PREMIÈRE PARTIE

LES SOURCES
DU DROIT INTERNATIONAL

29
PREMIERE PARTIE

En droit international comme en droit interne la question des sources et de leur

éventuelle hiérarchie est fondamentale. C'est d'elle avant tout que dépend la solu-
tion des différends ainsi que l'affirme l'article 38 du Statut de la Cour internatio-
nale de Justice, principal texte de référence. L'ampleur des analyses doctrinales
concernant les différentes sources du droit international, la richesse de la jurispru-
dence et la vivacité des débats diplomatiques et politiques à propos de certaines
d'entre elles - en particulier les résolutions des organisations internationales - met-
tent en évidence l'intérêt à la fois théorique et très concret de cette question. Le plus
difficile en droit international public est de savoir ce qui est effectivement droit
(donc obligatoire) et ce qui ne l'est pas...
Il s'agit ici de présenter les sources du droit international positif (de lege lata) et
non pas d'un droit international prospectif (de lege ferendo) dans le cadre d'un
« nouvel ordre international », sauf à évoquer cet aspect à l'occasion puisque le
droit se situe nécessairement, sans se cristalliser définitivement, dans le jeu évolu-
tif des rapports internationaux. En droit international positif, les seules sources sont
celles qui créent des droits et des obligations - qui « obligent » les sujets de droit
international, et notamment les États. On ne retiendra donc pas les principes ou
règles relevant de la philosophie du droit, de la sociologie des relations internatio-
nales, de la pratique diplomatique et, plus largement, de la morale internationale. Il
est évidemment plus que souhaitable que le droit international positif s'imprègne
de préoccupations de morale internationale et de véritable justice (cf. infra,
l'équité), et que l'origine méta-juridique de la norme internationale continue d'être
analysée. Le vocabulaire classique qui distingue les « sources formelles » et les «
sources matérielles » renvoie à cette distinction.
À s'en tenir aux sources formelles du droit international on notera, en cette fin de
XXe siècle, une dangereuse ambiguïté en ce qui concerne 1'enumeration de ces
sources. Il y a les sources formelles bien « constatées » et donc certaines parce que
inscrites dans un texte international, et les sources plus ou moins « contestées » et
par conséquent incertaines parce que laissées plus ou moins aux aléas de l'inter-
prétation.
Il va de soi que c'est la pratique internationale, l'accumulation diversifiée des
strates de civilisation dans les rapports inter gentes, qui ont « fait » progressive-
ment le droit international. Il a fallu cependant attendre le XXe siècle pour que ces
« sources formelles » fassent l'objet d'une constatation écrite en 1920 dans le
célèbre article 38, premier alinéa, du Statut de la Cour permanente de Justice inter-
nationale, devenu, en 1946, le Statut de l'actuelle Cour internationale de Justice :
« 1. La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international les dif-
férends qui lui sont soumis, applique :
a) les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles
expressément reconnues par les États en litige ;
b) la coutume internationale comme preuve d'une pratique générale acceptée comme
étant le droit ;
c) les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées ;
d) sous réserve de la disposition de l'article 59, les décisions judiciaires et la doctrine des
publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de déter-
mination des règles de droit. »

30
 LES SOURCES DU DROIT INTERNATIONAL

Cet article 38 appelle trois observations :

a) Ce n'est pas une création ex nihilo, mais la reprise d'un projet d'énumération
des sources du droit international formulé pour la première fois à l'occasion de la
création (avortée), en 1907, d'un tribunal international spécialisé : La Cour inter-
nationale des Prises maritimes. Bonne occasion pour prendre la mesure de
l'influence des rapports internationaux dans la formation du droit international.
b) À la différence du projet précité de 1907, l'article 38 énumère les sources du
droit international sans hiérarchisation : traités, coutumes et principes généraux
de droit sont, par conséquent, placés sur un pied d'égalité au plan juridique. Ce
sont, selon cet article, les sources directes du droit international ; en revanche, la
jurisprudence internationale et la doctrine sont des « moyens auxiliaires » pour
déterminer les règles de droit. Quant au jugement en équité (art. 38, par. 2) c'est
une possibilité laissée à l'initiative des parties à un différend.
c) Le corpus classique des sources formelles du droit international contempo-
rain, l'article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice, s'avère aujourd'hui
incomplet et subit les assauts de la modernité internationale. D'une part, il ne fait
pas mention des Actes des organisations internationales intergouvernementales
qu'on ne saurait ignorer, à commencer par les résolutions de l'Assemblée générale
et du Conseil de sécurité de l'Organisation des Nations Unies. D'autre part, l'idée
d'une certaine hiérarchisation des sources du droit international semble s'affirmer
de plus en plus, par-delà l'hypothèse bien connue de l'article 103 de la Charte des
Nations Unies : le concept de jus cogens (Vienne, 1969) et celui de Traité multila-
téral général (cf. infra) vont dans ce sens.
Pour une vue d'ensemble sur les sources du droit international contemporain, il
faut donner une place prioritaire aux accords internationaux (Titre I), rassembler
les autres sources formelles dans leur diversité (Titre II), et essayer de faire le point
(Titre III) sur le débat général en cours.

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 Titre I
Les traités et accords internationaux

Plusieurs Constitutions contemporaines utilisent les deux expressions, traité et

accord, dans les quelques articles qu'elles consacrent au droit international. C'est
dire que le vocabulaire en ce domaine est très (trop ?) laxiste et qu'il n'est pas, à
coup sûr, un critère scientifique. Plus de trente expressions, en effet, plus ou moins
synonymes, désignent ce qu'on appelle globalement en droit un « engagement
international » : traité, accord, convention, protocole, acte final, etc. Néanmoins, le
vocabulaire est à l'origine de certaines classifications importantes qu'il faut
connaître et qui illustrent la place dominante prise par les accords internationaux.
Après avoir rappelé les notions générales essentielles, on évoquera la vie d'un
traité, c'est-à-dire les étapes de sa conclusion, de son application et de sa modifica-
tion et/ou terminaison. On s'en tiendra aux thèmes généraux sans entrer dans le
détail d'une réglementation technique et spécialisée, qui risque toujours d'être
modifiée au coup par coup. Mais, par-delà les circonstances nationales ou locales,
il y a un droit général des traités.

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Chapitre 1 : Notions générales

Contrairement aux apparences, la réponse à la question « qu'est-ce qu'un traité ? »

n'est pas simple. Il faut savoir à l'occasion débroussailler le vocabulaire technique et
connaître les nuances apportées par la pratique diplomatique et politique. Trois
points méritent d'être évoqués afin de mieux comprendre les analyses techniques
ultérieures du droit des traités : les définitions (Section I), la classification
(Section II) et les efforts d'harmonisation du droit des traités (Section III).

SECTION I : DEFINITIONS

Un traité, au sens large, est « un accord de volonté entre sujets de droit interna-
tional et soumis au droit international ». Quelle que soit la formulation donnée en
doctrine c'est cette idée qui est fondamentale.

1. Cette définition que l'on retouve exprimée en termes à peu près identiques dans
la doctrine contemporaine (ainsi en France chez Charles Rousseau, Paul Reuter,
Suzanne Bastid et dans les manuels plus récents) est aussi celle retenue, pour les
traités inter-étatiques, par la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités
(art. 2, al. 1 a)) :

« Article 2 : Expressions employées

1. Aux fins de la présente Convention :
a) l'expression « traité » s'entend d'un accord international conclu par écrit entre États et
régi par le droit international, qu'il soit consigné dans un instrument unique ou dans
deux ou plusieurs instruments connexes, et quelle que soit sa dénomination particu-
lière. »

On notera que ni la forme de l'accord ni son appellation officielle ne sont des cri-
tères de qualification. On relèvera aussi que la Convention de Vienne, pas plus que
la Charte des Nations Unies, n'interdit pas la conclusion de traité « oral »
(Convention de Vienne, art. 3) ; mais, à l'époque contemporaine, il s'agit d'une
forme d'engagement qui est vraisemblablement très rare (à supposer que les parties
fassent connaître l'existence de leur engagement non écrit) et qui, à notre avis,
s'apparenterait à la technique des traités dits « secrets », lesquels ne sont toujours
pas interdits en droit positif {cf. infra).

2. La définition précitée renvoie à la notion de droit international public et à la

notion de sujet de droit international. Un accord international ne peut lier que deux
ou plusieurs sujets de droit international public, c'est-à-dire qui ont la capacité juri-

34
 NOTIONS GÉNÉRALES

dique de s'engager (ils ont le treaty-making power), et de se placer sous l'empire

du droit international. Toute autre situation relève du « droit transnational » (accord
entre un sujet de droit international et une personne privée, par exemple une multi-
nationale, une ONG, etc.) ou du « contrat internationalisé ». Fréquentes dans les
relations internationales contemporaines, ces situations sont dans le voisinage
immédiat du droit international sans pour autant relever directement de cette disci-
pline.

3. À notre époque les États et les organisations internationales intergouvernemen-

tales (ou publiques) sont les deux principaux sujet de droit international, sous
réserve du principe de spécialité qui limite, pour les organisations internationales
intergouvernementales, leur capacité juridique.
Mais il y a toujours des cas particuliers. Ainsi, autrefois, le cas des Dominions
du Commonwealth britannique, celui des protectorats de droit international.
Aujourd'hui, la doctrine continue de s'interroger sur l'hypothèse où une entité non
sujet de droit international peut recevoir, de par la constitution de l'État souverain,
une certaine capacité de conclure des traités (cas de l'État fédéré, voire d'une
région). Ces variations, consécutives à l'évolution des relations internationales,
conduisent parfois à s'interroger sur la véritable nature juridique d'un accord
conclu entre des instances de nationalité différente. Il n'est pas sûr que tous les
États du monde admettent à ce jour que les concordats conclus par le Vatican soient
de véritables traités. En son temps, la doctrine soviétique refusait cette qualité à
l'Acte final de la Conférence d'Helsinki (1975). Et les « accords d'Evian »
(19 mars 1962) qui ont mis fin officiellement à la « guerre » d'Algérie avaient-ils
ou non ce caractère ? Il faut être averti de ces difficultés possibles sur la notion de
traité avant de procéder à des essais de classification.

SECTION II : CLASSIFICATION DES TRAITES

L'objet de toute classification juridique, en droit interne comme international,

qui n'est pas un simple classement, est, à partir de critères précis, d'essayer de
dégager des catégories distinctes d'actes juridiques soumis à un régime spécifique.
De plus, une classification a pour avantage de mettre un peu de clarté dans un
ensemble à première vue disparate.

1. Trois classifications que l'on peut qualifier de traditionnelles (apparues

au xixe siècle) présentent un intérêt certain, surtout du point de vue procédure de
conclusions et effets juridiques : il s'agit de la distinction traité bilatéral/traité mul-
tilatéral, et de la distinction entre traité en forme solennelle et accord en forme sim-
plifiée (Treaty et Executive Agreement dans la terminologie anglo-saxonne). On les
retrouvera. La classification traité-contrat/traité-loi, défendue notamment par la
doctrine allemande dès la fin du xixe siècle et présentée alors comme la summa

35
LES TRAITES ET ACCORDS INTERNATIONAUX

divisio, a perdu de son prestige parce que très critiquée par une partie de la doctrine
contemporaine. Il n'empêche que le juge international l'utilise à l'occasion, en
matière d'interprétation des traités notamment. Elle nous semble par ailleurs
retrouver vie sous un autre nom.

2. Depuis la création de l'ONU, deux nouvelles classifications ont fait leur appari-
tion. La multiplication des organisations internationales intergouvernementales a
engendré naturellement la distinction entre traités inter-étatiques et traités conclus
par les organisations internationales (avec un État ou entre elles) qui retentit sur le
mode de conclusion. Plus subtile et plus politique apparaît la distinction, pas encore
bien reçue mais manifestement en gestation, entre traité multilatéral général et
traité multilatéral restreint. Dans le premier cas le traité, qui a par définition effet
erga omnes, devient une véritable « loi internationale » (traité-loi), expression de la
norme internationale de référence. Dans le second cas le traité multilatéral n'a effet
que pour les parties contractantes. Si l'évolution confirme cette classification, on
peut s'attendre à des novations dans le droit classique des traités.
Même si elles ne sont pas scientifiquement toujours satisfaisantes, ces classifi-
cations sont utiles pour la compréhension des mécanismes qui sous-tendent les rap-
ports internationaux.

SECTION III : EFFORTS D'HARMONISATION

DU DROIT DES TRAITÉS

Dans l'exercice de leur souveraineté, les États sont libres de déterminer, par la
constitution ou la loi, les procédures par lesquelles ils décideront leur engagement
international vis-à-vis d'autres États ou organisations internationales. Le droit
interne est ici déterminant. D'où cette impression d'extrême variété, voire de
désordre mais aussi de vitalité, qui caractérisait jusqu'ici le droit des traités dont les
premiers rudiments sérieux remontent aux fondateurs (xvie et XVIIe siècle) du Droit
des Gens (Vitoria, Suarez, Grotius).

1. Depuis les années 1960-1970 un effort d'harmonisation important s'est produit

sous l'impulsion de l'ONU, et plus particulièrement à travers l'activité de la
Commission du Droit international. Trois traités sont venus en quelque sorte
« codifier » l'ensemble du droit des traités. Ce sont : la Convention de Vienne du
23 mai 1969 sur le droit des traités (dite le Traité des traités) qui ne concerne que
les traités entre États ; la Convention de Vienne de 1978 relative à la succession
d'États en matière de traités ; et enfin la Convention de Vienne de 1986 qui se rap-
porte aux traités conclus entre États/organisations internationales ou entre organi-
sations internationales (Inter Agencies).

