DCG 1 Galino PDF

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Laetitia Simonet
Introduction
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L E ,S De véritables fiches de cours pour :
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Laetitia Simonet
est professeur agrégée d'économie gestion et enseigne l'unité
Introduction au droit en classes préparatoires au DCG. Elle est
correctrice aux examens DCG et DSCG.
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Defrénois - Gazette du Palais Retrouvez l'actualité
Gualino - Joly - LGDJ
Montchrestien Gualino éditeur
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© Gualino éditeur, Lextenso éditions 2014
70, rue du Gouverneur Général Éboué
92131 Issy-les-Moulineaux cedex
ISBN 978 - 2 - 297 - 03309 - 1
lUE Lf LIYRE ISSN 2269-2304
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1 Introduction générale au droit
Fiche� Introduction au droit 5
Fiche--2 Les sources du droit 9
Fiche 3 La preuve des droits 15
Fiche 4 Les juridictions 21
Fiche 5 Le personnel de justice 35
Fiche 6 Le droit commun des procès 41
Fiche 7 Les modes alternatifs de règlement des conflits 49
2 Les personnes et les biens

Fiche 8 La personne juridique 57
Fiche 9 Les commerçants 65
Fiche 10 Les autres professionnels de la vie des affaires 75

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4 LES (ARRÉS DU DCG 1 - INTRODUCTION AU DROIT
Fiche 11 La théorie du patrimoine 81
Fiche 12 La propriété 89
Fiche 13 Le fonds de commerce et la propriété commerciale 97
Fiche 14 La propriété intellectuelle 1 03
Fiche 15 Les entreprises en difficulté 111
3 L'entreprise et les contrats

Fiche 16 La formation du contrat 1 23
Fiche 17 L'exécution du contrat 1 31
Fiche 18 Le contrat de vente 1 41
Fiche 19 Le contrat d'entreprise 1 47
Fiche 20 Les contrats relatifs au fonds de commerce 1 51
Fiche 21 Les contrats relatifs à la consommation 1 59
Fiche 22 Le compte de dépôt bancaire et les transferts de fonds 1 67
Fiche--23 Les contrats de crédit aux entreprises 1 75
Fiche 24 Les sûretés 1 83
4 L'entreprise et ses responsabi lités

Fiche 25 L'entreprise et la responsabilité civile délictuelle 1 91
Fiche 26 L'entreprise et la responsabilité pénale 1 97
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lntraduc:tian au droit FICHE
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1 + LES FINALITÉS DU DROIT

Dans toute société, des règles de conduite doivent être instaurées afin que les relations entre les
individus soient possibles et que chacun puisse se réserver un espace de liberté sans nuire à autrui.
Les finalités de ces règles, qui constituent le droit, sont d iverses et répondent à la multitude des
enjeux induits par la vie en société.
En premier lieu, le droit vise à assurer d'une manière générale l'ordre social afin d'éviter tout sys
tème anarchique. Il vient régir les rapports humains et les relations entre les individus et la société
sur le plan économique, politique et social . Il protège l'intérêt général et assure le bien commun.
Le droit vient également organiser la société par la mise en place de services publics (l'éducation,
l'armée ou la justice) et permet de rétablir l'équilibre entre les individus lorsque celui-ci est remis
en cause. Il garantit aux personnes une justice non-arbitraire.
Enfin, le droit protège les individus contre toute atteinte à leur personne ou à leurs biens et assure
la sanction de ceux qui n'observent pas les règles de conduite sociale.
La société qui est en perpétuelle évolution implique une adaptation constante du droit, ce qui
conduit à une multiplicité des règles. Le législateur tente d 'œuvrer aujourd'hui pour une simplifi
cation du droit.
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2 + LA DÉFI NITION DU DROIT

La diversité des finalités du droit explique que cette notion recouvre deux concepts distincts : droit
objectif et droits subjectifs :
- le droit objectif est l'ensemble des règles de conduite dans les rapports sociaux, par exemple
les règles issues du Code de la route ;
- les droits subjectifs : ce sont les prérogatives dont peuvent se prévaloir les individus (sujets de
droit) dans leurs relations avec les personnes ou les choses, par exemple le droit de propriété.
3 + LES CARACTÈRES DE LA RÈGLE DE DROIT

Le droit est un ensemble de règles dites juridiques qui ne doivent pas se confondre avec les
règles morales, de bienséance ou de politesse. Peuvent être qualifiées de règles de droit celles qui
répondent aux trois caractères énoncés ci-après.
A - Le caractère général et abstrait

La règle de droit (ou juridique) s'applique à toute personne sans distinction ou à une catégorie
de personnes déterminée qui se trouvent dans une situation juridique identique, par exemple les
règles de droit du travail applicables aux salariés en contrats à durée déterminée.
Ce caractère général permet d'assurer une égalité entre les individus, la loi étant la même pour
tous.
B - Le caractère obligatoire
La règle de droit s'impose aux individus. Toutefois, ce principe est à nuancer puisqu'il existe deux
catégories de règles juridiques : les règles impératives et les règles supplétives :
- les règles impératives sont les règles auxquelles les individus ne pourront jamais déroger. Ainsi,
l'article 6 du Code civil précise qu' « on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux
lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs » ;
- les règles supplétives sont les règles qui peuvent être écartées par la volonté d ' u n ou plusieurs
individus. Par exemple, deux commerçants peuvent, par voie d'accord, décider de ne pas saisir
la justice en cas de différends à naître entre eux et de recourir à un arbitre.
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FICHE 1 + Introduction a u droit 7
C - Le caractère contraignant
À chaque règle de droit est attachée une sanction ou une contrainte qui viendra s'appliquer,
par le biais de l'autorité publique, en cas de non-respect de celle-ci. La sanction a d'abord pour
objectif principal d 'être dissuasive.
Lorsque la règle est transgressée, la sanction peut être soit civile, soit pénale, ou les deux à la fois.
La sanction civile a pour objet :
- de contraindre une personne à s'exécuter (ex. : le versement d'une pension alimentaire) ;

- de mettre fin à un acte pris en violation de la loi (ex. : l'achat d'une maison par un mineur non
émancipé) ;
- d'obliger une personne à réparer le préjudice qu'elle a causé (ex. : l'indemnisation d'une victime
d'accident de la circulation).
La sanction pénale a pour objet la punition de celui qui a violé la règle de droit. Ainsi, le vol est
puni de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende.
4 + LES BRANCHES DU DROIT

Le droit intervient dans des domaines extrêmement variés, ce qui engendre un nombre de règles
conséquent. Il régit à la fois les rapports des individus entre eux mais aussi les relations des indi
vidus avec l'Ëtat, ce qui a conduit à la distinction d roit privé et droit public. De plus, chaque Ëtat
ayant une législation qui lui est propre, la distinction droit national et droit international s'est
avérée nécessaire.
A - La division droit public et droit privé

Le droit privé est constitué de l'ensemble des règles qui concernent les actes et la vie des particu
liers ou des personnes morales privées (sociétés, associations).
Le droit public est composé de l'ensemble des règles relatives à l'organisation et au fonctionne
ment de l'Ëtat, des collectivités territoriales et de l'administration, ainsi qu'à leurs relations avec les
personnes privées.
Certaines branches du droit relèvent à la fois du droit public et du droit privé. Il s'agit des droits
mixtes dont on peut citer pour exemple le droit judiciaire (ensemble des règles gouvernant l'orga
nisation et le fonctionnement des juridictions de l'ordre judiciaire).
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1) Les branches du droit privé

Le droit privé se subdivise lui-même en plusieurs branches dont les principales sont : le droit civil,
le droit commercial et le droit social.
Il régit les liens personnels ou patrimoniaux entre des personnes privées, qu 'elles
soient personnes physiques ou personnes morales. Il comprend notamment :
- le droit des personnes, le droit au respect de la vie privée ;
Le droit civil - le droit des obligations (ex. : le droit des contrats) ;
- le droit des biens (ex. : le droit de propriété) ;
- le droit de la famille et le droit des successions (ex. : le droit de la filiation) ;
- le droit de la responsabilité (ex. : le droit à réparation du fait d'une perte subie).
Le droit commercial Il s'applique aux commerçants dans l'exercice de leur activité professionnelle.
- Le droit du travail : il s'applique dans le secteur privé et régit les relations
individuelles et collectives de travail.
Le droit social
- Le droit de la protection sociale : il est destiné à protéger les individus contre la
survenance d'un ensemble d'événements ou risques sociaux.
Il existe beaucoup d'autres branches de droit privé : droit de la concurrence, droit de la consom
mation, droit bancaire . . .
2) Les branches du droit public
Le droit public se subdivise en plusieurs branches q u i concernent les institutions politiques de l'Ëtat,
les administrations et les rapports entre l'administration et les personnes de droit privé.
Il définit l'organisation et le fonctionnement des institutions politiques d'un État (gou-
Le droit constitutionnel
vernement, Parlement, juridictions).
Il s'applique à !'Administration dans sa gestion des services publ ics et dans ses rap-
Le droit administratif
ports avec les particuliers.
Le droit fiscal Il permet à l'État d'imposer l'activité économique des particuliers et des entreprises.
Il a pour but la sanction des infractions. Pour certains, le droit pénal est également
Le droit pénal
considéré comme un droit mixte.
B - La division droit national et droit international

Le droit national est le droit qui ne s'applique que dans un Ëtat alors que le droit international
traite des relations entre Ëtats ou entre personnes appartenant à des Ëtats différents.
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Le§ §aurc:e§ du droit FICHE
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L'étude des sources du droit revient à se demander comment et où les règles juridiques prennent
naissance. S'agissant du cadre géographique, elles peuvent être créées au niveau national, inter
national ou au niveau de l'Union européenne, ce qui permet de différencier les sources internes et
les sources externes à un État. En droit interne français, il existe des sources dites formelles (écrites)
ou non formelles.
1 + LES SOURCES INTERNATIONALES

Certaines règles juridiques issues de traités internationaux s'appliquent dans notre droit positif
(droit constitué de l'ensemble des règles juridiques en vigueur dans un État ou dans la commu
nauté internationale à un moment donné).
Un traité international se définit comme un accord conclu entre des États souverains en vue de
produire des effets de droit dans leurs relations mutuelles. La Constitution française de 1 958 fixe
les conditions pour que ces traités soient applicables en France :
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10 LES (ARRÉS D U DCG 1 - INTRODUCTION AU DROIT
La négociation et la ratification des traités appartiennent au chef de l' État. Pour les
Article 52 accords internationaux, le chef de l ' Ëtat est simplement informé de toute négociation
tendant à leur conclusion.
Certains traités doivent être soumis à une a utorisation législative (du Parlement) avant
Article 53
leur ratification ou conclusion (les traités de commerce par exemple).
Pour que les traités ou accords internationaux soient applicables en France, ils doivent
Article 54
être conformes à la Constitution française.
Les traités ou accords internationaux qui sont régulièrement ratifiés ou approuvés

Article 55 ont, dès leur publication au Journal officiel (JO), une autorité supérieure à celle des
lois.
2 + LES SOURCES DU DROIT DE L'UNION EUROPÉENNE

Différentes institutions participent à l'élaboration du droit de l'Union européenne q u i est constitué
du droit primaire et du droit dérivé. Le droit de l'Union européenne doit respecter un certain
nombre de principes.
A - Les institutions de l'Union européenne

Elle est composée de 27 commissaires européens choisis par les gouvernements en
La Commission fonction de leurs compétences. La commission prépare les « lois européennes » et
européenne les propose au Parlement européen. Elle est le gardien des traités et veille à la bonne
appl ication du droit européen au sein des Ëtats membres.
Il est composé de représentants des Ëtats membres qui sont des ministres issus de leur
Le Conseil de l'Union
gouvernement. Le Conseil adopte les propositions de loi élaborées par la commission
européenne
et exerce la fonction législative de manière conjointe avec le Parlement européen.
Dans le Traité de Lisbonne de 2007, le nombre maximal de députés est fixé à 7 5 1 . Le

Le Parlement européen
Parlement examine et adopte les actes législatifs européens avec le Conseil.
Il est composé de l'ensemble des chefs des Ëtats membres. Il définit les orientations
Le Conseil européen
politiques générales mais n'exerce pas de fonction législative.
B - Le droit primaire
Il se compose des différents traités européens dont :
- le Traité de Rome de 1 957 qui institue la Com munauté économique européenne (C EE) aussi
appelée « marché commun » ;
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FICHE 2 + Les sou rces du droit 11
- /'Acte unique européen de 1 986 qui réforme les institutions européennes, supprime les
entraves à la libre circulation des marchandises a u sein de l ' U E et donne naissance au « marché
unique » ;
- le Traité de Maastricht de 1 992 qui participe à la création de l'Union monétaire européenne et
fixe les bases d'une union politique (citoyenneté européenne, politique étrangère et de sécurité
commune, coopération dans le domaine de la justice et des affaires intérieures) ;
- le Traité d'Amsterdam de 1 997 qui réforme les institutions européennes en vue de l'adhésion
de nouveaux États membres. Le traité met en place un processus de co-décision (ParlemenV
commission) ;
- le Traité de Nice de 2001 qui réforme les institutions européennes afin que l ' U E continue à
fonctionner efficacement après l'élargissement à 25 États membres ;
- le Traité de Lisbonne de 2007 qui réforme les institutions européennes, clarifie les domaines
de compétences attribuées à l'Union européenne, aux États membres et détermine les compé
tences partagées ;
- le Traité sur la stabilité, la coordination et la gouvernance de l'Union économique et
monétaire du 2 mars 20 1 2 qui instaure une discipline budgétaire au sein de la zone euro.
C - Le droit dérivé
L'Union européenne adopte différents types d'actes législatifs destinés à atteindre les objectifs
fixés dans les traités. Ces actes forment le droit dérivé et n'ont pas tous la même force obligatoire.
Ce sont des actes législatifs q u i doivent être mis en œuvre dans leur intégral ité, dans
Règlements toute l ' Union européenne et q u i ont un effet i mmédiat, par exemple le règlement de
2006 sur les bagages à main lors de transport aérien.
Elles fixent des objectifs à tous les pays de l'UE, mais laissent à chacun des Ëtats
Directives membres le choix des moyens et de la forme pour les atteindre ; par exemple, la
directive du 2 5 octobre 201 1 sur le droit des consommateurs (contrats à distance).
Elles sont obligatoires et ne concernent que les destinataires (Ëtat membre, entreprise
ou particulier) auxquelles elles s'adressent. Elles sont directement applicables, par
Décisions
exemple les décisions négatives de la commission en matière de concentration sur le
secteur audiovisuel.
Recommandations Ce sont des conseils qui n'ont aucune force obligatoire pour leurs destinataires.
Ils permettent aux institutions européennes d'exprimer leur point de vue sans i mposer
Avis
d'obligations à leurs destinataires.
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D - Les principes du droit de l'Union européenne

1) Le principe de primauté
Le droit européen a une valeur supérieure au droit national des États membres que la disposi
tion nationale soit antérieure ou postérieure au texte communautaire (Cour de justice de l'Union
européenne (CJUE), Arrêt Costa contre Enet du 1510711964 et Arrêt Simmenthal du 0910311978).
2) L'effet direct
Il permet aux particuliers d'invoquer directement certaines normes européennes devant une juri
diction nationale ou européenne ( CJUE, Arrêt Van Gend en loos du 05/0211963).
3 + LES SOU RCES NATIONALES

Il existe un principe en droit français selon lequel un texte de catégorie inférieure ne peut déroger
aux textes de catégories supérieures. Il existe donc une hiérarchie des sources du droit dont la
déclinaison, par ordre d'importance, est la suivante : le bloc de constitutionnalité, la loi, les
ordonnances et les règlements.
Le Conseil constitutionnel a pour rôle de contrôler le respect de cette hiérarchie. Il peut être saisi
par le président de la République, le Premier ministre, les présidents de l'Assemblée nationale et
du Sénat, soixante députés ou sénateurs.
A - Les sources formelles

1) Le bloc de constitutionnalité
Il comprend :
- la Constitution française actuelle du 4 octobre 1 958 qui est au sommet de la hiérarchie des
textes du droit français. Elle constitue le pacte social entre gouvernants et gouvernés. Elle orga
nise la répartition des pouvoirs entre /'exécutif (chef de l' État et gouvernement) et le législatif
(le Parlement lui-même composé de l'Assemblée nationale et d u Sénat) ;
- la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1 789 ;
- le préambule de la Constitution du 27 octobre 1 946 fondant la ive République ;
- la Déclaration universelle des droits de l'homme de 1 948 ;
- la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme de 1 950 ;
- la charte de l'environnement de 2004 ;
g - les « principes fondamentaux » reconnus par les lois de la République.
FICHE 2 + Les sou rces du droit 13
La Constitution est complétée par des lois organiques qui précisent les modalités d'organisation
et de fonctionnement des pouvoirs publics (ex. : la loi organique sur l'organisation du Conseil des
ministres). Elle peut être modifiée par le Parlement réuni en congrès ou par référendum (ex. : la
modification en février 2007 du statut pénal du chef de l'État).
2) La loi
La loi est un texte écrit qui est voté par le Parlement. Elle peut être à l'initiative du gouvernement
(projet de loi) ou des parlementaires (proposition de loi). Les textes de loi sont réunis sous forme
de codes (ex. : le Code civil ou le Code de commerce).
a) Domaine de la loi
Selon /'article 34 de la Constitution, le Parlement a seul compétence dans certains domaines pour
fixer les principes fondamentaux et leurs règles d'application ; par exemple, en matière de capacité
des personnes. Cet article précise également que, pour certaines matières, le Parlement ne fixe
que les principes fondamentaux et le gouvernement prend les mesures d'application. Par exemple,
dans le domaine du droit de la propriété.
b) Élaboration de la loi
Le projet ou la proposition de loi est examiné successivement par les deux assemblées du Parlement
afin que le texte soit adopté en termes identiques. En cas de désaccord, le Premier ministre peut
réunir une commission paritaire qui va proposer un texte commun sur les points de désaccords.
Si cette commission échoue, le texte est transmis à l'Assemblée nationale qui statue définitivement.
Lorsque la loi est votée, le président de la République doit la promulguer. La promulgation est
l'acte par lequel le président de la République constate officiellement l'existence de la loi et la
rend exécutoire. Une fois promulguée, la loi doit être publiée au JO (Journal officiel). Elle devient
obligatoire pour tous.
La loi s'applique à toute personne sur le territoire français (principe de territorialité) et à tous
Français même hors de France (principe de personnalité). La loi n'a d'effet que pour l'ave
nir (principe de non-rétroactivité) sauf exceptions, par exemple pour les lois pénales « plus
douces ». La loi nouvelle a, en principe, un effet i mmédiat.
3) Les ordonnances
Selon /'article 38 de la Constitution, le gouvernement est autorisé à « légiférer par ordonnances».
Cette faculté de prendre des mesures qui sont du domaine de la loi doit être autorisée par le
Parlement et concerner l'exécution d'un programme détaillé par le gouvernement. Ces ordon
0 nances n'ont force de loi qu'après avoir été ratifiées par le Parlement.
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4) Les règlements
Selon l'article 37 de la Constitution : « les matières autres que celles qui sont du domaine de la
loi ont un caractère réglementaire » . Les règlements sont constitués de l'ensemble des décisions
du pouvoir exécutif et des autorités administratives et portent le nom de l'autorité qui les édicte.
Il s'agit :
- des décrets du président de la République ou d u Premier ministre : les décrets délibérés en
Conseil des ministres, les décrets en Conseil d'Ëtat, les décrets simples. Ces décrets peuvent
être destinés à l'application d ' u ne loi ou être pris à titre exclusif dans les matières autres que
celles réservées à la loi. (ex. : décret du 1 er février 201 1 sur l'information concernant le crédit à
la consommation) ;
- des arrêtés ministériels ou interministériels, préfectoraux, municipaux (ex. : arrêté ministériel du
26 août 201 1 relatif aux éoliennes terrestres) ;
- des actes unilatéraux émanant des autorités administratives indépendantes comme la CNIL
(Commission nationale de l'information et des libertés), l'AMF (Autorité des marchés financiers)
ou le CSA (Conseil supérieur de l'audiovisuel).
B - Les sources non formelles

1) La jurisprudence
Au sens large, la jurisprudence désigne l'ensemble des décisions rendues par les juridictions (tribu
naux et Cours) à propos d'affaires similaires. Ces juridictions peuvent relever de l'ordre judiciaire,
administratif ou européen. La jurisprudence n'a pas, contrairement à la loi, un caractère général
et obligatoire.
2) La doctrine
Il s'agit de l'ensemble des opinions émises par des juristes spécialisés.
3) La coutume
Elle peut être considérée comme une règle non édictée par les pouvoirs publics mais issue d'un
usage prolongé, répété dont l'application apparaît comme obligatoire avec la croyance en l'exis
tence d'une sanction en cas d'inobservation de cet usage. Par exemple, est une coutume le fait
pour une femme mariée de prendre le nom de son mari.
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La preuve de§ droit§ FICHE
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Les individus sont titulaires de droits subjectifs. En conséquence, ils doivent pouvoir faire valoir
l'existence de leurs droits en toutes circonstances. Cette faculté est offerte grâce au système de la
preuve qui a deux acceptions :
- elle est la démonstration de la réalité d ' u n fait ou de l'existence d ' u n acte q u i produisent des
effets juridiques ;
- elle est un procédé technique permettant de démontrer la réalité d'un fait ou l'existence d'un
acte juridique.
Pour maîtriser le droit de la preuve il faut savoir répondre à trois questions :
- qui doit prouver ? (il s'agit de la charge de la preuve) ;

- que doit-on prouver ? (il s'agit de l'objet de la preuve) ;
- comment doit-on prouver ? (ce sont les modes de preuve).
1 + LA CHARGE DE LA PREUVE
A - Le principe
Selon l'article 1 3 1 5 du Code civil, « celui qui réclame /'exécution d'une obligation doit la prou
ver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit
/'extinction de son obligation » .
La charge de la preuve appartient au demandeur en justice (celui qui saisit le tribunal). Toutefois,
0 le défendeur, lorsqu'il se considère libéré, est également chargé de le prouver.
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Selon l'article 9 du Code de procédure civile, « il incombe à chaque partie de prouver, conformé
ment à la loi, les faits nécessaires au succès de sa prétention » . La prétention est la demande faite
en justice par une partie (ex. : la revendication d'un droit) sur laquelle le juge doit se prononcer.
B - Les exceptions
Il existe des situations où la preuve peut être difficile à apporter par l'une des parties. La loi prévoit
alors un autre mécanisme lié à la charge de la preuve, celui des présomptions légales.
Ces présomptions, qui sont des conséquences que la loi tire d ' u n fait connu à un fait inconnu,
permettent à la partie qui en bénéficie d'être dispensée de faire la preuve de ce qu'elle prétend :
- dans certains cas, la partie adverse peut apporter la preuve contraire : la présomption est dite
présomption simple (ex. : les enfants nés pendant le mariage sont présumés être ceux du mari.
Ce dernier peut toutefois en apporter la preuve contraire) ;
- dans d'autres cas, il est interdit à la partie adverse d'apporter la preuve contraire : la présomp
tion est dite présomption irréfragable. La remise par un créancier d'un titre libératoire (ex. :
une quittance de loyer) à son débiteur constitue une présomption irréfragable de paiement. Le
créancier ne peut plus prouver que, dans la réalité, il n'a pas été payé.
2 + L'O BJ ET DE LA PREUVE
Les parties n'ont pas à rapporter la preuve de l'existence de la règle de droit. Elles doivent prouver
le fait ou l'acte qui a fait naître un droit ou une obligation. Selon qu'il s'agit d ' u n fait ou d ' u n acte,
les moyens de preuve sont différents.
Volonté d'une personne qui se man ifeste en vue de produire des effets de droit ; par
Acte juridique
exemple, la conclusion d'un contrat de travail.
Événement qui produit des effets juridiques non recherchés. Il peut être :
Fait juridique - volontaire (ex. : un automobiliste qui renverse un piéton) ;
- involontaire ou naturel (ex. : une personne qui décède d'une crise cardiaque).
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FICHE 3 + La preuve des droits 17
Les actes juridiques sont divers et peuvent être classés de la manière suivante :
Acte unilatéral : acte qui émane d'une personne (ex. : un don).
Selon le nombre Acte bilatéral : acte qui émane de deux personnes (ex. : un contrat de bail).
d'auteurs
Acte multilatéral : acte qui émane de plusieurs personnes (ex. : une convention
collective).
Acte conservatoire : acte qui a pour objet d'empêcher la perte d'un droit ou d'un
bien dans le patrimoine d'une personne ou qui maintient le patrimoine en état
(ex. : publication d'une hypothèque).
Selon les effets
Acte d'administration : acte qui a pour objet la gestion courante des biens
sur le patrimoine
(ex. : vente d'un meuble à usage courant).
Acte de disposition : acte modifiant la composition du patrimoine (ex. : vente d'un

i mmeuble).
3 + LES MODES DE PREUVE

Les modes de preuve sont différents selon qu'il s'agit de prouver un fait juridique ou un acte
juridique.
A - La preuve des actes et des faits j u ridiq ues

1) Les faits juridiques
La preuve est libre et se fait donc par tous moyens.
2) Les actes juridiques
La preuve n'est pas libre. L'acte doit se prouver par un écrit (preuve littérale) lorsqu'il
concerne une chose qui a une valeur supérieure à 1 500 €.
Principe
Pour être parfait, l'écrit doit comporter la signature de ses auteurs. Dans certains cas,
certaines mentions doivent apparaître.
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Dans certaines situations, la preuve peut être apportée par d'autres moyens que par
écrit :
- l'acte juridique est inférieur ou égal à 1 500 €;
- en cas de commencement de preuve par écrit (écrit i mparfait, c'est-à-dire ne
respectant pas les conditions de fond ou de forme i mposées par la loi et détenu par
l'adversaire), par exemple une reconnaissance d'enfant naturel faite sous-seing privé
et non en la forme authentique ;
Exceptions
- lorsqu'il existe une impossibilité matérielle (ex. : un sinistre) ou morale (ex. : un
lien de parenté) de se procurer un écrit ;
- lorsque l'original est perdu, présentation possible d'une copie (reproduction fidèle
et durable) ;
- entre commerçants ;
- lorsque les auteurs de l'acte ont décidé que la preuve serait apportée par un autre
procédé que celui de l'écrit.
B - Les procédés de preuve

Il existe en matière de preuve plusieurs procédés afin de faire valoir ses droits et que l'on peut
classer en deux catégories : les modes de preuves parfaits et imparfaits.
1) Les modes de preuve parfaits
Ce sont des modes de preuve qui se suffisent à eux-mêmes et n'ont pas besoin d'être complétés.
Il s'agit d ' u n écrit rédigé selon des formes prescrites par la loi et authentifié par
un officier public (notaire, greffier, huissier ou officier d'état civil), par exemple un
contrat de mariage. Cet acte doit comporter la date, la signature et le cachet de l 'offi-
L'acte authentique
cier public. Il peut être remis en cause par une action en inscription de faux. La force
probante est absolue pour les éléments constatés par l 'officier public et relative
lorsque l'officier public se contente d'effectuer une transcription.
Il s'agit d'un écrit rédigé par des particuliers et qui tire sa force probante de la signa-
ture des parties à l 'acte ou de leur représentant. La forme est libre. Il existe des
exceptions, par exemple lorsque l 'acte est une promesse u n ilatérale de versement
L'acte sous-seing privé d'une somme d'argent (signature nécessaire du débiteur de l'engagement, mention
de la somme en lettres et en chiffres). Il fait foi de son contenu et de sa date jusqu'à
preuve contraire. La partie signataire peut toujours désavouer sa signature (procédure
de vérification d'écriture).
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FICHE 3 + La preuve des droits 19
La loi d u 1 3 mars 2000 admet l a valeur d e l'écrit électronique comme mode de

preuve. Il a la même force probante qu'un écrit papier si son auteur peut être iden-
L'écrit électronique tifié et que l'écrit est établi et conservé dans des conditions de nature à garantir son
intégrité. La signature électronique consiste en l'usage d'un procédé fiable d'iden-
tification garantissant son lien avec l 'acte auquel elle s'attache.
Déclaration par laquelle la partie adverse reconnaît un fait qui peut produire contre
L'aveu judiciaire
elle des conséquences juridiques.
Une partie demande à l'autre d'affirmer, en prêtant serment, la véracité de ses

Le serment décisoire
affirmations (demander à son adversaire, par exemple, de jurer qu'il ne lui doit rien).
2) Les modes de preuve imparfaits

Ce sont des modes de preuve qui laissent au juge un large pouvoir d'appréciation.
Acte par lequel une personne atteste d'un fait dont elle a eu personnellement
Le témoignage
connaissance.
La présomption est un mode de raisonnement juridique consistant pour le juge à

Les présomptions de induire un fait incertain d'un fait certain. Du fait de leur imprécision, le législateur
l'homme impose que les présomptions retenues par le juge soient « graves, précises et concor-
dantes » (art. 1353, C . civ.).
Serment que le juge propose à l'une des parties de prêter lorsque les preuves présen-
Le serment supplétoire
tées sont insuffisantes.
Le commencement de Tout écrit émanant de celui contre lequel la demande est formée mais qui ne peut,
preuve par écrit pour des raisons de fond ou de forme, constituer une preuve écrite parfaite.
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20 LES (ARRÉS DU DCG 1 - INTRODUCTION A U DROIT
+ Application
Robin et Delphine, tous deux étudiants, se sont mis en concubinage depuis deux ans. Ifs cumulent différents
emplois à temps partiel pour payer leurs dépenses de ménage et d'études. Robin a décidé avec un groupe
d'amis de partir 1 5 jours au Mexique. Il demande à Delphine de lui prêter la somme qui lui manque pour
pouvoir effectuer son voyage, à savoir 1 000 €. Malgré l'importance de cette somme, Delphine accepte sans
hésitation et lui remet cette somme, en chèque lors d'un repas avec un couple d'amis communs. De retour
de son voyage, Robin et Delphine se disputent et leur relation prend fin. Delphine souhaite récupérer l'argent
qu'elle a prêté à Robin sachant que celui-ci ne veut rien entendre.
Quel mode de preuve peut utiliser Delphine pour fa ire valoir son droit à remboursement ?
Correction
Un acte juridique est la volonté d'une personne qui se manifeste en vue de produire des effets juridiques.
Selon le Code civil, la preuve d'un acte juridique doit être faite par écrit dans la mesure où l'opération est
supérieure à 1 500 €. Il existe des situations où la preuve peut être apportée par d'autres moyens que par
écrit : l'acte juridique est inférieur ou égal à 1 500 €, en cas de commencement de preuve par écrit (un
écrit imparfait, détenu par l'adversaire), en cas d'impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit,
lorsque l'original est perdu et qu'il existe une copie, entre commerçants ou lorsque les auteurs de l'acte ont
décidé que la preuve serait apportée par un autre procédé que l'écrit.
Le prêt de somme d'argent entre Delphine et Robin est un acte juridique dont le montant est de 1 000 €.La
preuve de cet acte, du fait des exceptions, peut se faire par tous moyens. En l'occurrence, Delphine pourra
produire une copie du chèque et demander que les amis présents lors de la remise du chèque apportent
leur témoignage.
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Le§ juridic:tian§ FICHE
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1 + PRÉSENTATION DE L'ORGANISATION J U DICIAIRE

La vie en société génère nécessairement des conflits, ce qui explique le recours à la justice qui a
pour rôle de protéger les individus et de les rétablir dans leurs droits lorsque ces derniers ne sont
pas respectés.
Nul n'ayant le droit de se faire justice soi-même, cette fonction appartient à l'État qui a mis en
place toute une organisation judiciaire permettant de répondre à la multitude des différends
pouvant naître entre les personnes. En France, cette organisation judiciaire est composée de
nombreux organes - les juridictions - et regroupe deux ordres :
- l'ordre judiciaire qui est ouvert aux personnes privées (personnes physiques ou personnes
morales) qui souhaitent agir contre leurs semblables ;
- l'ordre administratif qui est compétent pour les situations conflictuelles entre les personnes
physiques ou morales (de droit privé ou de droit public) et l'administration.
Il existe un principe de séparation des pouvoirs selon lequel, l'administration ne peut s'immiscer
dans les litiges qui relèvent des juges de droit privé et, inversement, les juges judiciaires ne peuvent
sanctionner les actes de l'administration. En cas de conflit de compétences entre les deux ordres,
le tribunal des conflits désigne l'ordre compétent.
Les juridictions françaises doivent tenir compte du droit de l'Union européenne (voir Fiche 2) qui
peut être invoqué par les justiciables. Les États membres ainsi que les citoyens européens peuvent
également, dans certaines situations, saisir les jurid ictions de l'Union européenne.
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2 + LES J URIDICTIONS DE L'ORDRE E UROPÉEN

L'ordre européen est constitué de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) qui siège à
Luxembourg. La CJUE est composée de trois juridictions : la Cour de justice, le tribunal de pre
mière instance, q u i seront présentés dans cette Fiche, et le tribunal de la fonction publique.
A - La Cour de justice
1) La composition de la Cour de justice
Elle est composée de 28 juges et de 9 avocats généraux tous nommés d'un commun accord par
les gouvernements des États membres. Leur mandat est de 6 ans renouvelable. Les juges désignent
parmi eux un président dont le mandat est de 3 ans.
En assemblée plénière : pour l e s cas particuliers prévus par l e statut d e l a C o u r (par

exemple, sur la démission d'office d'un commissaire européen).
Les juges sont réunis
En grande chambre ( 1 3 juges) : sur demande d ' u n Ëtat membre ou d'une institution
en Formation
q u i est partie à l ' instance ou lorsque l'affaire est complexe.
A3 ou 5 juges : pour les autres affaires.

Avocats généraux Assistent la Cour en présentant un avis juridique sur les affaires dont ils sont saisis.
Greffier Secrétaire général de l'i nstitution.
2) Les compétences de la Cour de justice

Différents recours peuvent être exercés devant la Cour de justice : le renvoi préjudiciel, les recours
en manquement, en annulation ou en carence et le pourvoi.
Le renvoi préjudiciel : la Cour peut être saisie par les juges nationaux en cas de problème d'inter
prétation du droit de l'Union européenne ou de validité d'un acte de l'Union. La décision de la
Cour (arrêt) lie le juge. Le citoyen européen peut se joindre à cette procédure.
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FICHE 4 + Les juridictions 23
Les recours directs :

La Cour contrôle le respect par les États membres des obligations qui leur incombent
Le recours en vertu du droit de l ' U n ion européenne. Ce recours est engagé par la Commission
en manquement ou par un État membre. En cas d'inexécution des arrêts constatant le manquement,
l ' État concerné peut être condamné à une amende ou à une astreinte.
Le recours La Cour est saisie par les États en vue de l'annulation d ' u n acte d'une institution, d'un
en annu lation organe ou d'un organisme de l'Union.
Il permet pour les États de faire sanctionner l'inaction d'une institution, d'un organe
Le recours en carence
ou d'un organisme de l'Union.
La Cour peut être saisie de pourvois (recours) contre les arrêts et ordonnances du
Le pourvoi
Tribunal de première instance dans un délai de deux mois. Elle ne juge que le droit.
D'une manière générale, la procédure devant la Cour de justice comporte une phase écrite et orale.
Les audiences sont en principe publiques. Les délibérations sont secrètes. La décision appelée
« Arrêt » est rendue en audience publique.
B - Le tri bunal de première instance

1) La composition du tribunal
Il est composé de 28 juges nommés d'un commun accord par les gouvernements des Ëtats
membres. Leur mandat est de 6 ans, renouvelable. Ces juges nomment parmi eux un président
pour un mandat de 3 ans. Ils sont assistés d'un greffier. Les différentes formations du Tribunal
sont identiques à celles de la Cour de justice (Assemblée plénière, formation en grande chambre
ou en nombre réduit de juges).
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2) Les compétences du tribunal

Différents recours peuvent être formés devant le tribunal de première instance :
Le recours Le tribunal est saisi par les personnes physiques ou morales en vue de l'ann ulation
en annu lation d'un acte d'une institution, d'un organe ou d'un organisme de l'Union.
Il permet aux personnes physiques ou morales de faire sanctionner l'inaction d'une
Le recours en carence
institution, d'un organe ou d'un organisme de l'Union.
- Le recours formé les Ëtats membres contre les décisions de la Commission.

- Le recours formé par les Ëtats membres contre les décisions du Conseil. Par
Autres principaux exemple, en ce qui concerne les mesures de défense commerciale.
recours - Le recours formé en vue d'obtenir la réparation des dommages causés par les ins-
titutions de l ' U n ion européenne ou leurs agents.
- Le recours en matière de marque communautaire.
3 + LES J URIDICTIONS DE L'ORDRE J U DICIAIRE

L'ordre judiciaire est constitué de juridictions civiles et pénales. Elles s'organisent sous forme
hiérarchique permettant au justiciable d 'effectuer des recours contre les décisions rendues. Le jus
ticiable va saisir tout d'abord une juridiction du 7er degré puis, sous certaines conditions, pourra
contester la décision rendue devant une juridiction du 2nd degré. Une troisième voie de contesta
tion lui sera ensuite ouverte devant la juridiction suprême qui est la Cour de cassation (celle-ci ne
jugera que le droit et non les faits).
A - Les j u ridictions civiles d u premier deg ré

Elles sont compétentes pour connaître les litiges entre particuliers personnes physiques et/ou
personnes morales. C haque juridiction a des com pétences d'attribution (liées à la nature et au
montant des litiges) et une compétence territoriale. I l existe à côté des tribunaux civils (tribunal
de grande instance et tribunal d ' instance), des tribunaux d'exception qui se définissent comme
des tribunaux auxquels la loi a expressément attribué un domaine de compétence. Il s'agit du tri
bunal de commerce, du conseil de prud'hommes, d u tribunal des affaires de la sécurité sociale et
du tribunal des baux ruraux (ce dernier ne sera pas traité dans cette fiche). Ces juridictions rendent
des décisions appelées « jugements ».
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1) Le tribunal de grande instance (TG/)

Il est appelé juridiction de droit commun car il a une compétence de principe pour statuer sur
toutes les matières de droit privé autres que celles que la loi dévolue à une autre juridiction.
a) La composition du tribunal de grande instance
Chaque TGI comprend plusieurs magistrats professionnels : des juges, un président et des vice
présidents. Selon son importance, le TGI peut être composé de plusieurs chambres. Dans chaque
TGI, le Ministère public qui défend les intérêts de la société est représenté par le procureur de la
République et ses substituts.
Le président a une compétence :
- administrative : il assure l'organisation et l'administration interne de la juridiction ;
- contentieuse : il rend des ordonnances de référé, des ordonnances sur requête en cas d ' u r-
gence. Il est juge de l'exécution des jugements.
En principe, le TGI statue en formation collégiale (trois magistrats du siège qui sont des juges
professionnels). Toutefois, il peut être amené à statuer à juge unique dans les cas suivants :
- juge aux affaires familiales en matière de conflits familiaux ;
- juge de l'exécution pour les difficultés nées de l'exécution des décisions de justice ;
- juge des enfants dans le cadre de la protection des mineurs.
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b) Les compétences du tribunal de grande instance
• LES COMPÉTENCES D1 ATIRIBUTION

Le TGI a des compétences exclusives (il est le seul à pouvoir juger de ces matières) et des compé
tences partagées avec deux autres juridictions, le tribunal d'instance ou le juge de proximité
selon le montant du litige.
Compétences exclusives
- État des personnes : état civil, filiation, changement de nom, nationalité
- Droit de la famille : régimes matrimoniaux, divorce, autorité parentale, adoption, succession . . .
- Droit immobilier : propriété immobilière, saisie immobil ière
- Brevets d'invention et droit des marques, concurrence déloyale
- Pour les actions dites « possessoires » visant à faire respecter la possession ou la détention d'un bien comme
le respect d'une servitude de passage
- Les baux commerciaux
i i
Si l'affaire est d'un montant inférieur ou égal à
4 000 € : le TGI statue en premier et dernier ressort Si l'affaire est d'un montant supérieur à 4 000 € : le
: un recours contre la décision devant la cour d'appel TGI statue en premier ressort : un recours contre la
n'est pas possible. Seul un recours devant la Cour de décision rendue est possible devant la Cour d'appel.
cassation (pourvoi) est autorisé.
Compétences partagées
Pour les affaires civiles personnelles ou mobilières lorsque le montant de la demande en justice est supérieur à
1 0 000 €, le TGI est compétent. Par exemple, un droit de créance.
Le TGI statue en premier ressort à charge d'appel.
Depuis la loi du 1 3 décembre 201 1 , le TGI peut prononcer des injonctions de payer .
• LA COMPÉTENCE TERRITORIALE
La juridiction territorialement compétente est en principe celle du domicile du défendeur.
Par exceptions, la juridiction territoriale peut être rattachée au lieu de situation de l'immeuble, der
nier domicile du défunt, lieu du fait dommageable, l ieu de livraison ou d'exécution de la prestation.
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2) Le tribunal d'instance (Tl)

I l traite des petits litiges civils de la vie quotidienne.
a) La composition du tribunal d'instance
Il comprend un ou plusieurs magistrats professionnels. Les affaires sont jugées par un seul juge
d'instance qui est assisté d'un greffier. Il n'y a pas de Ministère public permanent auprès des Tl.
b) Les compétences du tribunal d'instance
• LES COMPÉTENCES D1ATIRIBUTION

Le tribunal d'instance a des compétences exclusives (il est seul compétent pour connaître ce type
de litiges) et des compétences partagées (selon le montant de la demande, il peut être ou non
compétent).
Compétences exclusives
- Les baux d'habitation, litiges de voisinage, pensions ali mentaires
- Les litiges relatifs aux crédits à la consommation, le surendettement des particuliers
- Le contentieux électoral (élection prud'homale, élection des délégués du personnel. . . )
- Le Tl est juge des tutelles
i i
Si l'affaire est d'un montant inférieur ou égal à 4 000 € :
le Tl statue en premier et dernier ressort : un recours Si l 'affaire est d'un montant supérieur à 4 000 € : le Tl
contre la décision devant la cour d'appel n 'est pas statue en premier ressort : un recours contre la déci-
possible. Seul un recours devant la Cour de cassation sion rendue est possible devant la Cour d'appel.
(pourvoi) est autorisé .
• LES COMPÉTENCES PARTAGÉES (VOIR TGI)

Le Tl va intervenir pour les litiges de 4 001 à 1 0 000 € .
• LA COMPÉTENCE TERRITORIALE
Les règles énoncées pour le TGI sont également applicables au Tl.
3) Le juge de proximité
Il traite des petits litiges de la vie quotidienne en matière civile et pénale.
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Le juge de proximité qui est un juge non professionnel sera rattaché organiquement au TGI à
compter du 1 er janvier 20 1 3 (application effective au 1 er janvier 201 5). Le juge de proximité statue
seu l . Le Ministère public est représenté par le commissaire de police, voire par le procureur de la
République.
Le juge de proximité statue en premier et dernier ressort sur les litiges person-
nels et mobiliers pour un montant n 'excédant pas 4 000 € (sans appel) et sur les
Compétence civile
demandes i ndéterminées portant sur l'exécution d'une obligation (appel possible
devant la Cour d'appel).
Le juge de proximité statue sur les contraventions (infractions les moins graves) des
Compétence pénale
quatre premières classes (ex. : le tapage nocturne).
4) Le tribunal de commerce
a) La composition du Tribunal de commerce
Les juges des tribunaux de commerce sont appelés juges consulaires et ne sont pas des juges
professionnels. Ce sont des commerçants élus par leurs pairs pour deux ou quatre ans. C haque
tribunal est composé d'un président, d'un vice-président et peut être doté de plusieurs chambres.
La formation de jugement doit comporter au moins trois juges élus (dont éventuellement le pré
sident).
b) Les compétences du tribunal de commerce
Le tribunal de commerce a des compétences d'attribution (liées à la matière) et une compétence
territoriale :
- compétences d'attribution : le tribunal juge les litiges, entre commerçants, entre commerçants
et particuliers, relatifs aux sociétés commerciales, aux actes de commerce et en matière de droit
des entreprises en difficulté. Il juge en premier et dernier ressort jusqu'à 4 000 €. Au-delà de
ce montant, l'appel est possible devant la Cour d'appel ;
- compétence territoriale : la juridiction territorialement compétente est celle du domicile (ou
siège social) du défendeur. Il existe des exceptions comme par exemple en matière contrac
tuelle : le lieu du tribunal compétent dépend du lieu de livraison ou exécution de la prestation .
5) Le conseil de prud'hommes
Il juge les litiges individuels nés à l'occasion d'un contrat de travail de droit privé.
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a) La composition du conseil de prud'hommes

