DROIT ADMINISTRATIF

Introduction

Paragraphe 1 : Comprendre le droit administratif

Le droit administratif est une branche du droit qui régit l’activité administrative et les relations entre les
administrations et les administrés et les relations entre les administrations elles mêmes.

L’administré est assujéti à l’administration c’est-à-dire que l’administration peut lui opposer des textes
qu’elle va lui appliquer. Mais en même temps il est assujetti à des droits qu’il va opposer à son tour à
l’administration.

Généralement on a un administré qui n’est pas content de l’administration ou une administration qui n’est
pas contente d’une autre administration. On parle alors de procès administratif. On a un tribunal spécifique
avec un droit spécifique qui n’a pas grand chose à voir avec le droit des obligations ou le Code civil.

Le droit administratif est un droit extrêmement vivant, une matière qui se développe avec plusieurs affaires
qui dépendent de tribunaux administratifs telle que l’affaire Vincent Lambert. C’est un droit particulièrement
différent et spécifique, il a sa propre logique qui n’est pas du tout celle du droit des obligations. Il est
différent par deux caractéristiques :

Tout d’abord c’est un droit jurisprudentiel, qui découle de la jurisprudence et donc qui n’est pas écrit, même
si cela est de moins en moins vrai. Les grands principes du droit administratif ne sont donc pas écrits. C’est
l’histoire qui fait qu’on a pas de droit écrit. Les principaux codes ont été rédigés sous Napoléon et le droit de
l’administration existait déjà mais il n’a pas voulu écrire de code car il ne voulait pas soumettre
l’administration à la loi. Ce n’est pas parce qu’il n’y a pas de code qu’il n’y avait pas de contentieux de
l’administration.
Lorsque la révolution de 1789 s’est déclarée on s’est posé la question de savoir à quel droit devait être
soumis l’administration. On a refusé par principe l’application du Code civil à l’administration, on lui a donc
appliqué des règles qui existaient déjà sous l’Ancien Régime qui ont perduré, et créées par le juge lui même.
Ce droit s’est donc crée par les juridictions elles mêmes au fil des affaires avec des systèmes de précédent.
Vont donc se développer des jurisprudences types qui vont répondre à situations types. Le juge s’est mis à
créer ses propres qualifications juridiques. La jurisprudence a une valeur de norme et la jurisprudence
administrative est une norme à la différence qu’elle n’interprète pas mais créée.
Depuis les années 1990 les gouvernements ont entrepris la codification du droit administratif pour rendre le
droit accessible à tous, plus attractif. De plus les arrêts du Conseil d’État sont très souvent implicites, la
solution n’est pas dite. On a alors crée plusieurs codes comme le Code de l’éducation, le Code de la défense,
le Code du patrimoine, le Code du sport, le Code de la fonction publiques, le Code du tourisme, le Code de la
santé publique, le Code des relations entre le public et l'administration etc. Certains grands arrêts ont donc
été codifiés.
Ensuite, il y a de plus en plus de textes comme les arrêts européens, les sources jurisprudentielles sont donc
externes. De plus, les juridictions de première instance utilisent de plus en plus de jurisprudence européenne.

Ensuite, le droit administratif agit que dans l’intérêt général.

L’article L100-2 CRPA dispose que « L’administration agit dans l’intérêt général et respecte le principe de
légalité. Elle est tenue à l’obligation de neutralité et au respect du principe de laïcité. Elle se conforme au
principe d’égalité et garantit à chacun un traitement impartial ». L'administration doit mettre en oeuvre toutes
les missions qui sont les siennes dans l’intérêt général. Parce qu’elle agit dans l’intérêt général elle dispose
de prérogatives dites de puissance publique. Elles lui permettent d’agir sur l’administré comme nous ne
pouvons pas le faire par exemple par la violence lors d’une dispersion de manifestants. Dès lors qu’il n’y a
pas d’intérêt général il n’y a pas de prérogatives de puissance publique. Dès lors qu’il y a excès de pouvoir
par l’administration il y a inégalité.

Paragraphe 2 ; Définition du droit administratif

Le droit administratif ce sont deux branches bien distinctes : le droit de l'administration et le droit de
l’activité administrative.
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Dans le droit de l'administration on parle de l’administration au sens organique, institutionnel. C’est-à-dire
que c’est cette branche qui étudie le fonctionnement de l’administration. L’administration est un ensemble de
personnes morales qui ont la caractéristique d’être entièrement régies par le droit public, donc dites
personnes morales de droit public. Elles sont incarnés par des personnes physiques comme Emmanuel
Macron qui représente l’État.

Liste des personnes morales :

• L’État qui va donc du Président de la République au fonctionnaire de base ;

• Les collectivités territoriales ;
• Les établissement publics comme la SNCF, l’université, la RATP ;
• Le groupement d’intérêt public ;
• Les sui generis c’est-à-dire les personnes morales qui sont seules dans leur catégorie comme la Banque
de France, qui est unique en son genre.

Le droit administratif matériel au sens de l’activité administrative c’est le droit du fonctionnement d’une
activité. L’administration vient du latin et veut dire servir et gérer. L’administration sert la loi et le législateur,
elle applique la loi. Mais l’administration applique aussi les décrets, les règlements qui émanent de
l’exécutif. Elle applique aussi les décisions de justice.
Quelle est la limite entre l’activité politique et l'administration ? L’activité politique est finalement assez
restreinte. Les devisions politiques vont se traduire par des actes politiques, et l’administration va les mettre
en oeuvre.

Paragraphe 3 : Les origines du droit administratif

En France on a une séparation souple des pouvoirs et donc une séparation entre la sphère publique et la
sphère privée.

Au Moyen Âge, l’État se met en place avec d’abord la suzeraineté puis la souveraineté. Cette évolution c’est
faite par un apport de service venant du roi que les vassaux ne pouvaient pas offrir. Ensuite, la confusion des
pouvoirs est accentuée par Louis XIV, on est donc resté sur la tradition d’un pouvoir central très fort malgré
tout soumis à certaines obligations. Lorsque la révolution se produit on va appliquer la théorie de la
séparation des pouvoirs.

La loi des 16 et 24 août 1790 qui est encore en vigueur est le texte qui est considéré comme fondateur du
droit administratif. Les révolutionnaires ont crée au sein de chaque administration des collèges dit des
collèges d'administrateurs actifs afin de résoudre les litiges entre l’administration et les administrés. Il a fallu
offrir aux administrés des garanties du types administratives.
On a crée le Conseil constitutionnel qui est un organe à l’échelle de la France.

Arrêt Blanco du Tribunal des conflits du 8 février 1873 : les tribunaux ne statuent pas sur le droit civil mais
sur un droit qui lui est propre. Dans cet arrêt une jeune fille est renversée par un wagonnet chargée de tabac
mandaté par l’État. Le père demande alors une indemnité devant le tribunal. Quel est le juge compétant ? Ce
juge compétent selon cet arrêt n’est pas le juge civil mais le juge administratif. Sur quelle base le juge va
statuer ? Le Tribunal des conflit écarte le Code civil car la responsabilité de l’État « a ses règles spéciales qui
varient selon le besoin du service et les droits de l’Etat avec les droits privés ».
Le droit administratif n’a pas été crée en 1873 mais tous le long du XIXème siècle par les tribunaux.

Le principe de séparation des autorités administratives et publiques est consacré par une décision du Conseil
constitutionnel du 23 janvier 1987. Jusqu’à la loi du 24 mai 1872 toutes les décisions du Conseil d’État
doivent être signées par le roi, cette loi met donc fin à cette justice retenue et met en place une justice
déléguée.

Paragraphe 4 : L’évolution du droit administratif

• Première grande évolution : c’est un droit beaucoup plus écrit que jurisprudentiel. Le droit administratif
est devenu un droit tentaculaire.

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 • Deuxième grande évolution : malgré la place de l’intérêt général qui est le ressort du droit administratif il
y a de plus en plus de rapprochement entre la jurisprudence civile et la jurisprudence administrative
c’est-à-dire beaucoup plus de solutions communes.

• Troisième évolution : la puissance publique est devenue un droit fort.

• Quatrième évolution : le droit administratif se modernise, il est simplifié.

Paragraphe 5 ; Le procès administratif

Les auteurs ? Le procès d’un administré contre une administration ou le procès d’une administration contre
une autre administration ou le procès d’une administration contre un administré.

L’objet ? L’objet du litige est de demander au juge qu’il annule un acte administratif. L’annuler veut dire le
faire disparaitre de l’ordre juridique. Un acte est pris par une administration, il parait au journal officiel,
comme un décret par exemple. La demande est l’annulation mais il peut aussi avoir la demande de
dommages et intérêts.

Quels sont les actes administratifs en question ?

• Le décret ;
• L’arrêté ministériel, les mesures nominatives et les décisions des autorités administratives
indépendantes ;
• Les arrêtés décentralisés (par le préfet, le maire etc) ;
• Toutes les décisions individuelles c’est-à-dire les décisions qui nous touchent.

Le principe de la légalité est le fait que chaque norme soit conforme à toutes les normes qui lui sont
supérieures.

Quels sont les moyens ? Ils sont basés sur toute la pyramide.

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 PREMIÈRE PARTIE : LE DROIT ADMINISTRATIF INSTITUTIONNEL
Chapitre 1 : Les définitions

Section 1 : La déconcentration

La déconcentration est définie par un décret du 7 mai 2015 dans son article 1er. Elle « consiste à confier aux
échelons territoriales des administrations civiles de l’Etat le pouvoir, les moyens et la capacité d’initiative
pour animer, coordonner et mettre en oeuvre les politiques publiques définies au niveau national et européen,
dans un objectif d’efficience, de modernisation, de simplification, d’équité des territoires et de proximité
avec les usagers et mes acteurs locaux ».
C’est donc un transfert de compétence de pouvoir de l’échelon central vers l’échelon territorial. La
déconcentration concerne uniquement l’Etat dans son intérieur.

Les échelons de la déconcentration sont la région, le département, l’arrondissement au sens de préfecture, le

canton, et la commune.
L’intérêt est la modernisation, la simplification, l’équité et de faire en sorte que la prise de décision soit plus
proche de l’administré.

L’autorité centrale se dépossède de certains pouvoirs qu’elle donne aux échelons plus bas. Grâce au pouvoir
hiérarchique les pouvoirs restent maitrisés.
Le pouvoir hiérarchique c’est le pouvoir d’un supérieur sur un subordonné avec trois composantes :

• Le pouvoir d’instruction c’est à dire donner des ordres dont la plupart sont écrits. On en distingue deux
grands types : l’instruction à caractère général, qui s’adresse à l’ensemble des personnes dite aussi
circulaire et l’ordre individuel. Ces ordres les subordonnés ne peuvent pas si soustraire ni même les
contester. La seule exception est lorsque l’ordre est manifestement illégal ;

• Le pouvoir d’annulation permet au supérieur de faire disparaitre rétroactivement la décision de son

subordonné. Il existe une variante au pouvoir d’annulation : le pouvoir de réformation. Le supérieur
n’annule pas la décision du subordonné mais la modifie. Ce pouvoir hiérarchique peut s’exercer
spontanément, soit par un recours que l’on appelle « le recours de hiérarchie » ;

• Le pouvoir de substitution d’action consiste pour l’autorité supérieure à remplacer l’autorité

subordonnée dans le processus de prise de décision. Pour qu’il puisse s’exercer il faut qu’il se fonde sur
un texte et donc il y a des textes qui prévoit le pouvoir de substitution.

On a de plus en plus de décrets qui déconcentrent les compétences de l’autorité hiérarchique et donc les
pouvoirs.

Section 2 : La décentralisation

Paragraphe 1 : Définition et mode de décentralisation

La décentralisation c’est aussi un transfert de compétences et de pouvoirs mais au contraire de la

déconcentration ce n’est pas au sein de la même personne morale mais à une personne extérieure, vers des
entités sans lien hiérarchique avec l’Etat. L’Etat « perd » ses pouvoirs.

Il existe deux types de décentralisation :

• La décentralisation matérielle est une décentralisation par secteur de l’administration. L’administration

mène certaines activités. L’État crée des administrations à qu’il va confier des missions qu’il exerçait
auparavant. Elle peut aussi s’effectuer vers des personnes privées qui vont faire de l'administration à la
place de l’État.

• La décentralisation territoriale c’est-à-dire la création de collectivités auxquelles l’État va donner de

plus en plus de pouvoirs.

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Paragraphe 2 : Le but et les risques de la décentralisation

Quel est le but de la décentralisation ? Le but est l’approfondissement de la démocratie locale et de faire en
sorte que les élus locaux aient réellement un pouvoir d’influence sur la vie locale.

Quels sont les risques de la décentralisation ? Il existe un risque de sécession et un risque de clientisme.

La décentralisation existe depuis que les collectivités existent avec la transformation des paroisses en
communes. Ce qui est important c’est le degré de décentralisation. Depuis 2008, il est écrit dans l’article 1er
de la Constitution que l’organisation de l’État est décentralisé.

La loi du 2 mars 1982 ne créée par la décentralisation mais la fait considérablement progresser.

Paragraphe 3 : L’objet de la décentralisation

Quel est l’objet de la décentralisation ? Quels sont les pouvoirs qui sont transférés ?

Il existe une liste des pouvoirs transférés. Par exemple : la délivrance du permis de construire, la gestion des
lycées et des collèges.

En 2004, l’État se débarrasse d’autres compétences par exemple les aéroports sont gérés par les régions
hormis les grands aéroports nationaux, comme la gestion des routes qui sont délégués au département.
Les compétences les plus stratégiques, le plus importantes sont restées dans les main de l’État. Par exemple
la compétence de l’éducation, des programmes scolaires.

Paragraphe 4 : Les mécanismes de décentralisation

La décentralisation consiste à transférer des pouvoirs de l’État vers des collectivités territoriales. Elles
peuvent donc agir que dans le cadre de ses pouvoirs sinon il y a excès de pouvoir. Mais la loi ne peut pas tout
énumérer, les élus locaux sont confrontés constamment à des situations qui ne sont pas dans les textes. Qui
est alors compétent ? Pour palier ce problème dès 1884 il a été décidé que le conseil municipal règle par ses
délibérations les affaires de la commune, que le conseil général règle par ses délibérations les affaires du
département et de même pour la région. Ce type de textes s’appelle la clause générale de compétence. Ce
texte est une prime à la décentralisation, tout ce qui n’a pas été énuméré appartient donc à la commune, à la
région etc. Ces trois textes ont été accusés d’être à l’origine du trop de dépenses publiques. La clause
générale de compétence incitait les régions et les départements à trop dépenser.

Sarkozy supprime en 2010 la clause générale de compétence pour le département et pour la région. Cela
donne un texte relativement différent « le conseil général règle par ses délibérations les affaires du
département » où est ajouté « dans les domaines de compétences que la loi lui attribue ». On arrive à une
situation où les départements ne sont compétents que dans le domaine de la loi.

Hollande dans une loi de 2014 rétablir la clause générale de compétence pour ensuite la supprimer.

Aujourd’hui il n’y a plus de clause générale de compétence région et département mais elle existe
seulement pour les communes. Cela permet aux communes d’instaurer des subventions par exemple. Est
affaire locale tout ce qui ne relève pas des affaires nationales.
Deux hypothèses :
• Le maire ou le conseil du département empiète sur les compétences d’un autre maire, d’un autre
département ou de la SNCF par exemple. Le maire ne peut traiter que des affaires locales et pas des
affaires qui relèvent d’une autre entité ;
• La collectivité territoriale n’agit plus dans un intérêt local mais dans un intérêt privé.

Chapitre 2 : Le principe de libre administration des collectivités territoriales

La décentralisation est prévue par la Constitution à l’article 1er. L’article 72 de la Constitution dit que les
collectivités s’administrent librement. Le principe de la libre administration date de 1958 il n’a pas été
modifié mais il a été confirmé lors de la révision constitutionnelle du 28 mars 2003. Il donne aux

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collectivités territoriales la possibilité de s’administrer librement, sans être soumises à des contraintes
excessives et sans interférer avec les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire.

Dans la plupart des cas les élus reprochent que le principe de libre administration n’est pas respecté.
Transférer c’est bien mais il faut également qu’il y ait les moyens d’exercer ces pouvoirs. Il faut que le
bénéficiaire soit en mesure d’exercer ces pouvoirs. Il faut que cette décentralisation soit effective et elle doit
donc s’accompagner de garanties.

Les premières sont les garanties financières. L’article 72-2 de la Constitution dispose que « les collectivités
territoriales bénéficient de ressources dont elles peuvent disposer librement (…). Tout transfert de
compétence entre l’Etat et les collectivités territoriales s’accompagne de l’attribution de ressources
équivalentes à celles qui étaient consacrées à leur exercice ». Ce sont des moyens humains (transfert de
fonctionnaire de l’État), des moyens financiers (impôt) et des subventions données par l’État. Et les
collectivités territoriales ont malgré tout des ressources propres. Actuellement ces garanties sont toujours
déclinantes.