2. De ces trois Conventions de Vienne la première est assurément la plus impor-

tante. Elle ne règle pas tous les problèmes, mais ses 35 articles et annexes

36
 NOTIONS GENERALES

constituent un socle désormais inébranlable. Étant elles-mêmes des traités, ces

conventions n'ont d'effet juridique qu'à l'égard des États qui les ont ratifiées et à
partir du moment où le nombre de notifications nécessaire a été réuni (la
Convention de Vienne de 1969 est entrée en vigueur en 1980). Mais, et c'est peut-
être l'aspect le plus important, ces conventions sont et restent pour les États non
liés par elles le « guide » à suivre parce qu'elles représentent aujourd'hui le droit
commun des traités. Pour peu que le juge international s'y réfère systématiquement
dans ses sentences, arrêts ou avis, ce droit des traités prendra de plus en plus de
consistance.
Encore faut-il préciser que ces conventions procèdent à une harmonisation et
non pas à une uniformisation des règles relatives aux traités. C'est dire que l'État
souverain conserve une bonne marge de liberté, même s'il s'est lié par ces conven-
tions, en ce qui concerne ses engagements internationaux tant au plan de leur
conclusion qu'au plan de l'application et des modifications.

37
Chapitre 2 : La conclusion des traités

Un traité ou accord rédigé en forme classique s'organise généralement en quatre

points : le préambule ; le dispositif (ensemble des articles répartis en parties ou cha-
pitres ou titres) ; les clauses ou dispositions finales, qui informent sur les règles
techniques relatives à la conclusion, l'entrée en vigueur et possibilités de modifi-
cations du traité ; enfin la signature des Hautes Parties contractantes avec la date et
le lieu de cette opération. Mais il arrive souvent que la rédaction d'un accord inter-
national soit plus sommaire ou, inversement, plus compliquée lorsque le traité est
formé de plusieurs instruments juridiques (« accords complexes »). La diversité des
procédures de conclusion des traités, et la variété du vocabulaire qui l'accompagne,
ne doit pas cacher l'essentiel, qui est l'expression souveraine d'un consentement.
On retrouve ici l'intérêt de la classification des traités évoquée ci-dessus. Par
ailleurs, le problème de la validité des traités internationaux découle largement de
la régularité des procédures de conclusion. Ce sont donc trois points essentiels qu'il
convient de présenter sommairement.

SECTION I : TRAITE EN FORME SOLENNELLE

ET ACCORD EN FORME SIMPLIFIÉE

La distinction, qui concerne aussi bien les traités bilatéraux que les traités multi-
latéraux, repose sur un critère précis : le point de départ de l'effet juridique se situe
dès la signature pour l'accord en forme simplifiée mais seulement à partir de la rati-
fication pour le traité en forme solennelle.

1. La procédure solennelle classique, qui est la règle pour les catégories de traités
considérés comme importants, comporte trois phases successives : négociation,
signature et ratification.
a) La négociation est la phase diplomatique conduite, selon le cas, par le
Ministre des affaires étrangères (voir le chef du gouvernement ou de l'État) ou par
les agents diplomatiques (ambassadeurs) et autres missions spéciales. Les plénipo-
tentiaires procèdent normalement à une formalité substantielle appelée « échange
des pleins pouvoirs » destinée à attester leur représentativité. Selon la jurispru-
dence internationale il n'est pas nécessaire que deux États aient « épuisé les négo-
ciations » pour soumettre un différend à la Cour. La négociation qui réussit aboutit
à la rédaction d'un projet de traité.
b) La signature du projet par les Hautes Parties contractantes (c'est la formule
classique), parfois précédée dans le temps du paraphe des plénipotentiaires,
confirme leur consentement à mener à terme la conclusion du traité. C'est plus

38
 LA CONCLUSION DES TRAITES

qu'un engagement d'honneur (Gentlemen's Agreement) puisque les parties enga-

gent ici leur bonne foi, à peine de responsabilité internationale. Le paraphe, de son
côté, clôt les négociations et définit, sans engagement des parties, l'objet de
l'accord.
c) La ratification est la phase juridiquement déterminante qui transforme le pro-
jet de traité en engagement écrit définitif et contraignant. Plus précisément, c'est la
date de l'échange des instruments de ratification pour un traité bilatéral ou du dépôt
de ces instruments dans le cas d'un traité multilatéral qui marque le point de départ
de l'obligation juridique.
Opération complexe et parfois très longue, la ratification est une procédure de
droit interne laissée en définitive à la souveraineté, donc à la bonne volonté, des
États contractants. Si la ratification est refusée le traité n'entrera pas en vigueur.
Parmi les cas célèbres, rappelons la non-ratification par le Sénat américain du
Traité de Versailles de 1919-1920 entraînant la non-participation des États-Unis à
la Société des Nations ; et le refus de ratification par le Parlement français, en 1954,
du traité sur la Communauté européenne de Défense. En 1992 les débats sur la rati-
fication des accords de Maastricht (Union européenne politique et monétaire)
témoignent de réticences diverses.
Il faut se reporter à la Constitution de chaque État pour connaître les mécanismes
de la procédure de ratification. En régime démocratique le Parlement, appelé à
autoriser le chef de l'État à ratifier un traité, est ainsi associé à la conduite de la
politique étrangère. La technique du référendum populaire est parfois prévue.

2. L'accord en forme simplifiée ou Executive Agreement acquiert force juridique

dès la signature et, par conséquent, exclut la phase de ratification.
La procédure se trouve ainsi considérablement allégée et simultanément écarte
le Parlement du jeu diplomatique. Les régimes autoritaires apprécient générale-
ment cette technique née de façon très pragmatique aux États-Unis au cours du
xixe siècle et dans le cadre du concept constitutionnel du « privilège de l'exécutif ».
Le Sénat américain, chargé de donner son accord aux traités conclus par le
Président d'après la Constitution, s'efforce avec plus ou moins de succès de réta-
blir son contrôle sur la politique étrangère.
L'accord en forme simplifiée a l'avantage incontestable de clarifier et d'accélé-
rer le jeu des relations internationales, en particulier lorsqu'il s'agit d'accords tech-
niques. Il a l'inconvénient majeur de mettre hors course le Parlement sauf à lui
demander ultérieurement, mais en le plaçant devant le fait accompli, une « appro-
bation » plus ou moins formelle. D'où les critiques fréquentes adressées par les par-
lementaires à ce procédé qui illustre l'extension de la fonction gouvernementale à
l'époque contemporaine. Il est vrai qu'en régime démocratique les parlementaires
ont d'autres possibilités pour sanctionner la politique étrangère conduite par le
gouvernement.
Deux observations s'imposent. Le domaine des traités en forme solennelle et des
accords en forme simplifiée est rarement précisé dans les constitutions contempo-
raires. D'où la porte ouverte à une certaine pratique empirique. Ainsi l'article 53 de

39
LES TRAITÉS ET ACCORDS INTERNATIONAUX

la Constitution française de 1958, qui est repris par la plupart des Etats africains
francophones, énumère-t-il (de façon plus ou moins précise) plusieurs catégories
de traités qui doivent être ratifiés ou approuvés ; tout le reste, a contrario, étant sus-
ceptible de faire l'objet d'accords en forme simplifiée, même si l'expression ne
figure pas expressément dans le texte constitutionnel français.
Deuxième observation qui est une question : quel est le pourcentage d'accords
en forme simplifiée conclus chaque année par un Etat ? La réponse peut être un bon
indicateur de la qualité du système politique.

SECTION II : SPÉCIFICITÉ DES TRAITES

MULTILATÉRAUX

Le développement du multilatéralisme, surtout depuis la fin de la deuxième

guerre mondiale, a accentué, de diverses façons, le particularisme du traité multila-
téral, surtout en ce qui concerne la procédure de conclusion, selon le nombre et la
qualité des contractants, États et/ou organisations internationales.
On imagine assez bien qu'un traité multilatéral concernant quelques États seule-
ment puisse être conclu selon la procédure classique, mais que d'inévitables altéra-
tions surgissent dès lors que le nombre des États contractants atteint plusieurs
dizaines ou que les parties contractantes sont aussi des organisations internatio-
nales.

1. Diversité des procédures de conclusion

Les modifications de la procédure classique vont de la simple adaptation au bou-

leversement éventuel des trois phases de conclusion des traités. On en trouve
l'écho dans les Conventions de Vienne précitées.

1. La négociation - supposée se dérouler sur un plan de stricte égalité dans le cadre

d'un traité bilatéral (malgré la critique adressée aux « traités inégaux ») - prend
l'allure d'un débat parlementaire, avec majorité et opposition, lorsqu'elle s'effec-
tue dans le cadre très multilatéral lors d'une conférence internationale. Le principe
de l'égalité souveraine des États (Charte de l'ONU, art. 1) est ici battu en brèche. Il
faut alors inventer des procédures spécifiques pour tenter de rallier au projet de
traité l'ensemble sinon la totalité des États participants : technique du consensus ;
système des réserves à la signature, procédures particulières permettant aux États
minoritaires de préserver leurs droits dans un système contracturel généralisé (ex. :
système de l'Organisation internationale du Travail et autres institutions spéciali-
sées de l'ONU). L'aspect consensuel de l'accord conclu subit ici une relative res-
triction.

40
 LA CONCLUSION DES TRAITES

2. La phase nécessaire de la signature des contractants n'est pas obligatoirement

altérée, mais elle l'est à l'occasion, la seule signature du président de la conférence
attestant de la régularité de l'opération. Elle peut même disparaître. C'est à ce stade
surtout que se détermine la question, essentielle pour l'interprétation des traités, de
« la langue faisant foi » (une seule ou toutes) lorsque le traité - c'est de plus en plus
fréquent - est rédigé en plusieurs langues officielles.

3. Quant à la ratification, maintenue telle quelle pour les traités inter-étatiques, elle
connaît des transformations lorsqu'il s'agit de traités multilatéraux concernant des
organisations internationales. Les procédures d'approbation et/ou d'acceptation
par l'organisation internationale (encore faut-il savoir quel est l'organe de l'orga-
nisation qui détient ce pouvoir) se substituent à la ratification classique. Il arrive
aussi que cette procédure soit supprimée au profit d'une introduction immédiate
dans l'ordre interne du projet de traité adopté par l'organisation. Cette technique
juridique audacieuse, qui préserve néanmoins les droits légitimes des États minori-
taires membres de l'organisation, est celle de l'Organisation internationale du
Travail (OIT), imitée ensuite par d'autres institutions spécialisées de l'ONU : les
États membres de l'OIT s'engagent à transformer immédiatement en droit interne
les projets de traités adoptés par la Conférence de l'OIT et connus sous le nom de
« Conventions internationales du Travail ». Il s'agit là de novations intéressantes
dans des domaines d'action onusiens spécialisés.
S'agissant des traités ou accords internationaux, bi ou multilatéraux, la Charte
des Nations Unies impose deux règles qui sont à la jonction de la conclusion et de
l'application des traités. Il faut les rappeler : la règle de l'enregistrement de ces
traités au Secrétariat de l'ONU afin d'en assurer la publicité et l'opposabilité aux
États tiers (art. 102) ; et la règle de la suprématie du droit des Nations Unies sur le
droit des États Membres (art. 103). Ce qui devrait aider, en toute bonne foi, à clari-
fier le jeu des rapports internationaux.

2. Variété des traités multilatéraux

Quatre distinctions combinant critère formel et critère matériel sont à connaître.

1. Traité multilatéral fermé ou ouvert

Dans le premier cas, le traité n'est pas susceptible d'extension en dehors des
États signataires originaires. Dans le cas de traité multilatéral ouvert, des États tiers
peuvent devenir parties au traité, sans conditions ou sous certaines conditions. Il
faut se référer aux clauses finales du traité et aux techniques prévues. Ce peut être
la signature différée dans le temps du traité (ou signature ad referendum) ; ou le
protocole d'adhésion ; ou enfin, formule la plus souple, la clause d'adhésion avec
ou sans condition de fond et de temps. La lecture des clauses finales du traité est,
ici, déterminante.

41
LES TRAITES ET ACCORDS INTERNATIONAUX

2. Traité multilatéral conclu « sous les auspices » d'une organisation ou « par »

une organisation internationale
Dans le premier cas il s'agit d'un traité multilatéral inter-étatique conclu sous
l'impulsion et dans le cadre d'une conférence convoquée par une organisation inter-
nationale, par exemple conférence suscitée par l'Assemblée générale des Nations
Unies.
En revanche les traités conclus « par » des organisations internationales - entre
elles et/ou des États - présentent des traits caractéristiques (cf. Convention de
Vienne de 1986). La doctrine a été divisée dans l'analyse de cette « catégorie » de
traités. En son temps, la doctrine soviétique y voyait des traités de seconde zone, le
« vrai » traité pour elle demeurant le traité inter-étatique. Cette idée n'a pas com-
plètement disparu.

3. Traité multilatéral constitutif d'une organisation internationale

II s'agit d'un traité inter-étatique, appelé aussi traité-fondation, dont l'impor-
tance particulière tient au fait qu'il a pour objet de créer une organisation interna-
tionale - ainsi la Charte de l'ONU adoptée par 51 États en 1945 et les Chartes des
différentes institutions spécialisées - et d'engendrer un droit initial qui lui-même
développera un droit dérivé, c'est-à-dire issu des organes de l'organisation créée,
qui deviendra lui aussi, dans certaines conditions au moins (cf. infra, Actes des
O.I.) source de droit international.
Surgissent alors des problèmes propres à ces traités (rapports de hiérarchie entre
le droit des Nations Unies et le droit des États Membres, Charte ONU, art. 103 ;
questions d'interprétation et de revision, etc.) qui, toutes proportions gardées, sont
comparables à la Constitution dans l'ordre interne. Dans sa fonction consultative,
la CIJ a eu l'occasion à plusieurs reprises de se prononcer sur ce type de traités qui
méritent, incontestablement, une place à part.

4. Traité multilatéral restreint et traité multilatéral général

Cette distinction, signalée supra, n'est pas encore véritablement reconnue en
droit positif, mais elle se précise, la CIJ en ayant admis implicitement la possibilité
(1970, affaire de la Barcelona Traction). Un traité multilatéral général serait (est ?)
un traité inter-étatique dont l'objet présente un intérêt essentiel pour la commu-
nauté internationale et qui aurait été conclu par un certain nombre d'États repré-
sentatifs de celle-ci dans sa variété géographique et idéologique. Dès lors, ce traité
aurait effet erga omnes et serait nécessairement ouvert à tous les États (« clause
tous États ») et révisable de la même façon.
Le concept de « patrimoine commun de l'humanité » devrait se développer dans
le cadre d'un nouvel ordre mondial, selon la formule à la mode mais toujours éso-
térique, et la notion du traité multilatéral général, qui renoue peu ou prou avec celle
de traité-loi, aurait logiquement vocation à s'affirmer.