Le conseil de prud'hommes est composé de juges non professionnels (conseillers) élus par les
salariés et les employeurs tous les cinq ans. Cette juridiction est composée de 5 sections auto
nomes (sections de l'encadrement, de l'industrie, de commerce, de l'agriculture et des activités
diverses) et d'une formation de référé pour les affaires sans contestation sérieuse ou qui révèlent
un trouble manifestement illicite qu'il convient de faire cesser d'urgence.
Un président et un vice-président sont élus tous les ans pour gérer chaque section . Ces fonc
tions de présidence sont occupées alternativement par un conseiller salarié puis par un conseiller
employeur. C haque section comporte deux bureaux :
- un bureau de conciliation qui tente de trouver un accord à l'amiable entre le salarié et l'em-
ployeur. Il est composé d ' u n conseiller employeur et d ' u n conseiller salarié ;
- un bureau de jugement qui juge l'affaire en cas d'échec de la conciliation. Il est composé de
deux conseillers employeurs et deux conseillers salariés. En cas d'égalité des votes, un juge du tri
bunal d'instance est appelé à départager les conseillers. Il est appelé juge départiteur.
b) La compétence du conseil de prud'hommes
Il juge des litiges individuels qui surviennent entre salariés (ou apprentis) et employeurs, à l'occasion
du contrat de travail (ou du contrat d'apprentissage). Le conseil de prud'hommes juge en premier
et dernier ressort jusqu'à 4 000 €. Au-delà de ce montant, l'appel est possible devant la Cour
d'appel.
Le conseil de prud'hommes territorialement compétent est en principe celui dans le ressort duquel
est placée l'entreprise où est accompli le travail.
6) Le tribunal des affaires de sécurité sociale (TASS)
La formation du TASS est composée de deux juges non professionnels sous la présidence d'un
magistrat relevant d u TGI. Ce tribunal tranche les litiges entre les organismes de sécurité sociale
et les assurés sociaux, après l'exercice d'un recours amiable porté devant la Commission de la
sécurité sociale.
B - Les juridictions pénales du premier deg ré

Sur le plan pénal, il existe les juridictions d'instruction (juge d'instruction et chambre de l'instruc
tion) et les juridictions de jugement. Au sein des juridictions de jugement de droit commun se
trouvent : les juges de proximité, les tribunaux de police, les tribunaux correctionnels et les cours
d'assises qui sont compétents en fonction des infractions commises. Il existe trois types d ' infrac
0 tions : les contraventions, les délits et les crimes (voir Fiche 26).
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1) Le tribunal de police
Il juge les contraventions de la cinquième classe p u isque les 4 premières classes relèvent du juge
de proximité. Il est une formation particulière du tribunal d'instance et siège à juge unique en
audience publique. Le Ministère public est représenté par le procureur de la République ou l'un de
ses substituts. Le tribunal de police compétent territorialement est celui du lieu où l'infraction
a été commise ou d u lieu de résidence d u prévenu.
2) Le tribunal correctionnel
Il se trouve auprès du TGI et juge les délits commis par des personnes physiques majeures ou des
personnes morales. La formation du tribunal correctionnel comprend en principe : un président et
deux juges, le procureur de la République ou l'un de ses adjoints (substitut) et le greffier. Toutefois
la formation peut être à juge unique (ex. : pour les vols simples).
La participation de citoyens assesseurs au fonctionnement de la justice pénale a pris fin le 30 avril
201 3 (Arrêté du 1 8 mars 201 3).
Le tribunal correctionnel compétent territorialement est celui du lieu où l'infraction a été com
mise ou du lieu de résidence ou d'interpellation du prévenu.
3) La cour d'assises
Elle juge les crimes qui sont les infractions les plus g raves. La formation de la cour d'assises est col
légiale : 3 juges professionnels et 9 jurés. Elle se réunit en sessions et ses audiences sont publiq ues.
Il y a une cour d'assises par département. Les arrêts rendus par la cour d'assises peuvent faire
l'objet d'un recours (appel) devant la cour d'assises statuant en appel composée alors de 1 2 jurés.
Attention ! Les mineurs qui ont commis une infraction grave qualifiée de crime ou de délit répondent, selon leur
âge, de leurs actes devant les tribunaux pour enfants, les tribunaux correctionnels ou la cour d'assises des mineurs.
C - Les cours d'appel : juridictions du second degré

a) La composition et l'organisation des cours d'appel
Les juges qui composent les cours d'appel portent le nom de conseillers. Les cours d'appel
couvrent plusieurs départements et sont organisées en chambres spécialisées (avec notamment
une chambre des appels correctionnels).
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b) Les compétences des cours d'appel

Elles sont compétentes pour juger des appels interjetés contre les décisions rendues par les juridic
tions du premier degré q u i ont statué en premier ressort. Elle réexamine l'affaire tant sur les faits
que sur le droit d'où le terme de second degré de j uridiction (voir Fiche 6).
Les cours d'appel rendent des décisions appelées « arrêts » . Ils sont soit infirmatifs (contraires
à la décision précédente) soit confirmatifs (identiques à la décision ayant fait l'objet de l'appel).
D - La Cour de cassation
La Cour de cassation est la plus haute juridiction de l'ordre judiciaire. Elle est unique et siège à
Paris.
Elle est composée de 6 chambres (3 chambres civiles, 1 chambre commerciale, 1 chambre sociale
et 1 chambre criminelle). Chacune des chambres comprend : un président de chambre, des conseil
lers, des conseillers référendaires, un ou plusieurs avocats généraux, un greffier de chambre.
Elle ne constitue pas un troisième degré de juridiction car elle ne juge que le droit et ne réexa
mine pas les faits. Elle a pour rôle de juger la conformité des décisions aux règles de droit.
Elle rend des arrêts qui sont soit :
- des arrêts de rejet (elle rejette la demande q u i est faite devant elle) : la procédure judiciaire
est terminée ;
- des arrêts de cassation (elle considère que la décision prise par la juridiction précédente n'est
pas conforme au droit). L'arrêt de cassation est avec ou sans renvoi . Lorsqu'il est sans renvoi,
la procédure est terminée. Lorsque l'arrêt est avec renvoi cela signifie que l'affaire est renvoyée
devant une autre juridiction de même degré que celle qui a jugé avant la Cour de cassation.
3 + LES J URIDICTIONS DE L'ORDRE ADMINISTRATIF

Elles regroupent les tribunaux administratifs, les cours administratives d'appel et le Conseil d'État.
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A - Les tri bunaux administratifs

Ils couvrent plusieurs départements. Chaque tribunal se compose au minimum d'un président et
de plusieurs conseillers. Les plus importants sont divisés en chambres.
Le tribunal rend des décisions (jugements) qui sont susceptibles d'appel dans les deux mois devant
la Cour administrative d'appel ou le Conseil d'Ëtat, selon l'affaire.
Le tribunal administratif est juge de droit commun en matière administrative. Cela signifie que
tous les litiges, exceptés ceux que la loi attribue expressément à une autre juridiction administra
tive, doivent être portés devant les tribunaux administratifs en première instance.
Le tribunal administratif compétent territorialement est celui dans le ressort duquel se situe
l'autorité administrative qui a pris la décision attaquée ou a signé l'acte contesté.
B - Les cours administratives d 'appel

Il en existe 8. Elles sont compétentes pour les a ppels formés contre les jugements du tribunal
administratif q u i se situe dans leur ressort. C haque cour est divisée en plusieurs chambres. Elles
rendent des arrêts pouvant faire l'objet d'un pourvoi en cassation devant le Conseil d'Ëtat dans
les deux mois.
C - Le Conseil d'État (CE)

Il est la juridiction suprême en matière administrative et siège à Paris. Le C E est divisé en 6 sections
(5 administratives et 1 contentieuse) et intervient à deux niveaux :
- au niveau administratif : il examine et donne un avis sur les projets de loi et les décrets du
gouvernement. Il est consulté par l'administration sur des points juridiques particuliers ;
- au niveau contentieux :
• il est juge en premier et dernier ressort pour certains litiges importants (ex. : les recours pour
excès de pouvoir tendant à l'annulation d'un décret),
• il est juge d'appel pour les recours contre les jugements des tribunaux administratifs qui ne
relèvent pas des cours administratives d'appel (ex. : le contentieux des élections municipales),
• il est juge de cassation pour les recours contre les jugements des tribunaux administratifs
statuant en premier et dernier ressort et à l'égard des arrêts des cours administratives d'appel.
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F ICHE 4 + Les juridictions 33
D - Les recours devant les juridictions adm i n istratives

Il existe différents recours dont trois principaux :
Recours pour excès Il se définit comme le recours par lequel on demande au juge l'annulation d'une
de pouvoir décision administrative du fait de son illégalité.
Recours de pleine
Il est exercé pour faire recon n aître un droit subjectif : par exemple le droit résultant
juridiction (ou en
d ' u n contrat, droit à réparation suite à un préjudice.
plein contentieux)
Recours
en i nterprétation et en Il s'agit d'interpréter un acte admin istratif obscur o u d e juger s i l'acte est légal ou non.
appréciation de légal ité
+ ApplicàtiGR-----�
Pour chacune des situations suivantes, précisez la juridiction compétente en première instance et la
voie de recours possible en cas de contestation de la décision.
1 . M. Lornay, magasinier, souhaite contester son licenciement pour faute grave et demander une indemnité
de 12 000 €.
2. Mme Felix a acheté un terrain (150 000 €) que le vendeur lui a présenté comme constructible alors que
dans la réalité il ne l'est pas. Elle voudrait faire annuler la vente.
3. L 'entreprise Vallieres n'a pas payé certaines de ses factures pour un montant de 3 500 €, à son fournisseur,
/'entreprise Eusebe. Celle-ci souhaite /'assigner en justice.
4. M. Marigny a commis une escroquerie.
5. M. Moye s'est vu refuser son permis de construire par la mairie et souhaite agir en justice.
6. Mme Bloye, locataire d'un studio à usage d'habitation, n'a pas payé ses loyers pour les mois de septembre
et d'octobre (1 200 €) car elle considère que son bailleur a méconnu ses obligations. Le bailleur veut la pour
suivre devant les trib unaux.
7. Mme Hauteville ne supporte plus les hurlements incessants de jour comme de nuit du chien de sa voisine.
Après plusieurs demandes restées infructueuses afin que ces nuisances sonores cessent, elle voudrait faire
condamner sa voisine par un tribunal.
8. M. Alby a vendu à un de ses collègues de travail une télévision quasiment neuve (1 000 €). Ce dernier lui
a versé 500 € et refuse de lui régler le complément.
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Correction
Jurid iction compétente Voie de recours
Conseil de prud'hommes qui va statuer en pre-

1 Cour d'appel
mier ressort (montant du litige > 4 000 €)
Tribunal de grande instance (compétence exclu-
2 Cour d'appel
sive)
Tribunal de commerce qui va statuer en premier
3 Cour de cassation
et dernier ressort (montant du litige < 4 000 €)
Tribunal correctionnel car l'escroquerie est un
4 Cour d'appel
délit
5 Tribunal administratif Cour administrative d'appel
Tribunal d'instance (compétence exclusive) qui
6 Cour de cassation
va statuer en premier et dernier ressort
Juge de proximité car contravention de la
7 Cour d'appel sous certaines conditions
4e classe
Compétence partagée Tribunal de grande ins-
tance!Tribunal d'instance/Juge de proximité. Ici
8 Cour de cassation
le juge de proximité est compétent (montant de
la demande 500 €).
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Le per§annel de ju§tic:e FICHE
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La justice fait intervenir de nombreuses professions. Le personnel de l'ordre judiciaire diffère de

celui de l'ordre administratif.
1 + LE PERSONNEL DE JUSTICE DE L'ORDRE J U DICIAIRE

Il est composé de magistrats et d'auxiliaires de justice.
A - Les magistrats
Les magistrats, professionnels de la justice, sont regroupés en un corps unique et sont chargés de
faire appliquer la loi dans les litiges qui leur sont soumis. Ils dépendent du ministère de la Justice,
sont rémunérés par l'État et se divisent en deux catégories : les magistrats du siège et ceux du
Parquet.
Attention ! Les juges de proximité, les juges consulaires et les conseillers prud'homaux sont des juges non
professionnels et ne font pas partie du corps des magistrats (voir Fiche 4).
1) Les magistrats du siège

Ils ont pour rôle de juger les affaires qui leur sont dévolues (ex. : le juge du tribunal d'instance
qui est compétent pour les petits litiges de la vie civile). Leur mission est d'appliquer le droit et de
rendre une décision.
Pour garantir leur indépendance et leur permettre de rendre leurs décisions sans pression hiérar
chique ou politique, les magistrats du siège (les juges) sont inamovibles. Cela signifie qu'ils ne
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peuvent pas faire l'objet d'une affectation sans leur consentement.
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2) Les magistrats du Parquet

Ils sont hiérarchisés et ont pour fonction de représenter les intérêts de la société. Ils requièrent au
nom de la loi et veillent à l'application de la politique pénale mise en place par le gouvernement.
Ils ne sont pas inamovibles. L'ensemble des magistrats du Parquet forment le Ministère public.
Ils sont présents en principe auprès de chaque juridiction :
Procureur de la République, procureur adjoint (facultatif), vice-procureur de la

Juridiction du 1er degré
République et substitut du procureur.
Cour d'appel Procureur général (chef du Parquet), substitut et avocat général
Cour de cassation Procureur général, premier avocat général et avocat général
3) Le recrutement des magistrats

Ils sont principalement recrutés par concours et sont formés par /'École nationale de la magis
trature (Bordeaux). Ils sont nommés par décret du président de la République, sur proposition
du garde des Sceaux et après avis du Conseil de la magistrature. Ils sont ensuite affectés au siège
ou au Parquet.
4) Le Conseil supérieur de la magistrature
Organe constitutionnel, il est chargé d'assister le président de la République dans sa fonction de
garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire. Il gère, en partie, la carrière des magistrats (nomi
nation, sanction disciplinaire . . . ).
B - Les auxiliaires de justice

Ce sont des personnes relevant de statuts professionnels divers qui participent au fonctionnement
quotidien du service public de la justice. Certains sont des fonctionnaires (greffiers), d'autres
ont le statut d'officiers ministériels (notaires ou huissiers) car titulaires d'une charge qui leur est
confiée par l'Ëtat leur donnant un monopole sur leur profession, d'autres enfin sont des profes
sionnels libéraux (avocats). Les conciliateurs et les médiateurs (voir Fiche 7) font également partie
des auxiliaires de justice.
1) Les greffiers
Les greffiers (excepté ceux des tribunaux de commerce) sont des fonctionnaires q u i dépendent du
ministère de la Justice. Ils sont divisés en deux corps : greffiers en C hef et secrétaires greffiers.
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F ICHE 5 + Le personnel de justice 37
Les greffiers sont responsables du bon déroulement de la procédure judiciaire et de l'authenticité

des actes établis par les magistrats au cours du procès. Leur présence est obligatoire à l'audience.
Ils enregistrent les affaires, renseignent les parties, contrôlent l'écoulement des délais, mettent
en forme les décisions de justice. Le greffe (secrétariat-greffe) est chargé de la tenue de certains
registres (ex. : le registre d'audience).
2) Les avocats
Ils exercent une profession libérale et ont une mission :
- d'assistance : conseil et plaidoirie ;

- de représentation des parties (clients) devant les juridictions : postulation (accomplissement
des actes de procédure) et conclusions (rédaction et présentation des prétentions et moyens à
la partie adverse).
Ils font partie d'une organisation professionnelle a ppelée Ordre des Avocats au Barreau (regrou
pement d'avocats) de la ville où se trouve le siège du tribunal de grande instance dont dépend
leur cabinet. C haque barreau est administré par un Conseil de l'ordre lequel est présidé par un
bâtonnier. Le Conseil de l'ordre a un pouvoir de sanction à l'égard des avocats.
La représentation des parties devant les tribunaux (voir Fiche 4) est la suivante :
Les parties peuvent se faire représenter par un avocat, leur conjoint, concubin,
Tl - Juge de proximité ou partenaire d'un PACS, par un parent ou par un allié (membre de la famille
du conjoint).
Les parties peuvent se faire représenter par un avocat, leur conjoint, concubin, ou
leur partenaire pacsé, par un salarié ou par un employeur appartenant à la même
Conseil de prud'hommes
branche d'activité. Ils peuvent également faire appel à un délégué, permanent ou
non, des organisations syndicales ou patronales.
TGI Avocat obl igatoire

Les parties se défendent elles-mêmes. Elles ont la faculté de se faire assister ou
Tribunal de commerce représenter par toute personne de leur choix. Le représentant, s'il n'est pas un
avocat, doit j ustifier d'un pouvoir spécial.
Le prévenu peut, lorsque la contravention n'est sanctionnée que par une peine
principale (amende), se défendre lui-même ou se faire représenter par une per-
Tribunal de police
sonne de son choix dotée d'un pouvoir spécial. Dans les autres cas, l 'avocat est
obligatoire.
Tribunal correctionnel Le prévenu peut se défendre l u i-même ou se faire représenter par u n avocat.
Cour d 'assises Avocat obl igatoire

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(_')
Attention ! Pour les cours d'appel, les actes de procédure étaient obligatoirement effectués par un avoué.
Cette profession n 'existe plus depuis le 1 er janvier 20 1 2 ; elle est fusionnée avec celle des avocats. Pour la Cour
de cassation, l 'assistance et la représentation appartiennent exclusivement à des avocats aux Conseils qui sont des
officiers min istériels.
3) Les experts judiciaires

Les experts sont des spécialistes q u i sont sollicités par les juges pour donner leur avis sur des points
précis et déterminants dans un litige (ex. : un expert médical). Il existe des listes officielles d'experts.
Ils doivent prêter serment devant une Cour d'appe l .
2 + LE PERSONNEL DE JUSTICE DE L'ORDRE ADMINISTRATIF
A - Les membres des tribunaux et cours admin istratives d'appel

Les juges administratifs sont recrutés principalement parmi les énarques. Ils sont inamovibles
(contrairement aux membres du Conseil d' État) et i n dépendants de l'administration.
B - Les membres du Conseil d'État

Énarques pour la plupart, ils sont hiérarchisés et se répartissent en 3 catégories :
- les auditeurs : ils participent activement à la préparation des affaires ;

- les maÎtres des requêtes : ils présentent, avant les débats en formation, des conclusions qui
proposent des solutions ;
- les conseillers d'État en service : ils statuent sur les affaires.
C - Le rapporteur public
Au sein des différentes juridictions, intervient le rapporteur public (anciennement appelé « com
missaire du gouvernement » ) . Il est chargé de proposer publiquement (le jour de l'audience),
en toute indépendance (par rapport à l'exécutif), une solution au litige en donnant lecture à la
formation de jugement des conclusions sur les circonstances de fait et les règles applicables. La
formation de jugement n'est pas obligée de suivre ses conclusions.
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F ICHE 5 + Le personnel de justice 39
+ Application
Suite à de graves problèmes de santé, Joséphine n'a pu reprendre son poste de travail et son employeur l'a
licenciée. Considérant que ce dernier n 'a pas respecté son obligation de reclassement, elle décide de saisir le
conseil de prud'hommes. Elle voudrait se faire représenter par son concubin, Alexandre.
Cette représentation est-elle possible ?
Correction
Devant le conseil de prud'hommes, le salarié peut se faire représenter par un avocat, son conjoint, son
concubin, ou une personne avec laquelle il est pacsé. Il peut également faire appel à un salarié appartenant
à la même branche d'activité ou à un délégué permanent ou non permanent des organisations syndicales
ou patronales.
En l'espèce, cette représentation est tout à fait possible.
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Le droit c:ammun de§ prac:è§ FICHE
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1 + LES GRANDS PRI NCIPES EUROPÉENS ET FRANÇAIS APPLICAB LES

AUX PROCÈS
Le droit commun des procès est constitué de l'ensemble des règles qui sont liées aux formalités
nécessaires à /'aboutissement d'une demande faite en justice et qui donnera lieu à une déci
sion du juge. Les principes fondamentaux européens en la matière sont d'application directe au
droit judiciaire privé français qui lui-même est gouverné par des principes particuliers.
A - Les grands principes européens

Selon la Convention européenne des droits de l'homme : « toute personne a droit à ce que sa
cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribu
nal indépendant et impartial établi par la loi. . . » .
1) Le droit à un procès équitable

Le juge se prononce en application du droit, après avoir entendu chacune des personnes concer
nées, dans le respect des règles de procédure. Le j uge a l'obligation de motiver sa décision. Les
parties peuvent, sous certaines conditions, contester la décision de juge en exerçant un recours.
2) Le droit à un procès public
Ce principe signifie que les débats ont lieu publiquement (sauf cas particuliers) et que la décision
de justice est rendue en présence du public.
Ce droit permet de maintenir la confiance que l'on est en droit d'attendre de l'institution judiciaire.
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3) La durée raisonnable du procès

Le délai qui s'écoule entre la saisine d'une juridiction et le prononcé de la décision du juge doit
être raisonnable. Aucune règle n'existe pour déterminer ce qu'est un délai raisonnable qui dépend
largement de la complexité de l'affaire. Toutefois, le justiciable, lorsqu'il estime que ce principe n 'a
pas été respecté, peut demander réparation.
B - Les grands principes français

1) Le principe du libre accès au droit et à la justice
Ce principe a sa source en droit français dans la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen
de 1 789.
a) Le libre accès au droit
« Nul n 'est censé ignorer la loi . . . », ce qui signifie que personne ne peut en ignorer son existence
et faire abstraction des interdits qu'elle fixe. Chacun doit pouvoir connaître les droits que la loi
admet et les obligations qu'elle impose. Un dispositif d'aide à l'accès au droit a été mis en place
par le législateur qui vise à informer, orienter, aider et assister les justiciables. Les conseils départe
mentaux de l'accès au droit définissent les politiques d'accès au droit, pilotent et coordonnent les
actions qui sont mises en œuvre.
b) L 'accès à la justice
Toute personne a le droit :
- d'accéder à la justice ;
- de faire entendre sa cause ;
- de faire examiner son affaire par un juge indépendant et impartial ;
- d'être jugée selon les mêmes règles de droit et de procédure, applicables à tous ;
- de s'exprimer dans sa langue et, si nécessaire ;
- d'être assistée d ' u n traducteur ou d'un interprète en langage de signes ;
- de se faire assister ou/et représenter par le défenseur de son choix.
2) Le principe de la gratuité de la justice
La justice est dite gratuite car les magistrats sont rémunérés par l'État. Toutefois, chaque partie
est amenée à supporter des frais qui sont liés aux actes de procédure et/ou aux honoraires des
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auxiliaires de justice. La loi prévoit néanmoins, pour le gagnant au procès, de pouvoir se faire
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F ICHE 6 + Le droit commun des procès 43
rembourser ses frais par son adversaire : ce sont les dépens. De plus, lorsqu'une partie au procès
dispose de faibles ressources, elle peut solliciter l'aide juridictionnelle (prise en charge par l'État
de tout ou partie des frais de justice).
Attention ! La loi de finances rectificative du 29 juillet 201 1 avait instauré un timbre fiscal de 35 euros au titre
de la « contribution pour l'aide juridique >> et qui devait être payé par le justiciable lorsqu'il souhaitait agir en
justice. Cette contribution a été supprimée depuis le 1 er janvier 201 4.
3) Le principe de /'indépendance et de la neutralité du juge

En vertu de ce principe, le justiciable est assuré que le juge prendra sa décision sans être influencé
par des pressions extérieures ou par ses propres opinions ou préjugés.
4) Le principe de fixité et de permanence de la justice
La justice est dite permanente car elle est assurée de façon continue (jours fériés et dimanches
compris en cas d'urgence). La justice est fixe car les juridictions sont établies en un lieu fixe où le
justiciable peut s'adresser pour que sa cause soit entendue.
5) Le principe du contradictoire et d'oralité des débats
Pour garantir la liberté de la défense, chaque partie au procès doit pouvoir connaÎtre et discuter
les prétentions (questions de fait ou de droit soumises au juge) et les arg uments de son adversaire
(il s'agit du principe du contradictoire). Toute présentation au juge d'une pièce, d ' u n document,
d'une preuve doit être connue des deux parties. Le juge ne peut, en principe, rendre sa décision
tant que cet échange n'a pas eu lieu.
Les échanges entre les parties (prétentions et arguments) et ceux effectués avec le juge se font de
vive voix (principe d'oralité des débats).
6) Le principe de publicité des débats et des décisions
Les salles d'audience sont ouvertes au public, ce qui permet aux citoyens d 'exercer un contrôle sur
la manière dont la justice est rendue. Cependant, dans certaines circonstances, l'audience peut
avoir lieu à huis clos (décidé par le tribunal) ou en chambre du conseil (imposé par la loi), par
exemple pour protéger les personnes ou éviter des troubles à l'ordre public. Dans tous les cas, les
décisions du juge sont rendues en audience publique.
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7) L'autorité de la chose jugée et la force exécutoire

Un jugement, lorsqu'il est prononcé, a autorité de la chose jugée. Cela signifie qu'il ne peut être
remis en cause en dehors des voies de recours autorisées par la loi.
On parle de force de chose jugée lorsque les délais des voies de recours ont expiré ou lorsque les
voies de recours ont toutes été épuisées.
La force exécutoire est l'effet attaché aux décisions des juges qui permet de les faire exécuter,
s'il le faut, par la force publique.
2 + LES PRINCIPALES RÈGLES DE PROCÉDURE

Il existe des règles propres a u x procédures administratives et civiles (pour la procédure pénale, voir
Fiche 25).
A - La procédure administrative
La procédure administrative est de type inquisitoire car le juge exerce un rôle prépondérant dans
la conduite du procès et dans la recherche de preuves. La procédure est principalement écrite. La
décision du juge administratif est immédiatement exécutoire. Les actions en justice sont appelées
recours.
B - La procédure civile
Il existe différents types d'actions en justice qui dépendent de la nature ou de l'objet de la
demande faite devant les tribunaux. L'action en justice, de manière générale, obéit à certaines
conditions pour être recevable et se concrétise par un acte introductif d'instance (assignation ou
requête conjointe).
L'instance se définit comme une suite d'actes de procédure allant de la demande en justice
jusqu'au jugement. Un lien juridique va donc s'établir entre les parties. Suite à l'audience, le juge
rend une décision qui peut, en principe, faire l'objet d'un recours.
1) L'action en justice
L'action est le droit, pour l'auteur d'une prétention (le demandeur), d'être entendu sur le fond
de celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal fondée. Pour l'adversaire (le défendeur), l'action
est le droit de discuter le bien-fondé de cette prétention.
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a) La double classification des actions en justice

- L'action réelle, personnelle et mixte
Action par laquelle on demande en justice que soit reconnu ou protégé un droit
réel (droit sur une chose). Concernant les immeubles (voir Fiche 1 2), il existe
deux catégories d'actions : les actions pétitoires, qui visent à la reconnaissance
Action réelle d'un droit réel (par exemple, l'action en revendication de la propriété d'un bien
immeuble) et les actions possessoires qui visent à la protection de la possession
(par exemple, la complainte qui vise à protéger la possession contre des troubles
actuels).
Action par laquelle on demande en j ustice que soit reconnu ou sanctionné un
Action personnelle droit personnel (droit d'exiger d'une personne une prestation), par exemple
l'action en paiement.
Action qui porte à la fois sur un droit réel et sur un droit personnel. Par exemple,
Action mixte l'action en résolution (anéantissement) d'une vente pour défaut de paiement du
prix.
- L'action mobilière et immobilière
Action qui porte sur un bien meuble (ex. : l 'action en recouvrement d'une
Action mobilière
créance).
Action qui porte sur un bien immeuble (ex. l'action en revendication d'un
Action immobi lière
terrain).
b) Les conditions de recevabilité de l'action en justice

Pour agir en justice, trois conditions doivent être remplies.
L'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au
Un intérêt à agir
rejet d'une prétention. Cet intérêt doit être né et actuel, direct et personnel.
« N u l ne plaide par procureur ». Le plaideur qui se prévaut d'un droit doit avoir
le pouvoir d'exercer ce droit, c'est-à-dire être titulaire de ce droit. Dans certains

La qual ité pour agir cas, la qualité pour agir est reconnue à d'autres personnes qu'à celui titulaire du
droit (ex. : les associations de défense des consommateurs qui agissent en lieu et
place des consommateurs).
Sont écartés d u droit d'agir en justice les mineurs et majeurs protégés. Ils
La capacité pour agir
doivent être impérativement représentés.
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c) L 'exercice de l'action en justice

La concrétisation de l'action en justice se fait par une demande. Lorsque cette demande déclenche
l'instance, elle est dite demande initiale. La demande est qualifiée d'incidente lorsqu'elle inter
vient au cours de la procédure. Il existe plusieurs sortes de demandes incidentes :
Il s'agit d'une prétention nouvelle formulée par le demandeur, en cours d'ins-

tance. Par exemple, le demandeur fait une demande initiale d'annulation d'un
Demande additionnelle
contrat et demande au cours de la procédure la réparation d'un préjudice lié aux
circonstances de l 'affaire.
Elle est formulée par le défendeur qui souhaite obtenir un avantage autre que le
Demande reconventionnelle
simple rejet de la prétention de son adversaire.
Elle est une demande formée par un tiers contre l'un des plaideurs, par exemple,
Intervention volontaire un assureur lors d'un procès entre son client et une victime qui lui demande
réparation.
Intervention forcée Il s'agit d'une demande di rigée par l'une des parties contre u n tiers.
Le défendeur, quant à lui, dispose de d ifférents moyens de défense :

- la défense au fond q u i tend à faire rejeter la prétention de l'adversaire ;
- les exceptions de procédure : ce sont des moyens qui tendent soit à faire déclarer la procédure
irrégulière ou éteinte, soit à en suspendre le cours, par exemple l'exception d'incompétence ;
- les fins de non-recevoir : le défendeur soutient que son adversaire ne peut agir en justice, sa
demande étant irrecevable, par exemple en cas de prescription de l'action (dépassement du délai
légal pour agir).
2) La décision de justice et les voies de recours
a) Le jugement
Il est rendu par les juridictions du premier degré et doit contenir les motifs (arguments justifiant
la décision des juges) et le dispositif (la décision proprement dite). Il est notifié aux parties (signi
fication), ce qui permet de fixer la date d'exécution du jugement et de faire courir les délais de
recours. Le jugement a l'autorité de la chose jugée puis force exécutoire (si les recours suspensifs
sont expirés ou ont été épuisés).
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b) Les voies de recours

En vertu du principe de double degré de juridiction, les parties ont la possibilité après un premier
jugement de faire appel pour que l'affaire soit réexaminée en fait et en droit. Parfois, cet appel
n'est pas possible car le juge du premier degré a statué en premier et dernier ressort. L'affaire sera
alors portée directement devant la Cour de cassation qui, elle, ne juge que le droit. Il existe deux
types de voies de recours :
L 'opposition : elle permet a u plaideur défaillant (qui n'a pas comparu) de faire
rétracter le jugement rendu par défaut et de demander au tribunal de juger à
nouveau l'affaire. Le jugement ne doit pas être susceptible d'appel et le délai
d'opposition est d 'un mois à compter de la signification. Elle a un effet suspensif
Les voies ordinaires (elle suspend, en principe, les effets du jugement qui n'est pas imméd iatement
de recours exécutoire).
L 'appel : il tend à faire réformer ou annuler un jugement rendu en premier res-

sort par une juridiction du F' degré. Le délai pour interjeter appel est d 'un mois.
L'appel a, en principe, un effet suspensif. Il a aussi un effet dévolutif (l'affaire
est rejugée sur les faits et sur le droit).
La tierce opposition : voie de recours qui permet à un tiers (personne autre que
les parties au procès) d'attaquer un jugement qui lui est préjudiciable. Le délai de
recours est de deux mois à compter de la signification.
Le pourvoi en cassation : i l est exercé auprès de la Cour de cassation contre les

arrêts des cours d'appel ou les jugements rendus en premier et dernier ressort. Le
Les voies extraordinaires
délai est de deux mois. Lorsque la Cour rend un arrêt de cassation, l'affaire est
de recours
renvoyée devant une juridiction de même nature et de même degré que celle qui
a rendu la décision cassée. Le pourvoi n'est ni suspensif, ni dévolutif.
Le recours en révision : il permet de demander à u n tribunal dont la décision
est définitive de statuer à nouveau en fait et en droit à la suite d'une erreur
judiciaire.
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Le§ made§ alternatif§
FICHE
de règlement de§ c:anflit!i
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1 + LES MODES DE RÈGLEMENT AMIABLE DES CONFLITS

Une procédure judiciaire est souvent longue et coûteuse. Il peut être préférable, dans certaines
situations, de tenter de régler les litiges à l'amiable . Trois solutions sont possibles : la conciliation,
la médiation et la transaction.
A - La conciliation
Il s'agit d'un mode de règlement à l'amiable de certains litiges civils q u i s'exerce :
- lors d'un procès : les parties s'entendent pour mettre fin à leur différend. Cet accord est
constaté par le juge et ne peut faire l'objet d'aucun recours ;
- en dehors de tout procès : les parties font appel à un tiers, le conciliateur de justice.
Attention ! A ne pas confondre avec la procédure de conciliation qui est imposée aux parties en cas de saisine
du conseil de prud'hommes.
1) Le recours à un conciliateur
Le recours à un conciliateur s'effectue de deux manières :
- les parties décident d'elles-mêmes de recourir à u n conciliateur et font les démarches nécessaires
pour qu'il intervienne ;
- le juge (tribunal d'instance, juge de proximité ou le tribunal de commerce) désigne, avec l'accord
des parties, un conciliateur.
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2) Les domaines d'intervention du conciliateur

Le conciliateur intervient pour des petits litiges (ex. : un trouble anormal de voisinage ou des
différends entre locataires et propriétaires). Certains domaines sont exclus de sa compétence : les
litiges liés à l'état civil ou relevant du droit de la famille, les conflits en matière de droit du travail
ou ceux faisant intervenir l'administration. Enfin, il ne peut connaître des litiges relevant du pénal.
3) Le rôle du conciliateur
Le conciliateur est un auxiliaire de justice. Il prête serment devant le premier président de la
Cour d'appel. Il est tenu au secret et à une obligation de réserve. Son intervention est gratuite. La
procédure de conciliation ne peut excéder un mois renouvelable une fois.
Le conciliateur va entendre les arguments de chacune des parties, lesquelles peuvent se faire
assister ou représenter. Sa mission est de les rapprocher afin que celles-ci trouvent un accord. Il
ne peut pas trancher le litige ni imposer une décision. Son rôle est de proposer une suggestion
de conciliation.
Quel que soit le cadre de la conciliation, les parties peuvent, en cas d'échec de la conciliation,
porter ensuite leur différend en justice. Tout ce qui s'est déroulé au cours des négociations entre
les parties est confidentiel et ne pourra être produit devant le juge.
En cas de succès de la conciliation, un constat d'accord est signé. Seul le juge peut lui donner une
force exécutoire.
B - La médiation
Les parties à un litige peuvent être assistées par un médiateur judiciaire en cas de litiges civils
ou par le défenseur des droits pour les litiges administratifs. Il existe également une médiation
pénale.
Ce mode de règlement des litiges intervient dans le cadre d'une procédure judiciaire. Le juge,
saisi d ' u n litige, peut désigner un médiateur pour favoriser le rapprochement des parties vers une
solution équitable. Les parties doivent être d'accord. Lorsque la médiation échoue, la procédure
judiciaire reprend son cours.
1) La médiation civile
a) Les domaines d'intervention du médiateur

La médiation n 'est pas limitée dans son domaine même si le médiateur intervient majoritairement
dans celui du droit de la famille (problèmes liés à l'éducation des enfants, aménagement du droit
0 de garde . . . ).
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F ICHE 7 + Les modes alternatifs de règlement des conflits 51
b) Le rôle du médiateur
La mission du médiateur, sous contrôle du juge, est d'une d u rée de trois mois renouvelable
une fois. Le médiateur est rémunéré par les parties. Il a pour rôle d'aider les parties à renouer le
dialogue et à trouver leur propre solution. Lorsque la médiation aboutit à un accord, celui-ci est
homologué par le juge pour lui donner force exécutoire.
2) Le défenseur des droits
Le défenseur des droits est une nouvelle institution dont la mise en place a été finalisée en mars
201 1 . Il a pour rôle de :
- défendre et promouvoir l'intérêt supérieur et les droits de l'enfant ;
- lutter contre les discriminations prohibées par la loi et de promouvoir l'égalité ;
- veiller au respect de la déontologie par les personnes exerçant des activités de sécurité ;
- défendre les droits et libertés individuelles dans le cadre des relations avec les administrations.
Il est doté ici d'un rôle de médiateur.
Sur le terrain de la médiation avec les administrations, il se charge de régler les différends qui n'ont
pu aboutir par un arrangement. Ces conflits ont pour origine un mauvais fonctionnement d'un
service, une décision inéquitable ou un refus d'exécution d'une décision de justice. Il faut avoir
épuisé tous les recours habituels et s'être heurté à un refus de l'administration en cause avant de
saisir le défenseur des droits.
3) La médiation pénale
a) L 'organisation de la médiation pénale

Le juge peut décider, sur proposition du Ministère public, l'intervention d'un médiateur. Il est mis
en place par le Parquet avec l'accord des parties. La médiation pénale est une mesure alternative
aux poursuites pénales. Si la médiation se réalise, l'affaire est classée. À défaut, la procédure
reprendra son cours.
b) Les domaines de la médiation pénale
La médiation pénale ne peut intervenir que dans des situations précises : injures, menaces, tapage
nocturne, violence légère, vol simple, dégradation mobilière, immobilière, non-paiement de pen
sion alimentaire ou non-présentation d'enfant.
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c) L 'aboutissement de la médiation pénale

Lorsque la médiation pénale débouche sur un accord, le médiateur constate cet accord dans un
écrit signé par l'auteur et la victime. Il vérifie l'exécution des termes de l'accord et adresse au
Parquet un rapport sur l'issue de la médiation. L'affaire est alors classée.
En cas de désaccord ou de non-respect des termes de l'accord signé, le médiateur en rend compte
par écrit au Parquet. Il appartient au procureur de la République de décider de la suite de l'affaire.
C - La transaction
Elle figure à l'article 2044 du Code civil. La transaction est un contrat par lequel les parties ter
minent une contestation déjà née ou préviennent une contestation à naÎtre en se faisant des
concessions réciproques. Elle doit respecter toutes les conditions générales de validité concernant
sa formation (voir Fiche 1 6). La transaction est rédigée par écrit et signée par les parties. Aucun
recours n'est possible.
Ce mode de règlement des conflits intervient notamment dans le domaine social, assurantiel,
administratif et fiscal. Il est en effet reconnu aux personnes publiques (Ëtat, collectivités territo
riales, établissements publics) le droit de transiger afin de gérer plus rapidement des litiges lorsque
l'administration est assurée que sa responsabilité peut être engagée.
2 + LES RÈGLEM E NTS J U RIDICTIONN ELS : L'ARBITRAGE

Le recours à l'arbitrage peut concerner un litige national ou international. Il est un procédé par
lequel des parties décident de ne pas recourir aux juridictions et choisissent de faire tran
cher un litige par une personne privée : un arbitre. Celui-ci bénéficie obligatoirement d'une
expérience dans le domaine concerné et doit avoir des connaissances juridiques solides. Ses hono
raires sont réglés par les parties.
A - Les domaines de l 'arbitrage

Certains domaines juridiques sont interdits à l'arbitrage :
- en matière civile : l'état des personnes, la capacité des personnes, le divorce et la séparation de
biens ;
- en matière commerciale : dans le cadre des procédures collectives, des marques et brevets ;
- en droit du travail : concernant les litiges individuels entre salariés et employeurs ;
- et d'une manière générale en matière pénale et administrative.
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L'arbitrage est pratiqué le plus souvent dans les relations entre commerçants.
Pour faire appel à l'arbitrage, il faut avoir la capacité de compromettre, ce qui exclut les mineurs
non émancipés et les majeurs sous tutelle et curatelle (voir Fiche 8).
B - La convention d 'arbitrage
L'accord des parties est nécessaire pour que l'arbitrage soit possible. Cet accord peut se concrétiser
de deux façons : par un compromis ou par une clause compromissoire.
1) Le compromis
Le compromis intervient après la naissance d'un l itige. Il est un acte écrit (sous peine de nullité)
par lequel les parties décident de soumettre ce litige à l'arbitrage plutôt que de déclencher une
procédure devant les tribunaux.
Il doit, dans son contenu :
- déterminer l'objet du litige ;
- énumérer les questions posées à l'arbitre ;
- désigner le ou les arbitres ou prévoir les modalités de leur désignation.
2) La clause compromissoire
Elle est une convention par laquelle les parties à un contrat s'engagent à soumettre à l'arbitrage
les litiges qui pourraient naÎtre à l'occasion de ce contrat.
La clause doit être obligatoirement écrite et doit désigner le ou les arbitres ou prévoir les moda
lités de leur désignation.
La clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d'une activité profession
nelle (commerciale, artisanale, libérale), sauf d ispositions législatives particulières. Une clause
peut donc être valable entre un commerçant et un non-commerçant si ce dernier agit dans le
cadre d'une activité professionnelle. L'activité salariée est exclue par la loi du domaine de la clause
comprom1sso1re.
C - L'i nstance arbitrale

1) La désignation de l'arbitre
Le litige va être porté devant un tribunal arbitral composé d'un ou plusieurs arbitres (en nombre
impair).
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Deux modes de désignation d'arbitres sont possibles :

- désignation par les parties elles-mêmes (arbitrage ad hoc) ;
- désignation, à la demande des parties, par un centre d'arbitrage (arbitrage institutionnel).
L'arbitre n'est pas contraint par les impératifs dictés par la procédure civile mais doit respecter les
principes directeurs du procès. Ayant le rôle d'un j uge, il peut instruire et ordonner des expertises.
Les parties peuvent comparaître seules, se faire représenter ou assister par un avocat ou une
personne de leur choix.
2) La sentence arbitrale
La sentence arbitrale (décision du ou des arbitres) doit contenir :
- le nom du ou des arbitres, l'identification des parties, le nom des avocats ou des personnes ayant
assisté ou représenté les parties ;
- la date de la sentence, le lieu où elle est rendue ;
- les prétentions des parties, leurs moyens (arguments) ;
- la décision motivée du ou des arbitres.
L'arbitre doit trancher le litige conformément a ux règles de droit, sauf si les parties lui ont
demandé de statuer comme amiable compositeur. Dans ce cas, l'arbitre est autorisé à fonder
sa décision sur l'équité (traitement juste, égalitaire et raisonnable) même si cela va à l'encontre
d'une règle de droit.
La sentence arbitrale est prise à la majorité des voix. Elle a autorité de la chose jugée mais n'a pas
la force exécutoire. En principe, les parties s'engagent à respecter la sentence arbitrale. Toutefois,
si l'une des parties refuse de l'exécuter, l'autre partie peut obtenir en justice une ordonnance
d'exequatur (ordre d'exécution qui donne à la décision force exécutoire).
La sentence arbitrale peut faire l'objet d'un recours devant la cour d'appel sauf si les parties y ont
renoncé dans la convention d'arbitrage.
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+ Application
M. Fortunet a récemment acquis un immeuble constitué de 6 appartements dans le centre-ville de Bordeaux.
Compte tenu de la vétusté de ces appartements, il fait appel à plusieurs corps de métiers pour assurer leur
rénovation. L 'entreprise Blanc est chargée de refaire les cuisines et salles de bain qui seront toutes rénovées
selon un modèle standard. Plusieurs mois s'écoulent et M. Fortunet se rend sur son chantier comme chaque
semaine et constate que trois salles de bain ne correspondent pas du tout à ce qui était prévu et décide de
ne pas payer la facture correspondante. L 'entreprise BLANC qui considère que les différences sont à peine
perceptibles voudrait résoudre ce conflit autrement que devant les tribunaux. Il propose à M. Fortunet de
recourir à /'arbitrage.
M. Fortunet est-il tenu d'accepter ?
Correction
Le litige né entre M. Fortunet et l'entreprise Blanc peut être soumis à l'arbitrage puisqu'il est lié à leur activité
professionnelle. Seul le compromis peut être utilisé pour permettre cet arbitrage puisque le différend vient
de naître et qu'il n'y a pas d'information sur l'existence ou non d'une clause compromissoire . L'accord de M .
Fortunet est absolument obligatoire pour permettre la mise en place de ce type de règlement des conflits.
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La per§anne juridi que FICHE
B
1 + LA NOTION DE PERSON N E J U RIDIQUE
A - L'utilité de la notion de personne jurid iq ue

La notion de personne est d ifférente selon l'angle d'analyse choisi. En économie par exemple, une
personne est un agent économique. En droit, une personne est dite juridique parce que la loi lui
accorde des droits et la soumet à des obligations. La faculté de faire valoir ses droits et de réaliser
des actes juridiques est possible grâce à l'acquisition de la personnalité juridique qui est diffé
rente selon la catégorie de personnes à laquelle on appartient.
B - La diversité des personnes

Il existe en droit deux catégories de personnes : les personnes physiques qui englobent tous les
êtres humains et les personnes morales qui sont constituées de groupements d'êtres humains ou
de biens (ex. : les sociétés, les associations, les syndicats, les universités . . . ).
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2 + LES PERSONNES PHYSIQUES
A - L'acq u isition et la fin de la personnal ité juridique

Pour les individus, la personnalité juridique s'acquiert à la naissance. L'enfant doit pour cela être «
né vivant et viable » . La personnalité juridique prend fin avec le décès de l'individu. Il existe des
cas où la personnalité juridique prend fin par jugement du tribunal :
- en cas d'absence de cadavre suite à une disparition dans des circonstances dangereuses ;
- en cas d'absence prolongée de la personne (dix ans).
B - La capacité de la personne j uridique