La deuxième est une garantie statutaire. Il est écrit dans la loi qu’aucune collectivité publique ne peut
donner d’ordre aux autres collectivités publiques. La loi dit clairement qu’il n’y a pas de tutelle sur une autre.
Chacune est autonome par rapport aux autres. À chaque fois qu’une collective territoriale sort de sa
compétence le préfet intervient (l’article 72).

Les limites de la libre administration

Le préfet a la charge des intérêts nationaux. Il est là pour vérifier que les collectivités territoriales restent
dans leur action, agissant dans leur domaine de compétence, ne sortent pas des textes qui les régissent.
Il vérifie aussi qu’elles respectent la loi. C’est ce qu’on appelle le contrôle administratif de légalité. Il a été
instauré en 1982.
Chaque fois que le préfet constate d’une illégalité il va saisir le tribunal administratif et demander
l’annulation de l’acte de la collectivité. Ce recours du préfet s’appelle le déféré préfectoral.

Encore faut-il que le préfet soit mis au courant de la situation. Il y a donc ce qu’on appelle l’obligation de
transmission, chaque fois qu’un maire, qu’un conseil de département etc. prennent un acte, cet acte doit être
transmis au préfet. Tous les actes sont transmis au préfet et s’il n’y a pas de transmission l’acte n’est pas
exécutoire, il ne peut pas être mis en oeuvre. Une fois que tout cela arrive au préfet sont transmis uniquement
les actes le plus importants c’est-à-dire les plus sensibles comme les permis de construire, les marchés
publics, les recrutements, les décisions de police ou les licenciements de fonctionnaires. Le problème de ces
actes c’est qu’ils sont trop nombreux et on ne peut pas alors compter sur le préfet pour le respect de la
légalité. Il est alors possible pour un particulier de faire un recours et possible d’alerter le préfet.

À côté du contrôle devant le juge administratif il existe aussi d’autres contrôles comme le contrôle
budgétaire.

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 DEUXIÈME PARTIE : LES SOURCES DU DROIT ADMINISTRATIF
Les sources sont l’élément que l’on va rechercher et que l’on va invoquer pour pouvoir bénéficier de leur
effet juridique. Ces sources sont le règlement, la loi, les principes généraux du droit, la constitution etc.

Chapitre 1 : L’énumération des sources du droit administratif

Section 1 : Les actes individuels

L’acte individuel est bien une norme, il se distingue de l’acte réglementaire et peut être aussi appelé
« décisions nominatives ». L’acte individuel est celui qui vise une personne identifiée ou identifiable dans le
texte même.
L’acte individuel est au plus bas dans la hiérarchie des normes, il est donc soumis à tout.

Section 2 : Les sources réglementaires

L’acte réglementaire est celui qui a une portée générale, c’est un texte général et impersonnel. Il n’identifie
personne et s’adresse à tout le monde. Malgré tout il en existe qui s’adresse à une catégorie, à un groupe de
population. On trouve beaucoup d’actes qui régissent le fonctionnement d’entités publiques comme les
bibliothèques.

Qui détient le pouvoir d’éditer des règlements en France ?

Paragraphe 1 : Le pouvoir réglementaire général (par défaut)

Celui qui détient le pouvoir réglementaire général dit par défaut au sein de l’exécutif serait le Premier
ministre (article 21 de la Constitution). Il l’exerce par les décrets en Conseil d’État et par les décrets simples.

À côté de ça le Président de la République possède un pouvoir réglementaire particulier, il est cantonné à ce

que dit la Constitution à l’article 13.

Paragraphe 2 : Le pouvoir réglementaire spécialisé

Le pouvoir réglementaire spécialisé s’oppose au pouvoir réglementaire générale. C’est un pouvoir

réglementaire au sens où le titulaire de ce pouvoir va prendre des règlements. Les détenteurs de ce pouvoir
sont nombreux, énumérés par la Constitution et surtout par la loi (Ex : le président de l’université).

Il est spécialisé car ce pouvoir est subordonné à un pouvoir réglementaire supérieur et cantonné c’est à dire
restreint à un domaine spécifique. Certains autorité le détient pour régler certains problèmes.

Le ministre en France détient un pouvoir réglementaire spécialisé mais il ne détient pas de pouvoir
réglementaire général comme le Premier ministre (CE, 23 mai 1969, Brabant).
En revanche le ministre détient un pouvoir d’organisation interne du ministère. Dans l’arrêt Jamart du 7
février 1936 le Conseil d’État reconnait que le ministre va prendre des arrêtés ministériels qui sont parfois
des règlements pour organiser l'administration en interne. Ce pourvoir d’organisation va se faire par les arrêts
ministériels mais aussi par des circulaires ministériels et des directives ministérielles.
Ce n’est pas un pouvoir réglementaire mais n’empêche que dans les deux cas (pouvoir réglementaire
spécialisé et pourvoir d’organisation interne du ministère) le juge administratif est compétent pour juger ces
actes.

Le pouvoir réglementaire décentralisé est le pouvoir réglementaire spécialisé détenu par les autorités
décentralisés (Ex : le maire, le conseil municipal, le conseil régional, le président de l’intercommunalité etc).
Toutes ces autorités disposent d’un pouvoir réglementaire qui est cantonné aux affaires locales.
À cela s’ajoute les règlements pris par certaines autorités administratives indépendantes (Ex : CSA) ou les
autorités publiques administratives.
De plus lorsqu’une société privée est en charge d’un service public (Ex : société autoroutière) elle peut dans
certaines conditions émettre des règlements sur l’organisation de ce service.

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Arrêt du Tribunal des conflits Compagnie Air France contre Epoux Barbier rendu le 15 janvier 1968 : pour
une personne morale de droit privé, il n’appartient qu’aux tribunaux de l’ordre judiciaire de se prononcer au
fond sur les litiges individuels concernant les agents non fonctionnaires de cette personne morale.
Les juridictions administratives demeurent, en revanche, compétentes pour apprécier, par voie de question
préjudicielle, la légalité des règlements émanant du Conseil d’administration qui, touchant à l’organisation
du service public, présentent un caractère administratif.

Section 3 : Les principes généraux du droit et de la jurisprudence

Ce sont des sources dites non écrites car elles ne font pas parti d’un code.

Paragraphe 1 : La jurisprudence administrative

La jurisprudence est clairement une source de droit avec un paradoxe si on considère que le juge doit être
bouche de la loi. Le juge ajoute à la loi lorsqu’elle n’est pas suffisamment précise et ne permet pas de
prendre à un cas précis. Le juge invente comme pour le droit administratif car dépourvu de code. Le juge
administratif créer donc du droit avec un système de précédent.

Tous ces arrêts n’ont pas la même portée jurisprudentielle c’est-à-dire que parmi ces arrêts il va falloir
distinguer les arrêts de principe et les arrêts d’espèce. Un arrêt de principe est un arrêt qui règle une situation
qui n’avait jamais été réglée jusque là ni par la loi, ni par les règlements ni par la jurisprudence. Le juge par
la suite se refera à cette situation et les juges d’appel vont la respecter. La norme jurisprudentielle est dans les
arrêts de principe. On reconnait un grand arrêt avec ces indices : il est publié au recueil Lebon et on le
retrouvera dans des revues juridiques.

Paragraphe 2 : Les principes généraux du droit

A) La définition

Les principes généraux du droit sont des principes jurisprudentiels et normes non écrites qui sont dégagées
par le juge à partir de l’esprit du système juridique français et qui ont pour but de combler les vides
juridiques du droit administratif. Ce qui veut dire que pour créer un principe général du droit le Conseil
d’État va prendre en compte la Constitution, des grandes lois, le droit international etc. Ces principes
généraux du droit ne sont pas recensés au Journal officiel puisque non écrites. Ce sont des principes, des
règles qui s’appliquent « même en l’absence de texte ». C’est bien du droit opposable à l’administration.

Ce sont des principes qui remontent à 1944 avec l’arrêt Dame Veuve Trompier-Gravier, CE, 5 mai 1944.
C’est la cas d’une dame qui tient un kiosque et l’administration un jour lui demande de partir. Le Conseil
d’État dit qu’« une telle mesure ne pouvait légalement intervenir sans que la dame veuve Y eut été mise à
même de discuter les griefs formulés contre elle ». Ici le Conseil d’État dégage un principe général du droit
ici celui du respect des droits de la défense. En 1944, le principe général du droit au droit de la défense
existait depuis 1913 mais ici il est appliqué pour la première fois devant l'administration avec une sanction.
Ensuite ces principes généraux du droit viennent encadrer l’action administrative là où il n’y a pas de lois.

B) La typologie des principes généraux du droit

1. Les principes généraux du droit d’ordre général

• Le droit de la défense avec l’arrêt Dame Veuve Trompier-Gravier, CE, 5 mai 1944 ;

• Le principe d’égalité consacré par un arrêt Société des Concerts du conservatoire, CE, 9 mars 1951. Ce
principe général du droit a ensuite été décliné selon les circonstances comme l’égalité devant la loi,
d’accès aux emplois publics, devant le prestations sociales etc ;

• Le principe de continuité du service public avec l’arrêt Dehaene, CE, 17 juillet 1950 ;

• Le principe de non rétroactivité des actes administratifs avec l’arrêt Société Journal l’Aurore, CE, 25 juin
1948 ;

• Le principe de sécurité juridique avec l’arrêt de principe KPMG, CE, 24 mars 2006 ;

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 • Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie ;

• Le principe du droit au recours avec l’arrêt Dame Lamotte, CE, 17 février 1950.

2. Les principes généraux du droit spécialisés

Les principes généraux du droit spécialisés sont des principes généraux du droit de moindre portée. Il s’agit
par exemple du principe général du droit au droit de mener une vie familiale normale (arrêt Gisti, CE, 8
décembre 1978) ;

Les principes généraux du droit servent aussi dans un cas : le cas où l’administration n’a pas de lois au
dessus d’elle (Ex : avant dans les territoires d’outre mer).

Les principes généraux du droit permettent au Conseil d’État de cantonner le pouvoir réglementaire de
l’administration. Les principes généraux du droit sont finalement une norme et leur valeur est supra-
décrétale et infra-législative. Les règlements doivent respecter les principes généraux du droit mais la loi
n’en n’est pas obligée.

Il ne faut pas confondre les principes généraux du droit avec les autres principes non écrits comme le
principe constitutionnel ou les confondre avec les principes généraux du droit du droit de l’Union. Désormais
il y a des principes généraux du droit à double valeur.

Section 4 : Les sources législatives

Paragraphe 1 : Les ordonnances

Les ordonnances de l’article 38 de la Constitution doivent être prévues par le biais d’une loi d’habilitation et
doivent être ratifiées. Tant que ce n’est pas le cas, elles ont valeur réglementaire. Il y a possibilité de les
attaquer tant qu’elles ne sont pas ratifiées. Certaines ne sont pas ratifiées, elles ne sont pas illégales mais ont
valeur réglementaire et ne pourront être ratifiées que par règlement.

CE, Ass. Plén, 2 mars 1962, Rubin de Servens : De Gaulle est confronté à un putsch des généraux et
déclenche l’article 16 de la Constitution. Il monte par ordonnance de l’article 16 une cour suprême, un
tribunal militaire qui va condamner non pas les généraux mais ceux qui ont été leurs complices et qui seront
confrontés à différentes peines.
Le Conseil d’État dit alors que lorsque le Président de la République prend une ordonnance il peut également
exercer ces pouvoirs dans le cadre de l’article 34 de la Constitution.


Les autres ordonnances sont celles issues de lois référendaires. Le seul exemple est celui de celles qui
viennent après les accords d’Evian qui sur la base du référendum habilite le Président de la République à
prendre des ordonnances. De Gaulle crée une nouvelle juridiction spécifique qui va condamner à mort les
intéressés. Ils agissent auprès de la Cour de cassation. Ce qui est intéressant, c’est la fin de non-recevoir.
L’administration demande au juge de ne pas recevoir la requête. Le juge va examiner cette fin de non-
recevoir et examine s’il s’agit d’une ordonnance règlementaire ou non. Le Conseil d’État adopte un
raisonnement inverse. L’ordonnance crée un tribunal avec des conséquences graves, et donc, cette création ne
pouvait pas être faite par un règlement car elle relevait de l’article 34 de la Constitution. L’arrêt date du 19
octobre 1962 et les intéressés devaient être exécutés quelques jours plus tard.

Paragraphe 2 : Les lois ordinaires

Quand on lit l’article 1er du Code civil on voit que les lois peuvent fixer une date ultérieure, ou antérieure
concernant leur application. Les lois sont évidemment la source par excellence de droit.

Le Conseil d’État a de plus en plus de mal à juger au nom de la loi car elle est de plus en plus difficile à
comprendre et de moins bonne qualité.
Concernant la loi de l’orientation de programme pour l’avenir de l’école de plus en plus de texte sont
politiques, ils font de la « comm’ ». Un texte doit pouvoir être invoqué, or le texte présent-là n’a, selon le
Conseil d’État, « aucune portée normative ». 


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 Section 5 : Les sources constitutionnelles

Paragraphe 1 : Le préambule

L’arrêt Commune d’Annecy du Conseil d’État rendu le 3 octobre 2008 sur la Charte de l’environnement
résout trois problèmes. Le Conseil d’État énonce que l’article 7 de la Charte de l’environnement a valeur
constitutionnelle. Par conséquent la Charte de l’environnement peut donc être invoquée y compris le
préambule comme toutes dispositions. Cela revient sur toutes les anciennes jurisprudences qui indiquaient ce
qu’il était possible d’invoqué devant le tribunal, c’est-à-dire les moyens opérants. Il fallait faire un tri.
L’invocabilité d’un texte dépendait de son contenu. Un moyen inopérant est donc un moyen inutile et donc
que le juge n’étudie pas.

Le rapporteur public nous dit bien que désormais tout principe figurant dans la constitution a pleine valeur
constitutionnelle et peut être invoquée devant le juge. Cela ne veut cependant pas dire que nous allons gagner
au fond.
Tout ce qui figure dans la Constitution peut être invoqué, conclusion du rapporteur public. Toutes les
dispositions du préambule sont désormais invocables.

Paragraphe 2 : Le cas des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (PFLR)

Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République sont une catégorie vivante. Ce sont des
principes qui ont valeur constitutionnelle et qui, de ce fait, prédominent sur la loi en cas de conflit. Ils font
partie du bloc de constitutionnalité depuis la décision du Conseil constitutionnel du 15 janvier 1975.

Un nouveau principe fondamental reconnu par les lois de la République est arrivé en 2011, il concerne le
droit local en Moselle et en Alsace. Il existe donc de nouveaux principes fondamentaux reconnus par les lois
de la République émergeants.

Ces principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ont été créé par le Conseil d’État en
1956, le premier fut la liberté d’association. Ceux qui les consacrent sont le Conseil constitutionnel et le
Conseil d’État. Le Conseil d’État l’a fait avec l’arrêt Koné, CE, 3 juillet 1996 où il a consacré le principe
fondamental reconnu par les lois de la République qui est l’interdiction d’extrader un étranger quand
l’extradition est demandée à des fins politiques.

Un nouveau principe fondamental reconnu par les lois de la République est arrivé en 2011, il concerne le
droit local en Moselle et en Alsace. Il existe donc de nouveaux principes fondamentaux reconnus par les lois
de la République émergeants.

Paragraphe 3 : Les principes constitutionnels

Ils sont purement jurisprudentiels et se sont donc des créations prétoriennes. Le premier est celui de la
continuité des services publics qui a été consacré par le Conseil constitutionnels en 1979.

Il y a aussi le principe de sauvegarde de la dignité humaine consacré en 1995 par les lois de bioéthique. La
dignité humaine en figure pas dans la Constitution mais le principe a été dégagé par le Conseil d’État en
lecture du préambule de 1946.

Il existe également le principe d’indépendance des universités.

Il y a également les objectifs à valeur constitutionnelle comme la protection de la santé publique ou encore la
sauvegarde de la pluralité de la presse.

Le dernier principe très en vogue est le principe d’intelligibilité et d’accessibilité à la loi. Le Conseil
constitutionnel prévoit que les textes doivent être suffisamment précis avec des formules non équivoques et
doivent avoir une portée normative.

Section 6 : Les sources internationales et européennes

Le droit de l’Union européenne représente 50% de nos textes. Le problème en droit administratif est qu’il y a
de plus en plus de normes en droit Union européenne et en droit international.

!10
Il y a alors deux systèmes juridiques possibles :

• Le système dualiste où un texte international doit être transposé dans un texte interne pour pouvoir être
invoqué ;
• Le système moniste où le texte international est directement applicable.

La distinction ne vaut que pour le droit international, pas pour le droit européen qui est un système moniste.
Encore faut-il que le droit international s’intègre dans notre droit, il faut le reconnaitre. C’est l’article 55 de
la Constitution qui règle le problème où est reconnu que les traités ont une autorité supérieure à celle de la loi
sous réserve de son application par l'autre partie.
Ces textes font partie du bloc de conventionnalité. C’est autant de majeurs utilisables et de sources
invocables.