42
 LA CONCLUSION DES TRAITES

3. Les réserves

C'est surtout dans les traités multilatéraux que se pose le problème des réserves
qui a considérablement agité la doctrine dans la première moitié du XXe siècle.
L'émotion est aujourd'hui sensiblement aplanie.
Une réserve est le fait pour un État, généralement par une déclaration unilatérale,
« d'exclure ou de modifier l'effet juridique de certaines dispositions du traité dans
son application à cet État » (C.V. 1969, art. 2 d)). Elle ne lie que les États qui
n'émettent pas d'objections à la (aux) réserve (s). Il est admis aujourd'hui que les
réserves peuvent être formulées à tous les stades de la procédure de conclusions :
signature, ratification ou approbation, adhésion, sauf à les formuler par écrit très
clairement et éventuellement à les confirmer. Elles peuvent évidemment toujours
être retirées.
Hormis le cas où un traité interdit toute réserve ou ne l'autorise expressément
que pour certaines dispositions, la « permissibilité » des réserves reste très ouverte.
L'idée directrice dégagée par la CIJ (Réserves à la convention pour la prévention
et la répression du crime de génocide, avis consultatif, CIJ. Recueil 1951, p. 15)
et reprise par la Convention de Vienne (art. 19) est que, dans le silence du traité sur
le problème des réserves, celles-ci sont permises sous la seule condition qu'elles ne
soient pas « incompatibles avec l'objet et le but du traité ».
Le souci de diversifier les obligations des États contractants pour tenir compte
des différences et inégalités de situation conduit nécessairement à admettre la pos-
sibilité des réserves, au risque de fractionner le jeu des rapports inter se. Les traités
multilatéraux contemporains, surtout ceux relatifs au droit économique internatio-
nal et au droit du développement, sont souvent assortis de réserves. Il est vrai que
l'abus des réserves peut vider un accord international de son contenu (cf. certaines
réserves dans la déclaration d'acceptation de la compétence contentieuse de la CIJ
jen vertu de l'article 36, alinéa 2, du Statut de la Cour). Mais, contrairement à une
idée reçue, cette hypothèse est rare. Les États cherchent moins à vider l'accord qu'à
adapter leur engagement en fonction de ce qu'ils considèrent comme leurs intérêts
légitimes.
Sans la souplesse du mécanisme des réserves, le succès des traités multilatéraux
serait vraisemblablement très réduit. Or le développement du multilatéralisme
accompagne le développement des relations internationales et le progrès du droit
international.

SECTION III : LE PROBLEME DE LA VALIDITE

DES ACCORDS INTERNATIONAUX

Ce problème, commun aux actes juridiques internes et internationaux, est celui de

l'éventuelle « nullité » d'un traité qui a été définitivement conclu. Il est fondamental

43
LES TRAITÉS ET ACCORDS INTERNATIONAUX

puisqu ' il vise à remettre en cause un engagement international, et il est difficile parce
qu'il touche à la souveraineté des États, à la place du juge dans le système interna-
tional, et à la politique pure et simple. L'expression « traité-chiffon de papier », uti-
lisée à l'occasion par les négateurs du droit international, est significative. De fait, il
peut être tentant pour un État de se délier de ses obligations en invoquant un argu-
ment-prétexte, celui de la nullité. Les régimes autoritaires ne s'en privent pas...
Sans entrer dans les débats doctrinaux, on se limitera à esquisser les contours
juridiques du problème. L'idée générale à prendre en compte et qui renvoie à la
définition de l'accord international est celle-ci : tout accord qui comporte un vice
substantiel de forme ou de fond affectant par conséquent la qualité du consente-
ment exprimé est susceptible d'être frappé de nullité. C'est donc affaire de cas
d'espèce, d'appréciation concrète plus ou moins subjective et, par-dessus tout, de
preuve. La doctrine et la pratique internationales - que la Convention de Vienne
de 1969 s'est efforcée de synthétiser, de clarifier et de moraliser en imposant des
procédures de constatations et de notifications - permettent de distinguer trois
grandes hypothèses pouvant conduire à la nullité d'un traité.

1. L'hypothèse la plus simple est celle du défaut de capacité juridique : l'une des
parties contractantes n'avait pas la compétence de « s'engager » internationale-
ment, soit parce qu'elle n'avait pas la qualité de sujet de droit international, soit
parce qu'elle n'avait pas la capacité de conclure des traités ou encore manquait de
légitimité. Pareille hypothèse, qui a pu se produire à l'époque coloniale où la ques-
tion de sujet de droit international soulevait des doutes et des querelles doctrinales,
semble aujourd'hui une hypothèse d'école, ou en tout cas tout à fait exceptionnelle.
Encore faut-il penser à la nullité invoquée parce qu'il n'y a pas eu échange de
pleins pouvoirs (C.V. 1969, art. 8 et 47) ; ou parce que l'engagement a été contracté
par un gouvernement de fait considéré comme illégitime ; ou, s'agissant de traité
conclu par une organisation internationale, parce que cette organisation a débordé
son domaine spécialisé. L'actualité internationale donne parfois quelque exemple
de prétendue nullité d'un traité sur ce fondement.

2. La seconde hypothèse concerne le défaut de consentement. Une partie contrac-

tante estime ou prétend que son consentement n'a pas été valablement donné en
raison d'une erreur sur l'objet du traité - ce qui peut paraître surprenant à notre
époque où les moyens d'informations sont considérables - ; ou en raison d'un vice
proprement dit de consentement découlant de la contrainte physique sur les négo-
ciateurs, d'une fraude, d'un dol {cf. théorie des nullités en droit interne) ; ou, enfin,
d'un vice grave de procédure interne tel qu'une irrégularité constitutionnelle dans
la ratification du traité.
La convention de Vienne fixe quelques orientations bienvenues. L'erreur de tra-
duction dans un traité n'est jamais erreur substantielle ; quant à l'erreur sur l'objet
du traité (par exemple dans la délimitation de frontières) elle n'est acceptable que
si la partie contractante qui l'invoque ne la connaissait pas au moment de la conclu-
sion de l'accord, sinon il y aura estoppel. S'agissant d'un vice de procédure interne
il est en principe sans effet sur la validité du traité ...

44
 LA CONCLUSION DES TRAITÉS

« à moins que cette violation n'ait été manifeste et ne concerne une régie de (son) droit
interne d'importance fondamentale » (art. 46).
N'est-ce pas précisément le cas d'une ratification ou acceptation irrégulière au regard de
la constitution ? Ambiguïtés ...

Enfin la « contrainte » exercée par un État sur un autre ou d'autres - si souvent

invoquée politiquement par un État voisin à la suite de traité de paix lui imposant
par définition des obligations diverses ou dénoncée unilatéralement comme source
de « traités inégaux » - n'est pas retenue comme cause de nullité. Les situations des
États contractants n'étant jamais objectivement égales on n'en sortirait pas. Mais
dans une déclaration annexée à la convention les États signataires « condamnent
solennellement le recours à la contrainte militaire, politique, ou économique lors de
la conclusion des traités ». Même si ce texte fait officiellement partie de l'acte final
de la Conférence réunie à Vienne en 1969, il n'a pas été incorporé directement dans
les dispositifs du traité. Mais il est utile que cela ait été dit et écrit : la morale inter-
nationale ne peut que gagner à ce code de conduite qui rappelle ce qui répugne à
l'ordre juridique international.

3. La troisième hypothèse, qui est une création de la convention de Vienne (art. 53

et 71), est celle du jus cogens ou « norme imperative de droit international ». Tout
accord international, bilatéral ou multilatéral, qui comporterait des dispositions
contraires au jus cogens serait automatiquement nul en ces dispositions ; il faut
alors rétablir la situation originale comme si le traité n'avait jamais été conclu (res-
titutio in integruni).
L'idée est généreuse mais encore en voie de consolidation dans la mesure où le
contenu exact des normes de jus cogens n'est toujours pas précisé ni globalement
admis. C'est pourtant la voie du progrès pour la communauté internationale.
Par-delà les développements de la technique juridique et les analyses doctri-
nales, il faut bien reconnaître que le problème de la validité ou nullité des accords
internationaux relève avant tout de la diplomatie et de la politique. Les États sont
peu enclins à demander au juge de vérifier le bien-fondé de leur argumentation
lorsqu'ils invoquent la nullité d'un traité auquel ils sont parties. C'est pourquoi la
jurisprudence internationale en cette matière est très peu fournie. Invoquer la nul-
lité d'un traité c'est donc refuser, avec de bons ou fallacieux arguments juridiques
ou pseudo-juridiques, de le mettre en application.

45
Chapitre 3 : L'application des traités

Tout accord définitivement conclu, quels qu'aient été les modes de conclusion, a
effet juridique et doit recevoir application. Cette idée, simple et logique, se heurte
ou peut se heurter à divers obstacles et difficultés qui tiennent (outre la mauvaise
volonté que l'on écartera par principe) à la technique juridique, aux formes d'État,
ou encore aux différents types de traités.
Dans un ordre logique les principaux problèmes relatifs à l'application des trai-
tés peuvent être présentés en cinq points.

SECTION I : PRINCIPES GENERAUX RELATIFS

À L'APPLICATION DES TRAITÉS

Ces principes qui concernent toutes les catégories de traités ont été dégagés par
la pratique internationale, confirmés en jurisprudence, et sont synthétisés désor-
mais par les conventions de Vienne précitées. On dispose donc, aujourd'hui, d'un
ensemble de règles directives intéressantes qui appellent trois observations princi-
pales.

1. Deux règles dominantes gouvernent la matière, leur non-respect entraînant logi-

quement la responsabilité internationale de l'État coupable. Il s'agit du principe
Pacta sunt servanda (= il faut respecter les accords), élément clef de la doctrine
normali viste (Hans Kelsen) et repris par la convention de Vienne de 1969 (art. 26),
qui postule donc l'obligation d'exécution. Il s'agit aussi du principe de bonne foi,
formulé expressément dans les grands traités (cf. Charte de l'ONU, art. 2) ainsi que
dans la jurisprudence internationale (responsabilité internationale, doctrine de
Yestopeï), qui impose aux États et organisations internationales une obligation de
loyauté, de respect de la parole donnée. C'est ainsi que l'État qui a signé un traité
ne doit pas, par son comportement, le « priver de son objet et de son but avant son
entrée en vigueur » (convention de Vienne de 1969, art. 18).
L'application dans l'espace et dans le temps d'un traité fait également l'objet de
règles reconnues. L'accord s'applique normalement sur l'ensemble du territoire des
États contractants. Mais des dérogations sont toujours possibles, appelées « clause
territoriale » ou « clause fédérale ». L'État peut décider que le traité ne s'appliquera
pas à telle ou telle partie de son territoire. C'est ainsi que les DOM-TOM français
sont parfois exclus de l'application de traités conclus dans le cadre multilatéral
CEE/ACP. Le principe de la non-rétroactivité des traités est la règle (convention de
Vienne de 1969, art. 28) mais rien n'empêche les parties contractantes, qui sont

46
 L'APPLICATION DES TRAITÉS

souveraines, d'y déroger. C'est le cas, notamment, en matière de conventions bila-

térales douanières ou fiscales.
En raison du privilège de souveraineté des États, la formule de la règle et de
l'exception est donc susceptible en droit international d'élasticité.

3. Parmi les cas particuliers qui soulèvent parfois des difficultés d'appréciation ou
d'interprétation quant au régime juridique applicable, on relèvera sans autre com-
mentaire les suivants : celui de la divisibilité, toujours possible, d'un traité :
l'exemple de l'Acte général de conciliation et d'arbitrage (1929,1949), qui autori-
sait l'adhésion à un seul chapitre ou à l'ensemble du traité est célèbre, mais ce n'est
pas le seul. Celui de Vapplication provisoire, c'est-à-dire dès la signature, d'un
traité conclu en forme solennelle, ce qui peut poser de singuliers problèmes poli-
tiques lors des débats de ratification. L'hypothèse est prévue par la convention de
Vienne de 1969, article 25. Celui de la force juridique des annexes d'un traité,
dont la CIJ a été saisie à l'occasion ; et enfin, celui des traités dits successifs qui
concernent l'application mais aussi la modification des accords internationaux.
Le volontarisme étant la règle dans le droit des traités, les parties contractantes
ont toujours toute latitude - si elles sont d'accord - pour adapter comme elles le
souhaitent l'application des accords qu'elles ont conclus.

SECTION II : L'INTERPRÉTATION DES TRAITÉS

Ce fut l'un des tous premiers chapitres consacrés au jus gentium (droit des gens)
dès le xviie siècle, et c'est la synthèse d'une pratique internationale riche mais fluc-
tuante qu'opère la convention de Vienne de 1969, articles 31 à 34. Précisons que les
règles relatives à l'interprétation des traités s'appliquent aussi bien aux autres
normes de droit international, notamment aux résolutions des organisations inter-
nationales. C'est dire que le problème de l'interprétation tient une place détermi-
nante en ce qui concerne les sources du droit international.
Interpréter un texte c'est essayer de déterminer le sens exact d'un mot ou d'une
expression, d'en préciser la portée, et plus largement d'éclairer les points ambigus
ou obscurs d'une disposition. C'est surtout essayer de retrouver ce qu'était, au
départ de la rédaction du texte, la « volonté commune » des parties contractantes.
Interpréter c'est s'en tenir au plus étroit du texte, ce n'est pas le réviser.
L'interprétation d'un traité peut concerner son dispositif, ou les annexes, ou
encore les réserves émises à son endroit. Le domaine de l'interprétation est donc
très vaste. Quoi qu'il en soit, trois questions techniques se posent : qui peut inter-
préter ? Comment ? Et selon quels procédés techniques ?