1) La notion de capacité
La capacité en droit signifie /'aptitude à être titulaire de droits et d'obligations et à les exer
cer. Pour avoir la pleine capacité il faut détenir :
- la capacité de jouissance qui est la possibilité d'acquérir et de posséder des droits (ex. : le droit
d'être propriétaire d'une maison) ;
- et la capacité d'exercice qui est la possibilité d'exercer ses droits (ex. : la possibilité de louer
sa maison).
En principe, toute personne juridique est dotée de la pleine capacité. Cependant, dans certaines
situations, des individus peuvent ne pas détenir la pleine capacité et être frappés d'incapacité.
2) Les incapacités
Les raisons qui entraînent cette diminution de capacité sont l'âge, l'état physique ou mental de
la personne. Il existe deux catégories d'incapables : les mineurs émancipés ou non et les majeurs
protégés.
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F ICHE 8 + La personne ju ridique 59
a) Le mineur non émancipé

Il s'agit d'une personne de moins de 1 8 ans n'ayant pas fait l'objet d'une émancipation. Le mineur
est alors soumis à l'un de ces trois régimes de représentation :
Les deux parents exercent l'autorité parentale et accompl issent les actes de la vie
Administration légale civile que le mineur ne peut effectuer seul. Selon la gravité de l'acte, ils agissent
pure et simple seuls ou conjointement. Certains actes requièrent l'autorisation d u juge des
tutelles (ex. : la vente d ' u n immeuble appartenant au mineur).
Administration légale L'autorité parentale n'appartient qu'à un seul des parents. Le juge des tutelles
sous contrôle du juge doit donner son autorisation pour tous les actes autres que les actes d'adminis-
des tutelles tration (voir Fiche 3).
L'autorité parentale ne peut plus s'exercer. Le juge des tutelles constitue un

conseil de famille (de 4 membres au moins choisis dans l'intérêt d u mineur) qui
nomme un tuteur (qui prend soin d u mineur, gère son patrimoine et veille à ses
La tutelle intérêts) et u n subrogé tuteur (qui contrôle la gestion du tuteur et i ntervient
lorsque les intérêts du mineur sont en opposition avec ceux du tuteur). Le tuteur
doit obtenir l'accord du subrogé tuteur ainsi que du conseil de famille pour les
actes de disposition (voir Fiche 3), par exemple la vente d'un bien immobilier.
Certains actes sont autorisés au mineur : il peut accomplir seul certains actes de la vie courante.
Il s'agit notamment des actes d'achat dont le montant est raisonnable. Par exemple, l'achat d'un
scooter n'est pas considéré comme une dépense raisonnable. Entre 1 6 et 1 8 ans, le mineur peut
percevoir un salaire, être titulaire d ' u n compte bancaire après autorisation des parents. Il peut
reconnaître un enfant.
Selon le Code civil, un mineur âgé de seize ans révolus peut être autorisé (acte sous-seing privé ou
notarié), par ses deux parents q u i exercent en commun l'autorité parentale ou par son administra
teur légal sous contrôle judiciaire avec l'autorisation du juge des tutelles, à accomplir seul les actes
d'administration (et non de disposition) nécessaires pour les besoins de la création et de la gestion
d'une entreprise individuelle à responsabilité limitée ou d'une société unipersonnelle dont
l'activité est civile.
Par contre, d'autres actes lui sont interdits : il ne peut se marier sans le consentement de ses
parents, ne peut exercer de d roits civiques et ne peut devenir commerçant (voir Fiche 9).
b) Le mineur émancipé
Il s'agit d'une personne ayant 1 6 ans révolus et qui n'est plus sous l'autorité parentale. Le mineur
émancipé est doté de la pleine capacité pour tous les actes de la vie civile. Certains actes lui sont
néanmoins interdits : ceux pour lesquels la loi exige d'avoir 1 8 ans, par exemple obtenir le permis
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c de conduire ou exercer le droit de vote.
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Un mineur peut être émancipé soit de plein droit par son mariage, soit par décision du juge des
tutelles à la demande du ou des parents ou de l'un des membres du conseil de famille.
Un mineur émancipé peut dorénavant être commerçant :
- sur autorisation d u juge des tutelles au moment de la demande d'émancipation ;
- sur autorisation d u président d u tribunal de grande instance postérieurement à l'émancipation.
c) Les majeurs protégés
Certains majeurs, en raison de leur état physique ou mental, font l'objet d'un régime de protec
tion en ce qui concerne l'exercice de leurs droits. Il existe trois régimes :
- la sauvegarde de justice : le majeur conserve l'exercice de ses droits sauf s'il a donné mandat
d'administrer ses biens ou si un mandataire a été désigné en justice. Les actes qu'il passe sont,
par principe, valables ;
- la curatelle : le juge nomme un curateur. Il existe 3 trois régimes de curatelle :
Le majeur peut gérer, admin istrer ses biens, percevoir ses revenus et en disposer
librement. Il est assisté d'un curateur, nommé par le juge, pour les actes les plus
Curatelle simple
graves. Il agit seul pour les autres actes, lesquels peuvent, sous certaines candi-
tians, être annulés.
Le juge des tutelles va énumérer dans son jugement les actes que le majeur sous
Curatelle aménagée
curatelle peut ou ne peut pas accomplir.
Le curateur percevra seul les revenus et assurera l ui-même le règlement des
Curatelle renforcée
dépenses à l'égard des tiers. Le majeur est assisté du curateur pour tous les actes
ou aggravée
de la vie civile. Le curateur doit rendre compte ann uellement de sa gestion.
- la tutelle : l'ouverture d'une mesure de tutelle peut être demandée au juge des tutelles notam
ment par la personne à protéger elle-même, son conjoint, un membre de sa famille, une per
sonne proche ou le procureur de la République.
Comme pour la curatelle, la demande doit être assortie d'un certificat médical. Le juge examine
la demande et nomme un tuteur et si nécessaire un conseil de famille.
Le majeur sous tutelle prend seul les décisions relatives à sa personne (choix de son lieu de rési
dence . . . ). Pour se marier ou signer un PACS, il doit obtenir l'autorisation du juge et, le cas échéant,
du conseil de famille.
Le tuteur peut effectuer seul les actes d'administration. Pour le reste, l'autorisation d u juge ou du
conseil de famille est nécessaire. La durée de la tutelle est de 5 ans renouvelable.
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Attention ! Les majeurs sous tutelle et curatelle ne peuvent exercer le commerce.
C - Les éléments d 'identification des personnes physiques

Ce sont principalement : le nom, le domicile et la nationalité.
1) Le nom
Il est l'appellation qui sert à désigner une personne. Le nom est composé du nom de famille
(nom patronymique) qui permet de rattacher l'individu à sa famille et du prénom qui permet
d'individualiser la personne au sein de sa famille. Le nom s'acquiert par la filiation (nom du père,
de la mère ou des deux) et peut être modifié en cas de mariage. Une personne peut changer de
nom ou de prénom lorsqu'elle justifie d'un « intérêt légitime » .
2) Le domicile
Il est le lieu où l'individu a son principal établissement. En principe, une même personne n'a
qu'un seul domicile qui est le lieu où elle s'acquitte de ses obligations et exerce ses droits.
3) La nationalité
La nationalité est le lien juridique entre un individu et un État. La nationalité française s'acquiert :
- par la naissance : un enfant a la nationalité française lorsque l'un de ses parents est français.
Pour les enfants nés de parents étrangers : ils acq u ièrent la nationalité française à leurs 1 8 ans si,
à cette date, ils résident en France et ont vécu en France une période d'au moins 5 ans, depuis
l'âge de 1 1 ans ;
- par le mariage sous certaines conditions ;
- par la naturalisation.
3 + LES PERSONNES MORALES
A - L'acq u isition et la fin de la personnal ité juridique

Les personnes morales acquièrent la personnalité juridique - personnalité morale - après
l'accomplissement de formalités de publicité qui dépendent de la forme juridique choisie et qui
s'effectuent soit au Registre du commerce et des sociétés (sociétés commerciales, civiles . . . ), soit
auprès de la préfecture (associations), soit auprès d ' u n e mairie (syndicats).
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La personnalité juridique confère aux personnes morales des droits et des obligations et un véri
table patrimoine. Elles disposent de la capacité ju ridique mais doivent être représentées pour
pouvoir exercer leurs droits par un mandataire (personne physique qui va agir en leur nom et
pour leur compte). La capacité des personnes morales est limitée par le principe de spécialité :
le groupement est constitué dans un but précis ce q u i signifie que sa capacité est limitée à la réa
lisation de cet objectif.
La fin de la personnalité morale se traduit par la dissolution du groupement. Elle peut être volon
taire ou de plein droit (ex. : la réalisation de l'objet pour lequel il a été créé).
B - Les différentes catégories de personnes morales

Il existe deux grandes catégories : les groupements privés et les groupements publics.
1) Les groupements privés
Les personnes morales de droit privé sont divisées en deux groupes en fonction de leur but :
- but lucratif : l'objectif est la réalisation de bénéfices q u i seront partagés entre les membres ou
la réalisation d'économies dont les membres pourront profiter. Entrent dans cette catégorie :
• les sociétés civiles ou commerciales,
• le GIE (groupement d'intérêt économique) ;
- but non lucratif : l'objectif n'est pas de faire du profit. Il est interdit de partager les bénéfices
éventuels entre les membres. Entrent dans cette catégorie :
• les associations, les syndicats,
• les congrégations et les fondations.
2) Les groupements publics

Le but exclusif de ces groupements est la satisfaction de l'intérêt général. Il s'agit des collectivités
publiques, des établissements publics et des entreprises publiques.
C - Les éléments d 'identification de la personne morale

La société a tous les attributs juridiques de la personne physique : un nom, un domicile et une
nationalité.
1) L'appellation de la personne morale
L'appellation d'une personne morale se dit, en principe, dénomination sociale. Celle-ci peut
0 s'inspirer de son activité économique, utiliser le nom de certains de ses membres, utiliser une
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expression de pure fantaisie. La dénomination sociale doit être indiquée explicitement sur tous
les actes et documents du groupement destinés a ux tiers. L'appellation choisie ne doit pas être
contraire à l'ordre public et aux bonnes mœurs. Elle doit être disponible, c'est-à-dire ne pas
reproduire ou imiter un autre nom.
2) Le domicile de la personne morale
Le domicile, appelé siège social, est le lieu où se trouve la direction administrative de la personne
morale. Il peut être distinct du lieu d'exploitation . Il détermine sa nationalité et donc la loi appli
cable. Il permet de connaître le lieu d'accomplissement des formalités de publicité imposées aux
groupements tout au long de leur existence et du tribunal compétent en cas de litige. De même,
le siège social peut être installé au domicile du représentant légal de la personne morale, soit de
manière permanente si la loi le prévoit, soit temporairement (dans la limite de 5 ans à dater de
l'immatriculation au RCS).
3) La nationalité de la personne morale
Toute personne morale est nécessairement rattachée à un État, ce qui détermine sa nationalité.
L'intérêt de ce rattachement est de connaître la loi q u i lui est applicable.
+ Application
Gilles vient de perdre sa femme. Ne supportant pas sa disparition, il sombre dans une profonde dépression.
Il se laisse totalement aller à tel point qu'il passe son temps à errer dans les rues de jour comme de nuit. Il
rencontre alors deux personnes qui, profitant de son état, s'installent chez lui et lui font faire des dépenses
outrancières. Son neveu vient lui rendre visite pour les fêtes de Noël. Il constate avec stupéfaction la situation
et vous demande de quelle manière il peut protéger juridiquement son oncle.
Quel régime de protection pouvez-vous lui conseiller ?
Correction
En cas de besoin d'une réelle assistance ou d'une représentation, il existe deux régimes possibles : la tutelle
et la curatelle. La différence entre la tutelle et la curatelle repose sur la notion de « besoin » . Si le majeur a
« besoin d'être représenté d'une manière continue dans les actes de la vie civile », c'est la tutelle qui s'im
pose. Par contre, si le majeur a besoin d'être conseillé ou contrôlé, la curatelle est le régime le plus adapté.
D'autant que la curatelle peut être renforcée en cas de nécessité de contrôle de l'utilisation des revenus du
majeur protégé. La curatelle est un régime moins contraignant et moins restrictif de droit que la tutelle.
En l'espèce, compte tenu de la situation de Gilles, une curatelle est certainement le régime le mieux adapté
afin de protéger son patrimoine de manière temporaire.
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Le§ c:ammerçant§ FICHE
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1 + LA DÉFI NITION DU COM M E RÇANT

Selon le Code de commerce « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en
font leur profession habituelle » . Pour être considéré comme commerçant, il faut exercer une acti
vité de manière répétée, pour son propre compte et en tirer ses principaux revenus de subsistance.
Le commerçant peut être une personne physique ou une personne morale. Lorsqu'il est une
personne physique, il exploite son activité sous le statut d'entreprise individuelle. Le commerçant
est le chef de son entreprise et son patrimoine personnel se confond, en principe, avec son patri
moine professionnel. Le commerçant, personne morale, est ce que l'on appelle une entreprise
sociétaire plus communément appelée « société » . Contrairement à l'entreprise individuelle, elle
est une vraie structure juridique dotée de la personnalité juridique et indépendante des personnes
qui l'ont constituée et q u i la dirigent.
2 + L'ACCOMPLISSEM ENT D 'ACTES DE COM M E RCE

En droit, il existe trois catégories d'actes : les actes civils (réalisés par un particulier ou par une per
sonne exerçant une activité civile (voir Fiche 1 O)) les actes mixtes (réalisés entre un commerçant et
un non-commerçant) et les actes de commerce. Une personne physique est commerçante si elle
accomplit des actes de commerce à titre habituel, professionnel et indépendant. La loi ne définit
pas les actes de commerce mais en donne une énu mération aux articles L. 1 1 0- 1 et L. 1 1 0-2 d u
Code de commerce.
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A - Les trois catégories d 'actes de commerce

1) Les actes de commerce par nature
Ce sont des actes qui sont répétitifs et spéculatifs. Selon le Code de commerce, il en existe deux
types.
a) Les actes de commerce isolés
Ce sont tout d'abord les achats de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après trans
formation . Il s'agit ensuite des achats de biens immeubles pour les revendre, à moins que l'acqué
reur n'ait agi en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux.
b) Les actes de commerce accomplis dans le cadre d'une entreprise
Ce sont des actes qui sont qualifiés d'actes de commerce parce qu'ils sont effectués dans le cadre
d'une organisation structurée ayant une activité spéculative. Cette activité est soit de commerce de
biens et services, financières ou d'intermédiaire. De manière plus détaillée, il s'agit de :
- toutes opérations d ' intermédiaire pour l'achat, la souscription ou la vente d'immeubles, de fonds
de commerce, d'actions ou parts de sociétés immobilières ;
- toute entreprise de location de meubles, de manufactures, de commission, de transport par terre
ou par eau, de fournitures, d'agence, bureaux d'affaires, établissements de ventes à l'encan
(ventes aux enchères), de spectacles publics ;
- toute opération de change, banque et courtage ; opérations de banques publiq ues ;
- toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers.
2) Les actes de commerce par accessoire
Ce sont des actes qui ont une nature civile mais qui deviennent commerciaux parce qu'ils sont
accomplis par un commerçant pour les besoins de son activité. Par exemple, M . Roger est vendeur
de meubles (actes de commerce par nature). Si M. Roger loue un local pour les besoins de son
commerce, ce contrat de bail est un acte de commerce par accessoire car il répond aux besoins
de son activité commerciale.
3) Les actes de commerce par la forme
Ce sont des actes qui sont toujours commerciaux, quelle que soit la qualité de la personne qui les
accomplit. Il s'agit notamment des actes effectués par les sociétés commerciales et les lettres de
change (voir Fiche 23).
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F ICHE 9 + Les commerçants 67
B - Les actes mixtes

Ce sont les actes conclus entre un commerçant et un non-commerçant. Pour le commerçant l'acte
est commercial, et pour le non-commerçant l'acte est civil.
Si le non-commerçant souhaite saisir la justice (demandeur), il a le choix de porter son action
devant les tribunaux civils (TGI ou Tl) ou devant le tribunal de commerce.
Si le commerçant est le demandeur, il ne peut agir que devant les juridictions civiles (TGI ou Tl).
Une clause attributive de juridiction n'est pas valable dans les contrats mixtes (clause qui prévoit
une autre juridiction territoriale compétente pour les litiges à naître).
C - Les actes interdits ou contrôlés

La liberté du commerce et de l'industrie, instaurée par les décrets d'Allarde de 1 7 9 1 , se compose
du principe de la liberté d'entreprendre et du principe de la libre de concurrence. En dépit de cette
liberté, certaines activités sont :
- interdites car contraires aux bonnes mœurs et à l'ordre public (par exemple, la vente d'organes,
de drogues . . . ) ou parce qu'elles relèvent du monopole de l'Ëtat (vente de tabac) ;
- soumises à autorisation (par exemple, la fabrication et la vente d'armes ou les débits de bois
sons).
3 + LE STATUT PERSONNEL DU COM M E RÇANT

Certaines personnes physiques ne peuvent pas exercer le commerce.
A - Les restrictions liées à la capacité

L'exercice du commerce n'est pas sans danger et peut parfois amener l'entrepreneur à une situation
d'échec. La loi protège alors les personnes vulnérables en les écartant de l'exercice de cette activité.
Mineur non émancipé li ne peut pas être commerçant.
Il ne peut être commerçant que sur autorisation du juge des tutelles ou d u pré-
Mineur émancipé
sident du tribunal de grande instance.
Majeur sous tutelle li ne peut pas être commerçant.
li ne peut pas, en principe, être commerçant. Le juge peut de manière excep-

Majeur sous curatelle
tionnelle lui permettre d'exercer une activité commerciale.
Majeur sous sauvegarde

Il peut être commerçant.
0 de justice
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(_')
B - Les incompatibilités professionnelles

Certaines activités professionnelles ne sont pas compatibles avec l'exercice du commerce car
elles exigent du professionnel une absence de démarche spéculative. Il s'agit :
- des fonctionnaires (le décret du 20 janvier 201 1 prévoit cependant et sous conditions un cumul
d'activités) ;
- des offices ministériels (notaires, huissiers) et des parlementaires ;
- des professions libérales réglementées (voir Fiche 1 0).
C - Les interdictions et déchéances professionnel les

Elles sont prononcées à l'égard de certaines personnes du fait de leur manque de moralité :
- les personnes punies définitivement pour crime ou pour certains délits (par exemple, pour escro
querie) peuvent subir comme peine complémentaire une interdiction de d i riger, d'administrer,
de gérer ou de contrôler une entreprise commerciale ;
- les personnes qui par leur mauvaise gestion ont entraîné le redressement ou la liquidation de
leur entreprise (voir Fiche 1 5) peuvent à titre de sanction personnelle être interdites de d i riger,
gérer, administrer ou contrôler, d i rectement ou indirectement, toute entreprise commerciale.
La violation de cette déchéance est sanctionnée pa r deux ans d'emprisonnement et 375 000 €
d'amende.
D - Les étrangers
Selon la loi, un étranger qui souhaite exercer sur le territoire français, sans y résider, une profes
sion commerciale, en tant que personne physique, doit, en principe, en faire la déclaration au
préfet du département dans lequel il envisage d'exercer la première fois son activité.
La loi prévoit également pour un étranger qui souhaite résider en France et exercer une pro
fession commerciale l'obligation de demander une carte de séjour temporaire (ou carte de
résident) autorisant l'exercice du commerce.
Ces dispositions ne s'appliquent pas aux ressortissants des États membres de l'Espace écono
mique européen, aux ressortissants de certains États comme, l'Andorre ou la Norvège, et aux
étrangers titulaires d'une carte de résident.
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E - L'i ncidence du régime matrimonial

Le régime matrimonial peut se définir comme un ensemble de règles destinées à organiser les
rapports des époux entre eux et avec les tiers concernant leurs biens. Le choix pour une per
sonne physique de devenir commerçant a nécessairement des incidences sur son patrimoine voire,
dans certains cas, sur celui de son époux. Il existe d ifférents régimes matrimoniaux dont certains
sont à déconseiller aux commerçants. Le régime matrimonial est soit conventionnel (intervention
d ' u n notaire), soit légal.
1) Les régimes matrimoniaux à conseiller au commerçant
a) La séparation de biens
Dans ce régime conventionnel, chaque bien acquis par un époux, à titre onéreux ou gratuit, avant
comme pendant l'union, lui appartient exclusivement. Il peut donc librement les utiliser. L'autre
époux n'aura pas à supporter les éventuels problèmes financiers liés à l'exploitation commerciale.
b) La participation aux acquêts
Dans ce régime conventionnel, le principe de la séparation de biens s'applique pendant le
mariage. Par contre, en cas de dissolution d u mariage, tous les achats effectués par les époux sont
considérés comme des acquêts (biens communs) et sont donc partagés par moitié.
2) Les régimes matrimoniaux à déconseiller au commerçant
a) La communauté légale
Ce régime s'applique automatiquement aux personnes q u i se marient sans conclure préalablement
de contrat de mariage devant notaire. Il fait coexister deux catégories de biens :
- les biens propres : biens détenus par chacun des époux avant le mariage ou ceux reçus par
dons ou legs après le mariage ;
- les biens communs : biens acquis à titre onéreux pendant le mariage par les époux et qui
appartiennent donc aux deux.
Si une personne décide d'avoir une activité commerciale en employant des biens communs, alors le
produit de cette activité appartiendra aux deux époux. De même certaines opérations nécessiteront
l'accord du conjoint non commerçant (voir Fiche 1 9).
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b) La communauté universelle
Dans ce régime conventionnel, tous les biens acquis avant et pendant le mariage par les époux,
ensemble ou séparément leur appartiennent pour moitié.
3) Particularités liées au pacte civil de solidarité (PACS)
Le pacte civil de solidarité (PACS) est un contrat entre deux personnes majeures, de sexe dif
férent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune et notamment leur patrimoine.
Son régime est fixé par le Code civil (articles 5 1 5-1 à 5 1 5-7- 1 ). À défaut de convention entre les
partenaires d'un PACS, ils sont soumis au régime de séparation de biens.
4 + LE STATUT DU CONJOINT DU COM M E RÇANT

Le conjoint du commerçant qui exerce de manière régulière une activité professionnelle au sein
de l'entreprise de son époux doit opter pour l'un des trois statuts que la loi prescrit.
A - Le statut du conjoint collaborateur

Lorsque des personnes sont mariées ou liées entre el les par un PACS, le conjoint ou le partenaire «
pacsé » du chef d'entreprise commerciale a le statut de conjoint/partenaire collaborateur lorsqu'il
exerce une activité professionnelle régulière dans cette entreprise sans percevoir de rémuné
ration. Ce statut doit être mentionné au registre du commerce et des sociétés (RCS). La loi confère
au conjoint ou partenaire des pouvoirs de gestion et d'administration (actes nécessaires au bon
fonctionnement habituel de l'entreprise).
La responsabilité personnelle du conjoint collaborateur ne peut être engagée si les actes de gestion
et d'administration sont accomplis pour les besoins de l'entreprise. Le chef d'entreprise est seul
responsable vis-à-vis des tiers.
B - Le statut du conjoint salarié

Le conjoint ou le partenaire d ' u n PACS peut prétendre au statut de conjoint salarié lorsqu'il :
- travaille dans l'entreprise à titre professionnel et habituel ;
- est titulaire d'un contrat de travail correspondant à un emploi effectif et perçoit un salaire
au moins égal au S M I C . Il est protégé par le droit du travail ;
- est placé dans un état de subordination et ne s'immisce pas dans la gestion de l'entreprise.
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C - Le statut du conjoint associé

Pour bénéficier de ce statut, l'entreprise doit être sous la forme sociétaire (voir Carré DCG 2 - Droit
des sociétés et autres groupements).
5 + LE STATUT JURIDIQUE ET LES OB LIGATIONS DU COMM ERÇANT
A - Le commerçant et les particularités du d roit commercial

Il existe un régime juridique particulier q u i s'applique aux actes de commerce et qui est moins
rigoureux que celui applicable aux actes civils. Cela s'explique par les nécessités propres au com
merce et notamment celle de la rapidité des transactions.
Entre commerçants, la preuve peut être apportée par tous moyens (voir Fiche 3).
La preuve Pour les actes mixtes, le particulier peut util iser tous moyens de preuve à sa
disposition, mais le commerçant ne peut utiliser envers le particulier qu'un écrit.
En matière commerciale, les codébiteurs d'une obligation (plusieurs personnes

qui ont une dette commune) sont tenus solidairement au paiement de la dette.
Chacun des codébiteurs peut être contraint de payer la totalité de la dette. Ce
La so l ida r ité
paiement libère les autres débiteurs de ce qu'ils doivent au créancier. Celui qui a
payé pourra se retourner contre les autres débiteurs pour le remboursement de
leur part à la dette.
Les litiges qui portent sur des actes de commerce relèvent de la compétence du
Le tribunal compétent
tribunal de commerce.
Les clauses attributives de compétence territoriale et les clauses compromissoires sont valables
entre commerçants.
B - Le statut juridique du commerçant

1) Le régime social du commerçant
Le Code de la sécurité sociale prévoit que les commerçants sont soumis au régime social des
indépendants (RSI). Ce régime couvre différents risques : maladie-maternité, vieillesse, invalidité
et décès.
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2) Le principe d'unité du patrimoine

Le commerçant, personne physique, est titulaire d'un patrimoine unique. L'ensemble de ses biens
répond à l'ensemble de ses dettes, qu'elles soient professionnelles ou personnelles. Ce principe est
soumis aujourd'hui à de nombreux aménagements (voir Fiche 1 1 ).
C - Les obligations du commerçant

1) L'inscription du commerçant au Registre du commerce et des sociétés (RCS)
Toute personne physique qui souhaite bénéficier du statut de commerçant doit procéder, dans les
1 5 jours à compter du début de son activité, à son immatriculation au RCS auprès du tribunal
de commerce du lieu de son exploitation (lieu de son entreprise, de son principal établissement ou
de son domicile).
2) Les obligations comptables et fiscales
Le commerçant peut opter pour différents statuts concernant son activité professionnelle : entre
prise individuelle traditionnelle, auto-entrepreneur ou entreprise à responsabilité limitée
(voir Fiche 1 3). Les obligations comptables et fiscales diffèrent selon le statut d'entreprise indivi
duelle choisi.
D'une manière générale, la loi prévoit que toute personne physique ayant la qualité de commer
çant doit enregistrer comptablement et chronologiquement les mouvements affectant le patri
moine de son entreprise. Elle doit contrôler par inventaire l'existence et la valeur des éléments
actifs et passifs du patrimoine de l'entreprise. Elle doit établir des comptes annuels à la clôture
de l'exercice au vu des enregistrements comptables et de l'inventaire. Ces comptes annuels com
prennent le bilan, le compte de résultat et une annexe, qui forment un tout indissociable.
En matière de fiscalité, le commerçant est soumis à trois impôts principaux : l'impôt sur le revenu,
la TVA, la contribution économique territoriale. Les modalités de déclaration et de paiement de ces
trois impôts diffèrent en fonction du chiffre d'affaires réalisé par l'entreprise individuelle.
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+ Application
Thierry a un magasin de maroquinerie dans le centre-ville de Cahors. Le mois dernier, il s'est marié avec Luce
qui travaille dans un salon de thé. Thierry souhaiterait agrandir son activité et acquérir un magasin de vête
ments en cuir. Il aimerait que Luce s'occupe, en toute autonomie, de la gestion de ce magasin. Cette dernière
accepte à la condition de garder un temps partiel au salon de thé d'une durée hebdomadaire de 8 heures.
Quel statut pouvez-vous proposer à Luce ?
Correction
Il existe trois statuts juridiques possibles pour un conjoint de commerçant lorsqu'il souhaite participer à
l'activité commerciale de son époux. Le statut de conjoint collaborateur, de salarié ou d'associé. Le statut
de conjoint collaborateur peut être retenu lorsque le conjoint exerce une activité professionnelle régulière
dans l'entreprise sans percevoir de rémunération. Le conjoint dispose de pouvoirs de gestion et d'adminis
tration. En l'espèce, ce statut est possible puisque les 8 heures d'activité salariée au salon de thé demeurent
accessoires par rapport à l'activité régulière proposée par Thierry. La réponse aurait été différente si le temps
partiel avait été au moins égal à un mi-temps.
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l.'.)
Le§ autre§ prafe55iannel5
FICHE
de la vie de§ affaire§
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1 + LES ACTIVITÉS CIVILES : DÉFINITION ET RÉG I M E J U RIDIQUE

L'activité civile s'apprécie par opposition à l'activité commerciale. Il existe différentes catégories
d'activités civiles professionnelles : l'agriculture, l'extraction, les activités intellectuelles, les acti
vités libérales, l'immobilier et l'artisanat.
Les litiges liés aux activités civiles professionnelles relèvent de la compétence des tribunaux civils
à savoir le tribunal de grande instance ou le tribunal d'instance (voir Fiche 4). Les clauses attri
butives de compétences sont interdites aux activités professionnelles civiles alors que les clauses
compromissoires sont autorisées. La solidarité entre les codébiteurs doit être expressément prévue
au contrat contrairement à l'activité commerciale où elle est présumée.
2 + L'ACTIVITÉ ARTISANALE
A - La définition de l'activité artisanale

Selon une loi de 1 996, elle se définit comme une activité professionnelle indépendante de
production, de transformation, de réparation ou de prestation de services figurant dans le décret
de 1 998. Celui-ci énumère 250 activités réparties en 4 catégories de métiers :
- alimentation (boulangerie-pâtisserie, transformation de viande, fabrication de produits laitiers . . . ) ;
- bâtiment (maçonnerie, couverture, plomberie, chauffage, menuiserie, électricité . . . ) ;
- fabrication (textile, de meubles, instruments de m usique, travail du verre . . . ) ;

g - service (réparation automobile, blanchisserie, coiffure, travaux photographiques, ambulances . . . ).
B - La notion d'artisan
La loi du 22 mars 20 1 2 a créé de nouvelles catégories d'artisa n . Aujourd'hui, il existe les statuts
suivants :
- l'artisan : cette qualité est acquise pour les personnes physiques ainsi que pour les d i rigeants
sociaux des personnes morales du fait de leur inscription au répertoire des métiers ;
- l'artisan qualifié : il est personnellement titulaire d'une qualification professionnelle pour
l'exercice de son activité ;
- l'artisan d'art : il remplit des conditions de d i plôme (ou d'expérience professionnelle) qui seront
définies dans un décret à paraître ;
- le maÎtre-artisan : il justifie de 1 0 années d'immatriculation au Répertoire des métiers (ayant un
diplôme ou, à défaut, un savoir-faire reconnu au titre de la promotion de l'artisanat) ou bien il
est titulaire du brevet de maîtrise dans le métier exercé après 2 ans de pratique professionnelle.
Quel que soit son statut, l'artisan doit répondre aux critères légaux suivants :
- il ne doit pas employer plus de 1 0 salariés (le conjoint, les ascendants et les apprentis ne sont
pas compris dans cet effectif) ;
- il exerce de façon personnelle, à titre principal ou secondaire, une activité artisanale ;
- il est immatriculé au Répertoire des métiers (tenu par la chambre des métiers et de l'artisanat
du lieu d'exercice de son activité) dans le délai d'un mois qui précède ou suit le début de son
activité.
Le cumul de la qualité d'artisan avec celle de commerçant est possible. Par exemple, le
métier de fleuriste consiste à présenter, vendre des fleurs et à faire de la composition florale. Si
le fleuriste, dans son magasin, vend des vases, des éléments de décoration ou d'autres produits
qu'il ne transforme pas, il est également commerçant. Il faut que cette activité de commerçant
reste accessoire (le chiffre d'affaires tiré de l'activité commerciale doit être inférieur à celui issu de
l'activité artisanale).
C - Le statut juridique et social de l'artisan

1) Le statut juridique
L'artisan est soumis aux règles de droit civil et relève donc des tribunaux civils en cas de litiges.
Il existe cependant d ifférentes lois qui ont rapproché le statut de l'artisan de celui de commerçant
concernant :
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F ICHE 1 0 + Les autres profession nels de la vie des affaires 77
- les règles liées à la propriété commerciale, aux baux commerciaux, à la location-gérance et au

nantissement (gage) du fonds de commerce q u i sont transposables aux artisans (voir Fiches 1 3
et 20) ;
- les règles liées aux différents statuts du conjoint du chef d'entreprise commerciale qui s'ap-
pliquent aux entreprises artisanales (voir Fiche 9).
2) Le statut social
En ce qui concerne son statut social, le Code de la sécurité sociale prévoit que les artisans sont
soumis au régime social des indépendants (RSI). Ce régime couvre différents risques : maladie
maternité, vieillesse, invalidité et décès.
3 + L'ACTIVITÉ AGRICOLE
A - La définition de l'activité agricole

Il s'agit d'une activité correspondant à la maÎtrise et à l'exploitation d'un cycle végétal ou
animal et constituant une ou plusieurs étapes nécessaires au déroulement de ce cycle ainsi que
l'activité exercée par un exploitant agricole qui est dans le prolongement de l'acte de pro
duction (transformation, vente directe . ) ou qui a pour support /'exploitation (restauration,
. .
hébergement. . . ).
Lorsque l'activité exercée s'éloigne de cette définition, elle peut être requalifiée en activité com
merciale ou artisanale avec toutes les conséquences juridiques, fiscales et sociales que cela peut
entraîner.
B - La notion d'agriculteur
Un agriculteur est une personne physique ou morale qui exerce une activité agricole. L'agriculteur
a le choix entre différents modes d'exploitation et notamment :
- le faire-valoir direct : l'agriculteur est propriétai re de son exploitation et la conduit lui-même ;
- le fermage : l'agriculteur et le propriétaire de l'exploitation sont liés par un contrat de location
(bail à ferme). L'agriculteur (ou fermier) verse un loyer annuel au propriétaire, assume seul les
risques et les charges de l'exploitation. Le bail rural se renouvelle par tacite reconduction au bout
de neuf ans sauf si le propriétaire met fin au bail (envoi du congé 1 8 mois avant terme) pour un
motif légitime (exploitation par le propriétaire, par son conjoint, ses descendants ou pour motifs
graves : non-paiement du loyer) ;
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- le métayage : il repose sur un contrat de location (bail à métayage) par lequel le bien rural est
donné à bail à un preneur (le loueur) qui s'engage à le cultiver sous la condition d'en partager
les produits avec le bailleur (celui qui loue). Ce bail est résiliable tous les trois ans à la volonté du
preneur qui doit donner son préavis dans les délais conformes aux usages locaux avant l'expira
tion de chaque période triennale. Le propriétaire et le locataire assument ensemble les charges
et les risques liés à l'exploitation.
Ce sont les tribunaux des baux ruraux qui sont com pétents pour connaître des litiges concernant
les baux ruraux. Pour les autres litiges, les tribunaux civils restent compétents (voir Fiche 4).
C - Le statut juridique et social de l'agricu lteur

L'agriculteur, personne physique o u morale, doit procéder à son immatriculation au Registre de
l'agriculture qui se trouve à la chambre d'agriculture du lieu de son exploitation. Si l'agriculteur
développe également une activité commerciale, il devra procéder à son immatriculation au RCS.
L'agriculteur, concernant son statut social, relève de la MSA (mutualité sociale agricole).
4 + L'ACTIVITÉ LIBÉRALE
A - La définition de l'activité libérale

La loi du 22 mars 201 2 donne une définition des professions libérales (dites réglementées). Elles «
groupent les personnes exerçant à titre habituel, de manière indépendante et sous leur responsa
bilité, une activité de nature généralement civile ayant pour objet d'assurer, dans l'intérêt du client
ou du public, des prestations principalement intellectuelles, techniques ou de soins, mises en
œuvre au moyen de qualifications professionnel/es appropriées et dans Je respect de principes
éthiques ou d'une déontologie professionnelle » .
Une activité est dite libérale lorsqu'elle repose sur des services non commerciaux. Le profession
nel libéral effectue une prestation intellectuelle de manière indépendante et perçoit en contrepar
tie des honoraires.
La plupart des professionnels libéraux doivent respecter des règles et des devoirs dictés par leur
profession (code de déontologie). Les membres de ces professions libérales sont tenus au secret
professionnel.
D'une manière générale, le professionnel libéral est spécialisé dans son domaine et justifie d'un
diplôme pour pouvoir exercer. Il doit répondre de ses fautes en termes de responsabilité.
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F ICHE 1 0 + Les autres profession nels de la vie des affaires 79
À côté des professions libérales dites réglementées, il existe d'autres professions non réglementées
qu'il convient également de traiter.
B - La distinction profession libérale réglementée et non réglementée

1) Les professions libérales « réglementées "
La loi qualifie certaines professions de libérale, lesquelles peuvent se regrouper en trois catégories :
- les professions organisées en ordres professionnels comme les experts-comptables ou les
médecins ;
- les professions dites à statut particulier comme les administrateurs judiciaires (voir Fiche 1 5) ;
- et les officiers publics ou officiers ministériels : notaires, huissiers de justice.
Les membres des professions libérales réglementées sont soumis au contrôle de leurs instances
professionnelles (ordre, chambre ou syndicat) et peuvent encourir des sanctions disciplinaires pou
vant aller jusqu'à la radiation (exclusion définitive de la profession).
2) Les professions libérales non « réglementées "
Ce sont toutes les activités fondées sur un travail intellectuel et qui ne sont pas des activités com
merciales, artisanales, agricoles ou libérales réglementées. Il s'agit, par exemple, des formateurs,
consultants, exploitant d'auto-école, etc.
C - Le statut du professionnel libéral

Les règles liées aux différents statuts du conjoint du chef d'entreprise commerciale s'appliquent
aux entreprises libérales.
Les professionnels libéraux entrent dans la catégorie des travailleurs non-salariés et doivent donc
s'affilier obligatoirement au régime social des indépendants pour l'assurance maladie-maternité et
à la caisse d'assurance vieillesse (selon la profession de l'intéressé).
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+ Application
Simon est agriculteur depuis une dizaine d'années. Petit à petit, il a orienté son exploitation vers la production
de certains fruits qu'il vend sur les marchés. Pour satisfaire tous ses clients, il est obligé d'acheter la plus grande
partie de ce qu 'il vend à d'autres producteurs.
Simon peut-il être toujours considéré comme agriculteur ?
Correction
Par définition, est agriculteur celui qui exerce une activité correspondant à la maîtrise et à l'exploitation
d'un cycle végétal ou animal et constituant une ou plusieurs étapes nécessaires au déroulement de ce cycle
ainsi que l'activité exercée par un exploitant agricole qui est dans le prolongement de l'acte de production
comme par exemple la transformation ou la vente directe. La vente doit rester accessoire par rapport à
l'activité de production. A défaut, l'activité sera requalifiée en activité commerciale. Un agriculteur qui vend
des produits issus de sa propre production n'exerce pas une activité commerciale. Lorsqu'il en achète en
dehors de sa propre production pour en revendre plus qu'il n'en produit lui-même, alors son activité sera
requalifiée d'activité commerciale.
En l'espèce, l'agriculteur vend sa propre production ainsi que des fruits qu'il a achetés à un autre exploitant
(dont la quantité est supérieure à sa propre production) ; son activité sera donc qualifiée de commerciale.
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La théorie du patrimoine FICHE
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1 + LA NOTION DE PATRIMOINE
Elle a été construite par la doctrine puisqu'il n'existe pas de définition légale du patrimoine. Deux
conceptions doctrinales sont proposées :
- une conception subjective : le patrimoine est lié à la personne. Cette conception, q u i relève
de la théorie classique, est celle qui s'impose en d roit français ;
- une conception objective : le patrimoine est attaché à un but. Il s'agit de la théorie du patri
moine d'affectation qui trouve application dans notre droit positif dans certains cas exception
nels.
A - La théorie classique du patrimoine

1) Le contenu de la théorie classique
Cette théorie personnaliste du patrimoine, toujours d'application dans notre droit français, a
été construite par deux auteurs, Aubry et Rau . Ces derniers définissent le patrimoine comme un
ensemble de biens et d'obligations (dettes) attachés à une personne, évaluables en argent.
Le patrimoine est pour eux un attribut de la personnalité car il est la conséquence de son existence.
En vertu de cette théorie trois affirmations s'imposent :
- le patrimoine est une universalité de droit. Il forme un tout indissociable au sein duquel
l'ensemble des droits (actif) répond de l'ensemble des obligations (passif). Il est une masse
autonome ;
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- toute personne (physique ou morale) a un patrimoine et un seul. Ce patrimoine est intrans

missible dans sa totalité tant que la personne à laquelle il est attaché est vivante. Même lorsqu'il
est vide de tout contenu, il existe malgré tout. Le passif peut être plus important que l'actif. Le
patrimoine est également indivisible ;
- le patrimoine n'est composé que d'éléments évaluables en argent. Cela permet de faire la
distinction entre droits patrimoniaux (droits pécuniaires faisant partie du patrimoine) et droits
extrapatrimoniaux (droits non pécuniaires q u i sont par exemple les droits de la personnalité
ou le droit à la liberté).
2) Les conséquences de /'application de la théorie classique
Le patrimoine forme un tout indissociable. Tout l'actif q u i le compose vient garantir le paiement
de toutes les dettes. Les créanciers ont un droit de gage général sur le patrimoine. Cela signifie
qu'ils peuvent, en cas de défaillance de leur débiteur, saisir n'importe quel bien de son patrimoine
pour le paiement de ce qui leur est dû. Cette situation n'est pas forcément sécurisante pour le
débiteur et n'assure pas non plus un désintéressement total du créancier lorsque l'actif est insuf
fisant. Les créanciers peuvent alors, pour assurer le paiement de leurs créances, constituer des
sûretés qui sont des garanties (voir Fiche 24) :
- les sûretés personnelles : une autre personne est appelée au côté d u débiteur afin de payer la
créance en cas de défaillance de ce dernier (ex. : le cautionnement) ;
- les sûretés réelles : certains biens du débiteur garantissent le paiement de sa dette. Si le débi
teur ne paie pas, le bien est vendu et le produit de la vente est remis aux créanciers (ex. : l'hypo
thèque).
Un créancier dépourvu de toute garantie est appelé créancier chirographaire.
B - La théorie du patrimoine d'affectation

1) Le contenu de la théorie du patrimoine d'affectation
Cette théorie, d'origine allemande, repose sur une conception objective du patrimoine. Celui-ci
n'est pas lié à l'existence de la personnalité juridique mais à la poursuite d'un but. Les éléments d u
patrimoine sont affectés à la réalisation de cet objectif.
2) Les conséquences de l'application de la théorie du patrimoine d'affectation
Elle permet d'admettre qu'une personne puisse avoir plusieurs patrimoines différenciés du fait
de l'existence de plusieurs activités. Elle facilite également la transmission entre vifs des activités
o qui bénéficient chacune d'un patrimoine distinct.
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F ICHE 1 1 + La théorie du patrimoine 83
C - Les difficultés d'application de la théorie classique au monde des affaires

La théorie classique a donné lieu à de nombreuses critiques concernant son application dans le
monde des affaires. Les risques induits par certaines activités professionnelles (commerciale, artisa
nale . . . ) sur le patrimoine de l'entrepreneur ont conduit à certains aménagements.
1) Les aménagements liés aux personnes
Certains de ces régimes permettent de séparer les patrimoines des époux afin
Les régimes matrimoniaux de limiter les risques liés à la faillite éventuelle de celui qui est entrepreneur (voir
Fiche 9).
En vertu de la théorie classique, le patrimoine du défunt est transmis à son héri-

tier. Le risque pour l'héritier est de supporter un passif qui peut être bien plus
La succession important que l'actif. Le législateur a permis à l' héritier de n'accepter la succes-
sion que sous bénéfice d'inventaire, ce qui permet de séparer le patrimoine du
défunt de celui de l'héritier.
2) Les aménagements liés à la création d'entreprise
a) Les interventions législatives a vant 2010

Pour favoriser la création d'entreprises et protéger les entrepreneurs individuels contre les aléas de
leur activité, le législateur est intervenu à d ifférentes reprises pour permettre une séparation entre
leurs biens personnels et leurs biens professionnels.
Loi relative à l'initiative L'entrepreneur peut demander à son créancier professionnel que l'exécution de
et à l'entreprise individuelle sa créance, en cas d'exécution forcée, soit poursuivie en priorité sur les biens
du 1 1 février 1 994 nécessaires à l'activité professionnelle.
Loi pour l'initiative
L'entrepreneur peut déclarer insaisissables ses droits sur l'immeuble où est fixée
économique du
sa résidence principale (par une déclaration d'insaisissabilité).
1 er août 2003
Cette loi a élargi le c h a m p des biens susceptibles d'être déclarés insaisissables
Loi de modernisation de
à tout ou partie des biens fonciers bâtis ou non que l'entrepreneur n'a pas
l'économie du 4 août 2008
affectés à son activité professionnelle.
b) La loi relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée du 1 5 juin 2010

Ce texte crée un nouveau statut d'entrepreneur individuel, celui d'entrepreneur individuel à res
ponsabilité limitée (EIRL). L'entrepreneur peut scinder son patrimoine en deux : patrimoine per
sonnel et patrimoine professionnel en établissant une liste des biens qu'il affecte à son activité
0 professionnel le.
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Le statut de l'EIRL peut être ouvert aux mineurs de 1 6 ans révolus non émancipés sous certaines
conditions (voir Fiche 8) et aux mineurs émancipés ayant obtenu l'autorisation d 'exercer une acti
vité commerciale par le juge des tutelles ou le président du TGI .
E n principe, seul l e patrimoine affecté garantit les créances professionnelles.

