Mais il faut la signature manuscrite ou lectronique est parti. L'acte sous imprim peut tre crit en franais ou en une autre langue ; par l'une des parties ou par un tiers ; la mme tte typographie et, sur une formule imprime d'avance en tout ou en partie ; sous forme de lettre missives ; sur support papier ou sous forme lectronique ; l'emploi du papier timbr, exiger seulement dans un intrt fiscal, n'est pas une condition de validit. Seule la signature des parties est exige (article 1316-4 du Code civil). Il y a des conditions supplmentaires. Ce doit tre un acte constatant des conventions synallagmatique (article 1325 du code civil). Formalit des doubles : autant d'originaux qu'il y a de parties ayant un intrt distinct et mention du nombre des originaux sur chaque exemplaire. La formalit des doubles a pour but d'assurer chaque contractant une situation gale celle des autres, en lui permettant d'obtenir les prestations auxquelles l'crit lui donne droit. L'acte juridique n'est pas nul mais l'crit ne peut servir de preuve ; il pourra toutefois constituer un commencement de preuve. Il oppose habiliter de dclic comme preuve ne peut tre invoque par celui qui est excut la convention. La formalit est rpute accomplie si un seul exemplaire est rdig mais dpos entre les mains d'un tiers ; ou si chaque partie peut avoir accs aux contrats lectroniques (ordonnance du 16 juin 2005). L'article 1325 n'est pas applicable un tat des lieux, qui se borne constater une situation de fait. Ce doit tre galement un acte constatant des engagements unilatraux de sommes d'argent ou de choses fongibles (article 1326 du Code civil ; loi du 12 juillet 1980). L'acte juridique par lequel une seule partie s'engage envers une autre a d payer une somme d'argent ou lui livrer un bien fongible doit tre constat dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention crite par lui-mme de la somme ou de la quantit en toutes lettres et en chiffres. En cas de diffrence, l'acte sous seing priv faut pour la somme crite en toutes lettres. L'article 1326 limites l'exigence de la mention manuscrite la somme ou la quantit due, sans l'tendre la nature de la dette ou ses accessoires. Le testament olographe doit tre dat, crit de la main du test terre et signer, sans aucune autre formalit (article 970 du Code civil). L'acte sous seing priv ne fait pas foi de son origine : la signature peut tre conteste par celui qui l'acte est oppos. La procdure dite de vrification d'criture, par laquelle une partie

dnie l'criture qui lui est attribue ou dclare ne pas connatre celle qui est attribue son auteur (article 287 et suivant du nouveau code de procdure civile). En consquence : c'est celui qui se prvaut de l'acte qu'il appartient d'en tablir la sincrit. Si la signature n'est pas conteste, le contenu de l'acte et prsum exact et s'impose aux juges jusqu' preuve du contraire. Les copies d'actes sous seing priv, mme certifier conforme l'original, ne peuvent, sauf accord des parties, valoir preuve : seul l'original qui porte la signature doit tre produit ; de mme pour les doubles au papier carbone et les photocopies, bien que l'acte y soit exactement reproduit, y compris la signature. Exception : la copie fidle et durable d'un acte crit dans l'original a t dtruit par exemple le microfilm (article 1348 alina 2 du Code civil). L'acte sous seing priv fait foi de sa date entre les parties jusqu' preuve du contraire. En principe, l'acte sous seing priv ne fait pas foi de sa date ; justification : viter qu'un acte ne soit antidat, de connivence entre les deux signataires, pour faire romands et ses effets une date antrieure, dans le but de frotter les tiers. Les partis et les tiers au sens de l'article 1328 du Code civil : sont parties et doivent accepter comme sincre la date de l'acte jusqu' preuve contraire non seulement les partis l'acte mais leurs rayons causent titre universel et les cranciers chirographaires (sauve preuve d'une antidate frauduleuse). Sont des tiers, qui ne peut tre oppose la date de l'acte sans que les parties n'est aucune preuve faire, les personnes qui, ayant acquis des droits de l'une des parties, subirait un prjudice si l'antriorit de l'acte tait tablie ; par exemple : les est en cause le titre particulier, telles que l'acqureur d'un immeuble qui s'avrait oppos un bail n'ayant pas de date certaine (article 1743 du Code civil). Pour qu'un acte soit opposable aux tiers il faut que l'acte et une date certaine. Un acte sous seing priv acquiert une date certaine soit - Par l'enregistrement de l'acte : date au jour de l'enregistrement. (L'enregistrement : Deux exemplaires de l'acte sont prsents au receveur de l'enregistrement qui conserve lun deux et remet l'autre l'intress, aprs y avoir appos mention de la date de prsentation et rfrence du dpt ; ce qui permet en outre, si l'autre exemplaire de l'acte est gar, de se procurer une copie auprs du bureau de l'enregistrement qui a procd la formalit) - Par la mort de celui ou de l'un de ceux qui l'ont sign : date au jour du dcs - Par constatation de la substance de l'acte sous seing priv dans un acte authentique : date au jour de l'acte authentique. Exception : Cas o la date de l'acte est opposable aux tiers bien qu'il n'y ait pas de date certaine : - en matire commerciale, en raison de la libert de la preuve - quittance, encore que les dangers de l'antidate de certains - si le tiers est de mauvaise foi, au cas de collusion - s'il a renonc, mme tacitement, se prvaloir de la condition dopposabilit par exemple s'il a connu l'antidate. Cas o il ne suffit pas que l'acte et date certaine pour tre opposable aux tiers : par exemple, en matire d'alination immobilire de constitution de droits rels : ncessit de la publicit foncire ; en matire de cession de crance : ncessit des formalits de l'article 1690 du Code civil (signification de la cession aux dbiteurs).