1. Il existe, en droit international contemporain, deux grands modes d'interpréta-

tion qui répondent à la question « qui peut interpréter ? »

47
LES TRAITES ET ACCORDS INTERNATIONAUX

L'interprétation par la voie internationale - protocole d'interprétation entre États

contractants ; recours à l'interprétation d'une organisation internationale ou,
mieux, à la CIJ - semble la plus normale et donc la plus souhaitable. Ce n'est pas
la plus utilisée...
La voie de l'interprétation interne apparaît fort critiquable parce que unilatérale,
à moins qu'elle n'ait été sollicitée par l'autre partie. Elle est pourtant largement
pratiquée, signe de l'attachement à l'idée de souveraineté. Il faut se reporter, alors,
au droit interne de chaque État (constitution, loi, jurisprudence) pour savoir quels
sont les organes et procédures compétents pour procéder à l'interprétation.
D'une façon générale - et par définition dans les régimes autoritaires - c'est
l'exécutif qui donne l'interprétation, même si le Parlement pourrait aussi bien en
régime démocratique être sollicité. Quant aux tribunaux, leur pouvoir d'interpréta-
tion des traités à l'occasion d'un procès dépend largement de leur statut en tant que
pouvoir judiciaire. En France, par exemple, l'interprétation judiciaire a toujours
été, malgré quelques développements récents, très réservée. Il est vrai que la poli-
tique étrangère n'est pas normalement affaire des juges.

2. Ce qu'on appelle les méthodes d'interprétation sont moins des règles que des
directives, jadis formulées en latin, dégagées par la doctrine et la pratique interna-
tionales, et consacrées par la jurisprudence : principe de l'effet utile, théorie de
l'acte clair, etc. La convention de Vienne de 1969 donne une excellente définition
de la « règle générale d'interprétation » dans l'article 31, premier alinéa :
« Un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux
termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but. »

La rigueur dans l'interprétation doit permettre d'aboutir au résultat souhaité, une

interprétation « raisonnable ». Cette rigueur (et honnêteté intellectuelle de l'inter-
prète) est surtout nécessaire lorsque le traité ou la résolution à interpréter sont
authentifiés en plusieurs langues, chacune d'elles faisant également foi. Situation
fréquente dans les traités multilatéraux contemporains. Tout le mécanisme d'appli-
cation peut être paralysé par un désaccord sur l'interprétation du texte à l'occasion
de traduction. La célèbre résolution 242 (1967) du Conseil de sécurité demandant
à l'État d'Israël de se retirer des (ou de ?) territoires occupés en offre un exemple,
les textes anglais et français ne coïncidant pas exactement dans leur formulation.

3. Quant aux procédés techniques d'interprétation destinés à mettre en œuvre ces

méthodes afin de dégager au mieux « l'intention des parties contractantes » ils sont
nombreux et variés. Outre les techniques habituelles tenant au mode de raisonne-
ment et autres procédés pertinents utilisés dans l'interprétation de n'importe quel
texte juridique, le droit international recommande plus particulièrement (conven-
tion de Vienne, art. 31 à 34) : le recours au contexte du traité (préambule, texte et
annexes du traité, correspondance diplomatique, éventuellement travaux prépara-
toires ; la prise en considération de l'époque et des circonstances de la conclusion
du traité (interprétation historique) ; la prise en compte du comportement des par-
ties contractantes depuis l'entrée en vigueur du traité faisant ultérieurement objet

48
 L'APPLICATION DES TRAITES

d'une interprétation. En bref, tout ce qui peut aider à découvrir l'intention origi-
nelle des parties sera utilisé.
L'interprétation des traités et autres actes juridiques tient donc une grande place
dans les rapports internationaux. On ne s'en étonnera pas. Sans exclure les cas de
mauvaise foi et les « calculs » diplomatiques au moment de la rédaction du traité
(les vrais traités seraient-ils ceux qui, comme l'a écrit Paul Valéry, sont conclus en
arrière-pensées ?), il est évident que la diversité des intérêts et la technicité des pro-
blèmes rendent bien souvent difficile la rédaction d'un traité où chaque mot doit
être, comme dans tout contrat, bien pesé. Exercice encore plus difficile lorsque le
traité est rédigé en plusieurs langues sans version officielle authentique : l'art de la
traduction n'empêchera pas d'aboutir parfois à des formules inconciliables.
La sagesse est alors de s'en tenir au plus près à la règle générale d'interprétation
évoquée ci-dessus.

SECTION III : LES EFFETS DES TRAITES

À L'ÉGARD DES ÉTATS TIERS

Un accord international ne lie juridiquement que les parties contractantes en

vertu du principe de l'effet relatif des traités et des contrats (res inter alios
acta ...). La jurisprudence internationale a fréquemment rappelé cette règle tout
comme la convention de Vienne de 1969 (art. 34).
Le principe de l'effet relatif connaît toutefois des dérogations ou des aménage-
ments de sorte que les traités peuvent avoir des effets à l'égard d'États tiers. C'est
là un domaine ancien du droit international mais qui s'ouvre à des perspectives
nouvelles, plus ou moins contestées d'ailleurs, avec les transformations en cours
dans le champ des relations internationales. Évoquons l'essentiel du problème en
deux points.

1. Les dérogations au principe de l'effet relatif des traités sont admises dans la doc-
trine classique et dans la pratique internationale pour certaines catégories de traités
bi ou multilatéraux, ceux qui créent dit-on des « situations objectives », c'est-à-dire
des situations qui par définition s'imposent à tous les États. Ainsi en est-il, dans la
conception traditionnelle, des traités de frontières, des traités créant un statut terri-
torial ou politique internationalisé (ville ou région administrée sous contrôle inter-
national, zone démilitarisée, dénucléarisée), des traités relatifs à certaines commu-
nications maritimes (canaux internationaux).
L'idée sous-jacente au concept de situation objective est celle de la nécessité : à
peine de désordre général pour la communauté internationale il faut décider que de
tels traités, même conclus par deux ou par un petit nombre d'États, s'imposent à
tous, parce qu'ils sont dans l'intérêt de tous (sûreté des frontières ; liberté de navi-

49
LES TRAITES ET ACCORDS INTERNATIONAUX

gation pour tout pavillon dans les canaux à statut international tels que ceux de
Suez et de Panama). On retrouve cette idée implicite, en ce qui concerne au moins
le maintien de la paix, dans les traités à vocation universelle. Cf. Pacte de la SDN,
article 17 ; Charte de l'ONU, articles 2 alinéa 6, 35 alinéa 2.
L'effet à l'égard des États tiers est soit l'imposition d'une obligation - on parlera
alors de traité à charge -, soit l'octroi d'un avantage ou d'un droit, et il s'agira d'un
traité en faveur de tiers ; la technique de la stipulation pour autrui, tirée du droit
interne, étant l'un des procédés reconnus par le juge international (affaire des Zones
franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex, C.PJ.I) pour faire bénéficier le
tiers.
Cette conception classique, d'origine européenne, des dérogations au principe de
l'effet relatif des traités est aujourd'hui remise en cause, ou plutôt réappréhendée,
de deux façons différentes. La convention de Vienne de 1969 admet (art. 34 à 38)
les dérogations précitées mais en précisant qu'une obligation mise à charge d'un
État tiers n'est possible que si celui-ci « accepte par écrit » cette obligation (dans
l'hypothèse d'un bénéfice le consentement est présumé). Ce qui abolit la notion
d'État tiers au sens propre du terme. Il y a là une discordance manifeste entre la
rédaction de Vienne et l'état actuel de la pratique internationale. On comprend aisé-
ment que les États nouveaux cherchent à éviter au maximum l'imposition d'obli-
gations auxquelles ils n'auraient pas consenti. Inversement on relève souvent dans
les accords économiques contemporains s'inscrivant dans les rapports Nord/Sud
des clauses dérogatoires en faveur d'États tiers.
C'est dire que cette question est objet de débats et d'intérêts multiples. Faut-il
pérenniser les solutions classiques ou inventer - et faire accepter - de nouvelles
formules ? Et lesquelles ?

2. D'autres hypothèses qui ne sont pas à proprement parler des dérogations sont à
signaler.
Ainsi le traité multilatéral général, déjà cité, a par nature des effets erga omnes.
De même les traités imposent ou peuvent imposer des obligations-sanctions à des
États tiers considérés comme complices des États vaincus. La convention de
Vienne de 1969 fait implicitement allusion à cette situation dans le cas de l'État
agresseur (art. 75).
Dans le cadre des relations internationales normales la « clause de la nation la
plus favorisée » est un procédé d'extension des obligations original et très utilisé à
l'époque contemporaine : accords commerciaux, traités de navigation, conventions
d'établissement. L'idée en est simple : par cette clause deux États s'engagent à se
faire bénéficier mutuellement des avantages que l'un ou l'autre viendrait à accor-
der ultérieurement à un État tiers.
En réalité cette clause (qui serait apparue pour la première fois dans un traité de
commerce Grande-Bretagne/Portugal en 1642) comporte de nombreuses variantes
techniques qui nuancent ses effets pratiques ; sa combinaison et conciliation avec
des règles de non-discrimination prévues par le traité font problème. D'où les
débats doctrinaux sur ce thème, notamment en droit international du développe-

50
 L'APPLICATION DES TRAITES

ment. Enfin la clause comporte des enjeux politiques très précis lorsqu'un État sol-
licite le bénéfice de cette clause et que l'autre en subordonne l'octroi à des critères
politiques. À la limite elle peut refléter un phénomène de domination. Cela s'est
vérifié en particulier dans certains accords commerciaux bilatéraux États-
Unis/ex URSS, et États-Unis/Chine communiste.

SECTION IV : L'INTRODUCTION DU TRAITÉ

DANS L'ORDRE INTERNE

Sauf cas encore exceptionnel (exemple des conventions internationales du tra-

vail adoptées par l'OIT) il faut toujours l'accomplissement d'un minimum de pro-
cédures internes pour que le traité, régulièrement conclu, puisse entrer en applica-
tion sur le territoire des États contractants. Souveraineté oblige.

1. Les solutions adoptées dépendent en bonne partie de l'analyse des rapports entre
droit international et droit interne qui s'organise autour des écoles dites du dua-
lisme et du monisme {cf. Introduction). Rappelons simplement que le dualisme, qui
affirme non seulement l'égalité mais aussi l'indépendance des deux ordres juri-
diques, exige logiquement des procédures de « réceptions » (interventions d'un
acte interne législatif ou gouvernemental) pour que le traité puisse « passer dans »
l'ordre interne. En revanche le monisme, qui pose l'unité de ces deux ordres juri-
diques avec une certaine hiérarchie des normes - Kelsen ayant brillamment
défendu la thèse de la primauté du droit international -, lève en théorie les obstacles
à l'application immédiate des traités dans l'ordre interne.

2. L'écart entre la théorie et la pratique juridique étant toujours à nuancer (le droit
et le fait !), on ne peut parler en réalité que de tendances au dualisme ou au
monisme. La tendance contemporaine depuis la fin de la deuxième guerre mon-
diale, telle qu'elle se révèle à la lecture des constitutions et à l'analyse de la juris-
prudence interne, est incontestablement orientée vers le monisme, un monisme
disons ... nuancé. Trois observations sur ce point.
La supériorité du traité sur la loi interne ordinaire est volontiers affirmée, mais le
plus fréquemment, moyennant conditions (par ex. la réciprocité, constitution fran-
çaise de 1958, art. 55, et constitutions africaines francophones). À l'occasion le
juge interne a de sa propre initiative « freiné » le processus, ainsi le Conseil d'État
français avant l'arrêt Nicolo de 1989 qui introduit un climat nouveau dans le
monisme à la française. En revanche les rapports de hiérarchie entre constitution et
traité sont généralement beaucoup plus complexes et la doctrine se prononce avec
embarras. Tendance moniste ou plutôt dualiste lorsque la constitution prévoit qu'un
traité qui comporterait une disposition contraire à la constitution ne peut entrer en
application qu'après revision de celle-ci ? ... Les procédures de ratification en 1992
des « accords de Maastricht » par les États concernés, et les polémiques juridico-
politiques qu'elles soulèvent, montrent l'intérêt concret de la question.

51
LES TRAITÉS ET ACCORDS INTERNATIONAUX

Le concept de traité ou disposition de traité dit se If-executing, c'est-à-dire immé-

diatement exécutoire sans aucune procédure de réception, est évidemment très
favorable au monisme avec primauté du droit international. Affirmé, notamment
dans les pays anglo-saxons où le pouvoir judiciaire dispose d'une réelle autorité, ce
concept n'est pas toujours d'une évidente clarté sur le plan constitutionnel et juris-
prudentiel. Mais il semble ... en voie de développement dans l'hypothèse d'un nou-
vel ordre international.
En effet la création et l'extension d'associations d'États de type Marché Commun
ou Union intégrée conduit logiquement à l'applicabilité directe des normes d'un sys-
tème juridique qui se situe à l'interstice du droit interne et du droit international
public, et qui s'appelle « droit communautaire ». L'essence du système est moniste
(cf. Traité de Rome de 1957, articles 5 et 77 à propos des « règlements » communau-
taires, voire aujourd'hui des « directives » européennes), mais la souveraineté main-
tenue des États membres entretient des résistances (dualistes) qui transparaissent
dans les jurisprudences internes.
Tout ceci, en tout cas, montre que le passage de l'ordre international à l'ordre
interne n'est pas aussi lisse qu'on pourrait, dans le meilleur des cas, l'imaginer ou
le souhaiter. Il faut donc être averti de ces difficultés.

3. Parmi les formalités indispensables pour l'application d'un traité, il y a celle de

la publication du traité dans l'ordre interne - au Journal Officiel ou dans tout autre
recueil accessible - sans laquelle le traité sera inopposable, c'est-à-dire considéré
non pas comme inexistant juridiquement mais, plus simplement, non connu des
gouvernés. Le pendant sur le plan international est la procédure d'enregistrement
du traité auprès de l'Organisation internationale (Charte de l'ONU, art. 102) qui
conditionne son opposabilité aux États tiers.
En démocratie, nul n'est censé ignorer la loi (interne). Encore faut-il que la
publicité en ait été assurée. Dans un État de droit, il semble naturel que les accords
internationaux définitivement conclus soient tous publiés. Est-ce toujours le cas ?
Certes pas ... Que penser alors d'un jugement qui refuse de faire bénéficier une par-
tie à un procès des droits qu'elle détient d'un traité sous prétexte que le traité a bien
été régulièrement ratifié ou approuvé, mais qu'il n'a pas été ... publié. Le fait du
Prince en quelque sorte.
Décidément, par-delà les théories, les rapports droit interne/droit international
public peuvent recouvrir des situations concrètes où le respect du droit formel
s'apparente à l'injustice manifeste.