Les biens affectés au patrimoine professionnel doivent être nécessaires et utiles
à l'activité (local, matériel, outillage, argent, voiture . . . ).
Les biens affectés Le bien affecté est un bien commun : accord express du conjoint.
Le bien affecté est un immeuble : acte notarié et publ ication aux hypothèques.
Le bien en nature affecté est d'une valeur > 30 000 € : évaluation par un expert
qui devra rendre un rapport annexé à la déclaration d'affectation.
L'affectation fait l'objet d'une déclaration auprès du CFE (Centre de formalités

des entreprises) qui transmettra la déclaration au registre compétent ou d'une
La publ icité
déclaration en ligne (informations sur l 'entrepreneur, l 'activité concernée et les
biens affectés).
- ouvrir un ou plusieurs comptes bancaires professionnels ;
- tenir une comptabilité a utonome en respectant les obligations comptables
Les obl igations de l'entre-
de droit commun (celles relatives aux commerçants) ou les obligations camp-
preneur
tables simplifiées ;
- déposer les comptes a n n uels a u registre compétent.
- Elle a des effets uniquement sur les créanciers qui lui sont postérieurs sauf si
l 'entrepreneur mentionne /'opposabilité dans la déclaration d'affectation ou
lorsqu'il en informe individuellement chaque créancier antérieur par LRAR
dans le mois qui suit la déclaration. Les créanciers antérieurs peuvent former
opposition en justice dans le mois de la réception de la notification s'ils consi-
Les effets de l'affectation dèrent que l'opposabilité leur est préjudiciable.
- Le patrimoine affecté garantit les créances professionnelles et le patrimoine
personnel garantit les créances personnelles. Toutefois, si le patrimoine non
affecté s'avère i nsuffisant, les créanciers personnels pourront exercer leur droit
de gage sur le bénéfice réalisé par l'EIRL lors du dernier exercice comptable
clos.
2 + LA COM POSITION DU PATRIMOINE

Le patrimoine est composé d ' u n ensemble d e biens et d'obligations. En droit, un bien peut être
soit une chose matérielle soit un droit ayant une valeur pécuniaire.
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FICHE 1 1 + La théorie du patrimoine 85
A - Les biens
Il existe deux classifications possibles : les biens corporels et incorporels d'une part et les biens
meubles et immeubles (classification qui relève du Code civil) d'autre part.
1) Les biens corporels et incorporels
a) Les biens corporels

Ils ont une matérialité (objet matériel, palpable) et doivent être susceptibles d'appropriation (cer
taines choses en sont exclues comme l'air, la mer . . . ).
Les biens corporels se divisent en deux sous-catégories.
Biens consomptibles Ce sont des biens qui sont détruits dès leur premier usage (ex. : un aliment).
Ce sont des biens qui peuvent être utilisés plusieurs fois avant leur destruction
Biens non consomptibles
(ex. : une voiture).
Choses fongibles C e sont des biens interchangeables. Les choses fongibles peuvent être remplacées
(choses de genre) par n'importe quelle chose du même genre (ex. : une voiture neuve, de série).
Choses non fongibles C e sont des biens qui, d u fait de leur caractère unique, ne sont pas interchan-
(corps certains) geables ou substituables (ex. : une voiture d'occasion).
b) Les biens incorporels

Il s'agit d'un droit ou une valeur économique dont une personne est titulaire mais qui n'a pas
d 'existence matérielle (ex. : une créance, un droit de propriété, un brevet).
2) Les biens meubles et immeubles
a) Les biens immeubles

Selon le Code civil, il existe trois catégories d'immeubles.
Ce sont les fonds de terre et les bâtiments et d'une manière générale tout ce qui
Par nature
est incorporé a u sol (arbres, puits, moulin, nappes de pétrole . . . )
Ce sont a u départ des biens meubles par nature mais qui ont un lien très étroit
avec un immeuble :
- lien matériel : ils ne peuvent être retirés de l'immeuble sans fracture ou dété-
Par destination rioration. Par exemple une bibliothèque construite sur mesure, des boiseries ;
- lien d'utilité ils sont nécessaires à l 'exploitation ou l 'utilisation d'un
immeuble. Par exemple, les animaux d'une ferme, un tracteur, des machines
0 dans une usine.
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Ce sont des biens i ncorporels qui portent sur un immeuble. Il s'agit : des servi
Par l 'objet auquel tudes (voir Fiche 1 2), des usufruits sur les choses immobilières (l'usufruit est le
ils s'attachent droit d 'user d'une chose et d'en percevoir les fruits) et des actions qui tendent à
revendiquer un immeuble.
b) Les biens meubles

Selon le Code civil, il en existe deux catégories.
C e sont les animaux et les corps qui peuvent se transporter d'un lieu à un autre,
Par nature soit parce qu'ils se meuvent par eux-mêmes, soit parce qu'ils ne peuvent changer
de place que par l'effet d'une force étrangère.
Ce sont des meubles incorporels, sans matérialité (droits) ou reconnu comme tel
Par détermination de la loi
par la loi : le fonds de commerce, les parts sociales.
La jurisprudence a créé une autre catégorie : les meubles par anticipation. Ce sont des biens qui
au départ sont immeubles mais destinés à devenir meuble (ex. : les récoltes sur pieds, les lots de
bois avant la coupe, des matériaux de démolition avant la démolition).
B - Les droits patrimoniaux

Il en existe trois catégories : les droits réels, les droits personnels et les droits intellectuels.
1) Les droits réels
Ce sont des droits qui portent directement sur une chose. Il en existe deux catégories :
- les droits réels principaux : le droit de propriété et ses démembrements (voir Fiche 1 2) ;
- les droits réels accessoires : ils sont liés à l'existence d'une créance dont ils garantissent le
paiement. Par exemple, l'hypothèque.
2) Les droits personnels
Un droit personnel permet à une personne (créancier) d'exiger d'une autre quelque chose (débi
teur) qui peut être une obligation de donner, de fai re ou de ne pas faire. Par exemple, un bailleur
a le droit d'exiger de son locataire le paiement du loyer.
3) Les droits intellectuels
Ils regroupent les droits qui découlent d'une œuvre de l'esprit (droit de la propriété littéraire et
artistique . . . ), les droits acquis sur une clientèle et les d roits liés à la propriété commerciale.
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FICHE 1 1 + La théorie du patrimoine 87
C - Les dettes
Juridiquement, les dettes s'appellent obligations et sont contenues dans le patrimoine d'une per
sonne. Une obligation peut être classée selon son objet entre : obligation de donner, de faire ou
de ne pas faire.
Une personne est tenue de transférer la propriété d'une chose ou de créer un
Obligation de donner
droit réel sur cette chose.
Une personne est tenue d'accomplir un fait positif. Par exemple, exécuter un
Obligation de faire
ouvrage.
Une personne promet de s'abstenir de faire quelque chose. Par exemple, l'enga-
Obligation de ne pas faire gement pour un vendeur de fonds de commerce de ne pas concurrencer l'ache-
teur du fonds.
Une obligation peut également être classée selon qu'elle est de résultat ou de moyens.
Une personne est tenue d'un résultat précis. Par exemple, un cuisin iste qui
Obligation de résultat
s'engage à livrer et monter les meubles d'une cuisine.
Une personne s'engage à mettre tous les moyens en œuvre pour tendre vers un
Obligation de moyens résultat. Par exemple, le médecin fera tout ce qui est nécessaire pour que son
patient guérisse.
+ Application
Qualifiez les biens suivants (bien corporel/bien incorporel et bien meuble/immeuble).
1 . Un brevet
2. Un terrain agricole
3. Une machine d'impression textile dans une usine
4. Un cheval
5. Une cheminée scellée dans un mur
6. Un droit de passage
7. Un usufruit portant sur une part sociale
Correction
1 . Meuble (par détermination de la loi) incorporel
2 . Immeuble (par nature) corporel
3. Immeuble (par destination) corporel
4. Meuble (par nature) corporel
5. Immeuble (par destination) corporel
6. Immeuble (par l'objet auquel il s'attache) incorporel
0 7 . Meuble (par détermination de la loi) incorporel
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La propriété FICHE
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1 + LA THÉORIE GÉNÉRALE DE LA PROPRIÉTÉ

Dans son article 1 7, la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1 789 affirme que
la propriété est un droit inviolable et sacré et que « nul ne peut en être privé, si ce n 'est lorsque
la nécessité publique, légalement constatée l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste
et préalable indemnité » .
Selon l'article 544 d u Code civil : « la propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de
la manière la plus absolue, pourvu qu'on n 'en fasse pas un usage prohibé par la loi ou les règle
ments » . Le droit de propriété est un droit réel (droit sur un bien meuble ou immeuble) constitué
de trois attributs : le droit d 'user, de jouir et de disposer de la chose. Le propriétaire détient alors
la pleine propriété du bien.
A - Les attributs du droit de propriété

Ils sont au nombre de 3 :
Le droit d'user Le titulaire du droit de propriété peut utiliser le bien comme il l'entend (ex. : le
de la chose (usus) droit d'habiter ou non sa maison).
Le droit de jouir Le titulaire du droit de propriété peut percevoir les fruits qui proviennent éven
de la chose (fructus) tuellement de la chose (ex. : percevoir les loyers en cas de location d'un bien).
Le titulaire du droit de propriété peut disposer juridiquement de la chose (vente,
Le droit de disposer
donation, gage . . . ) ou matériellement (destruction, transformation, aménage
de la chose (abusus)
ment. . . ).
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B - Les caractères du droit de propriété

Le droit de propriété est un droit absolu, exclusif et perpétuel.
1) Le droit de propriété est absolu
Le propriétaire a en principe une totale liberté d 'usage, de jouissance et de disposition d u bien.
Toutefois, cette liberté souffre de plusieurs restrictions :
- limites légales : différentes restrictions sont prévues pour assurer l'ordre public (ensemble des
règles qui régissent la vie en société) que ce soit pour servir l'intérêt général (expropriation,
droit de préemption, environnement. . . ) ou l'intérêt des individus (règles d'urbanisme . . . ) ;
- limites jurisprudentielles : les juges rendent responsable un propriétaire lorsqu'il commet un
abus dans l'exercice de son droit de propriété ou cause un trouble anormal de voisinage ;
- limites conventionnelles : il est possible par convention (accord de volonté conclu entre des
personnes) de limiter le droit de disposer de la chose (par exemple, une clause d'inaliénabilité)
ou de limiter l'usage d'un bien (par exemple, une servitude conventionnelle).
2) Le droit de propriété est exclusif
En principe, une chose n'est la propriété que d'une seule personne. Il existe cependant des situa
tions dans lesquelles plusieurs personnes ont des droits sur une même chose :
- la copropriété : plusieurs personnes sont titulaires du droit de propriété sur une même chose
(ce droit est partagé selon une quote-part) ;
- /'indivision : la chose appartient à plusieurs personnes qui ont sur elle les mêmes droits (dans
leur totalité). Cette situation est en général temporaire et a pour origine une succession, un
divorce, une donation ou un achat en commun.
3) Le droit de propriété est perpétuel
Le droit de propriété est attaché à la chose et ne s'éteint que lorsque celle-ci disparaît. Il est donc :
- imprescriptible puisqu'il n'est pas affecté par le non-usage de la chose ;

- transmissible aux héritiers (en vertu de la loi) ou aux légataires (en vertu d'un testament) ;
- inviolable : nul ne peut en être privé sauf pour cause d'utilité publique.
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FICHE 1 2 • La propriété 91
2 + L'ACQUISITION DE LA PROPRIÉTÉ
Elle s'opère soit par un acte juridique soit par un fait juridique.
A - L'acq u isition par un acte juridique

Un acte juridique se définit comme une manifestation de volonté destinée à produire des effets de
droit. L'acquisition de la propriété repose donc sur une volonté de l'homme et peut s'effectuer :
- par un acte unilatéral (manifestation de volonté d'une seule personne), par exemple un tes-
tament ;
- par un acte bilatéral (manifestation de volonté de deux personnes) appelé convention.
1) L'acquisition par acte unilatéral
L'acte type est le testament qui se définit comme un acte (révocable) par lequel une personne (tes
tateur) lègue, après son décès, à une autre personne (légataire) tous ses biens (legs universels),
une partie de ses biens (legs à titre universel) ou un ou plusieurs biens déterminés (legs particulier).
2) L'acquisition par une convention
Par un contrat (forme de convention), la personne titulaire d u droit de propriété - auteur - trans
fère ce droit à un acquéreur - l'ayant cause. Le contrat peut être à titre gratuit (sans contrepartie)
ou à titre onéreux (chacune des parties est tenue à une obligation).
a) Le contra t à titre gratuit
Il s'agit de la donation qui se définit comme un contrat par lequel une personne - le donateur
- transfère la propriété d'un bien à une autre - le donataire - qui l'accepte, sans contrepartie
et avec une intention libérale (volonté et conscience de s'appauvrir). Cet acte entre vifs est en
principe irrévocable.
b) Le contrat à titre onéreux
En matière d'acquisition de la propriété, il s'agit le plus souvent d'un contrat de vente.
Contrairement au contrat à titre gratuit, il n'est sou mis à aucun formalisme pour être conclu. Le
principe du consensualisme veut que le simple échange des consentements opère un transfert
instantané de la propriété à l'égard de l'acquéreur, q u i supporte alors les risques liés à la chose.
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Les exceptions sont :

- légales : pour les choses de genre, le transfert de propriété ne peut s'opérer qu'à la livraison.
Pour les immeubles, il n'est opposable aux tiers qu'après accomplissement des formalités de
publicité foncière ;
- conventionnelles : les parties peuvent, par exemple, introduire une clause de réserve de
propriété par laquelle la personne qui transfert le bien en reste propriétaire jusqu'au paiement
intégral du prix.
B - L'acquisition par un fait juridique

Un fait juridique est un événement susceptible de produire des effets de droit.
1) L'occupation
L'occupation est le fait de prendre possession d'un bien meuble qui n'appartient à personne soit
parce q u ' i l n'a jamais fait l'objet d'une appropriation (par exemple, un animal sauvage) soit parce
qu'une personne a cessé de se l'approprier (trésor, épave ou objet abandonné).
2) La possession acquisitive
La possession est la détention ou la jouissance d'une chose ou d'un droit. Elle ne signifie pas que le
possesseur est également propriétaire. Dans certaines circonstances, la possession permet l'acquisi
tion de la propriété. Pour cela, elle doit comporter deux éléments et présenter certaines qualités :
Matériel, le corpus : le possesseur doit effectuer des actes matériels sur la chose.
Éléments Intentionnel, l'animus : le possesseur se considère, de bonne foi, comme le
véritable propriétaire et agit comme tel.
Continue : usage régulier de la chose.
Paisible : la chose n'est pas possédée par la violence (physique ou morale).
Qual ités Non-équivoque : la possession ne doit pas faire penser à l'exercice d'autres
droits comme par exemple la location ou le dépôt.
Publique : connue des tiers.
Les règles de possession sont différentes selon que le bien est immeuble ou meuble.
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a) La possession d'un immeuble

Lorsque la possession de l'immeuble dure 30 ans, le possesseur peut devenir propriétaire. On parle
alors de prescription acquisitive ou d'usucapion. Lorsque le possesseur dispose d'un titre qui
lui fait croire (en toute bonne foi) qu'il est le propriétaire du bien, le délai peut être ramené à 1 0
ou 20 ans.
b) La possession d'un meuble
Selon l'article 2 2 7 2 d u Code civil « en fait de meuble, possession vaut titre » . La loi considère
que le possesseur de meuble (corporel), lorsqu'il est de bonne foi, est présumé en être le proprié
taire. La revendication est possible par le véritable propriétaire (vol ou perte de la chose).
3) L'accession
Le propriétaire d'une chose principale est également propriétaire de tout ce qui s'unit ou s'incor
pore à la chose (accessoires). Par exemple, le propriétaire d'un arbre devient propriétaire des fruits
qu'il produit.
4) La succession
Le décès d'une personne a pour effet la transmission de la propriété de ses biens. Lorsque le défunt
n'a pas fait de testament (succession ab intestat), la succession est réglée par la loi.
3 + L'ÉTENDUE DU DROIT DE PROPRIÉTÉ

L'objet d u droit de propriété porte sur un bien immeuble (art. 552 du Code civil : « la propriété du
sol emporte la propriété du dessus et du dessous » ) ou meuble (corporels ou incorporels).
A - Les servitudes
Ce sont des charges imposées à un immeuble bâti ou non (fonds servant) au profit d ' u n autre
immeuble appartenant à un autre propriétaire (fonds dominant). Les servitudes sont attachées au
fonds et sont cédées avec le fonds. Les servitudes peuvent s'éteindre par le non-usage (prescription
extinctive de 30 ans). Le propriétaire du fonds servant comme celui du fonds dominant doivent
assurer le bon exercice de la servitude. Il existe trois sortes de servitudes :
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Elles dépendent de la situation des lieux (ex. : si un cours d'eau qui passe sur
Naturelles plusieurs terrains, l'un des propriétaires ne peut pas en détourner le cours et
priver ainsi son voisin d'eau).
- D'intérêt public (passage d'une ligne à haute tension . . . ).
Légales - D'intérêt privé (droit de passage, distance de plantations par rapport aux
clôtures . . . ).
Créées par l'homme Elles sont établies par convention ou testament.
Elles peuvent également être classées en :

- servitudes continues (action de l'homme non nécessaire, comme la servitude de vue) ou discon
tinues (action de l'homme nécessaire, comme la servitude de passage) ;
- servitudes apparentes ou non-apparentes.
B - La propriété démembrée : l'usufruit

La propriété est dite démembrée lorsque ses trois attributs ne sont pas réunis entre les mains
d'une même personne. C 'est le cas de l'usufruit. Une personne - /'usufruitier - détient sur le
bien, meuble ou immeuble, l'usus et le fructus et une autre - le nu-propriétaire - détient
/'abusus. La pleine propriété peut être reconstituée car le droit d'usufruit est temporaire : il dispa
raît avec la personne qui en est titulaire même en cas de cession de ce droit. L'usufruit peut avoir
une origine légale (la loi accorde au conjoint survivant un usufruit sur tout ou partie des biens du
conjoint décédé) ou conventionnelle.
Droits :
- d'usage et d'habitation ;
- de percevoir les fruits du bien : récoltes (fruits naturels), intérêts d'une somme
d'argent, loyers (fruits civils) ;
- de se servir de la chose à charge de la rendre en fin d'usufruit en même quan-
tité et qualité en respectant l'usage auquel la chose est destinée ;
Usufruitier - de donner à bail son droit d'usufruit, de le vendre ou le céder à titre gratuit ;
- de louer le bien, objet de l'usufruit.
Obligations :
- prendre la chose en l'état ;
- ne pas réclamer d'indemnité pour amélioration du bien ;
- effectuer les réparations d'entretien ;
- payer les charges liées à la possession (taxe d'habitation . . . ).
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Droit : il peut céder son droit de nu-propriétaire.

Obligations :
Nu-propriétaire
- effectuer les grosses réparations (sauf négligence de l'usufruitier) ;
- ne pas nuire aux droits de l'usufruitier.
C - L'exercice entravé de la propriété

1) L'abus de droit
Un propriétaire ne peut exercer son droit de propriété afin de nuire aux autres. Pour être condam
nable, l'abus, qui provient d'une activité n 'ayant aucune utilité pour le propriétaire, doit
causer un dommage. Le juge peut attribuer des dommages-intérêts à la victime et ordonner des
mesures pour faire cesser le trouble.
2) Les troubles anormaux de voisinage
Par principe, « nul ne doit causer à autrui un trouble anormal de voisinage » . La théorie des
troubles anormaux du voisinage, construite par la jurisprudence, s'applique dès lors que la victime
peut prouver l'existence d'agissements anormaux ayant causé un préjudice (ex. : de fortes
nuisances sonores, olfactives).
En cas de troubles, la victime peut utiliser une voie de recours amiable (conciliation) ou judiciaire.
L'action en justice peut être engagée sur le plan civil (réparation du préjudice) ou pénal (punition
de l'auteur) selon la nature du trouble invoqué. Par exemple, le bruit (réitéré) peut être considéré
comme un délit car il est assimilé par la jurisprudence à des coups et blessures involontaires (infrac
tion punie d'un an d'emprisonnement et de 1 5 000 € d'amende).
+ ApplicatiGn
M. Long est propriétaire d'une parcelle sur laquelle il vient de construire sa maison et qui surplombe celle de
M. Dome. Ce dernier constate que, depuis la construction, son terrain est souvent inondé et que l'eau qui se
déverse provient bien de la parcelle de M. Long. Il manifeste à M. Long son mécontentement. Ce dernier, après
l'intervention d'un expert, propose la pose de drains sur le terrain de M. Dome. Ce dernier refuse et souhaite
saisir la justice pour obtenir réparation.
Est-il dans son droit ?
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Correction
En cas de servitude naturelle d'écoulement des eaux, le propriétaire du fonds inférieur doit laisser s'écouler
les eaux et celui du fonds supérieur doit éviter d'aggraver la servitude du fonds inférieur. En conséquence,
le propriétaire du fonds inférieur ne peut être contraint, afin de remédier à une aggravation de la servitude
naturelle d'écoulement des eaux causée par le propriétaire du fonds supérieur, d'accepter la réalisation
d'un ouvrage sur son propre fonds. Le fait d'apporter une solution qui serait supportée par le propriétaire
du fonds inférieur est une atteinte au droit de propriété (Cour de Cassation, Civ. 3e, 29 sept. 2010, n°
09-69.608).
En l'espèce, si M. Dome (propriétaire du fonds inférieur) prouve que l'inondation est bien la conséquence
des travaux effectués par M. Long (propriétaire du fonds supérieur), il n'est pas tenu d'accepter la solution
du drainage et peut donc demander réparation de son préjudice.
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Le fond§ de c:ommerc:e et
FICHE
la propriété c:ommerc:iale
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1 + LE FONDS DE COM M ERCE

Il est un concept juridique qui permet d'identifier les éléments (corporels et incorporels) dont dis
pose un commerçant pour exercer son activité.
A - La composition du fonds de commerce

Le fonds de commerce est composé d'un ensemble de biens corporels et incorporels.
1) Les éléments corporels
Il s'agit principalement des éléments suivants :
Ce sont des biens qui sont d'une certaine stabilité et servent à l'exploitation du
Le matériel et l'outillage fonds. Ils comprennent également le mobilier. Ils ne sont des éléments du fonds
que si le commerçant est locataire de l'immeuble dans lequel il exerce son activité.
Les marchandises Ce sont les objets destinés à la vente après avoir été transformés ou non.
2) Les éléments incorporels

Parmi les nombreux éléments incorporels qui constituent le fonds de commerce, celui qui est
essentiel et conditionne l'existence même du fonds est la clientèle.
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Elle se définit comme l'ensemble des personnes qui s'approvisionnent habituel-

La clientèle lement auprès d'un commerçant déterminé. Elle doit être certaine, actuelle,
personnelle au commerçant et licite (activité autorisée par la loi).
L'achalandage Il est constitué de la clientèle de passage, qui est potentielle.
Appellation sous laquelle le commerçant exerce son activité. Il permet d' identifier
le fonds de commerce et de rallier la clientèle. Il peut être constitué du nom de
Le nom commercial
famille de l 'exploitant, d'un nom de fantaisie, du nom de plusieurs personnes. Il
est protégé par l'action en concurrence déloyale.
Il s'agit d'un signe extérieur (emblème, un dessin, un objet) qui permet d'indi-
L'enseigne vidualiser le fonds. Elle est libre tant qu'elle n'opère pas de confusion avec celle
d'un concurrent. Elle est protégée par l'action en concurrence déloyale.
Il existe lorsque le commerçant est locataire de l'immeuble dans lequel il exerce
Le droit au bail
son activité.
Les licences et autorisations Lorsqu'elles sont indispensables à l'activité commerciale, elles font partie du
administratives fonds de commerce en cas de cession. Par exemple, licence de débit de boissons.
Les droits de la propriété
Il s'agit des marques, brevets, dessins et modèles.
industrielle
B - La nature du fonds de commerce

Le fonds de commerce est considéré juridiquement comme un meuble incorporel. Il a une valeur
propre, indépendante des éléments qui le composent. Il peut faire l'objet d'opérations juridiques
comme une vente, un nantissement. C hacun des éléments pris séparément peut également faire
l'objet d'opérations juridiques sans pour autant remettre en question l'existence du fonds excep
tion faite de la clientèle. Le fonds de commerce n'est pas un patrimoine, il ne comprend ni les
créances ni les dettes.
2 + LA PROPRIÉTÉ COM M ERCIALE

Pour assurer une certaine sécurité et stabilité au commerçant qui loue l'immeuble ou le local dans
lequel il exploite son fonds, le législateur a fixé des règles strictes qui encadrent le droit au bail et
qui constituent la propriété commerciale. Ces règles s'appliquent également au fonds artisa
nal (établissement artisanal).
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FICHE 1 3 + Le fonds de commerce et la propriété commerciale 99
A - Le régime applicable au bail commercial

Un bail commercial est un contrat qui unit le propriétaire d'un local ou d'un immeuble (le
bailleur) et un locataire (le preneur) qui l'occupe dans le cadre d'une activité commerciale.
Sauf stipulation contraire au bail ou accord du bailleur, toute sous-location totale ou partielle est
interdite. Le locataire a le droit de céder son bail à un autre exploitant si cette faculté ne lui a pas
été expressément interdite dans le contrat de bail. Néanmoins, si le locataire cède son fonds de
commerce, le bailleur ne peut s'opposer à la cession du bail.
1) Les obligations des parties
Diverses obligations pèsent d'une part sur le bailleur, d'autre part sur le preneur.
Il doit être capable juridiquement de conclure le bail. Lorsque l'immeuble loué est
un bien commun, chacun des époux doit consentir au bail. Le bailleur doit délivrer
Le bailleur
la chose louée, c'est-à-dire la mettre à disposition (remise des clés). Il doit assurer
les grosses réparations et la jouissance paisible du bien.
Il doit conserver la chose louée et assurer les réparations d'entretien. Il doit user
Le preneur de la chose « en bon père de famille » (homme droit, attentif, dil igent et pru-
dent). Enfin, il doit payer les loyers, les charges et restituer la chose en fin de bail.
Une clause résolutoire peut être introduite dans le contrat prévoyant sa résiliation (anéantisse
ment du contrat pour l'avenir) en cas de non-respect par le locataire de ses obligations. Le bailleur
ne pourra agir qu'après un délai d'un mois suivant la notification d'une mise en demeure adressée
au locataire.
2) La durée du bail
Selon une d isposition impérative d u Code de commerce, la durée du bail ne peut être inférieure
à 9 ans. Il s'agit d'une obligation qui s'impose uniquement au bailleur puisque le preneur peut
résilier le bail tous les 3 ans, après notification au bailleur au moins 6 mois à l'avance (sauf si une
clause contractuelle prévoit autrement). À la fin du bail initial, il ne cesse pas de plein droit. La
partie qui ne souhaite pas poursuivre le contrat devra donner congé à l'autre partie, à défaut le
bail se poursuit par tacite reconduction.
Le preneur ayant demandé à bénéficier de ses droits à la retraite peut dénoncer à tout moment le
bail en respectant le délai des 6 mois concernant la notification du congé.
Attention ! Une exception est prévue par la loi : la durée peut être de deux ans au plus. Si le preneur reste sur
les lieux, la durée des 9 ans s'appliquera de droit.
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1 00 LES (ARRÉS DU DCG 1 - INTRODUCTION AU DROIT
3) Le loyer
Le montant du loyer doit correspondre à la valeur locative qui est déterminée par les caractéris
tiques du local considéré, la destination des lieux, les obligations respectives des parties, les fac
teurs locaux de commercialité et les prix couramment pratiqués dans le voisinage. Il est fixé lors
de la conclusion du bail. Il est révisé ou augmenté selon le régime légal (révisions triennales) ou
selon la volonté des parties (clause d'indexation sur les recettes ou sur un indice lié à l'activité du
commerçant).
4) La déspécialisation
Le locataire doit user de la chose louée selon la destination qui lui a été donnée dans le bail, ce qui
pose certaines contraintes en cas de changement d'activité. Le moyen de contourner ce problème
est de préciser dans le bail que l'exploitation de la chose louée est valable pour tout commerce.
Lorsque le preneur a une nouvelle activité qui est connexe ou complémentaire, il s'agit d'une
déspécialisation partielle. Le bailleur en est informé et n'a pas à donner son autorisation. Il peut
toutefois contester le caractère connexe ou complémentaire dans les 2 mois.
Lorsque le preneur ajoute une activité différente ou change complètement son activité, il s'agit
d'une déspécialisation totale (plénière). Le bailleur est informé par acte extrajudiciaire et béné
ficie de 3 mois pour refuser. Ce refus doit être fondé sur des motifs graves et légitimes. Son silence
vaut acceptation .
5) Le renouvellement du bail et /'indemnité d'éviction
Le preneur bénéficie à l'expiration du bail d'un droit au renouvellement lorsqu'il est proprié
taire du fonds de commerce exploité dans les lieux loués et qu'il est de nationalité française (sauf
exceptions). Il doit avoir exploité effectivement le fonds au cours des 3 dernières années qui ont
précédé la date d'expiration du bail.
Le bail ne cesse que par l'effet d'un congé. Si ce dernier n'est pas donné, le bail se renouvelle par
tacite reconduction. Néanmoins, le locataire a la possibilité de faire une demande de renouvelle
ment par acte d'huissier (au moins six mois avant la date d'expiration du bail) et le bailleur a trois
mois pour répondre. À défaut de réponse le bail est renouvelé.
Lorsque le bailleur décide de ne pas renouveler le bail, il doit indiquer le motif de non-renouvel
lement qui pourra être contesté en justice (TGI) par le locataire. Le bailleur qui refuse le renouvel
lement doit verser une indemnité d'éviction pour compenser le préjudice subi par le locataire. Il
existe des cas où cette indemnité n 'est pas due :
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- manquements par le locataire à ses obligations ;
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FICHE 1 3 + Le fonds de commerce et la propriété commerciale 101
- la chose louée est insalubre ou dangereuse ;

- le bailleur refuse le renouvellement du bail exclusivement sur la partie concernant des locaux
d'habitation aux locaux commerciaux pour habiter lui-même ou les faire habiter par son
conjoint, ses ascendants, descendants ou ceux de son conjoint.
Le montant est fixé par le tribunal (TGI) et correspond à la valeur du fonds auxquels peuvent s'ajou
ter des frais de réinstallation et de déménagement.
Le bailleur peut revenir sur sa décision en exerçant un droit de repentir.
+ ApplicatiGn
M. Gervais exploite un fonds de commerce d'articles ménagers. If a pris à bail un local dont la propriétaire
est Mme Blanc. M. Gervais se marie avec Isabelle qui ne rêve que d'une chose : vendre des vêtements et
accessoires féminins. M. Gervais, très amoureux, décide de céder certains éléments de son fonds (du matériel
et toutes les marchandises qu 'il possède) pour acquérir des lots de vêtements et accessoires féminins. Après
quelques petits réagencements, M. et Mme Gervais installent les nouvelles marchandises et font un peu de
publicité sur cette nouvelle activité. Mme Blanc se rend un jour au magasin, pour une petite visite de courtoisie
et constate avec stupéfaction ce changement d'activité.
Que risque M. Gervais ?
Correction
Dans le cadre d'un bail commercial, il peut arriver que le preneur souhaite diversifier son activité ou en
changer totalement. Dans ce dernier cas, il s'agit d'une déspécialisation totale. Le preneur doit alors en
informer le bailleur par acte extrajudiciaire. Celui-ci bénéficie de 3 mois pour refuser. Ce refus doit être fondé
sur des motifs graves et légitimes. Son silence vaut acceptation. En cas de non-respect de cette formalité,
le bailleur pourra demander la résiliation du bail ou refuser le renouvellement du bail pour motif légitime.
En l'espèce, la déspécialisation du fonds est totale et doit respecter les formalités sus énoncées. M. Gervais
peut être sanctionné de deux manières : résiliation du bail ou refus de renouvellement.
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La propriété intellec:tuelle FICHE
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1 + LE CONTEN U DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTU E LLE

La propriété intellectuelle vise à protéger les créations d e l'esprit : inventions, œuvres littéraires et
artistiques, les symboles, noms, images, dessins et modèles utilisés dans le commerce. Plus simple
ment elle regroupe, d'une part, la propriété industrielle, et, d'autre part, la propriété littéraire
et artistique.
2 + LA PROPRIÉTÉ INDUSTRIELLE
Elle a pour objet de protéger et de valoriser des inventions, innovations et créations dans les
domaines techniques (brevets . . . ), ornementaux (dessins et modèles) et des signes distinctifs
(marque, nom commercial, noms de domaines, appellations d'origine . . . ).
A - Le brevet
Le brevet vise à protéger une invention qui peut se définir comme une solution à un problème
technique. L'intervention de l'homme est nécessaire. On distingue les inventions portant sur des
produits (brevet de produit) et les inventions portant sur des procédés (brevet de procédé).
Le brevet est le droit conféré à un inventeur d'empêcher toute autre personne d'exploiter
son invention à des fins commerciales pendant un certain temps. L'inventeur peut alors tirer
profit de son invention sans compromettre les innovations futures puisqu'elle tombera un jour
dans le domaine public. Toutes les inventions ne sont pas brevetables, il faut respecter pour cela
certaines conditions.
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1) Les conditions de brevetabilité
a) Les conditions de fond

L'invention doit :
- avoir une utilité pratique ou être susceptible d'application industrielle ;
- être nouvelle (caractéristique nouvelle q u i ne fait pas partie des connaissances existantes dans
le domaine technique concerné) ;
- impliquer une activité inventive ;
- être conforme à l'ordre public, aux bonnes mœurs et respectueuse de la santé publique.
b) Les conditions de forme
En France, pour obtenir un brevet, il faut déposer une demande de brevet auprès de /'/NP/ (Institut
national de la protection intellectuelle). Cette demande (requête en délivrance) contient :
- le titre de l'invention et l'indication du domaine technique dont elle relève ;
- une description claire et précise de l'invention pour qu'un homme de métier puisse la réaliser ;
- un abrégé (résumé technique de l'invention) ;
- les « revendications » , c'est-à-dire les éléments que l'inventeur souhaite protéger.
L'INPI va effectuer une recherche d'antériorité et établir un rapport de recherche qui expose
l'invention et recense les brevets déjà déposés concernant l'état de la technique à la date du dépôt.
Ce rapport est publié au BOP/ (Bulletin officiel de la propriété industrielle). L'INPI rendra ensuite sa
décision d'acceptation ou de rejet (motivée).
La protection s'opère à partir de la date de dépôt sachant que le droit de propriété industrielle
appartient à l'inventeur q u i a le premier déposé sa demande.
En cas d'une pluralité d'inventeurs, les droits sur l'i nvention sont en copropriété. Lorsque l'inven
tion est le fait d'un salarié : elle appartient à l'employeur si le salarié a une mission inventive. Si
l'invention provient de l'utilisation des moyens techn iques de l'entreprise et qu'elle est en lien avec
son activité, l'employeur est en droit de devenir titulaire d u brevet moyennant une compensation
financière pour le salarié.
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FICHE 1 4 + La propriété intel lectuelle 1 05
Le déposant peut effectuer une demande de protection de son invention :

- au niveau international : par le Traité de coopération en matière de brevets (1 970) qui est
administré par l'OMPI. Il prévoit le dépôt d'une demande internationale unique q u i a le même
effet que des demandes nationales qui auraient été déposées dans les pays désignés ( 1 44 Ëtats
signataires) ;
- au niveau européen : il existe la Convention sur le brevet européen ( 1 973) q u i organise une
procédure unique de délivrance des brevets effectuée par l'OEB (Office européen des brevets)
sachant que les brevets restent nationaux et donc soumis aux règles nationales. Depuis fin 2 0 1 2 ,
l ' U n ion européenne a institué u n nouveau brevet : le brevet unitaire européen q u i est moins
coûteux et plus rapide en ce qui concerne sa délivrance par l'OEB. La réglementation de ce bre
vet repose sur trois textes : deux règlements de décembre 20 1 2 et un accord sur une juridiction
unifiée en matière de brevets de janvier 20 1 3 . Ce dernier texte est en cours de ratification et
conditionne l'entrée en vigueur du brevet unitaire.
2) Les effets de la brevetabilité
a) Les droits du titulaire du brevet

Le titulaire du brevet a un monopole d'exploitation pendant 20 ans (non renouvelable). Il peut
exploiter lui-même l'invention, céder ses droits à un tiers, apporter son brevet à une société, concé
der une licence d'exploitation (autorisation donnée à une tierce personne d'exploiter l'invention
contre le paiement d'une redevance) ou donner en gage son brevet pour garantir une dette.
Le titulaire du brevet a le droit d'empêcher les tiers :
- de fabriquer, d ' utiliser, d'offrir à la vente, de vendre ou d'importer à ces fins le produit (brevet
de produit) ;
- d'appliquer le procédé en l'absence de consentement du titulaire et d'utiliser, d'offrir à la vente,
de vendre ou d ' i mporter à ces fins les produits q u i ont été obtenus directement par ce procédé
(brevet de procédé).
Cette interdiction se manifeste par le biais de l'action en contrefaçon. Cette action permet d'être
dédommagé sur le plan civil (TGI) et de condamner le contrefacteur sur le plan pénal .
b) Les obligations d u titulaire du brevet
Le titulaire du brevet paie des taxes à l'INPI en contrepartie de la protection de son brevet. Il doit
exploiter son brevet. En cas de non-exploitation pendant 3 ans, le TGI peut attribuer à toute per
sonne qui en fait la demande une licence.
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B - Les dessins et modèles

Selon l'INPI, l'apparence (lignes, contours, couleurs, forme, texture ou matériaux) d'un produit
relève d'une protection par « dessins et modèles » , selon q u ' i l se matérialise par des éléments
graphiques de deux dimensions, pour les dessins, ou de trois dimensions, pour les modèles.
1) Les conditions de la protection

Le dessin ou le modèle doit être nouveau et avoir un caractère propre (impression visuelle
d'ensemble différente de celle des dessins ou modèles antérieurs). Il ne doit pas être contraire à
l'ordre public et aux bonnes mœurs.
Une demande d'enregistrement, comportant une reproduction du dessin ou modèle revendiqué,
doit être déposée à /'/NP/. Le premier déposant d'un dessin ou modèle est présumé, jusqu'à preuve
du contraire, être le créateur et donc le titulaire des droits sur le dessin ou modèle.
2) Les effets de la protection
Les droits conférés par l'enregistrement d'un dessin et modèle permettent au titulaire de s'opposer
à toute exploitation non autorisée dudit dessin ou modèle par un tiers. Cette opposition se concré
tise par l'action en contrefaçon.
Ce monopole est accordé au titulaire pour cinq ans à partir de la publication au BOPI, renouvelable
par périodes de cinq ans jusqu'à un maximum de 2 5 ans.
Le dessin ou modèle peut être librement exploité par son titulaire. Il peut le céder ou concéder une
licence sur toute ou partie de ses droits sur sa création.
C - Les marques
Une marque est un titre de propriété industrielle permettant de protéger un signe susceptible de
représentation graphique servant à distinguer les produits ou services d'une personne physique ou
morale. Une marque peut être :
- une dénomination : un ou plusieurs mots, un nom patronymique, géographique, de fantaisie,
un animal, des lettres, des chiffres, un slogan ;
- un signe figuratif : un logo, la forme d ' u n produit, une couleur ;
- un signe sonore.
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Le signe doit être :
- distinctif : ne pas correspondre à une désignation ordinaire du produit ou du service ;
- disponible : il ne doit pas exister de droits antérieurs identiques ou similaires portant sur des
produits ou services également identiques ou similaires. Lorsque la marque bénéficie d'une
grande notoriété, elle reste indisponible même pour des produits ou services différents ;
- licite : ne pas être contraire à l'ordre public et aux bonnes mœurs.
Le signe ne doit pas être déceptif, c'est-à-dire de nature à tromper le public sur la nature, la qua
lité ou la provenance géographique du produit ou du service.
En France, la demande d'enregistrement de la marque est déposée auprès de /'/NP/ qui publie
celle-ci au BOPI. Dans les deux mois qui suivent la publication, la demande d'enregistrement
peut faire l'objet d'une opposition de la part du propriétaire d'une marque antérieure. Cela peut
conduire au rejet de la demande d'enregistrement de la marque.
La marque est délivrée après examen sur le fond (va lidité du signe) et sur la forme.
La marque est délivrée pour une durée initiale de 1 0 ans (renouvelable indéfiniment), à compter de
la date de dépôt de la demande. Les droits conférés par l'enregistrement d ' u ne marque permettent
au titulaire de s'opposer à toute exploitation non autorisée de ladite marque. Cette opposition se
concrétise par l'action en contrefaçon.
La marque peut être librement exploitée par son titulaire. Il peut la céder ou concéder une licence
sur toute ou partie de ses droits. La protection peut être interrompue volontairement par le titulaire
de la marque ou par une action en déchéance de la marque formée par toute personne intéressée
lorsqu'elle n'a pas été exploitée depuis cinq ans.
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3 + LA PROPRIÉTÉ LITTÉRAIRE ET ARTISTIQ U E

Elle contient l e droit d'auteur et les droits connexes (ou droits voisins).
A - Le droit d'auteur
Il désigne l'ensemble des droits dont jouissent les créateurs sur leurs œuvres littéraires et artis
tiques. Ces œuvres comprennent, entre autres, les œuvres littéraires (romans, poèmes, pièces de
théâtre, journaux et logiciels), les bases de données, les films, les compositions musicales et
œuvres chorégraphiques, les œuvres artistiques (peintures, dessins, photographies et sculp
tures, architecture, et les créations publicitaires, cartes géographiques et dessins techniques). Le
droit d'auteur protège la forme d'expression des idées. La qualité d'auteur appartient en principe
à celui (ou à ceux) sous le nom de qui (ou desquels) l'œuvre est divulguée.

L'œuvre doit être une création humaine, consciente (non spontanée) qui modifie le réel. Elle
doit avoir une forme (olfactive, visuelle ou auditive) et une originalité (exprimant la personnalité
de l'auteur).
Le droit d'auteur existe sans que l'auteur n'ait à accomplir une quelconque formalité administrative
de dépôt ou d'enregistrement préalable.
L'auteur dispose d'un droit exclusif sur son œuvre qui est protégée par l'action en contrefaçon.
Le droit d'auteur est constitué de deux éléments :
- Droit au respect de son nom, de sa qualité et de son œuvre.