Paragraphe 1 : Les traités et les conventions internationales

A) Les conditions d’application des traités

1. Les conditions de procédure

Il s’agit de l’article 53 de la Constitution où il est précisé que les traités suivants ne peuvent être ratifiés ou
approuvés qu’en vertu d’une loi (après signature) :

• Les traités de paix ;

• Les traités de commerce ;
• Les traités ou accords relatifs à l’organisation internationale ;
• Ceux qui engagent les finances de l’État ;
• Ceux qui modifient des dispositions de nature législative ;
• Ceux qui sont relatifs à l’état des personnes ;
• Ceux qui comportent cession, échangé ou adjonction de territoire ;
• Les autres sont approuvés par décret.

Il y aura alors soit une loi, soit un décret, qui doit être publié au Journal officiel, et enfin le traité entre dans la
pyramide des normes.

Le Conseil d’État vérifie lui que l’entrée en vigueur s’est faite dans les règles et notamment le décret de
ratification. C’est ce qui a été dit dans l’arrêt SARL du parc d’activités de Blotzheim, CE. Ass. Plén, 28
décembre 1998 : « il appartient au juge administratif de se prononcer sur le bien-fondé d’un moyen soulevé
devant lui et tiré de la méconnaissance, par l’acte de publication d’un traité ou accord, des dispositions de
l’article 53 de la Constitution ». Mais cette jurisprudence se limite aux décrets, le Conseil d’État ne contrôle
pas les lois.

2. Les conditions de fond

Cette condition de fond est d’effet direct. Il faut distinguer deux choses : le traité est ratifié, il est intégré dans
la pyramide des normes. Mais va-t-il être invocable ?


Il y a énormément de traités qui ne créent pas vraiment de droit dans le patrimoine juridique des justiciables.
Et même dans les traités les plus connus, il y a des dispositions trop vagues qui ne peuvent utilisées comme
majeur. Dans un même traité il peut y avoir des deux, des dispositions très précises mais aussi très vagues. Il
va falloir pour chaque traité faire le tri. C’est le rôle du juge.

Lorsque la disposition est trop vague, elle ne peut être invoquée en droit interne, le moyen sera inopérant. Le
Conseil d’État dans deux arrêts GISTI a donné les clés pour savoir quand un traité est d’effet direct et peut
être invoqué devant le juge administratif ou ne l’est pas :

• Dans l’arrêt GISTI 1 de 1997, le Conseil d’État est saisi avec comme sources certaines les conventions
de l’OIT et de l’ONU. Il faut analyser dispositions par dispositions ;

• Dans l’arrêt GISTI 2 du 11 avril 2012, le Conseil d’État ne revient pas sur l’arrêt GISTI 1, mais il
reformule un peu sa façon de faire et donne des clés. Le texte invoqué est l’article 6 de la Convention

!11
 internationale du travail concernant les travailleurs migrants. On nous donne les clés pour reconnaitre un
article à effet direct, il faut alors qu’il crée des droits dont les particuliers peuvent directement se
prévaloir. Pour cela, il est nécessaire :
- Qu’il n’est pas pour objectif de régir uniquement les relations des États entre eux ;
- Qu’il ne requiert l’intervention d’aucun acte complémentaire pour produire des effets à l’égard des
particuliers.

Il faut retenir cependant que pour les actes de l’Union européenne, seule la Cour de Justice de l’Union
européenne peut déterminer si un traité est d’effet direct ou non.

3. La condition de réciprocité

L’article 5 de la Constitution subordonne l’application des traités internationaux à la réciprocité, c’est-à-dire

l’application par les autres parties. Mais comment vérifier la réciprocité ?

Jusqu’en 2010, une jurisprudence aujourd’hui disait que le Conseil d’État n’était pas à même de déterminé si
un pays respecte ou non un traité. De là, le Conseil d’État consultait le MAE qui rendait un avis, c’est un
référé ministériel. C’est donc le ministre qui tranchait. Mais le problème est que cette jurisprudence est
attentatoire à la séparation des pouvoirs. De plus, le juge ne répond pas en droit, mais en politique.

En 2010, la jurisprudence Rekhou de 1981 est renversée par l’arrêt Cheriet-Benseghir rendu par le Conseil
d’État le 10 juillet 2010. Le Conseil d’État a vérifié par lui-même si l’Algérie respectait l’accord en question
dans l’affaire. Alors, le juge administratif juge lui-même de la réciprocité.

Le Conseil constitutionnel dans une décision a pu dire que la clause de réciprocité ne s’appliquait pas sachant
des traités humanitaires (dans l’esclavage ou la torture par exemple).

B) L’interprétation des traités internationaux

On considère que le traité s’applique et est d’effet direct. Il peut peut y avoir alors un problème
d’interprétation des traités que le juge devrait régler. Il y a dans les traités beaucoup d’énumérations, mais on
peut se demander si elles sont exhaustives.

Tous ces problèmes ont donné lieu à un autre arrêt GISTI du 19 juin 1990, le Conseil d’État pour interpréter
un traité se fiait à celui qui le signait, c’est-à-dire le MAE, il s’agit encore d’un référé ministériel, mais il y
avait alors le même problème concernant la séparation. Avec l’arrêt GISTI, le Conseil d’État détermine qu’il
interprétera désormais lui-même les traités internationaux.

Paragraphe 2 : Les actes de l’Union européenne

Ces actes ont été, en vertu des articles 53 et 55 de la Constitution, intégrés dans notre droit. Ils sont
directement applicables. Ces actes ont pour la plupart un effet direct. Cet effet direct se traduit par deux
notions.

A) L’application immédiate

On parlera d’applicabilité immédiate et cette notion se définit par le caractère d’un texte lorsqu’il s’applique
tel quel dans l’ordre juridique interne. C’est-à-dire qu’il s’applique sans aucun acte de réception. Immédiat
signifie en fait « sans intermédiaire ». 

Les traités eux-mêmes, le droit primaire, s’appliquent sans aucuns problèmes dès lors que les articles 53 et
55 de la Constitution sont respectés.

Il y a des difficultés lorsqu’il s’agit de droit dérivé. L’Europe est en elle-même une pyramide. Le problème
pour ce droit dérivé qui n’est pas ratifié est de savoir s’il est d’applicabilité direct.

La CJCE (devenue CJUE) nous rappelle, dans l’arrêt Van Gend en Loos du 5 février 1963, que ce droit
concerne directement les justiciables. À ce niveau, le traité constitue plus qu’un accord liant simplement les
États contractants. Donc le droit européen entre dans le patrimoine juridique de l’individu, c’est donc une
application immédiate.

!12
Il faut bien distinguer l’application immédiate de l’effet direct (créer des droits). L’applicabilité immédiate a
été précisé par l’arrêt Costa contre ENEL du CJCE de 1964.

B) L’interprétation des actes européens

Cette solution où le juge national interprète lui-même est porteuse de conflit car chaque juge interprète les
traités mais en fonction de sa sensibilité. Si chaque juge, au sein de l’Union européenne interprétait les actes
en fonction de sa sensibilité, les traités ne seraient pas appliqués de la même manière.

Il y a donc le système de question préjudicielle qui est obligatoire pour les juridictions nationales dont les
décisions ne sont pas susceptibles d’un recours. Une fois que la CJUE a répondu, l’interprétation vaut erga
omnes, c’est-à-dire à l’égard de tous. Lorsque la question de l’interprétation se posera en France, le juge
français n’aura plus qu’à s’appuyer sur l’interprétation donné par la CJUE.

C) L’appréciation de validité des actes de l’Union européenne

En droit européen, il est impossible d’attaquer une directive ou un règlement européen. Cependant, il est
possible de contester la conformité d’un règlement par rapport à un traité. C’est le principe de validité. Selon
l’article 267 de Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), c’est la CJUE est compétente
pour statuer sur la validité des actes pris par les institutions ou organismes de l’Union européenne.

Dans l’arrêt Foto-Frost du 22 octobre 1987, la CJCE a nuancé son propos en disant que si le juge interne se
voit poser une question, voit devant lui contester la validité d’un acte européen, soit il estime que cet acte est
valide et il peut continuer à statuer sans question préjudicielle, soit il a un doute sur la validité et il doit alors
poser une question préjudicielle. Dans le premier cas, le juge fera un rejet mais dans le second, le juge ne
peut pas statuer lui-même car cela créerait un trouble européen.

Chapitre 2 : La hiérarchie des sources

Le principe de légalité régit la pyramide des normes, c’est le principe de conformité d’une norme à toutes les
normes supérieures. C’est la garantie de l’État de droit.

Section 1 : L’acte administratif confronté à la loi

Dans un arrêt Compagnie des chemins de fer de l’Est du 6 décembre 1907, le Conseil d’État énonce que les
règlements d’administration publique sont soumis à la loi.

Le pouvoir réglementaire autonome est soumis à la loi et aux principes généraux du droit depuis l’arrêt
Syndicat des Ingénieurs Conseils de 1959. Même lorsqu’un règlement n’exécute pas une loi, il doit rester
soumis aux lois en général et ne doit pas aller à leur encontre. Ce n’est pas parce qu’un règlement est
autonome qu’il ne peut pas entraver l’exécution d’une autre loi.
Le pouvoir réglementaire appartient au Premier ministre. Dans l’arrêt Labonne du 8 août 1919, le Conseil
d’État annonce qu’il appartient au chef de l’État (aujourd’hui se serait au Premier ministre) de déterminer les
mesures de police qui doivent en tout état de cause être appliquées dans l’ensemble du territoire. Le Conseil
d’État montre qu’il n’y a pas d’entraves à d’autres lois.

Lorsque la loi prévoit un décret d’exécution, l’absence de décret est illégale. Il y a un droit à l’exécution des
lois par l’autorité règlementaire. Une loi qui intervient dans le domaine du règlement, elle est au plus
déqualifiée, à l’inverse le règlement est annulé.

Section 2 : L’acte administratif confronté à la Constitution

Dans la pyramide des normes, le décret est directement confronté à la Constitution.

Dans la confrontation indirecte du règlement à la Constitution, devant le juge un acte est attaqué et
l’administration se défend en affirmant que l’acte est conforme à la loi, mais la défense estime que la loi
n’est pas conforme à la Constitution.

!13
Le problème est que le juge est en dessous de la loi. Comment fait-il lorsqu’il est confronté à une loi qui est
contraire à la Constitution ? Cet argument de dire que la loi est contraire à la Constitution est une exception
d’inconstitutionnalité. Le juge n’admet pas l’exception d’inconstitutionnalité puisqu’il est soumis à la loi,
par conséquent, il ne peut pas la juger.
L’arrêt Arrighi du 6 novembre 1936 du Conseil d’État admet que l’exception d’inconstitutionnalité n’est pas
recevable devant un juge. Le moyen est donc irrecevable devant un juge. En droit français, la loi peut être
contraire à la Constitution et elle s’appliquera. Cela était possible jusqu’à la naissance de la QPC le 23
juillet 2008.

Section 3 : Actes administratifs et droit international

Paragraphe 1 : L’acte administratif directement confronté au droit international

Jusqu’aux années 70/80, les décisions individuelles et règlements intervenaient en vertu d’un pouvoir
réglementaire autonome ou en vertu d’une loi. Depuis les années 80, il y a une hausse des règlements de
l’administration qui viennent directement de traités internationaux.

Le règlement peut être contrôlé par rapport au traité. Le règlement interne est confronté à ces textes et s’il
n’est pas conforme, il est annulé. 

Il est cependant possible que des règlements internes, sans venir en exécution d’un traité, entravent
l’exécution d’un traité.

Un règlement ou une décision d’application appliquent directement une convention internationale. C’est
souvent le cas en matière fiscale. Dans ce cas il y a un contrôle de conventionalité du règlement ou de la
décision. Sans être un règlement d’exécution il arrive aussi qu’elles soient contraires à un acte international
car il en empoche l’application pleine et entière.

Par exemple, l’ordre des médecins refusent régulièrement d’inscrire des médecins. Il avait émis un règlement
obligeant les médecins à parler français cependant au niveau de l’Union européenne, il y a une
reconnaissance mutuelle des diplômes, n’importe quel médecin peut exercer dans n’importe quel pays
membre. Ce règlement empêchait donc l’exécution du droit européen.

Les actes de l’Union européenne sont un cas particulier. Il y a le droit primaire regroupant les traités (TUE et
TFUE). Ce droit primaire va produire le droit dérivé, ce sont les actes que les pouvoirs constitutifs produisent
par la Commission européenne. Il y a :

• Le règlement a une portée générale, il est obligatoire dans tous ses éléments et est directement applicable
dans tout état membre ;
• La directive lie tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances
nationales la compétence quant à la forme et aux moyens. C’est un acte hybride qui fixe des objectifs à
charge pour les États de les mettre en œuvre avec leurs moyens, leurs méthodes. Ces moyens seront des
lois ou des règlements. Cela donne lieu à beaucoup de jurisprudence ;
• La décision est obligatoire dans tous ses éléments pour les destinataires qu’elle désigne ;
• Les recommandations et les avis ne lient pas.

Les directives européennes fixent des objectifs. Elle fixe un objectif et un temps d’adaptation avec une date
de limite de transposition. C’est la date limite à laquelle les États devront avoir pris des règles internes pour
que cette directive entre complètement dans le droit interne. Elles ne créent aucun droit dans le patrimoine
juridique des citoyens européens, elles ne s’adressent qu’aux États. Lorsqu’un pays ne transpose pas une
directive dans les temps il peut être condamné par la justice européenne à payer des astreintes. Ces directives
donnent des droits aux opérateurs, citoyens européens.

La CJCE est stricte sur le sujet, elle montre sa position dans un arrêt Van Duyn rendu le 4 décembre 1974. Ce
n’est pas parce que les règlements sont directement applicables et d’effets directs que ce sont les seuls.
Concernant les directives si les justiciables étaient empêchés de s’en prévaloir, l’effet utile de la directive
serai anéanti. Il faudra examiner au cas par cas si la nature des dispositions en cours est susceptible de
produire des effets directs. La CJCE va faire le tri entre celles qui fixent des objectifs généraux et celles qui
fixent des objectifs très précis. Elle précise également que les directives ne sont assorties d’aucunes réserves.
La directive se suffit à elle-même.

!14
Cette positions a été précisée par l’arrêt Ratti rendu le 5 avril 1979. La CJCE est saisie de la non
transposition d’une directive après les délais. Elle énonce le principe suivant lequel l’État, après le délai de
transpositions, est tenu de faire droit à cette demande à deux conditions :

• Il faut que les dispositions soient impératives ;

• Il faut que les directives soient suffisamment précises, c’est-à-dire qui peuvent s’appliquer telles qu’elles
sans nécessité de mesures d’applications.

Le Conseil d’État a pu affirmer en 1978 le refus d’effet direct de la directive après la fin du délai de
transpositions. Cette position a tenu jusqu’à l’arrêt Dame Perreux du 30 octobre 2009.
Il y a eu une intégration par le Conseil d’État de la jurisprudence Ratti et Van Duyn. Il appartient au juge
national de garantir l’effectivité de ces directives. Tout justiciable peut demander l’annulation des règlements
qui seraient contraires aux directives. Cela est valable contre un règlement interne mais aussi contre une
décision individuelle interne.

Il y a donc deux périodes à distinguer :

• Celle pendant le délai de transposition : l’État est libre de faire ce qu’il veut car il a le soin de la mettre
en œuvre comme il souhaite. Le Conseil d’État énonce que l’État ne peut pas prendre des mesures de
nature à compromettre sérieusement la réalisation du résultat prescrit par la directive. Le Conseil d’État
sanctionne les mesures internes contraires aux objectifs fixés par la directive. Il s’agit d’une prévention ;

• Celle après la transposition : dès lors que la directive en question comprend des dispositions
suffisamment précises et inconditionnelles le Conseil d’État considère qu’elles sont d’effets directes.
Elles entrent ainsi dans la pyramide des normes. Tous règlements ou décision internes qui seraient
contraires à la directive doivent être annulés. L’administration doit spontanément ne pas appliquer tout
acte qui subsisterai après le délai de transposition et qui sera contraire à la directive. Le juge demande à
l’administration de ne peut pas appliquer un décret car il semble illégal.

Paragraphe 2 : L’acte administratif indirectement confronté au droit international

L’administration applique un décret par une décision individuelle. Ce décret est conforme à la loi mais le
justiciable souhaite confronter la loi au droit international. Si le justiciable obtient gain de cause, le juge
devra ne pas tenir compte de la loi et dans ce cas le décret est directement confronté au droit international
mais y sera contraire. Il sera donc écarté pour exception d’illégalité. Le juge annulera donc la décision. Ce
mécanisme existe également devant le juge civil, il donc sera amené à écarter le décret administratif. Ce
mécanisme revient à dire que la loi n’est pas conforme aux traités internationaux, c’est une exception
d’inconventionnalité de la loi.

A) L’évolution de la jurisprudence

Par un arrêt Syndicat général des fabricants des semoules de France rendu en 1968, le Conseil d’État énonce
deux solutions possibles :

• Soit la loi est antérieure au traité et à ce moment-là le traité va primer sur la loi antérieure. Le juge va
alors écarter la loi antérieure ;
• Soit la loi est postérieure au traité et à ce moment-là la loi va primer sur le traité.