3- Laveu judiciaire Article 1356 du Code civil. La dclaration que c'est en justice la partie ou son fond de pouvoir spcial ; soit par crit, notamment dans des conclusions au cours de l'instance ; soit verbalement, par exemple, au cours d'une comparution personnelle (et non la dclaration faite au cours d'une instance prcdente). L'absence de constatation de sa signature devant le tribunal par le dbiteur n'quivaut pas, devant la cour d'appel, un aveu judiciaire de l'authenticit de celle-ci. L'aveu judiciaire fait pleine foi contre celui qu'il l'a fait. Il y a force probante de l'aveu judiciaire mme dans le cas o la preuve doit tre administre par lcrit. L'aveu est indivisible. L'aveu doit tre pris dans son entier. Si il y a un peu pur et simple, pas de difficults. Si il y a aveu qualifi, c'est--dire reconnaissance d'un fait principal avec une prcision qui en modifie effets, ou s'il est complexe : cas o le dfendeur reconnu le fait que invoques par le demandeur, mais il ajoute un lment qui le dtruit ont rduit la porte par exemple un dbiteur reconnat sa tte, mais dit qu'il a pay, au reconnat avoir emprunt une telle somme mais sans intrt dclare qu'il a bien reu la somme mais en compensation de fonds remis antrieurement. Alors, l'aveu ne peut tre retenu seulement pour le principal. L'aveu est irrvocable mais l'aveu peut tre rtract pour une erreur de fait (nom de droit : Nul n'est cens ignorait la loi ). 4- Le serment dcisoire Le serment la dclaration par laquelle un plaideur affirme, d'une manire solennelle devant le juge, la ralit d'un fait qui lui favorable. Le serment dcisoire : celui qu'une partie des fers l'autre pour en faire dpendre le jugement de la cause (article 1357 du code civil). Au cours d'une procdure, une partie, en gnral dfaut d'autres preuves, demande l'autre de jurer que le fait allgu est exact ; si celle-ci prte le serment demand, ce qui est jur tenu pour tablie ; mais elle peut rfrer le serment l'autre parti ; si cette dernire jure, est la gaine de cause, sinon elle perd le procs. Le faux serment ( la diffrence du simple mensonge) est sanctionn pnalement d'un emprisonnement de trois ans et d'une amende de 45 000 (code pnal article 434-17). La contestation porte sur un droit susceptible de transactions d'o exclusion en matire de filiation. Celui qui des fers le serment dcisoire la capacit de transiger. On ne peut dfrer que sur un fait que l'auteur du serment doit connatre comme lui tant personnel. Le fait doit tre pertinent c'est--dire de nature emporter la dcision. Ladversaire n'est point recevable en on pouvait la fausset (article 1363 du Code civil). Le serment dcisoire a pour effet de le terminer le litige de faon dfinitive : le juge perd donc tout pouvoir d'apprciation. a. Les modes de preuves imparfa its 5- Le tmoignage ou preuve testimoniale Dfinition : relation faite par une personne de faits dont elle a eu connaissance par ellemme ; La preuve testimoniale est celle qui rsulte des dclarations des tmoins rapportant ce qu'ils ont constat que vu ou entendu directement.

De la preuve par tmoins, on peut rapprocher la preuve par commune renomme : les tmoins rapportent non ce qu'ils ont constat eux-mmes, mais ce qu'ils ont ou dire propos d'un fait ou d'un acte juridique ; preuve et qui n'est gnralement admise, en raison de son caractre incontrlable, que lorsqu'il s'agit de sanctionner la ngligence d'une personne qui a omis de se prmunir d'une preuve rgulire telle en est l'exemple contre le tuteur qui n'a pas, au dbut de la tutelle, c'est de laisser l'inventaire des biens du mineur (article 451 alina 31) ; mais constitue un tmoignage vritable, la relation que fait une personne de dclaration quun tiers a faite en sa prsence (tmoignage indirect). Longtemps le tmoignage tait oral maintenant il est crit, les attestations crites de tmoins sont admises mme si le juge peut toujours leur demander de comparatre. La preuve par tmoins est apprcie souverainement dans les juridictions du fonds. Donc le juge, peut toujours rejeter les tmoignages qui n'est pas convaincu alors que la preuve par crit, une fois administre, lie le juge. 6- Laveu extra judiciaire L'aveu extra judiciaire et l'aveu fait hors la prsence du juge ; par crit par exemple dans une lettre missive ; ou verbalement par dclaration orale en toutes circonstances par exemple en rponse une sommation d'huissier, ou au cours d'une enqute de police. Seul le juge apprcie souverainement le degr de confiance qu'il convient d'accorder l'aveu extra judiciaire. L'aveu extra judiciaire peut tre rtract. 7- les prsomptions du fait de l'homme Article 1353 du Code civil. Il ne s'agit pas de prsomption lgale, seules les prsomptions lgales renversent la charge de la preuve. Ce sont de simples indices matriels par exemple tracent de freinage pour tablir la vitesse une voiture. Ici, on ne peut pas se fier un seul indice. Il fois l'ensemble des notices de prsomption pour que cela quivale une preuve qui est alors soumise l'apprciation du juge. Ne sont recevables que les preuves par tmoins. 8- le serment suppltoire le serment dfr d'office Il est rglement aux articles 1366 1369 du Code civil. Le juge peut avoir recours au serment suppltoire lorsqu'il a dj quelques lments de preuve qui ne suffise pas alors il peut dfrer un serment suppltoire. De la de ce serment ne lie pas le juge et l'adversaire peut en trouver la fausset. Si le juge n'est pas pleinement convaincu il peut soit demand une expertise ordre rejet la prtention. En pratique, le recours une expertise remplacer le serment suppltoire. 1. La recevabilit des preuves B- La lgalit des preuves et commencement de preuve

C- Libert de la preuve