Introduction générale

« La justice, la bonne foi, et la droiture, doivent être le

fondement de la politique[1].», ainsi énonçait l’historien de
Rome Tite-Live[2]. Tout citoyen et à plus forte raison tout
Homme est censé se tenir droit. Se comporter justement est la
raison d’être du droit. C’est l’anarchisme qui dominera si la
société ne s’est pas fondée sur ces deux exigences. Le fait
pour une personne d’agir légalement et moralement en
satisfaisant ses propres intérêts sans perdre de vue l’obligation
pesant sur lui de ne pas porter préjudice à autrui pour les
germes de l’altruisme qui fait à son tour appel à l’exigence
d’être de bonne foi. Par suite, être de mauvaise foi sera donc
l’agissement d’un individu actant nuisiblement envers autrui.
Mais cette vision simplificatrice de la notion de bonne foi
n’apparait en phase avec le contenu si riche qu’elle renferme
dedans.

Or, si l’on se tient au contexte de la législation marocaine, en

adoptant une démarche statistique on trouvera que le terme
‘bonne foi’ a fait expressément l’objet de quarante-deux
indications au sein du code des obligations et contrats, deux
indications en code de procédure pénale et le code de
procédure civil, sans oublier six indications dans le code des
droits réels, quatre mentions dans le code de commerce et une
seule indication dans le dahir de l’immatriculation foncière ..
etc. Toutefois, ce recensement perds de valeur lorsque on
aperçoit l’absence d’une définition précise et claire d’une telle
notion. D’où le premier problème que cette étude essaiera d’en
répondre : qu’entendons-nous par la notion de bonne foi ?.

Dans le même ordre, une autre remarque se dégage de cette

énumération : le code des obligations et contrats est le plus à
faire référence à ladite notion. Pourtant, sa conceptualisation
dudit mot est si limitative qu’il n’en laisse pas la latitude de se
manifester amplement. En effet, le code susvisé emprisonne
les vertus de la bonne foi dans la seule phase contractuelle.
Pourquoi la bonne foi sera contractuelle alors qu’on aperçoit
ses manifestations extracontractuellement aussi ?, d’où le
problème de son étendue. Pour en répondre, la réponse ne sera
fournie que si l’on scrute le passé composé de la bonne foi.
Celle-ci est le fruit d’une longue évolution purement
européenne, le droit marocain n’a fait que l’emprunter du
législateur français. Dès lors, il apparait nécessairement
important d’entamer la présente recherche en gardant présent
à l’esprit la nationalité originaire de ce terme. Cela nous à
pousser à cerner le côté historique de la bonne foi en adoptant
la même démarche qu’adopte les auteurs français sans perdre
à l’esprit les dernières modifications que le législateur français
a apporté au terme notamment la réforme issu de l’ordonnance
n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des
contrats, du régime général et de la preuve des obligations qui
a fait une profonde refonte à la notion de la bonne foi.
Par ailleurs, Cette étude n’est pas la première à cerner le sujet
de la bonne foi et n’est absolument pas la dernière. De
nombreuses études ont cerné ce sujet en doctrine belge,
française, allemande, québécoise et occidentale de manière
générale. Pourtant, l’on doit signaler la manque de bibliographie
accessible par internet qui traite ce thème[3] surtout les
références qui l’entame dans le cadre du droit arabe . en effet,
ce que l’on a trouvé est beaucoup de thèses de doctorat ou
mémoires en langue arabe et de nationalité algériennes et peu
d’ouvrages par des auteurs marocains[4] spécialisés soit en
langue française ou arabe. En plus, deux remarques ont surgi
lors de la consultation de ces ouvrages : la première concerne
l’appréhension de ces ouvrages du côté historique de la notion
de bonne foi, alors que la seconde constatation tient au côté
analytique de la notion. Concernant la première observation, on
a retenu que les étudiants traitent le coté historique
bilatéralement, en voulant trouver son histoire en adoptant un
point de vue islamique et un point de vue occidentale. Quant à
l’histoire islamique de la bonne foi, on a remarqué que la
majorité traite de manière réductrice la notion en faisant
référence à quelques hadiths prophétiques surtout celui par
lequel al-Bokhari a débuté son œuvre[5] et en concluant
vaguement de ce dernier quelques vertus morales. En fait, cette
méthode est sujette à critiques car la bonne foi tel qu’elle a été
perçue en droit musulman ne peut se limiter à la seule science
de Hadith, il faut une connaissance approfondie du Fiqh et du
Ossoul fiqh pour pouvoir étudier ladite notion. En plus, on
reproche à une telle méthode de ne pas prendre en
considération le fait que la notion de la bonne foi tel qu’elle est
inclus aujourd’hui dans notre droit positif marocain moderne
est le produit d’une pensée autre que la pensée juridique
musulmane, il s’agit d’un produit conceptuel français, donc
nécessite une appréhension historique selon le style français,
d’où la deuxième remarque : en voulant tracer la voie historique
de la bonne foi, les auteurs se contentent de la seule
consultation des œuvres étrangers ce qui nous a poussé de se
concentrer sur ces dernier pour être en contact direct avec le
style de rédaction historique française lors de son
appréhension[6] du terme.
 Dans un autre côté, on a fait remarquer que les ouvrages
traitent la bonne foi de manière plus lexicologique
qu’analytique, ils font des rapprochements entre des notions
voisines tel que les bonnes mœurs, l’intention et en font
quelques distinctions basée sur ce voisinage, après ils
entament directement le côté positif du terme. Or, cette
méthode est aussi à éliminer dans cette étude puisque de tels
démarches n’aura qu’un seul intérêt pédagogique et non pas
scientifique. A l’opposé, nous avons choisi d’adopter la
démarche québécoise qui fait une analyse précise du terme en
distinguant son côté psychologique du côté morale. Ensuite, le
produit de cet analyse aura le mérite de donner à l’analyse un
autre dégrée : c’est l’analyse fonctionnelle, pour enfin de cause
introduire le lecteur à l’étude positive du terme tel qu’il se
présente principalement en code positif marocain sans perdre
la vision comparatiste avec le code positif français. On signale
aussi que nous avons pris secondairement le droit québécois
lors de l’étude positif de la notion susvisée pour la principale
raison suivante : le droit civil québécois comporte une
conceptualisation plus évolutive et plus avancée de la bonne foi.

Maintenant que les traits essentiels de l’étude tracées et la

méthode de recherche expliquée. l’architecture de ce projet se
dessine ainsi : on traitera le sujet en deux parties.
Premièrement, il sera objet de cerner le côté historique de la
bonne foi et l’analyse notionnelle de celle-ci (Partie 1) pour
ensuite traiter l’appréhension de la bonne foi dans l’état de la
législation marocaine. (Partie 2).
Sommaire général

Première partie

Aperçu historique et essai d’analyse notionnelle de la bonne foi

Titre I. Récapitulation historique de la bonne foi

Section I. La bonne foi de l’époque Romaine jusqu’à la fin de

l’Ancien Régime

& 1. La « fides » romaine

& 2. La bonne foi dans le Moyen Âge et dans l’Ancien

Droit

Section II. la bonne foi du XIX siècle jusqu’à l’époque

contemporaine

& 1. La conception du XIX siècle

& 2. La conception de la bonne foi en droit moderne

français et marocain

Titre II. Analyse et fonctions de la notion de bonne foi

Section I. Analyse de la notion de bonne foi

& 1. La bonne foi en tant qu’ignorance d’une situation

donnée.

& 2. La bonne foi comme une exigence normative

Section II. Essai de classification des fonctions de la bonne foi

& 1. Les classifications de la bonne foi

& 2. Autre classifications.

Deuxième partie
 La bonne foi en droit marocain des contrats

Titre I. La bonne foi en phase précontractuelle et contractuelle

Section I. La bonne foi en phase précontractuelle

& 1. La négociation et la bonne foi

& 2. La bonne foi et le consentement final

Section II. La bonne foi dans la phase d’exécution du contrat et

d’extinction

de contrat

&1 . La bonne foi dans l’exécution du contrat

& 2.. La bonne foi dans la phase d’extinction du contrat

Titre II. Le régime de la responsabilité dans la bonne foi

Section I. La bonne foi : responsabilité contractuelle ou

délictuelle ?

& 1. l’appréhension doctrinale du problème

& 2. Distinction entre bonne foi, faute, et abus de droit.

Section II. Quelques illustrations jurisprudentielles de la bonne

foi

& 1.. La bonne foi et la rupture du contrat

& 2. Le tiers et la bonne foi.

Conclusion
Première partie :

Aperçu historique et essai d’analyse notionnelle de la bonne foi

Titre I :

Aperçu historique de la bonne foi

On traitera dans ce titre deux sections : la première en est La

bonne foi de l’époque Romaine jusqu’à la fin de l’Ancien Régime
(Section I) et ensuite la bonne foi du XIX siècle jusqu’à l’époque
contemporaine (Section II)

Section I.

La bonne foi de l’époque Romaine jusqu’à la fin de l’Ancien

Régime

&1. La « fides » romaine

A- les prémisses d’une certaine « bona fides »

La conscience romaine dans un premier temps n’a pas

conceptualisé la bonne foi de manière normative à un tel point
où elle aura eu une teinture juridique, ce n’est que
progressivement à travers son histoire qu’elle a acquis un legis
praesidio defensurum. Ses premières manifestations se
trouvent dans la locution « fides», première source historique de
la bonne foi[7]. Son sens a donné lieu à de nombreuses débats
jusqu’à ce qu’un auteur a pu dire que « ce concept fondamental
de l’ancienne Rome demeure cependant obscur car chacun des
savants auteurs qui en a traité n’a envisagé qu’un des aspects,
qu’une des applications particulières de la bonne foi»[8] . Dans
un premier lieu, Volansky considère que «la fides est d’abord
l’adoption d’une direction de la vie et c’est ensuite la
soumission complète des actes de la vie à ses injonctions »[9] .
Selon cette définition la fides serait un assujettissement et une
renonciation. D’ailleurs, l’auteur faisait l’exemple du
clientélisme qui, Dans la Rome antique, désignait la relation de
clientèle qui se nouaient entre deux personnes de statut social
différent, l’un puissant, le patron, généralement aristocrate, et
une personne de rang moindre, généralement un homme libre,
appelé le client. Ce clientélisme dominait toute la vie sociale de
la Rome antique[10]. De son côté, Imbert[11] s’inscrit aussitôt
dans la même vision que Volansky. Selon lui, la fides
correspond, suivant une acception chronologiquement
première, à l’abandon total d’une personne à une autre et
qu’avec le temps elle a pris à Rome, vers le 2éme siècle Avant
J-C, le sens de confiance, croyance à la parole donnée. Dans le
même ordre, il est à signaler que l’étude approfondie à cette
notion établie par G.Freyburger[12] a le mérite de synthétiser
les différentes acceptions que la fides est susceptible d’avoir.
Celui-ci constate qu’étymologiquement la fides est sujette à
cinq significations : 1) un lien contraignant. 2) un
assujettissement. 3) une renonciation. 4) une garantie. 5) la
confiance. A ces étymologies, Cicéron[13] nous fournit une
définition plus vaste qui s’énonce ainsi : la fides correspond à
fiat, que soit fait, et à dictum, ce qui a été dit.

Si on a envisagé les différents sens étymologiquement

possibles lesquelles peuvent donner lieu le terme fides, on n’a
pas pourtant tout dire. Si les différentes acceptions que nous
avons relevées ont une allure sémantique, on manquera notre
objet si on ignorait volontairement l’un des côtés les plus
importants de ce terme : c’est sa facette religieuse et sociale.
En effet, la fides était une déesse en l’honneur de laquelle un
temple a été consacré en Capitole. Elle était la divinisation d’un
caractère propre de Jupiter qui, parmi ses attributions, était le
dieu protecteur des contrats, Dius Fidius, dieu du serment et de
la loyauté. Elle était donc la personnalisation du respect des
engagements, la gardienne de l’honnêteté et de l’intégrité des
transactions entre les personnes. Cette divinité trouve son
siège dans la main droite de l’homme .Ainsi, un engagement
placé sous la protection de la déesse se traduisait
habituellement par la remise du contrat de la main droite à la
main droite de celui à qui on le confie[14]. Le professeur Villey
fait la constatation que la fides découle de la morale issu de
l’école du Portique d’Athènes, tout comme la pietas et
l’humanitas.[15] Ceci dit, la fides était au cœur des valeurs
fondamentales dans la Cité romaine, elle était « de tout temps
parmi les mœurs de la cité» [16]. D’ailleurs, dans la même
dimension sociale, on a déjà fait la mention du clientélisme à
Rome ce qui mène à dire qu’au début, la bonne foi était
l’équivalent de relations entre personnes qui ne sont pas dans
un même pieds d’égalité. Cela justifie ceux qui l’ont définie par
l’assujettissement. Toutefois, ces derniers estiment que ce
n’est qu’à une période tardive que la bonne foi ou bien la fides a
pris le sens de confiance, « du moins en droit privé»[17].

Maintenant qu’on a fait la preuve de la polysémie et de la

divinisation à laquelle la notion primitive de la bonne foi en
faisait l’objet, on déduit un constat important : la bonne foi était
un concept extra-juridique. Elle ne faisait pas partie du corpus
iuris. Néanmoins, cela ne demeurera pas longtemps. La roue
de l’histoire tournant sans arrêt, celle-ci prendra une forme
désacralisée et sera purement éthique à la fin de la République
romaine[18]. Les « Sœurs du Destin » auront un autre dessin
pour la fides

B– l’admission de la bonne foi en corpus juris

Parmi les nombreuses acceptions primaires du terme bonne foi

on est arrivé à dire que ce n’est que tardivement que ceci a pris
le sens de confiance, ce qui est fort important dans nos
propos. Car, comme disait Charpentier[19] : « l’idée de la
confiance parait faire partie de l’essence de la bonne foi ». Cela
a poussé l’auteur à sous-entendre deux formes de cette
confiance : la confiance que l’on donne et la confiance que l’on
obtient. Et puisque tout lien contractuelle suppose, en principe,
une certaine réciprocité on conclue que, par voie de
conséquence, la fides se voit jouer un rôle important en matière
contractuelle. Ceci-dit, nous est-il pas permis de la considérer
comme un concept juridique ?. Certes non, le professeur
Imbert[20] en fournit une réponse simple en se basant sur les
principes générales de droit : « […] aucune action de la loi ne
sanctionne la fides en tant que telle, et, dans la mesure où le
lien issu de la fides est l’objet de réglementation, c’est par
référence aux habitudes sociales […]». En effet, les premiers
moments où la bonne foi avait commencé à se juridiciser sont
intimement liée à l’évolution même de la société romaine. Déjà
Rampelberg[21] constatait que dans les temps républicains les
rapports de commerce avec les non-romains, dans le cadre du
‘ius gentium‘ l’introduction de nouveaux formes de transactions
qui n’exigent aucune formalité comme le droit strict, le seule
consentement suffit pour que la convention soit conclue. Alors,
d’un droit formaliste on est passé à un droit mieux adapté à la
société où les rapports marchands se multiplient, et ce, à partir
de la notion de la bonne foi. La fides n’a commencé à jouer en
droit que vers le dernier siècle avant Jésus Christ. Elle est
qualifiée de bona fides ce qui connote la confiance et la loyauté.
Dès lors, l’idée de l’assujettissement, en tant que première
manifestation de la fides, n’aura aucun rôle à jouer que d’être
éliminé de notre étude. En cherchant le processus qui a mené à
reconnaitre les contrats de bonne foi, Charpentier l’a lié à
l’évolution du droit romain qui n’est que la conséquence
découlant de l’évolution de la procédure romaine[22] dont le
formalisme est devenu incompatible avec les échanges qui
s’est multiplié et l’Empire qui s’est édifiée[23]. D’ailleurs, le but
de la juridicisation de la Fides ne sort plus du devoir qui impose
que les normes de droit soient sanctionnées juridiquement.[24]

En plus, que serait donc le sort d’un litige en matière de contrat

de bonne foi ? doit-on se laisser régir par des procédures
formalistes ou changer de terrain procédurale ?. En effet, avant
que les contrats bona fides ne soient reconnu, le litige était
résolu de manière coutumière à la présence d’un arbitre qui se
base, lors de son appréciation, sur trois critères qui
correspondent à chaque stade du contrat : « Quant à la
formation de l’acte, il se prononçait ex fide. Quant à l’objet et
l’étendue de l’acte, Il se prononçait ex aequo (ex equite). Quant à
l’exécution de l’acte il se prononçait ex fide et ex bonon, c’est à
dire selon l’usage du bon citoyen. »[25] . Ceci dit, les données
se sont changées avec l’avènement des contrats de bonne foi.
Celles-ci ont poussé à l’intervention de l’autorité publique par le
biais du préteur qui , en s’inspirant indubitablement des
arbitrages coutumiers, introduit dans le domaine juridique
l’obligation du respect de la fides : la bona fides[26].

D’ailleurs, dans les actions de droit strict le juge s’intéressa

davantage à la forme alors que dans les actions de bonne foi
que le préteur délivre au juge, celui-ci pose la question de ce qui
est conforme à la bonne foi. Donc le juge sera amené à
« admettre toutes les conséquences progressivement
attachées à cette rédaction, en particulier à sous-entendre les
clauses de styles et à tenir compte des dols imputables à l’une
ou l’autre partie[27]» . A ce titre, Charpentier fait une remarque
importante dont l’argumentation se résume ainsi : puisque le
préteur est tenu de concevoir le contrat comme un ensemble,
comme un tout, et puisque ce contrat pèse des obligations
réciproques à chacune des parties, et puisque il sera
sanctionnées dans certains cas, l’auteur conclut que les
contrats de bonne foi offre un certain équilibre contractuel
sans pour autant que cela signifie que le contrat sera le reflet
d’un accord entre volonté, cette dernière conception était
étrangère au droit romain.

Enfin, on conclut que la bona fides s’est incorporée en

contrariant le formalisme et en instituant un système de
conventions basées non plus sur l’observation scrupuleuse de
formalités, mais surtout sur le respect de la confiance et de la
loyauté, donc sur des éléments spirituels et moraux. Et par
conséquent, la bonne foi se voit jouer un rôle plus que
technique en droit romain[28].

&2. La bonne foi dans le Moyen Âge et dans l’Ancien Droit

A- L’approche canoniste de la bonne foi

L’histoire nous enseigne que l’Empire romaine était à son déclin

lorsque Romulus Augustule abdiquait le 4 septembre 476 et
partant, il devenait le dernier empereur de l’Empire romain
d’Occident[29]. Cette date révèle pour l’historien une autre
portée : c’est le début du Moyen Age[30] et plus précisément le
Haut Moyen Âge . D’un autre côté, la chute politique d’une
entité humaine ne mène pas à conclure qu’il s’agira aussi de la
décadence réelle de son patrimoine juridique, philosophique et
culturelle. Cela nous pousse à poser un constat selon lequel la
notion de bona fides n’as pas cessé de jouer son rôle durant
cette période totalement nouvelle et étrangère de son lieu de
naissance. A preuve, un auteur affirme que «l’Empire d’Occident
allait sombrer en ayant intact un temple à la Fides »[31]. En
plus, la pensée juridique romaine aura un grands rôle à jouer
dans le cadre de la théorie de contrat avec les juristes du
Moyen Age[32]. Toutefois, certains auteurs[33] considère que la
notion de bonne foi a disparu dans cette période, mais il n’en
n’est pas cela. Il a été constaté que la notion a fait sa
réapparition en XI° siècle avec la découverte par les
glossateurs des compilations de Justinien[34]. En plus, un
auteur a révélé l’existence de certains référence à la bonne foi
,dès le XIII° siècle, dans certains actes notariés dans lesquels
les notaires constataient que les parties ont agi de bonne
foi[35] .