Cette jurisprudence a rapidement été contredite par le Conseil constitutionnel.

La Cour de cassation, dans l’arrêt Société des cafés Jacques Vabres rendu en 1975, constate que lorsqu’une
loi qui n’est pas conventionnelle écarte le traité, elle n’en tient pas compte car elle n’est pas conforme à la
convention internationale. La Cour de cassation contredit la jurisprudence rendue par le Conseil d’État y
compris pour les lois postérieures au traité.

Par l’arrêt Nicolo rendu le 20 avril 1989, le Conseil d’État s’aligne sur la jurisprudence Jacques Vabres et
écarte désormais toute loi contraire à une convention internationale. C’est un revirement implicite a
contrario. Cette jurisprudence n’a pas bougé.

!15
 B) Les déclinaisons de la jurisprudence Nicolo

La loi sera écartée si elle n’est pas conforme aux traités internationaux ou européens quelque soit leur
importance.

La supériorité du droit international sur la loi est également valable sur le droit dérivé cela a été décidé par le
Conseil d’État dans un arrêt du 23 juillet 2014.

Au moment où elle est prise, la loi peut être conforme au droit international mais le droit international aurait
pu évoluer et la loi n’y sera peut-être plus conforme. Dans ce cas la loi est écartée. Il s’agit d’un changement
de circonstance de la loi. C’est ce qu’énonce le Conseil d’État dans un arrêt rendu le 6 juin 1999.

La loi ne peut pas non plus contourner le droit international. Dans l’arrêt rendu le 8 avril 2009, le Conseil
d’État énonce que les dispositions législatives qui auraient pour objet ou effet de soustraire au juge des actes
administratifs contraires au droit communautaire seraient elles-mêmes incompatibles avec les exigences qui
découlent de l’application du droit communautaire.

L’administration ne peut mettre en œuvre une loi inconventionnelle, elle doit violer toutes celles contraires
au droit international. C’est ce que précise l’arrêt Association ornithologique et mammalogique de Saône-et-
Loire rendu par le Conseil d’État le 3 décembre 1999.

Il y a constamment des astuces nouvelles. Par exemple, Ségolène Royale a demandé aux garde-chasses de ne
pas verbaliser. Dans ce cas aucun acte ne peut être invoqué devant le juge. Cependant cela est considéré
comme une décision.

C) Les limites de la jurisprudence Nicolo

La jurisprudence Nicolo a des limites. En effet, elle fait primer le droit international sur la loi mais les
coutumes internationales ne priment pas sur la loi (arrêt du Conseil d’État rendu le 6 juin 1997). Il y a la
consécration de la supériorité du traité international sur la loi mais non sur la Constitution.

Section 4 : La confrontation de la Constitution et du droit international

Paragraphe 1 : L’hypothèse de la constitution écran

Le point de vue de la CJUE

La décision de la CJCE rendue le 15 juillet 1964 dans l’arrêt Costa contre ENEL. La CJCE constate la
primauté du droit communautaire assortie d’aucune réserve. Il en résulte que lorsqu’un acte européen est
pris, les possibilités données à l’État sont limitées. En effet, aucun acte ultérieur ne peut être invoqué par
l’État pour se soustraire à ses obligations communautaires. La CJCE ne reconnait pas la suprématie de la
Constitution des États membres.

Le Conseil d’État dans l’arrêt Sarran et Levacher rendu le 30 octobre 1998 énonce que la suprématie
conférée aux engagements internationaux ne s’applique pas, dans l’ordre interne, aux dispositions de nature
constitutionnelle. Le juge français peut écarter la loi mais non la Constitution. Cette jurisprudence n’a pas
bougé depuis.

Cela situe chaque juge dans son élément. Inversement, le juge français refuse d’analyser la constitutionnalité
d’une norme internationale. Le juge, dans un arrêt Commune de Porta rendu le 8 juillet 2002 par le Conseil
d’État, énonce qu’il n’appartient pas au Conseil d’État de se prononcer sur le bien-fondé des stipulations
d’un engagement international et il est impossible d’invoquer la méconnaissance par un traité de la
Constitution.

Paragraphe 2 : L’hypothèse du traité écran

Il y a un cas particulier, celui des directives européennes.

Le cas a donné lieu à l’arrêt Arcelor de 2007 rendu par le Conseil d’État. En l’espèce, un acte administratif
transpose une directive et cet acte est attaqué mais il est conforme à la directive. Mais, certains requérants

!16
ont eu l’idée de contester ce décret, non pas par rapport à la directive, mais en disant que ce décret n’est pas
conforme à la Constitution. Le juge ne peut pas écarter une directive parce qu’il s’opposerait à législation
européenne, ce qui est contraire à l’article 88-1 de la Constitution.

Que va faire primer le juge ?

Il y a la bourse des quotas à polluer. Le requérant, Arcelor, pollue énormément. L’argument est de dire que le
principal est contraire au principe d’égalité de la Constitution. Le juge ne peut pas annuler le décret. Il
empêchera la directive de s’appliquer. L’arrêt rappelle en premier lieu la jurisprudence Sarran et dans un
second temps, le Conseil d’État donne un long raisonnement, un long mode d’emploi destiné au juge
inférieur. L’idée est de chercher si ces deux normes peuvent être conciliées.


Le Conseil d’État va rechercher s’il existe un principe général du droit européen. Si c’est le cas, la directive
est-elle conforme à ce principe général du droit européen. Le principe général du droit européen permet de
canalise le pouvoir administratif. Si c’est le cas, la directive est acceptée.
Sinon, il n’y a pas de principe général du droit européen européen, le Conseil d’État doit écarter la directive
et avant cela, il va falloir consulter la Cour de justice, cette hypothèse n’a jamais été appliquée.

Section 5 : La confrontation du droit international au droit international

C’est le cas de la confrontation de deux éléments internationaux. Il faut alors reprendre l’arrêt Commune de
Porta de 2002, où le Conseil d’État considère qu’il ne lui appartient pas de juger de la validité d’un
engagement international face à un autre engagement international.

!17
 TROISIÈME PARTIE : LE SERVICE PUBLIC
Initialement l’État s’impose par la force et ne fait pas de service public. Au départ, on a un État fondé sur la
force et donc la police en droit administratif. La police permet de maintenir un ordre public intérieur et donc
de maintenir le pouvoir en place. D’ailleurs, la demande des sujets est une demande de police, une demande
de sécurité.

Pour maintenir le pouvoir en place, on se rend compte qu’il faut obtenir l’adhésion des sujets et des services.
Faute de moyen, les seigneurs n’avaient pas beaucoup à offrir. Le roi a dû capter l’adhésion du sujet par la
création de services que le roi pouvait offrir et que les seigneurs ne pouvaient pas (Ex : voiries, vente, poste).
En plus de la force, les rois ont déployé une gamme de services pour se faire reconnaitre à la mesure du
développement de la société de l’époque. Il a fallu aussi pour le roi contrer l’influence de l’Église qui passait
par la création d’universités et d’hôpitaux. On est arrivé à une situation de concurrence.

À la fin du XVIIIème siècle, il y a des courants de pensées qui vont contribuer à l’accroissement du nombre
de services. C’est par exemple le passage du suffrage censitaire au suffrage universel en 1848. Il va falloir
s’occuper des pauvres, créer des services publics et les déficits publics vont commencer. Avec les deux
guerres, on va avoir un accroissement des services publics pour aider la population.

La légitimité de l’État n’est plus seulement fondée sur la force mais il y a aussi un besoin qui est demandé,
un besoin en service public. Cela a une traduction directement politique.

Chapitre 1 : La notion du service public

Il existe un service public au sens institutionnel (Ex : les universités) mais ce qui nous intéresse est l’activité
de ces services publics. La réponse est idéologique mais pas seulement. Ce qui nous intéresse c’est donc la
notion matérielle de service public.

Section 1 : Service public, pierre angulaire du droit administratif

La notion de service public a une fonction dans le droit administratif. C’est une fonction centrale à tel point
que « le service public est la pierre angulaire du droit administratif ». L’idée c’est qu’au XIXème, on voulait
donner un critère de répartition des compétences. Il a donc fallu se détacher du droit privé en trouvant un
critère. L’enjeu est donc de ne pas se tromper. Le droit administratif est un droit dérogatoire par rapport au
droit commun. La première étape du raisonnement d’un juge est celle de la compétence et donc celle d’un
avocat. Ensuite, la recevabilité doit être envisagée et enfin, la dernière étape est d’étudier l’affaire au fond. Il
fallait trouver un critère de répartition de compétence entre les tribunaux administratifs et tribunaux
judiciaires. Jusque dans les années 1930, on n’avait pas de critère.

Le premier critère mis en place était celui de la théorie de l’État débiteur. Dès qu’un requérant réclame de
l’argent, cela relève du juge administratif. Ce critère n’était pas suffisant car il était trop restrictif et ne tenait
pas compte de beaucoup d’affaire.
La seconde théorie de la distinction entre les actes de gestion et les actes d’autorité a donc été mise en place.
Chaque fois qu’il y a œuvre d’autorité, il y a compétence du juge administratif.
Puis, une autre théorie est venue tout bouleverser, celle des services publics. Cette théorie est due à Duguit,
un professeur de droit. Il commente l’arrêt Blanco où le tribunal nous indique que nous sommes dans un
service public, que le Code Civil ne s’applique pas et que ce sera la compétence du juge administratif. Il tire
la conséquence que dès qu’il y a un service public, cela relèvera du juge administratif. Il s’agit donc là d’une
extension de l’arrêt Blanco et cette contestation va donner « l’École du service public » et le Conseil d’État
lui donnera raison notamment avec l’arrêt Terrier du 6 février 1903 et l’arrêt Feutry du Tribunal des conflits
du 29 février 1908.

Hauriou, lui, va remettre en cause cette théorie des services publics en disant que la notion de service public
est importante mais trop extensive et qu’il faut un autre critère pour réduire le premier. L’idée est la
suivante : parmi les actes de services publics, seuls relèvent du juge administratif, ceux qui sont exercés
selon des procédés de puissances publiques. Cela nous donne deux critères : service public corrélé à l’acte de
puissance publique. Cela veut dire que l’on peut avoir des actes de services publics mais comme le procédé
n’est pas celui des puissances publiques, le contentieux ira devant le tribunal judiciaire.
C’est cette théorie qui va l’emporter notamment avec l’arrêt du Conseil d’État du 31 juillet 1912, Société des
granits des Vosges. La ville de Lille achète des pavés pour ses routes et il s’agit donc d’un marché public. Il y
!18
a un conflit entre la société et la ville et on se demande quelle est la juridiction compétente. Le Conseil d’État
considère que le contrat passé entre la ville et la société relève du droit commun, rien ne distingue la ville du
d’un particulier. Ce contrat est un contrat de droit privé et il n’appartient pas la juridiction administrative
d’en connaitre. Les contrats pour ce service à cette époque relèvent du juge judiciaire.

Les contrats se caractérisent par des « clauses exorbitantes de droit commun » donnant un pouvoir à
l’administration sur son cocontractant. Le Conseil d’État s’oppose quelque part à une jurisprudence du
Tribunal des conflits, il interprète autrement l’arrêt du Tribunal des conflits.

Par un arrêt du Tribunal des conflits rendu le 22 janvier 1921, Bac d’Eloka : le fait que l’on ait affaire à un
service public, on a tranché devant le tribunal judiciaire. Ici, le tribunal des conflits nous dit qu’aucun texte
donne compétence à la juridiction judiciaire et donc ce sera à la jurisprudence administrative de statuer.
Par ce raisonnement a contrario, certain services publics relèvent du Tribunal des conflits et d’autres du
tribunal judiciaire.

Section 2 : La définition matérielle du service public

Paragraphe 1 : La définition évolutive

On considère la notion de service public elle-même car elle est très dépendante de l’idéologie donnée dans le
pays en question. En France, on a une conception très extensive du service public contrairement aux États-
Unis.

En France, on n’arrête pas de développer des services publics. Toutes des ressources de l’État sont affectées à
ce droit. Mais ce droit n’existait pas il y a 20 ans et de la même façon, des services publics disparaissent
(Ex : AirFrance, le télégramme, la téléphonie). On supprime des services publics mais pour en créer des
nouveaux (Ex : 2005 : politique énergétique, 2007 : service minimal d’accueil, création du vélib’). Si certains
disparaissent, à côté de cela on en supprime mais on en créer des nouveaux et ce que l’on créer est toujours
plus vaste.

Certains ont disparu parce qu’on s’est rendu compte que le privé faisait aussi bien voire mieux et moins cher.
Le service public se justifie dans une économie libérale et seulement lorsque le privé n’arrive pas à pourvoir
à un besoin d’intérêt général. En revanche, dans une commune dépourvue de médecin, elle va pouvoir créer
un dispensaire avec des médecins payés par la commune. Le service public se justifie quand le privé ne
fonctionne pas.

La définition du service public est donnée par Gaston Jèze en 1927 qui précise que « les services publics
répondent à des besoins d’intérêts général que les gouvernements, dans un pays donné, à une époque donnée,
ont décidé de satisfaire par des procédés du services publics ».

Paragraphe 2 : La définition actuelle

René Chapus en donne la définition et précise que les services publics correspondent à « l’activité assurée
ou assumée par une personne publique, en vue d’un intérêt général ».

Il faut partir de deux hypothèses :

• Première hypothèse : on a des textes qui qualifient les activités de services publics : les services publics
par détermination de la loi. C’est donc un texte qui fait d’une activité un service public. Des textes
exigent la mise en place de services publics et cette activité est donc un service public. Cette hypothèse
nous donne des exemples de services publics ;

• Deuxième hypothèse : la définition est jurisprudentielle, c’est Chapus qui l’a dégagé à partir de la
jurisprudence qui répond encore à la définition de service public. Il reprend la définition et admet deux
hypothèses : Le « service public est une activité assurée ou assumée par une personne publique / en
vue d’un intérêt général ». Le service public répond donc à ses deux critères :

- « Le service public est une activité assurée ou assumée … » : quand elle est assurée, il y a un
rattachement direct de l’activité en cause à une personne publique. C’est la personne publique qui
gère le service public avec ses moyens. Quand elle est assumée, c’est le rattachement indirect de

!19
 l’activité à une personne publique. La personne publique ne fait pas fonctionner elle-même cette
activité, elle en confie l’exécution à un tiers. Il est fréquent que les communes confient une activité à
un prestataire privé.

Ces hypothèses sont très fréquentes car il y a beaucoup de compétences qui n’existent pas dans la fonction
publique. Les actes juridiques qui confient l’exécution d’une activité à une personne privé sont d’abord l’acte
bilatéral, le contrat de délégation de service public (arrêt du Conseil d’État, 20 avril 1956, Bertin). La
seconde méthode est celle unilatérale, l’habilitation unilatérale. C’est un texte officiel tel que la loi ou le
règlement par exemple qui identifient une personne généralement morale pour gérer une activité. Depuis
l’arrêt Conseil d’État, 13 mars 1938, Caisse primaire « Aide et protection » : le Conseil d’État a reconnu que
la loi pouvait confiée des services publics à des organismes privés.
Une exception vient en 2007 qui est à cheval entre le bilatéral et l’unilatéral : le service public d’initiative
privée. L’arrêt de principe est celui rendu le 6 avril 2007, Commune d’Aix en Provence. Un maire demande
de créer des activités notamment un festival qui est devenu incontournable. La ville d’Aix s’est rendue
compte que cela apportait du monde et cela faisait marcher le commerce. Il y a eu une crise de croissance et
la commune va apporter des fonds ainsi que le département pour permettre à ce festival de se développer
moyennant d’avoir une programmation adaptée à la population. Moyennant subvention, la ville a demandé à
la société de modifier ses tarifs et la programmation. Le Conseil d’État précise que se faisant la ville et la
commune ont fait de cette activité un service public.

- « … en vue d’un intérêt général » : c’est donc l’approche matérielle, on s’intéresse au fond. Une
activité est d’intérêt général mais tout intérêt général n’est pas un service. Le besoin privé peut être
privé ou collectif. Ce besoin porte sur une activité et cette activité présente un intérêt social, un
besoin social, un besoin que l’on exprime. L’intérêt social est une notion mouvante, « de plus grand
service par opposition aux activités de plus grand profit » selon Chapus. L’activité d’intérêt public
cherche à recouvrir un intérêt plus général, toutes les personnes qui ont des besoins et qui ne sont pas
satisfaites par l’activité privée. Un service n’a pas à être rentable car il s’applique grâce à l’impôt.

Arrêt du Conseil d'Etat du 22 septembre 2007, APREI : associations qui s’occupent d’intégrer des
handicapés. Pour qu’il y ait service public, il faut trois critères cumulatifs : mission d’intérêt général, le
contrôle de l’administration et des prérogatives de puissances publiques. Il faut que l’entité en question
dispose de pouvoirs exorbitants de droit commun.