SECTION V : PROBLEMES PARTICULIERS

À L'APPLICATION DES TRAITÉS
Deux questions retiennent l'attention : la succession aux traités (1.) et la garan-
tie d'exécution des traités (2.).

52
 L'APPLICATION DES TRAITES

1. La succession aux traités

Envisagée dans le cadre général de la succession d'États, la succession aux trai-
tés trouve naturellement sa place dans l'examen du droit des traités dans la mesure
où est concerné le sort de l'ordre juridique conventionnel à la suite d'un cas de suc-
cession d'États. Il s'agit en effet, d'un aspect particulier de la validité des traités à
la suite de la survenance d'une modification affectant l'identité des parties.
Dans ce domaine de la succession aux traités, la doctrine et la jDratique interna-
tionales ont évolué. Si la succession n'affecte pas directement l'Etat prédécesseur
dont le domaine de compétence ratione loci correspond à son nouvel espace géo-
graphique, la situation de l'État successeur est plus complexe. Entre les thèses
extrêmes : cette succession intégrale au corpus conventionnel et celle de la table
rase, dont l'application la plus célèbre a été le cas de la répudiation par la France
des traités de la monarchie malgache lors de la colonisation, la convention de
Vienne de 1978 a choisi un moyen terme. La liberté de participation au régime
conventionnel est reconnu à l'État successeur, ainsi la succession d'État peut être
analysée comme une technique sui generis d'accession à un traité avec comme
corollaire la possibilité d'une succession sélective à l'ordre juridique convention-
nel établi par le prédécesseur.
La mise en application de ce principe fait l'objet d'aménagements pratiques
régissant davantage ce qui peut constituer des exceptions. En premier lieu, les trai-
tés « dits territoriaux » ne sont pas affectés par la succession ; ces conventions
régissent l'espace territorial concerné et ne dépendent pas, dès lors, directement de
l'identité des parties à un traité. En deuxième lieu, en cas de transfert de territoire
au profit d'un autre État, le territoire en question est placé sous le régime conven-
tionnel de l'État de rattachement et soustrait de celui du prédécesseur. En troisième
lieu, l'accession d'un nouvel État indépendant à l'ordre juridique international a été
envisagée de manière particulière, dans le cadre de la décolonisation. Le principe
de la liberté d'adhésion s'applique pleinement en combinaison avec son droit à suc-
céder ; l'aménagement de la succession est effective dans le cadre des accords de
dévolution qui envisagent la question dans le cadre global du couple : coopéra-
tion/continuité du régime juridique. Mais la difficulté surgit pour les accords mul-
tilatéraux avec le problème de l'éventuelle obligation d'accepter la participation du
nouvel État. En cas de silence du traité sur l'existence d'une clause relative à la
notification de succession, la solution est fonction directe de l'importance du fac-
teur « intuitu personae » dans l'objet et le but de la convention multilatérale envi-
sagée.
Enfin, la convention de 1978 envisage pour les hypothèses de dislocation ou de
regroupement d'État des solutions différentes selon qu'on a à faire ou non à un cas
de décolonisation. Si on est en dehors d'une hypothèse de décolonisation, l'État issu
de ces phénomènes ne peut pas se considérer comme un tiers dans les relations
internationales. Le traité reste en vigueur à l'égard du successeur.
2. Les garanties d'exécution du traité
La question des garanties d'exécution des traités est d'une autre nature. Elle se
pose d'ailleurs pour tous les actes juridiques internationaux, à commencer par

53
LES TRAITÉS ET ACCORDS INTERNATIONAUX

l'exécution des sentences arbitrales et des arrêts de la CIJ. Pour ces derniers la
Charte de l'ONU a prévu (art. 94) une procédure prévoyant éventuellement l'inter-
vention du Conseil de sécurité. Le système international contemporain n'organise
pas de procédure générale d'exécution « forcée » des traités et accords internatio-
naux. Leur application reste avant tout tributaire du principe de bonne foi, sanc-
tionné le cas échéant par la mise enjeu de la responsabilité internationale de l'État
qui a manqué à ses obligations contractuelles.
La technique des « traités de garantie », autrefois (xvrae-xixe siècle) assez
répandue sans être toujours efficace, semble condamnée dans la mesure où la
Charte des Nations Unies interdit non seulement le recours à la force mais aussi à
la simple menace de force (art. 2, al. 4). Lorsque deux ou plusieurs États s'engagent
par traité à « garantir l'exécution » d'un traité conclu entre d'autres partenaires ou
à faire respecter un statut international, ils s'engagent par définition à faire pres-
sion, et le cas échéant à intervenir par la force. Ce rôle revient au seul Conseil de
sécurité en cas de menace pour le maintien de la paix (cf. chapitres VI et VII de la
Charte).
À notre avis la technique des traités de garantie - qui est en réalité une technique
de domination de grandes ou moyennes puissances - est aujourd'hui difficilement
utilisable . Encore faut-il la connaître.

54
Chapitre 4 : La modification
et la fin des traités

II en va des accords internationaux comme des actes internes - constitution, loi,

contrat - ils ne sont pas faits pour l'éternité. Il faut donc prévoir et organiser des
procédures permettant leur adaptation et, éventuellement leur rupture ou terminai-
son ; l'essentiel étant toujours de procéder à ces modifications dans le respect
(autant que possible) de la volonté des parties puisque le traité se définit avant tout
comme l'expression d'un consentement entre partenaires.
On conçoit aisément que cette question de la modification des accords interna-
tionaux soulève plus de problèmes pour les accords multilatéraux que pour les
accords bilatéraux, en raison de la diversité et parfois de la complexité de la procé-
dure de conclusions. Dans les articles qu'elle consacre à ce problème (art. 39 à 42)
la convention de Vienne de 1969 se borne à recenser, à travers une terminologie
assez laxiste, les principes traditionnels en la matière, mais en rappelant fort heu-
reusement deux points qui devraient clarifier (et moraliser) un domaine où les pré-
tentions unilatérales ne sont pas rares. D'une part toute modification d'un accord
suppose le consentement, exprès ou tacite, des parties au traité, celles-ci n'étant
liées que dans la mesure de leur acceptation de la modification. D'autre part toute
modification nécessite une procédure claire avec notification par écrit, voire pré-
avis, l'idéal étant le respect du parallélisme des formes, c'est-à-dire respecter pour
la modification la procédure utilisée pour la conclusion du traité.
Le mot « modification », employé ici intentionnellement en raison de sa généra-
lité, recouvre en réalité trois situations très différentes qu'il faut savoir distinguer :
• modification/suspension d'un traité bi ou multilatéral,
• modification/extinction (terminaison) d'un traité,
• modification/révision (amendement partiel ou refonte globale d'un traité).
La pratique internationale montre que, par souci de réalisme, il faut distinguer
entre les modifications qui s'inscrivent dans la volonté des parties et celles qui
découlent de faits extérieurs à la volonté des parties. Par ailleurs le problème de la
revision des traités multilatéraux soulève, à lui seul, un certain nombre de difficul-
tés d'ordre politique.

55
LES TRAITES ET ACCORDS INTERNATIONAUX

SECTION I : LES MODIFICATIONS CONFORMES

À LA VOLONTÉ DES PARTIES AU TRAITÉ
Elles ne devraient pas, normalement, soulever de difficulté particulière puisque,
par hypothèse, elles correspondent - ou son supposées correspondre - à la volonté
des parties contractantes. Et pourtant...

1. La lecture des clauses finales d'un traité donne fréquemment l'éventail des
modifications possibles de celui-ci : clauses de suspension ou dites de sauvegarde ;
clauses d'extinction avec éventuellement possibilité de renouvellement exprès ou
tacite pour un traité à durée déterminée, ou clause de résiliation, de dénonciation
unilatérale, de retrait, et clause résolutoire ; clauses enfin d'amendement ou/et de
révision du traité.
Dans tous ces cas où la modification est expressément prévue et organisée la seule
difficulté pratique peut surgir des circonstances concrètes de la mise en œuvre -
conditions de fond ou de procédure (préavis nécessaire ou non par exemple).

2. En revanche la difficulté devient plus sérieuse, surtout dans les traités multilaté-
raux, lorsque le texte ne prévoit pas expressément de clauses de modifications et
qu'une ou plusieurs parties sollicitent telle ou telle adaptation du traité. On peut,
certes, essayer de consulter toutes les parties pour obtenir leur accord à la demande
de modifications ; dans tous les cas il faut rechercher l'intention des parties
contractantes, mais ce n'est pas toujours évident.
D'où les problèmes à l'occasion suscités par certaines situations évoquées en
termes généraux par la convention de Vienne de 1969 : cas des « traités successifs »
(art. 30 et 59) ; ou de la « violation substantielle » du traité par une partie (art. 60),
qui peut aboutir à la suspension ou à l'extinction de l'accord. On peut aussi penser
à la désuétude.
Deux situations donnent lieu souvent à des affrontements et à des contestations
fondées tantôt sur l'exercice d'un droit tantôt sur les motifs invoqués pour écarter
l'obligation conventionnelle née du traité.
La dénonciation unilatérale ou la résiliation unilatérale n'est licite que si elle est
envisagée et organisée par le traité le plus souvent sous réserve de préavis. La
conséquence est le caractère partiel ou total des effets de la dénonciation selon que
l'on envisage soit sa portée dans les relations entre les parties soit son contenu.
En l'absence de dispositions spéciales, le retrait d'une convention multilatérale
est source de difficultés dans la mesure où il est difficile de statuer de manière
péremptoire sur les intentions réelles des parties contractantes. Aussi apparaît-il
nécessaire de procéder à une étude in concreto en fonction de l'intention des par-
ties et de la nature du traité. La convention de Vienne, de son côté, a envisagé un
délai de 12 mois de préavis pour permettre aux parties d'engager des négociations
entre les intéressés. À l'examen, ces dispositions infléchissant la portée du lien
obligationnel répondent plus à des considérations d'opportunité qu'à celui de
l'application de précédents coutumiers concluants.

56
 LA MODIFICATION ET LA FIN DES TRAITÉS

SECTION II : LES MODIFICATIONS CONSECUTIVES

À DES FAITS EXTÉRIEURS
À LA VOLONTÉ DES PARTIES

Peut-on ou faut-il admettre que des traités puissent être frappés de suspension ou
d'extinction suite à des circonstances échappant à la volonté des parties contrac-
tantes, voire contre la volonté de l'une d'elles ?
Cette question, qui se pose à propos des contrats dans tous les systèmes de droit
interne, est encore peu ou mal réglementée en droit international positif. La
convention de Vienne de 1969 propose (art. 61-64) quelques solutions de bon sens
(suspension au plus ou extinction des traités selon le cas) dans l'hypothèse de rup-
ture des relations diplomatiques entre deux Etats ; ou dans l'hypothèse de la « dis-
parition ou destruction définitive d'un objet indispensable à l'exécution du traité » ;
ou dans l'hypothèse de la survenance d'une nouvelle norme imperative de droit
international (jus cogens). Tout ceci n'arrive pas tous les jours...
En revanche, les deux questions « classiques » en ce domaine n'ont toujours pas
de réponse ferme et précise qui permette de bien canaliser le jeu des relations inter-
nationales. C'est tout d'abord la question de l'effet de la guerre sur les traités : en
dehors des traités et accords conclus pour être appliqués précisément, en périodes
de guerre et de conflits armés (conventions de La Haye de 1907 sur le droit de la
guerre et conventions de Genève et autres traités relatifs au droit humanitaire), tous
les autres traités ont un sort qui dépend avant tout de la jurisprudence interne des
États concernés... C'est pourquoi la convention de Vienne de 1969 n'aborde pas la
question, faute de consensus.
Pour l'autre question classique, discutée en doctrine depuis les débuts du Droit des
Gens, la convention de Vienne a le mérite d'apporter au moins un élément de réponse
(art. 62) : un « changement fondamental de circonstances » peut, sous certaines
conditions, justifier la suspension voire l'extinction d'un traité ; mais l'hypothèse,
d'après la rédaction de l'article 62, n'est admise que de façon très restrictive, voire
exceptionnelle. Ainsi cette clause est inopérante pour les hypothèses concernant les
traités de frontière ou l'inexécution fautive du traité par la partie qui l'invoque.
Cette rédaction est la transcription moderne de la célèbre clause « rebus sic stan-
tibus » qui, dans l'histoire des relations internationales, a (trop) souvent servi de
prétexte juridique à des Etats pour tenter de se dégager de leurs obligations juri-
diques en invoquant un (quelconque) changement de circonstances. Dans la doc-
trine contemporaine dominante et la jurisprudence internationale, l'invocation de
la clause rebus sic stantibus par une partie à un traité n'est possible que si le chan-
gement met en péril l'existence ou le développement vital de l'une des parties ou
entraîne une transformation radicale de la partie des obligations qui restent à exé-
cuter. La convention de Vienne écarte tout automatisme des effets et impose un
délai de trois mois de préavis à la charge de la partie qui l'invoque. La conséquence
est soit l'extinction du traité ou le droit de retrait de la partie qui l'invoque soit la
suspension de l'application. L'idée d'une renégociation d'un nouveau traité n'a pas
été retenue dans la convention comme solution de droit, elle reste facultative.