Par ailleurs, Baud signale la disparition dès la XIV° siècle de la

distinction romaine entre contrat de droit stricts et contrat de
bonne foi. Ceci ne s’explique que par un seul élément : la foi
chrétienne et l’iuris romani. En effet, « ce bouleversement dans
la conception du contrat […] résulte de la synthèse du droit
naturelle classique, de l’enseignement de l’église et des
solutions romaines »[36]. Dès lors, il apparait déjà que les
juristes de Moyen Age n’ont pas non plus renoncé aux
institutions juridiques de droit romain. A cet égards, en vue
d’étayer un constat selon lequel la conception de la bonne foi
telle qu’elle se trouve dans l’ancien droit français[37] est
l’aboutissement de l’enchaînement intellectuel qui s’est opéré
entre philosophes, canonistes et théologiens, Charpentier[38]
frome un raisonnement dont l’issu sera une théorie de contrat
tel que conceptualisée par la scolastique espagnole[39] : les
fondements de cette théorie se trouvent tout d’abord dans des
idées philosophiques, en particulier, la philosophie
aristotélicienne. Selon celle-ci la justice est une vertu qui se
manifeste dans les rapports des hommes avec autrui[40] : c’est
la justice particulière qui comporte l’essence de droit d’où ses
doubles aspects : justice distributive et justice commutative. La
finalité de la justice commutative est « le respect de l’équilibre
dans les synallagma », ce synallagma recèle l’idée
d’échange[41]. A ce titre, Aristote donne des exemples tels que
le contrat de vente, la caution, la location. Dès lors, la justice
commutative prêche la distribution juste des biens selon
l’équité et la justice distributive[42]. Cette philosophie a
influencé largement Saint Thomas dans sa théorie du droit
naturel[43] puisque il utilise les même notions que celles
utilisées par Aristote et illustre ses idées par des exemples
presque identiques[44]. A ce titre, la scolastique espagnole a
fait une certaine unification entre les propos d’Aristote et Saint
thomas pour enfin de compte former une conception de contrat
basé sur l’esprit de la justice commutative, c’est-à-dire que le
contrat doit réaliser un acte de bienfaisance.

Dans le même ordre, un troisième acteur de fort importance

entre en compte : ce sont les instructions de la bible et des
pères de l’Eglise. De prime abord, les canonistes posent le
principe du respect de la parole donnée, donc du
consensualisme. Le fondement de leur thèse tient dans le
principe du mensonge comme péché[45]. Dans ce contexte,
Saint Thomas considère cette interdiction comme une
obligation morale du droit naturel. Quoiqu’il en soit, la finalité
c’est la vérité et le respect de la parole donnée. Dès lors, l’idée
de la bonne foi ne semble pas étrangère de l’idée de la foi en
dieu qui oblige le croyant à tenir ses promesses « [c]’est à la
fidélité que revient de nous faire acquitter ce que nous avons
promis. Fidèle, celui qui “fait ce qu’il dit” remarque S. Augustin
(fides = fiunt dicta)»[46]. Ce constat laisse transparaitre le
caractère religieux de la notion, c’est « la permanence d’un
sous-entendu divin de la bonne foi quel que soit la
religion.»[47].

A titre de conclusion, on aperçoit que la bonne foi s’est

‘incarnées’ dans le respect de la parole donnée, qui n’est que
l’expression d’une certaine opposition contre le formalisme.
Enfin, Durant le Moyen Age, ce consensualisme nouveau
marque un moment important de l’histoire de contrat. on
devrait attendre jusqu’au XVe et XVIe avec Domat et Pothier
pour qu’on puisse parler d’une théorie de contrat telle que nous
la concevons aujourd’hui[48].

B- La bonne foi dans l’Ancien droit : Domat et Pothier

Quand on fait référence à l’Ancien droit on signifie le droit

français en vigueur sous la Monarchie d’Ancien Régime, c’est-à-
dire jusqu’à la Révolution française qui instaure un « Nouveau
Droit » (le droit français contemporain) fondé sur des principes
législatifs et des usages juridiques nouveaux[49]. La bonne foi
décrite durant cette époque faisait l’objet de travaux établies
par Domat et continués par Pothier. Les résultats auxquels
ceux-ci se sont arrivés l’ont mené à former une théorie de
contrat qui sera l’inspirateur direct du Code napoléonien de
1804.

Dans un premier lieu, la pensée de Domat (30 novembre 1625 –

14 mars 1696) était fortement influencé par ses convictions
religieuses[50], cela explique la raison pour laquelle il
considérait comme « lois immuables », le droit romain
conforme à la morale chrétienne et comme « lois arbitraires »
le droit romain qui n’est pas conforme aux principes de la
justice chrétienne. Domat éprouvait l’aspiration de construire
rationnellement (la rationalité du droit romain) un droit basé sur
la foi chrétienne[51](les vertus du christianisme ). Et Il le
faisait. En effet, chez Domat, tous les engagements ont pour
base la règle de l’amour mutuel, ce sera la première règle : «
C’est cette première loi qui est le fondement, et le principe de
toutes les autres. Car cette loi qui commande à l’homme la
recherche et l’amour du souverain bien, étant commune à tous
les hommes, elle en renferme une seconde, qui les oblige à
s’unir, et s’aimer entre eux »[52]. Dès lors, on remarque deux
constats : son raisonnement est purement religieux et moral , le
commandement d’aimer serait l’axe de toute sa thèse à un tel
point que pour lui « la société n’est qu’une invitation à l’amour
mutuel »[53].

Maintenant qu’on a introduit à la méthode conceptuelle de

Domat, on peut introduire à sa vision de la bonne foi.
Premièrement, ce terme joue sans doute un grand rôle en droit
des contrats chez Domat même s’il n’en faisait pas beaucoup
mention de manière expresse, ainsi : « Il n’y a aucune espèce
de convention, où il ne soit sous-entendu que l’un doit à l’autre
la bonne foi, avec tous les effets que l’équité peut y demander,
tant en la manière de s’exprimer dans la convention, que pour
l’exécution de ce qui est convenu, et de toutes les suites » [54] .
Dans ce passage Domat affecte à la bonne foi un rôle durant
tous les phases de contrat et quelques soit la convention, cela
d’une part. D’autre part, Romain (JF) fait la remarque que chez
Domat la bonne foi est plus grand en importance que la force
obligatoire du contrat[55] . En plus, la bonne foi joue aussitôt un
rôle passive qui se résume dans l’interdiction à induire en
erreur, à vicier un consentement par mauvaise foi ou par dol.
Ainsi il affirme : « Et comme on ne doit pas donner facilement
atteinte aux conventions, pour tout ce qui ne serait pas dans les
bornes d’une parfaite sincérité, on ne doit pas souffrir que la
simplicité et la bonne foi soient exposées à la duplicité et aux
tromperies »[56].

Par ailleurs, Pothier (9 janvier 1699 – le 2 mars 1772) est

considéré comme continuateur de l’œuvre de Pothier avec
certaines différences : dans la conception du droit chez Pothier
les instructions religieuses sont moins présentes que celles
chez Domat. Pourtant, ses développements sur la bonne foi
partent d’un constat aussi religieux que celui de Domat :
l’amour mutuel entre Hommes. A ce titre, il affirme que : « Dans
le for intérieur, on doit regarder comme contraire à cette bonne
foi, tout ce qui s’écarte tant soit peu de la sincérité la plus
exacte et la plus scrupuleuse : la seule dissimulation sur ce qui
concerne la clause qui fait l’objet du marché, et que la partie
avec qui je contracte aurait intérêt de savoir, est contraire à
cette bonne foi; car puisqu’il nous est commandé d’aimer notre
prochain autant que nous même, il ne peut nous être permis de
lui rien cacher de ce que nous n’aurions pas voulu qu’on nous
cachât, si nous eussions été à sa place. ». Ici la règle de
l’amour mutuel se résout en un devoir moral de ne pas nuire à
autrui, donc de la prise en considération de ses intérêts et, en
plus, de se comporter de façon sincère.

Finalement, ce qu’on retient de cette rencontre des « père du

code civil »[57] se résume ainsi : les deux juristes affectent à la
bonne foi un rôle majeur dans le contrat et avant la formation
du contrat, d’où un résultat : la bonne foi est une notion unitaire
et extra-contractuelle. De cette conséquence découle une
autre : la bonne foi à une portée générale, elle joue dans
n’importe quel relation et convention et ce, par sa moralité
religieuse qui transcende toute considération juridique positive.
Alors même que ces résultats obtenus seront plus ou moins
présent dans la conscience des juristes après Domat et Pothier
elles subiront par la doctrine du dix-neuvième siècle un certain
renversement avant qu’ils retournent au statu quo ante, comme
on va voir ci-après.
Section II.

La conception de la bonne foi du XIX siècle jusqu’à l’époque

contemporaine

&1. La conception du XIX siècle

A- la bonne foi au service du volontarisme contractuel

Kant affirmait que « la législation universelle de la conduite,

c’est la volonté de l’être raisonnable qui doit en être la
législatrice »[58]. Fondée sur une philosophie individualiste et
forgée par les philosophes des Lumières, cette volonté
législatrice serait la marque d’une idée qui était déjà en
vogue[59] à la fin du XVIII siècle et qui a imprégné
profondément l’esprit juridique en XIX siècle. Cette idée sera :
la théorie de l’autonomie de volonté. Elle professe que la
volonté est libre à se réguler, à se lier et se délier c’est-à-dire
qu’elle est créatrice de droit[60]. D’où découle la conséquence
suivante : la volonté se donne « le droit de se régir par ses
propres lois»[61]. L’application de cette théorie d’origine
philosophique en droit des contrats a produit trois
conséquences : 1- la liberté contractuelle ; 2- l’effet relatif du
contrat ; 3- la force obligatoire du contrat. Dès lors, le contrat ne
sera conceptualisé que sous cette vision volontariste
influencée à la foi par des inspirations provenant du droit
naturel et des propos philosophiques à applicabilité juridique.
Cet état de pensée a laissé une trace négative sur la notion de
la bonne foi car désormais on ne le traitera qu’à l’égard du
principe susvisé. Pour en illustrer, le raisonnement s’énonce
ainsi : la bonne foi ne serait pas un principe général comme le
voulait auparavant Domat et Pothier, mais un secours, voire un
outil au profit de la volonté des parties et parallèlement au
profit du juge quand se pose la question de l’interprétation du
contrat.

On constate ainsi une certaine dévaluation de la bona fides,

naguère glorifiée en droit romain, ensuite canonisée en droit
canonique. Cela se constate aisément dans la doctrine
couvrant cette période jusqu’à la première moitié du vingtième
siècle, ainsi que dans le code civil de 1804 qui fera l’objet de
développements ultérieurs. D’abords, la plupart des livres
pédagogiques à l’époque introduisent la bonne foi comme un
instrument d’interprétation de contrat[62] et comme serviteur
de la volonté. Ainsi, on trouve chez Demelombe les propos
suivant : « […] La bonne foi est l’âme des relations sociales ; elle
doit régner toujours dans l’exécution des conventions, que les
parties ont formées. Et c’est toujours, en effet, le devoir du juge,
id officio ejus contineri,d’interpréter la convention et d’en
ordonner l’exécution, conformément à l’intention des parties, eu
égard au but qu’elles se sont proposées d’atteindre»[63].
Parallèlement, on trouve chez M. Lyon-Caen qui argumente que
le contrat, n’étant qu’un faisceau de volonté antagoniste,
s’impose au juge qui n’est que le ministre de cette volonté, ce
qui fait que ce dernier ne peut pas dépasser son pouvoir
d’appréciation et aller au-delà de ce que les parties ont voulu
sous couverts de bonne foi. Celle-ci doit préserver cette
volonté et non pas la transgresser[64]. Dans le même ordre,
Flour et Aubert constate que la notion de bonne foi s’agit
« d’une disposition technique, dépourvue de signification
substantielle » [65] tout en soulignant que ce terme n’aura pas
à jouer le même rôle qu’il en avait à l’époque romaine puisque
la division entre droit strict et droit de bonne foi qui lui a donné
auparavant raison d’être en droit romain est désormais inutile
et par conséquent, il n’aura comme fonction qu’un appui de la
volonté durant l’interprétation du contrat.

Toutefois, il existe certains auteurs qui se sont inscrits contre

la conception majoritaire de la bonne foi. A titre d’illustration,
Larombière utilise la notion d’équité, qui n’est selon lui qu’un
autre équivalent à la bonne foi, afin de légitimer le rôle
modificateur que la bonne foi sera censée jouer. Il disait : «De
même que les conventions doivent être exécutées de bonne foi,
toutes les actions sont également de bonne foi, en ce sens que
le juge estime, suivant la loi et l’équité, ce qu’il doit apporter à
chaque partie[66] ». Mais cette prise de position a été critiqué
par la doctrine du XX siècle sous un double aspect : d’un côté,
l’équité ne saurait être un simple synonyme à la bonne foi, car
si celle-ci joue à « l’intérieur » du contrat, l’équité joue à
« l’extérieur » : en justice. D’un autre côté, cette vision est
menaçante en sorte qu’elle porte atteinte à la sécurité juridique
à laquelle les parties pouvait s’attendre. Elle aura comme effet
la dénaturation du contrat qui n’est « qu’un acte de prévision
sur l’avenir»[67].

En définitive, il faut signaler deux points essentielles.

Premièrement, la bonne foi n’est plus envisagée comme une
notion à connotation religieuse. Autrement dit, la bona fide a
été laïcisée, on avait retranché la raison rationnelle de la raison
théologique. Dès lors, le XIX siècle serait une époque
témoignant ce divorce entre la droit et la foi chrétienne.
Deuxièmement, la doctrine qu’on avait décrit antérieurement se
réfère dans sa discussion à propos de la bonne foi sur le code
civil français de 1804 qui avait sa propre conceptualisation du
terme, et que l’on a voulu traiter indépendamment, après avoir
introduit succinctement le rapport que la théorie de l’autonomie
de volonté avait avec la notion étudiée.

B- La bonne foi en Code Napoléon[68]

La révolution française de 1789 léguait aux français un vœu :

l’unification des lois héritées de l’Ancien droit sous un code
unique à portée générale. C’est ce qu’avait disposé la
constitution de 1792 : « il sera fait un code de lois civiles
communes à tout le Royaume ». pour le réaliser, il faillait que
quatre projets ratent leur objet pour que le cinquième voyait le
jour et serait ainsi le projet officiel de codification qui allait être
promulgué le 30 ventôse an XII (21 mars 1804)[69] sous le titre
Code civil des Français. Ce code contenait, en 1804, 2281
articles réparties en trois livres[70]. La bonne foi fut codifiée
expressément à l’art. 1134 et implicitement à l’art. 1135 de la
section I : Disposition générales, Chapitre III : de l’effet des
obligations, du Titre III : Des contrats ou des obligations
conventionnelles en général, du Livre III : Des différentes
manières dont on acquiert la propriété. En effet, l’article 1134
consacre la bonne foi dans son troisième aliéna[71].

Une lecture au pieds de la lettre de l’article susmentionné

révélera deux points : le premier renvoie à la force obligatoire
du contrat : on remarque qu’il est en premier aliéna alors que la
référence à la bonne foi n’est qu’en dernier lieu. Ce qui permet
de conclure que la convention-loi est prépondérante à la bonne
foi. Le deuxième point tient en ce que la bonne foi ne se
présente qu’en phase d’exécution du contrat. On constate aussi
que la bonne foi et la force obligatoire de contrat sont liés dans
un seul article ce qui mène à deviner la dépendance de la
bonne foi vis-à-vis le second. Alors, on peut légitimement poser
ces questionnements : la bonne foi se limite-t-elle à la seule
phase d’exécution contractuelle ? peut-on interpréter son
positionnement à la fin de l’article comme une soumission à la
convention-loi ?. Or, pour fournir une réponse claire à ces
observations il parait bien préférable de se référer aux travaux
préparatoires qui ont mené à rédiger cet article épineux tout en
gardant à l’esprit que l’époque où ceux-ci se sont effectués est
celle où on avait constaté ci-dessus la floraison de la théorie de
l’autonomie de volonté.

Dans un premier lieu, Romain (L)[72] a observé le manque

d’intérêt sur cette notion, néanmoins il considère que celle-ci
est importante à preuve que Favart énonçait qu’« il n’y aura plus
d’incertitude sur ce principe ; il sera désormais fondé sur une
loi positive et garante de l’autorité des contrats, garante par
conséquent des fortunes des particuliers, et, ce qui est plus
précieux encore, garante de la bonne foi qui doit régner dans
l’exécution des conventions ». Cela a laissé Romain (JF)
déduire que la convention-loi est garante de la bonne foi ce qui
implique nécessairement que celle-ci précède la convention-loi
et par conséquent il faut noter cette ‘forme d’appartenance ‘ de
la force obligatoire du contrat vis-à-vis la bonne foi[73]. Par
ailleurs, ce qui montre l’importance du terme se sont même les
propos du Cambacérès qui était chargé du premier projet du
code civil. Il a voulu affirmer , comme Cicéron et Saint-thomas
sans oublier Domat et Pothier, que la bonne foi est le
fondement de tous les engagements.

Enfin, il existe deux types d’interprétation évoquée par la

doctrine à l’article 1134. La première en est que certains
auteurs[74] considèrent qu’à côté de son rôle expressément
indiqué durant la phase d’exécution de contrat, elle est un outil
d’interprétation de la volonté du juge. Cette position découle
naturellement de la théorie de l’autonomie de la volonté décrite
ci-dessus, elle fait partie du patrimoine doctrinaire et
philosophique du XVIII siècle. Dans un second lieu, d’autres
auteurs présentent une interprétation amplifiante à l’article de
la bonne foi. « Selon eux, la référence à la bonne foi montrerait
que les rédacteurs du code civil n’ont pas été totalement
sensible à une autre conception de contrat » qui serait ‘le
microcosme social’ : « une petite société où chacun doit
travailler dans un but commun qui est la somme des buts
individuels poursuivis par les contractant, absolument comme
dans la société civile et commerciale »[75]. conception très
critiquée, la seconde interprétation fait rappel d’une époque où
le mariage s’était transformé en contrat, d’autres aient le rêve
de transformer le contrat en mariage[76].

&2. La conception de la bonne foi en droit moderne français et

marocain

A- L’évolution conceptuelle de la bonne foi chez l’esprit

juridique français contemporain

Les deux principales traditions du droit européen moderne sont

les systèmes juridiques codifiés de la plupart des pays
d’Europe continentale et la tradition anglaise fondée sur la
jurisprudence. Déjà, le XIX siècle étant, au plan juridique, le
siècle d’Or du code civil français. Une première vague de
codification s’est déclenchée en Europe le même siècle avec,
par exemple, le Code civil autrichien et Le code civil
espagnol[77]. Mais cette vague ne grandira qu’au début du XX
siècle avec l’Allemagne[78], la suisse, et les autres codifications
qui n’arrivent que tardivement telles que l’Italie, les Pays-Bas et
bien beaucoup d’autres. La majorité de ces codifications ont
fait intégré la notion de la bonne foi mais non pas de la même
manière : alors que l’article 1134 ne l’évoque qu’en étape
d’exécution, le BGB dans son article 242 impose que « Le
débiteur a l´obligation d´exécuter la prestation comme l´exige la
bonne foi eu égard aux usages ». Le Code civil suisse précise
que « Chacun est tenu d’exercer ses droits et d’exécuter ses
obligations selon les règles de la bonne foi. » (Article 2).
Cependant, le code civil italien et portugais en fait de la notion
une règle générale à portée normative et extra-contractuelle.
Ainsi, l’article 1337 du code civil italien envisage la bonne foi
précontractuelle et l’article 1375 à la bonne foi dans l’exécution
des obligations, alors que le Code civil portugais établit la
distinction entre la bonne foi précontractuelle, (article 227)
l’abus de droit par opposition à la bonne foi, l’imprévision par
exigence de la bonne foi (article 437) et la bonne foi dans
l’exécution des obligations (article 762º/2)[79] . D’ailleurs le
code civil espagnol attribue à la bonne foi une portée générale
dans son Code civil qui dispose que “les droits doivent être
exercés conformément aux exigences de la bonne foi” (article
7.1)[80]. Toutefois, le code civil néerlandais fait substituer au
terme de bonne foi les termes ‘honnêteté’ et ’équité‘ et ce, dans
son article 2 du livre 6. Or, même si on a évoqué des
codifications européennes on serait injuste si on ne fait pas
mention de ce que prévoyait le code civil québécois qui, selon
un auteur, est le système le plus parfait à propos de la bonne
foi. En fait, ce code établit l’exigence de la bonne foi dans
l’exercice des droits (art. 6 et 7), dans la constitution,
l’exécution et l’extinction des obligations (art. 1375), et dans le
contexte des clauses abusives. Par ailleurs, malgré cette
codification évolutive de la bonne foi, le droit français se situe à
l’opposé de ce courant en n’attribuant au terme qu’un rôle
mineur. Les doctrinaires étaient bien conscients de cette
situation[81]. Ceux-ci ont fait sentir l’effet de la bonne foi non
seulement en exécution du contrat mais aussi durant la phase
de sa formation. On se contentera dans ce contexte du courant
anti-volontariste mené par Jacques Ghestin qui présente la
majorité des oppositions formé contre l’appréhension de la
bonne foi par le code civil français.
Pour Ghestin « le droit positif ne peut aller […] au-delà de
l’exigence de bonne foi dont aujourd’hui aucun juriste ne
conteste la nécessité»[82]. Dès lors, la bonne foi serait un
principe à portée générale, elle serait même le fondement du
contrat. Selon cet auteur le contrat est formé par des intérêts
antagonistes auxquels il faut une conciliation qui ne peut se
réaliser que par la coopération entre parties. Et c’est à ce
moment que la bonne foi est mise en scène. Elle sera le critère
qui permet de déterminer, selon les circonstances, le degré de
cette coopération. Donc, la bonne foi joue son rôle avant même
que le contrat soit négocié ou conclu. Pourtant, il faut signaler
que la bonne foi n’est pas envisagée par Ghestin comme ayant
un seul sens. Elle cache, dit-il, « plusieurs dégrées d’intensité » :
qu’il précise ainsi : la bonne foi établie par l’art 1134 renvoie à
la foi dans l’exécution des engagements. Donc ici la bonne foi
reste fidèle à l’article susvisé du fait qu’elle est intimement liée
au principe de la force obligatoire du contrat. Le deuxième
degré serait une sanction à l’intention de nuire et d’user son
droit frauduleusement et de manière dolosive[83]. D’ailleurs, on
remarque chez cet auteur une certaine opposition contre la
théorie de l’autonomie de la volonté en ayant comme base de
référence l’idée de l’utile et du juste. Selon cette conception,
l’utilité envoie à l’intérêt général, à l’ordre public. Alors que la
justice s’entend de ce qui est de droit. Cette justice de droit
positif peut être étendu si on la noue avec la notion
aristotélicienne de la justice distributive : « remettre à chacun la
part qui lui revient ». Le législateur à son tour, se trouve toujours
dans cette quête permanence vers la réalisation de cette idéal
de justice par le biais de l’ordre public. Donc, le contrat ne sera
pas juste parce qu’il découle d’un accord de volonté mais parce
qu’il est conforme à l’ordre public. Autrement dit, le contrat ne
fait pas sauter à l’esprit une certaine ‘présomption de justice
contractuelle’[84] et à Fouiller qui disait déjà en XIX siècle :
« qui dit contractuel dit juste» on répond « qui dit contractuel dit
relativement juste ».