On a quatre indices auxquels va se référer le Conseil d’État :

• L’intérêt général ;
• Les conditions de la création de l'organisme ;
• L’organisation ou fonctionnement ;
• Les objectifs qui devront être atteints.

Section 3 : Les différents services publics

Paragraphe 1 : La naissance de la distinction

On a bien fait la distinction entre des actes de gestion et d’autorités. On a vu que dans certains cas des
personnes publiques se comportent comme des personnes privées et dans d’autres cas on était dans du
régalien. Cette distinction se retrouve au niveau des services publics avec l’arrêt du Tribunal des conflits du
22 janvier 1981, Bac d’Eloka. Il y a deux types de services publics : des services publics industriels et
commerciaux et des services publics administratifs.

Il n’y a pas de différences entre un bac public et privé. Le Tribunal des conflits précise qu’il appartient à la «
juridiction judiciaire de connaitre des conséquences dommageables de l’accident invoqué ». Le Tribunal des
conflits ne donne pas les critères. Le critère a été précisé par la jurisprudence mais notamment avec l’arrêt
USIA du Conseil d’État du 16 novembre 1956.

Les contentieux concernant des services publics industriels et commerciaux relèvent des tribunaux
judiciaires tandis que les contentieux concernant des services publics administratifs relèvent, eux, des
tribunaux administratifs

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Paragraphe 2 : Les critères de cette distinction entre service public industriel et commercial et service
public administratif

Le critère a été précisé par la jurisprudence mais notamment mais notamment avec l’arrêt USIA du Conseil
d’État du 16 novembre 1956. Nous sommes face à un organisme de droit privé et des critères ont été
dégagés :

• Les textes sont explicites : par exemple le Code du tourisme aborde la question des remontées
mécaniques et nous dit qu’elles sont assurées par les communes elle-mêmes ou par un service public
industriel et commercial. Le service public industriel et commercial doit être rentable et donc financé par
l’usager.

• Quand la loi est muette : on fait jouer la jurisprudence USIA de 1956. Dans cet arrêt, le point de départ
est une présomption que tout service public est administratif. Cette présomption peut être renversée à
conditions que trois critères soient réunis :

- L’objet du service : pour qu’il y ait un service public industriel et commercial, l’objet du service doit
être assimilable à un objet privé. L’objet public du service public administratif est lui, par exemple,
la défense, la police, les activités de loisirs et de culture ;

- Le financement du service : en théorie, le service public industriel et commercial se finance par un

prix. Les services publics industriels et commerciaux s’autofinancent. S’il est financé
majoritairement par un prix ce sera un service public industriel et commercial alors que s’il est
financé par l’impôt, ce sera un service public administratif, mais ce n’est qu’une présomption.
Certains services publics administratifs peuvent être payants comme les universités. Le mode de
financement peut varier selon les époques ;

- Le fonctionnement du service : dans un service public administratif on a des règles de droit public
qui s’appliquent. S’applique alors la comptabilité publique qui doit arriver à un solde équilibre (solde
zéro). La plupart des services publics administratifs ont des prérogatives de puissance publique ce
qui est plus rare pour les services publics industriels et commerciaux. 


Paragraphe 3 : La relativité de la distinction service public industriel et commercial et service public

administratif

Il faut voir que cette distinction est un peu en perte de vitesse parce que cette distinction a au moins un défaut
: c’est une catégorie binaire or, il est très difficile de placer dans la même catégorie un hôpital et des routes
(services publics administratifs), un office de tourisme et l’électricité (services publics industriels et
commerciaux). Certains prônent l’émergence d’une catégorie intermédiaire, celle des services publics
sociaux.

En plus, un service public peut varier en allant d’une catégorie à une autre. C’est l’exemple même des
télécommunications avec les Postes, Télégraphes et Téléphones, un service public administratif de l’État
mais en 1991 on a modifié leur fonctionnement et c’est devenu un établissement public à caractère industriel
et commercial et donc un service public industriel et commercial). Idem pour la Poste, Air France et Orange.

En outre, cette distinction est purement interne et ne correspond pas à la distinction européenne entre la
distinction des services marchands et non marchands puisqu’à terme, ce sera cette distinction qui primera.

Concernant la notion de service d’intérêt économique et général, elle est prévue par l’article 106 du TFUE.
Les États ne peuvent plus accorder des monopoles aux entreprises du fait du marché commun. Les
entreprises doivent évoluées dans un système concurrentiel et notamment, l’État ne peut pas influencer le
marché. Dans cet article, certaines activités sont des activités d’intérêt économique et général et peuvent
bénéficier de certaines dérogations au droit de la concurrence car elles sont d’intérêt général (Ex : la Poste
qui n’est plus en monopole mais elle l’a longtemps été parce qu’elle était la seule capable de desservir tous
les lieux français).
Cette notion est également reprise à l’article 14 du TFUE où il est précisé que « eu égard à la place
qu’occupent les services d’intérêt économique général parmi les valeurs communes de l’Union ainsi qu’au
rôle qu’ils jouent dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale de l’Union, l’Union et ses États
membres, chacun dans les limites de leurs compétences respectives et dans les limites du champ

!21
d’application des traités, veillent à ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans des
conditions, notamment économiques et financières, qui leur permettent d'accomplir leurs missions ».

Ce système justifie des dérogations au droit de la concurrence et notamment des monopoles.

Le service universel a été introduit par l’Union Européenne. C’est une version très restreinte du service
public à la française. Le service universel de la Poste est un service de base à ne pas confondre avec le
service public. Il est essentiel au sens indispensable. Pour ce qui est de la Poste, ce courrier doit être régulier
(au moins 1 relevé de courrier par jour) et à un tarif raisonnable. En matière de télécommunication, le
téléphone est indispensable. Ces services bénéficient aux personnes dites vulnérables.

Section 4 : Le régime de la création et de la suppression des services publics

Qui créer les services publics et qui peut les faire disparaitre ?

Il faut savoir que la création de service public et donc d’activité publique n’est pas de droit et ouverte à
l’infini. Nous sommes dans une société d’inspiration libérale où l’essentielle de l’activité repose sur le
secteur privé. Les personnes publiques peuvent créer des activités que s’il y a l’intérêt général mais comment
le détecter ? Le principe est le service privé et l’exception est le service public.

S’il y a intervention publique elle doit se justifier par une carence du privé. Une commune ne peut pas créer
une université, il y a que l’État qui peut le faire, idem pour le branchement autoroutier. Certains services
publics ne peuvent pas être pris en charge par le public car ils seraient contraires à la Constitution (Ex : le
service public religieux).

Paragraphe 1 : Les cas des services publics obligatoires

A) Les services publics constitutionnels

On peut trouver certains services publics dans la Constitution. Le Préambule de 1946 nous le dit et en donne
les caractéristiques. C’est par exemple le cas du service public du logement c’est-à-dire le droit au logement
que le Conseil constitutionnel a rattaché au droit de la dignité humaine, à l’armée et à la protection de la
santé.

Cela ne veut pas dire que la qualité de ce service n’est pas assurée. La Constitution ne précise pas tout. Tout
est affaire d’application et de degrés.

D’autres services publics sont créés par la loi qui les rends obligatoires et les rend plus précis que la
Constitution.

B) Les services publics issus de la loi

Si ce sont des services publics issus de la loi, cela signifie que c’est la loi qui les a rendu obligatoires.

Concernant les services publics locaux, une commune doit accueillir des élèves même si les enseignants sont
en grève. Tout cela donne lieu à des dépenses obligatoires. Il y a aussi le service public de la vaccination qui
est pris en charge par l’État.

Paragraphe 2 : Le cas des services publics facultatifs

On exclut l’hypothèse où l’administration créerait un service public contraire à la Constitution.

S’agissant des services publics administratifs, moyennant respect des compétences, les personnes publiques
peuvent les créer autant qu’elles veulent car elles n’empiètent pas sur le secteur privé. Pour le gouvernement,
il peut créer des services publics comme Legifrance et la vaccination.

En revanche, quand on affaire à un service public industriel et commercial, il y a un risque qu’une personne
publique créée une activité marchande au détriment des activités marchandes déjà en place.
En matière de création de services publics industriels et commerciaux, la création est subordonnée à deux
principes :

!22
 • Principe de liberté du commerce et de l’industrie : principe révolutionnaire avec la loi des 2 et 17 mars
1791 dit décret d’Allarde. Il faut mettre fin au système corporatiste avec ce principe. Cette loi a été
renforcée par la loi Le Chapelier qui supprime les corporations.
Le Conseil d’État en déduit alors que l’activité marchande relève du secteur privé. L’arrêt de principe est
Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers du Conseil d’État, rendu le 30 mai 1930 sur le maintien
d’une épicerie solidaire. Le Conseil d’État souligne le principe privé. Le principe de liberté commercial
résulte dans le fait que les personnes publiques ne peuvent le faire que dans un intérêt public. Ce principe
joue encore notamment en matière de télécommunications.

• Principe de non concurrence du secteur public par le secteur privé : ce principe a évolué. Le Conseil
d’État, dans l’arrêt précité nous dit qu’il peut créer un service public qu’en cas de carence du privé. En
dehors de ce cas, elle ne peut rien faire. Ce principe date de l’arrêt de 1930 et dans l’arrêt Département
de la Corrèze, du Conseil d’État rendu le 3 mars 2010, le Conseil d’État va réduire la portée de ce
principe. Dans cet arrêt le département offre un équipement à toutes les personnes âgées. L’entreprise
privée indique qu’elle est capable de faire cette prestation. Le Conseil d’État précise que le département
pouvait intervenir même si le secteur privé est présent. Ce principe a tendance à se réduire au profit du
principe d’égale concurrence.

• Principe d’égale concurrence : arrêt du Conseil d’État du 31 mai 2006, Ordre des avocats. Le Conseil
d’État précise que les personnes publiques peuvent créer des services publics seulement si elles le font
dans le même cadre que le service privé. Il faut que les personnes publiques ne profitent pas de leur
situation publique particulière pour écraser la concurrence.

Section 5 : Le fonctionnement des services publics

Paragraphe 1 : Les lois du service public

Cela correspond à des principes mais on les appelle des lois et plus précisément « Lois de Rolland » car c’est
Louis Rolland qui les a conceptualisés. Ce ne sont pas pour autant des lois, certains disent que ce sont des
lois de nature du service public. On en compte trois : la continuité, l’égalité et la mutabilité du service public.
Certains font remonter les Lois de Rolland au Moyen Âge.

A) La continuité du service public

Il y a trois déclinaisons :

• Le fonctionnement continu des services publics qui doit être suffisant au regard des besoins par exemple
il n’est pas utile que le métro soit ouvert la nuit en France. La continuité est en fonction du besoin
public ;

• Le principe de continuité va justifier le fait que les contrats administratif sont différents que ceux du droit
privé ;

• Le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le règlemente. Le droit de grève est inconditionnel.
Mais certains sont interdits de grève comme les policiers et les magistrats. Il n’y a pas de lois qui le
règlemente, est-il donc illimité ? Le Conseil d’État nous dit que non dans l’arrêt Dehaene de 1950. Le
Conseil constitutionnel raisonne de la même façon quand la loi limite le droit de grève (arrêt du 25 Juin
1979).

B) Le principe d’égalité devant le service public

Ce principe a été décliné en un principe d’égalité devant le service public. C’est l’arrêt du Conseil d’État du
9 mars 1951, Société des concerts qui fonde le principe d’égalité).

Arrêt du Conseil d’État du 10 mai 1974, Sieur Denoyez : cet arrêt concerne les tarifs du bac de l’Île de Ré.
En principe il y a tarif uniquement mais il y a trois possibilités :

• Une discrimination de la loi ;

• Différences de situation appréciable ;
• Nécessité d’intérêt général qui font que des discriminations sont possibles.

!23
S’agissant de l’intérêt général, il arrive qu’il justifie des discriminations. Encore faut-il qu’ils aient un lien
avec l’objectif poursuivi pour justifier une discrimination.

Arrêt du Conseil d’État du 29 décembre 1997, Commune de Gennevilliers : le Conseil d’État modifie sa
jurisprudence, c’est un revirement de jurisprudence. Il est important que tout le monde puisse accéder à un
service public de loisir.

L’administration peut créer des situations. Peut-on dire que l’administration doit traiter différemment ? Le
Conseil d’État répond non dans l’arrêt du 28 mars 1997, Société Baxter. S’il y a différence de situation, il
faut traiter différemment.

Arrêt du Conseil d’État du 22 novembre 1999 dit « Rolland » : Les principes dérivés du principe d’égalité

On élimine le principe de non-discrimination. Il aurait une connotation plus accès sur les libertés
fondamentales.

Le principe de neutralité des services publics : il ne faut pas confondre avec le principe de neutralité de
l’impôt. Il est dérivé du principe de l’égalité. Le Conseil constitutionnel les a tous les deux consacré. Il
indique que le principe de neutralité est un corolaire du principe d’égalité. Le Conseil constitutionnel nous a
dit que c’était un principe ayant une valeur constitutionnelle.

Dans un jugement du 12 octobre 2010, le tribunal administratif a à connaitre du cas d’un affichage de
l’ensemble des présidents de la République y compris Pétain dans une mairie. Le tribunal administratif a été
radical sur ce point, il indique qu’à partir du moment où Pétain n’existe pas au vu du droit français, il n’a pas
à être inséré dans une mairie car il s’agit d’une atteinte à la neutralité des services publics.

Ce principe de neutralité signifie au sens strict qu’il s’adresse essentiellement à l’administration et il interdit
à celle-ci d’exercer ses missions en fonction de considérations politiques, religieuses, philosophiques etc...
L’administration ne peut pas discriminer en fonction de considérations politiques ou ethniques, dans le sens
juridique. À l’égard de l’administration, on a un droit de réserve, l’administration ne peut pas se prononcer
sur les élections. Cela explique aussi l’interdiction de célébrer des offices religieux.

Arrêt du Conseil d’État du 4 juillet 2018 : cas de la présence du génocide arménien dans les programmes
scolaires du secondaire. Le fait d’enseigner ce génocide est-il une atteinte au principe de neutralité ? Le
Conseil d’État nous dit que cela ne représente pas une atteinte au principe de neutralité car il correspond à la
façon dont la loi française conçoit l’histoire. L’atteinte à la neutralité serait le révisionnisme.

Depuis les années 1980, le principe de neutralité a été engloutit dans le principe de laïcité mais cela pose un
problème. Le principe de neutralité touche aussi la religion. On a deux principes aux champs bien distincts.
Un même fait peut porter atteinte aux deux (arrêt du Conseil d’État du 9 novembre 2016 : atteinte au principe
de laïcité et neutralité avec l’installation d’une crèche dans une mairie, le Conseil d’État nous livre tout le
mode d’emploi concernant les crèches, elles peuvent avoir lieu sans que ce ne soit du prosélytisme).

On a confondu les deux et on a trop confondu les deux au point de recouvrir le principe de neutralité sous le
chapeau du principe de laïcité. On peut tout à fait concevoir la neutralité sans le principe de laïcité. La laïcité
est venue comme un fruit de l’histoire.

C) Le principe de mutabilité des services publics

La définition du principe de mutabilité des services publics est que l’administration est censée adapter les
services publics aux besoins des usagers. D’autres sont plus neutres et disent que l’administration adapte les
services publics à leur environnement. Dans les deux cas, l’usager ne peut s’y opposer.

Arrêt du Conseil d’État du 27 janvier 1961, Sieur Vannier : le ministère modifie le nombre de lignes
(réception de la télé). L’usager demande une indemnisation pour s’acheter une nouvelle télé. Le Conseil
d’État indique que les usagers n’ont aucun droit au maintien de ce service. Ils ne peuvent pas prétendre à une
indemnisation car la mutation du service public est consubstantielle au service public.

C’est donc un droit pour l’administration d’adapter les services publics. Cela veut dire les moderniser ou les
supprimer quand ils sont dépassés. L’usager peut-il exiger l’adaptation des services publics ? La réponse est

!24
que non mais le Conseil d’État a indiqué que l’usager peut exiger des adaptations du service public quand la
loi le prévoit. En dehors de cela, l’usager ne peut donc pas exiger des adaptations car l’adaptation n’est pas à
sens unique. Il n’y a pas une seule voie d’adaptation.

D) D’autres principes ?

Des auteurs pensent qu’ils y a d’autres lois du service public mais qui n’ont pas encore émergé :

• La gratuité (Ex : enseignement public, routes, secours) : elle peut être un idéal social car la gratuité est
l’outil de redistribution mais il y a un coût, l’augmentation de l’impôt. Plus un service public est gratuit,
plus on en abuse ;
• Le droit à une bonne administration (article 41 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union
européenne) : droit qui est sur un mode d’accompagnement des usagers ;
• Le droit à l’erreur : si on se trompe quelque part, l’administration ne pénalise plus si cette erreur est la
première et si elle a été commise de bonne foi.

Paragraphe 2 : Les méthodes de gestion des services publics 


L’administration gère des services publics soit car elle est obligée, soit parce qu’elle les crée et elle a trois
moyens de le faire : la régie direct, la gestion par un établissement public et la gestion par un établissement
privé.