57
LES TRAITES ET ACCORDS INTERNATIONAUX

SECTION III : LE PROBLEME DE LA RÉVISION

DES TRAITÉS MULTILATÉRAUX

Le problème est beaucoup plus politique que juridique. Les conventions multila-
térales à caractère technique, celles par exemple élaborées dans le cadre des institu-
tions spécialisées de l'ONU (OIT, OACI, OMS, etc.), prévoient, à intervalle régulier
(quatre ou cinq ans), une révision/modernisation dans le cadre de l'Assemblée géné-
rale de l'Organisation, sans que cela fasse grande difficulté : l'évolution technolo-
gique et scientifique conduit en effet à procéder à une nécessaire adaptation du traité.
Il n'en va pas de même pour les traités multilatéraux de nature politique, à carac-
tère civil ou militaire, qui sont le reflet d'enjeux importants, d'équilibres souvent
fragiles et de souverainetés sourcilleuses. Il faut des circonstances particulièrement
graves - fin de la deuxième guerre mondiale, ou bouleversement des relations
internationales consécutif aux événements mondiaux des années 1989-1991 - pour
que la perspective de modifications en profondeur de tels traités puisse être envisa-
gée avec quelque chance de succès.
Tout compte fait il est plus facile de conclure un traité, après de longues et diffi-
ciles négociations, que de le remettre globalement en chantier après coup. Les
divergences d'analyse et d'intérêt sont telles que toute modification d'ensemble
suscite des réticences et des craintes chez les partenaires quant au résultat final.
Cette réticence générale à la révision des grands traités politiques est observable
déjà dans le cadre régional ou continental. Cf. charte de l'OEA, Charte de l'OUA,
traités de la CEE avec l'affaire en cours (1992) de la ratification des accords de
Maastricht. C'est plus net encore en ce qui concerne la révision éventuelle des trai-
tés fondateurs d'organisations internationales à vocation universelle, quelle que
soit la précision de la clause de révision inscrite dans le texte, (article 19 du Pacte
de la Société des Nations et article 109 de la Charte des Nations Unies).
Depuis son adoption en 1945 la Charte de l'ONU a enregistré trois amendements
(cf. art. 108), c'est-à-dire trois modifications ponctuelles d'articles. Mais l'esprit et
la lettre de l'ensemble du texte sont restés jusqu'ici inchangés, on pourrait dire
« intouchables ». Les grandes et moyennes puissances ont préféré, en effet, procé-
der à des tentatives d'interprétations (dynamique ?) du texte plutôt qu'à sa remise
en chantier.
Cet extrait de la « Déclaration commune » signée à Moscou, le 17 octobre 1975,
entre le président français Giscard d'Estaing et le président soviétique M. Brejnev
est révélateur de cette attitude d'extrême circonspection :
« Elles (les parties contractantes) se prononcent contre les tentatives de révision de la
Charte des Nations Unies et considèrent que l'accroissement de l'autorité et de l'effica-
cité de l'Organisation des Nations Unies dans l'intérêt de tous les États Membres doit être
réalisé au moyen d'une utilisation plus complète des grandes possibilités contenues dans
la Charte. » (Le Monde, 20 octobre 1975.)

Il ne semble pas qu'en 1993 l'état d'esprit ait sur ce point beaucoup évolué mal-
gré les appels incantatoires à un « nouvel ordre mondial ».

58
 Titre II
Les sources du droit international
autres que les traités

Contrairement à des idées reçues, et malheureusement pour le bon fonctionne-

ment des relations internationales, ce domaine n'est pas toujours d'une limpide
clarté malgré les apports de la jurisprudence internationale et les efforts de la doc-
trine. L'article 38 du Statut de la CIJ mentionne comme sources autres que les trai-
tés d'une part la coutume et d'autre part les principes généraux de droit mais, en
revanche, il ne fait pas allusion aux actes des organisations internationales. Ce sont
là, dans le monde international contemporain, trois sources du droit international
dont l'origine, la formation et la qualité juridique peuvent susciter, à l'occasion du
règlement pacifique d'un différend inter-étatique, des controverses et des analyses
divergentes, porteuses évidemment de dissensions diplomatiques.
On laissera de côté la question des actes unilatéraux des États. Ils ne sont pas et
ne peuvent pas être par définition source de droit international public. Un État, si
puissant soit-il, ne peut pas à lui seul « créer » du droit international, mais au mieux
émettre des « revendications unilatérales » susceptibles d'enclencher des réactions
de la communauté internationale. Cela dit, la variété des actes unilatéraux (décla-
ration, protestation, notification, acceptation, renonciation, etc.) témoigne de leur
importance dans le fonctionnement du système international, conventionnel et cou-
tumier.
Ces trois sources « directes » de droit international à côté des traités doivent être
évoquées dans leur globalité, même si la place et le rôle de chacune d'elles dans le
système international prête à discussion.

59
Chapitre 1 : La coutume internationale

En droit international comme en droit interne la coutume est une règle de droit
non écrite. Ce qui la distingue radicalement, en théorie, du simple usage et de la
courtoisie internationale qui n'ont rien d'obligatoire.

SECTION I : LA NOTION DE COUTUME INTERNATIONALE

Trois aspects principaux - qui ont engendré une littérature juridique, doctrinale
et jurisprudentielle considérable et toujours vivante - sont à signaler pour bien sai-
sir cette notion.

1. L'existence de la coutume exige la réunion de deux éléments, l'un matériel

(consuetudo), l'autre psychologique (opinio juris sive necessitatis). Ce que résume
fort bien l'article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice en parlant de ... «
pratique générale acceptée comme étant le droit ».
L'élément matériel consiste en la « répétition concordante » d'actes et/ou de
comportements d'un État dans les relations internationales « pendant une certaine
durée ». L'élément psychologique signifie que l'État qui a répété dans le temps
cette même pratique l'a fait parce qu'il avait la conviction d'obéir à une règle de
droit (non écrite). Chacun de ces deux éléments comporte donc une part d'incerti-
tude ou, si l'on préfère, de subjectivité ; mais c'est ce qui fait la souplesse de la cou-
tume (sa plasticité ?) et en même temps son adaptabilité à l'évolution des rapports
internationaux (analyse des « précédents »). En cas de contestation de l'existence
d'une coutume, il revient au juge international de faire l'analyse et la preuve. Des
affaires célèbres (affaire du Lotus, C.PJ.I. ; affaire du Droit d'asile, C.Ì.J. ; affaire
du Droit de passage sur territoire indien, C.I.J., etc.) illustrent cette question des
éléments constitutifs de la coutume.
L'important est de savoir et pouvoir distinguer entre coutume, c'est-à-dire
constater l'existence d'une règle de droit déjà formulée, et usage. Ainsi le droit des
relations commerciales internationales et le droit des relations diplomatiques com-
portent de nombreux usages qui ne sont pas l'équivalent de coutumes au sens de
l'article 38.
La doctrine dominante analyse la règle coutumière comme étant une sorte
d'accord tacite, et donc l'expression informelle de la volonté des États. La théorie
objectiviste ou sociologique qui voit dans la coutume une règle de droit issue du
milieu social international et, en conséquence, s'imposant d'elle-même aux sujets
de droit international n'a pas encore réussi (ou pas tout à fait) à prévaloir sur la

60
 LA COUTUME INTERNATIONALE

doctrine dominante. Ce débat doctrinal retentit néanmoins sur la conception de la

règle coutumière et sur son acceptation dans/ou par le milieu international
contemporain.

2. La question de la diversité des coutumes internationales ne simplifie pas le pro-

blème théorique et pratique. On distingue aujourd'hui entre coutume générale et
coutume locale (ou régionale). Une coutume internationale locale suppose l'adhé-
sion implicite de tous les États concernés par celle-ci, tandis que la coutume géné-
rale - celle que vise l'article 38 - n'exigerait pas nécessairement l'unanimité des
États pour s'imposer à la communauté internationale en tant que règle de droit
objective. Dans tous les cas reste le problème de(s) l'État(s) « protestataire(s) » (le
«.persistant objector ») qui refuse d'admettre l'existence d'une coutume. En fait, la
contestation d'une coutume dite générale par un certain nombre d'États est le signe
annonciateur d'une remise en cause du droit international positif. L'évolution du
droit de la mer entre les conférences de Genève 1958-1960 et la convention de
Montego Bay de 1982 en donne un bon exemple.
Quant à la thèse de la « coutume instantanée » (qualifiée de « sauvage » par les
adversaires), avancée par des États notamment tiers-mondistes dans les
années 1970, elle ne tient pas la route. L'idée était d'affirmer qu'un seul fait ou com-
portement pouvait dans certains cas, constituer la pratique générale prévue à
l'article 38. C'était aussi et surtout donner un contenu « combatif» à la répétition des
précédents, afin de provoquer des changements dans le droit international. L'inten-
tion était (est encore ?) compréhensible, voire louable. Mais le concept d'une cou-
tume instantanée nous semble prématuré. Il va à rencontre d'un dicton que l'on
retrouve dans toutes les civilisations et qui s'exprime en français dans cette expres-
sion bien connue : « une fois n'est pas coutume ». Un minimum de répétitions dans
le temps sous-tend, en effet, l'idée de coutume.

3. Les rapports entre traité et coutume appellent trois observations. En tant que
sources de droit, le traité et la coutume sont en théorie des sources égales, l'un pou-
vant mettre fin à l'autre et inversement ; la pratique internationale offre quelques
exemples plus ou moins précis de cette situation. Dans le domaine de la formation
du droit international les rapports traité/coutume sont étroits : les traités sont des
« précédents » parmi d'autres dans la création de la coutume ; inversement la cou-
tume peut toujours aboutir à la forme écrite du traité de codification. On notera sur-
tout que traité et coutume peuvent être la source d'une « même obligation » pour
les États concernés, les uns étant liés par un traité et les autres par une coutume
générale. Cette situation, évoquée par l'article 38 de la convention de Vienne
de 1969 et la Cour internationale de Justice (affaire du Plateau continental de la
mer du Nord, C.I.J. Recueil 1969) témoigne de la vigueur persistante du droit cou-
tumier international.

61
LES SOURCES DU DROIT INTERNATIONAL AUTRES QUE LES TRAITES

SECTION II : LA PLACE DE LA COUTUME

DANS LE SYSTÈME INTERNATIONAL
CONTEMPORAIN

II s'agit d'un débat qui dépasse les limites du droit international positif, et qui
s'inscrit toujours comme pour tous les grands débats juridiques dans les termes :
déclin ou renouveau ? On se limitera à deux observations.

1. En théorie la coutume est au cœur du droit international puisque, historiquement,

celui-ci a été d'abord et avant tout (comme les systèmes juridiques internes) un
droit essentiellement coutumier par opposition au droit international spécial ou par-
ticulier qui désigne le droit issu des traités. Plus précisément le juge international,
en l'absence de sources conventionnelles pour la solution d'un différend, se réfé-
rera au droit international général (coutumier) pour rendre sa décision. Il y a donc
là un « espace judiciaire » utile du point de vue des sources du droit international.

2. Dans la mesure où se développent les traités de codification, la règle coutumière

perd de son importance. Mais il est des chapitres du droit international, celui de la
responsabilité internationale par exemple, qui résistent encore à la codification.
Une analyse plus approfondie de la coutume internationale conduirait à soulever
d'autres questions, celle par exemple de la réception de cette source par le droit
interne : très rares sont les constitutions qui font référence expresse à la coutume
internationale. Et comment la notion de « droit international coutumier » est-elle
réellement perçue par l'ensemble des 179 États actuellement (1992) membres de
l'Organisation des Nations Unies ?

62
Chapitre 2 : Les principes généraux de droit
reconnus par les nations civilisées

Cette troisième source citée par l'article 38, paragraphe 1, alinéa c) du Statut de
la CIJ est d'origine récente puisque son introduction officielle coïncide avec la
création de la Cour permanente de Justice internationale en 1920. D'où le caractère
daté de la formule « nations civilisées » : à l'époque elle visait moins les sociétés
coloniales (encore que...) que ce tout nouvel « État de type nouveau » en train de se
former dans les violences de la révolution bolchevique - qui deviendra URSS
en 1924 (jusqu'en décembre 1991) - qui représentait le type même de la nation non
civilisée. Certains voudraient bien aujourd'hui accoler ce qualificatif à un État
convaincu de soutenir le terrorisme international...
Quoi qu'il en soit ce n'est pas l'expression « nations civilisées » qui fait pro-
blème mais bien le concept même de principes généraux de droit. Une ambiguïté
certaine continue de flotter sur le contenu exact de la notion et sur la place de cette
source du droit dans le système international. On ne peut ici qu'y faire allusion.

SECTION I : LE CONTENU DE LA NOTION

Rien de plus vague mais aussi rien de plus usité que le mot « principe » en phi-
losophie, en morale, en politique, en diplomatie, et autres domaines scientifiques.

1. Par définition il ne peut s'agir au sens de l'article 38 que de principes juri-

diques, c'est-à-dire portant force obligatoire au même titre que le traité et la cou-
tume et à égalité avec eux. De plus, il ne s'agit pas de n'importe quels principes
juridiques mais seulement de ceux qui sont « reconnus » par les États dits civilisés.
Il y a donc un tri à faire, et c'est là que l'ambiguïté surgit.
À vrai dire - sauf à s'en tenir à de vagues généralités qui font toujours accord
(ainsi cette référence aux principes d'humanité par l'arrêt de la CIJ dans l'affaire du
Détroit de Corfou, CIJ. Recueil 1949, p.4) - la qualité « juridique » du principe
évoqué peut prêter à contestation selon l'opinion des utilisateurs. Dans l'Europe du
xixe siècle le principe des nationalités relevait de la politique diplomatique alors
qu'il est devenu, aujourd'hui, le droit des peuples à disposer d'eux-mêmes, encore
que certains préfèrent parler d'un principe général d'autodétermination et aussi de
décolonisation. À l'époque de la guerre froide, la doctrine soviétique entendait bien
donner un contenu juridique au célèbre principe de « la coexistence pacifique entre
systèmes sociaux différents » - magnifié par la non moins célèbre conférence des
Pays non alignés tenue à Bandoeng en 1955 -, alors que les « Occidentaux » ont

63
LES SOURCES DU DROIT INTERNATIONAL AUTRES QUE LES TRAITÉS

fini par l'admettre (conférence d'Helsinki de 1975) mais au titre de diplomatie et

de real politik. On pourrait multiplier les exemples de ces analyses divergentes et
intéressées.