Pour en conclure, on voit comment la doctrine majoritaire

présentée par Ghestin au nom de la théorie du juste et d’utile
avait clairement pensée le problème de l’article 1134. Il est
lacunaire. Une intervention du législateur était nécessaire. A ce
titre, deux avant-projets ont marqué cette tendance
doctrinaire dans l’un est L’Avant-Projet Catala[85] en 2005. Ceci
avait mentionné la bonne foi avec l’inconvénient qui consiste
dans l’absence d’une intention lui attribuant le caractère de
principe général[86]. Pourtant, on constate un certain
éloignement de l’esprit du code civil 1804. Cet état ne durera
pas longtemps. L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016
portant réforme du droit des contrats, du régime général et de
la preuve des obligations a fait une profonde refonte à la notion
de la bonne foi. Désormais, la bonne foi est indépendante de la
force obligatoire du contrat. Elle n’est plus étouffée par la
théorie de l’autonomie de la volonté. Elle peut faire son rôle
librement durant la phase précontractuelle et précisément
durant les pourparlers et les négociations. En effet, l’ancienne
aliéna de l’article 1134 fut déplacé à l’article 1104 : – Les
contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi.
Cette disposition est d’ordre public.

On conclut ainsi que cette refonte du législateur français a

donné un souffle frais à la bonne foi au sein du code civil
français. Et comme on disait déjà royalement : le roi est mort,
vive le roi. On dira juridiquement. L’article 1134 du Code Civil est
mort, vive l’article 1134 !.

B- Comment le droit marocain peut profiter de l’histoire très

riche de la bonne foi ?

Maintenant qu’on a fait le tour de l’histoire si riche et si

précieuse de la bonne foi, il parait qu’il est temps utile pour
qu’on sort du passé et se déplacer au présent, de se retourner
au Maroc et se concentrer pour rencontrer notre droit
marocain. Cette notion d’origine romaine a subi des vraies
mutations et a fait l’objet de nombreuses remaniements avant
qu’elle ait sa place relativement constante dans les codes
modernes en général, et le code civil français en particulier. En
tant que marocain, on est sûr que cette bonne foi n’est pas une
construction de l’esprit juridique ni arabesque ni Ossouliste ou
fiq’histe. Pourtant, on sait d’où elle vient. Elle parait aussi
importante de savoir comment elle a fait l’honneur dans notre
droit marocain. A cette question correspond deux types de
réponse, une, classique que l’on voit répandu dans les livres
pédagogiques et l’autre que l’on va énoncer après.

Touchant la première réponse, il est d’usage d’affirmer que c’est

durant le protectorat un Dahir (datant de 12 Aout 1913) a
promulgué le code des obligations et contrat[87], notre notion
se trouve à l’article 231 sous la rédaction suivante : « Article
231 : Tout engagement doit être exécuté de bonne foi et oblige,
non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les
suites que la loi, l’usage ou l’équité donnent à l’obligation d’après
sa nature. ». cet article est intéressant car il confond le
troisième aliéna de l’article 1134 et l’article 1135[88] du code
civil français de 1804 dans une seule formulation, celle de
l’art.231 du DOC[89]. En plus, l’article 477 énonce que « la
bonne foi se présume toujours, tant que le contraire n’est pas
prouvé ». En effet la situation de cette article dans le DOC est
révélateur. Il est inclus dans la section II : quelques règles
générales de droit. Du chapitre II: de l’interprétation des
conventions et de quelques règles générales de droit. Du Titre
VII : de la preuve des obligations et de celle de la libération. Du
Livre I : des obligations en générales. On remarque de cette
localisation que la bonne foi se situe dans le chapitre consacré
à l’interprétation des conventions même s’il est érigé parmi les
‘quelques règles générales de droit‘, ce qui nous rappelle de la
théorie de l’autonomie de la volonté qui professe que la bonne
foi n’est qu’un outil d’interprétation de contrat. D’ailleurs, cette
première réponse révèle l’influence si profonde que le code civil
français a pu exercer sur le DOC durant sa rédaction. Pour en
expliquer la portée de cette influence, on aura besoin de la
deuxième réponse comme prévu.

La seconde réponse part d’un constat : « en règle générale, les

codes ont été faits pour asseoir le pouvoir d’un homme. Dans
la plupart des cas, deux objectifs étaient poursuivis : unifier un
territoire après la conquête en permettant l’unification
linguistique ou la consolidation d’une dynastie nouvelle et lutter
contre la puissance de l’aristocratie, souvent maitresse de la
coutume par le biais de ses réseaux de puissance.»[90].
Appliqué au Maroc cette règle générale est à nuancée. La
faiblesse du Maroc débute officiellement à partir de 14 août
1844 : date de la défaite de l’armée marocaine face à l’armée
française durant la bataille Isly. Cette défaite a eu pour
conséquence la conclusion du Traité de Lalla Maghnia le 18
mars 1845 qui laissa les frontières entre l’Empire chérifien et
l’Algérie un peu flou. Cela a permis à la Royaume de France de
tracer un projet ambitieux similaire à ce qu’avait déjà établie en
Algérie et dont la conséquence fut la conclusion le 30 mars
1912 du traité entre la France et le Maroc, pour l’organisation
du protectorat français dans l’Empire chérifien. A partir de cette
date le Maroc a ouvert un chapitre nouveau de son histoire
juridique : l’administration fut réformée dès l’établissement du
Protectorat ce qui marque les objectifs politiques à l’intérieur
de ces innovations de droit. L’an 1913 fut la date de la
promulgation de plusieurs codes parmi lesquels figure le code
des obligations et contrats. Ce dernier fut pour sa part
profondément imprégné du code Napoléon de 1804. Dès lors,
on est devant un phénomène que les anthropologues de droit
appelle le ‘transfert de droit[91]‘ qui durera jusqu’à nos jours.
Autrement dit, la conception française de la bonne foi est le
système juridique de référence pour le droit marocain
concernant la notion susvisée. Or, on a déjà tracé les grandes
lignes qui ont présidé l’évolution que cette notion a pu avoir en
Moyen-âge, dans l’Ancien droit, sous l’égide du code Napoléon
jusqu’à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 : il est
temps de réformer et ne pas demeurer dans un état
d’immobilité. La bonne foi que notre droit renferme en soi n’est
guère compatible avec ce mouvement mondialiste qu’adopte
les codifications contemporaines. Certes, le projet n’est pas
aisé mais la quête vers cet idéal de justice l’exige et doit être
exécutée.

En voie de conclusion, le droit marocain reste attaché à un

monument qui est plus contradictoire pour que l’on essaie de
concilier et plus ancien pour que l’on puisse rénover. L’art 231
du DOC appartient à des « lois nées sous d’autres cieux [qui]
ne sont pas forcément des lois qui conviennent à d’autres
sociétés[92] ».

Titre II :
Analyse et fonctions de la bonne foi

On traitera dans ce titre deux sections : la première en est l’

Analyse de la notion de bonne foi (SECTION I) pour qu’on
traitera après les différents classifications de la bonne foi
(SECTION II).

Section I

Analyse de la notion de la bonne foi

& 1. La bonne foi en tant qu’ignorance d’une situation

donnée.

A– Bonne foi et erreur : une croyance erronée.

Qu’entendons-nous par la bonne foi ?. S’agit-elle d’une notion

d’inspiration psychologique ou bien un terme qui trouve son
fondement dans la morale et les vertus de la société ?. La
consultation des dictionnaires de droit nous enseigne que la
bonne foi est: « [une] conviction erronée d’agir conformément
au droit (reposant sur une apparence trompeuse ou sur
l’ignorance d’un élément) qui justifie une certaine clémence du
droit.[c’est aussi] un comportement honnête et loyal que doit
notamment adopter toute partie à un acte juridique à l’égard
des autres parties[93]». On trouve aussi dans le Vocabulaire
Capitant : «1) Croyance erronée en l’existence d’une situation
juridique régulière. 2) Comportement loyal (ou à tout le moins
normal) que requiert, notamment l’exécution d’une obligation;
attitude d’intégrité et d’honnêteté[94].». On constate ainsi que
la bonne foi est susceptible de double degré de sens : le
premier consiste dans le côté cognitif d’une personne se
traduisant en une ignorance d’une situation juridique. Alors que
le deuxième sens est doté d’une dimension sociale et
morale qui se résume en deux mots : honnêteté et loyauté. A ce
titre, pour un souci de méthodologie on traitera le coter
psychologique du terme. Sa seconde manifestation sera après.
Tout d’abord, la bonne foi comme une croyance erronée fait
appel à une notion similaire : l’erreur. Sa définition ordinaire
est « la situation d’une personne qui se représente
inexactement la réalité, soit qu’elle considère comme vrai ce
qui est faux, soit qu’elle considère comme faux ce qui est
vrai[95]». Donc, c’est une Interprétation fausse de ce que l’on
perçoit. C’est une illusion. Alors que la définition juridique ne
différencie de ladite définition que sur deux points : le premier,
c’est que l’erreur constitue en théorie de contrat un vice de
consentement passible de rescision. Le deuxième c’est que les
juristes font la distinction entre erreur de fait et erreur de droit.
Quoiqu’il en soit, l’erreur se résout en fin de compte à une
croyance erronée ce qui la rend très proche de la notion de
bonne foi. Ce rapprochement a poussé certains auteurs à
assimilé la bonne foi à l’erreur, tel que Vouin qui affirme que : «
La bonne foi est donc l’erreur sur l’irrégularité d’un acte ou
d’une situation juridique, l’ignorance de cette irrégularité. Elle
est une notion purement psychologique, et non morale. De là
vient que soit sans influence la croyance à l’existence d’un vice
qui, en réalité, n’existe pas[96].». Cette état de pensée a été
critiqué par Brigitte Lefebvre[97]. Elle voit, que la bonne foi est
l’ignorance d’une situation juridique réelle face à une situation
juridique virtuelle, mais elle doute du caractère amoral de la
bonne foi. La vision erronée d’une personne face à une autre ou
à une chose pour qu’elle ait une portée juridique doit être
« plausible, raisonnable, et excusable ». Ce qui fait que cette
croyance ne sera admise en justice que s’elle aura un caractère
rationnel. Et par voie de conséquence, la bonne foi ne saurait
être prisonnière d’une certaine vision uniquement
psychologique. A ce titre, dans l’état de la législation marocaine
on trouve cette idée comprise à l’article 103 du DOC
concernant le possesseur de bonne foi. Elle le définit comme
étant celui qui possède en vertu d’un titre dont il ignore les
vices. En outre, elle lui donne le droit de conserver les fruits en
ne restituant que ceux qui existent au moment où il est
assigné. Ce qui parait dérogatoire à l’art. 316 dudit code selon
lequel la rescision remet en cause même pour le passé les
effets produits par l’acte nul. Une application rétroactive
signifiera que la personne de bonne foi devrait restituer tous les
fruits qu’il a acquis dès le moment où il était en possession.
Dans ce cas, la croyance erroné d’une situation juridique
annulera l’acte qui sera dépourvu de bonne foi.

Pour en conclure, on voit certainement que la bonne foi est plus

générale que l’erreur. Cette dernière n’en constitue qu’une de
ses manifestations. Par ailleurs, la bonne foi ne se limite pas à
entretenir un rapport avec la notion d’erreur, elle est le
fondement d’une théorie prétorienne appelé : théorie de
l’apparence, qu’on étudiera dans les développements suivants.

B – Rapport de la bonne foi et théorie de l’apparence

En plus du voisinage que la bona fides entretient avec la notion

d’erreur, elle est le fondement d’une théorie dont la validité ne
s’aperçoit qu’à travers une présomption de bonne foi à
connotation subjective, c’est-à-dire une croyance erronée d’une
situation juridique. Cette théorie est souvent défini comme
étant « la réunion d’un ensemble de détails, qui, caractérisant
en général une situation, rend légitime la croyance qu’un tiers a
pu avoir dans l’exercice de cette situation et lui permet de s’en
prévaloir»[98]. De cette définition on remarque que ladite
théorie se base sur trois éléments : 1- sur une situation
juridique réelle ; 2- sur la croyance légitime ayant donné lieu à
une conscience erronée qui prend pour vrai l’existence d’une
situation qui n’est, en réalité, qu’une virtualité ; 3- une tierce
personne. Dans le même ordre, une autre définition est
proposée : Il s’agit, en effet, d’une « théorie prétorienne en vertu
de laquelle la seule apparence suffit à produire des effets à
l’égard des tiers qui, par suite d’une erreur légitime, ont ignoré
la réalité ». Cette explication concise met en relief la capacité
d’une telle conception erronée que pouvait se former en esprit
une personne, à produire des effets de droit. Il est à noter, dans
ce contexte, que la théorie de l’apparence a pour seul
bénéficiaire le tiers de bonne foi, ce qui a posé la question de
celui qui se prévalait de la situation réelle. En fait, ce
questionnement s’est posée premièrement en France dans le
cadre du mandat apparent. La question s’énonce ainsi : que
serait le sort d’un tiers qui a accompli un acte juridique avec
« un intermédiaire ayant excédé ses pouvoirs de mandataire ou
n’en n’ayant aucun »[99] et que serait le sort de celui qui voulait
se prévaloir de la situation juridique réelle ?. Dans un premier
temps, la jurisprudence française d’avant 1962, avait retenu la
nécessité d’apprécier la faute de celui qui se prévaut d’une
situation réelle pour faire jouer la théorie de l’apparence. Ce
positionnement a été vivement critiqué dans le cas où la faute
du pseudo-mandant n’existe pas alors que le tiers est en état
de croyance légitime suite aux agissements du mandataire
apparent[100], ce qui signifie que la théorie de l’apparence
n’aura pas lieu à jouer et les droits du tiers seront
transgressés[101]. Pourtant, la jurisprudence française du 3
octobre 1962 retient un nouveau critère : «Le mandant peut être
engagé sur le fondement d’un mandat apparent, même en
l’absence d’une faute susceptible de lui être reprochée, si la
croyance du tiers à l’étendue des pouvoirs du mandataire est
légitime, ce caractère supposant que les circonstances
autorisaient le tiers à ne pas vérifier les limites exactes de ces
pouvoirs .»[102].Dès lors, il suffit que le tiers ait la croyance
légitime pour faire jouer pour son compte la théorie
d’apparence », l’exigence d’une faute est d’ores et déjà exclue.
Néanmoins, un certaine David Gantschnig[103] pose la
question si le pseudo-représenté n’était pas étranger à la
situation ?. A cet égards, l’auteur invoque un arrêt de la
chambre commerciale datant le 3 février 2015 où il a pris le
double critère s’agissant de la croyance légitime d’un tiers et le
fait que le pseudo-représenté n’était pas étranger à la situation.
Toutefois, on est en droit de savoir s’il est nécessaire, pour
qu’un tiers profite de sa croyance erronée, que la partie
évoquant la situation réelle ne soit pas étrangère à la situation
apparente. En effet, un arrêt datant du 18 février 2016 a
confirmé cette vision en énonçant qu’«en statuant ainsi, sans
caractériser une immixtion de la société Cogeco dans la
gestion de la SCI de nature à créer pour la SARL une apparence
trompeuse propre à lui permettre de croire légitimement que
cette société était aussi son cocontractant, la cour d’appel n’a
pas donné de base légale à sa décision[104] ». En basant, ainsi,
la théorie de l’apparence on aperçoit qu’elle reste soumise à
des critères de plus en plus restrictives.

A l’envers de cette acquis jurisprudentielle, la théorie de

l’apparence traduit le choc entre deux situations antagonistes :
l’une réelle et l’autre apparente. Elle sacrifie l’intérêt de celui qui
se prévaut de la situation réelle au profit de l’autre qui se
prévaut d’une situation virtuelle par sa bonne foi (cela est
d’évidence, autrement, il sera de mauvaise foi). A ce titre,
Gantschnig en propose un critère plus efficace selon lequel: on
ne prendra en compte les intérêts du tiers que s’ils priment les
intérêts de celui qui voulait se prévaloir de la situation réelle.
Dès lors, on est loin dans ce critère de se borner dans la seule
bonne foi du tiers. Pour en démontrer la portée, nous
proposons au lecteur quelques illustrations en s’inspirant de
l’état actuel de la législation marocaine. Tous d’abords, le tiers
ne peut se prévaloir de la situation apparente dans certains cas
comme s’il a contracté avec une entreprise durant la période
suspecte. Un tel contrat sera entaché de nullité selon l’article
715[105] de la loi n° 73-17 modifiant et remplaçant le livre V
de la loi n° 15.95 formant code de commerce relatif aux
difficultés de l’entreprise. Dans ce cas, l’intérêt de l’entreprise
est supérieur à celui du tiers de bonne foi. En revanche, dans
l’hypothèse d’une simulation, le tiers de bonne foi peut se
prévaloir du contrat apparent du fait que les parties se sont
appliquées à créer une situation juridique trompeuse. C’est ce
que prévoit l’article 22 du DOC qui n’utilise pas le terme ‘bonne
foi’ mais une référence indirecte au terme en utilisant ‘ s’ils n’en
ont eu connaissance‘. Enfin, on déduit de ce dernier critère une
flexibilité qui a pour objet la réalisation d’une certaine «balance
des intérêts[106] » et en même temps, une limitation dans
l’emploi réservé à la bonne foi dans le cadre de la théorie de
l’apparence.

& 2. La bonne foi comme une exigence normative

A – Bonne foi et moralité de droit

La moralité commence là où l’individualité de la personne se

voit confronté à la société. Elle est l’ensemble des règles
relatifs à la conformation de l’action humaine aux mœurs et
aux usages d’une société donnée. La bonne foi est susceptible
d’une telle définition puisqu’elle fait naitre plusieurs devoirs qui
débordent son côté psychologique. C’est ce qui a poussé Ripert
à affirmer que la bonne foi constitue la manifestation de la
prise en compte de valeurs morales par le droit[107].Ainsi, la
bonne foi ne saurait être cantonnée dans une certaine croyance
erronée, elle est une norme de comportement. C’est le critère
qui détermine si une conduite est excessive et déraisonnable
ou non. Dans ce cadre, un auteur fait la distinction entre «agir
selon les exigences de bonne foi» et « être de bonne foi[108] » :
la première serait l’expression d’une conception subjective de
bonne foi, la deuxième serait une adhésion à une norme de
comportement, c’est-à-dire de sa conception objective. A ce
titre, une certaine jurisprudence québécoise a précisé cette
exigence comportementale en s’énonçant ainsi : « […] la bonne
foi est comprise dans le sens d’une norme, d’une conduite
acceptable ou de l’exercice raisonnable d’un droit selon les
règles de l’équité et de la loyauté ». Le caractère raisonnable ou
non s’apprécie par des critères objectives d’inspiration sociale :
ne pas nuire à autrui, ne pas abuser de son droit, ne pas
exploiter l’infirmité de l’autre, ne pas employer des manœuvres
frauduleuses en vue de minimiser les profits du cocontractant
etc…. Dès lors, une bonne conduite impose un certain altruisme
et une certaine coopération. Cette harmonie sociale ne saurait
se réaliser sans la bonne foi des parties et le respect de l’esprit
moral du droit.