A) La gestion par régie directe

Ce sont des services gérés en direct comme le gardiennage du cimetière ou les colonies de vacances
municipales. C’est une personne publique qui assure le service public par ses propres moyens. C’est le droit
commun, l’usage mais dans certains cas, certaines activités nécessitent d’avoir une certaine autonomie pour
savoir combien ses activités coutent et combien l’usager paiera. Pour avoir cette autonomie, il faut extraire
ce service et le mettre donner à une autre personne morale qui aura sa gestion autonome.

B) La gestion par une autre personne publique, un établissement public

C’est une forme de décentralisation de type matériel.

1. Définition de l’établissement public

L’établissement public est un service public personnalisé. L’État peut en créer un et ce sera alors un
établissement public national et les collectivités territoriales le peuvent également et il s’agira alors d’un
établissement public local. Une personne publique ne peut pas créer d’établissements publics. C’est la
troisième catégorie de personne publique.

Les établissements publics sont très divers comme la SNCF, le château de Versailles, les universités, les
hôpitaux, les collèges, les lycées etc.

Il y a des établissements qui n’ont pas été qualifié par la loi et qui vont susciter du contentieux. Le juge sera
alors obliger de les qualifier.

2. Les indices de l’établissement public

Les indices de l’établissement public sont dans la jurisprudence. Le juge va d’abord regarder les textes qui
ont crée l’établissement. S’ils les qualifient, le juge suit le texte. Quand les textes sont muets, c’est plus
compliqué.

Le Tribunal des conflits a développé des indices dans son jugement du 9 décembre 1899, Association
syndicale du canal de Gignac. Dans ce jugement, on a une association syndicale qui permet de gérer des
ouvrages privés mais collectif. Le Tribunal des conflits va établir un faisceau d’indices :

• Origine de la création de l’établissement ;

• Mission d’intérêt général ;
• Prérogatives entre les mains de cet établissement contraignant les particuliers.

!25
C’est une jurisprudence qui joue de moins en moins car désormais, quand la loi créer un établissement, elle
en donne le statut. Au contraire, la loi a tendance a créer de nombreuses catégories d’établissements publics.

3. Les catégories d’établissement publics

On compte deux catégories d’établissements publics : les établissements publics à caractère administratif et
les établissements publics à caractère industriel et commercial.

Les établissements publics à caractère administratif sont par exemple les collèges, lycées, le château de
Versailles, Pôle emploi etc.
Les établissements publics à caractère industriel et commercial sont par exemple la SNCF, le CNES, le CEA,
l’Opéra de Paris etc.

La loi est intervenue pour créer d’autres catégories :

• Les EPCI (établissements publics de coopération intercommunale) : crées par la loi de 1999 et ont
vocation a remplacé soit les communes soit les départements ;
• Les EPSCP (établissement public à caractère culturel et professionnel) : crées par la loi de 1968 ;
• Les EPL (établissement public local) : rattaché à une collectivité territoriale tels que les 

offices de tourismes ;
• Les OPH (offices publiques de l’habitation) ;
• Les EPST (établissement à caractère scientifique et technologique) : tels que le CNRS ou de l’INRA.

Seule la loi peut créer une catégorie d’établissement public et chacune de ces catégories va avoir son régime
propre. Pour le juge, cela n’a pas d’incidence, il garde sa distinction entre les établissements publics à
caractère administratif et les établissements publics à caractère industriel et commercial. Au plan
contentieux, une université sera traité comme un hôpital, ce sont des établissements publics à caractère
administratif avec un régime d’établissement public à caractère administratif.

La relativité entre établissement public à caractère industriel et commercial et établissement public à

caractère administratif repose sur la distinction entre service public industriel et commercial et service public
administratif qui reste très fragile.
Le problème de cette distinction est qu’on a une confusion entre les établissements publics à caractère
industriel et commercial et les établissements publics à caractère administratif. On a des cas où la
qualification de l’établissement ne correspond pas à sa mission ou ne correspond que partiellement. Le
premier cas est celui des établissements publics à double visage. Ce sont des établissements publics à
caractère industriel et commercial qui font du service public industriel et commercial mais aussi du service
public administratif et c’est également un établissement public à caractère administratif qui fait du service
public industriel et commercial et du service public administratif. Les deux activités sont souvent
complémentaires. Il y a aussi les établissements publics à visage inversé.

L’Union européenne reconnait seulement les services marchands et non marchands mais ne reconnait pas les
services publics industriels et commerciaux ou les services publics administratifs. Sur les activités
marchandes, le 19 septembre 2018, la CJUE considère que le statut d’établissement public est contraire au
droit de l’Union européenne.

Beaucoup d’auteurs considèrent que l’établissement public est en déclin, il y a de moins en moins d’EPIC
car ils se transforment en société. 


L’évolution classique :

Les Postes, Télégraphes et Téléphones était une régie (service public administratif) et qui a été transformée
en 1991 en deux établissements publics à caractère industriel et commercial : celui de la Poste et celui de
France Telecom. Et en 1996, France Telecom devient une Société à capitaux publics où l’Etat est actionnaire
à plus de 50%. Depuis quelques années, l’État est minoritaire et France Telecom est devenu Orange.

Pour exemple également, EDF GDF a été créé en 1945 en tant que établissement public à caractère industriel
et commercial et en 2010 il a été reformé en deux sociétés à capitaux publics Engie et GDF.

!26
4. Le fonctionnement des établissements publics

Ils fonctionnent tous de la même façon : un président et un Conseil d’administration.

Les établissements publics sont régis par le principe de spécialité. Chaque établissement est spécialisé dans
une mission qui figure dans ces statuts (dans la loi ou dans un décret ou une délibération municipale). La
règle de spécialité est purement jurisprudentielle et interdit de sortir de sa spécialité.

Arrêt du Conseil d’État du 14 mars 1997, Compagnie d’aménagement des Coteaux de Gascogne

Ce principe de spécialité est souvent invoqué mais est peu effectif. On peut contourner ce principe en
demande à l’autorité de tutelle de modifier la décision.

C) La gestion des services publics par une personne privée

Les personnes publiques peuvent confier l’exécution de services publics à des personnes privées par
l’habilitation unilatérale qui permet d'associer unilatéralement une personne privée à la gestion du service
par un texte (arrêt du Conseil d’État de 1938, Caisse primaire Aide et protection), soit par la dévolution
contractuelle (contrat).

Tout service public ne peut pas être exécuté par les personnes privées et en particulier les activités de types
régaliennes. Ce sont des missions de police qui sont confiées à des entités privées. Dans la police, on
distingue le matériel (fouilles) avec la règlementation de police (arrestations).

Paragraphe 3 : Services publics et compétences juridictionnelles

Arrêt de principe, Bac d’Eloka du Tribunal des conflits rendu le 22 janvier 1921 : lorsqu’il s’agira d’un
service public industriel et commercial alors le régime sera un régime de droit privé avec les tribunaux
judiciaires alors que si c’est un service public administratif ce sera le droit administratif qui sera appliqué
avec les tribunaux administratifs.

Il y a des sous catégories selon la situation par rapport au service public (agent, usager, tiers). L’arrêt Bac
Eloka a créé un bloc de compétence judiciaire entre les usagers et les services publics industriels et
commerciaux (publics ou privés).

Légende :
AAU = Acte administratif unilatéral / PPP = Prérogative de puissance publique / OP = ouvrage public / TP =
travaux publics

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!28
 QUATRIÈME PARTIE : LES ACTES ADMINISTRATIFS
Les actes juridiques sont une manifestation d’une volonté de créer un effet juridique. Quels sont les effets
juridiques ? L’administration a le pouvoir de modifier la situation juridique d’une personne, de modifier le
droit et de ce qu’on peut en tirer.

Il y a des actes administratif de l’administration et il y a des actes administratifs de personnes privées qui
agissent pour l’administratif.

Chapitre 1 : Les actes administratifs unilatéraux

Jusqu’en 2015 on avait pas de définition légale. Mais l’ordonnance du 23 novembre 2015 créer le Code des
relations entre le public et l’administration. La définition des actes administratifs unilatéraux est à l’article
L200-1.

L’article L200-1 dispose que les actes administratifs unilatéraux sont des actes décisoires et des actes non
décisoires. Ceux qui sont décisoires seront qualifiés d’unilatéraux donc les actes administratifs unilatéraux
sont décisoires.
Ces actes décisoires comprennent les actes réglementaires, les actes individuels et les autres actes
décisoires non réglementaires. Ils peuvent être également désignés sous le terme de décisions, ou selon les
cas, sous les expressions de décisions réglementaires, de décisions individuelles et de décisions ni
réglementaires ni individuelles.

Section 1 : Définition et critères de l’acte administratif unilatéral décisoire

Si un acte est décisoire il est possible de l’attaquer alors que s’il ne l’est pas il est impossible de l’attaquer. Si
c’est une décision alors c’est un acte susceptible de recours pour excès de pouvoir. Un « acte qui fait grief »
est décisoire et donc il est susceptible de recours pour excès de pouvoir.

Paragraphe 1 : L’acte décisoire est normatif

Normatif veut dire qu’il modifie l’ordre juridique. Cet acte va créer du droit mais il va aussi créer des droits.
Il va créer aussi des obligations. L’administration prend énormément d’actes qui modifient l’ordre juridique
mais elle en prend également beaucoup qui ne modifient pas l’ordre juridique. Il va alors falloir distinguer
ceux qui modifient l’ordre juridique et ceux qui ne le modifient pas.

Il faut énumérer les actes qui ne modifient pas l’ordre juridique.

A) Les actes préparatoires

Une décision se prépare alors des agents se réunissent pour préparer l’acte. Un décret est négocié avec ceux
qui sont concernés ce qui donne lieu à des avant projets de décret, ils en sont tous précédés. Ils ne peuvent
pas être attaqués car ils ne sont pas décisoires, ils ne sont que des actes préparatoires. Ils annoncent
seulement un acte, ils ne font pas grief.


Lorsque l’administration prend une sanction, tous les actes qui ont eu lieu avant ne sont pas des décisions et
ne sont pas attaquables. L’acte préparatoire est très courant.

Exemple : arrêt Bruno A, Conseil d’État, 3 mars 2008 qui concerne les arbitrages de football.

B) Les actes confirmatifs

L’administration en prend énormément. Lorsque l’on a un délai pour contester une décision et qu’il expire
par exemple, des personnes ont fait la même demande à l’administration en pensant faire un recours à la
deuxième décision. Cependant, le Conseil d’État a dit que la décision confirmative n’est pas une décision et
que la première décision est la seule susceptible de faire recours. C’est une question de sécurité juridique.

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 C) Les actes informatifs

Exemple de l’arrêt Chaumet du Conseil d’État : il aurait dû contester non pas le bulletin de salaire car il n’y
avait pas de prime mais la décision qui a refusé de lui faire droit. Exemple des sondages qui sont des actes
préparatoires mais différents d’une décision.

D) Les voeux et les recommandations

L’administration et les collectivités font énormément de vœux et de recommandations. C’est un souhait. Il

est évident que ce ne sont pas des décisions, pas plus que les recommandations. Dans l’arrêt du Conseil
d’État, Département du Gers, 30 décembre 2009, le préfet peut contester un vœu, c’est le seul à pouvoir le
faire et il va gagner dans cet exemple car les OGM font partis de l’État donc le maire n’avait pas à prendre
l’acte les concernant.

E) Le cas des circulaires

Une circulaire est une instruction écrite adressée par des chefs de service (le Premier ministre). Cette
instruction donne les orientations à suivre pour l’application des lois et règlements.
Une fois la loi votée, encore faut-il la mettre en œuvre sur le terrain. Pour qu’elle le soit de manière
ordonnée, il y a une méthode qui est élaborée par les hiérarchies par une circulaire. Elle émane le plus
souvent des ministres dans le cadre de l’organisation de son ministère (arrêt Jamart, Conseil d’État, 7 février
1936). Elle ne relève en principe pas du pouvoir réglementaire, c’est un pouvoir d’organisation. Il y a
plusieurs milliers de circulaire par an.

Il faut connaitre le régime des circulaires. Déjà, il y a une obligation de publication. Elles doivent l’être dans
des supports qui dépendent de l’autorité émettrice (Ex : circulaires ministérielles sur Légifrance). Toute
circulaire non publiée est réputée abrogée, les circulaires préexistantes peuvent être scannées. Cette
législation a été complétée pour les nouvelles circulaires, celles-ci si elles ne sont pas insérées dans
Légifrance ne sont pas applicables.

Que trouve-t-on dans les circulaires ? Exemple de la circulaire relative au CROUS. Ils encadrent les
représentant étudiants au sein du conseil d’administration. On y trouve l’organisation des élections. Exemple
également du prélèvement à la source dans les administrations.

Peut-on contester une circulaire ? En principe, on ne peut pas attaquer une circulaire, le recours est
irrecevable. Mais dans certains cas, il va admettre la recevabilité selon certains critères. Dans l’arrêt
Duvignères rendu par le Conseil d’État le 18 décembre de 2002, le Conseil d’État distingue deux hypothèses,
face à une circulaire le Conseil d’État apprécie donc s’il y a des dispositions impératives ou pas :

• Si la circulaire est impérative dans son style même on peut l’attaquer ;

• Si la circulaire ne l’est pas, on ne peut pas.

Dans certaines circulaires, on va avoir un mélange des deux.

F) Le cas des lignes directrices

Jusqu’à un arrêt de 2014, les lignes directrices s’appelaient directives administratives. Mais on les confondait
avec les directives de l’Union européenne. Sur le fond, il s’agit toujours du même acte. Cela explique que le
régime des lignes directrices date de 1970. La ligne directrice ressemble sur la forme à une circulaire mais
sur le fond elle n’a pas de vocation à organiser l’administration, elle ne fait que donner des orientations aux
agents publics chargés de répondre aux demandes des administrés.

Toutes ces demandes reposent sur des textes. Le ministre doit expliquer comment interpréter les textes. Il
prend donc des lignes directrices pour l’expliquer. Souvent, un arrêté ministériel va interpréter le barème.
Certains textes parlent de difficultés financières, d’urgence etc. C’est le ministre qui va donner des critères en
l’espèce. C’est pour assurer l’égalité devant la loi. Également en matière d’impôt. Elles font l’objet de
publication en fonction de l’autorité émettrice. Il faut s’assurer de l’innocuité.

Quel est le régime de ces lignes directrices ? Elles donnent des orientations aux fonctionnaires, comment
appliquer la loi sur le fond. Pour le Conseil d’État, dans un important rapport de 2013, les lignes directrices

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font partis du droit souple. C’est un ensemble d’instrument au sens d’acte qui réunis trois conditions
cumulatives :

• Ces instruments ont pour objet de modifier ou d’orienter les comportements des destinataires
généralement en essayant d’emporter leur adhésion ;
• Ces instruments ne créent pas en eux-mêmes de droits et d’obligations ;
• Ils présentent un degré de formalisation, c’est-à-dire la forme des articles et même la procédure très
analogue.

Cela ressemble à de la règle de droit et a même pour effet de modifier les comportements. Les lignes
directrices c’est la même chose mais à l’égard des agents de l’administration. Cela va changer sur le
particulier car la décision de l’agent dépend de la ligne directrice.

Quel est le régime contentieux ? La ligne directrice n’ajoute rien au droit, elle ne modifie pas le droit. Elle ne
fait qu’orienter l’agent, lui donner une ligne de conduite, orienter le fonctionnaire qui va lui-même statuer
sur une demande. Contrairement à la circulaire impérative, la ligne directrice ne peut pas faire l’objet d’un
recours. Tout recours est irrecevable. Sans modifier l’état de droit, elle va tout de même influencer et avoir
des répercussions sur les administrateurs.
Dans l’arrêt Crédit foncier de France du 11 décembre 1970 le Conseil d’État reconnait que les lignes
directrices ne sont pas attaquables mais précise que l’administré peut les invoquer contre la décision prise par
l’administration pour dire qu’elle n’a pas respecté sa ligne directrice. On n’attaque pas la ligne directrice
mais on l’invoque contre la décision.

La ligne directrice ne modifie pas le droit. Le fonctionnaire chargé d’appliquer la loi va pouvoir l’écarter à
deux conditions. D’une part, un intérêt général doit le justifier. D’autre part, la demande qui est faite est
particulière et ne répond pas au cas visé par la directive. S’agissant du particulier, il arrive à obtenir raison en
démontrant ces deux critères. L’administré peut rejeter la directive en disant au juge que la ligne directrice a
été très bien appliquée mais il considère qu’il faut l’écarter car il y a un intérêt général ou que le cas est
différent du droit commun de la directive.

Arrêt Société Géa, Conseil d’État, 29 juin 1973 : les lignes directrices sont donc une sorte de mode d’emploi
sur le fond, indicatif alors que la circulaire est en principe souvent impérative dont on peut s’écarter. C’est
pourquoi il est interdit à l’administration de traiter les cas en série. Chaque demande doit faire l’objet d’un
examen particulier.