2. La doctrine reste divisée sur l'analyse de contenu de l'article 38, paragraphe 1,

alinéa c). Deux écoles principales s'affrontent avec de bons arguments. L'une
considère que les seuls vrais principes évoqués par ce texte ne peuvent être que
les principes généraux communs à l'ensemble des systèmes juridiques internes
ou, si l'on préfère, aux différentes familles juridiques. C'est la théorie dominante :
il est logique d'admettre comme norme juridique internationale un principe-règle
que l'on retrouve peu ou prou dans la plupart des grands systèmes de droit
contemporains, quelle que soit leur diversité sur le plan philosophique et idéolo-
gique. Les apports du droit comparé, en matière de procédure notamment, sont ici
déterminants (cf. système de la preuve, théorie des droits acquis, de l'abus de
droit, etc.).
L'autre école considère qu'il faut réserver la qualification de principes généraux
de droit aux seuls principes juridiques « spécifiques » au jeu des rapports interna-
tionaux (par exemple, principe du devoir de réparer un dommage causé de façon
illicite et principe de l'épuisement des recours internes dans le domaine de la res-
ponsabilité internationale).
Et il y a ceux qui, intellectuellement prudents ..., s'efforcent de combiner les
deux théories en introduisant, le cas échéant, l'idée d'une hiérarchie au profit des
principes du droit international sur les principes communs aux droits internes.
En fait l'examen de la doctrine et de la pratique internationales révèle trois
grandes tendances : l'une qui s'efforce de faire effectivement des principes géné-
raux de droit (quelle que soit l'école sous-jacente) une source autonome du droit
international ; l'autre qui confond plus ou moins principes généraux et coutume
internationale puisque ce sont des règles non écrites ; une troisième tendance,
enfin, qui continue d'assimiler ces principes à des obligations relevant plus de la
morale internationale que du droit positif.
On admettra volontiers que la notion en question n'est pas clarifiée pour autant.
Seule la jurisprudence est susceptible d'apporter un élément de réponse.

SECTION II : LA PLACE DES PRINCIPES GENERAUX

DE DROIT DANS LE SYSTÈME
INTERNATIONAL CONTEMPORAIN

Ce thème/débat a engendré une considérable littérature au croisement de la phi-

losophie et de la morale, de la sociologie internationale et du droit.
Pour notre part et sur un plan très concret nous nous en tiendrons à trois obser-
vations.

64
 LES PRINCIPES GENERAUX RECONNUS PAR LES NATIONS CIVILISEES

1. La référence à des principes est une constante du droit international et des rela-
tions internationales. Elle parcourt tous les chapitres du droit international public
classique. Elle se développe (quantitativement) encore plus dans les domaines nou-
veaux : droit des organisations internationales, droit transnational, droit commu-
nautaire.
Mais le quantitatif ne fait pas le qualitatif. La question fondamentale demeure :
l'usage du mot principe se réfère-t-il précisément ou non au concept juridique de
l'article 38 ? Tous les arbitrages rendus avant 1920 et utilisant fréquemment le mot
principe n'y mettaient pas nécessairement, et pour cause, un contenu juridique.
Qu'en est-il des arbitrages rendus depuis cette date ? Le flou dans l'usage du
concept ne nous paraît pas levé.

2. Le débat doctrinal sur la place et le rôle des principes généraux de droit comme
source du droit international ne faiblit pas. Il contribue d'ailleurs au progrès du
droit international.
Il convient de relever deux types d'analyses.
a) S'agissant des principes généraux de droit pris en tant que normes internatio-
nales, la coupure doctrinale est nette. Il y a, d'un côté, les « normativistes » dis-
ciples intellectuels de Hans Kelsen qui mettent les principes au sommet de la hié-
rarchie des normes internationales (c/. Pacta sunt servando, jus cogens) ; et, d'un
autre côté, ceux qui n'accordent aux principes qu'un rôle subsidiaire, un rôle de
secours en quelque sorte : à défaut de traité ou de coutume, les principes généraux
seront une source juridique utilisable.
b) S'agissant des principes généraux pris sous l'angle de la formation et du déve-
loppement du droit international, les analyses sont, ici aussi, très partagées, et
aussi très subjectives. Les uns pensent que, tôt ou tard, un principe général de droit,
régulièrement observé, devient inévitablement coutume et, pourquoi pas, transcrit
dans un traité de codification. D'autres, au contraire, estiment (et souhaitent) que
les principes généraux de droit soient ou deviennent le fondement d'un droit inter-
national nouveau, et le vrai critère de la légalité internationale.
C'est sans doute aller trop vite dans la réalisation d'un idéal, d'une belle utopie.
Il n'empêche que l'idée prend corps sérieusement, et qu'elle attend peut-être la
sanction du juge pour provoquer l'ouverture de nouveaux horizons.

3. La jurisprudence internationale a toujours été très prudente en ce domaine.

Bien que les principes généraux aient été proclamés comme source du droit inter-
national en 1920 - dans le but surtout d'empêcher toute lacune du droit - la CPJI
n'y ajamáis fait expressément référence dams ses avis et arrêts (sauf dans quelques
opinions individuelles ou dissidentes). En revanche la CIJ a évoqué à plusieurs
reprises les principes généraux de droit, avec ou sans renvoi explicite à l'article 38,
paragraphe 1, alinéa c), et plus encore dans les opinions individuelles des juges.
Il y aurait donc une attention plus grande, à notre époque, portée aux principes
généraux de droit, mais toujours à titre supplétif ou complémentaire. L'appel à ces

65
LES SOURCES DU DROIT INTERNATIONAL AUTRES QUE LES TRAITES

principes apparaît, d'ailleurs, plus aisé dans le cadre souple de l'arbitrage et, plus
encore, dans un système de droit communautaire.
Cette troisième source officielle de droit international, peu utilisée jusqu'ici à
titre direct il faut bien l'admettre, se trouve à la fois renouvelée et concurrencée par
les résolutions des organisations internationales qui n'hésitent pas, elles aussi, à
proclamer des principes qui se situent au confluent de la morale et du droit interna-
tional, sans pour autant s'inscrire dans le cadre de l'article 38 précité.

66
Chapitre 3 : Les actes
des organisations internationales

Dans quelle mesure les actes des organisations internationales sont-ils une
source directe du droit international ? Cette question ne s'est véritablement posée
en doctrine et en pratique que depuis la fondation de l'ONU. Le fait que l'article 38
du Statut CIJ l'ignore est significatif. La question s'est d'ailleurs développée au
rythme du développement quantitatif et qualitatif des organisations sans qu'une
réponse très sûre, sauf dans quelques cas particuliers, puisse donner pleinement
satisfaction. On reste le plus souvent - et c'est regrettable - dans le domaine de
l'interprétation voire des arrière-pensées où la considération politique et les enjeux
diplomatiques l'emportent sur l'analyse strictement juridique. On ne s'étonnera
donc pas que les controverses soient toujours très vives même si l'on enregistre une
évolution des mentalités en ce qui concerne le poids et la place de ces actes dans les
relations internationales contemporaines.
Pour essayer de bien poser le problème de leur plus ou moins grande « juridi-
cité » on procédera en trois points.

SECTION I : LA VARIÉTÉ DES RÉSOLUTIONS

DES ORGANISATIONS INTERNATIONALES

Le mot « résolution » est le terme générique qui désigne l'ensemble des actes des
organisations internationales intergouvernementales, que la doctrine appelle aussi
« actes institutionnels internationaux » ou encore « actes unilatéraux d'organisa-
tions internationales ». Nous nous en tiendrons au mot sobre et classique de réso-
lution, mais en sachant qu'il y a une grande variété de résolutions et qu'il faut
savoir, à l'occasion, faire les distinctions nécessaires.

1. Cette variété tient à plusieurs raisons. À la quantité tout d'abord : la seule

Assemblée générale de l'ONU au cours de sa session annuelle ordinaire adopte en
moyenne trois à quatre centaines de résolutions. Si l'on additionne la totalité des
organisations internationales en fonction, cela fait, chaque année, plusieurs milliers
de résolutions ... qui sont toutes supposées participer à la construction de l'ordre
international. La formulation de ces résolutions n'est pas uniforme : tantôt très
générale, elle est rédigée à l'indicatif présent mais aussi parfois au futur, voire au
conditionnel (quelle est la force contraignante d'un texte rédigé au futur ? ...) Enfin
la procédure d'adoption des résolutions - par vote qualifié ou par consensus - et
leur objet (critère matériel) très divers selon qu'il s'agit d'organisations politiques

67
LES SOURCES DU DROIT INTERNATIONAL AUTRES QUE LES TRAITÉS

ou techniques, universelles ou régionales, très structurées ou proches de l'alliance

traditionnelle, font aussi la différence.
Dans le meilleur des cas le traité constitutif de l'organisation, par exemple dans
certaines institutions spécialisées de l'ONU, précise d'une certaine façon la portée
ou force juridique de la résolution. Ce n'est pas la pratique générale, à commencer
par la Charte de l'ONU (cf. infra).

2. D'utiles essais de classification, ou plutôt de classement, des actes des organisa-

tions internationales ont été (et seront encore) présentés en doctrine. Ils contribuent
à mettre un peu de clarté dans ce chapitre complexe du droit des organisations
internationales et, surtout, à mettre en valeur la diversité de contenu des résolu-
tions.
À titre indicatif on signalera les quatre catégories suivantes. Les résolutions rela-
tives au fonctionnement même des organisations internationales sont les plus nom-
breuses (cf. vote du budget, déroulement des sessions, procédures) et constituent le
« droit interne » de l'Organisation ; elles se situent aux confins du droit internatio-
nal. À l'opposé, les résolutions relatives au maintien de la paix et de la sécurité sont
les plus importantes pour la communauté internationale, qu'elles émanent de
l'ONU ou d'organisations politiques régionales telles que l'OEA, la Ligue arabe,
l'OUA.
Les résolutions adoptées dans le cadre d'institutions spécialisées, tels que le
règlement sanitaire international à l'OMS ou les standards minimum à l'OACI
(organisation de l'aviation civile internationale), imposent des obligations aux
États membres. En revanche, les résolutions souvent formulées en termes solennels
voire incantatoires à l'Assemblée générale des Nations Unies mais qui se bornent
(si l'on ose dire) à rappeler des principes généraux et des règles coutumières, ou qui
portent déclaration - par exemple Déclaration universelle des droits de l'homme
de 1948, droit à l'autodétermination et à l'indépendance des pays ou des peuples
colonisés de 1960, charte des droits et des devoirs économiques des États en vue de
l'établissement d'un nouvel ordre économique international, 1973, définition de
l'agression en droit international, 1974 - n'ont pas eu d'effet créateur juridique
immédiat. Elles ne sont pas moins « porteuses » de droit. Et c'est bien ce qui fait
problème d'un point de vue strictement normatif ou juridique, surtout dans le droit
des Nations Unies.

SECTION II : LA DISTINCTION
RECOMMANDATION/DÉCISION
DANS LA CHARTE DES NATIONS UNIES

C'est le problème principal de notre époque dans la mesure où l'ONU, à travers

surtout le Conseil de sécurité, a la responsabilité du maintien de la paix. Une

68
 LES ACTES DES ORGANISATIONS INTERNATIONALES

responsabilité qui est tributaire des procédures organisées par la Charte ainsi que de
la bonne volonté des États membres du Conseil de sécurité, notamment des Cinq
qui disposent d'un droit de veto. En 1982 - c'était encore l'époque de la guerre
(plus ou moins) froide - le Secrétaire général de l'ONU constatait dans son rapport
annuel « la faillite du système international de sécurité collective »... En 1992, mal-
gré de cinglants échecs (dans l'ex-Yougoslavie), la cote de l'ONU a incontestable-
ment remonté à « l'audimat » international.
Mais la question de la force juridique des résolutions adoptées à l'ONU demeure
à peu près ce qu'elle était à l'origine, depuis 1946 : c'est la distinction entre la
recommandation et la décision.

1. Le mécanisme du maintien de la paix organisé par la Charte, principalement

dans les chapitres VI et VII complétés par les dispositions relatives aux compé-
tences générales de l'Assemblée générale (art. 10 et 17) et du Conseil de sécurité
(art. 24 et 25), semble juridiquement clair, quelle que soit la formulation plus ou
moins imperative des résolutions adoptées. L'Assemblée générale ne dispose que
d'un pouvoir de recommandation, tandis que le Conseil de sécurité peut choisir en
fonction des circonstances de s'en tenir à des recommandations (chap. VI) ou de
prendre, le cas échéant, des décisions (chap. VII). En soi la résolution/recomman-
dation n'est qu'une invitation ou exhortation à agir qui n'a pas de caractère contrai-
gnant tandis que la résolution/décision a force juridique. Telle était du moins, au
départ, l'analyse considérée comme la plus correcte de la Charte de l'ONU.

2. Sous l'effet de contraintes conjoncturelles, du débat doctrinal, de manifestations

de puissance et de la jurisprudence, la question de la force juridique des résolutions
adoptées par l'Assemblée et par le Conseil de sécurité de l'ONU s'est singulière-
ment approfondie et... obscurcie.
Quatre éléments au moins ont contribué à ce résultat. Il y a eu, d'abord, la très
célèbre résolution 377 (1950), dite résolution Acheson, par laquelle l'Assemblée
générale de l'époque s'attribuait - dans une douteuse légalité - les pouvoirs du
Conseil de sécurité (paralysé par le veto) pour le maintien de la paix. La guerre de
Corée (1950-1953) en était le prétexte, mais la résolution Acheson ... est toujours
inscrite dans les textes onusiens. Avec le temps, une bonne partie de la doctrine
internationale s'est déclarée favorable, avec des arguments plus ou moins convain-
cants, à la reconnaissance d'une « certaine force contraignante » (?) selon le cas à
de simples recommandations du Conseil de sécurité ou même de l'Assemblée
générale. Une autre complication vient de ce que, sauf exception, le Conseil de
sécurité ne précise (volontairement) pas s'il intervient dans le cadre du chapitre VI
ou du chapitre VIL Ce qui laisse toute latitude d'interprétation à des formules telles
que « Le Conseil de sécurité ... exige ... décide », mais complique sérieusement
l'application du droit international. La CIJ, enfin, n'a pas clarifié la question - c'est
le moins qu'on puisse dire - lorsqu'elle a estimé (dans son Avis de juin 1971) que
le mot « décision » figurant dans l'article 25 de la Charte à propos des compétences
générales du Conseil de sécurité visait toutes les résolutions de celui-ci, et non pas
seulement celles du chapitre VII. À la lettre de la Charte, c'était un « dérapage » ;

69
LES SOURCES DU DROIT INTERNATIONAL AUTRES QUE LES TRAITÉS

mais ce n'était en définitive qu'un avis qui avait le mérite de préciser que : « il faut
soigneusement analyser le libellé d'une résolution du Conseil de sécurité avant de
pouvoir conclure à son effet obligatoire ». En définitive tout devient cas d'espèce...