D’ailleurs, on constate qu’un rapprochement est à établir entre

la bonne foi, les bonnes mœurs et l’ordre public. Concernant
son rapport avec les bonnes mœurs, les deux ont pour objet la
mise en œuvre et le maintien du tissu moral de la société,
tandis que l’ordre public s’accorde en sens avec la bonne foi en
ce que les deux visent le respect des valeurs fondamentales
d’une société et que les parties ne peuvent y déroger.

Cependant, puisque les notions susvisées expriment un intérêt

à vocation sociétale, leur intégration en droit positif suppose la
disposition d’une sanction en cas où l’une des parties se
comporte contrairement aux exigences de la bonne foi. A ce
titre, une troisième notion est à rapprocher : la responsabilité
d’une personne qui agit contrairement à un comportement
raisonnable. On parlera ultérieurement des intersections
entretenues entre ces deux termes quand on traitera la nature
et le contenu de cette responsabilité. Pour le moment, on
conclura cette paragraphe en disant que la bonne foi ne se
résume pas dans quelques manifestations psychologiques.
Une personne agissant selon sa morale personnelle en bonne
foi, peut être considéré comme se comportant contrairement
aux exigences de bonnes foi sans pour autant qu’elle aura
l’intention d’en faire pour la simple raison que la société voit
dans cette forme d’agissement un acte reprochable[109]. Quoi
qu’il en soit, le droit adopte toujours la règle générale qui
s’énonce de cette façon : une personne est présumée agir
conformément aux exigences de la bonne foi. D’où le rapport
entretenu entre cette notion et présomption en matière
probatoire.

B – La présomption de la bonne foi comme une exigence de

lege.

Si on se met à lire l’article 474 du code des obligations et

contrats on déduira sur-le-champ le caractère probatoire de la
notion de bonne foi[110]. L’article précise dans ces termes que :
« la bonne foi se présume toujours, tant que le contraire n’est pas
prouvé ». Or, cette formulation quoique simple renferme des
problèmes importants. Le texte susvisé se divise en deux : La
présomption de la bonne foi et la possibilité de prouver le
contraire. La question qu’on est légitimement en droit de se
poser s’agit de la nature de cette présomption ? et de la
signification de ce « contraire » qui peut renverser cette
présomption de bonne foi ?. La recherche d’une réponse sera
homologuée d’une approche comparatiste épousant droit
français et droit québécois pour bien comprendre la portée et
les vertus explicatives de cette article.

Premièrement, les présomptions sont ou légales ou du fait de

l’homme. Les premières sont soit irréfragables (présomption
légale qui ne peut pas être détruite sauf par l’aveu ou le
serment) soit simples (présomption légale qui peut être
détruite par la preuve contraire) soit encore mixte (présomption
qui ne peut être détruite que par des moyens limitativement
énumérés). Les deuxièmes sont des présomptions construites
par le juge pour un cas particulier, cette possibilité n’étant
admise que lorsque la preuve par témoin est admise[111].
Alors qu’on a fait la classification des types de présomptions
une relecture de l’article 474 du DOC fait couler la conséquence
directe de ce qu’elle est de nature : présomption simple, car elle
est susceptible d’être contredit par une preuve contraire.
Néanmoins, le nom « contraire » laisse perplexe puisqu’il peut
référer à ce que la preuve doit être soit dans le sens de prouver
qu’une personne a agi de mauvaise foi soit qu’elle s’est
comportée à l’encontre des exigences de la bonne foi. A titre
comparée, le droit français dans son article 2274 dispose que
« la bonne foi est toujours présumée, et c’est à celui qui allègue la
mauvaise foi à le prouver. ». En outre, le droit québécois parait
plus intéressant. Il dispose dans son article 2202 C.c.BC[112]
avant la réforme, que « la bonne foi se présume toujours. C’est
à celui qui allégue la mauvaise foi à le prouver ». La version
postérieure serait dans son article 2845 C.c.Q[113] ainsi : « la
bonne foi se présume toujours, à moins que la loi n’exige
expressément de la prouver.». A première vue on constate que
la rédaction française ressemble à celle prévue par le
législateur marocain avec la différence que c’est la mauvaise
foi en droit français qui doit être prouvé. Le droit marocain est
plus vaste (par son « contraire ») que son homologue français.
Cependant, en droit québécois la présomption de la bonne foi
est à contredire dans les cas édictés par la loi, ce qui dénote
une formulation précise de cette présomption.

Or, comment prouver qu’une personne n’as pas agi

conformément à la bonne foi ?. A cette question on répond par
une multitude de critères qui sont de nature à repousser la
présomption de la bonne foi. Ainsi, on avait proposé le critère
connaissance-ignorance selon lequel celui qui connait la vraie
situation et en fait semblant de l’ignorer est certainement de
mauvaise foi. Dans ce cas on doit prouver l’élément de
l’intention dont la mauvaise conduite serait tributaire du
comportement de la personne dans sa totalité. Que dit-on de
celui qui fait une omission ou une négligence, est-il de
mauvaise foi ?. Certainement pas, à preuve qu’une cour d’Appel
québécoise précisait que : « la mauvaise foi est plus qu’une
simple faute ou négligence. Elle comporte, en principe, la
connaissance effective de la réalité. »[114]. Dès lors, une
certaine contestation de la présomption peut s’opérer en
dehors de la notion de mauvaise foi.

D’un autre côté, la mauvaise foi s’aperçoit aisément s’elle revêt

la forme de manœuvres frauduleuses. A ces égards, une telle
conception de la mauvaise foi peut mettre en relief une
certaine synonymie entre ladite notion et le dol, ce qui n’en est
pas. Alors que tout dol suppose la mauvaise foi, l’équivalence
n’est pas correcte[115]. Quoiqu’elle en soit, ce critère basé sur
la connaissance et l’intention s’est avérée critiquable car on ne
saurait se borner sur des considérations psychologiques pour
prouver la mauvaise foi d’une personne. En plus, « la mauvaise
foi est loin d’être un standard de comportement, mais on peut
la définir comme une conduite qui dénote une intention de
nuire ou une insouciance grossière quant aux conséquences
que peut avoir l’acte sur les tiers ». Dans ce contexte, Un
auteur[116] a dit à ce propos que la mauvaise foi « se
rapproche de l’égoïsme qui s’exerce de manière
déraisonnable». D’ailleurs, cette remise en cause de ce critère a
poussé vers une objectivation de la mauvaise foi basée sur un
critère plus opérant : critère de la personne raisonnable. Ceci a
été soulevé dans un arrêt québécois selon lequel celui qui
prétends qu’une personne est de mauvaise foi doit aller prouver
qu’il n’a pas agi en toute légalité, mais contrairement au
standard social que la collectivité reconnaît. Par ailleurs, celui
dont la bonne foi est mise en cause ne doit pas rester
immobile. Elle doit prouver qu’il a agi selon et conformément
les exigences de la bonne foi. Mais, en règle général, la simple
allégation de mauvaise foi n’implique pas l’absence de la bonne
foi[117]. Si des circonstances apparentes révèlent qu’une telle
personne est de mauvaise foi, cela n’ôte pas son privilège de
bonne foi, sauf si une preuve solide a été apporter. Cette règle a
été consolidé par la jurisprudence française dans un arrêt de la
deuxième chambre civile de la cour de cassation datant le 5
juill. 2018 où elle énonce que «La bonne foi étant présumée,
l’assureur, qui entend opposer à l’assuré une clause de
déchéance de garantie, doit prouver la mauvaise foi de ce
dernier[118].».
Enfin, on conclue cette paragraphe par une remarque : ce
« contraire » de l’article 474 selon cette approche du droit
comparée ne signifie ni la mauvaise foi, ni les exigences de la
bonne mais la preuve d’une conduite déraisonnable. C’est là ce
qu’on doit prouver pour contredire et contrecarrer la
présomption de bonne foi.

Section II.

Essai de classification des fonctions de la bonne foi

& 1. Les classifications de la bonne foi

A – Classification fonctionnelle de bonne foi.

La théorie de l’autonomie de la volonté telle que conceptualisée

au XIX siècle n’a laissé à la bonne foi qu’un rôle mineure. On
doit attendre jusqu’au XX siècle avec un certain Demogue[119]
pour redonner à la notion des « nouveaux rameaux[120] ».
Ensuite, Baert[121], après avoir systématisé la conception de
Demogue, a établi une classification fonctionnelle de la bonne
foi. Et ce n’est qu’aux années 80s que la notion connaitra un
certain épanouissement en matière contractuelle de sorte
qu’elle a été considéré comme « la nouvelle centre de gravité de
droit des contrats[122]». Selon cette classification on a affecté
à la bonne foi quatre fonctions : fonction interprétative ;
fonction complétive ; fonction limitative ; et fonction
adaptive[123].

Tout d’abords, la fonction interprétative se base sur un constat :

la bonne foi aide a recherché qu’elle a été l’intention commune
des parties[124]. Une telle fonction n’est pas étrangère à la
théorie de l’autonomie de la volonté, ce qui a poussé certains
auteurs à la considérer comme une « fonction délaissée[125]».
Pourtant, elle a soulevé un débat doctrinaire. Un camps qui
voulait que le juge use de son pouvoir d’appréciation créative
par le biais d’une interprétation normative[126]. Les autres
voulaient que le juge se limite à la recherche de la volonté
commune des parties. En tout état de cause, le juge sera animé
soucieux de savoir «ce que les parties ont voulu réellement en
bonne foi […], eu égard au contenu de la convention, à son
esprit et aux objectifs poursuivis par celle-ci[127]». Dès lors,
l’interprétation de contrat montre qu’il s’agit d’une question
d’intention plutôt qu’une question de contenu de contrat.
Pourtant, un autre courant doctrinaire voit que les règles
d’interprétation ne se borne pas à ce qui a été disposé par les
textes de droit, car à côté de la méthode d’interprétation
subjective qui lève le drapeaux d’intention commune des
parties, il y a la méthode d’interprétation objective qui consiste
à en dégager la volonté des parties par l’intermédiaire du
contenu du contrat lui-même.

Or, qu’en est-il si les intérêts sujets de conflit sont

inconciliablement divergents. Le juge peut-il interpréter le
contrat de manière à modifier les obligations des parties en
cause afin de réaliser une certaine balance contractuelle ?. En
effet, une telle interrogation pose la question de la possibilité
d’une fonction complétive de la bonne foi ?. Certes, oui. Elle a
pour origine la théorie de « microcosme social» établie par
Demogue[128] selon lequel tous les obligations doivent être
exécutés en respectant le principe de solidarité. Cette exigence
donne à la bonne foi sa force cinétique et en fait découler des
devoirs tels que le devoir de loyauté et de coopération. Par
ailleurs, cette fonction complétive : «permet de compléter les
clauses et obligations assignées dans le contrat au débiteur
par des devoirs et obligations accessoires qui vont l’obliger à
l’exécuter utilement.»[129]. Dès lors, on conclue que cette
fonction est créatrice d’obligations juridiques de telle manière
qu’un contractant a l’obligation d’informer son cocontractant si
ce dernier est dans «une position informationnelle
vulnérable[130] ».

De l’autre côté, la troisième fonction concerne la fonction

limitative. Elle consiste à limiter un droit dont l’exercice rendra
contraire aux exigence de la bonne foi. A ce titre, un auteur l’a
qualifié d’une fonction « modératrice» qui tend à «ramener
l’exercice excessif d’un droit subjectif à un degré sûrement […]
qui peut être considéré comme légitime[131]». D’autres, leur
donne la qualification de « fonction dérogatoire ». Quoique les
qualifications différentes, le contenu est invariable : L’idée
d’altruisme, l’idée d’un droit dont l’exercice pourrait être nuisible
à l’autre.

En dernier lieu, Il y a la fonction adaptive de la bonne foi. Elle

consiste en ce qu’un contrat sera modifiable ,à cause de
circonstances impérieuses, dans un sens qui peut parfois être
à l’inverse de l’intention initiale des parties[132]. Cette idée
s’inspire en grands partie sur l’idée de l’imprévision, ce qui a
déterminé un auteur[133] à reconnaitre l’utilité de la bonne foi
et l’acceptation en droit de la théorie de l’imprévision.

Pour faire le point, ces quatre fonctions de la bonne foi

traduisent la grande importance que celle-ci est appelé à faire.
Mais, cela ne signifiera pas qu’il a fait l’objet de concordance
entre doctrinaire. C’est qu’on va voir dans les développements à
venir.

B – Critique de la classification

La classification fonctionnelle de la bonne foi ne fait pas

l’unanimité dans la doctrine. On trouve ainsi un auteur[134]
considérant que ces distinctions de bonne foi sont inutiles car
la bonne foi ne demeure en fin de compte qu’une fonction
d’interprétation. Cet état de pensée puise sa démonstration en
ce que ces fonctions de bonne foi s’opèrent tous par le juge
dans sa quête interprétative du contrat et résolutive de la
situation conflictuelle qu’il aura l’occasion d’en trancher. En
outre, de nombreuses critiques ont été soulevées contre cette
classification. Ainsi, on a reproché à la fonction modératrice ou
limitative de la bonne foi de donner au juge un large pouvoir
discrétionnaire, suite à de circonstances imprévues, tendant à
modifier le contrat ou à créer de nouvelles obligations. Cette
intrusion de l’élément de « l’imprévision » en contrat est de
nature à faire appliquer la théorie de contrat qui n’est pas
recevable ni en droit marocain, ni en droit français. A propos du
droit marocain, la jurisprudence majoritaire semble hostile à
reconnaitre une telle théorie en droit. A titre d’illustration, un
arrêt de la cour d’appel Rabat datant le 13 janvier 1953 rappelle
qu’ « Il ne saurait être fait échec à la force obligatoire du contrat
formulée par l’article 260 du D.O.C sous prétexte que les
obligations stipulées sont devenues plus onéreuses par l’effet
des circonstances exceptionnelles[135] ». En outre, un juge ne
saurait modifier un contrat sous prétexte d’imprévision sous
prétexte de l’équité. A ce titre, un jugement marocain a précisé
que « Les juges ne peuvent sous prétexte d’équité ou pour tout
autre motif, modifier les conventions légalement formées entre
les parties[136] ». On voit claire qu’une telle théorie ne sera pas
le bienvenu au Maroc. Mais notons, à titre de comparaison, que
le législateur français l’a inclus par de l’ordonnance du 10
février 2016, elle fera dorénavant l’objet d’un article 1195[137]
du code civil français.

Par ailleurs, si on fait la lecture des règles codifiées

d’interprétation de contrat en DOC on trouve que la bonne foi
n’est mentionnée ni explicitement ni implicitement ce qui
décourage celui qui veut voir dans la bonne foi une richesse
fonctionnelle au niveau législative. Cette démonstration a été
soulevée aussi par certains doctrinaire tel que Desgorces[138]
qui emploi cet argument pour nier tout rôle interprétative de
bonne foi.

& 2. Autres classifications.

La bonne foi contractuelle et la bonne foi des contractant.

On a constaté auparavant que la classification fonctionnelle de

la bonne foi même s’elle est variée ne joue son rôle que par
l’intermédiaire du juge, les parties ne peuvent, en cas de conflit
d’intérêt, interpréter un contrat en utilisant la seule fonction
interprétative, l’intervention du juge est nécessaire. Par ailleurs,
d’autres classifications avaient été proposé parmi lesquelles
figurent la classification entre bonne foi contractuelle et bonne
foi du contractant. Elle a paru premièrement dans l’œuvre de
Vouin en ces termes : « Il est possible d’envisager la bonne foi
individuelle d’un contractant dans le but de lui accorder une
faveur, comme aussi de considérer, d’une manière abstraite, les
limites et les exigences de la bonne foi pour prétendre en
déduire, dans leur nature et leur étendue, les droits et
obligations de l’une et de l’autre des parties au contrat. On peut
donc opposer, pour les étudier séparément, la bonne foi des
contractants et la bonne foi contractuelle[139]». En effet, cet
auteur exprime l’esprit de l’article 1134 du code civil français, il
prévoit de la bonne foi de nouvelles exigences et l’émergence
d’obligations contractuelle sans que la bonne foi puisse être
effective même en dehors de la phase contractuelle, autrement
dit, la phase précontractuelle.

Dans le même ordre, un autre auteur a pris la même

classification que Vouin. Ainsi, pour M.Stoffel-Munck[140], la
bonne foi contractuelle fera naitre des obligations telles
l’obligation d’information, l’obligation de sécurité. Alors que la
bonne foi du contractant se résume selon ses dire dans « le
respect du but économique recherché». Par conséquent, on
serait amené à former une vision bilatérale de la bonne foi de
telle manière qu’on est devant une notion fragmentée et
dépourvue de cohérence. A cet égards, cette conséquence a
amené Romain Loir[141], dans sa mémoire consacrée à la
bonne foi, à critiquer cette classification en argumentant ainsi :
l’idée de la bonne foi est une idée unitaire et ne peut être
divisée en une bonne foi contractuelle et bonne foi du
contractant car les deux ne traduisent, en vérité, qu’une seule
idée : l’altruisme. Ainsi, le devoir de coopération, d’information,
ou bien de sécurité n’est pas tributaire de la phase dans
laquelle s’opère le contrat, elle est un principe générale de droit.
Ainsi il dit : «les manifestations de la bonne foi soient
dénommées bonne foi contractuelle ou bonne foi du
contractant, le fondement de la bonne foi réside toujours dans
l’idée d’altruisme, et la prise en compte de la fonction remplie
par la bonne foi ne permet pas de briser cette unité
fondamentale. Elle semble toujours répondre à la même
logique ». Dès lors, cet auteur s’inscrit contre ce courant de
pensée qui voit dans la bonne foi non pas une notion floue ou
vague puisque, selon lui, ses diverses manifestations se
résument dans cet altruisme[142].

La loyauté contractuelle et la loyauté du contractant

A côté de la classification qui distingue entre une bonne foi

contractuelle et une bonne foi du contractant, certains auteurs
font la distinction entre loyauté contractuelle et loyauté du
contractant. M.Picop en fait le classement pour marquer
respectivement le contenu des obligations des parties et la
manière dont elle se ramène pour une bonne exécution du
contrat. Dès lors, on voit que cette division parait indifférente à
la première. Cela s’explique par l’assimilation qu’on fait entre
bonne foi et loyauté[143], de sorte que la loyauté contractuelle
serait le prolongement de la bonne foi dans la phase
précontractuelle[144]. Or, cette similitude entre ces deux
notions ne font pas l’unanimité. M.Aynes s’inscrit en faux
contre ce courant, il indique la divergence entre bonne foi et
loyauté. En second lieu, cet auteur précise que la loyauté ne se
limite pas au domaine de l’exécution du contrat, il le dépasse
pour jouer son rôle même dans la phase précontractuelle.
Ainsi, dès la période de négociation, les parties doivent tenir
loyalement les pourparlers, elles doivent coopérer pour le bien
commun , pour l’intérêt commun même si le contrat n’est pas
encore conclu. Dès lors, adopter une attitude loyale s’inspire du
même fondement que celui de la bonne foi : l’altruisme. Et par
conséquent, « il n’est guère possible d’attribuer à la distinction
entre loyauté contractuelle et loyauté du contractant une valeur
fondamentale, et de prétendre ainsi que la bonne foi connaît
deux manifestations bien distinctes, de nature totalement
différente[145] ».

Deuxième partie :

La bonne foi en droit marocain des contrats

Titre I.

La bonne foi en phase précontractuelle et contractuelle

On scindera l’étude de ce présent titre en deux : La bonne foi en

phase précontractuelle (SECTION I). Ensuite, la bonne foi dans
la phase d’exécution du contrat et d’extinction de contrat
(SECTION II) .

Section I.