G) Les mesures d’ordre intérieur

Ce sont des actes normatifs ce qui veut dire qu’ils modifient l’ordre juridique. Ils sont soit individuels, par
exemple définit la mission d’un fonctionnaire, soit impersonnels comme l’organisation d’une sortie scolaire.
Ce sont des décisions d’administrations qui vont avoir une portée. Truchet dit quant à lui que ça ne modifie
pas l’ordre juridique, mais la majorité des juristes disent le contraire mais à basse intensité et de façon
éphémère. Le juge considère que ce type de décision ne mérite pas d’aller en contentieux donc pas de
recours. Il a créé une sorte de curseur. En deçà d’un certain degré de normativité, ces décisions ne valent pas
la peine d’être traduite devant le juge. On ne va pas encombrer la juridiction.

Dès que l’on conteste ces mesures, on ne sait pas qu’elle est d’ordre intérieur mais le juge le sait. Il y a un
rejet pour irrecevabilité. La décision d’irrecevabilité n’est pas une porte fermée. Il prend une vraie décision.
Mais dans un seul cas, c’est possible : cas de 2015 où la mesure semble guidée par un motif discriminatoire
alors que c’est un motif d’ordre intérieur. Le juge va alors vérifier au fond.

Comment distinguer la mesure d’ordre intérieur de la décision faiblement normative ou normative ? Il faut
procéder par illustration.

• Les rapports entre l’administration et ses agents : tant qu’il n’y a pas d’atteinte au salaire ou aux
prérogatives, pas de recours. Dans le cas contraire, s’il y a atteinte, ça n’est plus une mesure d’ordre
intérieur mais un acte administratif donc le recours est possible ;

• Les rapports entre l’éducation nationale et ses usagers : dans l’arrêt Kherouaa rendu par le Conseil d’État
le 2 novembre 1992, il reconnait que le règlement interne du collège est une disposition et pas une
mesure d’ordre intérieur ;

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 • Les armées : il y a une discipline dans les armées qui fait que tout militaire qui ne la respecte pas est
puni. Elles peuvent avoir des répercutions donc dans ce cas-là pas de mesure d’ordre intérieur. Dans
l’arrêt Hardouin rendu par le Conseil d’État le 17 février 1995, le militaire a écopé de 10 jours d’arrêt.
Donc le Conseil d’État estime qu’il y a des conséquences car cela a des effets directs sur la liberté d’aller
et venir du militaire et donc par conséquent sur l’avancement et le renouvellement des contrats
d’engagement ;

• Les rapports entre les services pénitenciers et les détenus : il y a aussi dans les prisons un régime
disciplinaire qui aboutit à des punitions, des transferts etc. Une mesure de transfert est-elle une mesure
d’ordre intérieur ou un acte administratif ? Le Conseil d’État a donné l’arrêt Marie du 17 février 1995 sur
la mesure d’isolement avec le cas d’une mise en cellule de punition pour 8 jours avec sursis qui est
contestée. Le Conseil d’État dit qu’eu égard à la nature et la gravité de cette mesure un recours est
possible car la décision qui fait grief du fait de la privation des cantines et des visites, cela porte donc
atteinte aux libertés qui lui restent. Le Conseil d’État a dû préciser les choses dans plusieurs arrêts
comme dans l’arrêt du Conseil d’État rendu le 14 décembre 2007, Garde des Sceaux contre Boussouar.
Ici c’est le cas d’un transfert dans une maison centrale (un condamné a un droit à la réinsertion vers une
maison d’arrêt mais une personne en prison en attendant d’être jugée n’a pas ces droits car attend elle
attend le procès. Contestation du changement d’affection. Est-ce que cette décision a un effet juridique ?)
Il faut apprécier la nature de la situation des détenus.

H) Le droit souple

Le Conseil d’État a dégagé deux autres cas de droit souple dans les arrêts du Conseil d’État Société Fairvesta
et Société Numéricable du 21 mars 2016. Mais contrairement aux lignes directrices, le Conseil d’État admet
le recours pour excès de pouvoir.

Dans l’arrêt Numéricable le requérant demande l’annulation d’une décision de l’Autorité de la concurrence.
Elle a pris position sur des cas par exemple la prise de contrôle de l’entreprise TPS par Canal+ sur une
concentration, une fusion.

Ce type de prise de position, qui n’est rien d’autre qu’un communiqué de presse n’est pas décisoire mais
va avoir des conséquences sur la façon dont se comportait les opérateurs économiques. Ainsi le Conseil
d’État précise que « Considérant que les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés
par les autorités de régulation dans l’exercice des missions dont elles sont investies, que ces actes peuvent
également faire l'objet d’un tel recours, introduit par un requérant justifiant d’un intérêt direct et certain à
leur annulation, lorsqu’ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou
ont pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils
s’adressent que, dans ce dernier cas, il appartient au juge, saisi de moyens en ce sens, d’examiner les vices
susceptibles d’affecter la légalité de ces actes en tenant compte de leur nature et de leurs caractéristiques
(appréciation in concreto) ainsi que du pouvoir d’appréciation dont dispose l’autorité de régulation ; qu’il lui
appartient également, si des conclusions lui sont présentées à cette fin, de faire usage des pouvoirs
d’injonction qu’il tient du titre Ier du livre IX du code de justice administrative ».

Ces actes peuvent donc être déférés au juge de l'excès de pouvoir lorsqu’ils revêtent le caractère de
dispositions générales et impératives ou lorsqu'ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités
pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance (décision).

Idem dans l’arrêt Fairvesta, le Conseil d’État sort le même considérant, sachant que ce communiqué de
presse a eu pour effet d’en modifier le comportement des investisseurs.

Le droit souple est en pleine expansion.

Paragraphe 2 : Le critère normatif de l’acte administratif

L’acte doit être pris par l’administration dans sa fonction administrative. Ils peuvent se comporter comme des
industriels ordinaires, faire de la prestation de service. Certains actes de l’administration sont des actes
administratifs unilatéraux mais d’autres sont du droit commun. On n’est plus dans la question de la
recevabilité.

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Première question, devant quel juge se présenter ? Est-ce que l’affaire sera recevable ? Le fond ? Certains
actes émanent bien d’une administration mais pas dans sa fonction administrative.

A) Les actes du service public de la justice

Premiers actes pris dans le cadre du service public de la justice. La justice prend des décisions, des décisions
de justice. C’est bien une administration. C’est un pouvoir donc agit comme une autorité constituée et non
pas au nom de l’administration. Les grâces présidentielles aussi ne sont pas de l’administration. La justice
prend des actes administratifs. Par exemple lorsque le président d’un tribunal organise son tribunal, il prend
des sanctions contre des fonctionnaires, organise les horaires qui sont susceptibles de recours. Autrement dit,
certaines décisions qui émanent du service public de la justice sont rattachables à l’autorité judiciaire.

B) Les actes du gouvernement

Ce sont des décisions qui émanent de l’exécutif mais contre lesquels le recours devant le juge n’est pas
possible parce que le juge administratif se déclare incompétent. Le juge administratif n’examine pas les actes
à caractère politique et ils échappent à tout recours. Le seul recours pour un acte politique c’est l’élection.
Le problème est de savoir ce qu’est un acte de gouvernement. Avant 1875 l’acte de gouvernement était un
acte dont le mobile était politique.

Dans l’arrêt du 19 février 1975 Prince Napoléon, les généraux de Napoléon après sa mort continuent
d’exercer leurs compétences, or, le requérant a été omis de l’annuaire militaire dû à son appartenance à la
famille de Napoléon. C’est un mobile politique or le Conseil d’État admet de juger le litige. C’est un
revirement de jurisprudence.
Ainsi, dans les conclusions du commissaire du gouvernement, il dégage un nouveau critère. Pour qu’un acte
soit considéré comme un acte de gouvernement, il faut que ce dernier se rattache directement à l’un des
objets pour lesquels le Conseil d’État s’est déclaré incompétent pour connaître les actes de gouvernement
(critère matériel objectif).

On a une application par l’arrêt Mme BA rendu par le Conseil d’État le 9 avril 1999, relatif aux relations des
pouvoirs publics constitués. Le refus de déposer un projet de loi est un acte qui ne relève pas de la
compétence du Conseil d’État, le refus de prendre un décret est aussi un acte politique.
Dans cet arrêt c’était le refus d’examiner le choix d’un individu au Conseil constitutionnel. « Il n’appartient
pas à la juridiction administrative de connaître la décision par laquelle le président de la République nomme
un membre du Conseil constitutionnel ». Le moyen reposant sur le fond ne sera même pas traité puisqu’il se
déclare directement incompétent.

S’agissant des relations France et international, de tout temps le Conseil d’État s’est déclaré incompétent
pour traiter des questions traitant de relations internationales, de savoir comme la France entendait gérer les
relations internationales.
Par exemple la décision d’envoyer des troupes militaires n’est pas détachables de la conduite des relations
internationales de la France, le Conseil d’État n’est donc pas compétent.

Dans l’arrêt du 30 décembre 2003, un comité contre la guerre en Irak prend la décision de laisser survoler les
avions américains durant les frappes en Irak. Ainsi n’est pas détachable de la conduite des relations
internationales en France, le Conseil d’État n’est toujours pas compétent.

Dans l’arrêt du Conseil d’État rendu le 3 octobre 2018, concerne la décision visant à protéger les anciens
supplétifs de l’armée française étant relatif à la bonne gouvernance des relations internationales en France, et
donc un acte politique, le juge européen n’est toujours pas compétent.

Dans le cas d’une décision prise par une autorité politique s’agissant des relations France et international, il
faut se demander si cette décision est détachable de la conduite des relations politiques de la France avec
l’État dont émane cette demande ? On trouve deux hypothèses :
• Si la décision est détachable des relations internationales diplomatiques c’est un acte administratif, donc
le Conseil d’État est compétent ;
• A contrario, si la décision n’est pas détachable des relations internationales diplomatiques c’est un acte
politique et le Conseil d’État n’est pas compétent.

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 C) Les actes du parlement

Le parlement est un pouvoir, mais au sein du parlement on trouve une administration qui fait du service
public et plus précisément du service public administratif.
Idem on trouve des actes DU parlement (Ex : les lois, la création d’une enquête parlementaire) en revanche
le parlement prend des décisions relatives à ses fonctionnaires par exemple.

Dans l’arrêt du 5 mars 1999, Président de l’Assemblée nationale, on a un appel d’offre relatif à l’équipement
audiovisuel, et ce marché est contesté par un prestataire. Le Conseil d’État décide que sur ce type d’actes
administratifs il est compétent. Pour autant bien avant le Conseil d’État était compétent pour les mesures
touchant les fonctionnaires, les sanctions.

Paragraphe 3 : Le critère de la puissance publique

Le problème est celui que l’on trouve des actes de personnes publiques qui ne sont pas pour autant des actes
administratifs. Il en est de même des personnes privées mais sous certaines réserves.

Ce qui nous intéresse ici, ce sont les actes pris par les personnes publiques (notamment les établissements
publics à caractère industriel et commercial qui sont considérés comme des industriels) et s’agissant de
certaines personnes privées. S’agissant des personnes privées, peuvent-elles émettre des actes administratifs
unilatéraux ? Oui sans suspens, mais à quelles conditions cet acte est décisoire et donc unilatéral ?

A) Le principe selon lequel les personnes privées peuvent émettre des actes administratifs
unilatéraux

Avec l’arrêt bac d’Eloka de 1921, une personne publique (dirigeant de la colonie) prends des actes de type
commercial, de prestations de service. C’est donc du service public industriel et commercial on le sait mais
on ne savait pas si les services publics pouvaient faire du service public administratif, mais on le sait
désormais grâce à l’arrêt Caisse primaire « aide et protection » de 1938. À partir du moment où une personne
publique peut faire du service public administratif, elle a besoin d’instruments juridiques pour remplir sa
mission, et cet instrument sont des actes administratifs contraignants, les décisions ou encore les actes
administratifs unilatéraux (même chose).

La question suivante était de savoir si les personnes privées pouvaient émettre des actes administratifs
unilatéraux.

Dans l’arrêt Montpeurt rendu par le Conseil d’État le 31 juillet 1942, la collaboration Vichy/Hitler visait
aussi la collaboration économique où la France a dû diriger toutes ses ressources économiques vers
l’Allemagne et il a fallu planifier ses ressources par des organismes privés, et faire en sorte que ce comité
organise les flux. C’était des organismes de droit privé, créés par la loi, en l’espèce en produisant du verre
pour les ampoules, le comité dit qu’il faut envoyer ce verre en Allemagne.
Dès le 16 août 1940, on régence l’administration française pour diriger la production en Allemagne, le
Conseil d’État constate que le législateur n’a pas fait en sorte que ce soit des établissements publics, chargés
de participer à l’exécution d’un service public (arrêt Caisse primaire « aide et protection » de 1938) et que les
décisions qu’ils sont amenés à prendre dans la sphère de ces attributions soit par voie de règlements soit par
des dispositions d’ordre individuel, constituent des actes administratifs (apport de Monpeurt).

L’arrêt du 2 avril 1943, Sieur Bougen porte à la création de l’ordre des médecins (en organisant la
profession) et de contrôler l’accès à la profession. Le Conseil d’État estime qu’il y a service public, il lui faut
des outils, même si ce n’est pas un établissement public, donc c’est un établissement privé qui fait du service
public administratif qui peut émettre des actes administratifs unilatéraux, donc le juge administratif est
compétent.

Le critère n’est donc pas organique, le contenu est proche de ce que peut faire un personne publique ce sont
les modalités qui sont importantes, c’est le caractère contraignant, donc le caractère de puissance publique.

!34
 B) Comment reconnaitre l’acte administratif unilatéral d’une personne privée ?

L’ordre des médecins prend aussi bien des actes administratifs unilatéraux que des actes privés (Ex :
consultations, méditation, recrutement etc.) ainsi comment différencie-t-on les actes administratifs
unilatéraux ?

On trouve deux critères pour déterminer l’acte administratif unilatéral prit par une personne privée. On est
sur du service public administratif ici attention.

La fédération de chasse par exemple à plusieurs mission, certaines sont du service public administratif
(délivrance des permis de chasse) mais d’autres non.
Quand une personne privée est investie du service public administratif elle peut faire autre chose, mais il ne
peut y avoir d’acte administratif unilatéral que dans la sphère du service public administratif.

Même dans cette sphère du service public administratif, il faut que l’acte en question soit un acte de
puissance publique.
C’est d’abord les actes organisant le service public que ce sont des actes de contrôle ou des actes de fixation
de prix.
Ensuite vient le cas des actes individuels tels que les autorisations ou les refus d’autorisations, il faut que
l’acte en question soit un acte de puissance publique.

Dans l’arrêt du 23 mars 1983, Bureau Veritas, délivre les certificats de navigabilité, et d’après la loi ces
certificats sont donnés en nom, lieu et place de l’État, car il y a un contrat entre l’État et Veritas, l’État n'a pas
le temps de tout faire et affecte cette tâche à une personne privée ici Veritas. Le Conseil d’État précise que
c’est bien acte de puissance publique, donc c’est de la compétence administrative.

On est dans un service public administratif et dans un acte contraignant de type administratif, mais aussi un
acte individuel, puisque c’est une délivrance au cas par cas.

Pour autant on n’inclut pas les sanctions prisent par des organismes privés à leurs usagers, c’est le cas des
sanctions prises par les fédérations sportives à l’égard des sportifs, ils relèvent du droit privé, cela relève du
fonctionnement interne d’une association.

Il y a une exception lorsque l’association en question gère un championnat et qu’elle prend des mesures dans
le cadre de ce championnat, c’est le cas de l’arrêt du 26 novembre 1976, Fédération française de cyclisme, il
entre dans les prérogatives de puissance publique.

L’ordre des médecins qui licencie son personnel c’est du droit privé en cas de contentieux ils iront au
Prud’hommes.

C) L’acte administratif unilatéral tenu par une personne privée

On a un service public industriel et commercial tenu par une personne privée (Veolia), la question est la
suivante : quand est-ce que Veolia est considérée prendre un acte administratif unilatéral ?

La règle date de l’arrêt Epoux Barbier du 15 janvier 1968, Air France décide que dès lors qu’une hôtesse de
l’air est mariée elle exercera au sol, et les époux contestent cet acte. Le Tribunal des conflits précise qu’à
l’époque Air France c’est un service public industriel et commercial. Le Tribunal des conflits émet alors deux
hypothèses :

• Quand un employé conteste les actes de sa hiérarchie, s’il s’agit d’un acte individuel, c’est la compétence
du droit privé et du juge judiciaire ;
• Quand un employé conteste un acte d’organisation du service public, des règlements par exemple, en
réalité le Tribunal des conflits affirme qu’il conteste un acte administratif donc la compétence est celle
du juge administratif.

Cette jurisprudence est toujours en vigueur.