- Droit à la circulation ou non de son œuvre (droit de la divulguer librement).
Droit moral
- Droit de retrait et de repentir (retirer ou modifier le contenu de l'œuvre).
(droit extrapatrimonial)
Le droit moral (droit de la personnalité) est perpétuel, inaliénable et imprescrip-
tible.
- Droit de reproduction.
Droits patrimoniaux - Droit de représentation (communication de l'œuvre au public).
Ces droits sont liés à l'exploitation de l'œuvre.
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Le plus souvent l'auteur cède contractuellement les droits d'exploitation de son œuvre (contrats
d'édition, contrats de représentation). Au décès de l'auteur, les droits d'exploitation sont attribués
aux ayants droit pendant l'année civile en cours et les 70 ans qui suivent.
B - Les droits connexes (droits voisins)

Les droits connexes visent à protéger les intérêts juridiques de certaines personnes (physiques
ou morales) qui contribuent à mettre des œuvres à la disposition du public ou qui produisent d u
contenu e n effectuant u n apport créatif o u e n apportant leur savoir-faire. I l s'agit, par exemple,
des artistes-interprètes, des entreprises de communication audiovisuelle.
+ ApplicàtiG R------
Deux sociétés décident de commercialiser des chewing-gums dans des boÎtes revêtues de la mention
« MUST ». La société Cartier, titulaire de la marque « Must », agit en justice pour faire interdire l'usage de
cette dénomination.
Selon vous, la société Cartier a-t-elle eu gain de cause ?
Correction
Le tribunal de grande instance a prononcé la déchéance partielle de la marque « Must » de la société Cartier
pour les produits de confiserie et a estimé qu'il n'y avait pas atteinte à la marque notoire. La Cour d'appel,
dans son arrêt du 29 septembre 2004, a infirmé le jugement, en considérant qu'il y avait bien atteinte à la
marque notoire de la société Cartier. Certaines marques font l'objet d'une protection renforcée du fait de
leur notoriété, peu importe que le produit nouvellement commercialisé soit totalement différent de celui du
titulaire de la marque.
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l.'.)
Le§ entrepri§e§ en diffic:ulté FICHE
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1 + LA NOTION D'ENTREPRISES EN DI FFICULTÉ

Une entreprise est en difficulté lorsqu'elle rencontre des problèmes financiers dont les origines
peuvent être diverses :
- commerciale : dégradation des relations avec la clientèle, les fournisseurs ou perte d'un marché ;
- juridique : action en justice, contrats litigieux, changement de législation ;
- politique : instabilité dans un pays avec lequel l'entreprise entretient des relations d'affaires ;
- naturelle : tempête, inondation ;
- économique : politiques économiques menées par le gouvernement.
Ces difficultés peuvent être de gravité différente, al lant d'une situation qui permet à l'entreprise
de pouvoir malgré tout payer ses créanciers jusqu'à celle où le paiement de ses dettes n 'est plus
possible. Dans ce dernier cas, l'entreprise est considérée comme en état de cessation des paie
ments. Cela signifie qu'elle ne peut pas faire face à son passif exigible avec son actif dispo
nible. Une entreprise peut donc être à la fois solvable (actif immobilisé important) et en cessation
des paiements, faute de trésorerie.
Le législateur s'est donné comme objectif principal de permettre la poursuite de l'activité et la
sauvegarde des emplois tout en tenant compte des intérêts des créanciers. Il a mis en place de
nombreux mécanismes pour tenter de répondre à la diversité des situations que peuvent rencon
trer les entreprises en difficulté. Les dernières modifications du droit des entreprises en difficulté
sont intervenues par voie d'ordonnance le 1 2 mars 2 0 1 4.
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Deux orientations ont été retenues par le législateur : la prévention des difficultés et le traite
ment des difficultés (amiable ou judiciaire).
2 + LA PRÉVENTION DES DIFFICULTÉS
A - La prévention par l'information comptable, financière et prévisionnelle

1) Obligations générales
Les commerçants sont tenus d'établir des comptes a nnuels (bilan, compte de résultat et annexe).
Les sociétés commerciales sont tenues de déposer un certain nombre de documents (procès-ver
baux des assemblées générales statuant sur les comptes, dépôt des comptes annuels, rapport de
gestion).
Certaines sociétés commerciales doivent avoir recours à un Commissaire aux comptes pour certifier
leurs comptes.
2) Obligations particulières
Les entreprises de 300 salariés et plus ou ayant un chiffre d'affaires supérieur ou égal à 1 8
millions d'euros doivent établir :
- une situation de l'actif réalisable et disponible et du passif exigible ;
- un tableau de financement (comparaison avec l'exercice précédent) ;
- un plan de financement prévisionnel ;
- un compte de résultat prévisionnel.
3) Obligations liées aux fonds propres
Certaines sociétés :
- doivent avoir un minimum de capital. Par exemple, la société anonyme (37 000 € libérés pour
moitié dès la constitution) ;
- ne peuvent émettre de valeurs mobilières ;
- doivent veiller à ce que leurs capitaux propres ne soient pas inférieurs à la moitié de leur capital
social .
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FICHE 1 5 + Les entreprises en difficulté 113
B - La prévention par le droit d'alerte

Le droit d'alerte est le droit d'interpeller le chef d'entreprise sur un ou plusieurs faits inquiétants
et oblige celui-ci à répondre à cette demande d'explications. La procédure d'alerte peut être
déclenchée, notamment, par le commissaire aux comptes, le comité d'entreprise, le tribunal et les
associés.
1) Le commissaire aux comptes
Le commissaire aux comptes (CAC) est un professionnel libéral q u i a pour mission de vérifier et
certifier exact les comptes de certaines sociétés. Il doit déclencher la procédure d'alerte lorsqu'il
constate tout fait de nature à compromettre la continuité de /'exploitation. La procédure
est détaillée aux articles L. 234- 1 à L. 2 34-4 du Code de commerce. Si le CAC ne déclenche pas
la procédure d'alerte à temps, et que la situation de la société se dégrade irrémédiablement, il
engage sa responsabilité civile.
2) Le Comité d'entreprise (CE)
Le comité d'entreprise est une institution représentative du personnel dans les entreprises d'au
moins 50 salariés. Il dispose, à titre facultatif, du d roit d'alerte. Le CE peut l'exercer lorsqu'il a
connaissance de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique
de /'entreprise.
3) Le tribunal
Lorsqu'ils l'estiment nécessaire, le président du tribunal de commerce ainsi que celui du tribunal de
grande instance peuvent décider de convoquer les dirigeants de l'entreprise afin de leur demander
de prendre des mesures pour redresser la situation.
L'entreprise a des difficu ltés L'entreprise est en état

de cessation des paiements
Mandataire Procédure Procédure Procédure Procédure

Procédure
ad hoc de conciliation de sauvegarde de de
de Conciliation
redressement liquidation
(si ECP < 45 jours)
judiciaire judiciaire
Procédure de Sauvegarde Financière accélérée

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3 + LE TRAITEM ENT DES DIFFICULTÉS

Le schéma ci-dessous présente les différentes procédures de traitement des difficultés :
A - L'entreprise a des difficultés

Le dirigeant a le choix entre le mandataire ad hoc, la procédure de conciliation et la procédure de
sauvegarde. Les deux premières procédures sont ouvertes aux personnes (débiteurs) physiques
ou morales de droit privé exerçant une activité commerciale, artisanale ou libérale. Pour la
procédure de sauvegarde, il faut également rajouter les agriculteurs qui peuvent en bénéficier.
1) Le mandat ad hoc
Le mandat ad hoc ( « pour cela ») fait partie des procédures confidentielles de traitement des dif
ficultés qu'une entreprise peut rencontrer.
Définition et objectif Trouver u n accord avec les créanciers pour aider l'entreprise à sortir des difficultés.
Sur ordonnance, par le président du tribunal de commerce ou du TGI, à la
Désignation du mandataire demande (requête) du dirigeant de l'entreprise, dans le délai d'un mois. La dési-
gnation ne fait pas l'objet de publicité. La procédure est confidentielle.
Le dirigeant doit exposer notamment :
- la nature des difficultés et les mesures proposées pour y remédier ;
- l'engagement de ne pas être en état de cessation des paiements ;
- le plan de financement et le compte de résultats prévisionnels ;
Contenu de la requête du
dirigeant
- l'état des créances et des dettes et la liste des principaux créanciers ;
- l'état de l'actif et du passif des sûretés et un état des inscriptions des privilèges ;
- les comptes annuels ;
- l'état des cessions d'actifs immobilisés intervenues au cours des 1 8 derniers
mois.
Aider le dirigeant qui n'est pas dessaisi de la gestion, à résoudre ses difficultés.
Négocier avec les créanciers (remises de dettes ou échelonnements de paie-
Mission du mandataire
ment).
(3 mois renouvelables)
La mission prend fin soit par la naissance d'un accord avec les créanciers, soit par
l'impossibilité de trouver un accord.
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2) La procédure de conciliation
La procédure de conciliation a la particularité d'intervenir dans deux situations bien différentes :
l'entreprise est en difficulté ou en état de cessation des paiements depuis moins de 45 jours. Elle
permet à l'entreprise de bénéficier d'une confidentialité même en cas de cessation des paiements.
Conclure un accord amiable avec les principaux créanciers grâce à l'intervention
d'un conciliateur. L'entreprise doit éprouver une difficulté juridique, économique
Définition et objectif
ou financière ou être en état de cessation des paiements depuis moins de 45
jours.
Ouverture et déroulement de la procédure de conciliation
Par le président du tribunal de commerce ou du TGI, à la demande (requête) du
dirigeant de l'entreprise. La désignation ne fait pas l'objet de publicité. La procé-
Désignation du conciliateur
dure est confidentielle. Le contenu de la requête du dirigeant est la même que
pour le mandat ad hoc.
Favoriser la conclusion d'un accord amiable entre le débiteur et ses principaux
créanciers portant sur des efforts réciproques.
Présenter toute proposition susceptible de sauvegarder l'entreprise, permettre la
poursuite de l'activité et le maintien des emplois.
Mission du conciliateur Depuis l'ordonnance du 1 2 mars 2 0 1 4, le conciliateur peut se voir confier
(4 mois, prorogeable comme mission la préparation de la cession totale ou partielle de l'entreprise.
1 mois) Le dirigeant n 'est pas dessaisi de la gestion de son entreprise qui poursuit
son activité.
Les poursuites des créanciers pendant la procédure ne sont pas suspendues.
La mission prend fin soit par la naissance d'un accord avec tous les créanciers
principaux, soit par l'impossibilité de trouver un accord.
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Fin de la procédure
- il est constaté par ordonnance du président du TC ou TGI : ce constat donne
force exécutoire à l'accord et met fin à la procédure de conciliation. L'accord et
la procédure gardent leur caractère confidentiel. L'appel est impossible.
- ou homologué par jugement du tribunal à la demande du débiteur : l'homolo-
gation (obligatoire si l'accord concerne tous les créanciers) entraîne la publicité
de l'accord. Les créanciers signataires ont l'interdiction de poursuivre en j ustice
le débiteur pendant la durée de l'accord. Le comité d'entreprise ou, à défaut,
les délégués du personnel sont informés du contenu de l'accord.
Accord
Les créanciers qui auront assuré un nouvel apport en trésorerie ou un nouveau
bien ou service pour permettre d'assurer la poursuite d'activité de l'entreprise et
sa pérennité bénéfice d'un privilège : ils seront payés en priorité sur les créances
nées antérieurement à l'ouverture de la conciliation en cas de procédure collective.
Depuis l'ordonnance du 1 2 mars 2014, il est possible de nommer un mandataire
à l'exécution de l'accord chargé de faciliter et de surveil ler l'exécution du plan. Ce
mandataire peut être le conciliateur.
Les créanciers qui ne sont pas parties à l'accord et qui mettent en demeure le
débiteur ou le poursuivent en justice peuvent se voir désormais opposer un délai
de grâce de deux ans prononcé par le juge à la demande du débiteur.
Le tribunal prononce, à la demande d'une des parties, la résolution de l'accord
Inexécution de l'accord
avec déchéance des délais de paiement accordés.
3) La procédure de sauvegarde
La procédure de sauvegarde permet de mettre en place tous les mécanismes d'une procédure
collective qui étaient, avant la loi de 2005, réservés aux entreprises en état de cessation des paie
ments.
Il s'agit d'une procédure collective : le traitement des difficultés est judiciaire et les
poursuites individuelles des créanciers sont toutes suspendues. L'entreprise doit
Définition et Objectif
éprouver des difficultés mais ne pas être en état de cessation des paiements.
L'objectif est la mise en place d'un plan de sauvegarde.
Le président du tribunal rend un jugement d'ouverture qui marque le point de
départ d'une période d'observation dont la durée est de 6 mois renouvelable une
Ouverture de la période fois. Le dirigeant n'est pas dessaisi de sa gestion. La procédure fait l'objet d'une
d'observation publicité (dans un journal d'annonces légales et au BODACC). Elle n'est donc
pas confidentielle. Des com ités de créanciers sont constitués, sachant, qu'au-
jourd'hui, ils sont dotés d'une réelle force de propositions, voire de décisions.
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Nomi nation et mission des organes

- surveille ou assiste le dirigeant ;
Administrateur Judiciaire - établit un bilan économique et social ;
(1) - décide d e l a poursuite o u non des contrats en cours (2) ;
- fait des propositions en vue d'arrêter un plan de sauvegarde.
- veille au déroulement de la procédure et à la protection des intérêts en pré-
Juge-commissaire sence ;
- peut nommer des créanciers contrôleurs pour aider le mandataire judiciaire.
- représente l'intérêt collectif des créanciers ;
- vérifie et établit le passif du débiteur ;
Mandataire judiciaire
- consulte les créanciers sur les modalités possibles de règlement du passif du
débiteur (remises et délais).
Seul organe qui n'est pas nommé par le tribunal, il veille aux intérêts des salariés
Représentant des salariés
en aidant à la vérification des créances salariales.
Principes applicables à la procédure
- Interdiction de payer les créances nées antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure. Les créanciers
doivent déclarer leur créance dans un délai de 2 mois, à compter du jugement d'ouverture.
- Paiement à échéance des créances nées pendant la période d'observation.
- Poursuite des contrats de travail.
- Interdiction des poursuites individuelles des créanciers.
Le tribunal décide du sort de l'entreprise :
- la mise en redressement ou de liquidation judiciaire ;
- ou l'arrêt d'un plan de sauvegarde (durée maximum de 1 0 ans). Il contient les modalités de maintien de l'entre-
prise (arrêt ou cession d'une ou plusieurs activités), de son financement, du règlement de son passif et des
garanties fournies pour assurer l'exécution du plan. Le tribunal prend acte des délais et remises accordés par
certains créanciers et impose des délais uniformes de paiement aux créanciers n'ayant accordé ni délai ni remise
(différence notoire avec la procédure de conciliation puisque le président du tribunal ne peut rien imposer aux
créanciers non-signataires de l'accord amiable).
En cas d'inexécution du plan : le tribunal prononce, à la demande d'une des parties, la résolution de l'accord avec
déchéance des délais de paiement accordés.
(1) Sa nomination est facultative si le nombre de salariés est < 20 et le chiffre d'affaires annuel < 3 millions
d'euros. Dans ce cas, le débiteur remplit les missions de /'administrateur.
(2) Ces créanciers qui financent alors la période d'observation, bénéficient d'un privilège pour leurs créances.
0 Elles seront payées avant la plupart des créances nées antérieurement lors de /'apurement du passif.
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4) La procédure de sauvegarde accélérée

Il s'agit d'une procédure particulière, mise en place par l'ordonnance du 1 2 mars 2 0 1 4, destinée
aux débiteurs qui ont engagé une procédure de conciliation et qui justifient avoir élaboré un pro
jet de plan tendant à assurer la pérennité de l'entreprise. La procédure ne peut être ouverte qu'à
l'égard d ' u n débiteur :
- dont les comptes ont été certifiés par un commissaire aux comptes ou établis par un expert
comptable ;
- qui répond à des conditions d 'effectifs salariés et dont le chiffre d'affaires ou le total de bilan
sont supérieurs à des seuils qui seront fixés par décret OU qui a établi des comptes consolidés.
Cette procédure accélérée dure 3 mois (non prolongeable) et les créanciers financiers de l'entre
prise ainsi que les créanciers fournisseurs de biens et services se verront imposer une période
d'observation avec une suspension de leur droit de poursuites individuelles et une interdiction de
recevoir le paiement de leurs créances nées avant le jugement d'ouverture. Les règles liées à la
poursuite des contrats en cours s'appliquent également.
Le plan de sauvegarde financière est arrêté par le tri bunal. Il s'impose à l'ensemble des créanciers
financiers, même à ceux q u i s'opposaient à un accord amiable lors de la procédure de conciliation.
Lorsque les comptes du débiteur font apparaître que le plan ne sera adopté que par les créanciers
financiers, le débiteur peut demander l'ouverture d'une procédure de sauvegarde financière accé
lérée qui n'aura d'effet qu'à l'égard de ces créanciers. Cette procédure est d'une durée d ' u n mois
prorogeable un mois.
B - L'entreprise est en état de cessation des paiements

Lorsque l'entreprise est en état de cessation des paiements, le débiteur doit faire connaître sa situa
tion au tribunal compétent (sauf s'il peut bénéficier de la procédure de conciliation). Le tribunal va
décider de la procédure de traitement des difficultés applicable : le redressement ou la liquidation
judiciaire. Les entreprises concernées par ces procédures sont les mêmes que pour la procédure
de sauvegarde.
1) La procédure de redressement judiciaire
Cette procédure est la plus ancienne en matière de droit des entreprises en difficulté et s'applique
en cas d'état de cessation des paiements.
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Il s'agit d'une procédure collective qui intervient en cas de cessation des paie
ments et lorsque le redressement est encore envisageable. Le déclenchement
Définition et objectif. de cette procédure doit aboutir à la mise en place d'un plan de redressement.
La procédure fait l'objet d 'une publicité. Elle est applicable à toute personne
Entreprises concernées exerçant une activité commerciale ou artisanale, à tout agriculteur, à toute
profession libérale réglementée, ainsi qu'à toute personne morale de
droit privé.
Ouverture et déroulement de l a période d'observation

A la demande du débiteur de /'entreprise, d'un de ses créanciers, du tri
bunal qui se saisit d'office et du ministère public. Avant de rendre son
jugement, le tribunal doit procéder à une information préalable, en consultant
Ouverture de la période obligatoirement le débiteur et les représentants du personnel.
d'observation
Le président du tribunal rend ensuite un jugement d'ouverture qui marque le
point de départ d'une période d'observation dont la durée est de 6 mois renou
velable une fois.
Les organes et leurs missions sont les mêmes que pour la procédure de sauve
garde : Admin istrateur judiciaire (facultatif ou non), j uge-commissaire, manda
Nomination et mission des taire judiciaire et représentant des salariés.
organes
Attention ! L'administrateur peut être chargé de la gestion de l'entreprise en lieu
et place du dirigeant qui en est donc totalement dessaisi.
Le tribunal va fixer la date de cessation des paiements. Cette date détermine
le point de départ de la période dite suspecte (qui ne peut excéder 18 mois).
Certains actes conclus pendant cette période sont soumis à un régime de nullités
La période suspecte qui peuvent être :
- facultatives : pour le paiement de créances lorsque le créancier connaissait
l'état de cessation des paiements ;
- obligatoires : pour les actes sans contrepartie, des garanties accordées.
- interdiction de payer les créances nées antérieurement au jugement d'ouverture

de la procédure. Les créanciers doivent déclarer leur créance dans un délai de 2
mois, à compter du jugement d'ouverture auprès du mandataire judiciaire ;
Principes applicables
- paiement à échéance des créances nées pendant la période d'observation ;
à la procédure
- poursuite des contrats de travail. L'admin istrateur peut procéder à des licencie-
ments économiques sur autorisation du juge-commissaire ;
- interdiction des poursuites individuelles des créanciers.
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Le tribunal décide du sort de l 'entreprise :
- la mise en liquidation judiciaire ;
- ou l'arrêt d'un plan de redressement qui détermine les modalités du redressement (continuation ou cession)
de l'entreprise. Il est d'une durée maximum de 10 ans. Le tribunal nomme un commissaire à l'exécution du
plan.
Inexécution du plan : le tribunal prononce, à la demande d'une des parties, la résolution de l'accord avec
déchéance des délais de paiement accordés. La liquidation est prononcée.
2) La procédure de liquidation judiciaire

La procédure de liquidation judiciaire intervient lorsque la situation de l'entreprise est irrémédia
blement compromise.
Il s'agit d'une procédure collective applicable à toute entreprise en état de ces-

Définition et objectif sation des paiements dont le redressement est manifestement impossible.
Elle fait l'objet d'une publicité et est applicable à toute personne exerçant une
Personnes concernées activité commerciale ou artisanale, à tout agriculteur, à toute profession libérale
réglementée, ainsi qu'à toute personne morale de droit privé.
Ouverture de la procédure
À la demande du débiteur de l 'entreprise, d'un de ses créanciers, du tribunal qui se saisit d'office et du Min istère
public.
Avant de rendre son jugement, le tribunal doit procéder à une information préalable. Le débiteur est automati-
quement dessaisi de la gestion de /'entreprise.
Le président du tribunal rend ensuite u n jugement d'ouverture qui marque le point de départ d'une période
d'observation dont la durée est de 6 mois renouvelable une fois. Il fixe la date de cessation des paiements. Les
règles de la période suspecte d u redressement judiciaire s'appliquent.
Nomination et mission des principaux organes
- Gère l'entreprise.
- Remplit les mêmes missions que l'admin istrateur et le mandataire judiciaire
Liquidateur dans la procédure de red ressement.
- Procède à la liquidation : réalisation de l'actif (cession des biens) et apurement
du passif (paiement des dettes).
- Veille au déroulement de la procédure et à la protection des intérêts en pré-
Juge-commissaire
sence.
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Principes applicables à l a procédure

- Interdiction de payer les créances nées antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure (déclaration
dans les deux mois a uprès du liquidateur).
- Interdiction des poursuites individuelles des créanciers.
- Déchéance du terme des créances contractées antérieurement.
Le tribunal décide du sort de l'entreprise :
- la fin de l'activité (licenciements économiques des salariés) ;
- ou la cession de l 'activité (transfert d'entreprise donc poursuite des contrats de travail avec le repreneur).
Pour extinction du passif : la liquidation a permis le paiement de toutes les
créances. La mission du liquidateur prend fin.
Jugement de clôture de la
liquidation Pour réalisation de l'actif : le tribunal met un terme à la procédure puisque la
réalisation de l'actif n'a pas permis de désintéresser tous les créanciers. La mission
du liquidateur prend fin.
3) La procédure de liquidation simplifiée

Cette procédure est possible lorsque l'actif de l'entreprise ne comprend pas de biens immobiliers.
Elle est obligatoire lorsque le nombre de salariés au cours des 6 mois précédant l'ouverture de
la procédure est au plus égal à 1 et que le chiffre d'affaires HT est égal ou inférieur à
300 000 €.
Elle est facultative lorsque le nombre de salariés au cours des 6 mois précédant l'ouverture de la
procédure est compris entre 1 et 5 et que le chiffre d'affaires HT est égal ou inférieur à
150 000 €.
Le liquidateur procède à la vente des biens dans les 3 mois de la publication du jugement d'ou
verture de la procédure. Il paye les créanciers. La procédure prend fin au plus tard un an après
l'ouverture de la procédure.
4) La procédure de rétablissement professionnel sans liquidation
Il s'agit d'une innovation de l'ordonnance du 1 2 mars 2 0 1 4 . Elle concerne les débiteurs personnes
physiques (autres que les EIRL) qui n'ont eu aucun salarié au cours des 6 derniers mois et qui ne
disposent pas d'actifs permettant de couvrir les frais de procédure. Si, au cours de la procédure, le
débiteur est mis en demeure ou poursuivi par un créancier, le juge peut, à la demande du débiteur,
reporter le paiement des sommes dues, dans la limite de 4 mois. Il peut également ordonner, pen
dant cette même durée, la suspension des poursuites d'exécution éventuellement engagées par
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le créancier. Les créanciers sont informés de l'ouverture de la procédure et invités à communiquer

dans les deux mois le montant de leur créance.
La clôture de la procédure de rétablissement professionnel entraîne, en principe, l'effacement des
dettes du débiteur à l'égard de ses créanciers.
Joseph dirige une exploitation agricole. If cultive des céréales. Suite à un accident domestique, il est très affaibli
physiquement et n'arrive plus vraiment à assurer sa production antérieure et donc à honorer ses engagements.
Ses clients se détournent de lui petit à petit et, depuis un mois, il ne paie plus ses factures.
De quelle procédure, relevant du droit des entreprises en difficulté, peut bénéficier Joseph ?
Correction
Une entreprise qui est en état de cessation des paiements peut relever de trois procédures d ifférentes : la
procédure de conciliation lorsque l 'état de cessation des paiements existe depuis moins de 45 jours, une
procédure de redressement judiciaire lorsque l 'entreprise peut être encore sauvée ou une procédure de liqui
dation judiciaire lorsqu'il est manifestement impossible de redresser la situation. La procédure de conciliation
est ouverte aux personnes physiques ou morales de droit privé exerçant une activité commerciale, artisanale
ou libérale. La procédure de redressement et de liquidation est applicable à toute personne exerçant une
activité commerciale ou artisanale, à tout agriculteur, à toute profession libérale réglementée, ainsi qu'à
toute personne morale de droit privé.
En l'espèce, Joseph est agriculteur et en état de cessation des paiements. Il sera soumis dans ce cas à une
procédure de redressement jud iciaire voire de liqu idation judiciaire.
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La formation du c:ontrat FICHE
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1 + LA NOTION DE CONTRAT
Le contrat est le véhicule, le support juridique indispensable à la vie des affaires. Selon l'article 1 1 0 1
du Code civil : « le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent
envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose » . Le contrat est
une source d'obligations.
Une obligation se définit comme le lien juridique en vertu duquel un débiteur est engagé
envers son créancier.
Obligation de donner Transfert de la propriété d'un bien à titre gratuit (don) ou onéreux (vente).
Obligation de faire Le débiteur s'engage à accomplir quelque chose (livraison).
Obligation de ne pas faire Le débiteur doit s'abstenir d'accomplir quelque chose (non-concurrence).
2 + LES PRINCIPES FON DATEURS DU DROIT DES CONTRATS
A - La liberté contractuelle
Le libéralisme économique ayant pour objectifs de favoriser les échanges, écarter les entraves
et laisser contracter a largement inspiré la rédaction du Code civil en 1 804. Ce dernier consacre
/'autonomie de la volonté en matière contractuelle (l'homme est libre et ne peut s'obliger que
par sa propre volonté). La liberté contractuelle est une liberté qui a une valeur constitutionnelle.
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1) Le contenu de la liberté contractuelle

La liberté contractuelle est constituée de :
- la liberté de contracter ou non ;
- la liberté de choisir son cocontractant (l'autre partie au contrat) ;
- la liberté du contenu du contrat.
2) Les limites à la liberté contractuelle
L'exercice de cette liberté ne doit pas nuire à autrui. De plus, lors de la conclusion d'un contrat,
les rapports entre les individus ne sont pas forcément égaux. Il existe souvent une partie faible
qui peut se voir imposer des conditions par l'autre partie de manière discrétionnaire. Le législateur
est donc intervenu, par des d ispositions d'ordre public (impératives), pour empêcher les dérives
contractuelles et protéger la partie faible au contrat :
- limites à la liberté de contracter ou non : la loi prévoit, par exemple, l'obligation de souscrire
des contrats d'assurance pour l'utilisation de véhicules à moteur ;
- limites à la liberté de choisir son cocontractant : par exemple, un employeur n'est pas totale
ment libre d'embaucher la personne de son choix (la discrimination à l'embauche est interdite) ;
- limites liées à la liberté du contenu : parfois des clauses sont imposées dans les contrats.
Par exemple, dans les contrats de vente à distance, le consommateur dispose d'un « délai de
repentir » .
Le contrat obéit au principe d u consensualisme : il n'est soumis à aucune forme particulière pour
sa validité. Le seul échange des consentements suffit à engager les parties. Pourtant, de nom
breuses exceptions sont prévues afin notamment de protéger la partie la plus faible (ex. : la remise
d'une offre écrite en matière de contrat de crédit i m mobilier entre un banquier et son client).
B - La force obligatoire des contrats

Selon l'article 1 1 34 du Code civil les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux
: «
qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que par consentement mutuel, ou par les causes
que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi » .
1) Le contrat est source d'engagements

Les parties à un contrat (cocontractants) doivent exécuter les obligations pour lesquelles elles se
sont engagées. En vertu du principe d'intangibilité et d'irrévocabilité du contrat, seules les
parties peuvent modifier ou mettre fin au contrat et, ce, par consentement mutuel. Toutefois,
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FICHE 1 6 + La formation du contrat 1 25
le législateur a prévu des aménagements dictés par la protection de la partie la plus faible ou par
les besoins de la vie des affaires.
a) Les aménagements au principe d'intangibilité
- La clause de révision : stipulation par laquelle les parties contractantes s'engagent à renégocier
le contrat en cas de changement de circonstances postérieures à sa conclusion.
- La clause d'indexation : stipulation par laquelle il est prévu que le prix varie selon un indice
de référence.
b) Les aménagements au principe d'irrévocabilité
- La clause de dédit : elle permet à une des parties de ne pas exécuter son obligation moyennant
le versement d'une somme d'argent, par exemple le contrat de vente avec arrhes.
- La résiliation unilatérale : dans certains contrats à durée indéterminée, il est reconnu aux
parties le pouvoir de se désengager de façon unilatérale. Ce désengagement ne doit pas être
abusif et la partie qui met fin au contrat doit respecter un certain délai. Par exemple, le préavis
en cas de démission d'un salarié.
- Les contrats à durée déterminée : la loi admet la rupture du contrat par l'une des parties pour
certains contrats à durée déterminée, par exemple, le contrat de bail.
2) La notion de bonne foi
Le contrat doit être exécuté de bonne foi ce qui signifie que les cocontractants doivent exécuter
fidèlement leurs engagements, ne pas nuire à l'autre partie contractante et ne pas lui rendre dif
ficile l'exécution de son obligation.
3 + LES DI FFÉRENTES CLASSIFICATIONS POSSIBLES DES CONTRATS

Tous les contrats peuvent être classés selon leur mode de formation, leurs effets, leur durée ou
leur réglementation .
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Classifications Définitions Exemples

Selon le mode de formation
Le simple échange des consentements suffit à rendre le
Consensuel Contrat de vente
contrat valable (absence de formalisme).
La formation du contrat est conditionnée par le respect
Solennel Contrat de mariage
de certaines formalités particulières.
La formation du contrat est conditionnée par la remise Contrat de dépôt
Réel
d'une chose. Gage
Selon les effets
Synallagmatique : les parties s'obligent réciproquement Contrat de vente

Syna llagmatique les unes envers les autres. Contrat de bail
ou unilatéral Unilatéral : le contrat ne crée des obligations qu'à la
Donation
charge d'une des parties.
Onéreux : chacune des parties est assujettie à donner ou Contrat de vente
À titre onéreux à faire quelque chose. C ontrat de bail
ou à titre gratuit
Gratuit : le contractant s'engage sans contrepartie. Donation
Commutatif : les parties connaissent dès la conclusion
Contrat de vente
À titre commutatif du contrat le contenu de leurs obligations réciproques.
ou à titre aléatoire Aléatoire :l'existence ou la valeur d'une obligation
Contrat d'assurance
dépend d'un événement futur incertain.
Selon la durée
À exécution instantanée L'exécution des obligations se fait en une seule fois. Contrat de vente
Contrat de travail
À exécution successive L'exécution des obligations s'échelonne dans le temps.
Contrat de bail
Selon la qual ité des parties contractantes
De gré à gré Les parties discutent, négocient les conditions du contrat. C ontrat de vente
Une des parties impose à l'autre les conditions du
D'adhésion Contrat de transport
contrat.
Selon leur réglementation
Nommé Le contrat fait l 'objet d'une législation particulière. Contrat de vente
Innomé Le contrat n'est régi par aucune disposition particulière. Contrat de franchise
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4 + LES CONDITIONS DE FORMATION DU CONTRAT
A - La condition préalable : la rencontre d e l'offre et de l'acceptation

Le contrat naît de la rencontre entre une offre et une acceptation.
1) L'offre (pollicitation)
Elle est la manifestation de volonté de celui qui propose la conclusion du contrat et peut s'adresser
à une personne déterminée ou au public. Les formes de cette offre peuvent être différentes
(écrite, orale . . . ). Elle doit être ferme et précise. Il faut distinguer suivant que l'offre est :
- assortie d'un délai d'acceptation. Elle ne peut être retirée, en principe, avant l'expiration de
ce délai ;
- sans délai d'acceptation. Elle doit être maintenue pendant un délai raisonnable si elle
s'adresse à une ou plusieurs personnes déterminées. Dans les autres cas, elle est révocable à
tout moment.
La révocation de l'offre permet à la personne qui avait donné son acceptation de percevoir des
dommages-intérêts (indemnisation par une somme d 'argent) en cas de préjudice.
2) L'acceptation
Elle est la manifestation de volonté par laquelle le destinataire de l'offre accepte la proposition
qui lui est faite. Elle détermine le moment de formation du contrat. Elle peut se faire sous diverses
formes. En principe, le silence ne vaut pas acceptation.
Connaître le moment de la rencontre des volontés permet de déterminer la loi applicable et d'iden
tifier, pour certains contrats, la partie qui supporte les risques. Tant que l'acceptation n'est pas
manifestée, les parties sont libres de se rétracter.
3) Les cas particuliers
- Les contrats à distance : le contrat est formé dès qu'il y a émission de l'acceptation.
- Les contrats électroniques : le contrat est formé dès lors que le destinataire de l'offre a eu
la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total, et de corriger d'éventuelles
erreurs, avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation (procédure dite du « double
clic » ) .
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B - Les quatre conditions essentielles de validité du contrat

Selon l'article 1 1 08 du Code civil : « Quatre conditions sont essentielles pour la validité d'une
convention : le consentement de la partie qui s'oblige ; sa capacité de contracter ; un objet
certain qui forme la matière de /'engagement ; une cause licite dans /'obligation » .
1) Le consentement
Le consentement de chaque cocontractant doit être réel, libre et éclairé. L'article 1 1 09 précise :
« il n 'y a point de consentement valable si le consentement n 'a été donné que par erreur ou s'il a
été extorqué par violence ou surpris par dol » . Ces vices du consentement entraînent la nullité
du contrat.
L'erreur est une idée fausse que se fait l'un des cocontractants concernant
l'interprétation des éléments du contrat. Pour être un vice du consentement, elle
doit être déterminante et porter sur :
Erreur
- la substance de la chose objet du contrat (qualités essentielles de la chose) ;
- la personne du cocontractant si la considération de la personne a été la cause
principale de la convention.
Elle peut être physique, morale ou économique. Elle doit avoir provoqué une
crainte pour soi-même, son conjoint, descendant ou ascendant ou pour ses biens.
Vi o l en ce La personne doit avoir perçu la menace d'un mal considérable et actuel. La
violence doit être illégitime (ce qui n'est pas le cas d'une saisie d'un bien suite à
une condamnation).
Il est constitué par des manœuvres frauduleuses qui émanent d'un des cocon-
tractants et qui sont destinées à tromper l'autre afin que celui-ci s'engage. Il s'agit
d'un comportement malhonnête par le biais de tromperies, mensonges ou de
réticences (silence). L'intention de nuire doit exister et les manœuvres utilisées
doivent avoir un caractère déterminant dans la conclusion du contrat. C'est pour
Dol cela qu'une distinction est faite entre :
- dol principal qui porte sur un élément essentiel du contrat et qui a déterminé
le cocontractant (annulation de l'acte) ;
- dol incident qui porte sur un élément « secondaire » du contrat et qui n'aurait
pas fait renoncer la personne de passer le contrat malgré tout ; toutefois, les
conditions auraient été certainement différentes.
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2) La capacité
Selon l'article 1 1 23 du Code civil : « toute personne peut contracter, si elle n 'est pas déclarée inca
pable par la loi » . La capacité est l'aptitude à être titulaire de droits (capacité de jouissance)
et à les exercer (capacité d'exercice). Sont privés de la capacité d'exercer leurs droits les mineurs
et les majeurs protégés (voir Fiche 8).
3) L'objet
L'objet du contrat est ce sur quoi les personnes s'engagent et qui peut être, concrètement, une
obligation de donner, faire ou ne pas faire une chose. L'objet doit répondre aux conditions sui
vantes :
L'obligation doit avoir pour objet une chose au moins déterminée quant à son
espèce.
Pour l'obligation de donner : si l'obligation porte sur un corps certain : il doit
Être déterminé être désigné avec précision lors du contrat. Si l'obligation porte sur une chose
fongible : elle peut être déterminée seulement en quantité et en qualité.
Pour l'obligation de faire ou ne pas faire : elle doit être déterminée ou
déterminable.
Au moment de la conclusion du contrat, voire au moment de son exécution. Le
Exister contrat peut porter sur des choses qui n'existent pas encore. L'obligation doit
être possible.
Ne peuvent faire l'objet d'un contrat :
- les choses qui ne sont pas susceptibles d'appropriation privée (ex. : l'air) ;
Être l icite - les biens appartenant au domaine public, les droits incessibles (ex. : le droit
d 'usage) ;
- les biens dont le commerce est illicite ou immoral (ex. : organes, drogue).
4) La cause
La cause qui est la raison pour laquelle les parties s'engagent doit exister et être licite (non pro
hibée par la loi, non contraire aux bonnes mœurs ou à l'ordre public).
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5 + LA NU LLITÉ DU CONTRAT
La sanction pour non-respect des conditions de validité du contrat est la nullité (anéantissement
du contrat).
Causes de n u l l ité Conditions de l'action en n u l l ité
Vices du consentement La nullité encourue est dite nullité relative car elle a pour objectif la
protection d'intérêts particuliers. Seule la personne (ou son représentant)
Incapacité que la loi protège peut demander la nullité. Prescription : 5 ans
La nullité encourue est dite nullité absolue car elle a pour objectif la
Défaut du consentement protection de l'intérêt général. Toute personne (cocontractant ou tiers)
Défaut ou illicéité d'objet ou de cause justifiant d'un intérêt légitime peut demander la nullité (ainsi que le
Ministère public). Prescription : 5 ans
La nullité a, en principe, un effet rétroactif. Cela signifie que les choses sont remises en leur
état antérieur, comme si le contrat n'avait jamais existé. Toutefois, dans les contrats à exécution
successive, l'annulation n'est pas rétroactive (résiliation).
+ Application
Margot a acheté un véhicule automobile d'occasion qui a 120 000 kms au prix de 7 000 €. Dans ces condi
tions, le vendeur ne lui a offert aucune garantie de reprise. Toute contente de son acquisition, elle décide la
semaine d'après de la montrer à une de ses amies. Cette dernière qui est passionnée de voitures, /'examine
attentivement et remarque des éléments suspects. Elle a le sentiment que cette voiture a été accidentée.
Le lendemain, son garagiste lui confirme que son véhicule a bien subi un grave accident. Margot veut faire
annuler la vente.
Quel vice du consentement Margot peut-elle invoquer ?
Correction
Parmi les vices du consentement se trouve le dol. Il est constitué de manœuvres frauduleuses
qui émanent d ' u n des cocontractants et qui sont destinées à tromper l'autre afin que celui-ci
s'engage. Il s'agit d'un comportement malhonnête par le biais de tromperies, mensonges ou de
réticences (silence).
En l'espèce, le fait de ne pas avoir informé Margot de l'accident subi par le véhicule constitue une
réticence dolosive permettant de faire annuler en justice la vente. Margot restituera la voiture au
vendeur et celui-ci lui rendra la somme perçue au titre de la vente.
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L'exéc:ution du c:ontrat FICHE
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1 + L'EFFET RELATIF DU CONTRAT À L'ÉGARD DES TIERS

Selon l'article 1 1 65 d u Code civil, le contrat n 'a d'effet qu'entre les parties contractantes. Il ne peut
pas lier ceux qui lui sont étrangers. Les tiers au contrat n'ont pas à en souffrir ni à en bénéficier,
sauf exceptions.
A - Les situations où les tiers deviennent parties au contrat

1) L'ayant cause universel et à titre universel
Il s'agit d'une personne à laquelle les droits d'une autre personne (auteur) sont transmis suite à un
décès, sauf si le contrat initial contient une clause d'intransmissibilité. Il faut distinguer :
- l'ayant cause universel : personne qui reçoit l'ensemble du patrimoine de son auteur ;
- l'ayant cause à titre universel : personne qui reçoit une partie du patrimoine de son auteur.
2) Les mandataires
Un contrat de mandat est une convention par laquelle une partie (le mandant) donne pou
voir à une autre (le mandataire) d'agir en son nom et pour son compte. Lorsque le manda
taire va conclure des contrats, seul le mandant est engagé. Mais si le représentant agit sans révéler
sa qualité ou en dehors des limites de son mandat, le contrat peut lui être opposé.
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B - Les situations où les tiers souffrent ou bénéficient des effets d'un contrat
1) L'ayant cause à titre particulier
Il s'agit d'une personne qui reçoit d'une autre (auteur) un ou plusieurs droits déterminés. Par
exemple, dans le contrat de vente, l'acheteur est l'ayant cause à titre particulier du vendeur
(auteur). En principe, les obligations de l'auteur ne sont pas transmises à l'ayant cause à titre par
ticulier. Il existe des exceptions, par exemple :
- en cas de cession de bail, l'acquéreur de l'immeuble est tenu de respecter le droit de jouissance
du preneur, lequel doit lui verser les loyers ;
- en cas de cession d'entreprise, le repreneur doit poursuivre les contrats de travail déjà exis-
tants.
2) Le créancier chirographaire
Il a la particularité de ne bénéficier d'aucune garantie particulière pour s'assurer du paiement
de ce qui lui est d û . Sa situation est précaire eu égard aux contrats que peut conclure son débiteur
et qui viendraient réduire davantage ses chances de se faire payer. La loi lui reconnaît alors deux
actions possibles :
- l'action oblique : le créancier (ayant une créance certaine, liquide et exigible) peut exercer,
au nom de son débiteur, les droits qu'il néglige de mettre en œuvre et qui appauvrissent son
patrimoine. Par exemple, le débiteur loue un bien et ne fait pas le nécessaire pour se faire payer
les loyers ;
- l'action paulienne : le créancier demande que lui soit rendu inopposable un contrat conclu par
le débiteur. Il faut que le débiteur ait eu connaissance du préjudice causé à son créancier du fait
de la conclusion de cet acte, par exemple, une donation faite par le débiteur qui sait pertinem
ment q u ' i l porte préjudice au créancier chirographaire en faisant cette donation.
3) La conclusion de contrats à /'intention des tiers
a) La stipulation pour autrui

Une personne (le stipulant) contracte avec une autre (le promettant) pour obtenir de celui-ci l'exé
cution d'une prestation au profit d'un tiers bénéficiaire, par exemple les contrats d'assurance-vie.
b) Les contrats collectifs
Il s'agit de contrats conclus entre deux ou plusieurs personnes, mais dont les clauses s'appliqueront
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à un ensemble d'individus ayant un intérêt comm u n , par exemple un accord collectif d'entreprise.
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FICHE 1 7 + L'exécution du contrat 1 33
c) La promesse de porte-fort
Elle est un contrat par lequel une personne, le porte-fort, s'engage envers une autre à obtenir
d ' u n tiers q u ' i l contracte. Si le porte-fort n 'obtient pas ce consentement, il sera tenu au paiement
de dommages-intérêts à l'égard du cocontractant. Par exemple, lorsq u ' u n époux, marié sous le
régime de la communauté, cède un immeuble commun et se porte fort d'obtenir la ratification de
la vente par son épouse.
2 + LES MODALITÉS D'EXÉCUTION DU CONTRAT
A - Le paiement
Le paiement est /'exécution de /'obligation (donner, faire ou ne pas faire) et a pour conséquence
l'extinction de la dette et la libération du débiteur.
Le payeur (solvens) est en principe le débiteur ou par exception un tiers. Par exemple,
une caution. Dans le cas où le solvens paie un créancier en lieu et place du débiteur, il
est alors subrogé (mis à la place de) dans les droits du créancier et l'obligation du débi-
teur reste entière vis-à-vis de ce payeur. En cas de solidarité passive (plusieurs débiteurs
Les p arti es sur une même dette), le créancier peut demander à l'un quelconque des débiteurs de
payer la totalité de la dette.
Le payé (accipiens) est en principe le créancier ou par exception un tiers. Par exemple,
un mandataire. En cas de solidarité active (plusieurs créanciers pour une même dette),
le débiteur qui paie la dette entre les mains d'un créancier est libéré à l'égard des autres.
Le débiteur ne peut modifier l'obligation prévue au contrat. Selon le Code civil, le
Objet du paiement créancier ne peut être contraint de recevoir une autre chose que celle qui lui est due. Le
paiement doit être en principe total.
Il est déterminé par le contrat. A défaut, il s'effectue au lieu où se situe la chose ou au
domicile du débiteur. On dit que les dettes sont quérables (le créancier vient chercher
Lieu du paiement
le paiement) et non portables. Il existe des exceptions comme, par exemple, les dettes
d'aliments qui sont payables au domicile du créancier.
Une dette se paie à son échéance, qui peut être au moment de la conclusion du contrat
ou fixé plus tard. Lorsque l'échéance survient, on dit que la créance est exigible. Pour
Moment du paiement être considéré en retard, le débiteur doit avoir été mis en demeure de payer par le
créancier. Le débiteur peut bénéficier d'un délai de paiement accordé par le juge : délai
de grâce.
En cas de litige, celui qui se prétend libéré doit prouver que sa dette est éteinte. La
Preuve du paiement remise par un créancier d'un titre libératoire à son débiteur constitue une présomption
0 irréfragable de paiement.
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B - Les autres modes de paiement

Il existe des modes particuliers de paiement autre que la simple exécution de l'obligation. Il s'agit
de la novation, la compensation, la confusion, la dation et la prescription.
Les parties par un contrat prévoient l'extinction totale d'une obligation et son
remplacement par une nouvelle obligation (dette nouvelle, créancier ou débi-
La novation
teur nouveaux). La novation crée une nouvelle créance dépourvue des garanties
qui entouraient la créance précédente sauf exception.
Lorsque deux personnes se trouvent débitrices l'une envers l'autre, une compen-
sation peut se faire entre elles ce qui éteint leurs dettes. La compensation peut
être :
- légale : les deux dettes ont pour objet une même somme d'argent ou une
certaine quantité de choses fongibles (interchangeables) de même espèce et
La compensation
sont liquides (déterminées en leur montant), certaines (non contestées) et
exigibles ;
- conventionnelle : elle est décidée par deux personnes débitrices l'une de
l'autre ;
- judiciaire : elle est prononcée par le juge au cours d'une instance.
Lorsque les qual ités de créancier et de débiteur se réunissent dans la même
personne, il y a confusion, ce qui éteint les deux créances, par exemple lorsque
La confusion
le locataire devient propriétaire du logement qu'il loue alors que le bail est en
cours d'exécution.
Le débiteur donne en paiement autre chose que ce qui est dû et le créancier
La dation
accepte.
Elle se définit en partie comme la perte d'un droit par l'écoulement d'un délai
La prescription défini par la loi. Le paiement de l'obligation s'éteint et le débiteur est libéré, par
exemple la prescription quinquennale pour les actions en paiement des salaires.
3 + LES SANCTIONS DE L'IN EXÉCUTION D U CONTRAT

Il peut arriver qu'une partie, pour diverses raisons, n'exécute pas ou exécute partiellement le ou
les obligations prévues au contrat. La partie défailla nte peut alors être poursuivie en justice pour
inexécution du contrat. Le juge doit faire appliquer le contrat, ce qui l'amène souvent à interpré
ter la volonté des parties. Le créancier de l'obligation doit, dans la majorité des cas, mettre en
demeure le débiteur qui est défaillant pour qu'il s'exécute, avant d'agir en justice. La mise en
demeure s'effectue par acte d'huissier ou par simple lettre. Celle-ci doit être sans équivoque et
faire état d'une injonction de faire ou de payer.
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FICHE 1 7 + L'exécution du contrat 135
A - La théorie du risque
Elle s'applique en cas d'inexécution d ' u n contrat synallagmatique du fait d'un événement extérieur
à la volonté des parties. La question est de savoir qui supporte les risques :
- principe res perit debitori : la perte est pour le débiteur, il supporte les risques liés à l'inexécu
tion de l'obligation. Le créancier est, quant à lui, libéré de son obligation, sauf accord contraire
des parties ;
- principe res perit domino : la perte est pour le propriétaire dans le cadre des contrats translatifs
de propriété. Si le bien est détruit, même en cas de force majeure, le propriétaire supporte cette
perte, sauf accord contraire des parties (ex. : par l'effet d'une clause de réserve de propriété).
B - Les sanctions destinées à faire exécuter le contrat

1) L'exception d'inexécution
Elle ne peut être utilisée que dans les contrats synallagmatiques et ne peut porter que sur les
obligations principales. Le défaut d'exécution de l'une des parties entraîne la possibilité pour l'autre
de suspendre elle-même l'exécution de ses obligations. Le contrat n'est pas rompu mais simple
ment suspendu le temps de l'obstacle à l'exécution. Par exemple, si un salarié se met en grève,
n'effectuant plus sa prestation de travail, l'employeu r n'est plus tenu de lui verser sa rémunération.
2) L'exécution forcée
Le créancier peut demander au juge l'exécution en nature d u contrat lorsqu'il justifie d'une créance
certaine, liquide et exigible. Les moyens permettant l'exécution forcée sont différents selon le
type d'obligations :
- L 'astreinte : condamnation au paiement d'une somme d'argent journal ière
tant que l'exécution n'a pas lieu.