La bonne foi en phase précontractuelle

& 1. La négociation et la bonne foi

A- Le devoir d’information.
En l’état de législation marocaine, le contrat est réglementé
dans ses éléments constitutifs et le consentement dans ses
conditions de validité sans qu’il soit prévu des règles
encadrant cette phase fort importante de la période
précontractuelle tenant à la négociation. On remarque aussitôt
que l’exigence d’une bonne foi n’est prévue expressément dans
la vie du contrat qu’à son exécution. Comparativement, le droit
français dans son ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016
portant réforme du droit des contrats, du régime général et de
la preuve des obligations a pris déjà conscience de cette
défaillance dans leur code civil. La conséquence en est la
naissance de l’article 1112 qui dispose dans son premier aliéna
que : « L’initiative, le déroulement et la rupture des négociations
précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement
satisfaire aux exigences de la bonne foi.» . Dès lors, le rôle
assigné à la bonne foi ne se bornera pas à assurer une bonne
exécution du contrat mais une parfaite formation de celui-ci.
Pour ce fait, elle a donné naissance à des obligations qui
doivent présider à l’orientation de la volonté des partis de leurs
intérêts individuels vers la construction d’un intérêt commun.
Parmi ces obligations figurent l’obligation d’information. Celle-
ci est la communication qui pèse à une partie de tout ce qu’il
doit savoir à seul fin d’éclairer le consentement de son futur
cocontractant. Elle permet de réaliser une certaine balance
contractuelle, un certaine équilibre de connaissance. Cette
exigence s’elle ne se trouve pas codifiée en Droit Des contrats
marocain sous la forme d’un règle générale on peut apercevoir
une sorte d’esquisse de ses manifestations dans le côté
consacré aux contrats nommés. A titre d’illustration, en matière
du contrat de vente le Doc oblige l’acheteur à deux obligations
parmi lesquels figure l’obligation de garantir la chose vendu.
Celle-ci, se divise en deux sous-obligations dont l’une d’elle est
la garantie des défauts de la chose vendu. L’article
549 l’exprime ainsi : « Le vendeur garantit les vices de la chose
qui en diminuent sensiblement la valeur, ou la rendent impropre à
l’usage auquel elle est destinée d’après sa nature ou d’après le
contrat. Les défauts qui diminuent légèrement la valeur ou la
jouissance, et ceux tolérés par l’usage, ne donnent pas ouverture
à garantie.». en effet cette garantit n’est que l’incarnation de
l’obligation d’information en contrat de vente. Ainsi, le vendeur
est tenu de communiquer, de faire parvenir à la connaissance
du futur acheteur durant la phase précontractuelle les vices de
la chose vendue pour éclairer son consentement dont la
conséquence est la conclusion un contrat de vente. Dans le
même ordre, la loi n° 31-08 édictant des mesures de protection
du consommateur dans son article 3 disposant que : «Tout
fournisseur doit mettre, par tout moyen approprié, le
consommateur en mesure de connaître les caractéristiques
essentielles du produit, du bien ou du service ainsi que l’origine
du produit, ou du bien et la date de péremption, le cas échéant,
et lui fournir les renseignements susceptibles de lui permettre
de faire un choix rationnel compte tenu de ses besoins et de
ses moyens. ». Ici, on fait la remarque suivante : le devoir
d’information est une forme de protection du faible contre le
fort. Dès lors, informer son futur cocontractant conduit à un
rééquilibrage de position : celui qui sait est plus fort, celui qui
ignore est faible. Cette inéquation est résolu ainsi : celui qui
sait informe celui qui ignore et vice versa. D’ailleurs, l’ancien loi
n° 06-99 relative à la liberté des prix et de la concurrence[146]
précise dans son article 47 que : «Tout vendeur de produit ou
tout prestataire de services doit par voie de marquage,
d’étiquetage, d’affichage ou par tout autre procédé approprié,
informer le consommateur sur les prix et les conditions
particulières de la vente ou de la réalisation de la prestation. ».
Dès lors, ces dispositions révèlent que le législateur marocain
est conscient dans sa légifération de l’importance que cette
obligation occupe dans la phase de négociation, elle est un
déterminant primordial susceptible de pousser une personne à
contracter. A titre du droit comparé, on aperçoit que cette
obligation a fait l’objet d’une codification minutieuse en code
civil français issu de la réforme de 2016. Ainsi l’article 1121-1
dans son premier aliéna : «Celle des parties qui connaît une
information dont l’importance est déterminante pour le
consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que,
légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait
confiance à son cocontractant » et son cinquième aliéna : « Les
parties ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir.». Donc, le
devoir d’information est si important qu’on ne peut prévoir une
clause contractuelle qui en limite l’étendue ni l’élimine. Elle
constitue une obligation précontractuelle découlant du principe
de bonne foi. elle est d’ordre public. Néanmoins, on peut se
poser la question légitime de savoir dans quels cas une
personne est tenu d’informer ?. A ce titre, un arrêt de la cour de
cassation datant de 18 oct. 1994 a précisé qu’ «Une partie est
alors tenue d’informer, néanmoins cela ne doit pas se faire de
manière excessive qui aurait alors pour conséquence de “noyer”
l’intéressé ». Dès lors, on peut conclure qu’une personne doit se
faire des critères afin d’informer son Co-négociateur : sur
l’importance de l’information par rapport au futur contrat ? Si
l’autre partie demande de savoir ou parait être dans une
situation d’ignorance ?, selon les circonstance et l’état des
négociations.

Pour en conclure, l’obligation d’information semble

transparaitre en elle l’âme de la bonne foi : l’idée d’altruisme.
C’est parce qu’on prend en considération non seulement nos
intérêt mais l’intérêt d’autrui qu’on est tenu d’informer. Mais si
en droit français, ce devoir à facette morale est devenu
officiellement une obligation d’ordre public, dans l’état du droit
marocain il n’a pas eu cette officialité encore. Dans ce contexte,
la moral et la loi semble transparaitre l’absence d’un texte qui
laissera ce devoir se transmettre en une exigence de droit, une
obligation juridique incontestable.

Le devoir de confidentialité

La confidentialité a été définie par l’ISO comme « le fait de

s’assurer que l’information n’est accessible qu’à ceux dont
l’accès est autorisé[147] ». Cette inaccessibilité que l’on cherche
en droit de contrat se résout de tel manière que soit seul les
parties aux pourparlers qui puissent avoir droit à de tels
informations. Par ailleurs, le droit marocain ne prévoit dans le
DOC aucune disposition qui rend cette exigence une obligation
précontractuelle. Par contre, le droit français adopte une autre
voie, l’Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 a prévu une
obligation de confidentialité qui suit intimement l’obligation
d’information. Elle a été placé à l’article 1112-3 en ces termes :
« Celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information
confidentielle obtenue à l’occasion des négociations engage sa
responsabilité dans les conditions du droit commun. ». Dès lors,
on peut comprendre de cet article que l’interdiction se limite
seulement à l’information confidentiel. Qu’en est-elle ?. Quand
une information est confidentielle ?. Peut-on prévoir une clause
de confidentialité ?.

l’obligation de confidentialité est principalement une obligation

précontractuelle qui est la conséquence directe de l’obligation
d’information durant la phase des négociations. La
confidentialité est une obligation de protection. Elle vise à
prendre en compte l’impact qu’une information pourrait causer
s’elle est divulguée. Il s’agit donc d’une information qui détient
une potentialité de mal, un préjudice probable. A ce titre un
auteur énonce justement que « la personne qui s’engage dans
un processus de négociation doit avoir la ferme intention de
conclure le contrat projeté. Il est contraire à l’obligation de
bonne foi d’entrer dans les négociations d’un contrat sans avoir
l’intention de le signer, mais dans le seul but de nuire à l’autre
partie ou d’obtenir des renseignements privilégiés. Les deux
parties doivent agir dans un esprit de coopération et se retirer
des négociations dès qu’elles perdent l’intérêt de passer ledit
contrat[148].». De même, le droit européen des contrat
consacre dans son article 2.302 le manquement à la
confidentialité[149].

Pourtant, on peut se demander si tout ce qui se transmet et se

communique entre parties durant les négociations pourrait
entrer dans l’étendue de ce qui est appelé « confidentialité » ?.
pour en répondre, on droit spécifier ce qu’est ‘une information
confidentielle‘. A cet égards, on mesure la confidentialité d’une
information par son sensibilité et sa nuisibilité. Le premier
critère se rattache à trois éléments : l’information est
importante ; l’information a un rapport directe à celui qui la dit ;
les tiers doivent demeurer en état d’ignorance de cette
information. Le seconds critère est lié au premier en cas où
l’information est divulgué. Il traduit l’effet préjudiciable si une
information sensée demeurer secrète est arrivée à la
connaissance des tiers. Cela fait écho à un arrêt de la Cour de
cassation française[150] dans laquelle elle reconnaissant le
caractère fautif de la divulgation ou de l’utilisation d’une
information dont l’auteur connaît le caractère confidentiel, ce
qui peut entrainer la responsabilité de celui qui était à l’origine
de cette divulgation[151]. Or, pour se protéger, les parties
peuvent encadrer les négociations par la signature d’un avant-
contrat qui aura parmi ses objectifs des clauses protectrices
contre toutes divulgations possibles d’une information à
caractère sensible. Ces clauses sont nombreuses[152] dont on
citent parmi : 1/ Clause de confidentialité minimaliste dans
laquelle Les parties s’engagent à conserver le secret sur
l’ensemble des informations confidentielles transmises entre
elles[153] ; 2/ Clause de confidentialité avec précision simple
des informations confidentielles : Les Parties s’engagent à
maintenir confidentielle toute information déclarée comme telle
par l’une des parties et échangée dans le cadre de l’exécution
du présent contrat. Elles s’engagent à prendre les mesures
nécessaires à l’égard de leur personnel, de leurs sous-traitants
et fournisseurs pour assurer, sous leur responsabilité, cette
confidentialité[154].

On conclut donc que face à l’importance que détient l’obligation

de confidentialité en contrat, il parait préférable que le
législateur marocain opte pour des normes légales protectrices
au lieu que les parties compensent cette absence législatives
par des clauses précontractuelles. Elle vaut mieux être
protégée par la loi que par sa propre volonté. Par ailleurs, on
voit que la bonne foi, au biais de ses nombreuses exigences,
demeure le fondement de la période précontractuelle, voire
même la pierre angulaire de tout le contrat. D’ailleurs, Le
consentement qui se dégage comme suite des négociations
peut être appréhendé comme le résultat de la somme des
exigences de la bonne foi durant cette période.

& 2. La bonne foi et le consentement final

Bonne foi et consentement parfait.

« contracter c’est vouloir[155].». Pour exister de façon valable, il

doit faire l’objet d’un consentement éclairé entre parties voulant
former un contrat. Ce consentement se traduit par la
manifestation de volonté de chacune des parties, « c’est
l’acquiescement qu’elles donnent aux conditions du contrat
projeté durant les négociations[156] ». D’ailleurs, la phase
précontractuelle marque la discussion d’une ou plusieurs offres
qui aboutira soit à l’acceptation soit à la réfutation. A ce titre,
on a montré que les deux obligations principales sur lesquelles
se base cette période précontractuelle sont l’obligation
d’information et l’obligation de confidentialité. Ces derniers
mènent chacune des parties à bien cerner les contours du futur
contrat et conduisent au bout de compte à un accord de
volonté, à un consentement. Dans ce contexte, la notion de
bonne foi joue un rôle fort crucial pour éclairer le consentement
des partis. Le négociant doit se comporter de manière
raisonnable et altruiste à seul fin d’éclairer le consentement de
son co-négociant. Dans le même ordre, les négociations
peuvent se résumer en offres discutés, alors que le
consentement révèle la fin de ces discussion et l’acceptation
intégral des offres allant former l’essence du contrat. Dès lors,
pour étudier le consentement éclairé il vaut bien étudier l’offre
durant les pourparlers.

Dans un primes abords, une précision terminologique est à

établir. Une offre est le nom qu’on donne à toute proposition de
contracter. Pourtant, la définition juridique du terme le rend plus
étroit : il s’agit de la proposition précise et ferme de conclure un
contrat à des conditions déterminées[157]. Ainsi, l’annonce
publicitaire d’un produit qui se borne à en vanter les avantages
n’est pas une offre, puisqu’elle manque des éléments la rendant
une pollicitation légale. Parmi ces éléments on évoque la
précision de l’offre : c’est la présence en l’offre de tous les
éléments essentiels au contrat. A titre d’illustration, l’article 488
du DOC dispose que : « La vente est parfaite entre les parties
dès qu’il y a consentement des contractants, l’un pour vendre,
l’autre pour acheter, et qu’ils sont d’accord sur la chose, sur le
prix et sur les autres clauses du contrat.». Dès lors, la précision
d’une offre de vente consiste , parmi ses divers aspect, à
déterminer le prix de la chose objet de vente. On constate dans
ce cadre que c’est l’obligation d’information qui s’exprime
durant une offre. On peut parler donc d’une offre de bonne foi :
l’offre qui contient le maximum d’informations nécessaire avec
une marge infinitésimal d’omission sur les éléments essentiels
devant former un contrat. Expliquant ce qu’on entends par cette
définition par l’exemple de la vente immobilière. Le vendeur
d’un bien immobilier doit préciser si ce bien est immatriculé ou
non ; si il est grevé ou non de droits réels ; s’il a fait l’objet d’une
procédure de saisie immobilière ; si ce bien est à l’indivision ou
non ; la précision du prix de ce bien ; la description de ce bien,
etc.. . Ici, on parle de maximum d’information nécessaire que le
vendeur est tenu de souligner lors de l’offre. Alors que par
omission infinitésimal, on entends ces informations qui ne
peuvent porter qu’accessoirement sur l’essentialité du futur
contrat par exemple : qu’il existe un projet de construction d’un
bar à côté du bien immobilier objet de vente, ou bien que
l’endroit où se situe le bien est connue par son vagabondage,
etc…

Ensuite, on parle de la fermeté de l’offre. C’est-à-dire que la

proposition de contracter deviendra un contrat dès son
acceptation par le cocontractant. Par conséquent, une
proposition ne sera réputée comme une offre même s’elle
contient les éléments essentiels si l’offrant a manifesté qu’il ne
sera pas lié par l’acceptation. Ainsi en-est-il dans le cas où un
« commerçant formule une proposition contractuelle précise
auprès de ses clients potentiels, tout en indiquant que son offre
est sujette « à confirmation»[158]». Une conduite de ce genre
fait un renversement dans les relations précontractuelles : « le
destinataire de la proposition de contracter devient le
pollicitant alors même qu’il n’a fait qu’adhérer aux conditions
fixées par l’auteur de celle-ci[159].». Or, un tel comportement
serait contraire aux exigences de la bonne foi puisqu’il entrave
le processus de négociation aboutissant à un consentement
éclairé.

Pour en conclure, un consentement pour être éclairé la

pollicitation doit répondre aux exigences de bonne foi et
surtout l’exigence d’information qui s’avère être le fondement
même de toute offre. A contrario, on est en droit d’établir qu’un
consentement dépourvu d’une clarté suffisante ne peut être
qu’un consentement vicié et ne peut être qu’un résultat
naissant du manquement à la bonne foi.

Bonne foi et consentement vicié.

Le droit marocain ne traite pas en détail la validité d’un
consentement. Néanmoins, il consacre en droit des obligations
et contrat , dans son chapitre premier , section 3 relatif à la
déclaration de volonté une partie dans laquelle il précise les
vices du consentement allant de l’article 39 jusqu’à l’article 56.
Un consentement est vicié s’il est donné par erreur, surpris par
dol ou extorqué par violence. A ce titre, une personne est non
seulement victime d’un tel consentement mais d’un manque
aux exigence à la bonne foi par l’autre partie. Traitant ce point
en prenant comme point de départ la notion de l’erreur et
comme point d’arrivée le résultat d’un vice de volonté.

L’obligation de bonne foi s’exprime en phase précontractuelle

principalement par l’obligation d’information. L’erreur viciant la
volonté du co-négociant parvient ou bien d’un manque
d’information, dans ce cas en parle d’un silence ou bien d’une
information fausse. Les deux cas font naitre chez la partie une
croyance erronée. Concernant la première manifestation de
l’erreur, le négociant doit inclure dans son offre toutes les
informations nécessaires à la formation du contrat. Quand il
s’abstient à en exécuter cette obligation ou l’exécute de façon
partielle[160], il acte de manière contraire à la bonne foi. A cet
égards, un auteur en droit québécois a pu dire que «le fait de ne
pas fournir les renseignements essentiels à la formation du
contrat [est assimilé] à un silence dolosif. La jurisprudence
semble en accord avec ce point de vue et affirme qu’un simple
silence, soit cacher l’information pertinente, peut être assimilé
à une information erronée ou fausse ». On voit ainsi comment
le défaut d’information est de nature à induire un contractant
en erreur et si ce manquement d’information a été causé par le
négociant sur la base d’une intention malveillante, il sera réputé
d’un dol. Dans le même ordre , le droit marocain n’admis le dol
comme viciant le contrat comme viciant le contrat que lorsque
des manœuvres ou des réticences de l’une des parties sans de
telle nature que l’autre partie n’aurait pas contracté. Dans ce
cas le manquement à la bonne foi est équivalent à une
mauvaise foi puisque ces manouvres ont été employé de
manière malintentionnée. Comparativement, à l’opposé du
droit marocain qui ne codifie pas le silence dolosif. L’article
1137 du droit civil français dispose dans son second aliéna
que : « Constitue également un dol la dissimulation
intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont
il sait le caractère déterminant pour l’autre partie. ». On trouve
aussi en droit québécois à l’article 1401 al.2 du C.c.Q que : «Le
dol peut résulter du silence ou d’une réticence. » . cette
codification dénote premièrement l’importance que ces
législateurs étrangers confèrent à la phase précontractuelle et
l’esprit de codification minutieuse que doit être fait concernant
le déroulement de ces pourparlers.

Par ailleurs, lorsqu’un négociant fournit à l’autre une

information erronée sans pour autant que son intention fut
malveillante ou bien si la partie dont l’accord est vicié a aperçu
faussement l’information on parle d’un consentement vicié
d’erreur . Dans ces cas le droit marocain admis l’erreur comme
un vice de consentement à condition que l’erreur soit la cause
unique ou principale qui a induit le contractant en erreur et
qu’elle soit excusable. Empruntant au droit française sa
jurisprudence on voit qu’elle consacre le principe selon lequel
l’erreur qu’elle soit sur la substance ou sur la personne
n’entrainera la nullité que s’elle présente un caractère
déterminant. Elle considère comme indéterminable l’erreur
commise sur l’âge du crédirentier dabs un contrat de rente
viagère dès lors qu’elle a été minime (deux ans)[161].
Concernant l’excusabilité de l’erreur, ladite jurisprudence en
mesure la portée par la compétence de la victime. Ainsi en est-
il dans un arrêt dans lequel elle précise que : « le caractère
inexcusable de l’erreur peut provenir de la compétence
professionnelle de la victime de l’erreur[162].» ou bien sur
l’exécution du devoir de se renseigner. Ainsi, elle a pu dire que :
«l’erreur peut présenter un caractère inexcusable lorsque la
victime avait le devoir de se renseigner[163]».

Par voie de conséquence, on déduit de ces développements,

que la victime peut être induis en erreur soit par son fait
personne ce qui signifie qu’elle ne s’est pas comportée selon
les exigences de bonne foi (ex. Le défaut de se renseigner), soit
que l’erreur a été le fait du négociant. La bonne foi dans ce
contexte s’avère comme une mesure, une norme, un cadre
référentiel qui détecte le caractère ou bien parfait ou bien vicié
du consentement. Dès lors, il parait injustifié la place et le rôle
mineur que la bonne foi joue en l’état de la législation
contractuelle telle qu’elle se manifeste en droit des obligations
et contrat.

Section II.