!35
Sauf que le 11 janvier 2016 dans l’arrêt Comité d’établissement de l’Unité « Clients et fournisseurs » d’Ile-
de-France des sociétés ERDF et GRDF contre Société ERDF et Société GRDF, du Tribunal des conflits il
restreint l’exception Barbier.
La réorganisation du personnel et la répartition du personnel car EDF se réorganise, GRDF se sépare, et on
est dans le service public industriel et commercial.
Le Tribunal des conflits précise alors que le juge administratif est compétent pour apprécier la légalité d’une
décision touchant à l’organisation du service public lui-même et non à la seule organisation interne de la
société chargée de le gérer.

Si on reprend Barbier, le règlement en cause n’aurait pas donné la même chose puisque c’est de la
réorganisation interne de la société donc le juge administratif n’aurait pas été compétent, c’est le juge
judiciaire qui aurait été compétent. Le Tribunal des conflits constate que la répartition du personnel porte sur
l’accueil et l’orientation ds fournisseurs d'électricité, lesquels sont des usagers du service public de
distribution modifient l’organisation de celui-ci c’est un acte administratif. ERDF et GRDF sont des
personnes privées chargées d’un établissement public à caractère industriel et commercial.

Section 2 : Le régime de l’acte administratif unilatéral

Paragraphe 1 : Les grandes catégories d’actes administratif unilatéraux

A) L’acte réglementaire

C’est un acte administratif unilatéral, une décision qui se caractérise par son caractère général et
impersonnel, il ne vise personne en particulier mais tout le monde en général (Ex : un décret réduisant la
vitesse sur RN à 80km/h).
Ils ne créent aucuns droits acquis. Par exemple dans l’arrêt Vannier du 27 janvier 1961 il y avait une norme
avec tant de lignes pour les télés mais un jour le décret est modifié et on change le nombre de lignes. Ainsi
Vannier n’a pas pu être indemnisé car il n’avait pas de droits acquis.

B) L’acte individuel

Il vise une ou plusieurs personnes identifiables (Ex : recrutement d’un agent public, refus de permis de
construire).
Ils peuvent créer des droits acquis, mais à une seule condition, c’est qu’ils soient positifs, qu’ils bénéficient à
leur destinataire (Ex : une allocation, autorisation, nomination, prime etc). Le destinataire que la loi appelle
bénéficiaire précise qu’il faut les conserver.

Mais ne crée pas de droit acquis les refus, les décisions obtenues par la fraude, les décisions positives sous
conditions ne créent de droits acquis pour autant que les conditions soient réalisées. Enfin ne créer pas des
droits acquis certaines décisions positives mais également précaires, c’est la loi qui décide que ces décisions
soient précaires.

Exemple : Le Code général de la propriété des personnes publiques.

L’article L2122-1 précise que nul ne peut occuper une dépendance du domaine public.
L’article L2122-3 précise que les dispositions de l’article L2122-1 ont un caractère précaire et révocable.

C) Les actes intermédiaires

On parle aussi d’acte non réglementaire non individuel, Chapu parlait décision d’espèce. Lorsqu’un
monument historique est classé, c’est un acte portant sur un monument mais qui aura des conséquences
générales car on ne pourra plus faire ce que l’on veut mais c’est un acte réglementaire ou un acte individuel,
c’est un acte intermédiaire. C’est pareil pour les DUP : les déclarations d’utilité publique

Paragraphe 2 : L’adoption d’un acte administratif unilatéral

A) La préparation de l’acte administratif

Cette procédure est décrite par la loi.

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1. La procédure des actes réglementaires

À la base il faut consulter tel ou tel organisme consultatif, et en France on en trouve énormément.
L’administration doit les consulter avant de prendre des décisions.

S’agissant des délais à respecter, par exemple pour les procédures expropriations, s’ils ne sont pas respectés,
l’acte définitif est nul.

2. La préparation des actes préparatifs

Ils sont plus importants que les précédents. Ce sont des actes antérieurs à l’édiction d'une décision
administrative, sans effets juridiques à l’égard des administrés et non susceptibles de faire l’objet d'un
recours pour excès de pouvoir. Par exemple, le maire doit respecter la consultation des pompiers ou des
architectes pour la création d’un permis de construire.

3. Les actes individuels

Il s’agit du respect du contradictoire, l’article L121-1 du Code de la santé publique prévoit que toutes
mesures prisent en considération de la personne (acte individuel) doit respecter une procédure contradictoire
au préalable. C’est important car cela résulte d’une législation du 12 avril 2000. Mais l’exception est prévue
dans le cas où il est statué sur demande et où on y trouve les cas d’urgences ou circonstances exceptionnelles
(arrêt CE, 28 juin 1918, Heyriès).

B) L’entrée en vigueur de l’acte

L’article 1er du Code civil dispose que les lois et les actes administratifs entrent en vigueur à la date qu’ils
fixent ou à défaut le lendemain de leur publication. L’exception est si l’urgence nécessite que certains actes
réglementaires rentrent en vigueur au moment de leur publication mais il faut que le Gouvernement
l’ordonne par une disposition spéciale.

Cet article est repris à l’article L221-2 du Code des relations entre le public et l’administration.

L’entrée en vigueur dépend aussi de la nature de l’acte, certains sont explicites et d'autres sont implicites.
Soit l’administration émet un acte tangible, écrit ou verbal soit elle ne dit et on considère que c’est aussi une
décision.

1. La première hypothèse : celle de la décision explicite

En général la décision est écrite, ou verbale mais c’est au cas par cas. La décision ne naît qu’avec la
signature, il n’y a pas de décision sans signature.

La signature correspond à l’identification de la personne qui signe (le prénom, nom, qualité, et adresse
administrative de l’agent). Cette nécessité de signature est prévue par les textes comme à l’article L111-2 du
Code des relations entre le public et l’administration. Elle est nécessaire afin d’identifier à qui on a à faire,
afin de savoir contre qui on doit contester cette décision.

Son entrée en vigueur nécessite l’accomplissement de certaines formalités différentes selon la nature de
l’acte.

• L’acte réglementaire : il n’entre pas en vigueur tant qu’il n’est pas publié, on parle de formalité de
publicité selon le support adéquat. Un acte non public ou publié sur le mauvais support n’entrera pas en
vigueur. Il faut aussi prendre en compte que dans certains cas un décret ne peut pas entrer en vigueur
sans mesure transitoire, et si le décret en question bouleverse le droit il faut laisser le temps aux
opérateurs de s’adapter (c’est la codification de la jurisprudence KPMG de 2006 à l’article L221-5 du
Code des relations entre le public et l’administration) ;

• L’acte individuel : son entrée en vigueur est subordonnée à la notification de cet acte au destinataire.
Cette notification se fait généralement par la poste parfois avec accusé de réception ou par huissier. Mais
dans certains actes il faut d’autres formalités. Par exemple, un permis de construire doit être affiché afin

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 de protéger les tiers. Parfois il est notifié et publié (Ex : les nominations des agents publics sont pour le
plus souvent publiés ou certaines autorisations comme la construction d’un établissement à risque).

2. Les décisions implicites

Lorsque l’administration ne répond pas on considère qu’après un certain délai soit c’est un refus soit c’est
une acceptation. L’administration reçoit beaucoup de décisions et le Conseil d’État a dit qu’au bout d’un
certain délai, on considère que l’administration a statué. Cela arrange l’administration mais protège aussi
l’usager de la volonté de l’administration de vouloir enterrer la demande. Elle n’existe pas pour le
réglementaire, et n’existe que pour les décisions individuelles.

Deux régimes se sont succédés. Tout d’abord la loi du 12 avril 2000 dans sa version initiale à l’article 21
disait « le silence gardé pendant plus de deux mois par l’autorité administrative sur une demande vaut
décision de rejet ».
En 2013, la loi du 12 avril 200 est modifié par la suivante « Principe 1 : Le silence gardé pendant deux mois
par l’autorité administrative sur une demande vaut décision d’acceptation ». On parle de choc d’acceptation,
et oblige l’administration à réagir afin d'accélérer les formalités administratives.

Cela a été codifié en 2015 à l’article L231-1 du Code des relations entre le public et l’administration et qui
dispose que « Le silence gardé pendant deux mois par l’autorité administrative sur une demande vaut
décision d’acceptation ». La loi de 2013 est donc resté telle quelle.

On trouve pourtant des exceptions disposées à l’article L231-4 du Code des relations entre le public et
l’administration où le silence gardé pendant plus de deux mois vaut rejet :
• Lorsque la demande tend à l’adoption d’une décision réglementaire (Ex : demande d’abrogation d’un
décret → Alitalia 1989) ;
• Si la demande ne s’inscrit pas dans la procédure prévue par un texte législatif ou réglementaire, ou
présente un caractère de réclamation ou un recours administratif (Ex : demande d’entrer dans un M1 ou
M2, recours gracieux contre une décision préexistante, demande de subvention hors texte créant un
régime d’aides etc…) ;
• Le contentieux dans les relations entre l’administration et ses agents.

Lorsque de la mise en application de l’article L231-4 du Code des relations entre le public et l’administration
il a fallu dressé une liste des situations pour lesquelles le silence vaut acceptation. Si elles ne sont pas dans
cette liste, on retourne à la règle ancienne pour laquelle le silence vaut acceptation. Si elles s’y trouvent alors
le silence vaudra refus.

Ce tableau dit que le silence gardé vaut acceptation dans les deux mois. Mais parfois l’administration a
besoin de plus de temps pour l’instruction mais cela est indiqué. Il faut donc regardé si on est pas dans un
régime d’acceptation avec un délai supplémentaire. Mais comment concrètement la règle fonctionne ?

S’agissant des décisions explicites, elle est notifiée donc c’est plutôt simple. La décision est donc opposable,
l’administration peut s’en servir à notre encontre, et on a deux mois aussi pour la contester.
S’agissant d’une décision implicite, c’est assez délicat puisqu’on a rien, on ne sait pas grand chose.

Les moyens ont été définis par la loi :

• L’article 112-6 du Code des relations entre le public et l’administration : c’est l’accusé de réception. À
chaque demande, l’administration est censée accuser la réception de la demande. Premier délai → délai
de formation de la décision, le délai de naissance. Deuxième délai → délai du recours juridictionnel tout
cela est mentionné dans l’accusé de réception.
- Absence d’accusé de réception ;
- Accusé de réception qui ne comporte pas l’indications nécessaires. Le délai de recours n’est pas
opposable. Il faut toujours protéger le destinataire pour permettre au justiciable qui n’a pas su
qu’au bout de deux mois une décision administrative naissait, le délai de recours ne court pas car
il n’en a pas été informé dans un accusé de réception.

• L’affichage : il faut protéger les autres justiciables. Par exemple lors d’un permis de construire, il faut
que le voisin sache quand les travaux vont commencer, l’affichage fait courir le délais de recours à

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 l’égard des tiers. Mais il arrive qu’il y ait un décalage entre l’affichage et la décision implicite. Le délai
de recours court à partir de la publicité a eu lieu à l’égard des tiers.

3. Le principe de non rétroactivité des actes administratifs

C’est un principe posé par l’arrêt Société du Journal l’Aurore de 1948 et c’est un principe général du droit.
Mais reste à savoir ce que c’est.

C’est clairement une insécurité pour l’administration. C’est le début de l’arbitraire. Des exceptions ont été
posées par la loi mais toujours en faveur de l’administré.

En 2002, une loi a autorisé l’indemnisation des maladies nosocomiales, mais ceux l’ayant contracté avant la
loi n’ont pas pu être indemnisé. Autrement dit la loi ne peut admettre une rétroactivité.

L’application immédiate d’une loi liée à son entrée en vigueur n’est pas rétroactive en soit, elle a des
répercussions sur des situations juridiques qui se prolongent dans le temps et qui vont se voir bouleverser.

Paragraphe 3 : La disparition des actes administratifs unilatéraux

Le Conseil d’État considère que l’entrée en vigueur/l’application immédiate d’un acte administratif à des
situations juridiques en cours comporte des éléments de rétroactivité. Il estime que ce type de rétroactivité
par effet immédiat n’est possible que :
• Si la loi l’autorise ;
• Et au besoin avec des dispositions transitoires.
C’est le principe de l’arrêt KPMG de 2006.

A) La disparition automatique des actes administratifs unilatéraux

La disparition automatique c’est quand l’acte lui-même prévoit une date à laquelle il expire, il disparait (Ex :
un arrêté prévoit qu’il s’appliquera pendant 1 an).

Un arrêté peut devenir caduc. En dehors de ce cas, il n’y a pas de caducité. Un acte est en vigueur tant qu’il
n’a pas disparu. L’administration peut supprimer un acte pour d’abord, s’adapter aux circonstances ou pour
un changement d’orientation politique. La suppression des actes administratifs ne doit pas créer une
insécurité juridique. La sécurité juridique fait partie des principes constitutionnels.

Les règles de la suppression doivent être souples et rigides pour protéger la nullité. Ces règles étaient
jurisprudentielles jusqu’en 2015. En 2015 on a le Code des relations entre le public et l'administration qui
parait et qui a codifié la jurisprudence.

Selon l’article L240-1 du Code des relations entre le public et l'administration, on a l’abrogation et le retrait.
Dans un cas, on a une disparition pour l’avenir et dans l’autre, une disparition rétroactive. Les conditions
d’abrogation et de retrait se distinguent selon la nature de l’acte : acte règlementaire ou acte non
réglementaire

1. Les actes règlementaires

• L’abrogation


Le principe est que l’administration peut toujours abroger un acte (article L243-1 du Code des relations entre
le public et l'administration).
Par exception, il y a des cas où l’administration doit abroger. Elle doit abroger dans les conditions de l’article
L242-3 du Code des relations entre le public et l'administration. Ces conditions sont des cas jurisprudentiels
(arrêts du Conseil d’État de 1930 Despujol et de 1989 Alitalia). Les deux cas sont l’acte règlementaire illégal
dépourvu d’objet et l’acte non réglementaire non créateur de droit. 


• Le retrait


L’article L243-3 du Code des relations entre le public et l'administration précise le principe purement
jurisprudentiel. L’administration retire l’acte réglementaire s’il est illégal et si le retrait intervient dans un

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délai de 4 mois. Ce sont des conditions cumulatives. 


2. Les actes non règlementaires créateurs de droit dits individuels

Si l’acte individuel n’est pas créateur de droit, il peut être abrogé.

Les actes créateurs de droit sont toutes les autorisations dans le champ administratif, des octrois d’avantages
(Ex : allocations, subventions). Ces décisions créent des droits.
Certains refus peuvent être également créateurs de droits à l’égard des tiers. Par exemple le refus d’un permis
de construire créer des droits pour les voisins qui sont assurés qu’il n’y aura pas de construction (obligation
d’information).
Les faire disparaitre rétroactivement créer une forte insécurité juridique. Il y a un encadrement de la
disparition des actes individuels.

Cas 1 : Suppression des actes créateurs de droit sur demande d’un tiers ou de l’administration

Le Code des relations entre le public et l’administration distingue trois cas pour l’abrogation si suppression
spontanée des actes créateurs de droit ou à la demande d’un tiers :
• Si elle est illégale ;
• Si l’abrogation intervient dans un délai de 4 mois ;

L’article L242-2 du Code des relations entre le public et l’administration précise deux cas :
• Abroger une décision créatrice de droit dont le maintien est subordonné à une condition qui n’est plus
remplie (exception 1) ;
• Retirer une décision attribuant une subvention (exception 2).


Cas 2 : Suppression des actes créateurs de droit sur demande du bénéficiaire

L’article L242-3 du Code des relations entre le public et l’administration prévoit qu’un acte créateur de droit
peut être supprimé à la demande de son bénéficiaire si la décision est illégale (le plus fréquent) à la condition
qu’on est dans les 4 mois.

L’article L242-4 du Code des relations entre le public et l’administration prévoit qu’un acte créateur de droit
peut être supprimé à la demande de son bénéficiaire si la décision est légale. C’est le cas par exemple où la
décision est légale mais le fonctionnaire veut la faire retirer pour en obtenir une plus favorable.

Cas 3 : Suppression des actes créateurs de droit sur RAPO (Recours Administratif Préalable et Obligatoire)

L’article L242-5 du Code des relations entre le public et l’administration prévoit la suppression des actes
créateurs de droit sur recours administratif préalable et obligatoire. Le but est que cela permette à
l’administration de retirer ou d’abroger l’acte jusqu’à la fin du recours administratif préalable et obligatoire.

Le recours contentieux est rendu obligatoire pour beaucoup de cas. C’est valable de plus en plus pour essayer
de trouver un arrangement entre l’administration et l’administré. La loi lui impose un recours administratif
préalable et obligatoire (abrogation ou retrait de l’acte) pour l’empêcher d’aller devant le juge.

3. Les dérogations générales

Ce sont des exceptions qui sont générales et qui sont au nombre de deux :

• L’acte obtenu par la fraude qui permet d’obtenir une autorisation. Cela permet à l’administration de
retirer systématiquement s’il y a fraude ;

• L’incompatibilité de l’acte avec le droit de l’Union européenne. Avant le Code des relations entre le
public et l’administration on avait une jurisprudence pas claire et la CJUE a censuré et est allée à
l’encontre de cette jurisprudence. Si un acte est contraire à la CJUE, il faut le supprimer peu importe le
délai et peu importe qu’il soit illégal.

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