De donner - Les saisies : saisie-attribution (saisie entre les mains d'un tiers des créances du
débiteur portant sur une somme d'argent), saisie des rémunérations, saisie-
vente (saisie et vente des biens meubles corporels dont le débiteur est proprié-
taire), saisie immobilière.
De faire Le créancier peut faire exécuter l'obligation par un tiers aux frais du débiteur.
Le créancier peut demander la destruction de ce qui a été fait malgré l'interdic-
De ne pas faire
tion de ne pas faire.
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3) Les aménagements judiciaires au principe d'intangibilité du contrat

Il en existe deux :
- le forçage du contrat qui consiste pour le juge à ajouter au contenu du contrat certaines obli
gations non convenues entre les parties. Par exemple, l'obligation de sécurité ou de conseil ;
- la réfaction du contrat : lorsque le contrat contient une clause illicite, le juge peut décider le
maintien du contrat plutôt que son anéantissement en retirant uniquement ladite clause.
4) Les actions en paiement du créancier contre des tiers liés au débiteur
Lorsque le débiteur n'exécute pas ses obligations, et notamment celle en paiement d'une somme
d'argent, le créancier dispose d'actions lui permettant d'agir contre les débiteurs de son propre
débiteur.
Comme vu précédemment, il s'agit de l'action oblique et paulienne. Il faut rajouter l'action
directe. Elle consiste pour le créancier à agir directement contre le tiers débiteur. La négligence de
son débiteur n 'est pas nécessaire ni sa mauvaise foi.
C - Les sanctions destinées à anéantir le contrat

Il s'agit de la résolution et de la résiliation.
1) La résolution
La résolution est le terme utilisé pour /'anéantissement des contrats à exécution instantanée,
comme le contrat de vente. Elle a un effet rétroactif, ce qui signifie que les choses sont remises en
l'état comme si le contrat n 'avait jamais existé.
2) La résiliation
La résiliation est le terme utilisé pour l'anéantissement des contrats à exécution successive,
comme le contrat de bail . L'anéantissement n'a pas d'effet rétroactif, il n'opère que pour l'avenir.
D - La sanction destinée à réparer les conséquences préjudiciables

d'une inexécution
Il s'agit de la responsabilité civile contractuelle. Une des parties au contrat qui, du fait d'une
inexécution de ses obligations, a causé un préjudice au cocontractant et doit le réparer. Cette
réparation s'effectue sous forme de dommages-intérêts.
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1) Les conditions de mise en œuvre de la responsabilité contractuelle

Pour engager la responsabilité civile contractuelle d u contractant défaillant, il faut la réunion de
trois conditions.
Il consiste en une inexécution totale ou partielle de l'obligation prévue au

contrat. Le créancier doit apporter la preuve de cette « faute contractuelle ».
Cette preuve diffère selon que l'obligation contractuelle est de moyens ou de
résultat.
Un fait générateur Obligation de moyens : le créancier devra prouver que le débiteur n'a pas mis
en œuvre tous les moyens dont il disposait. Qu'il n'a pas agi en « bon père de
famille », c'est-à-dire en tant que personne prudente, avisée et diligente.
Obligation de résultat : dès lors que le résultat n'est pas atteint, la faute du
débiteur est présumée.
Un dommage Il doit être certain, direct et immédiat. Il peut être corporel, matériel ou moral.
Un lien de causal ité Le dommage doit être la conséquence directe de l'inexécution du contrat.
Suite à l'engagement de la responsabilité civile contractuelle, le juge fixe le montant des dom
mages-intérêts q u i peuvent être compensatoires (réparation de la perte subie ou du gain man
qué) ou moratoires (réparation du préjudice lié à un retard d'exécution).
2) Les causes d'exonération de la responsabilité contractuelle
Le contractant défaillant, pour sa défense, peut faire valoir une cause d'exonération. Le juge déci
dera de la réalité de la cause invoquée et de son étendue (totale ou partielle).
Pour être retenu, le fait qu i a empêché l'exécution du contrat doit être irrésis-
La force majeure tible, imprévisible et extérieur au débiteur de l'obligation, par exemple une
tempête, une inondation.
Lorsque ce fait a les mêmes caractères que la force majeure, l'exonération est
Fait d ' u n tiers totale. Sinon, il y a partage de responsabilité entre le tiers et le débiteur (respon-
sabilité in solidum).
Faute d u créancier Lorsque ce fait a les mêmes caractères que la force majeure, l'exonération est
de l'obligation totale. Sinon, il y a exonération partielle selon la gravité de la faute du créancier.
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4 + LES CLAUSES CONTRACTUELLES PARTICULIÈRES

Les parties peuvent introduire des clauses particulières dans le contrat qu'elles concluent et qui
peuvent concerner son exécution ou leur responsabilité.
Les clauses liées à l'exécution du contrat

Clause acceptée par l'acheteur d'un bien qui prévoit que la propriété du bien
acheté n'est transférée qu'après le paiement intégral du prix. Cette clause doit
figurer dans un écrit établi au plus tard au moment de la livraison. La clause de
réserve de propriété peut porter sur tout type de biens, meubles et immeubles,
Clause de réserve de pro-
corporels ou incorporels. En cas de non-paiement, le bien ne peut plus être reven-
priété
diqué lorsqu'il a été transformé par le client ou incorporé à un autre bien et que
sa récupération ne peut pas s'effectuer sans dommage. En cas de redressement
judiciaire (voir Fiche 1 5), le vendeur a un droit de revendication dans les trois
mois de la publication du jugement d'ouverture.
Clause de transfert de Clause qui fait échec au principe res perit domino. Les risques sont supportés par
risques le vendeur tant que la chose n'est pas en possession de l'acquéreur.
Les clauses liées à la responsab i l ité
En cas de dommage, le débiteur doit procéder à une indemnisation sans pouvoir
Clause de garantie
invoquer une cause étrangère.
Clause exclusive de respon- En cas de dommage, le débiteur est totalement exonéré de sa responsabilité.
sabilité Clause non valable en cas de faute intentionnelle ou lourde du débiteur.
Clause l i mitative de respon-
Clause qui fixe un plafond de dommages-intérêts.
sabilité
Clause par laquelle les parties fixent forfaitairement et par avance un montant
Clause pénale
d'indemnité à verser en cas d'inexécution de l'obligation contractuelle.
Attention ! Sont à rapprocher de ce tableau toutes les autres clauses définies dans les différentes fiches de cet
ouvrage et qui sont liées au contrat.
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+ Application
Cour de cassation chambre commerciale, 31 janvier 2012
« Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 21 octobre 2010), que la société Morgan ayant été mise en redres
sement puis liquidation judiciaires les 24 décembre 2008 et 5 mai 2009, la société Fashion group (société
Fashion) a revendiqué des marchandises qu 'elle lui avait vendues, en se prévalant de la clause de réserve de
propriété figurant sur ses factures ; que le liquidateur a contesté /'acceptation de la clause par /'acquéreur ;
Attendu que le liquidateur fait grief à l'arrêt d'avoir accueilli la demande de revendication portant sur les
marchandises livrées à partir du 30 octobre 2008 et correspondant aux sixième, septième et huitième factures
de la société Fashion, alors, selon le moyen, qu'à défaut de contrat-cadre, une clause de réserve de propriété
n 'est opposable pour des ventes successives et autonomes que si, pour chacune d'elles, la clause a été stipu
lée par écrit et acceptée par l'acheteur au plus tard au moment de la livraison ; que /'existence d'un courant
d'affaires ayant donné lieu à des ventes pour lesquelles une clause de réserve de propriété était stipulée sur
les factures correspondantes ne caractérise pas /'acceptation de cette clause pour les ventes suivantes ; qu'en
retenant que la société Morgan avait nécessairement eu connaissance de la clause de réserve de propriété
figurant sur toutes les factures de la société Fashion, tandis que, à défaut de contrat-cadre, /'existence de
ventes antérieures ayant donné lieu, après livraison, à la remise de factures stipulant une clause de réserve
de propriété ne caractérisait pas /'acceptation par la société Morgan d'une telle clause pour les ventes posté
rieures et autonomes des biens revendiqués, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de
/'article L. 624- 1 6 du Code de commerce ;
Mais attendu qu 'il résulte des dispositions de l'article L. 624- 1 6, alinéa 2, du Code de commerce, rendues
applicables à la liquidation judiciaire par /'article L. 64 1 - 1 4, alinéa 1er, du même code, qu'à défaut d'écrit
régissant un ensemble d'opérations commerciales convenues entre les parties, /'acceptation par le débiteur
de la clause de réserve de propriété s'apprécie pour chaque vente objet de celle-ci au plus tard à la date de la
livra son,
i cette acceptation pouvant, suivant les circonstances, être déduite de /'existence de relations d'affaires
et de la réception par le débiteur, dans le courant de ces relations, de factures antérieures comportant la
clause litigieuse, sans protestation de sa part ; qu'ayant relevé que les sociétés Fashion et Morgan étaient en
relations d'affaires depuis septembre 2008 et que la société débitrice avait déjà, au 30 octobre 2008, date de
la première livra son
i impayée, reçu cinq factures mentionnant lisiblement la clause de réserve de propriété puis
retenu qu'elle en avait eu ainsi conna ssance
i et fait ressortir qu'elle l'avait acceptée par /'exécution du contrat,
la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n 'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ;
Quelle est la position de la Cour de cassation dans cette affaire ?
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Correction
La Cour de cassation considère qu'à défaut d ' u n contrat-cadre entre commerçant prévoyant l'application
systématique d'une clause de réserve de propriété, l'a cceptation par le débiteur de la clause s'apprécie
suivant les circonstances et peut être déduite de l'existence de relations d 'affaires et de la réception par le
débiteur, dans le courant de ces relations, de factures a ntérieures comportant une telle clause sans mani
festation de sa part d ' u n désaccord.
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Le c:antrat de vente FICHE
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Selon l'article 1 582 d u Code civil, la vente se définit comme la « convention par laquelle l'un
s'oblige à livrer une chose, et l'autre à la payer. Elle peut être faite par acte authentique ou sous
seing privé » .
1 + LES CONDITIONS DE FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

Le contrat est formé et la propriété de la chose est transférée de manière instantanée lorsque les
parties conviennent de la chose et du prix. Le transfert de la propriété peut être différé (existence
d ' u n terme, clause de réserve de propriété . . . ).
Le contrat de vente est en principe un contrat consensuel (voir Fiche n° 1 6). Il existe certaines
dérogations à ce principe. Par exemple, lorsque la vente porte sur un bien immobilier, l'acte de
vente est notarié.
Le contrat de vente doit respecter les conditions générales de validité de formation étudiées
Fiche 1 6. Parfois, des avant-contrats peuvent précéder la signature d'un contrat de vente.
A - Les avant-contrats
1) La promesse de vente (ou promesse unilatérale)
Dans la promesse de vente, le propriétaire d'un bien s'engage auprès du futur acheteur, qui ver
sera en contrepartie une indemnité d'immobilisation, à lui vendre son bien à un prix déterminé
pendant une certaine période. Le propriétaire s'engage à ne pas renoncer à la vente et à ne pas
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proposer le bien à un autre acheteur. L'indemnité d'immobilisation sera imputée sur le montant à
payer si l'acheteur décide d'acheter ou sera conservée par le propriétaire, si l'acheteur n'acquiert
pas le bien.
Pour être valable, cette promesse doit être constatée par acte authentique ou sous-seing privé,
enregistré dans le délai de dix jours à compter de la date de son acceptation par le bénéficiaire.
2) Le compromis de vente (ou promesse synallagmatique)
Dans le compromis de vente, les parties s'engagent mutuellement à conclure la vente à un prix
déterminé. Le compromis a la valeur juridique d'une vente. Si l'une des parties décide de renoncer
à la vente, l'autre partie peut l'obliger à s'exécuter en saisissant la justice. Lors de la signature du
compromis, l'acquéreur verse une partie du prix de vente (dépôt de garantie) qui s'imputera sur la
somme à payer lors de la signature du contrat de vente qui opère transfert de propriété.
B - La chose
La chose, objet de la vente, peut être un bien corporel ou incorporel, meuble ou immeuble. Elle
doit :
- être dans le commerce et être la propriété de la personne qui la vend ;
- être déterminée ou déterminable ;
- exister ou être définie (pour les choses futures) au moment de la formation du contrat.
C - Le prix
Le prix, matérialisé par une somme d'argent, est en principe librement déterminé par les parties.
Il est un élément essentiel de formation du contrat de vente. Il doit remplir plusieurs conditions
sous peine d'être entaché de nullité absolue :
- être certain : déterminé ou déterminable. À défaut le contrat est entaché de nullité absolue ;
- être sérieux : non simulé (les parties conviennent de ne pas payer le prix) ou dérisoire.
En cas de lésion qui est un déséquilibre entre les obligations réciproques des parties, le contrat
peut être annulé ou le prix réduit. Pour un immeuble, le montant de la lésion doit être de plus
des 7/1 2e de la valeur de l'immeuble. Le délai de l'action en rescision pour lésion est de 2 ans à
partir de la vente.
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FICHE 1 8 + Le contrat de vente 1 43
D - Les limites à la liberté contractuelle

Il existe principalement 4 limites :
Il est interdit pour certaines personnes, du fait de leur qualité, d'acquérir certains
Au droit d'acheter
biens (ex. : le tuteur concernant les biens du mineur ou du majeur protégé).
Il est interdit à certaines personnes en raison de leur statut, d'acquérir certains
Au droit de vendre
biens (ex. : un mineur ne peut pas acheter de lui-même un immeuble).
Personne ne peut être contraint de vendre un bien. Il existe des aménagements à
Au droit de ne pas vendre ce principe (ex. : dans le domaine commercial, un professionnel ne peut refuser
de vendre un bien à un particulier sauf motif légitime).
Le contractant est tenu de contracter avec une personne déterminée à l'avance
Au choix du cocontractant
(ex. : un contrat qui contient une clause d'approvisionnement exclusif).
E - Le droit à renonciation et le droit à rétractation

En cas de démarchage à domicile, à résidence ou sur le lieu de travail :
Le droit à renonciation l'acheteur a la possibilité de renoncer à sa commande ou à son engagement
d'achat dans les 7 jours.
En cas de vente à distance, le consommateur dispose d'un délai de 7 jours pour
Le droit à rétractation
se rétracter sans avoir à donner de motifs ou à payer des pénalités.
2 + LES EFFETS DU CONTRAT DE VENTE

Lors d'un contrat de vente, le transfert de propriété a lieu, en principe, dès l'échange des consen
tements. Selon le principe res perit domino, le propriétaire supporte les risques liés à la chose.
Les parties peuvent y déroger notamment par une clause de réserve de propriété. Les parties au
contrat de vente sont tenues chacune à des obligations.
A - Les obligations du vendeur

Le vendeur est tenu à différentes obligations et garanties envers l'acheteur.
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1) Les obligations envers racheteur
La délivrance est la remise (ou la mise à disposition) de la chose à l'acheteur pour

qu'il en prenne possession. Le vendeur doit délivrer une chose conforme à ce
qui a été prévu a u contrat. Il doit délivrer les accessoires de la chose et tout ce
Obligation de d é l iv ra n ce
qui est destiné à son usage. Le lieu de délivrance est le lieu où se situe la chose.
La délivrance peut être im médiate ou non. Tant que la chose n'est pas délivrée,
le vendeur doit conserver la chose.
Le vendeur est tenu d'expliquer clairement ce à quoi il s'oblige (information

précontractuelle). Les informations portent sur le contenu du contrat, les carac-
Obligation d'i nformation et téristiques essentielles et les modalités et conditions d'uti lisation de la chose
de con sei l ainsi que sur les précautions d'emploi.
Le vendeur doit conseiller l'acheteur de manière pertinente par rapport aux objec-
tifs et attentes de ce dernier.
Le vendeur professionnel est tenu de livrer une chose exempte de tout vice ou
Obligation de sécurité
de défaut de fabrication de nature à créer un danger.
2) Les garanties envers l'acheteur
Le vendeur doit, sous peine d'indemnisation, défendre l'acquéreur (de bonne

foi) contre le trouble apporté à la possession de son bien. Le contrat de vente
La garantie d'éviction peut inclure des clauses qui écartent l'application de cette garantie, par exemple
la clause d'achat « aux risques et périls » . Si l'éviction est totale, l'acheteur pourra
demander la résolution d u contrat de vente en plus de dommages-intérêts.
Elle s'impose dans les contrats conclus entre professionnels et non-profession-

nels. Elle couvre les défauts cachés (et non apparents) de la chose vendue qui la
rendent impropre à l'usage auquel on la destine ou qui diminuent telle-
ment cet usage que l'acheteur ne l'aurait pas acquise ou n'en aurait donné
qu'un moindre prix s'il les avait connus. Le vice doit être inhérent à la chose,
antérieur à la vente et se révéler au moment de se servir de la chose. L'acquéreur
La garantie des vices cachés
dispose de deux actions possibles : l'action rédhibitoire (résolution de la vente) ou
estimatoire (diminution du prix de la chose). Le délai d'action est de 2 ans à
compter de la découverte du vice. Le vendeur peut se soustraire à cette garantie
par la preuve du caractère apparent du vice ou de l 'expiration du délai pour agir.
La garantie des vices cachés peut être étendue ou réduite. Pour le vendeur cette
réduction de garantie joue s'il est de bonne foi.
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FICHE 1 8 + Le contrat de vente 1 45
En l'absence de précisions contractuelles, la conformité de la chose s'apprécie au

regard de l 'usage habituel attendu pour un bien identique. Si le contrat précise
les attentes de l'acheteur par rapport au bien : la conformité s'apprécie au regard
de ce qui a été prévu contractuellement.
Le défaut doit exister lors de la délivrance ou pendant les 6 mois qui suivent.
La garantie de conformité
Le délai pour agir est de deux ans. La garantie ne peut être écartée par une
clause.
L'acheteur peut prétendre à la réparation, au remplacement du bien, à la réduc
tion du prix ou à la résolution de la vente. Il peut également demander des
dommages-intérêts.
B - Les obligations de l'acheteur

1) L'obligation principale : le paiement du prix
En principe, le prix est exigible au moment de la délivrance de la chose. En cas de non-paiement par
l'acheteur, le vendeur peut refuser de délivrer la chose vendue (exception d'inexécution), agir en
exécution forcée ou faire jouer le privilège du vendeur (droit de préférence par rapport aux autres
créanciers). Il peut également demander la résolution du contrat.
2) Les obligations complémentaires
Le contrat peut prévoir d'autres obligations supportées par l'acheteur comme le retirement de la
chose ou fixer des modalités de la revente.
+ Application
M. et Mme Lac/aux ont acheté une maison secondaire en pleine campagne qui date de 1 940. Lors des travaux
de rénovation, ils ont découvert que certaines poutres étaient infestées d'insectes xylophages. Ils souhaitent
agir contre les acheteurs sur le fondement de la garantie des vices cachés. Les vendeurs, quant à eux, se
prévalent d'une clause d'exclusion de garantie figurant dans l'acte de vente. Les acheteurs font valoir que les
vendeurs connaissaient ce vice puisque certains travaux avaient été apparemment réalisés pour soutenir de
poutres déjà endommagées par les mêmes insectes.
La clause d'exclusion de garantie peut-elle s'appliquer en l'espèce ?
Correction
Une clause de non-garantie des vices cachés peut être introdu ite dans un contrat dans lequel le vendeur est
un non-professionnel mais ce vendeur doit être de bonne foi. Il ne doit pas avoir eu connaissance d u vice
avant la vente. Si les acheteurs peuvent apporter cette preuve par un rapport d 'expert notamment, alors la
0 clause ne peut s'appliquer en l es p èce .
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l.'.)
Le c:antrat d'entrepri§e FICHE
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1 + LA DÉFI NITION DU CONTRAT D'ENTREPRISE

Le contrat d'entreprise, anciennement appelé contrat de louage d'ouvrage, est un contrat par
lequel un entrepreneur s'engage, moyennant une rémunération, à exécuter un travail
pour son client (maÎtre de l'ouvrage). Le contrat d'entreprise se caractérise donc par une obli
gation de faire qui est la réalisation d ' u n ouvrage constitué de tâches matérielles (par exemple, la
construction d'une maison) ou intellectuelles (par exemple, une étude graphologique).
L'entrepreneur exécute le travail en son nom. Il travaille pour son propre compte et au service
d ' u n client. Le contrat d'entreprise n'est donc pas un contrat de travail car il n'existe pas de lien
de subordination entre l'entrepreneur et le client. Par contre, si au regard d'un faisceau d'indices
(mode de rémunération, conditions d'exécution de la prestation . . . ) il s'avère que l'entrepreneur est
sous les ordres et d i rectives de son client de telle manière que son indépendance ne peut plus être
caractérisée, le juge pourra requalifier le contrat d'entreprise en contrat de travail et faire appliquer
la législation correspondante.
2 + LES CONDITIONS DE FORMATION DU CONTRAT D'ENTREPRISE

Le contrat d'entreprise est en principe un contrat consensuel, les parties sont engagées par le
simple échange des consentements. Le contrat n'est pas soumis à une forme particulière. Par
exception, la loi exige un écrit pour certains types de contrats d'entreprise particuliers, par
exemple pour la construction de maison individuelle ou pour les contrats d'entreprise conclus entre
professionnel et consommateur (la date limite d'exécution de la prestation doit être indiquée par
o
c
écrit).
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Le contrat d'entreprise doit respecter les conditions de validité de formation (voir Fiche 1 6). Le
contrat d'entreprise a pour objet : un travail sur une chose ou la fourniture d'un service.
La détermination du prix (de la rémunération) de la prestation n'est pas en principe une condition
de validité du contrat. Par exception, dans les contrats de consommation le prix doit faire l'objet
d'une information préalable. Les usages veulent que la conclusion du contrat d'entreprise soit pré
cédée de l'établissement d'un devis (étude descriptive de la prestation à effectuer). Ce n'est donc
pas une obligation. Le devis est en principe gratuit. Lorsque les parties sont d'accord sur le devis,
le prix mentionné doit être respecté. Si par la suite, l'ouvrage nécessite une augmentation de prix :
Je client doit donner son accord.
3 + LES EFFETS DU CONTRAT D'ENTREPRISE

La conclusion d'un contrat d'entreprise est soumise à différentes obligations.
A - Les obligations de l'entrepreneur

1) L'obligation d'exécuter la prestation et de la livrer
L'entrepreneur doit exécuter la prestation promise selon les règles de l'art exigées par sa profession
et conformément aux besoins de son client. L'entrepreneur est tenu à la garantie de conformité
pour les contrats portant sur la fabrication de biens corporels. Il doit ensuite la livrer (la remettre à
son client) en respectant le délai indiqué dans le contrat, sous peine d'indemnité ou de résolution
du contrat. En l'absence d'indications particulières, le délai doit être raisonnable.
En cas de défaut d'exécution ou d'exécution partielle, le client peut demander l'exécution
forcée de l'ouvrage ou faire exécuter par un autre entrepreneur la prestation aux frais de l'entre
preneur initial.
En cas de mauvaise exécution, le client peut demander à l'entrepreneur de recommencer le
travail à exécuter. Il peut également refuser la livrai.son et ne rien exiger (pratique du « laissé pour
compte » ) : le client ne paiera pas le prix demandé par l'entrepreneur. Le client peut également
demander la réfaction du contrat.
En cas de préjudice, le client peut engager la responsabilité de l'entrepreneur. Il faut alors recher
cher dans le contrat si l'obligation est de résultat ou de moyens : la faute est présumée lorsque
l'obligation est de résultat et reste à prouver lorsque l'obligation est de moyens.
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FICHE 1 9 + Le contrat d'entreprise 1 49
2) L'obligation de conservation et de restitution de la chose confiée

Le contrat d'entreprise peut porter sur une chose qui est confiée à l'entrepreneur (ex. : un véhicule
donné en réparation à un garagiste). Si la chose est détériorée ou a péri, sa responsabilité contrac
tuelle est engagée à moins qu'il prouve qu'il n'a commis aucune faute.
3) L'obligation d'information et de conseil
L'obligation d'information est un devoir de rensei gnement dont l'étendue varie selon le degré de
spécialisation de l'entrepreneur.
L'obligation de conseil peut être principale (ex. : un conseil dispensé par un avocat) ou accessoire.
L'entrepreneur doit conseiller le client (opportunité de la prestation et des objectifs à atteindre . . . ). Il
doit attirer l'attention sur les risques, les inconvénients, limites et les conséquences de la prestation.
Il doit expliquer le mode d'emploi quand cela est nécessaire.
4) L'obligation de sécurité
Elle est une obligation de résultat et porte sur les prestations exécutées par l'entrepreneur qui ne
doivent causer aucun danger ni sur les personnes ni sur les biens. Comme pour le contrat de vente,
il est possible de mettre en œuvre, depuis une loi de 1 998, la responsabilité du fait des produits
défectueux : « les produits et les services doivent, dans des conditions normales d'utilisation ou
dans d'autres conditions raisonnablement prévisibles par le professionnel, présenter la sécurité
à laquelle on peut légitimement s 'attendre et ne pas porter atteinte à la santé des personnes » .
B - Les obligations d u client

1) L'obligation de réception
Le client doit reconnaître la bonne exécution de la prestation. La réception permet au maître
d'ouvrage de constater l'achèvement de l'ouvrage, sa conformité à ce qui a été commandé. La
réception sans réserve empêche de faire jouer la garantie de conformité. Le client ne peut plus
invoquer de vices apparents et le prix devient exigible. Les risques et la garde de la chose sont
transférés au client. Le client peut aller sur le terrain de la responsabilité décennale s'il s'agit d'une
construction.
La réception peut se faire en une ou plusieurs fois. Elle peut avoir lieu avant la livraison (le maître
de l'ouvrage doit donner son accord avant toute prise de possession) ou après.
2) L'obligation de paiement du prix
Le paiement s'effectue après achèvement de la prestation . Les parties peuvent convenir qu'une pro-
g vision ou qu'un acompte sera versé. En cas de non-paiement, l'entrepreneur a un droit de rétention.
3) L'obligation de retirement
Le client doit retirer la chose confiée à l'entrepreneur lorsque celui-ci a exécuté sa prestation.
Lorsque ce retirement n'a pas lieu au bout d'un an, l'entrepreneur peut demander en justice la
vente de la chose aux enchères publiques pour se faire payer sur le prix.
+ Applicatio n
--
� ��--
Arrêt de la Cour de cassation, 3e chambre civile, 3 1 janvier 2007

« Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 1 4 juin 2005), qu'à la suite de /'édification de logements en bord
de mer, des désordres sont apparus affectant notamment les façades et les garde-corps, et donnant lieu à des
travaux de réparation à /'occasion desquels le syndicat des copropriétaires a souscrit une police «dommages
ouvrage» auprès de la Société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics (SMABTP) ; que sont
intervenues à cette opération pour les garde-corps, la société Schuco qui en a fourni les sabots la société
Fondalu qui les a fabriqués (. . .) et la société EMGEPE qui les a peints ,· qu'à la suite de nouveaux désordres, le
syndicat des copropriétaires a demandé réparation du préjudice subi par la copropriété ;
Sur le moyen unique du : Vu l'article 1382 du Code civil ;
Attendu que pour rejeter les demandes en garantie de la société Schuco International et de la société Fonda/u
à /'encontre de la société EMGEPE, l'arrêt retient, par motifs adoptés, que cette dernière n'a aucune obligation
de conseil à leur égard ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le devoir de conseil peut s'étendre aux entrepreneurs entre eux, dès lors que
le travail de l'un dépend du travail de l'autre, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision, de
ce chef ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le moyen unique du pourvoi principal n° 05- 1 9.334 ni sur les
pourvois incidents qui ne seraient pas de nature à permettre /'admission des pourvois ,·
PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE »
Quelle position prend la Cour de cassation sur l'étendue de /'obligation de conseil lorsque plusieurs
entrepreneurs interviennent sur un même ouvrage ?
Correction
En l'espèce, trois entreprises intervenaient sur des gard e-corps de logements constru its en bord de mer :
l ' u ne a fourni les sabots, l'autre les a fabriqués et la dernière les a peints. Quel que soit leur degré d ' i nter
vention à l'ouvrage, elles étaient toutes trois débitrices d'une obligation de conseil entre elles puisqu'elles
étaient, dans leur travail, dépendantes les unes des autres.
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Le§ c:antrat5 relatif§
FICHE
au fond§ de c:ammerc:e
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1 + LE CONTRAT DE LOCATION-GÉRANCE D'UN FONDS DE COM M ERCE

Il s'agit d ' u n contrat par lequel le propriétaire d'un fonds d e commerce ou artisanal e n concède
totalement ou partiellement la location à un gérant q u i l'exploite à ses risques et périls. Il ne faut
pas confondre la location du fonds de commerce et la location du lieu où est exploité le fonds
(bail commercial). Le propriétaire du fonds peut ne pas être également propriétaire du lieu où est
exploité le fonds. Le contrat de bail (voir Fiche n° 1 3) liant le propriétaire d u fonds de commerce
au propriétaire du local commercial peut interdire la location-gérance. L'usufruitier d'un fonds peut
le louer sans demander l'accord du nu-propriétaire.
A - Les conditions spécifiques de la location-gérance

1) Les conditions de forme
Le contrat de location-gérance doit respecter les conditions de validité de formation des contrats
(voir Fiche 1 6). Dans les 1 5 jours de sa signature, le contrat doit faire l'objet d'une publicité pour
être connu des tiers :
- avis inséré dans un journal d'annonces légales (JAL) ;
- demande d'immatriculation au Registre du commerce et des sociétés (RCS) ou au répertoire
des métiers par le locataire-gérant (non encore immatriculé) dans les 1 5 jours qui suivent le
début de son activité. En effet, le locataire-gérant devient commerçant ou artisan du fait de la
conclusion du contrat de location-gérance ;
0 - avis publié au BODACC (Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales).
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Jusqu'à la publication du contrat de location-gérance et pendant un délai de six mois à compter

de cette publication, le loueur du fonds est solidairement responsable (voir Fiche 1 7) avec le
locataire-gérant des dettes contractées par celui-ci à l'occasion de l'exploitation du fonds.
2) Les conditions de fond
Les personnes physiques ou morales qui concèdent une location-gérance doivent avoir exploité
pendant deux années au moins le fonds mis en gérance. À défaut le contrat est nul.
Ce délai peut être supprimé ou réduit par ordonnance du président du TGI lorsque le loueur
justifie qu'il est dans l'impossibilité d'exploiter son fonds personnellement ou par l'intermédiaire
de préposés (salariés).
Ce délai n'est pas applicable notamment aux majeurs protégés, aux héritiers ou légataires d'un
commerçant ou d ' u n artisan décédé (article L. 1 44-5 du Code de commerce).
À l'occasion de la conclusion d'un contrat de location-gérance, les créanciers du propriétaire d u
fonds peuvent craindre pour l e paiement d e leurs créances. La loi leur permet d e saisir l e tribunal
de commerce afin que celui-ci déclare immédiatement exigibles les dettes lorsqu'il considère
que la location-gérance met en péril leur recouvrement. L'action doit être introduite dans le délai
de 3 mois à dater de la publication du contrat de location-gérance dans un JAL.
B - Les effets du contrat de location-gérance

1) Les obligations des parties pendant l'exécution du contrat
Le contrat de location-gérance entraîne des obligations à la charge du propriétaire du fonds et du
locataire gérant.
Locata ire gérant Propriétaire du fonds

- Payer une redevance
- Exploiter le fonds conformément à sa destination et - Délivrer le fonds (mettre à disposition) composé des
assurer un niveau d'activité et de rendement équiva- biens nécessaires à son exploitation.
lent à l'exploitation antérieure (si le locataire-gérant - Assurer une jouissance paisible du fonds (absence
n'exploite pas le fonds pendant deux ans, le contrat de concurrence).
est entaché de nullité).
Le locataire peut sous-louer le fonds si le propriétaire l'y autorise.
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FICHE 20 + Les contrats relatifs a u fonds de commerce 1 53
2) Les obligations des parties à la fin du contrat

Le contrat prend fin par l'arrivée du terme, en cas d'inexécution du contrat ou de disparition d u
fonds. Un avis est inséré dans u n JAL dans les 1 5 jours q u i suivent l a fin du contrat. Le locataire
gérant doit restituer tous les éléments qui composent le fonds.
En cas de moins-values (baisse de la valeur du fonds), le locataire-gérant peut être amené à
rembourser le propriétaire si le contrat de location-gérance prévoit la restitution du fonds en l'état.
En cas de plus-values (augmentation de la valeur du fonds), le propriétaire bénéficie de cette
plus-value sans avoir à verser d'indemnité au locataire-gérant.
Si le locataire a procédé à une extension de fonds ou a réalisé des apports personnels, le pro
priétaire q u i souhaite en bénéficier doit verser une indemnité égale à leur valeur.
La fin de la location-gérance rend immédiatement exigibles les dettes liées à l'exploitation d u
fonds, contractées par l e locataire-gérant pendant l a durée d e l a gérance.
2 + LE CONTRAT DE VENTE DU FONDS DE COM M ERCE

Le contrat de vente de fonds de commerce doit respecter les conditions de validité de tous les
contrats (voir Fiche 1 6) mais aussi des conditions spécifiques énoncées par le Code de commerce.
A - Les conditions spécifiques de la vente d'un fonds de commerce

1) Les mentions obligatoires du contrat de vente
Le contrat de vente d'un fonds de commerce doit contenir les mentions suivantes :
- le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d'acquisition et le prix de cette
acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel ;
- l'état des privilèges et nantissements grevant le fonds ;
- le chiffre d'affaires q u ' i l a réalisé durant les trois exercices comptables précédant celui de la
vente, ce nombre étant réduit à la durée de la possession du fonds si elle a été inférieure à trois
ans ;
- les résultats d'exploitation réalisés pendant le même temps ;
- le bail, sa date, sa durée, le nom et l'adresse d u bailleur et du cédant, s'il y a lieu.
Si une des mentions manque, la nullité peut être invoquée pour vice du consentement (dol). La
nullité encourue est relative, cela signifie que seu l l'acquéreur a la possibilité d'engager l'action
0 en nullité qui se prescrit par 1 an à partir du jour de la vente.
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Si une des mentions est inexacte, l'acquéreur peut demander la restitution du prix avec la remise
du fonds de commerce pour vice caché. Il peut également demander la diminution du prix.
2) Les obligations comptables et financières au moment de la vente
Selon les termes du Code de commerce, au jour de la cession, le vendeur et l'acheteur visent :
- tous les livres de comptabilité tenus par le vendeur durant les 3 exercices comptables pré-
cédant celui de la vente (ce nombre est réduit à la durée de possession du fonds si elle a été
inférieure à 3 ans) ;
- un document présentant les chiffres d'affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier
exercice et le mois précédant celui de la vente.
Les livres font obligatoirement l'objet d'un inventaire signé par les parties. Le vendeur doit impé
rativement les mettre à la disposition de l'acheteur pendant 3 ans, à partir de l'entrée en jouissance
du fonds.
3) Les éléments du fonds faisant l'objet de la cession
Les éléments du fonds peuvent être cédés en totalité ou non. La cession partielle du fonds est
possible si la partie cédée comporte la clientèle et les éléments indispensables à l'exploitation du
fonds.
Éléments incessibles É léments cessibles
- Le matériel, l'outillage et les marchandises

- Les créances et les dettes d u vendeur
- La clientèle et l'achalandage
- Les livres de commerce
- Le nom et l'enseigne commerciale
- Les immeubles
- Certains contrats : le contrat de bail, les contrats de
- Les contrats (sauf exceptions)
travail, les contrats d 'assurance et d'édition
4) La publicité de la vente et le droit d'opposition des créanciers

a) La publicité de la vente
La vente doit faire l'objet d'une publicité dans un JAL dans les 15 jours à compter de la date de
l'acte de cession. L'acheteur doit ensuite demander la publication au BODACC auprès du greffe
du tribunal de commerce.
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b) Le droit d'opposition des créanciers

Les créanciers (dont la créance est ou non exigible) d isposent d'un droit d'opposition (par exploit
d ' h uissier) qui ne peut être exercé que dans les 1 0 jours de la publication au BODACC de l'acte
de vente. Cette opposition entraîne le blocage du prix de vente du fonds de commerce pour
l'acquéreur.
Si l'acheteur paie avant l'expiration de ce délai, il pourra, en cas d'opposition effective, être obligé
de verser une deuxième fois le prix du fonds.
Lorsqu'un créancier estime que le prix de vente ne peut désintéresser tous les créanciers, il peut
faire une surenchère du sixième du prix de vente dans les 20 jours à compter de la publication au
BODACC . Le fonds est alors remis en vente à ce prix.
Attention ! Le bailleur qui refuse la cession peut racheter lui-même le fonds de commerce.
B - Les effets du contrat de vente de fonds de commerce

1) Les obligations du vendeur
Le vendeur du fonds de commerce est tenu à trois types d'obligations : de délivrance, des vices
cachés et de non-concurrence.
Le vendeur doit, sous peine de résolution de la vente ou de réfaction d u contrat,

Obligation de délivrance délivrer tous les biens compris dans l'acte de vente (remise du contrat de bail à
l'acquéreur, des marchandises et autres biens mobil iers en main propre).
Le vendeur est tenu des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent
impropre à l'usage auquel on la destine ou qui diminuent tellement cet usage,
Garantie des vices cachés que l'acheteur ne l'aurait pas acquise, ou n'en aurait donné qu'un moindre prix,
s'il les avait connus. Le vendeur ne peut s'exonérer de sa responsabilité pour
force majeure.
Existence d'une clause : elle doit être limitée quant à son objet et à son mode
d'exercice et quant à son étendue géographique. En cas de non-respect de cette
Obligation obligation, des dommages-intérêts peuvent être demandés.
de non-concurrence Absence ou expiration de la clause : le vendeur peut se rétablir à proximité de
son ancien fonds de commerce s'il s'engage à s'abstenir de tout acte de nature à
diminuer l'achalandage et à détourner la clientèle du fonds cédé.
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2) Les droits du vendeur

Le vendeur bénéficie d'un privilège en cas de non-paiement d u prix par l'acquéreur et peut égale
ment demander la résolution de la vente.
Lorsque la vente a été constatée par acte notarié ou sous-seing privé enregistré
au greffe du TC avec inscription du privilège du vendeur dans les 1 5 jours à
compter de la vente : le vendeur a un droit de suite et un droit de préférence
Le privilège d u vendeur
(le vendeur est payé par p référence à tous les autres). Le vendeur peut exiger la
vente forcée du fonds. Il est garanti sur le paiement du prix et les i ntérêts sur
deux années.
Si l'acheteur ne paie pas le prix, le vendeur peut demander la résolution de la

vente. Il faut pour cela que l'action résolutoire soit mentionnée lors de l'inscrip-
tian du privilège et que le vendeur informe les créanciers inscrits de sa demande
L'action résolutoire de résolution.La résolution peut être amiable ou judiciaire. Le vendeur reprend
alors tous les éléments du fonds compris dans la vente. Il doit à l'acquéreur le prix
des marchandises et du matériel existant au moment de la reprise. Si le fonds a
subi des pertes, l'acheteur doit une indemnité au vendeur.
3 + LE NANTISSEM ENT DU FONDS DE C O M M ERCE
A - Définition
Le nantissement est une forme de gage et fait partie des sûretés réelles. Le nantissement porte
sur des biens incorporels comme le fonds de commerce (voir Fiche 1 3) alors que le gage porte
sur des biens corporels. Le contrat de nantissement peut donc se définir comme un contrat par
lequel un débiteur remet un bien incorporel à son créancier pour garantir sa dette. Le
nantissement peut concerner un fonds de commerce en totalité ou sur certains de ses éléments.
Le fonds est affecté en garantie d'une dette mais il n 'y a pas dépossession. Le débiteur continue
à exploiter son fonds.
B - Les éléments du fonds de commerce compris dans le nantissement

Peuvent être compris dans le nantissement d'un fonds de commerce : l'enseigne et le nom com
mercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage, le mobilier commercial, le matériel ou l'outil
lage servant à l'exploitation du fonds, les brevets d'invention, les licences, les marques, les dessins
et modèles industriels et de manière générale les droits de propriété intellectuelle. À défaut de
désignation expresse et précise dans le contrat de nantissement, il ne comprend que l'enseigne et
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le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage.
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C - Les formalités liées au nantissement

Le contrat de nantissement est constaté par un acte authentique ou par un acte sous-seing
privé. Il est enregistré dans les 1 5 jours de sa rédaction, sous peine de nullité, au greffe du tribunal
de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité.
D - Les effets du nantissement

Le nantissement assure au créancier un droit de suite et un droit de préférence. Le créancier
nanti est également protégé en cas d'opérations juridiques pouvant diminuer la valeur du fonds.
1) Le droit de suite et le droit de préférence
Ces droits permettent au créancier d'agir en cas de non-paiement du prix par l'acquéreur d u fonds
de commerce.
Droit pour le créancier nanti de faire saisir judiciairement le fonds de commerce

alors même qu'il a été vendu ou qu'il appartient à une autre personne que son
Droit de suite
débiteur, à moins que celle-ci ne désintéresse le créancier. Le fonds sera ensuite
vendu et le créancier sera payé sur le prix de vente.
Droit pour le créancier nanti de se faire payer sur le prix de vente du fonds de
Droit de préférence
commerce avant tous les a utres créanciers impayés du débiteur.
2) La protection contre les actes diminuant la valeur du fonds nanti

Cette protection intervient dans plusieurs cas : lorsque l'exploitant du fonds change d'activité ou
de lieu d'exercice d'activité mais aussi lorsque le bail est résilié.
L'exploitant du fonds souhaite changer d'activité. Il doit informer le créancier
Déspécialisation plénière nanti de cette déspécialisation. Ce dernier peut demander au tribunal la constitu-
tian de garanties supplémentaires.
L'exploitant du fonds souhaite changer de lieu pour exercer son activité. Il doit en
informer le créancier nanti dans les 1 5 jours avant le déplacement. Le créancier
Déplacement du fonds
nanti qui n 'accepte pas ce déplacement peut demander au tribunal la déchéance
du terme de la créance garantie.
Le bailleur qui souhaite résilier le bail doit en avertir le créancier nanti. Le créancier
La résiliation du bail dispose d ' u n mois pour éventuellement trouver une solution pour que le bail ne
soit pas résilié (payer les loyers, par exemple).
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+ Application
M. et Mme Fiole sont mariés sous le régime de la communauté légale. Ils ont créé, il y a trente ans, un fonds
de commerce de négoce de vins et spiritueux à Bordeaux (. . .). Lucien Fiole, qui n'a pas de successeur en vue,
confie à sa femme son projet de vendre son fonds de commerce. Mais cette dernière y est fermement oppo
sée. (Sujet examen)
M. FIOLE peut-il vendre son fonds de commerce sans l'accord de son épouse ?
Correction
Pour répondre à cette question, il faut faire référence également aux règles liées aux régimes matrimoniaux
(voir Fiche n° 9). E n cas de vente d ' u n fonds de commerce, les pouvoirs des époux dépendent de leur régime
matrimonial. Si le régime est celui de la communauté légale, chacun des époux a le pouvoir d'administrer
seul les biens communs et d'en d isposer. Toutefois pour certains biens comme le fonds de commerce, ils ne
peuvent vendre sans l'accord de l'autre époux. En l'espèce et compte tenu du régime matrimonial des époux
Fiole, Mme Fiole doit donner son consentement. Si Monsieur Fiole décide de vendre sans le consentement
de son épouse, celle-ci peut demander la nullité de la vente en justice dans un délai de deux ans à compter
de la connaissance de l'acte.
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Le§ c:antrat5 relatif§
FICHE
à la c:an5ammatian
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1 + LE CONTRAT DE CONSOM MATION
A - Définition
Le contrat d e consommation se définit comme un contrat de vente ou de prestations de ser
vices conclu entre un professionnel et un consommateur. Ce dernier est considéré comme la
partie faible au contrat et bénéficie d'une protection. Un consommateur est une personne qui se
procure un bien ou un service pour satisfaire un besoin autre que professionnel. La Cour
de cassation a adopté une définition extensive du consommateur permettant d'appliquer le régime
protecteur des consommateurs :
- à un professionnel, qui devient non-professionnel, lorsqu'il conclut un contrat sans lien avec sa
compétence professionnelle et son activité avec un autre professionnel ;
- à une personne morale lorsque le contrat est sans lien avec son activité et pour lequel elle fait
preuve d'une parfaite ignorance.
B - La protection du consommateur lors de la formation du contrat