La bonne foi dans la phase d’exécution du contrat et d’extinction

de contrat

&1 .La bonne foi dans l’exécution du contrat

L’obligation de coopération

Le droit des obligations et contrats dispose dans son article

231 que « tout engagement doit être exécuté de bonne foi, et
oblige, non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à
toutes les suites que la loi, l’usage ou l’équité donnent à
l’obligation d’après sa nature». Cet article est le seul à évoquer
expressément le terme ‘bonne foi’ comme une condition
d’exécution de contrat. il est d’ordre public de nature
protectionniste[164]. La bona fides revêt durant cette phase
contractuelle plusieurs obligations essentiels parmi lesquelles
figurent l’obligation de coopération qui traduit l’attitude des
contractants permettant au contrat à produire ses effets
juridiques et qui facilite son exécution. Ce devoir de
coopération est tributaire de la nature du contrat. Il peut
constituer dans certains cas l’essence même d’un contrat[165].
Ainsi, dans le contrat de société doit régner le jus fraternalis,
son absence conduit à la dissolution de cette société[166]. Tel
est le cas lorsqu’un associé rend toute collaboration
impossible. De même, le contrat de travail impose cette
collaboration essentielle entre le chef d’entreprise et ses
salariés. De plus, l’article20 de la loi n° 17-99 portant code des
assurance[167] impose à l’assuré : « de donner avis à
l’assureur, dès qu’il en a eu connaissance et au plus tard dans
les cinq (5) jours de sa survenance de tout sinistre de nature à
entraîner la garantie de l’assureur.». Dès lors, on constate que
l’obligation de coopération comporte en elle une obligation
d’information. Ceci dit, il est à signaler que cette obligation de
renseignement n’est pas à l’assimiler à l’obligation
précontractuelle d’information parce que la première renvoie à
l’obligation « d’avertir l’autre, en cours de contrat, des
événement qu’il a intérêt à connaitre pour l’exécution du
contrat[168] ». On conclue de cette obligation une autre se
dégageant de celle de coopération : c’est l’obligation qui
impose au contractant de faciliter à l’autre contractant
l’exécution de sa prestation.

Comparativement, les principes d’Unidroit relatifs aux contrats

du commerce international dans sa version de 2010 consacre
expressément l’obligation de coopération dans son article 5.1.3
dans ces termes : «Les parties ont entre elles un devoir de
coopération lorsque l’on peut raisonnablement s’y attendre dans
l’exécution de leurs obligations ». En effet l’article fait référence
à un devoir de coopération plus active. A titre d’illustration,
l’interprétation de cet article a retenu cet exemple : « Après
avoir conclu un accord avec B pour la livraison immédiate d’une
certaine quantité de pétrole, A achète à quelqu’un d’autre
toutes les quantités disponibles de pétrole sur le marché au
comptant. Une telle conduite, qui empêchera B d’exécuter sa
prestation, est contraire au devoir de coopération[169].». cet
exemple retient l’obligation de facilitation d’exécution par le
contractant.

Pour en tirer les conséquences, les vertus de l’obligation de

coopération entre partie durant l’exécution du contrat se
résument ainsi :

Il s’agit d’une obligation résultant du principe de bonne foi

Elle comporte une obligation d’information.
C’est une obligation qui permet de faciliter l’exécution du
contrat.
L’obligation de renseignement

Parmi les obligations principales qui doivent gouverner

l’exécution d’un contrat figure l’obligation de renseignement.
Elle est relativisée en fonction du contrat en cause. Elle fait
découler certains devoirs tel que « le devoir d’informer,
l’obligation d’être diligent, le devoir d’aviser dans un délai
raisonnable, l’obligation de donner un délai raisonnable avant
d’exécuter ses garanties. Ces obligations doivent être
exécutées conformément aux prescriptions de la bonne
foi[170].». En effet, cette obligation ne diffère pas à la
première. Elle va de pair avec l’obligation de coopération qui
n’est qu’une conséquence de la bonne foi.

& 2. La bonne foi dans la phase d’extinction du contrat

L’obligation de loyauté

Le titre de la présente paragraphe est de nature à susciter chez

le lecteur la question suivante : qu’a la loyauté à faire dans la fin
de la vie contractuelle ? et comment se traduit la bonne foi
dans ce contexte ?. Pour en répondre, traitant succinctement la
notion pour ensuite traiter ses enchevêtrements durant la fin du
contrat . La loyauté est d’abords une notion morale qui fait
partie de l’arbre généalogique de la bonne foi. A cet égards, un
auteur assimile à la loyauté la définition que Cicéron a donné à
la bonne foi par cet énoncé : «au nom de la bonne foi que
Cicéron définit comme « la vérité dans les paroles et la
persistance dans les conventions. », définition qui convient aussi
à la loyauté[171]. ». Néanmoins, sa connotation morale ne l’a
pas empêché à avoir des traductions juridiques. Ainsi, dans le
code de la famille marocain[172], l’article 4 en définissant le
mariage utilise le mot «la vie dans la fidélité réciproque». Cette
fidélité trouve aussi comme domaine d’élection les obligations
et contrats. Ainsi, le contractant est tenu d’exécuter fidèlement
sa prestation. Si la loyauté dans le droit de la famille est
manœuvrée plus institutionnellement que contractuellement,
elle est en droit des contrats à l’opposé de cette comparaison.

En droit des contrats, la loyauté se situe lors de l’exécution du

contrat. Elle exprime le vœu de l’article 231 du DOC. Une
exécution de bonne foi signifie l’adoption d’un comportement
loyal envers son cocontractant. Autrement dit, la loyauté d’un
contractant est le fait d’éviter tout agissements sanctionnables
susceptible de porter préjudice à son créancier. Si l’on tourne à
l’envers cette explication, l’obligation de loyauté concernant la
phase propre à l’extinction du contrat serait l’obligation de
fidélité contractuelle qu’une partie est tenue d’en adopter lors
de l’exécution du contrat pour éviter toute extinction abusive ou
préjudiciable à son créancier. Ainsi, le débiteur qui rendrait
l’exécution impossible de la prestation de son créancier ou bien
qui n’exécuterait pas ses obligations ou encore qui se livrait à
des manœuvres afin de s’empêcher à exécution sa propre
prestation se rend coupable de déloyauté
et de mauvaise foi (dans son sens
large). Ceci dit, l’obligation de loyauté approchée relativement à
la phase d’extinction signifie : une bonne exécution pour une
bonne extinction de contrat.

L’interdiction d’éteindre abusivement un contrat.

« Pour pouvoir être éteinte, une obligation doit avoir existé et

produit des effets[173] ». A ce titre, L’article 319 du droit des
obligations et contrat prévoit les causes d’extinctions des
obligations ainsi : 1/ le paiement ; 2/ l’impossibilité
d’exécution ; 3/ la remise volontaire ; 4/ la novation ; 5/ la
compensation. ; 6/ la confusion ; 7/ la prescription ; et 8/ la
résiliation volontaire. Dès lors, une exécution de bonne foi d’un
contrat ne fera résulter que lesdites causes d’extinctions. A
contrario, une mauvaise exécution conduira certes vers une
extinction mais par des procédés autres que ceux résultant de
la bonne exécution. Ainsi, le vendeur est tenu de la garantie des
vices cachés, si l’acheteur paie le prix et ne reçoit pas la chose
comme prévu au contrat par exemple en cas d’excédent d’une
chose qui a été vendue tout entière pour un prix unique
l’acheteur peut opter pour la résiliation du contrat. Cette
résolution possède un effet rétroactif qui fait comme si le
contrat n’a jamais existé. Logiquement, un contrat non exécuté
c’est un contrat à effet nul. En revanche, il existe des cas où le
débiteur à se détacher du contrat au mépris des clauses
existant dans le contrat. De tels agissement font portent
préjudice au créancier et au contrat dans son intégralité. Dans
ce cas, le comportement du débiteur est considéré comme
contraire aux exigences de la bonne foi. Par conséquent, il peut
engager sa responsabilité contractuelle en ce qui concerne le
non-respect des clauses de contrat. A ce titre, on est de droit à
poser ce questionnement suivant : est-ce que face aux
manquement par l’une des parties contractantes de l’obligation
de bonne on est devant une responsabilité contractuelle ou
extra-contractuelle ? c’est ce que l’on verra au second titre.

Titre II.

Le régime de la responsabilité dans la bonne foi

On entamera le présent titre doublement : en répondant à la

question de la nature de la responsabilité résultant du
manquement à la bonne foi (SECTION I). pour ensuite cerner le
régime de cette responsabilité (SECTION II).

Section I.

La bonne foi : responsabilité contractuelle ou délictuelle ?

& 1. l’appréhension doctrinale du problème

A- les tenants de la responsabilité contractuelle

Il y a un questionnement légitime a fait couler beaucoup

d’encres entre auteurs : une personne qui contrevient aux
exigences de la bonne foi, engagera-t-il sa responsabilité
contractuelle ou délictuelle ?. A en chercher la réponse dans le
code des obligations et contrats, on conclut sur-le-champ que
puisque la bonne foi est une obligation expressément
imprégnant en phase contractuelle, elle devrait être une
obligation contractuelle et par conséquent, une responsabilité
contractuelle. Cette manière de traiter la bonne foi n’a pas de
nouveauté, le problème est plus vaste que de choisir entre
responsabilité contractuelle et délictuelle. A ce titre, un auteur
étranger a affirmé qu’«il existait déjà une dialectique entre
spécialité de l’obligation et généralité du devoir[174].». Cet
énoncé met en exergue deux choses : la bonne foi en tant
qu’obligation et bonne foi en tant que devoir. Le caractère
morale de cette notion dépasse sa connotation contractuelle et
ce dernier sens s’impose dès lors qu’il y a une volonté de
contracter. Pourtant, si on suit la thèse des tenants de la
conception contractuelle, une première question s’impose : si la
bonne foi est une obligation contractuelle et si elle s’agit d’une
exigence qui pèse sur les partis depuis la formation du contrat
jusqu’à son extinction, et si on prend comme hypothèse le fait
que les obligations de bonne foi durant les pourparlers diffère
de celles qui existent durant son exécution pourrait-on conclure
dans cet ordre une responsabilité précontractuelle et une
responsabilité contractuelle de bonne foi, ou bien un seule et
unique responsabilité ?. En effet, cette interrogation sous-tend
deux éléments : la nature de la bonne foi (obligation ou devoir)
et la nature de la responsabilité qui se dégage de cette bonne
foi.

Si on contemple la notion de bonne foi, on verra qu’elle ne

consiste pas dans un comportement qu’une personne est tenu
d’adopter en accomplissant d’un acte juridique. Avant d’avoir
une connotation juridique elle est de consistance morale et
comme disait même un auteur :« La bonne foi répond à des
exigences supérieures, elle n’est pas spécifique aux
contractants, et innerve dès lors le champ contractuel dès la
phase de formation du contrat, sans que la considération du
contrat conclu entre en jeu[175] ». Cet avis en affirmant la
supériorité de la bonne foi détruit les prémisses de
l’argumentation tenu par ceux qui voit dans la bonne foi une
obligation précontractuelle. Ces derniers enseignent que
l’obligation de la bonne foi durant la formation du contrat
corresponds à un contrat moral tacite conclu entre les partis
même si aucun contrat n’est conclu. Cette théorie a de quoi
être critiqué. De prime abords, ce contrat moral ne saurait être
un contrat proprement parlé, ce n’est qu’une fiction juridique.
Comment un contrat puisse-être conclue sans l’accords
expresse des partis ?. En deuxième lieu, cette théorie divise la
notion de la bonne foi de sorte qu’elle donne l’impression d’être
une notion dispersée dépourvue d’unité et de cohérence, ce qui
n’est nullement le cas d’après ce qu’il a été antérieurement
évoqué à propos de sa nature et de son contenue. Par
conséquent , la bonne foi ne saurait être de nature différente
selon les stades de contrat. c’est un devoir moral qui prêche
une certaine idée d’altruisme et dont la connotation juridique
revêtit plusieurs forme à portée générale dès que l’on est en
formation, exécution ou extinction de contrat.

Ceci dit, revenant à notre questionnement principal. Celui qui se

comporte de manière contre l’exigence de bonne foi se verra-t-il
engager sa responsabilité contractuelle ?. La réponse tout
court est Non. D’un côté, l’application d’une responsabilité
contractuelle suppose l’inexécution d’une obligation
contractuelle. Or, on a déjà conclu que la bonne foi n’est pas
une obligation contractuelle. Plus spécifiquement, l’obligation
de loyauté, de coopération, de confidentialité, de sécurité et
toute autre forme traduisant l’exigence de la bonne foi ne
saurait être assimilé à des clauses contractuelles qui
s’imposeront comme obligation contractuelle. Par conséquent,
la bonne foi n’admettrait pas comme régime de responsabilité
la responsabilité contractuelle. Dès lors, on est tenu d’aller
chercher cette responsabilité extra-contractuellement.

Les tenants de la responsabilité délictuelle.

La bonne foi est une norme sociale, c’est une norme de

comportement. Dès lors, la responsabilité contractuelle n’aura
aucun rôle à jouer en cas de manquement à ce devoir. A ce
titre, un auteur opère un rapprochement entre bonne foi et
responsabilité civile, tout en insistant que la première est un
devoir alors que la seconde est la mesure de protection en cas
de contravention à ce dernier[176]. On dirait plus
spécifiquement que tout manquement à ce principe entre dans
le cadre de la responsabilité délictuelle. Pour pouvoir étayer ce
propos prenons l’exemple de l’aliéna premier de l’article 77 du
code des obligations et contrats. Il dispose que : « Tout fait
quelconque de l’homme qui, sans l’autorité de la loi, cause
sciemment et volontairement à autrui un dommage matériel ou
moral, oblige son auteur à réparer ledit dommage, lorsqu’il est
établi que ce fait en est la cause directe». Dès lors, pour établir
la responsabilité délictuelle d’une personne de manière
générale il faut la réunion de trois éléments : Dommage-Faute-
Lien de causalité. Ce trio s’apprécie en dehors de tout lien
contractuelle. Ceci étant, on a vu que la notion de bonne foi en
tant qu’un devoir puise ses enseignements dans l’idée
d’altruisme, celle de ne pas causer à autrui un dommage, celle
de protéger autant son intérêt propre que l’intérêt d’autrui. Dès
lors, on marque que tout manquement à la bonne foi ne peut
donner lieu qu’à une responsabilité extracontractuelle. Les deux
s’inspire du dogme : « ne pas causer dommage à autrui». Un
auteur a pu dire à cet égards que la bonne foi constitue le bien-
fondé de la responsabilité civil[177]. Or, quoiqu’il en soit ladite
notion reste en tout état de cause étrangère et rebelle à toute
tentative tendant à son approvisionnement contractuelle.

& 2. Distinction entre bonne foi, faute, et abus de droit.

A- La bonne foi et la faute

La faute est une erreur de conduite, intentionnelle ou non,

susceptible d’engager la responsabilité de son auteur[178].
L’aliéna trois de l’article 78 du DOC définit la notion comme
suivant : «La faute consiste, soit à omettre ce qu’on était tenu
de faire, soit à faire ce dont on était tenu de s’abstenir, sans
intention de causer un dommage ». Dès lors, la faute peut être
vue en fonction de ses éléments constitutifs. Elle est
constituée d’un élément subjectif et un élément objectif. Le
premier consiste dans l’imputabilité de l’acte fautif à son
auteur. Alors que le seconds sera le comportement fautif lui-
même. De plus, si la faute se fonde sur une erreur de conduite,
cela nous fait appel de la notion de bonne foi dans sa version
subjective. Les deux sont une croyance erronée à condition que
la méconnaissance soit établie. Néanmoins, cette tentation à
rapprocher de tel manière la faute à la bonne foi est critiquable.
Alors que la bonne foi dans sa notion subjective se base sur la
croyance erronée, donc sur le caractère involontaire de cette
ignorance, La faute est susceptible d’être soit intentionnelle
soit non.

Néanmoins, une autre approche permet de voir un certain

voisinage entre ces deux termes. A suivre la définition qu’un
juriste belge donne à la notion de faute, il précise qu’elle s’agit
d’une : « violation, imputable à son auteur, d’une norme de
comportement juridiquement obligatoire lui imposant de
s’abstenir ou d’agir de façon déterminée soit d’agir comme une
personne normalement diligente et prudente[179]». A ce titre,
on remarque que parmi les critères de l’appréciation de la faute
est le comportement rationnelle de la personne. De là on trouve
un rapprochement entre bonne foi et faute, puisque la bonne foi
est l’incarnation même de ce que doit être le comportement
d’un homme : il doit être rationnel. Néanmoins, ce
rapprochement n’est pas de nature à donner à ces deux notions
un caractère synonymique. Si la faute est un manquement à un
devoir légal ou contractuel, la bonne foi est le cadre référentiel
à l’instar duquel on apprécie cette faute. C’est ainsi qu’un
auteur énonce : « La faute réside dans le comportement d’un
individu, alors que la bonne foi est la norme en vertu de laquelle
on juge ce comportement[180].».

Par ailleurs, si on retient la possibilité de l’existence d’une

responsabilité contractuelle sans faute. Cela nous poussera à
revoir le rôle qu’on a donné à la bonne foi comme un repère
d’appréciation d’un comportement fautif. Pour cela, un auteur a
met en exergue la thèse selon laquelle la bonne foi est de
nature indépendante. Néanmoins, un tel état de pensée est
critiquable. Et comme disait même Lefebvre : « Si cette
interprétation peut être retenue en matière contractuelle, elle ne
saurait l’être dans le domaine extracontractuel qui repose
essentiellement sur le concept de faute[181]»

La bonne foi et l’abus de droit

Celui qui use de son droit en vue de nuire à autrui commet un

comportement fautif contraire à la bonne foi, contraire au
comportement d’une personne diligente et raisonnable. Ainsi,
on peut faire la distinction entre un comportement fautif
involontaire dont l’intention de nuire n’a pas été présente dans
l’esprit de son auteur, et le comportement fautif volontairement
issu de l’intention de causer préjudice à autrui. Le premier cas
renvoie naturellement à la notion de faute, alors que le
deuxième renvoie à la notion de l’abus de droit. Néanmoins,
certains auteurs admettent comme abus de droit l’imprudence
et la négligence, et par conséquent, font de la notion de faute
une marque de la notion d’abus de droit.
Appliquée en droit marocain des contrats, la notion d’abus de
droit n’est pas consacré comme théorie générale comme on
peut le voir en droit civil québécois dans son article 6 et 7 qui
prévoit respectivement que : « Toute personne est tenue
d’exercer ses droits civils selon les exigences de la bonne foi »
et « Aucun droit ne peut être exercé en vue de nuire à autrui ou
d’une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à
l’encontre des exigences de la bonne foi ». On voit comment la
bonne foi se conjugue avec cette interdiction légale de
dépasser les bornes de l’usage raisonnable de ce droit.
Néanmoins, cela ne signifie nullement que le droit des
obligation et contrat ne l’applique pas puisque on peut trouver
quelques de ses éléments constitutifs tel que la mauvaise foi
et l’intention de nuire à autrui. A titre d’exemple, l’article 574 du
Doc définie le vendeur de mauvaise foi comme celui qui
emploie des manœuvres dolosives pour créer ou dissimuler les
vices de la chose vendue. Un tel vendeur abuse de son droit et
contrevient à l’obligation moral de tient en compte l’intérêt
d’autrui et à l’obligation de la bonne foi. Comparativement et
jurisprudentiellement, la cour de cassation française a rendu un
arrêt dans lequel « l’exercice d’un droit peut constituer une
faute lorsque le titulaire de ce droit en fait, à dessein de nuire,
un usage préjudiciable à autrui[182] ». A ce titre, figure
l’importance de l’obligation de la bonne foi que ce soit dans la
formation, l’exécution et l’extinction du contrat., toute personne
est tenu de se comporter conformément selon ce standard de
«standard du bon père de famille». Et enfin, la notion de bonne
foi constitue un détecteur permettant de déceler tout
comportement et fautif et abusif. C’est comme disait déjà un
juriste néerlandais en précisant que la bonne foi : « est amenée
à réguler les relations au sein desquelles doivent régner les
valeurs qu’elle véhicule, à savoir la confiance, la solidarité,
l’honnêteté entre sujets de droit. Comme tout soutien, la bonne
foi est adaptée aux attentes et intérêts de la partie préjudiciée.
Telle une béquille, la bonne foi est en outre susceptible de
soutenir ceux qui sont plus faibles (un consommateur, un
assuré, un franchisé) afin de rééquilibrer le rapport dans lequel
se trouvent ces personnes en position de fragilité[183] ».
Section II.

Quelques illustrations jurisprudentielles de la bonne foi

& 1. La bonne foi et la rupture du contrat

La rupture abusive des pourparlers:

Les négociations contractuelles constituent la période dans

laquelle le contrat prends ses traits essentiels et se cristallise
tout au long des pourparlers[184]. Et si le droit marocain a
maintenu l’état silencieux sur cette période, le droit français a
rattrapé cette faillibilité par l’ordonnance n° 2016-131 du 10
février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime
général et de la preuve des obligations en consacrant aux
négociations une section spéciales dans les articles 1111[185]
et 1112[186]. En effet, selon ces dispositions les négociations
se fondent sur le principe de la bonne foi. Lors de cette période
les négociateurs doivent se comportés loyalement. En
revanche, même si les parties ont la liberté de négocier et de
rompre les pourparlers, ce droit ne doit pas être user
abusivement, un tel comportement anormal engagera la
responsabilité délictuelle du négociateur puisque aucun contrat
n’est encore conclu. Dans ce contexte, il est à signaler que ce
courant de doctrine qui enseigne qu’un avant-contrat devait
régir la période des pourparlers pour justifier l’existence d’une
responsabilité contractuelle a été critiqué et condamné par la
jurisprudence française[187]. En tout état de cause, c’est la
responsabilité délictuelle qui dominera la période de la
formation du contrat.