3. Un retour à la distinction recommandation/décision sur le fondement des cha-

pitres VI et VII de la Charte en ce qui concerne le Conseil de sécurité nous semble
le plus opportun. On saurait au moins qu'une recommandation peut être judicieuse
quoique sans force obligatoire, et qu'une décision, elle, est définitivement contrai-
gnante parce que source directe de droit international.
Jusqu'à ce qu'on a appelé « la guerre du Golfe » en 1991 qui a donné lieu à
douze résolutions/décisions fondées explicitement sur le chapitre VII de la Charte,
le Conseil de sécurité ne s'était aventuré que trois fois sur ce terrain (1966,
Rhodésie du Sud ; 1977, embargo sur les ventes d'armes à l'Afrique du Sud ; 1987,
cessez-le-feu dans la guerre Iran/Iraq).
Le débat politique n'est pas clos. En rappelant (en mars 1992) la distinction entre
le chapitre VI et le chapitre VII de la Charte pour ce qui concerne la force juridique
des résolutions du Conseil de sécurité, le nouveau Secrétaire général de l'ONU
s'est attiré de très vives critiques. On apprend ainsi que la trop célèbre résolu-
tion 242 (1967) exigeant l'évacuation par Israël « des » territoires occupés après la
guerre des six jours est ou serait... « obligatoire mais pas coercitive » (cf. journal
Le Monde du 22/23 mars 1992). Pour un juriste averti la nuance est compréhen-
sible ; pour tous les autres, cela peut faire sourire.
Et c'est bien le triptyque « recommandation/décision/obligation - coercition »
qui fait toujours problème, sauf cas particulier, pour l'ensemble des actes des orga-
nisations internationales en tant que sources de droit international.

SECTION III : LA PLACE DES ACTES

DES ORGANISATIONS
INTERGOUVERNEMENTALES
DANS LE SYSTÈME INTERNATIONAL

II faut sur ce point bien faire la distinction entre deux analyses.

1. S'agissant de la force juridique des résolutions des organisations internatio-

nales, l'essentiel a été dit. Cela va de la pure et simple recommandation qui n'est
que l'expression d'un souhait à la recommandation « chargée d'une certaine force
contraignante » (mais laquelle ?), et à la résolution/décision expressément prévue
par le traité constitutif de l'organisation. Il y a donc des résolutions qui sont
sources de droit même si elles portent officiellement le nom de recommandations
(cf. institutions spécialisées ; accords de tutelle selon les articles 75-85 de la
Charte des Nations Unies ; recommandations expressément acceptées par les

70
 LES ACTES DES ORGANISATIONS INTERNATIONALES

États destinataires), et des résolutions qui ne sont pas effectivement sources de

droit positif puisqu'elles ne sont pas « coercitives ». Aussi longtemps qu'une dis-
tinction juridique très précise ne sera pas spécifiée dans les traités constitutifs
d'organisations internationales entre résolutions/recommandations et résolu-
tions/décisions, aussi longtemps durera l'ambiguïté (et la controverse) sur cette
« quatrième » source du droit international contemporain. Une ambiguïté dont
s'accommode, en fait, fort bien la diplomatie internationale.

2. S'agissant de la formation et de l'évolution du droit international, il va de soi

que les actes des organisations internationales y contribuent considérablement
même s'ils ne sont pas toujours ou pas immédiatement acceptés par l'ensemble de
la communauté internationale. Ces actes sont, dans le meilleur des cas, des « pré-
cédents » pouvant donner naissance à une coutume internationale. Même s'ils ne
sont pas juridiquement « coercitifs » ils reflètent un état de l'opinion internationale
susceptible, à terme, de faire évoluer le droit international.
À côté des sources dites classiques du droit international (traité, coutume, prin-
cipes généraux de droit), il y a aujourd'hui ces résolutions d'organisations interna-
tionales qui sont aussi sources ... d'interrogations.

71
 Titre III
Vers un élargissement du concept
de « Sources du droit international » ?

Sans être nouvelle cette question est, aujourd'hui, ouvertement posée dans le
milieu international où l'extrême diversité des situations - entre le Nord et le Sud
et à l'intérieur de chacune de ces zones - confère à la règle d'égale souveraineté des
États un caractère de plus en plus symbolique. Le juriste positiviste qui s'en tient
rigoureusement à l'article 38 du Statut de la CIJ et, au plus au chapitre VII de la
Charte des Nations Unies, trouve en face de lui les critiques ou propositions de
ceux qui souhaitent une application plus équitable et/ou plus adaptée des règles for-
melles qui font le droit international positif du moment, ou du moins de leur inter-
prétation.

SECTION I : L'EQUITE

Le concept d'équité est de ceux qui divisent naturellement la doctrine dans la

mesure où, par définition, il échappe à cette rigueur de définition qui, normalement,
caractérise la norme juridique par rapport aux autres règles de conduite, morale et
sociale.
Sans entrer dans ce type de débat, soulignons deux points essentiels.

1. Le concept d'équité relève moins du droit strict que du « sentiment » de la jus-

tice, du juste et de l'injuste.
Summum jus, Summa injuria disait, déjà, le droit romain qui avait précisément
inventé le « droit prétorien » pour adoucir et moduler l'application stricte de l'ac-
tion civile » (le droit positif), tant il est vrai qu'une règle de droit peut être, selon
les circonstances de l'espèce, la source d'une grande injustice.
C'est pourquoi tous les systèmes juridiques internes font, d'une façon ou d'une
autre, une place plus ou moins grande à ce concept (le contenu de l'équité dans la
conception française n'est pas exactement celui à'equity en droit anglo-saxon).
En common Jaw, Y equity consiste à reconnaître au juge la faculté de formuler des
règles autonomes, distinctes du droit positif, pour résoudre les difficultés impré-
vues ; ainsi la fonction de Y equity se rapproche de celle du droit prétorien. Et
c'est pourquoi ce rapport droit/justice se trouve logiquement transposé dans le
domaine des relations inter-étatiques, mais avec des nuances et parfois des

73
VERS UN ELARGISSEMENT DU CONCEPT...

a priori idéologiques. Toujours est-il que les dispositions de l'article 38, para-
graphe 2, du Statut de la CIJ bénéficient de la double acception équité/equity.
Entre le juriste positiviste qui repousse l'équité au nom de la sécurité des situa-
tions juridiques et l'idéaliste qui milite pour que le droit soit toujours juste (...), il
y a place pour des positions médianes qui accordent au principe d'équité un rôle
correcteur, disons supplétif et plus ou moins quantifiable, de la règle de droit
positif. Il est, somme toute, un moyen fort utile de corriger non seulement la
rigueur mais aussi la rugosité de la règle de droit ; il n'est pas, en soi, une source
de droit.
Il nous semble qu'à l'heure actuelle le débat théorique se situe dans ces limites.
D'autant que l'effacement (on ne dira pas l'effondrement, ce qui serait tirer un trait
sur l'avenir) de l'idéologie marxiste dans les relations internationales ne conforte
pas ou plus les analyses en termes de rapports de forces, d'antagonismes et de
contradictions. Même si les faits sont têtus.
Tout cela confirme que l'idéal d'équité en droit international entretient l'ambi-
guïté du concept sur le plan des sources du droit international.

2. En revanche la pratique internationale contemporaine témoigne d'un appel à

l'idée d'équité et même de « plus grande » équité si l'on peut dire - dans les rap-
ports internationaux.
Depuis le Statut adopté en 1920, la Cour internationale de Justice peut (art. 38,
par. 2) « statuer ex aequo et bono » (c'est-à-dire en équité) si les parties en convien-
nent. Aucun arrêt de la CPJI et de la CIJ n'a encore été rendu sur cette base, mais
plusieurs arrêts récents ont fait état de nécessaires « considérations d'équité » pour
une application raisonnable du droit. Par ailleurs, l'arbitrage international (où les
parties au procès choisissent en définitive leurs juges) se prête beaucoup plus à ce
type de règlement. La jurisprudence internationale arbitrale en donne l'illustration.
On notera aussi que le droit conventionnel contemporain, qu'il s'agisse de la
Charte des Nations Unies ou d'autres traités multilatéraux, font une référence voire
une place plus ou moins précise à l'équité et, ce qui revient au même ou presque, à
la condamnation de l'abus de droit. C'est notamment le cas dans les pactes inter-
nationaux relatifs aux droits de l'homme (1966) ; dans le nouveau droit de la mer
{cf. infra) en ce qui concerne le plateau continental et la gestion des fonds marins,
et dans le domaine du droit international économique et du droit du développe-
ment.
À force d'insister sur le vocabulaire (équité, équitable), la formulation de ces
sentences arbitrales et autres dispositions conventionnelles devrait faire éclore une
nouvelle « culture juridique » (et donc source) internationale.
La référence à l'équité et aux principes équitables dans le droit positif et la juris-
prudence amène à faire l'observation suivante : la recherche d'une solution équi-
table, caractérisée par le souci d'opportunité dans l'ajustement des prétentions
n'est qu'une stricte application des méthodes d'interprétation de la règle de droit.
En toute hypothèse il revient à la juridiction internationale de constater le caractère
équitable des conclusions formulées.

74
 ...DE « SOURCES DU DROIT INTERNATIONAL »

Cela étant il faut bien constater qu'en dehors de l'hypothèse de l'article 38, para-
graphe 2, la référence au concept d'équité relève de la logique de politique juri-
dique dans le cadre du développement progressif du droit international beaucoup
plus que de la réalité politico-juridique contemporaine. Et pourtant l'augmentation
croissante des inégalités dans le monde contemporain, notamment entre pays du
Nord et pays du Sud, n'a jamais autant mis en relief l'exigence d'une plus grande
justice entre les nations.

SECTION II : LA DÉFINITION
DE LA NORME INTERNATIONALE
RIGUEUR ET ÉLASTICITÉ

Les mécanismes de la formation du droit international ne sont pas toujours

faciles à déterminer. Par leur diversité, et sous l'effet des objectifs poursuivis par le
milieu international, ces mécanismes accumulés contribuent à augmenter (ou plu-
tôt « gonfler ») le volume de la norme internationale mais parallèlement à en diffé-
rencier le contenu. À la limite il peut n'être pas aisé, dans un cas précis, de dégager
le droit international positif applicable, quoique dise l'article 38 précité.

1. À l'incertitude occasionnelle qui s'attache à l'existence ou au contenu exact de

ces sources classiques, que sont la coutume internationale et les principes généraux
de droit, s'ajoute, désormais, l'incertitude liée (souvent) aux techniques nouvelles
qui se veulent porteuses dans une certaine mesure d'obligation juridique.
Ce phénomène, en soi très intéressant sur le plan de la formation et de l'évolu-
tion du droit international public, est dû principalement à la multiplication et à la
diversification des organisations internationales ainsi qu'à l'extension concomi-
tante du « droit international du développement » qui affine ses propres techniques
en vue des résultats souhaités, c'est-à-dire d'une finalité
Reste, du point de vue source du droit, la question suivante : quelle est la force
juridique (ou si l'on préfère quel est le degré d'engagement d'un sujet de droit
international dans cette situation) d'une résolution d'une organisation internatio-
nale portant obligation de faire... « autant que possible » ? de l'observation de
« standard minimum », ou de « programmes », ou de « codes de conduite » ? Et
quel est le degré de force juridique lorsque ces prescriptions sont formulées - cela
n'est pas rare - non pas au présent de l'indicatif mais au futur, voire au condition-
nel ? La concordance et la convergence de certaines dispositions n'amènent-elles
pas à se demander si on a pas à faire à l'éclosion de principes en voie de consoli-
dation juridique, qu'il serait difficile d'ignorer purement et simplement au nom du
formalisme volontariste ?

2. Il n'y a pas lieu de s'étonner outre mesure de ces difficultés contemporaines à

cerner et à graduer, le cas échéant, la règle de droit international. Le volontarisme

75
VERS UN ÉLARGISSEMENT DU CONCEPT...

pur et dur qui caractérise normalement les rapports bilatéraux et donne toute sa
rigueur à la norme internationale issue de ce type de traité (cf. supra) n'a plus sa
place dans un système multilatéral (mondial) où il s'agit d'essayer d'harmoniser -
autant que possible et « équitablement » - des intérêts et des situations au départ
très différents. D'où la multiplication des procédures telles que les réserves dans les
traités multilatéraux et autres techniques évoquées ci-dessus. Du coup, il convient,
en chaque cas d'espèce, de distinguer entre obligation de résultat, obligation de
moyen et obligation de comportement. En d'autres termes, il y a des domaines du
droit international contemporain où, par la force des choses et des situations, la
règle de droit devient nécessairement flexible et la réalité internationale interpella-
tion du dogme du positivisme volontariste. C'est, selon la formule connue le
soft law, qui se situe aux frontières du droit proprement dit et du droit en gestation.
En réalité les États contemporains, petits et grands, se trouvent souvent confron-
tés dans l'exercice de leur souveraineté à deux difficultés. L'une consistant à savoir,
à l'occasion d'un différend, quelle est la source de droit international positif appli-
cable. Et l'autre, à dégager si possible le degré de force juridique des différentes
« normes » en situation : du jus cogens ou norme imperative de droit international
au soft law il y a une vaste échelle de valeur qui va du droit au non-droit en passant
par le quasi-droit...
C'est une situation qui ne peut pas satisfaire le juriste positiviste soucieux ajuste
titre de clarté et de rigueur. Mais c'est une situation qui reflète les multiples enjeux
des rapports internationaux contemporains et qui est, sans doute, le signe d'un
« droit international en devenir ».

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