Le contrat de consommation doit répondre aux conditions de validité de formation de tous les
contrats (voir Fiche 1 6).
1) Les obligations du professionnel
Le professionnel est tenu à différentes obligations : d'information, de conseil, de conformité du
0 bien ou du service et de sécurité.
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S u r les conditions de vente
Sur le prix : il est annoncé soit par marquage, étiquetage ou affichage. Il doit
être TIC et en euros. Si la chose est soldée, le vendeur doit faire figurer le prix
d'origine et le prix réduit.
Sur les modalités de paiement (acompte, arrhes, délai), les conditions de
résolution de la vente, les dispositions liées aux vices cachés (réparation,
remboursement) et les délais de livraison. La date limite de livraison doit être
indiquée lorsque le prix du bien ou de la prestation est supérieur à 500 €. En cas
de dépassement de plus de 7 jours à compter de cette date, le consommateur
Obligation d'information peut dénoncer le contrat. La sanction au manquement à cette obligation d'infor
mation est la nullité du contrat.
Sur le produit
Les caractéristiques essentielles et la qualité du produit : nature du produit,
mode d'emploi, date limite de consommation, lieu de fabrication.
La sécurité du produit : le vendeur doit attirer l'attention de l ' utilisateur d'un
produit sur les risques encourus ou les précautions à prendre pour éviter u n acci
dent ou une n uisance. La sanction au manquement à cette obligation d' informa
tion sur le produit est la réparation sous forme de dommages-intérêts.
Le professionnel est tenu à une obligation de conseil permettant au consomma-

Obligation de conseil teur de profiter de son expérience et de ses compétences. Elle est principale
ment exigée lorsque les intérêts vitaux du consommateur sont en jeu.
Au moment de sa délivrance, le bien ou le service doit être conforme au contrat

et respecter les normes en vigueur. A défaut, le vendeur doit répondre des
défauts de conformité dont la preuve incombe a u consommateur. En cas de
litige, le juge apprécie la commune intention des parties et le doute profite au
Obligation de conformité consommateur. Depuis la loi Hamon du 1 7 mars 20 1 4, cette obligation s'étend
aux défauts qui apparaissent dans les deux ans de l'achat. L'acheteur peut
obtenir la réparation, le remplacement ou la restitution du prix. En cas de
non-conformité du bien par rapport à sa destination : la garantie des vices cachés
trouve à s'appliquer.
Le vendeur a une obligation de sécurité des produits (voir Fiche 1 9) et doit infor-
Obligation de sécurité mer le consommateur des risques in hérents au produit. Il engage sa responsabi
lité civile délictuelle du fait des services et produits défectueux (voir Fiche 25).
2) Les règles liées à la publicité

Le vendeur ne doit pas effectuer de publicité trompeuse sur ce qu'il vend ni utiliser la publicité pour
dénigrer les produits ou services vendus par un concurrent.
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FICHE 2 1 + Les contrats relatifs à la consommation 161
La loi interdit les allégations, indications ou présentations fausses ou trom-

peuses concernant le bien ou le service proposé au client et qui concernent le
La publicité trompeuse
prix, l'origine, la nature, la composition, les qualités substantielles de l'objet du
contrat ou tout élément ayant déterm iné la vente.
Elle est a utorisée si le message est véridique et objectif et que les caractéris-
La publicité comparative
tiques comparées sont essentielles, significatives, pertinentes et vérifiables.
Certains produits ne peuvent pas faire l'objet d'une publicité : c'est le cas du tabac. D'autres sont
strictement encadrés comme, par exemple, les boissons alcoolisées.
3) Le respect de la liberté de choix du consommateur
Pour respecter la liberté du choix du consommateur, le vendeur est soumis à certaines interdictions.
De plus, il ne doit pas abuser de la faiblesse d'une personne pour l'amener à contracter.
a) Les procédés de vente interdits
Le vendeur est soumis à certaines interdictions concernant les procédés de vente. Il s'agit de :
- l'envoi forcé : le fait d'adresser un produit, non commandé, à une personne qui n 'a d'autre
choix que de conserver le bien et en acquitter le prix réclamé ou renvoyer le produit ;
- la vente par lot ou jumelée : elle oblige d'acquérir plusieurs exemplaires d ' u n même bien ou
de produits d ifférents qui sont groupés en un seul lot ;
- la vente avec prime ou cadeau : les loteries subordonnées à un achat sont en principe inter
dites ;
- la vente à boule de neige : un bien est remis à prix réduit en échange d'un certain nombre de
ventes opérées par le client lui-même.
b) L 'interdiction du refus de vente
Le refus de vente est en principe un délit. Toutefois, par exceptions, le vendeur peut refuser de
vendre pour motif légitime. Il peut s'agir notamment de la réglementation (ex. : refus de vente
d'alcool à un mineur), de l'indisponibilité du produit en stock ou d'une demande anormale, par
exemple une quantité excessive.
c) L 'abus de faiblesse
Le Code de la consommation prévoit la sanction des personnes qui auront abusé de la faiblesse
ou de l'ignorance d'une personne (âge avancé, maladie, problème de compréhension de la langue
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française . . . ) pour lui faire souscrire, notamment, par le moyen de visites à domicile, de démarchage
téléphonique ou dans le cadre d'une situation d'urgence des engagements au comptant ou à cré
dit. Ces personnes sont passibles d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 9 000 € .
B - Les effets du contrat de consommation

Le consommateur bénéficie d'un droit de rétractation et d'une protection contre les clauses abu
sives.
1) Le droit de rétractation
La loi admet que le consommateur puisse se rétracter en cas de vente à domicile et de vente à
distance ou assimilée (par téléphone ou internet). Le délai de rétractation a été porté à 1 4 jours
par la loi Hamon du 1 7 mars 2 0 1 4. Il court à compter de l'engagement du consommateur et n 'a
pas à être justifié.
2) Les clauses abusives
Une clause devient abusive lorsqu'elle crée un « déséquilibre significatif » entre un professionnel
et un consommateur. Ce déséquilibre est caractérisé par :
- la suppression ou la réduction du droit à réparation en cas de manquement du professionnel
à l'une de ses obligations ;
- la modification unilatérale des caractéristiques du bien à livrer ou du service à rendre.
Sans remettre en cause la validité du contrat, elles sont réputées non écrites. Le consommateur
qui s'estime lésé peut saisir le tribunal d'instance. Le caractère abusif d'une clause peut également
être constaté et dénoncé par un décret pris en Conseil d'Ëtat ou par la commission des clauses
abusives qui a pour rôle d'examiner les « contrats types » des professionnels.
Attention ! La loi Hamon d u 1 7 mars 2014 prévoit la possibilité pour les consommateurs de s'inscrire sur une
liste d'opposition en ce qui concerne le démarchage à domicile.
2 + LE CONTRAT DE CRÉDIT À LA CONSOM MATION

Le crédit à la consommation est un emprunt de somme d'argent par un consommateur
auprès d'un établissement de crédit et destiné à l'achat d'un bien meuble à usage courant
(non-professionnel), par exemple l'achat d'une voiture. Le prêteur accorde à l'emprunteur un délai
pour rembourser le prêt. Il existe trois sortes de crédits :
- non-affecté : q u i est accordé par un établissement bancaire (découverts, prêts personnels) ;
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FICHE 2 1 + Les contrats relatifs à la consommation 1 63
- affecté : qui consiste à financer un produit ou un service prédéterminé. Le contrat de crédit est
lié au contrat principal ;
- renouvelable (revolving) : le montant disponible est renouvelé au fur et à mesure des rem
boursements. La loi Hamon du 1 7 mars 2 0 1 4 impose l'obligation aux établissements de crédit de
proposer un crédit amortissable comme alternative au crédit renouvelable pour certains achats.
A - La formation du contrat
La loi du 1 er juillet 20 1 0 a renforcé la protection du consommateur en matière de crédit à la
consommation. Cette loi prévoit, notamment :
- un encadrement plus important de la publicité relative aux crédits ;
- une réglementation plus stricte des crédits renouvelables ou crédits « revolving » ;
- une obligation pour les organismes de crédit à évaluer la solvabilité des emprunteurs ;
- un allongement de 7 à 14 jours du délai de rétractation dont bénéficie l'emprunteur ;
- une augmentation du montant maximum des prêts à la consommation de 2 1 500 à 75 000 €.
1) L'offre de prêt
La publicité concernant un crédit à la consommation doit contenir certaines informations :
- l'identité du prêteur, la nature, l'objet et la durée de l'opération proposée ;
- le coût réel du crédit, le montant et le nombre des échéances.
Lorsque le consommateur est intéressé, le prêteur doit faire une offre préalable de prêt qui doit
être écrite et contenir certaines mentions (identité des parties, le montant du prêt, l'objet et les
modalités du contrat et le taux effectif global).
L'offre doit être remise en double exemplaire au client avant toute opération de crédit. La remise
de l'offre oblige le prêteur à maintenir les conditions qu'elle indique pendant une durée minimale
de 15 jours à compter de son émission. L'offre doit faire mention du droit de rétractation (for
mulaire détachable joint au contrat de crédit) et des conditions de sa mise en œuvre. L'emprunteur
peut se rétracter sans motifs dans un délai de 14 jours calendaires à compter du jour de l'accep
tation de l'offre de contrat de crédit.
2) L'acceptation du contrat
Le contrat accepté par l'emprunteur ne devient parfait qu'à une double condition :
- l'emprunteur n'a pas usé de sa faculté de rétractation ;

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- le prêteur a fait connaître à l'emprunteur sa décision d'accorder le crédit, dans un délai de 7

jours.
3) Le crédit garanti par une caution
La caution est une personne qui s'engage à payer à la place d'un débiteur en cas de défail
lance de celui-ci. Elle doit, dans le cadre d'un contrat de crédit, recevoir l'offre préalable. Elle doit
faire précéder sa signature d'une mention manuscrite impérative, à peine de nullité du caution
nement : « En me portant caution de X. . . , dans la limite de la somme de . . . couvrant le paiement
du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée
de . . . , je m 'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X. . .
n 'y satisfait pas lui-même » .

Dès le premier incident de paiement, le prêteur doit en informer la caution. A défaut, la caution
n'est pas tenue des pénalités ou intérêts de retard . Au minimum une fois par an, la caution doit
être informée par le prêteur de l'évolution du montant de la créance garantie et de ses acces
soires (intérêts) sous peine de déchéance de tous les accessoires de la dette, frais et pénalités.
L'établissement de crédit doit avoir vérifié que l'engagement de la caution n'est pas dispropor
tionné à ses biens et ses revenus.
B - Les effets du contrat de crédit à la consommation

1) La mise à disposition et le remboursement des fonds
Pendant un délai de 7 jours à compter de l'acceptation du contrat par l'emprunteur, aucun paie
ment ou dépôt ne peut être fait ni par le prêteur, ni par l'emprunteur.
A compter du jour suivant la mise à disposition des fonds à l'emprunteur et en cas de rétractation,
l'emprunteur rembourse au prêteur le capital versé et paye les éventuels intérêts cumulés sur ce
capita l . Le prêteur n 'a droit à aucune indemnité versée par l'emprunteur en cas de rétractation .
Tant que la chose n'a pas été livrée ou le service fourni, l'emprunteur n'est tenu à aucune obliga
tion envers le prêteur.
Selon l'article L. 3 1 1 -22 du Code de la consommation, « L 'emprunteur peut toujours, à son ini
tiative, rembourser par anticipation, en partie ou en totalité, le crédit qui lui a été consenti. Dans
ce cas, les intérêts et frais afférents à la durée résiduelle du contrat de crédit ne sont pas dus » .
2) Les particularités du crédit affecté

En cas de crédit affecté, deux contrats sont liés entre eux : un contrat de vente (contrat princi-
o pal) et un contrat de crédit (contrat accessoire). Le contrat de vente est affecté d'une condition
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FICHE 2 1 + Les contrats relatifs à la consommation 1 65
suspensive : il n'est définitivement conclu que si le crédit est octroyé. Le contrat de crédit prend
effet à compter de la livraison de la chose ou de l'exécution de la prestation de service.
3) Les conséquences de la défaillance de l'emprunteur
Sil'emprunteur est défaillant (non-respect des échéances), le tribunal d'instance peut être saisi
dans le délai de 2 ans. Le juge peut néanmoins octroyer un délai de grâce (2 ans maximum).
Le prêteur peut exiger de l'emprunteur défaillant le remboursement du capital restant dû, les
intérêts échus mais non payés, les intérêts de retard sur ces sommes et une indemnité plafonnée
à 8 % du capital restant dû.
+ ApplicatiG R------
Mme Gaillard a acheté un canapé relaxation pour /'anniversaire de son mari. Elle l'a choisi couleur taupe et a
payé la somme de 1 500 €. Le jour de la livrason
i est en fin arrivé, le transporteur livre le bien et à la grande
déception de Mme Gaillard, le canapé est jaune. Elle arrive à joindre le vendeur par téléphone qui lui indique
qu'il n'a plus d'autres modèles du fait d'une forte demande. Cette réponse ne la satisfait pas du tout.
Que peut faire Mme Gaillard dans cette situation ?
Correction
Le commerçant est tenu à une obligation de conformité. Le bien vendu doit correspondre à ce qui a été
prévu au contrat. Lorsq ue le débiteur de l'obligation de conformité ne respecte pas ses engagements,
plusieurs solutions s'offrent au consommateur. Le créancier peut demander le remplacement du bien ou la
restitution du prix. Si le consommateur estime avoir subi un préjudice du fait de l ' inexécution du contrat, il
pourra également engager la responsabil ité contractuelle du commerçant et obtenir des dommages-i ntérêts.
En l'espèce, la solution concerne davantage une restitution du prix. Soit le commerçant procède spontané
ment à cette restitution, soit Mme Gaillard devra saisir le juge de proximité (montant < 4 000 €).
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l.'.)
Le c:ampte de dépôt banc:aire
FICHE
et le§ tran§fert§ de fond§
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1 + LE COMPTE DE DÉPÔT BANCAIRE

Il existe deux sortes de comptes bancaires :
- le compte de dépôt qui est un compte attribué par un établissement de crédit à un client
(personne physique ou morale) pour lui permettre de gérer son argent par des remises et des
retraits ;
- le compte-courant q u i est un compte qui permet à deux parties (banque/ commerçant ou deux
commerçants) d'opérer un règlement réciproque et simplifié de leurs créances.
A - La création du compte de dépôt bancai re

La création d'un compte de dépôt repose sur une convention, dite convention de compte,
conclue entre un établissement de crédit et son client. Toute personne physique ou morale
domiciliée en France a droit à l'ouverture d ' u n compte de dépôt dans l'établissement de crédit de
son choix. Si cet établissement refuse, la personne concernée peut s'adresser à la Banque de France
pour qu'elle lui désigne un établissement de crédit qui devra lui ouvrir un compte.
1) Les conditions de formation de la convention de compte
La convention de compte doit respecter les conditions générales de formation des contrats (voir
Fiche 1 6). Avant toute conclusion de convention de compte, l'établissement de crédit doit :
- informer son client sur les conditions générales d ' utilisation et les prix des différents services
proposés ;
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- vérifier l'identité, le domicile et la capacité du client. Si celui-ci est un commerçant (per

sonne physique ou personne morale), il doit lui demander un document (Extrait K-Bis) indiquant
sa dénomination, sa forme juridique, son siège social et les éléments d'identification du repré
sentant légal pour la personne morale.
2) Le contenu de la convention de compte
La convention de compte doit comporter notamment les mentions suivantes :
- la d u rée de la convention, ses conditions de renouvellement et ses modalités d'évolution ;
- les services dont le client bénéficie ou peut bénéficier ;
- les modalités d'obtention, de fonctionnement et de retrait des moyens de paiement ;
- les procédures à respecter pour faire opposition à une opération ;
- les modalités d'information du client sur les mouvements de compte.
Le client doit être informé des conséquences d'une situation débitrice non autorisée ainsi que des
informations suivantes : modalités de découvert autorisé de moins de 3 mois, modalités de procu
ration, conditions de transfert, de résiliation et de clôture du compte de dépôt.
B - Le fonctionnement du compte de dépôt banca ire

1) Les obligations des parties
L'ouverture d ' u n compte de dépôt bancaire crée des obligations à la charge du client et de l'éta
blissement de crédit.
Obl igations de l'établ issement de crédit Ob l igati o ns du cl ient

- Tenir le compte : assurer les encaissements,
effectuer les paiements et exécuter les ordres reçus
du titulaire du compte. - Payer les intérêts sur les soldes provisoires
- Fournir au client au moins une fois par mois un débiteurs ;
relevé des opérations effectuées. - Payer les commissions de fonctionnement prévues
- Restituer les fonds lorsque le client le demande. par la convention de compte.
- Respecter le secret professionnel (sauf cas
particuliers).
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FICHE 22 + Le compte de dépôt bancaire et les transferts de fonds 1 69
La loi impose aux établissements bancaires un ensemble de prestations de base gratuites et

notamment : la délivrance de RIB, un changement d'adresse au maximum une fois par an, l'encais
sement de virements reçus et de chèques déposés sur le compte, le dépôt et le retrait d'espèces à
la banque, un moyen de consulter à distance le solde du compte et une carte de paiement permet
tant de régler les achats ou, à défaut, une carte autorisant des retraits d'espèces hebdomadaires
sur les distributeurs de billets des banques.
Depuis 2005, il n'est plus interdit aux établissements de crédit de rémunérer les comptes de dépôt.
2) La clôture du compte de dépôt bancaire
Il existe différents cas de clôtures :
- d'un commun accord entre les parties ;
- par décision unilatérale de l'une ou de l'autre partie lorsque la convention est à durée indé-
terminée. Un préavis doit être respecté ;
- absence de mouvements bancaires sur le compte. Les fonds détenus par la banque sont
déposés à la Caisse des dépôts et consignations q uand ils ne font pas l'objet d'opération ou de
réclamation depuis 1 0 ans. Ils sont définitivement acquis à l'Ëtat dans un délai de 30 ans ;
- décès du titulaire du compte (ou dissolution de la personne morale titulaire du compte).
La banque va procéder au calcul du solde du compte qui devient immédiatement exigible par le
client. Elle ne peut facturer des frais de fermeture.
2 + LES TRANSFERTS DE FONDS

Les transferts de fonds s'effectuent par différents moyens de paiement : virement, chèque et carte.
A - Le virement bancaire
1) Le virement classique
Le virement est une opération de transfert de fonds d'un compte bancaire ou postal vers
un autre compte bancaire ou postal. Cette opération s'effectue par l'inscription d'une écriture
au débit du compte d'un donneur d'ordre et d'une écriture au crédit du compte d'un bénéficiaire.
Le débiteur émet un ordre de virement, écrit ou non, qui est révocable jusqu'au débit du compte.
Le banquier doit exécuter l'ordre de virement.
Le virement vaut paiement lorsque la somme a été créditée au compte du bénéficiaire. L'opération
0 devient alors irrévocable.
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2) Les modalités particulières de virement

Il existe deux modalités particulières de virement très utilisés : l'avis de prélèvement et le titre
interbancaire de paiement.
Il est utilisé pour des transferts périodiques. Par exemple,
le paiement de factures de téléphone. Il repose sur un
double mandat :
- le créancier est autorisé par le débiteur à s'adresser
L'avis de prélèvement
directement à la banque pour se faire payer la créance
qui l u i est due ;
- le débiteur autorise le banquier à débiter son compte
du montant des sommes à payer.
Le TIP est un ordre de paiement préétabli et rédigé par

le créancier qui l'adresse au débiteur avec une facture.
Le titre interbancaire de paiement
Le débiteur, lorsqu'il accepte ce mode de paiement, le
retourne au créancier signé et daté.
B - Le chèque
Le chèque est un écrit par lequel le titulaire d'un compte bancaire (le tireur) donne l'ordre
à sa banque (le tiré) de payer une certaine somme à un bénéficiaire. L'établissement de
crédit doit vérifier avant la remise de formules de chèques que le demandeur ne fait pas l'objet
d'une interdiction bancaire ou judiciaire. Le tiré est forcément un établissement de crédit, un
prestataire de service d'investissement, le trésor public, la caisse des dépôts et consignations ou la
Banque de France.
1) L'émission du chèque
Le chèque doit revêtir certaines mentions obligatoires :
- la dénomination de chèque ;
- le mandat pur et simple de payer une somme déterminée (indiquée en chiffres et en lettres) ;
- le nom de l'établissement de crédit qui doit payer (le tiré) ;
- le lieu de paiement - la date et le lieu de création du chèque ;
- la signature du tireur.
Si l'une de ces mentions n'apparaît pas, le titre de paiement ne vaut pas chèque.
Le chèque peut indiquer le nom du bénéficiaire ou laisser en blanc cette indication . Dans ce cas, le
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chèque est dit « au porteur » . Il est réputé être émis à l'ordre de celui qui le détient.
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FICHE 22 + Le compte de dépôt bancaire et les transferts de fonds 171
2) La provision
Elle est la somme suffisante et disponible que le tireur doit avoir sur son compte bancaire
au moment où il signe le chèque. Cette provision est alimentée notamment par des dépôts
d'espèces et des chèques encaissés.
Si le compte bancaire n'est pas approvisionné, le tireur peut être poursuivi pour émission de
chèque sans provision. Lorsque le banquier constate l'absence ou l'insuffisance de provision lors
de la présentation d'un chèque au paiement (montant supérieur à 1 5 €), il doit adresser au titulaire
du compte une lettre d'injonction pour l'avertir des conséquences du défaut de provision et des
moyens possibles de régularisation de sa situation. Le chèque est présenté une seconde fois et si
la banque refuse de payer, on parle d'incident de paiement. Le banquier peut alors demander
au tireur de restituer les formules de chèques qu'il possède et de ne plus émettre de chèques. À
défaut de régularisation, une procédure d'interdiction bancaire est déclenchée : information
de la Banque de France, interdiction d'émettre des chèques pendant 5 ans. La régularisation peut
avoir lieu à tout moment.
3) La transmission du chèque
Le tireur peut remettre matériellement le chèque au bénéficiaire (par tradition) ou procéder à son
endossement. Il s'agit, pour une personne (l'endosseur), d'apposer sa signature au dos du chèque
pour en permettre le paiement à un nouveau bénéficiaire (l'endossataire).
Il existe deux types d'endossement :
- translatif : l'endosseur (le porteur du chèque) transmet la propriété du chèque à un endossa
taire. Il peut y avoir plusieurs endossataires successifs sachant que tous les endosseurs seront
garants solidaires du paiement du chèque. Un chèque portant la mention « non à ordre » ne
peut être endossé ;
- de procuration : le porteur du chèque donne mandat à une autre personne de présenter le
chèque à l'encaissement.
4) Le paiement du chèque
Il est possible de refuser le paiement par chèque sauf dans les cas où ce mode de paiement est
imposé par la loi. Le chèque est payable à vue (sur présentation). Il doit être présenté au paiement
chez le banquier tiré, dans le délai de 8 jours de son émission. À compter de l'expiration de ce
délai, le banquier, qui doit vérifier l'authenticité de la signature, doit en assurer le paiement pen
dant un délai d'un an. La propriété de la provision est transmise au bénéficiaire dès la remise du
chèque. Le paiement du chèque libère le débiteur de son obligation de paiement.
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5) L'opposition au paiement du chèque

Lorsque le tireur fait opposition, le banquier a l'interdiction de payer le chèque qui lui est présenté.
Si le banquier effectue malgré tout le paiement, il devra recréditer le compte bancaire de la somme
correspondante. L'opposition est strictement encadrée par la loi et ne peut intervenir que dans
des situations particulières : vol, perte, utilisation frauduleuse du chèque, redressement ou
liquidation judiciaire. Lorsque le titulaire du compte fait opposition et utilise malgré tout son
chéquier, il peut être poursuivi pénalement pour escroquerie à l'égard du bénéficiaire du chèque
et pour abus de confiance à l'égard de sa banque.
C - La carte bancaire
Elle est délivrée par un établissement de crédit et permet, selon les prestations choisies, d 'effectuer
des retraits dans les distributeurs de billets et/ou des retraits et des paiements auprès des com
merçants.
1) Les différentes cartes bancaires
Les principaux types de cartes bancaires sont :
- les cartes de retrait : elles sont émises par les établissements de crédit. Le titulaire de cette carte
ne peut effectuer que des retraits d'espèces ou des transferts de fonds ;
- les cartes de paiement : elles sont émises par les établissements de crédit. Elles permettent
au titulaire de la carte de payer des achats de biens ou prestations de services directement au
professionnel ;
- les cartes de crédit : elles sont émises par les établissements de crédit ou les commerçants.
Elles offrent au titulaire de la carte la possibilité d'effectuer un paiement différé de ses achats.
2) Les contrats régissant les relations liées aux cartes bancaires
a) Le contrat porteur
Il est conclu entre l'établissement de crédit et le client. Il existe dans tous les cas et détermine les
conditions d'utilisation de la carte. Il implique des obligations réciproques :
- le banquier s'engage à payer les factures issues de l'utilisation de la carte bancaire. En cas de
non-approvisionnement du compte, le banquier se doit de payer à hauteur d ' u n plafond fixé
dans le contrat ;
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FICHE 22 + Le compte de dépôt bancaire et les transferts de fonds 1 73
- le client doit approvisionner son compte, ne pas divulguer son code confidentiel, signer sa
carte au verso et signer le ticket de caisse ou facturette (si montant > 1 500 €), déclarer immé
diatement le vol ou la perte de sa carte.
b) Le contrat fournisseur
Il est conclu entre un établissement de crédit et un professionnel (commerçant, artisan, pro
fessionnel libéral. . . ).
Le professionnel doit vérifier la validité de la carte, demander une autorisation spéciale au centre
gestionnaire de la carte lorsque le montant de la facture est supérieur à un certain plafond prédé
terminé. Le professionnel doit verser une commission à l'établissement de crédit sur les transac
tions effectuées.
L'ordre de paiement donné par carte est en principe irrévocable. Lorsque le professionnel informe
ses clients qu'il est adhérent d ' u n système de paiement par carte, il ne peut refuser ce type de
paiement. Toutefois, le professionnel peut exiger un montant minimum d'achat pour accepter le
paiement par carte sachant que le client doit en avoir été informé.
3) L'opposition
L'opposition interdit à l'établissement de crédit de payer les factures présentées. Cette opposition
intervient en cas de vol, de perte ou d'utilisation frauduleuse de la carte (par exemple sur
Internet). L'opposition doit intervenir dans les plus brefs délais. La banque vérifiera si le client a été
ou non négligent.
Le banquier supporte les conséquences des opérations postérieures à l'opposition . Néanmoins, si
l'utilisateur a demandé l'opposition dans des délais convenables, les paiements correspondant à
des opérations effectuées sans son accord lui sont remboursés dans la limite de 1 50 €. Lorsque le
titulaire de la carte fait opposition et utilise malgré tout sa carte de paiement, il peut être poursuivi
pénalement.
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+ Application
Mme Martin vend un scooter à un particulier pour la somme de 1 200 €. Elle présente le chèque au paiement
et apprend que /'acheteur a fait opposition à son chéquier pour vol. Mme Martin est persuadée de la mau
vaise foi de /'acheteur car, au moment de la vente, ce dernier a rempli le chèque sous ses yeux. Mme Martin
avait d'ailleurs confronté les informations portées sur ce chèque avec celles inscrites sur la pièce d'identité de
l'acheteur.
Que doit-elle faire ?
Correction
On peut conseiller à Mme Martin dans un premier temps de se rapprocher de l 'acheteur pour obtenir, à
l'amiable, le paiement en espèce de la somme due. En cas d ' i m possibilité, Mme Martin pourra se présenter
à la gendarmerie ou à la police nationale et porter plainte pour escroquerie.
L'escroquerie est « le fait, soit par l 'usage d ' u n faux nom ou d'une fausse qualité, soit par l'abus d'une qua
lité vraie, soit par l'emploi de manœuvres frauduleuses, d e tromper une personne physique ou morale et de
la déterminer ainsi, à son préjudice ou a u préjudice d'un tiers, à remettre des fonds, des valeurs ou un bien
quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge ».
L'escroquerie est punie d e cinq ans d'emprisonnement et d e 3 7 5 000 euros d'amende.
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Le§ c:antrat5 de crédit
FICHE
aux entrepri5e5
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1 + LE CONTRAT DE PRÊT D'ARGENT

Il se définit comme un contrat par lequel une personne, le prêteur, remet une somme
d'argent à une autre personne, /'emprunteur, qui s'engage à la rembourser dans un cer
tain délai et à payer les intérêts convenus.
Ce contrat a la particularité d'être qualifié de contrat réel (la remise des fonds est une condition
de formation du contrat) lorsqu'il est consenti à un particulier et de contrat consensuel lorsqu'il
est conclu avec un professionnel.
A - Les conditions de formation du contrat de prêt

Le contrat de prêt doit respecter les conditions de validité de formation des contrats (voir Fiche 1 6).
Il doit contenir certaines mentions comme le montant de la somme empruntée, les modalités de
remboursements, le terme convenu et le taux effectif global (TEG). // s'agit du taux convention
nel auquel sont rajoutées toutes les charges liées au prêt (frais, commissions ou rémunéra
tions de toute nature).
Le prêt ne doit pas être usuraire, c'est-à-dire consenti à un TEG qui excède, au moment où il est
consenti, de plus du tiers, le taux effectif moyen pratiqué au cours du trimestre précédent par les
établissements de crédit pour des opérations de même nature comportant des risques identiques.
Lorsqu'un prêt est usuraire, les perceptions excessives doivent être reversées au capital de la
créance. Si celle-ci a été totalement remboursée, le prêteur doit restituer les sommes indûment
perçues, avec intérêts.
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L'usure est un délit pénal (punissable d'un emprisonnement de 2 ans et d'une amende de
45 000 €) et peut ouvrir droit à une sanction civile (dommages-intérêts) du fait du préjudice subi.
Toutefois, l'usure n 'est plus aujourd'hui un délit pénal pour les prêts consentis à des personnes
morales exerçant une activité commerciale, industrielle ou financière et pour les personnes phy
siques agissant pour leurs besoins professionnels.
B - Les effets du contrat de prêt

Les parties au contrat de prêt sont tenues à différentes obligations.
Obligations de l'emprunteur Obl igations du prêteur
- Mettre à disposition la somme convenue à la date

- Rembourser le capital emprunté.
prévue.
- Payer les intérêts.
- Indiquer par écrit le TEG.
2 + LE CRÉDIT AVEC MOBI LISATION DE CRÉANCES

Il s'agit pour les entreprises d ' utiliser les créances qu'elles détiennent pour se procurer des fonds à
court terme et ainsi financer leur activité. Trois mécanismes sont mis à leur disposition : l'escompte,
l'affacturage et le bordereau Dailly.
A - L'escompte
1) Définition
L'escompte est une opération par laquelle le client d'une banque remet à cette dernière un
effet de commerce afin qu'elle lui en paie immédiatement le montant.
L'effet de commerce et le titre de paiement comportant une échéance pouvant être escomptés
sont la lettre de change et le billet à ordre :
- la lettre de change (traite) : titre par lequel une personne (le tireur) donne l'ordre à l'un de
ses débiteurs (le tiré) de payer une certaine somme à une certaine date à une tierce personne (le
bénéficiaire ou le porteur du titre) ;
- le billet à ordre : titre par lequel une personne, le souscripteur, s'engage à payer à une date
déterminée une somme d'argent à une autre personne (le bénéficiaire).
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FICHE 23 + Les contrats de crédit aux entreprises 1 77
2) Le contrat d'escompte
L'escompte repose sur un contrat et peut concerner un ou plusieurs effets de commerce. Le plus
souvent, la banque et le professionnel concluent un contrat-cadre qui permet d'escompter les
effets de commerce remis par le client jusqu'à un certain plafond (fixé en fonction du chiffre
d'affaires de l'entreprise et de la d u rée du crédit). Le crédit se reconstitue au fur et à mesure du
paiement des créances transférées. Le banquier perçoit des intérêts (liés à la rémunération du crédit
fourni) et des commissions appelées agios.
3) Les effets de l'escompte
Le banquier devient propriétaire de la créance. A l'échéance de l'effet de commerce, il pourra
réclamer le paiement au tiré ou au souscripteur du billet à ordre. Le porteur peut bénéficier immé
diatement de la somme sans avoir à attendre l'échéance de l'effet de commerce pour l'encaisser.
Si le débiteur a accepté l'effet de commerce, il ne peut opposer au porteur les litiges éventuels (par
exemple, la mauvaise qualité de la marchandise reçue) qu'il rencontre avec le créancier. On parle
d'inopposabilité des exceptions. A l'inverse, si le débiteur n'a pas accepté l'effet de commerce,
le tiré peut refuser de payer en opposant les exceptions liées à la dette. Lorsque le tiré ne paie
pas, le porteur peut agir contre tous les signataires de l'effet de commerce qui sont solidaires du
paiement.
B - L'affacturage (ou factoring)

1) Définition
L'affacturage est un contrat par lequel un établissement de crédit (l'affactureur ou le factor)
se charge moyennant rémunération (commission de factoring) d'opérer le recouvrement
des créances qui lui ont été transférées par un adhérent. Le factor fait l'avance des fonds à
l'adhérent et supporte le risque d'être impayé.
2) Le contrat d'affacturage
Le contrat d'affacturage a pour objet la gestion des créances que l'adhérent cède au factor, leur
garantie de bonne fin et leur financement.
En principe, la cession est faite en exclusivité ou en globalité : l'adhérent s'engage à transférer
toutes les factures et ne peut sélectionner les créances ou en céder une partie à un autre presta
taire (sauf accord contraire des parties). Le factor, quant à lui, se réserve le droit d'opérer un tri
entre les créances et ne garder que celles dont il est assuré du recouvrement.
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L'adhérent doit remettre au factor les factures qui justifient ses créances et une quittance subro
gative permettant au factor de se substituer à lui pour exiger le paiement de la créance. Le factor
devient propriétaire de la créance et des éventuelles sûretés qui la garantissent.
Lorsque le factor a approuvé la créance qui est certaine et exigible, il doit en régler immédiatement
le montant même en cas de non-paiement du débiteur (garantie de bonne fin). Lorsque la créance
n'est pas approuvée, le factor ne paiera que si le débiteur règle sa dette.
3) Les effets pour le débiteur
L'adhérent se doit de notifier la subrogation à ses clients pour qu'ils paient directement le factor.
Lorsque la subrogation n'a pas été portée à la connaissance du débiteur, celui-ci peut se libérer
auprès du créancier initial .
Le débiteur peut opposer toutes les exceptions qu'il aurait p u faire valoir auprès d u créancier.
C - Le bordereau Dailly
1) Définition
Le bordereau Dailly permet à une entreprise individuelle ou une personne morale de nantir ou
de céder ses créances professionnelles à un établissement de crédit qui lui en verse immédiate
ment le montant. Ce bordereau est une forme simplifiée de cession de créances. Les créances sont
transférées avec les sûretés qui les garantissent.
2) Le contrat-cadre et les conditions liées au bordereau
Le banquier signe avec son client une convention-cadre dans laquelle il fixe les conditions de
mobilisation, d'utilisation et de recouvrement des créances. La cession ou le nantissement est
matérialisé par la remise d'un bordereau qui doit contenir certaines mentions :
- dénomination « actes de cession de créances professionnelles » ;
- le nom ou la dénomination sociale de l'établissement de crédit bénéficiaire de la cession (ces-
sionnaire) ;
- la désignation ou l'individualisation des créances cédées (nom du débiteur, lieu de paiement,
montant ou évaluation des créances, échéances éventuelles) ;
- la signature manuscrite de celui qui cède (le cédant) ;
- la date de cession qui est inscrite par le cessionna ire. La cession prend effet et est opposable aux
tiers à compter de cette date.
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FICHE 23 + Les contrats de crédit aux entreprises 1 79
Lorsqu'une de ces mentions manque, le titre ne vaut pas comme acte de cession de créances
professionnelles.
3) Les effets de la cession Dailly
Les effets sont d ifférents selon le type de bordereau :
- bordereau simple : le cédé (débiteur de la créance) n'est pas informé de la cession. Il peut
valablement se libérer (payer) entre les mains du cédant ;
- bordereau avec notification de la cession au débiteur cédé : celui-ci se doit de payer le
cessionnaire. Il n'y a pas d'effet libératoire lorsque le débiteur a payé le cédant. Le cédé peut
opposer au cessionnaire toutes les exceptions ;
- bordereau avec acte d'acceptation de la cession par le cédé : celui-ci se doit de payer le
cessionnaire. Le cédé ne peut opposer au cessionnaire des exceptions liées au contrat initial.
Dans tous les cas, le cédant est garant solidaire du paiement des créances cédées : si le cédé ne
paie pas, le cédant est tenu de payer à sa place.
3 + LE CRÉDIT SANS MOBI LISATION DE CRÉANCES : LE CRÉDIT-BAIL
A - Définition
L'opération de crédit-bail permet à une entreprise de se procurer des biens sans investir de
fonds. Une entreprise de crédit-bail achète, sur la demande d ' u n client, un bien d'équipement ou
un immeuble à usages professionnel pour le lui donner en location pendant une durée déterminée.
Le client paie en contrepartie un loyer ou une redevance.
Au terme convenu, le locataire bénéficie d'une option : restituer le bien à l'entreprise de crédit-bail
ou l'acquérir à un prix prenant en compte les versements effectués à titre de loyer.
Il existe deux situations particulières :
- la cession-bai/ (lease-back) : le propriétaire d'un bien d'équipement ou d ' u n immeuble indus
triel ou commercial le vend à une entreprise de crédit-bail qui lui en confère aussitôt la jouissance
par un contrat de crédit-bail ;
- le crédit-bail adossé (crédit-bail fournisseur) : un fournisseur vend un bien à un établissement
de crédit qui le lui reloue immédiatement en crédit-bail. Le fournisseur sous-loue ensuite le bien
à l'utilisateur.
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B - Les contrats nécessaires à la mise en place d'un crédit-bail

Dans cette opération, trois parties interviennent : /'utilisateur futur du bien (crédit-preneur),
/'établissement de crédit qui achète le bien (crédit-bailleur) et le vendeur de bien. Deux
contrats sont donc nécessaires à la mise en place du crédit-bail : un contrat de crédit-bail et un
contrat de vente.
1) Le contrat de crédit-bail
Il est conclu entre le crédit-preneur et le crédit-bailleur. L'établissement de crédit met à la dispo
sition de l'utilisateur le bien et celui-ci doit en prendre livraison. Le crédit-preneur verse un loyer
pendant une période irrévocable prévue contractuellement au cours de laquelle il ne peut pas
mettre fin à la location. Le crédit-preneur doit assurer le bien et en faire bon usage. Il ne peut
sous-louer le bien (sauf crédit-bail adossé), à défaut il peut être poursuivi pour abus de confiance.
Le crédit-preneur qui ne lève pas l'option à la fin du contrat doit restituer le bien.
Le crédit-bailleur a une obligation de délivrance d u bien, il doit en assurer la jouissance paisible.
En cas de non-paiement des loyers par le crédit-preneur, l'établissement de crédit peut demander
la résiliation du contrat. Celle-ci peut également intervenir en cas de résolution du contrat de
vente, de force majeure ou de dissolution de la personne morale.
Le crédit-bailleur doit s'assurer des capacités de remboursement d u crédit-preneur, à défaut il
engage sa responsabilité.
2) Le contrat de vente
Il intervient entre le crédit bailleur et le vendeur du bien. Lorsque le crédit-bail est mobilier, l'opé
ration doit être inscrite sur un registre spécial auprès du greffe du tribunal de commerce du lieu
du siège social de l'utilisateur. Lorsque le crédit-ba il est immobilier, la publication au bureau des
hypothèques est obligatoire lorsque la durée du contrat est supérieure à 12 ans. Le vendeur est
tenu à toutes les obligations induites par le contrat de vente (voir Fiche 1 8).
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FICHE 23 + Les contrats de crédit aux entreprises 181
• AppliGiÜ Ï G R------
Par une convention-cadre, la SARL Alix, dont /'activité est la vente de matériel électrique, s'est engagée à céder
ses créances professionnelles par bordereau Dailly (avec notification de la cession aux débiteurs cédés) à la
Banque de Savoie. Parmi les créances cédées se trouve celle concernant une vente de tableaux électriques à la
SARL JF E/ec dont /'échéance est le 28 août 2012.
Le 28 août 2012, la Banque de Savoie se tourne donc vers la société JF Elec pour le paiement de la créance. Le
dirigeant de la société refuse de payer au motif que les tableaux ont été renvoyés pour défauts de fabrication.
Que peut faire la Banque de Savoie ?
Correction
Il existe différents bordereaux Dailly dont celui avec notification de la cession au débiteur cédé. Le débiteur
se doit de payer le cessionnaire de la créance. Toutefois, il peut lui opposer toutes les exceptions qu'il aurait
pu opposer à son créancier (vices liés à la vente, causes de n u l l ité, compensation . . . ). Le cédant reste alors
garant du paiement.
En l'espèce, le dirigeant de la SARL JF Elec peut tout à fait opposer à la banque de Savoie les défauts q u i ont
affecté la vente pour ne pas payer sa dette. La Banque de Savoie doit se retourner contre le cédant (SARL
Alix) pour le paiement de sa créance.
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l.'.)
Le§ §Ûreté§ FICHE
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1 + LES SÛRETÉS
Une sûreté est une garantie accordée à un créancier pour le recouvrement de sa créance. Il en
existe deux catégories :
- les sûretés personnelles : elles résultent de l'engagement d'une tierce personne au côté du
débiteur pour assurer le paiement de sa dette en cas de défaillance de celui-ci ;
- les sûretés réelles : le débiteur offre en garantie un bien meuble ou immeuble pour assurer le
paiement de sa dette.
2 + LES SÛRETÉS PERSON N E LLES

Il existe trois types de sûretés personnelles : le cautionnement, la garantie autonome et la lettre
d ' i ntention.
A - Le cautionnement
1) Définition
Le cautionnement est un contrat unilatéral (et accessoire à un contrat principal) par lequel une
personne (la caution) s'engage à exécuter l'obligation d'un débiteur (la personne cautionnée)
lorsque celui-ci est défaillant.
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2) La formation et l'exécution du contrat de cautionnement (ou cautionnement)

Le contrat de cautionnement doit être exprès mais pas forcément écrit. Dans certains cas, la loi
exige un formalisme pour sa validité. Par exemple, pour les cautionnements dans le cadre du crédit
à la consommation (voir Fiche 2 1 )
.
Le cautionnement doit être donné pour une somme déterminée ou déterminable, pour une
durée limitée ou non. Il ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur principal.
Le créancier a une obligation d'information sur l'évolution de la dette garantie, à l'égard de la
caution.
Le créancier n'a le droit de demander à la caution de

payer que si le débiteur ne paie pas. La caution a un
Une seule caution bénéfice de discussion. Elle peut exiger que les biens
d u débiteur soient vendus en premier lieu avant d'être
Cautionnement simple appelée à payer.
La caution poursuivie peut demander le bénéfice de

Pl usieurs cautions division au créancier afin qu'il divise ses poursuites
entre les cautions.
Le créancier a le choix de demander le paiement au

Une seule caution débiteur ou à la caution (absence du bénéfice de dis-
cussion).
Cautionnement Le créancier peut s'adresser à n'importe quelle caution
solidaire et l u i demander de payer la totalité de la dette. A charge
Pl usieurs cautions pour celle-ci de se retourner contre les autres cautions
pour se faire rembourser le montant dû par chacune (le
bénéfice de division est écarté).
Lorsque plusieurs cautions sont engagées pour le paiement d'une dette, elles sont dites cofidé
jusseurs.
La caution peut opposer au créancier toutes les exceptions que le débiteur auraient pu faire valoir
concernant la dette. Lorsque la caution effectue le paiement, elle dispose d'un recours contre ce
dernier pour se faire rembourser la somme versée (recours personnel ou subrogatoire).
Il y a extinction du cautionnement lorsque l'obligation principale s'éteint ou lorsque la caution a
payé le créancier.
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FICHE 24 + Les sûretés 1 85
B - La garantie autonome
Elle se définit comme un contrat par lequel une personne, le garant, prend l'engagement de payer
une somme d'argent à un tiers, le bénéficiaire (le créancier) à la demande d'un débiteur
(le donneur d'ordre), sans pouvoir opposer d'exceptions. Le paiement peut être effectué dès la
première demande (garantie à première demande) ou suivant ce qui a été convenu. Le garant ne
se substitue pas au créancier une fois le paiement effectué. Le garant n'est pas tenu de payer
en cas d'abus ou de fraude manifeste du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur
d'ordre.
La garantie est dite autonome car elle est indépendante de l'obligation garantie.
C - La lettre d'intention
Il s'agit de l'engagement de faire ou de ne pas fai re ayant pour objet le soutien apporté à un
débiteur dans /'exécution de son obligation envers le créancier. La lettre d'intention peut
comporter une obligation de moyen (tout faire pour que le débiteur honore le paiement de sa
dette) ou d'une obligation de résultat. Dans ce dernier cas, le garant n'est pas tenu d'exécuter
les obligations du débiteur mais doit simplement indemniser le créancier impayé pour le préjudice
subi.
3 + LES SÛRETÉS RÉE LLES