A ce titre, le juge disposera de toute latitude en appréciant la

faute engageant la responsabilité délictuelle. Parmi les critères
sur lesquels se base le juge on évoque la prise en compte des
circonstances dans lesquels la rupture s’est découlée pour
déterminer s’il existe ou non une faute éventuelle. Plus encore,
le juge tient en compte l’état des pourparlers, sa durée et son
avancement de tel manière qu’une négociation avancée peut
faire susciter chez une des parties la confiance qu’un contrat
sera conclu. Il en va ainsi lorsque la cour de cassation
française a jugé qu’une Cour d’appel avait valablement justifié
sa décision d’écarter l’existence d’une faute dans la rupture de
pourparlers en vue de la réalisation d’un contrat d’entreprise la
cour d’appel qui a retenu, non seulement l’absence de fixation
du prix, mais aussi l’absence de preuve de la durée et de
l’intensité des pourparlers, ainsi que l’absence de relations
antérieures entre les parties[188].

Dans un autre ordre d’idée, la faute s’appréciera par l’intention

malicieuse tendant à nuire à autrui. Ainsi en est-il lorsqu’un
négociateurs entre en pourparlers sans intentions sérieuse de
contracter. Aussi, celui qui entre en négociation seulement pour
obtenir certains secrets de l’autre pré-cocontractant pour enfin
rompre sans raison légitime, brutalement et unilatéralement
des pourparlers avancés. C’est ce qu’a retenu à plus d’un titre la
jurisprudence française qui, dont l’un des arrêts de la cours de
cassation, précise que « La rupture des pourparlers faite de
mauvaise foi doit ainsi être considérée comme abusive, c’est-à-
dire comme fautive. C’est par exemple le cas lorsqu’un
partenaire rompt brutalement les négociations, sans motif
légitime, après les avoir fait durer pendant une longue
période[189]» .

Pour en conclure, ces manifestations jurisprudentielles

relatives à la rupture des pourparlers ne s’arrêtent pas à ces
quelques exemples. Elles évoquent de nombreuses questions
vitales tels le gain perdu par un négociant victime d’une rupture
abusive des pourparlers. Et le plus remarquable c’est qu’elles
se basent dans leurs démonstrations sur la notion de la bonne
foi ou sur ses différents aspects ou tout court sur son opposé :
la mauvaise foi. Dès lors, on voit que la bonne foi durant les
pourparlers, a fortiori les pourparlers eux-mêmes méritent
d’avoir une réglementation spéciales dans notre code des
obligations et contrats marocain.

La rupture abusive d’un contrat : cas du contrat de travail

La première constatation qu’il est permis d’établir est la

présence d’aucune indication à la bonne foi dans le code de
travail marocain. Néanmoins, on peut toucher quelques de ses
manifestations tels que la bonne conduite et les bonnes
mœurs. Aussitôt, on la trouve implicitement quand on lit par
exemple l’article 24 dudit code qui précise que « l’employeur est
tenu de prendre toutes les mesures nécessaires afin de
préserver la sécurité, la santé et la dignité des salariés dans
l’accomplissement des tâches qu’ils exécutent sous sa
direction et de veiller au maintien des règles de bonne conduite,
de bonnes mœurs et de bonne moralité dans son entreprise ».
Dans cet articles on trouve cet altruisme qui inspire la bonne
foi, à la fois l’employeur et le salarié sont tenu d’agir
conformément aux exigences de la bonne foi.

D’un autre côté, un contrat de travail valablement formé est

rompu abusivement dès lors que cette bonne foi n’a pas été
respecté. A voir la doctrine québécoise, un auteur distingue
dans le cadre du droit dont dispose l’employeur à résilier le
contrat de travail entre un congédiement abusive et un
congédiement allant à l’encontre de la bonne foi tout en
signalant qu’«en matière de résiliation du contrat de travail, la
règle de la bonne foi n’a pas pour effet de créer une catégorie
distincte de congédiement qui est déjà sanctionné en matière
de congédiement abusif[190]. ». Par conséquent, tout
licenciement allant à l’encontre de bonne foi est un
licenciement abusive alors que tout licenciement abusive peut
avoir le caractère du premier ainsi que le caractère d’un
licenciement qui s’inspire d’une intention malicieuse issue de la
mauvaise foi et de l’abus de droit. Pour illustrer
jurisprudentiellement ces distinctions donnant des exemples :
concernant le licenciement allant à l’encontre de la bonne foi
on note un arrêt de la cour d’appel de Paris du 19 juin 2003
dans lequel une salariée travaillant pour une entreprise de
marketing téléphonique avait refusé d’échanger son foulard
islamique par un bordeaux et a été licenciée. La cour d’appel a
déclaré nul le licenciement qu’elle a considéré comme une
mesure prohibée car fondée sur une atteinte à la liberté
religieuse. Elle portait déjà le foulard lorsqu’elle avait été
embauchée sous contrat à durée déterminée[191] . Dans cet
arrêt, le caractère abusif s’étends à l’absence de toute faute
grave. D’ailleurs, concernant le licenciement abusif avec
intention malicieuse , on le souligne dans le cas où le
congédiement a été exercé de façon humiliante, dégradante ou
encore blessante[192].

Pour en résumer, la rupture du contrat de travail étudié ici sous

l’aspect du licenciement trouve pour notion moteur la bonne
foi. Dès lors, tout employeur ainsi que tout employé est tenu de
l’obligation de rompre valablement et légalement le contrat de
travail tout en prenant en compte les intérêts de l’autre.

& 2. Les tiers et la bonne foi.

Le tiers de bonne foi et la simulation.

En principe, un contrat est la conséquence directe de la

rencontre de volonté, chacune des parties le met en exécution
en étant le contrat réel auxquels elles sont attachées. Les tiers
sont obligés légalement à respecter la situation crée par le
contrat. Cette obligation a été expressément évoqué à l‘article
1200 du Code civil français issu de l’ordonnance du 10 février
2016 portant réforme du droit des contrats. Néanmoins, il
existe des cas où les parties dissimulent leur volonté réelles,
c’est le cas de la simulation. Elle s’agit d’une opération dans
laquelle les parties cachent leur volonté réelle manifestée dans
un acte secret derrière un acte apparent[193]. A ce titre, la
simulation parait structurellement de nature bidimensionnelle.
La première dimension servant de façade sera la seule qui se
présente au tiers alors que la deuxième dimension renferme la
volonté réelle des parties ignorée par les tiers.

Si l’on vise de façon téléologique[194] le but immédiat de tels

contrats, la simulation peut porter sur les éléments essentiels
du contrat. Ainsi, s’elle vise le consentement on parle d’une
opération fictive puisque le contrat apparent est affecté dans
son existence, comme dans le cas d’une vente (acte apparent)
où les parties se sont mis d’accords que le vendeur ne cessera
pas d’être propriétaire (acte secret). S’elle vise la cause du
contrat il s’agira d’une opération déguisée. C’est le cas où les
parties ont conclu un contrat de vente en prévoyant dans un
acte secret que l’acquéreur n’aura rien à payer. Dans ces cas on
constate une sorte de mensonge, et une volonté tendant à
cacher l’état réelle de la situation juridique entre parties. Les
tiers dans de tels situations seront logiquement ignorant d’un
tel acte secret puisque leur connaissance ne dépassera pas
celle d’un contrat apparent. Peut-on alors assimiler de tels
manouvres apparemment frauduleuses à la notion de dol ?.
Relativement, non. La justification s’énonce ainsi : dans le dol il
y a cette volonté de tromper l’autre partie, alors que dans la
simulation les parties ont la volonté commune de tromper les
tiers.

Par ailleurs, dans l’état de législation marocaine, l’article 22 du

DOC dispose que : « les contre-lettre ou autres déclarations
écrites n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes et leurs
héritiers. Elles ne peuvent être opposées aux tiers, s’ils n’en ont
eu connaissance […].». Dès lors, ledit article consolide la
principe de l’inopposabilité de l’acte secret vis-à-vis les tiers.
Mais il existe des cas où ceux-ci peuvent se prévaloir de l’acte
secret au même temps que leur droit de se prévaloir du contrat
apparent. Ainsi en est-il lorsque l’acte secret leur est plus
favorable. A titre d’illustration, en cas de vente fictive les
créanciers chirographaires du vendeur fictif pourront invoquer
l’acte occulte.

Dans la même voie, la notion de bonne foi joue un grands rôle

dans de tel situations. Un contrat apparent et un contrat réel
est de nature à nous rappeler la théorie de l’apparence et ses
rapports avec la bonne foi. Dans de tels contrat c’est
l’apparence qui prédomine, les tiers sont ont état d’ignorance
légitimement justifié du vrai contrat. les parties en s’accordant
à faire le montage entre un acte secret renfermant la volonté
réelle et un acte fictif servant à ‘tromper l’œil’ est inspirateur de
méfiance, d’une entreprise qui pourrait nuire aux intérêts des
tiers de bonne foi. C’est dans de tels considération que la cour
de cassation marocaine a retenu la mauvaise foi simultanée
d’un père débiteur ayant cédé à son fils majeurs et au préjudice
des droits des créanciers pour faire échapper leur patrimoine
aux poursuites judiciaires[195]. Encore plus, la cours de
cassation a rendu un arrêt dans lequel il considère comme
présomption de simulation La donation consentie par la
caution en raisonnant que Les biens de la caution sont le gage
commun de ses créancier dès la signature de l’acte de
cautionnement ce qui pousse à établir le caractère frauduleux
de tels actes et la mauvaise foi de son auteur[196].

Le tiers de mauvaise foi et la prénotation.

Il est légalement établi qu’une personne ayant des droits réels

immobiliers sur un bien immatriculé dispose de la faculté lui
permettant de les préserver par une simple prénotation. Celle-ci
constitue un mécanisme protecteur et de droit réels[197]et de
son auteur. Ses effets ne se bornent pas à la seule
conservation provisoire des droits de son titulaire, ils s’étendent
aux tiers de bonne foi. Pourtant, pour qu’un droit réel puisse
s’imposer à un tiers il faut la satisfaction de l’exigence prévue à
l’article 66 du dahir de l’immatriculation foncière[198] qui
prévoit la règle voulant que « tout droit réel relatif à un
immeuble immatriculé n’existe, à l’égards des tiers, que par le
fait et du jours de son inscription sur le titre foncier par le
conservateur de la propriété foncière.». le même article prévoit
l’inopposabilité absolue des annulations de ces inscriptions
foncières à l’égards du tiers de bonne foi. En conséquence, un
droit réel n’acquit son caractère opposable que s’il est
foncièrement publié.

D’un autre côté, la bonne foi du tiers est toujours présumée

par la force de l’article 477 du DOC, et par conséquent, la
question de la preuve se pose dès lors qu’on veut prouver la
mauvaise foi d’un tiers. A cet titre, M. Hassan Fatoukhe[199], en
cherchant les critères établissant cette mauvaise foi, évoque
parmi les quatre critères qu’il établit la prénotation qui serait
selon lui un indice à valeur probatoire servant comme détecteur
de l’intention malicieuse d’un tiers. En adoptant un
raisonnement a contrario ledit auteur part d’un constat :
l’annulation d’une inscription sur le titre foncier serait
opposable aux tiers de mauvaise foi. Ainsi en est-il du cas d’un
acheteur A ayant inscrit son droit réel issu de la vente à la
conservation foncière ; d’un acheteur B voulant aussi inscrire le
même droit réel ; et d’un vendeur ayant conclu un contrat de
vente entre un acheteur antérieur (acheteur A) et un acheteur
postérieur (acheteur B). la mauvaise foi dans de tels cas est
tributaire de l’élément cognitif. Par ce terme on désigne la
possibilité que l’acheteur B était en état de connaissance que
l’acheteur ‘A’ a déjà déposé au conservateur foncier sa
demande de prénotation pour préserver son nouveau droit. Si
oui, la mauvaise foi est certainement établi.
Jurisprudentiellement, la cour de cassation fait la présomption
de la mauvaise foi de l’acheteur B dès lors que le conservateur
foncier lui a informé de l’existence d’une prénotation issu d’un
contrat de vente par l’acheteur A. Le tiers en poursuivant la
prénotation en dépit d’une prénotation antérieur grevant le titre
foncier crée une présomption légale de la mauvaise foi en sa
défaveur. A ce titre, M Hassan Fatoukhe considère qu’une telle
présomption doit être relativisée en fonction de la nature de la
prénotion. Ainsi, lorsque le tiers veut établir une prénotation
postérieur à la première en vertu d’une copie de requête sur le
fond introduite devant les juridictions compétentes avant
qu’aucun jugement n’ait acquis la force de la chose jugée, dans
ce cas le tiers ne peut se prévaloir de la présomption de la
bonne foi, il est de mauvaise foi. Dès lors, le tiers est censé être
de mauvaise foi dès qu’il dispose d’une connaissance
suffisante des droits réels et des inscriptions grevant le titre
foncier.
Conclusion

Au terme de cet essai il ne faut pas parler d’une conclusion car

rien n’est achevé. Néanmoins il faut faire , comme disait Michel
Miaille[200], le point au sens maritime du terme. Quel sont les
leçons que nous pouvons tirer de cette étude ?. En effet,
quoique l’étude a été dirigé dans un esprit comparatiste il faut
avouer que plusieurs leçons marquent cette recherche aussi
descriptive qu’analytique.

Premièrement, le droit comparé nous enseigne que la majorité

des régimes juridiques civilistes tendent de plus en plus à
revoir, à recadrer, et à rafraîchir le rôle que joue la bonne foi
dans la théorie des contrats. Le droit français d’après la
réforme en est un fort témoin, le droit québécois en est aussi
dans la mesure qu’il est considéré comme un droit ayant
consacrée à la bonne foi une place primordiale non seulement
au stade contractuelle mais aussi au stade extracontractuelle.
La cristallisation d’une notion plus mure et plus efficace s’est
accompagné d’une évolution historique incessante. D’une
notion à connotation religieuse jusqu’à ce qu’elle a eu une place
au sein du droit positif, la bonne foi atteste la richesse de ses
vertus et la prudence des maximes qu’elle contient au sein
d’elle.

Deuxièmement, on doit fort signaler une remarque concernant

notre droit marocain : l’état de la notion de bonne foi tel que
nous l’apercevons dans le code des obligations et des contrats
est dépassés. Plus encore, la notion de la bonne foi n’a pas la
place qu’elle mérite dans l’appréhension global du droit des
contrats marocains. Persiste encore cette vision issue de la
théorie de l’autonomie de la volonté qui ne voit dans la bonne
foi qu’un outil servant la volonté des partis. Cette
conceptualisation du terme est dépassé par l’état de la
législations de nombreuses systèmes juridiques étrangers
particulièrement francophones et l’on doit suivre cette évolution
attestant cette séparation que la doctrine comparée essaie
d’établir entre la bonne foi en tant qu’un outil et la bonne foi en
tant qu’un principe à portée générale en droit positif marocain.
En guise de conclusion, la notion de bonne foi ne se contente
pas à jouer son rôle dans la seule phase contractuelle comme
le veut l’article 231 du DOC. elle joue un rôle dépassant ce que
législateur de XX siècle en a voulu. Dès lors, le législateur
marocain du XXI siècle est tenu de procéder à une rénovation
de ladite notion pour qu’elle soit en phase avec la jurisprudence
qu’elle a développé et la doctrine qu’elle avait depuis longtemps
pensée.

L’INDEX :

Ouvrages et essaies cités

Jurisprudences citées
Lois citées
Sommaire détaillé

Ouvrages, essaies cités

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71. ‫ المعايير القضائية بشأن حسن النية وسوءها في‬،‫األستاذ حسن فتوخ‬
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Jurisprudence citée

Jurisprudence Française :

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Cass, 2° civ., 26 nov. 1953 : JCP 53, II,7897.
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1°civ., 2 mars 1964 : Bull. civ. I, n° 122, p. 91.
3° civ., 24 Oct. 1972 : Bull. civ. III, n°534, p.396.
Cass, com., 3 octobre 1978, n° 77-10.915, Bull. civ. IV, n°
208 ;
18 Déc. 1979, B.I.V., n°339.
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com., 20 juin 2000, n° 96-16.497
1ère civ., 5 juillet 2006, n° 05- 12.193, Bull. civ. I, n° 360.
civ. 3ème, 18 février 2016, n° 15-10007, note D. Mazeaud, «
Le contractant apparent », D. 2016. 1120.
2e civ., 5 juill. 2018, no 17-20488, FS–PBRI
Com, 5 juin 2019, n°17-26.230 .
 Jurisprudence marocaine :

Cass,15/04/2009,585. Voir :
http://www.jurisprudence.ma/decision/ccass15-04-
2009585/

Cass,23/11/2005,527. Voir :
http://www.jurisprudence.ma/decision/ccass23-11-
2005527/

CCass,21/12/1988,3490.Voir :
http://www.jurisprudence.ma/decision/ccass21-12-
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Cour d’appel de Rabat, 13 janvier 1950, R.A.C.A.R., T. XVI,

p.105.

Jurisprudence québécoise :

Masella c. Nettoyeur Eden inc., [1993] R.J.Q. 1703. (C.A.) à

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Banque de Montréal c. Bail ltée, [1992] 2 R.C.S. 554 .

Lois citées
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code des obligations et contrats. bulletin Officiel du
septembre 1913. N° 46.
Dahir du 9 ramadan 1331 (12 août 1913) sur l ’
immatriculation foncière tel qu’ il a été modifié et complété
par le dahir n° 1-11-177 du 25 hija 1432 (22 novembre
2011) portant promulgation de la loi n° 14-07, B.O n° 6004
du 19 moharrem 1433 (15 décembre 2011).
le dahir n° 1-00-225 du 2 rabii I 1421 (5 juin 2000) et
réformée par la DAHIR N° 1–14—116 du 2 ramadan 1435
((30 juin 2014)) portant promulgation de la loi n° 104—12
relative à la liberté des prix et de la concurrence.
Dahir n°1-02-238 du 25 rejeb 1423 (3octobre 2002) portant
promulgation de la loi n° 17-99 portant code des
assurances. Bulletin Officiel n° 5054 du Jeudi 7 Novembre
2002.
Dahir n° 1-04-22 du 12 hija 1424 (3 février 2004) portant
promulgation de la loi n° 70-03 portant code de la famille,
Bulletin Officiel n° 5358 du 2 ramadan 1426 (6 octobre
2005), p. 667.

Sommaire Détaillé

Introduction générale

Première partie : Aperçu historique et essai d’analyse

notionnelle de la bonne foi

Titre I. Récapitulation historique de la bonne foi

Section I. La bonne foi de l’époque Romaine jusqu’à la fin de

l’Ancien Régime

& 1. La « fides » romaine

A – les prémisses d’une certaine « bona fides »

 B – l’admission de la bonne foi en corpus juris

& 2. La bonne foi dans le Moyen Âge et dans l’Ancien

Droit

A – L’approche canoniste de la bonne foi

B – La bonne foi dans l’Ancien droit : Domat et

Pothier

Section II. la bonne foi du XIX siècle jusqu’à l’époque

contemporaine

& 1. La conception du XIX siècle

A – la bonne foi au service du volontarisme

contractuelle

B – La bonne foi en Code Napoléon

& 2. La conception de la bonne foi en droit moderne

français et marocain

A – L’évolution conceptuelle de la bonne chez

l’esprit juridique français

contemporain

B – Comment le droit marocain peut profiter de

l’histoire très riche de la bonne

foi ?

Titre II. Analyse et fonctions de la notion de bonne foi

Section I. Analyse de la notion de bonne foi

& 1. La bonne foi en tant qu’ignorance d’une situation

donnée.
 A – Bonne foi et erreur : une croyance erronée.

B – Rapport de la bonne foi et théorie de

l’apparence

& 2. La bonne foi comme une exigence normative

A – Bonne foi et moralité de droit.

B – La présomption de la bonne foi comme une

exigence de lege.

Section II. Essai de classification des fonctions de la bonne foi

& 1. Les classifications de la bonne foi

A – Classification fonctionnelle de bonne foi.

B – Critique de la classification

& 2. Autre classifications.