Il existe deux types de sûretés réelles : mobilières et immobilières.
A - Les sûretés réelles mobilières

La sûreté peut porter sur des meubles corporels (gage) ou incorporels (nantissement).
1) Le gage
Il se définit comme la convention par laquelle le constituant accorde à un créancier (gagiste) le droit
de se faire payer par préférence à ses autres créanciers sur un bien mobilier ou un ensemble
de biens mobiliers corporels, présents ou futurs. Les créances garanties peuvent être présentes ou
futures (dans ce cas, elles doivent être déterminables). Le contrat doit respecter les conditions de
validité de formation des contrats (voir Fiche 1 6). Le gage peut être avec ou sans dépossession
du bien (ex. : un gage des stocks).
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a) Le gage avec dépossession du débiteur

Lorsque le gage est avec dépossession, le débiteur (personne qui est propriétaire du bien et qui est
libre d'en disposer) remet le bien gagé entre les mains d u créancier ou d ' u n tiers convenu (entier
cement). Le contrat doit être écrit et désigner le bien gagé et la dette garantie.
Le créancier gagiste q u i reçoit le bien en acquiert la possession et peut en percevoir les fruits (cela
viendra en déduction des intérêts ou, à défaut, du capital de la dette). Il doit assurer sa conserva
tion et son entretien. Il sera remboursé des dépenses utiles et nécessaires à cette conservation
par le débiteur.
Le créancier dispose d'un droit de rétention qui lui permet de conserver le bien jusqu'au paie
ment intégra l . Si le débiteur ne paie pas à l'échéance, le créancier gagiste a deux possibilités :
- faire vendre le bien gagé et se faire payer sur le prix de vente. Lorsque le gage est civil, la
vente se fait aux enchères publiques sur autorisation judiciaire. Lorsque le gage est commer
cial, 8 jours après le défaut de paiement, le créancier gagiste peut mettre le bien gagé en vente
après une simple signification au débiteur. Le vendeur, du fait de son droit de préférence, sera
payé en priorité sur le prix de vente ;
- conserver le bien gagé sur décision de justice ou en application d'une clause du contrat (pacte
compromissoire).
Une fois le paiement effectué, le créancier doit rendre le bien gagé. Si le bien gagé n'est pas rendu
en bon état, le constituant peut réclamer des dommages-intérêts.
b) Le gage sans dépossession du débiteur
Ce type de gage nécessite une publicité par l'inscription du gage sur un registre spécial. Cette
publicité s'effectue par le créancier gagiste. En cas de plusieurs gages sans dépossession sur le
même bien, les créanciers gagistes sont classés en fonction de leur date d'inscription sur le registre.
Le débiteur doit conserver le bien. À défaut, le créancier peut faire valoir la déchéance du terme
de la créance garantie (elle devient immédiatement exigible). Le créancier gagiste dispose d'un
droit de suite qui lui permet de réclamer la chose en quelque main q u'elle se trouve.
2) Le nantissement
Le nantissement est une sûreté qui porte sur des meubles incorporels (fonds de commerce, brevet,
créance, parts sociales). Il peut être conventionnel ou judiciaire. Le créancier dispose d'un droit
de suite et d'un droit de préférence (voir le gage).
D'une manière générale, le nantissement obéit aux règles du gage (avec ou sans dépossession).
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Pour le nantissement de créance : il doit être constaté par écrit et doit désigner les créances
garanties et les créances nanties qui peuvent être présentes ou futures. Dans ce cas, l'acte doit
permettre leur individualisation ou contenir l'indication du débiteur, le lieu de paiement, le mon
tant des créances ou leur évaluation et, s'il y a lieu, leur échéance. Lorsque la créance nantie est
future, le créancier acquiert un droit sur la créance dès la naissance de celle-ci. Le nantissement
est opposable aux tiers à la date du contrat. Les sommes dues au titre de la créance nantie doivent
être payées entre les mains du créancier nanti. Si la somme versée est supérieure à ce qui est dû,
le créancier nanti doit rembourser le surplus (pour le nantissement de fonds de commerce, voir
Fiche 20).
B - Les sûretés réelles immobilières

Le débiteur garantit le paiement de sa créance par un bien immobilier. Il existe principalement trois
sortes de sûretés réelles immobilières : /es hypothèques, /'antichrèse et le prêt viager.
1) Les hypothèques
Elles peuvent être conventionnelles, légales ou judiciaires. Le dispositif de l'hypothèque rechar
geable est supprimé par la loi Hamon du 1 7 mars 2 0 1 4.
L'hypothèque est consentie par u n contrat entre le débiteur (constituant) et le

créancier pour garantir une créance (montant principal et i ntérêts). L'hypothèque
doit faire l'objet d'un acte notarié et être inscrite au bureau des hypothèques
du lieu où se trouve l'immeuble. Un bien immobilier peut faire l'objet de plu-
sieurs hypothèques. Le rang de chaque hypothèque dépend de la date de son
inscription.
Le créancier hypothécaire a un droit de suite et un droit de préférence.
Hypothèque
conventionnelle Lorsque le débiteur a remboursé sa dette, l'hypothèque fait l'objet d'une main-
levée.
Il y a réalisation de /'hypothèque en cas de défaut de paiement. Le créancier
hypothécaire a le choix entre :
- la vente forcée de l'immeuble ;
- l'attribution de l'immeuble en pleine propriété (sauf si l'immeuble est la rési-
dence principale du débiteur).
L'hypothèque est accordée de plein droit par la loi dans certains cas. Par exemple,
Hypothèque légale
l' hypothèque légale d ' u n époux sur les biens de son conjoint.
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(_')
Lorsqu'un débiteur est condamné en justice, le créancier peut demander au juge

Hypothèque judiciaire l'autorisation d'inscrire une hypothèque pour garantir l 'exécution de la décision
de justice.
2) L'antichrèse
Elle se définit comme /'affectation d'un immeuble en garantie d'une obligation. Elle emporte
dépossession de celui qui la constitue. Le débiteur doit être le propriétaire de l'immeuble et doit
pouvoir en disposer.
L'antichrèse est constituée par un contrat établi par un notaire qui doit faire l'objet d'une publi
cité foncière au bureau des hypothèques dans les 3 mois de sa signature.
Le créancier antichrèsiste a les mêmes obligations qu'un créancier gagiste dans le cadre du gage
avec dépossession. Il peut louer l'immeuble dont le débiteur s'est dépossédé à titre de garantie
mais ne peut en percevoir les loyers (sauf convention contraire). Il a un droit de suite et de
rétention.
L'antichrèse s'éteint :
- par le paiement total de la dette garantie ;
- par la volonté du créancier d'y mettre fin ;
- par le manquement du créancier à son obligation d'entretien (déchéance de l'antichrèse).
En cas de non-paiement de la dette à l'échéance, le créancier antichrèsiste a le choix entre :
- la vente forcée de l'immeuble ;
- l'attribution de l'immeuble en pleine propriété.
3) Le prêt viager hypothécaire
Par un contrat, un établissement de crédit consent à une personne physique un prêt qui
est garanti par une hypothèque constituée sur un immeuble. Ce prêt ne sera remboursable
(capital et intérêts) qu'au moment du décès de l'emprunteur ou lors de la vente de l'immeuble
hypothéqué. L'emprunteur peut bénéficier d'un prêt en offrant son immeuble d'habitation en
hypothèque sans le rembourser de son vivant. Le montant du prêt contracté ne peut être supérieur
à la valeur de l'immeuble. Si l'immeuble prend de la valeur au fil des années, après remboursement
de la dette, le surplus est reversé aux héritiers.
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+ Application
Oriane Clément est commerçante. Elle gère un magasin de vêtements de marque au centre d'Annecy. Elle a
obtenu de sa banque un prêt de 20 000 € remboursable en 24 mensualités. Oriane Clément a demandé à une
cousine, Justine, de se porter caution solidaire. Le paiement des cinq premières mensualités s'effectue correc
tement puis le chiffre d'affaires ayant subitement diminué, elle ne peut plus payer celle qui arrive à échéance.
La banque se tourne alors directement vers Justine pour le paiement de la sixième mensualité.
Justine doit-elle payer ?
Correction
La caution peut être simple ou solidaire. Lorsqu'elle est solidaire, le créancier a le choix de demander le
paiement au débiteur ou à la caution. La caution ne peut pas faire jouer le bénéfice de discussion qui
consiste à faire vendre des biens du débiteur et ne payer que si cette vente ne permet pas de désintéresser
complétement les créanciers.
La banque peut tout à fait se retourner contre Justine q u i ne peut refuser le paiement.
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l.'.)
L'entrepri5e et la re5pan5abi l ité
FICHE
c:ivi le déli c:tuelle
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1 + LA DISTINCTION ENTRE RESPONSABI LITÉ CIVILE ET

RESPONSABI LITÉ PÉNALE
Il existe deux grandes formes de responsabilités : la responsabilité civile et la responsabilité
pénale.
La responsabilité pénale a pour but la protection de la société, au sens large, contre le délin
quant qui se définit comme l'auteur d'un acte puni par la loi pénale. L'existence de la responsabilité
pénale permet dans un premier de temps de dissuader une personne de commettre un acte répré
hensible (fonction de prévention) et dans un second temps de la réprimer (fonction de punition)
lorsque cet acte est commis.
La responsabilité civile a pour objectif principal la réparation par l'auteur du préjudice (dom
mage) qu'il a commis à l'occasion d ' u n acte (responsabilité civile contractuelle) ou d'un fait (res
ponsabilité civile délictuelle). La prévention est également une fonction de la responsabilité civile.
Le cumul de la responsabilité contractuelle et délictuelle est impossible.
La responsabilité civile contractuelle peut être engagée en cas d'inexécution d'une ou plusieurs
obligations nées d'un contrat ou en raison d'un retard d'exécution (voir Fiche 1 7).
En ce qui concerne la responsabilité civile délictuelle, lorsque le fait est :
- volontaire, la responsabilité est dite délictuelle, par exemple un piéton q u i se promène sur
une autoroute et cause un g rave accident ;
- involontaire, la responsabilité est qualifiée de quasi délictuelle, par exemple un échafaudage
qui s'effondre et blesse des personnes.
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2 + LES FON D EMENTS DE LA RESPONSABI LITÉ CIVILE DÉLICTU ELLE ET

QUASI-DÉ LICTUE LLE
Selon l'article 1 382 du Code civil, « tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dom
mage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer » . La loi fonde, en principe, la res
ponsabilité sur la notion de faute. Toutefois, de nombreuses situations se sont développées, pour
lesquelles la preuve de la faute est difficile à apporter. La jurisprudence, pour permettre d'assurer
malgré tout une réparation à la victime, a consacré une théorie permettant d'engager la respon
sabilité sur le fondement d u risque.
A - La faute
L'approche de la faute est subjective. Le fait personnel, pour être constitutif d'une faute, doit cau
ser un préjudice. La faute peut résulter d'un agissement, d'une abstention ou d'une omission.
Elle peut consister en une simple négligence ou imprudence. La faute peut être intentionnelle
ou non-intentionnelle. Elle doit être prouvée par la victime.
B - La théorie du risque
Selon cette théorie objective, initiée par la doctrine (Saleilles et Josserand) et utilisée par les
juges, les individus sont tenus des conséquences liées aux risques générés par /'activité qu'ils
pratiquent. La faute personnelle ici n'est pas recherchée. Cela permet d 'indemniser des situa
tions particulières comme, par exemple, les effets de la pollution engendrée par une entreprise,
d 'indemniser les salariés victimes d'accidents du travai l .
3 + LES CONDITIONS DE M I S E EN ŒUVRE DE LA RESPONSABI LITÉ CIVILE

DÉ LICTU ELLE
Pour que la responsabilité civile délictuelle puisse être engagée, il faut que trois conditions soient
remplies : l'existence d'un fait générateur, d'un dommage (préjudice) et d'un lien de causalité
entre le fait générateur et le dommage. Le délai pour agir en réparation est en principe de 5 ans.
La réparation repose le plus souvent sur l'octroi de dommages-intérêts.
A - Le dommage
Il peut être matériel (détérioration d'un bien, perte de revenus . . . ), corporel (atteinte à l'intégrité
physique, préjudice esthétique . . . ) ou moral (atteinte à l'honneur . . . ).
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FICHE 2 5 + L'entreprise et la responsabil ité civile délictuelle 1 93
Le dommage doit être certain (prouvé et évalué), actuel (au moment des faits), direct (la consé
quence directe de la faute) et porter atteinte à un intérêt légitime (intérêt sérieux, conforme aux
bonnes mœurs et à l'ordre public).
La victime peut être directe ou par ricochet, par exemple les parents proches de la victime décé
dée.
B - Un fait générateur
À côté de la responsabilité du fait personnel, le Code civil prévoit d'autres régimes de responsa
bilité :
- du fait d'autrui : une personne va être responsable des agissements d'une autre personne ;
- du fait des choses : la personne qui a la garde d 'une chose est responsable du dommage que
celle-ci peut causer.
1) La responsabilité du fait personnel
Comme dit précédemment, le fait personnel est constitutif d'une faute lorsqu'il cause un dom
mage. La personne peut néanmoins s'exonérer de sa responsabilité dans certaines circonstances
(causes étrangères) : force majeure, fait de la victime ou fait d'un tiers.
Il s'agit d'un événement imprévisible, irrésistible et extérieur à la personne.

Force majeure
Par exemple, une tempête, une inondation. Exonération totale.
La victime a contribué à la réal isation du dommage. Par exemple, le fait pour

un enfant blessé à l'occasion d'un jeu de paint-ball de s'être exposé délibéré-
Fait de la victime
ment a u risque très aggravé de blessures, en retirant son casque protecteur.
L 'exonération peut être totale ou partielle.
Le tiers est à l'origine ou a contribué à la réalisation d u dommage, par exemple,

Fait d ' u n tiers un automobiliste qui emboutit un portail après avoir voulu éviter un automobi-
liste qui n'a pas respecté un stop. L 'exonération peut être totale ou partielle.
li existe par ailleurs des faits dits justificatifs qui peuvent atténuer la responsabilité de l'auteur
comme, la légitime défense ou l'état de nécessité (voir Fiche 26).
2) La responsabilité du fait d'autrui
Selon l'article 1 384 du Code civil, on est responsable non seulement du dommage que l'on
«
cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit
répondre » . Cet article de loi vise (entre autre) la responsabilité :
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- des parents du fait de leurs enfants mineurs ;

- des artisans et instituteurs du fait de leurs apprentis et élèves ;
- des commettants (donneur d'ordre) du fait de leurs préposés, par exemple un salarié.
Ce sont des cas légaux de responsabilité sans faute. Nous traiterons exclusivement des deux
dernières situations.
a) La responsabilité des artisans du fait de Jeurs apprentis
Selon les termes du Code civil, les artisans sont responsables du dommage causé par leurs appren
tis pendant le temps qu'ils sont sous leur surveillance. La présomption de responsabilité est simple
car l'artisan peut, pour se décharger de sa responsabilité, apporter la preuve qu'il n'a pas pu empê
cher le fait q u i donne lieu à responsabilité ou que le dommage est dû à une cause étrangère. Le
fait de démontrer l'absence de faute de surveillance ne suffit pas à l'exonération.
b) La responsabilité des commettants du fait de Jeurs préposés
L'illustration la plus courante du lien entre commettant et préposé est celle qui relève du contrat
de travail. L'employeur (commettant) doit répondre des fautes commises par son salarié du fait de
l'existence entre eux d'un lien de subordination. Ce lien est caractérisé par l'obligation pour le
salarié de respecter les ordres et les directives de son employeur. Le salarié est soumis au contrôle
de son employeur, lequel peut le sanctionner en cas de mauvaise exécution de ses tâches.
Le salarié doit avoir commis une faute dans l'exercice de ses fonctions. La présomption de res
ponsabilité est simple car l'employeur peut apporter la preuve que le salarié a agi en dehors des
fonctions auxquelles il était employé, sans autorisation, et à des fins étrangères à ses attributions
ou que le dommage est dû à une cause étrangère.
3) La responsabilité du fait des choses
a) Les principes généraux

Selon l'article 1 384 du Code civil on est responsable non seulement du dommage que l'on
«
cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit
répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde » . La chose est un bien meuble ou immeuble.
Est considéré comme le gardien d'une chose, celui qui détient le pouvoir d'usage, de contrôle et
de direction de la chose au moment du dommage. La chose doit avoir eu un rôle actif dans la
réalisation du dommage. La présomption de responsabilité est simple, ce qui permet au gardien
de prouver que la garde de la chose avait été transférée (volontairement ou non) au moment des
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faits, que le dommage est dû à une cause étrangère ou que la chose a joué un rôle passif.
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FICHE 2 5 + L'entreprise et la responsabil ité civile délictuelle 1 95
b) Les situations particulières

Il convient d'étudier deux cas particuliers de responsabilité : celle du producteur du fait des produits
défectueux et celle des animaux.
Le producteur (ou distributeur) est responsable d u dommage causé par u n défaut

de son produit qu'il soit ou non lié par un contrat avec la victime. Le produit
défectueux se définit comme tout bien mobilier mis en circulation, n 'offrant pas
la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre et mettant en dan-
Responsabil ité ger la sécurité des personnes ou des biens. La victime doit apporter la preuve
du producteur du fait du défaut de sécurité. L'exonération intervient si le producteur peut apporter la
des produits défectueux preuve qu'en l 'état des connaissances scientifiques et techniques, le producteur
ne pouvait pas connaître la dangerosité du produit.
Par exception, le délai pour agir est de 1 0 ans à partir de la mise en circulation
du bien et de trois mois pour la victime du dommage.
Le propriétaire d'un animal (bien meuble) est responsable du dommage qu'il

Responsabil ité des animaux cause lorsqu'il en a la garde. Il en est de même lorsque l'animal s'est échappé
ou égaré.
C - U n l ie n de causalité
Il faut qu'un lien de causalité existe entre le fait générateur et le dommage. li s'agit de prouver que
le fait générateur est bien à l'origine du dommage.
Le lien de causalité doit être certain (le fait générateur doit avoir été nécessaire à l'existence du
dommage) et direct.
En cas de pluralité de causes, le juge retiendra celle qui est à l'origine immédiate du dommage.
En cas de pluralité d'auteurs (faute collective), le juge peut condamner l'ensemble des auteurs
considérés comme responsables. Ils sont tenus à une obligation in solidum : la victime peut
poursuivre l'un quelconque des auteurs qui l'indemnisera en totalité. A charge pour celui qui a
dédommagé la victime de se retourner contre les autres pour se faire rembourser leur part dans le
dommage causé (action récursoire).
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+ Application
Patrick et Isabelle, une jeune couple, viennent de s'installer dans leur première acquisition : un appartement de
70 m2 en plein centre de Nantes. Ils ont confié quelques travaux de plomberie à /'entreprise Percefort. Un des
salariés, Romain, a malencontreusement percé un tuyau dans le sol causant une panne générale de chauffage
dans toute la montée de l'immeuble. La copropriété se retourne contre /'entreprise Percefort pour qu'elle
prenne à sa charge la réparation des dégâts causés. Le dirigeant considère que la responsabilité est imputable
au salarié qui n'a pas exécuté correctement les consignes données par son chef de chantier.
L 'entreprise Percefort est-elle responsable ?
Correction
Selon le Code civil, l'employeur doit répondre des fautes comm ises par son salarié dans l 'exercice de ses
fonctions. La présomption de responsabilité est simple et l'employeur peut apporter la preuve que le salarié
a agi en dehors des fonctions auxquelles il était employé, sans autorisation, et à des fins étrangères à ses
attributions ou que le dommage est dû à une cause étra ngère (force majeure, fait de la victime ou fait d ' u n
tiers).
Aucune de ces causes d 'exonération ne peut être avancée en l'espèce. Le salarié a commis une faute dans
l'exercice de ses fonctions. Le fait qu'il n'ait pas agi selon les consignes données importe peu. Ce man
quement aux consignes relève du pouvoir disciplinaire de l'employeur. L'employeur est tenu de réparer le
préjudice causé.
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L'entrepri5e et
FICHE
la re5pan5abi l ité pénale
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1 + LE DROIT PÉNAL
Le droit pénal est l'ensemble des règles de droit ayant pour but de sanctionner des infractions
qui se définissent comme des actions ou omissions interdites et punissables par la loi pénale. Il se
compose :
- du droit pénal général qui définit la notion d ' infraction, ses éléments constitutifs, sa clas
sification (crimes, délits ou contraventions), les personnes responsables à poursuivre (auteur,
complice . . . ), la notion de peine et sa nature ;
- du droit pénal spécial qui est l'ensemble des infractions dont le contenu est précisé ainsi que la
peine. Par exemple, article 3 1 1 - 1 du Code pénal : « le vol est la soustraction frauduleuse de la
chose d'autrui » et article 311-3 du Code pénal : « le vol est puni de trois ans d'emprisonnement
et de 45 000 euros d'amende » .
Son punissables aussi bien les personnes physiques que les personnes morales. Ces dernières
peuvent être poursuivies pour toutes les infractions commises pour leur compte par leurs organes
ou représentants.
Toute infraction pour être retenue comme telle doit réunir trois éléments : un élément légal,
matériel et moral. Lorsque l'infraction est constatée, son auteur encourt une peine.
A - L'i nfraction : les éléments constitutifs et sa classification

1) Les éléments constitutifs de l'infraction
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L'infraction est constituée de trois éléments : l'élément légal, l'élément matériel et l'élément moral.
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a) L'élément légal
L'article 1 1 1 -3 du Code pénal pose le principe de la légalité des infractions. Pour pouvoir être
réprimés, les faits doivent relever d'une infraction prévue par un texte. La loi est en principe non
rétroactive. Elle n'a d'effet que pour l'avenir. Par exception, lorsque la loi pénale nouvelle est plus
« douce » que l'ancienne et si l'auteur de l'infraction n'est pas définitivement condamné, elle a
un effet rétroactif.
b) L'élément matériel
Chaque infraction se caractérise par des faits précis qui doivent être commis pour que la personne
soit poursuivie. L'infraction est dite consommée (par commission ou abstention) lorsque l'acte
interdit a été commis. L'infraction est dite tentée lorsque la personne a commencé à exécuter
des faits interdits mais a été interrompue de manière involontaire et n'a donc pas pu atteindre
le résultat recherché. La tentative d'infraction est punissable systématiquement pour les crimes,
parfois pour les délits, jamais pour les contraventions.
c) L 'élément moral
La personne qui commet l'infraction doit avoir conscience que ce qu'elle fait est interdit (faute
intentionnelle). Pour certaines infractions, /'imprudence, la négligence ou un manquement à
une obligation de prudence ou de sécurité suffit à incriminer l'auteur des faits (faute non inten
tionnelle).
Il existe cependant des cas (faits justificatifs) où l'altération voire l'absence de discernement permet
d'écarter la responsabilité pénale ou de l'atténuer.
Les causes d ' irresponsabilité pénale ou d'atténuation de responsabilité sont les suivantes :
Les facultés mentales doivent être temporairement (crise de démence) ou défini-

Les troubles psychiques
tivement abolies (schizophrénie . . . ) ce qui peut conduire à une irresponsabilité ou
ou neuropsychiques
à une atténuation de responsabilité pénale.
Un ordre donné par une a utorité publique et compétente ne peut constituer un
acte répréhensible. Par exemple, un gendarme qui ordonne à un automobiliste
Le commandement
d'effectuer un acte contraire au Code de la route pour contourner un accident.
de l'autorité légitime
L'autorité doit être légitime et l'ordre ne doit pas être manifestement illégal
(question de fait).
Une personne commet une infraction sachant qu'il était impossible pour elle de
La force ou la contrainte faire autrement, par exemple une violation de domicile pour sauver la vie d'une
personne.
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FICHE 2 6 + L'entreprise et la responsabilité pénale 1 99
Elle est une réponse à une agression. Celle-ci doit être dirigée contre la personne
ou ses biens. Elle doit être réelle, actuelle et injuste (une saisie d'un bien suite
La légitime défense
à décision de justice n'est pas constitutive d'une agression). La défense doit
répondre à une nécessité, être simultanée et proportionnée.
Situation de danger imminent qui menace la sauvegarde d'un intérêt supérieur

concernant la personne elle-même, un bien ou autrui et qui conduit à corn-
mettre une infraction pour éviter ce danger. Par exemple, voler du pain pour ne
L'état de nécessité pas mourir de faim. Le danger doit être actuel, imminent, certain et injuste.
L'acte de sauvegarde doit être nécessaire à la sauvegarde de la personne ou du
bien, être le seul moyen d'éviter la réalisation d u danger d u danger actuel et être
proportionné.
Les mineurs jusqu'à 1 3 ans sont couverts par une présomption d'irresponsabilité
La minorité pénale.
La responsabilité est atténuée lorsque le mineur a entre 1 3 et 1 8 ans.
2) La classification de /'infraction
a) Les différentes infractions

Il existe trois sortes d'infractions classées par ordre croissant de gravité : les contraventions les
délits et les crimes. Cette classification se fait à partir des peines prévues par les textes.
b) Les intérêts de cette classification
Elle détermine les délais de prescription de l'action en justice, la nature de la peine et la juridiction
compétente.
B - Les personnes responsables : auteur et complice

1) L'auteur
L'auteur est celui qui a commis l'infraction ou a tenté de la commettre. Il peut y avoir plusieurs
auteurs (coauteurs). Concernant les groupements d'affaires, l'engagement de la responsabilité
pénale de la personne morale en tant q u'auteur n'est possible que si l'infraction a été commise
pour son compte et qu'elle a servi ses intérêts (ex. : une escroquerie).
2) La complicité
Un complice est une personne qui « sciemment, par aide ou assistance, a facilité la préparation ou
la constitution (de /'infraction) » ou « qui par don, promesse, menace, ordre, abus d'autorité ou de
o
c pouvoir aura provoqué à une infraction ou donné des instructions pour la commettre » .
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Pour que la complicité soit retenue il faut :

- un fait principal pénalement punissable ;
- un acte matériel de complicité aide ou assistance, provocation (incitation, le fait d'inspirer
une personne à commettre une infraction) ordre, abus de pouvoir (nécessité de l'existence
d'un lien de subordination), instructions (renseignements ou indications utiles à la réalisation
de l'infraction) ;
- une participation intentionnelle (connaissance d u caractère interdit des actes que l'auteur
souhaite commettre).
Le complice est passible des mêmes peines que l'auteur de l'infraction.
C - La peine
1) La définition de la peine
La peine est la sanction que le juge pénal va prononcer pour réprimer la personne, auteur ou com
plice, d'une infraction. Comme pour l'infraction il n'existe pas de peine sans texte.
2) La nature de la peine
a) Les peines principales

Elles sont strictement liées à l'infraction. Elles permettent de déterminer si l'infraction est un crime,
un délit ou une contravention.
Pour les personnes physiques :
- le crime : la peine est dans ce cas la réclusion (crime de droit commun) ou la détention crimi
nelle (crime politique). Elle peut être à perpétuité ou à temps. Le minimum est de 1 0 ans et les
maximum de 1 5, 20 et 30 ans ;
- le délit : la peine est l'emprisonnement jusqu'à 1 0 ans maximum avec des paliers : 2 mois, 6
mois, 1 an, 2 ans, 3 ans, 5 ans et 7 ans. L'amende est de 3 750 € minimum. Il existe d'autres
peines : le jour-amende (contribution financière versée au Trésor Public par jour, maximum un
an), le travail d'intérêt général (non rémunéré, au profit d'une association ou d'une personne
morale de droit public), suspension du permis de conduire, interdiction d'émettre des
chèques ;
- la contravention : la peine est uniquement une amende. Il existe 5 classes de contraventions
(Fe classe : 38 €, 2e classe : 1 50 €, 3e classe 450, 4e classe 7 50 € et 5e classe 1 500 €).
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FICHE 2 6 + L'entreprise et la responsabilité pénale 201
Pour la personne morale, les crimes sont sanctionnés par une amende de 1 000 000 € maximum ;
lorsque l'infraction est un délit ou une contravention, l'amende est le quintuple de celle prévue
pour les personnes physiques.
b) Les peines complémentaires
Elles s'ajoutent (facultativement ou obligatoirement) aux peines principales et sont prévues par le
texte qui réprime l'infraction. Elles ont pour objectif de dissuader la personne de récidiver.
Pour la personne physique, il peut s'agir notamment de la confiscation d'un bien, de l'affichage
de la décision de condamnation, de l'interdiction d'exercer une activité, ou de la déchéance des
droits civiques, civils et de famille, fermeture d'établissement. . .
Pour la personne morale, elle subit les mêmes peines complémentaires que les personnes phy
siques ainsi que d'autres qui lui sont spécifiques (ex. : la dissolution de la société).
c) Les peines alternatives
Elles sont prévues par des dispositions générales. Le juge peut les substituer à une ou plusieurs
peines principales pour les délits et les contraventions de 5e classe.
d) Le cumul des peines
Les peines liées aux crimes et aux délits ne se cumulent pas. Si plusieurs peines de même nature
sont encourues, le juge ne pourra prononcer qu'une seule peine de cette nature dans la limite du
maximum légal de la peine la plus élevée.
Par exemple, un dirigeant d'une entreprise est condamné pour abus de confiance à 3 ans d'empri
sonnement et 375 000 € d'amende et pour abus de pouvoir et de voix à 5 ans d'emprisonnement
et 300 000 € d'amende : ne pourront être retenus finalement que 5 ans d'emprisonnement et
375 000 € d'amende.
e) L 'a tténuation et l'aggravation des peines
Il existe différentes causes d'atténuation et d'aggravation des peines dont les principales sont le
sursis et la récidive.
Dans certains cas la personne condamnée peut bénéficier d'une peine avec sursis
Le sursis
(dispense d'exécution).
La récidive Lorsqu'une personne commet à nouveau la même infraction la peine est doublée.
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f) La personnalisation des peines

Dans certains cas, la peine peut être aménagée. Parfois même le prononcé de la peine peut être
ajourné.
Le condamné est autorisé à exercer, en dehors d'un établissement pénitentiaire,

La semi-liberté une activité professionnelle, de suivre un enseignement ou de bénéficier d'un
traitement médical. Le soir, il rejoint l'établissement pénitencier.
Le fractionnement consiste à faire exécuter la peine par fractions (en plusieurs

Le fractionnement
fois) dont la durée ne peut être inférieure à deux jours. La suspension consiste à
de la peine
suspendre l'exécution de la peine pendant une durée limitée.
Le préven u est déclaré coupable mais n'a pas à exécuter sa peine car son reclas-
La dispense de peine sement est acquis et le dommage est réparé. (peine correctionnelle et contra-
ventionnelle).
Le juge diffère le prononcé de la peine lorsqu'il apparaît que le reclassement du

L'ajournement
prévenu est en voie d'être acquis et que le dommage est en voie d'être réparé
du prononcé de la peine
(pour les peines correction nelle et contraventionnelle).
g) L 'extinction des peines ou /'effacement des condamnations

Les causes principales d'extinction des peines sont le décès du condamné et la prescription de la
peine. On peut citer également l'amnistie et la grâce présidentielle :
- /'amnistie fait l'objet d'une loi votée par le parlement et qui a pour conséquence l'effacement
de la peine et de la condamnation ;
- la grâce présidentielle est une mesure, prise pa r le Président de la République, qui a pour effet
de supprimer ou de réduire la peine qu'un condamné aurait dû subir.
2 + LA PROCÉ DURE PÉNALE

La procédure pénale est l'ensemble des règles à respecter pour constater les infractions, poursuivre
le délinquant et le juger.
A - La distinction action civile et action publ ique

L'action publique est exercée, au nom de la Société, devant une juridiction pénale pour I' appli
cation d'une peine ou d'une mesure de sûreté à l'encontre de l'auteur d'une infraction.
L 'action civile est exercée pour la réparation d'un dommage causé par une infraction.
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Les règles applicables à ces deux actions :
Action publique Action civile

Par le Ministère public :
Devant la juridiction pénale :
Le procureur recueille les plaintes et
décide de poursuivre ou de classer L 'action publique n 'est pas encore
sans suite. exercée : la victime agit par voie prin-
cipale dans le cadre d'une citation
Par la victime :
directe.
Mise en mouvement - dépôt d'une plainte auprès du corn-
L 'action publique est déjà exercée : la
missariat de police, de la gendarme-
victime agit par voie d'intervention
rie ou du Parquet ;
et se constitue partie civile.
- envoi d'une plainte avec constitu- Devant la juridiction civile : par voie
tion de partie civile au juge d'ins- d'assignation.
truction du TGI compétent.
Ministère public. Victime et ses héritiers.
Personnes exerçant l'action Admin istrations habilitées (par Tout groupement ayant intérêt (par
exemple, administration fiscale). exemple, une association).
Prescription Crimes : 10 ans - Délits : 3 ans - Contraventions : 1 an
Causes communes : Prescription de l'action, transaction, chose jugée.
Décès de la personne poursuivie Décès de la victime et de ses héritiers.

Extinction Amnistie. Désistement.
Abrogation de la loi pénale. Acquiescement (on laisse passer le
Retrait de la plainte. délai d'appel).
B - Le Ministère public
1) La définition du Ministère public
Il est constitué de l'ensemble des magistrats du parquet q u i sont chargés de requérir l'application
de la loi et de veiller aux intérêts généraux de la Société.
2) La représentation du Ministère public
Substituts, procureurs de la République adjoints et premiers substituts, procureur

TGI
de la République.
Cour d'appel Substituts généraux, avocats généraux et procureur général.
Cour de cassation Avocats généraux, premier avocat général et procureur général.

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3) Les moyens d'action du Ministère public

a) Les mesures alternatives aux poursuites pénales
Il existe deux alternatives aux poursuites pénales :
- la composition pénale : elle ne s'applique que pour les contraventions et les délits sanctionnés
par une peine inférieure à 5 ans d'emprisonnement. La personne poursuivie doit reconnaître
les faits. Le procureur choisira de lui faire exécuter certaines obligations (ex. : le paiement d'une
amende). La personne peut refuser. L'exécution de la composition pénale éteint l'action publique ;
- la médiation pénale : elle est organisée par le procureur de la République en accord avec les
parties. Cette mesure doit assurer la réparation du dommage causé à la victime, mettre fin au
trouble lié à l'infraction et permettre de reclasser son auteur. Le procureur va faire appel à un
médiateur chargé de rapprocher les parties. Si la médiation aboutit, le dossier est classé sans suite.
b) Les moyens de poursuite du Ministère p ublic
Il existe différents moyens de poursuite que le Ministère public peut utiliser pour faire comparaître
en justice un suspect.
Il est délivré par le M i nistère public et dispense de faire une citation si la personne
L'avertissement
comparait volontairement. Il indique l'infraction commise et le texte q u i l'incrimine.
Acte de procédure par lequel le Min istère public (ou la victime) saisit directement
la j u ridiction de jugement et signifie par acte d'huissier à l'auteur d'une infraction :
La citation directe
les faits reprochés, le texte qui les incrimine et la date de l'audience. Elle ne peut
concerner que des contraventions et des délits.
La convocation Elle permet au M i nistère public d'inviter un suspect à comparaître devant le tribunal
par procès-verbal correctionnel dans un délai compris entre dix jours et deux mois.
Elle permet au Ministère public de traduire sur-le-champ devant le tribunal correc-

La comparution immédiate
tionnel un suspect lorsque les charges apparaissent suffisantes.
Procédure à l'in itiative du M i nistère public (à la demande de l'auteur présumé des

faits ou de son avocat). Le procureur propose l'exécution d'une peine qu'il fixe lui-
même. L'amende prononcée ne pourra être supérieure à la moitié de l'amende
La reconnaissance
encourue pour l'i nfraction et l'emprisonnement sera limité au maximum à un an
préalable de culpabilité *
sans excéder la moitié de la peine encourue pour l'infraction incriminée. Cette
procédure n'est applicable que pour les infractions punies de 5 ans d'emprison-
nement maximum.
Le réquisitoire
Pièce de la procédure écrite qui permet de saisir le juge d'instruction.
introductif d'instance
*Différence avec la composition pénale : le procureur peut dans cette procédure de reconnaissance préalable
0 demander une peine privative de liberté.
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C - L'instruction préparatoire
En cas de poursuite, l'affaire fera l'objet d'une enquête préalable et, dans certains cas, sera sou
mise à une instruction (pour certains délits et obligatoirement pour les crimes).
1) L'enquête préalable
En matière pénale le principe qui s'applique est celui de la liberté de la preuve. À partir de là, le
juge se prononcera d'après son intime conviction ? Toutefois, cette preuve ne peut être obtenue
par n'importe quel moyen. Il est notamment interdit d'utiliser des moyens déloyaux afin d'obtenir
la preuve.
La police judiciaire (police nationale et gendarmerie) réalise l'enquête préalable à l'ouverture
de l'instruction et procède à un certain nombre d'actes : prélèvements externes nécessaires à la
réalisation d'examens, relevés signalétiques, visites domiciliaires, perquisitions, saisies de pièces
à conviction, réquisition des données informatiques des organismes publics et de la plupart des
personnes morales de droit privé, mise en garde à vue . . .
2) L'instruction
L'instruction est une procédure qui permet d'établir l'existence d'une infraction et de déterminer si
les charges relevées à l'encontre des personnes poursuivies sont suffisantes pour que l'affaire soit
envoyée devant une juridiction de jugement. Elle est menée par un juge d'instruction. Les pouvoirs
du juge d'instruction sont :
- des pouvoirs d'enquête : audition de personnes, comparution de témoins, délivrance de man
dats (de perquisition, d'amener, de recherche), désignation d'experts . . . Il peut déléguer certains
de ses pouvoirs aux officiers de police judiciaire par commission rogatoire ;
- des pouvoirs judiciaires : mise en examen d'une personne, saisine d u juge des libertés et de la
détention pour placer une personne en détention provisoire (mandat de dépôt).
Une fois son instruction terminée, le juge d ' instruction prononce soit une ordonnance de non
lieu soit une ordonnance de renvoi devant une juridiction de jugement.
3) La chambre d'instruction
Elle est une section de la Cour d'appel. Son rôle, entre autre, est de contrôler l'instruction. Elle est
compétente notamment pour les appels contre les décisions des juges d'instruction.
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D - Les j u ridictions de jugement en matière pénale

1) Les compétences d'attribution des juridictions de jugement
La juridiction compétente se détermine par rapport à la gravité de l'infraction.
Cour d'assises Elle juge les crimes. Sa formation est collégiale (3 juges et 6 jurés).
Il juge les délits. Sa formation est collégiale. Il est une formation particulière du
Tribunal correctionnel
TGI. La constitution d'avocat n'est pas obligatoire
Il traite des contraventions de la 5e classe. Il est une formation particulière du

Tribunal de police Tribunal d'instance q u i siège à juge unique. La constitution d'avocat n'est pas
obligatoire.
Juge de proximité Il juge les contraventions des 4 premières classes.
2) La compétence territoriale des juridictions de jugement

La juridiction compétente est celle du lieu de l'infraction . Parfois, la résidence du prévenu ou le lieu
d'arrestation sera retenu plutôt que le lieu de l'infraction.
3) Les voies de recours
Plusieurs voies de recours sont ouvertes à la personne qui fait l'objet d'une condamnation pénale.
Les arrêts rendus en matière criminelle sont susceptibles d'appel devant la cour
d'assises statuant en appel composée de 9 jurés. La constitution d'avocat est
obligatoire. Peuvent interjeter appel sur les arrêts de condamnation : le préven u ,
l e M i nistère public e t l a partie civile.
L'appel
En matière correctionnelle, l'appel s'effectue devant la chambre des appels
correctionnels. Peuvent i nterjeter appel : le prévenu, le M i nistère public et la
partie civile.
L'appel s'effectue dans les 1 0 jours à compter du prononcé du jugement.
Cette voie de recours est utilisée lorsque le jugement a été rendu par défaut
Opposition (problème lié à la citation à comparaître). Le délai est de 1 0 jours à compter de
la signification du jugement.
Lorsqu'il existe une erreur de droit (ex. : l'incompétence d'une juridiction). Le
Pourvoi en cassation
pourvoi s'effectue dans les 1 0 jours à compter du prononcé du jugement.
L'affaire est rejugée car un fait nouveau est susceptible d'établir l'innocence du
Pourvoi en révision
prévenu qui a été définitivement jugé.
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+ Application
Gilles a décidé de cambrioler un petit magasin d'électroménager en centre-ville pour revendre les produits sur
Internet. Il fait appel à son ami Robert afin que celui-ci /'attende dans un véhicule à proximité, prêt à partir dès
le larcin effectué. Gilles pénètre dans le magasin et commence à remplir son sac. Alors qu 'il s'apprête à pour
suivre son vol, il entend les sirènes de police retentir. Gilles sort en courant du magasin, il est arrêté au moment
où il pénètre dans la voiture où se trouve Robert, lequel se voit également mettre les menottes au poignet.
Gilles et Robert peuvent-ils être tous deux poursuivis pénalement ?
Correction
L'auteur d'une infraction est celui qui l'a commise ou a tenté de la commettre Un compl ice est une per
sonne qui « sciemment, par aide ou assistance, a facilité la préparation ou la constitution (de l'infraction) »
ou « qui par don, promesse, menace, ordre, abus d'autorité ou de pouvoir aura provoqué à une infraction
ou donné des i nstructions pour la commettre ». En l'espèce, G i l les pourra être poursuivi comme auteur et
Robert comme complice, sachant qu'ils encourent les mêmes peines.
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Cet ouvrage a été achevé d ' i m primer dans les ate l iers de Leitza ran (Espagne)
N u m é ro d'im pression : 207
Dépôt légal : août 2014
Imprimé en Espagne
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Retrouvez tous nos titres

Fiche--2 Les sources du droit 9

Fiche 3 La preuve des droits 15

Fiche 4 Les juridictions 21

Fiche 5 Le personnel de justice 35

Fiche 6 Le droit commun des procès 41

Fiche 7 Les modes alternatifs de règlement des conflits 49

2 Les personnes et les biens

Fiche 9 Les commerçants 65

Fiche 10 Les autres professionnels de la vie des affaires 75

Fiche 11 La théorie du patrimoine 81

Fiche 13 Le fonds de commerce et la propriété commerciale 97

Fiche 14 La propriété intellectuelle 1 03

Fiche 15 Les entreprises en difficulté 111

3 L'entreprise et les contrats

Fiche 17 L'exécution du contrat 1 31

Fiche 18 Le contrat de vente 1 41

Fiche 19 Le contrat d'entreprise 1 47

Fiche 20 Les contrats relatifs au fonds de commerce 1 51

Fiche 21 Les contrats relatifs à la consommation 1 59

Fiche 22 Le compte de dépôt bancaire et les transferts de fonds 1 67

Fiche--23 Les contrats de crédit aux entreprises 1 75

Fiche 24 Les sûretés 1 83

4 L'entreprise et ses responsabi lités

Fiche 26 L'entreprise et la responsabilité pénale 1 97

1 + LES FINALITÉS DU DROIT

2 + LA DÉFI NITION DU DROIT

3 + LES CARACTÈRES DE LA RÈGLE DE DROIT

A - Le caractère général et abstrait

- de contraindre une personne à s'exécuter (ex. : le versement d'une pension alimentaire) ;

4 + LES BRANCHES DU DROIT

A - La division droit public et droit privé

1) Les branches du droit privé

B - La division droit national et droit international

1 + LES SOURCES INTERNATIONALES

Les traités ou accords internationaux qui sont régulièrement ratifiés ou approuvés

2 + LES SOURCES DU DROIT DE L'UNION EUROPÉENNE

A - Les institutions de l'Union européenne

Dans le Traité de Lisbonne de 2007, le nombre maximal de députés est fixé à 7 5 1 . Le

D - Les principes du droit de l'Union européenne

3 + LES SOU RCES NATIONALES

A - Les sources formelles

B - Les sources non formelles

- qui doit prouver ? (il s'agit de la charge de la preuve) ;

Acte unilatéral : acte qui émane d'une personne (ex. : un don).

Acte de disposition : acte modifiant la composition du patrimoine (ex. : vente d'un

3 + LES MODES DE PREUVE

A - La preuve des actes et des faits j u ridiq ues

B - Les procédés de preuve

La loi d u 1 3 mars 2000 admet l a valeur d e l'écrit électronique comme mode de

Une partie demande à l'autre d'affirmer, en prêtant serment, la véracité de ses

2) Les modes de preuve imparfaits

La présomption est un mode de raisonnement juridique consistant pour le juge à

1 + PRÉSENTATION DE L'ORGANISATION J U DICIAIRE

2 + LES J URIDICTIONS DE L'ORDRE E UROPÉEN

En assemblée plénière : pour l e s cas particuliers prévus par l e statut d e l a C o u r (par

A3 ou 5 juges : pour les autres affaires.