A- La bonne foi contractuel et la bonne foi du

contractant

B- La loyauté contractuelle et la loyauté du

contractant

Deuxième partie :La bonne foi en droit marocain des contrats

Titre I. La bonne foi en phase précontractuelle et contractuelle

Section I. La bonne foi en phase précontractuelle

& 1. La négociation et la bonne foi

A- Le devoir d’information.

B- Le devoir de confidentialité

& 2. La bonne foi et le consentement final

A- Bonne foi et consentement parfait.

B- Bonne foi et consentement vicié.

Section II. La bonne foi dans la phase d’exécution du contrat et

d’extinction

de contrat

&1 .La bonne foi dans l’exécution du contrat

A- L’obligation de coopération

B- L’obligation de renseignement

& 2.. La bonne foi dans la phase d’extinction du contrat

A- L’obligation de loyauté

B- L’interdiction d’éteindre abusivement un contrat

Titre II. Le régime de la responsabilité dans la bonne foi

Section I. La bonne foi : responsabilité contractuelle ou

délictuelle ?

& 1. l’appréhension doctrinale du problème

 A- les tenants de la responsabilité contractuelle

B- Les tenants de la responsabilité délictuelle.

& 2. Distinction entre bonne foi, faute, et abus de droit.

A- La bonne foi et la faute

B- La bonne foi et l’abus de droit

Section II. Quelques illustrations jurisprudentielles de la bonne

foi

& 1.. La bonne foi et la rupture du contrat

A- La rupture abusive des pourparlers.

B- La rupture abusive d’un contrat : cas du contrat

de travail

& 2. Les tiers et la bonne foi.

A- Le tiers de bonne foi et la simulation

B- Le tiers de mauvaise foi et la prénotation

Conclusion.

Index

[1] Tite-Live ; Les maximes et sentences – Ier s. AP. J.-C.

[2] Historien de la Rome antique né vers 59 av. J.-C., Tite-Live

est décédé en 17 AP. J.-C. dans sa ville natale de Padoue, ville
italienne de la région de la Vénétie. Tite-Live. (2020, janvier 20).
Wikipédia, l’encyclopédie libre. Page consultée le 17:52, janvier
20, 2020 à partir de http://fr.wikipedia.org/w/index.php?
title=Tite-Live&oldid=166555981.
[3] Vu l’état d’urgence sanitaire tel qu’il a été établie par le
décret-loi 2.20.292 relatif à la déclaration de l’état d’urgence
sanitaire suite à la propagation du virus Covid-19 , la majorité
de la bibliographie citée a été par internet grâce aux articles,
ouvrages et documentations à accès ouvert.

[4] A titre d’exemple, on cite :

‫ رسالة لنيل‬.‫ دراسة مقارنة‬: ‫ مبدأ حسن النية في العقود‬،‫زيتوني فاطمة الزهراء‬
‫ السنة الجامعية‬.‫ قانون خاص‬: ‫شهادة الدكتوراه في العلوم تخصص‬
‫ الجمهورية الجزائرية الديموقراطية الشعبية‬.‫ جامعة أبو بكر بلقايد‬.2017/2018.

Cette thèse est accessible par internet dans le lien suivant :

https://drive.google.com/file/d/1sXyrBsA1AHHgQxcGqp9Z328
zlKzL_fcB/view?
usp=drivesdk&fbclid=IwAR3SPhGQlzaW2jWOn0fOJcbwPqTkLC
4u4mGN36GFfJckvBoxJpsIN4HTIRY

[5] On fait référence ici au hadith : Le Commandeur des

Croyants, Abou Hafs Omar ben El-Kattab a dit : J’ai entendu
l’Envoyé de Dieu dire :” Les actions ne valent que par leurs
intentions. Chacun ne recevra la récompense qu’il mérite que
selon ce qu’il a entendu faire. A celui qui a accompli l’hégire
pour plaire à Allah et à Son Envoyé, son hégire lui sera comptée,
comme accomplie en vue de Dieu et de Son Envoyé. Celui qui
l’a accomplie pour obtenir quelque bien en ce bas monde, ou
pour épouser une femme, son hégire sera comptée selon ce
qu’il recherchait alors “.

[6] On s’est concentré surtout sur la mémoire rédigée par

Romain Loir qui a synthétisé de manière remarquable l’histoire
de la bonne foi en droit d’antiquité romaine, de moyen Age et
contemporain français. Cf.,. Romain (L.), les fondements de
l’exigence de bonne foi en droit français des contrats, mémoire
de DEA droit des contrats préparé sous la direction du
professeur Christophe JAMIN, session 2001-2002, étude
doctorale n°74, Lille2.

[7] IMBERT (J.), « De la sociologie au droit : « la Fides » romaine,

in Droit de l’Antiquité et sociologie juridique ? Mélanges Henri
Lévy-Bruhl, Paris : Sirey, 1959, p.413.

[8] Id, p.408

[9] VOLANSKY (A.), Essai d’une définition expressive du droit

basée sur l’idée de bonne foi, Thèse Paris, Paris : Librairie de
jurisprudence ancienne et moderne, 1929, p248.

[10] Voir : https://fr.wikipedia.org/w/index.php?

title=Client%C3%A9lisme_(Rome)&oldid=166264724

[11] IMBERT (J.), op. Cit, p 411-414.

[12] Voir G. Freyburger, Fides – Étude sémantique et religieuse,

Paris, Les Belles Lettres, 1986

Aux pp. 230-232.

[13] Cicéron, Les devoirs, Paris, Les Belles Lettres, 1965, I, VII.

[14] LE TOURNEAU (P.), « Bonne foi », in Rép.civ.Dalloz, Paris :

DALLOZ, 1995, volume III, p 2.

[15] Voir M. Villey, La formation de la pensée juridique moderne

: Cours d’histoire de la

Philosophie du droit, Paris, Montchrétien, 1975 à la p. 66.

[16] Romain (L.), les fondements de l’exigence de bonne foi en

droit français des contrats, mémoire de DEA droit des contrats
préparé sous la direction du professeur Christophe JAMIN,
session 2001-2002, étude doctorale n°74, Lille2.p24

[17] Voir J. Paoli, « Quelques observations sur la fides, l’imperium

et leurs rapports ». P 274, dans Aequitas und bona fides
(Mélanges A. Simonius), Basel, Verlag Helbing & Lichtenhahn.

[18] RAMPELBERG, (R.M). La bonne foi contractuelle: D’un

passé glorieux a un avenir contraste? Fundamina (Pretoria),
Pretoria, v. 20, n. 2, p. 777-789, 2014.
[19] Élise M. CHARPENTIER, « Le rôle de la bonne foi dans
l’élaboration de la théorie du contrat », p 305. (1996) volume 26
R.D.U.S.

[20]IMBERT (J.), op. Cit p. 411; voir aussi J. Zaksas, Les

transformations du contrat et leur loi : Essai sur la vie du contrat
en tant qu’institution juridique, Paris, Sirey, 1939 à la p. 35.

[21] RAMPELBERG, (R.M), op. Cit p. 778.

[22] La procédure et le droit sont difficilement dissociables à

Rome. Les romains n’ont d’abord connu que les actions de la
loi, puis le rôle du préteur s’affirmant, ils sont passés à la
procédure formulaire. La procédure archaïque des actions de la
loi se caractérisait par l’emploi de formules orales. Voir M.
Villey, Le droit romain, Paris, PUF, 1987 aux pp.13-20).

[23] CHARPENTIER (E.M), op. Cit p. 307.

[24] Romain (L.), op. Cit p. 27.

[25] Id. P. 26.

[26] IMBERT (J.), op. Cit p. 413.

[27]P.-F. Girard, Manuel élémentaire de droit romain, Paris,

Librairie Arthur Rousseau, 1929; p. 567.

[28] Romain (JF), Théorie critique du principe général de bonne

foi en droit privé: des atteintes à la bonne foi, en général, et de
la fraude, en particulier (“Fraus omnia corrumpit”), Thèse
Bruxelles, préface de VAN OMMESLAGHE (P.), Bruxelles :
BRUYLANT, 2000, p 36.

[29] Rudel, Jean, et Françoise Leroy. « L’Antiquité », Jean Rudel

éd., Les grandes dates de l’histoire de l’art. Presses
Universitaires de France, 2009, pp. 11-30. Voir aussi : Coudy J.,
La Chute de l’Empire romain, Paris, Julliard, 1967. Albertini E.,
L’Empire romain, Paris, Puf, « Peuples et civilisations », 1970.
[30] Riché Pierre, Nortier Elisabeth, Picard Jean-Charles,
Rouche Michel. Le haut Moyen Âge occidental. In: Actes des
congrès de la Société des historiens médiévistes de
l’enseignement supérieur public, 20ᵉ congrès, Paris, 1989.
L’histoire médiévale en France. Bilan et perspectives. p. 306;

[31] BAUD (JP.), « La bonne foi depuis le Moyen Age »,

Conférence à l’Ecole doctorale des Sciences juridiques de
l’Université Paris X-Nanterre. P 2.

[32] CHARPENTIER (E.M), op. Cit p 310.

[33] Romain (L.), op. Cit p 32.

[34] BAUD (JP.), op. Cit p 4.

[35] DUMAS (A.), Histoire des obligations dans l’Ancien droit

français, Aix-en-Provence : Publications du centre d’histoire
institutionnelle et économique de l’antiquité romaine, 1972,
p.15.

[36] CHARPENTIER (E.M), op. Cit p 311.

[37] Voir infra.

[38] CHARPENTIER (E.M), op. Cit p 311.

[39] Elle constitue un renouveau très important sur les grandes

questions dont on débat pendant la Renaissance : droit naturel,
économie. Parmi ses penseurs Francisco Suarez, jésuite
espagnol de l’école de Salamanque, est considéré comme le
plus grand scolasticien après Thomas d’Aquin. Voir. Truyol
Serra, Antonio. « Vitoria et la tradition scolastique », Yves
Charles Zarka éd., Aspects de la pensée médiévale dans la
philosophie politique moderne. Presses Universitaires de
France, 1999, pp. 67-82.

[40] Voir Aristote, Éthique de Nicomaque, Paris, Garnier, 1965

au no 15 à la p. 125
[41] Voir M. Villey, « Préface historique à l’étude des notions de
contrat », (1968) 12 A.P.D. 1 à

La p. 6.

[42] CHARPENTIER (E.M), op. Cit p 312.

[43] Voir Saint Thomas D’Aquin, Somme théologique, La justice,

t. 1, trad. par M.S. Gillet, Paris, Desclée, 1948, question 58 aux
pp. 30-50 et question 61 aux pp. 128-150;

[44] Saint Thomas décrit les contrats déjà illustré par Aristote
avec l’établissement d’une nouvelle classification des actes. En
effet, Saint Thomas a distingué les actes à titre gratuit des
actes relevant de la justice commutative (ibid. question 61, a. 3
à la p. 143)

[45] Le Deutéronome ne prescrit-il pas que « [c]e qui une fois

est sorti de tes lèvres tu l’observeras, et tu feras comme si tu
l’as promis au Seigneur ton Dieu et selon ce que, de ton plein
gré, tu as déclaré de ta bouche ». Deutéronome, 23, 24.

[46]Saint Thomas (A), op, cit, question 88 à la p. 22.

[47] BAUD. Op, cit p 1.

[48] Charpentier (E.M). Op, cit p 315.

[49] Cf. https://fr.wikipedia.org/wiki/Ancien_Droit : Cette

période a été caractérisé par l’existence de deux ordres
juridique géographiquement distincts : le nord de la France
appliquait un droit coutumier, fondé sur des usages et des
privilèges qui étaient souvent l’œuvre des siècles ; le sud de
France était quant à lui soumis au Droit romain, souvent codifié.

[50] Domat était janséniste. Les jansénistes considèrent que la

justice doit être révélée par Dieu. V. Romain (L). Op, cit p 37.

[51] VOELTZEL (RF.), Jean Domat, Thèse Strasbourg, Paris :

SIREY, 1936, p.4.
[52] Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel, le droit
public et legum delectus, revue corrigée et augmentée, Paris :
Delalain libraire, 1777. P2.

[53] Romain (L.), op, cit p 39.

[54] Domat. Op cit, p 26.

[55] Romain (JF), op cit, p 25

[56] Id. p7.

[57] Romain (L), op cit, p 35.

[58] Encyclopédie philosophique universelle, Jean-François

Mattéi, Volume 3, Presses Universitaires de France, 1992. P
1235

[59]Terré(F), Simler(Ph), Lequette(Y), Droit civil : les obligations.

6°ed, Dalloz, Paris, 1996. P 27.

[60] Terré-Fornacciari (D), « l’autonomie de la volonté », Rev. Sc

morales et politiques 1995.255, sp. P.264.

[61] Terré(F), Simler(Ph), Lequette(Y); Op. Cit. P 23.

[62] AUBRY (C.), RAU (C.), Cours de droit civil français, d’après
l’ouvrage allemand de CS Zachariae, 3ème édition, Paris :
Cosse, 1856, Tome III, p 223. BAUDRY-LACANTINERIE (G.),
BARDE (L.), Traité théorique et pratique de droit civil, Des
obligations, Paris :, 1897, Tome I, p 319. BEUDANT (C.), Cours
de droit civil français,2ème édition publiée par BEUDANT (R.) et
LEREBOURS-PIGEONNIERE (P.), Paris, 1936, Tome VIII, p.222 :
« Les conséquences de cette idée abstraite sont énoncées dans
les articles 1156 et suivants, auxquels il suffit de renvoyer ».

[63] DEMOLOMBE (C.), Cours de Code Napoléon XXIV, Traité

des contrats ou des obligations conventionnelles en général,
Paris : Lahure, 1877, Tome I, p 376.
[64] LYON-CAEN (G.), « De l’évolution de la notion de bonne foi
», RTD civ., 1946, p.75.

[65] FLOUR (J.) et AUBERT (J-L.) Savaux (E), les obligations, 1.

L’acte juridique,13e édition. Dalloz-Sirey. 475 p.

[66] LAROMBIERE (M.), Théorie et pratique des obligations ou

commentaire des Titre III et IV, Livre III, du Code Napoléon,
Paris : Durand, 1857, p 363.

[67]Terré(F), Simler(Ph), Lequette(Y); Op. Cit. P 352.

[68] Le Code civil des Français, promulgué par la loi du 30

ventôse an XII (21 mars 1804), reçut la dénomination de Code
Napoléon d’une loi de 1807. Ce nom, que lui retirèrent les
chartes de 1814 et 1830, lui fut rendu par un décret de 1852, «
pour rendre hommage à la vérité historique ». Tombé en
désuétude dans la France républicaine, il est encore
couramment employé à l’étranger.Cf.,
https://www.universalis.fr/encyclopedie/code-napoleon/

[69] Bouineau (J.), Roux (J.), 200 ans de code civil, adpf
ministère des Affaires étrangères. Paris. 2004, pp 45-53.

[70] Ibid.

[71] ‘Elles doivent être exécutées de bonne foi.’

[72] Romain (L.), op. Cit p 55.

[73] ROMAIN (JF.), op. Cit., p.85.

[74]Voir : Terré(F), Simler(Ph), Lequette(Y); Op. Cit. P 348.

[75] DEMOGUE (R.), Traité des obligations en général, Paris :

Rousseau, 1931, Réimpression Schmidt, 1994, Tome VI. P 9.

[76]CARBONNIER (J.), Droit civil, Les obligations, collection

Thémis Droit privé, 22ème édition refondue, Paris : PUF, 2000,
p.227
[77] Le premier (dénommé L’Allgemeines Bürgerliches
Gesetzbuch (abrégé en ABGB)) est entré en vigueur le 1er
janvier 1812. Le deuxième (dénommée El Código Civil de
España) est entré en vigueur 16 août 1889.

[78]Le code civil allemand (Bürgerliches Gesetzbuch abrégé en

BGB) est entrée en vigueur le 1er janvier 1900. Le code civil
suisse (en allemand Schweizerisches Zivilgesetzbuch ou ZGB,
en italien Codice civile svizzero ou CC) est entrée en vigueur le
1er janvier 1912. Le code civil Italien (Codice civile) entrée en
vigueur Entrée en vigueur le 21 avril 1942. Et le code civil
néerlandais (Burgerlijk Wetboek) est entrée en vigueur le 1er
janvier 1992

[79] Voir : Menerez CORDEIRO, « La bonne foi à la fin du

vingtième siècle ». 1996. volume 26 R.D.U.S, p 308.

[80] Ce texte est traduit d’après Google traduction. Le texte

original est : « El artículo 7.1 del Código Civil establece que “Los
derechos deberán ejercitarse conforme à la exigencias de la
buena fe » ».

[81] Parmi eux on cite Josserand selon lequel : « les droits

doivent être exercé selon la communauté » ce qui marque une
vraie opposition contre la théorie de l’autonomie de la volonté.
Cf. 187 JOSSERAND (L.), Cours de droit civil positif français,
3ème édition, Paris : Sirey, Tome II, pp 452-453.

[82] Ghestin (J). « Cause de l’engagement et validité du contrat

» LGDJ, édition 2006. P 587.

[83] On traitera ce point quand on va parler de la bonne foi

comme source de responsabilité et les rapports qu’elle
entretient avec la notion de la faute et de l’bus de droit.

[84] Lefebvre, B. (1996). La justice contractuelle : mythe ou

réalité ? Les Cahiers de droit, 37 (1), 17–30.
https://doi.org/10.7202/043375ar
[85] Son titre complet : AVANT-PROJET DE REFORME DU DROIT
DES OBLIGATIONS (Articles 1101 à 1386 du Code civil) ET DU
DROIT DE LA PRESCRIPTION (Articles 2234 à 2281 du Code
civil).

[86] Articles 1104 (L’initiative, le déroulement et la rupture des

pourparlers sont libres, mais ils doivent satisfaire aux
exigences de la bonne foi), 1106-1 (Le contrat conclu avec un
tiers est inopposable au bénéficiaire de la préférence, sous
réserve des règles assurant la protection des tiers de bonne
foi), 1120 (La représentation conventionnelle laisse au
représenté l’exercice de ses droits, sous réserve de son devoir
de loyauté envers son représentant), 1134, al. 3 (Les
conventions légalement formées … doivent être exécutées de
bonne foi), 1176 (Les parties ont un devoir de loyauté dans
l’accomplissement de la condition).

[87] Voir le bulletin Officiel du septembre 1913. N° 46. Pp 78-

172.

[88] L’article 1135 du code civil de 1804 dispose : « Les

conventions oblige, non seulement à ce qui y est exprimé, mais
encore à toutes les suites que la loi, l’usage ou l’équité donnent à
l’obligation d’après sa nature. »

[89] DOC : Code des obligations et contrats.

[90] Bouineau (J.), Roux (J.), op cit. P IX.

[91] « Opérations par laquelle, avec ou sans contrainte, un droit

est transmis d’une société à une autre qui le reçoit ». Cf. N.
ROULAND, Anthropologie juridique, P.U.F., 1988. P 338.

[92] Boussetta (M), « Eléments de droit pénal général marocain

». 2016-2017. Librairie AL-MAARIFA. MARRAKECH.

[93] Dictionnaire du vocabulaire juridique 2014. Sous dir, Rémy

Cabrillac. 2013. LexisNexis. Paris. P 66.
[94] G. Cornu, dir., Vocabulaire Juridique, Association Henri
Capitant, 5e éd., Paris, P.U.F., 1996 à la p.105;

[95] Lalande, Vocabulaire technique et critique de la

philosophie. Voir : erreur.

[96] R. Vouin, « La bonne foi : Notion et rôle actuels en droit

privé français », Paris, L.G.D.J., 1939. pp. 243-244.

[97] Lefebvre (B). « La bonne foi : notion protéiforme ». RDUS

1995-1996 volume 26. Pp 325-328.

[98] Dictionnaire du vocabulaire juridique 2014. Sous dir, Rémy

Cabrillac. 2013. LexisNexis. Paris. P 35.

[99] Id. p 328.

[100] C.-W. Chen, Apparence et représentation en droit positif

français, BDP. Tome n° 340, LGDJ, 2000, p. n° 415 et s.

[101] Cette position fut adoptée par la jurisprudence marocaine

dans un arrêt de la cour de cassation datant le 24 Octobre 1985
« La bonne foi de l’acquéreur ne peut suffire pour invoquer la
théorie du mandat apparent, celui-ci doit rapporter la preuve de
la faute du mandant qui a induit les tiers en erreur en leur
faisant croire à la validité du mandat. Le moyen tiré du mandat
apparent nécessite de voir le mandant créer cette apparence de
légitimité. »

[102] Cass. Assemblée plénière, 13 décembre 1962, JCP 63, II,

13605.

[103] Gantschnig, David. « La théorie de l’apparence dans

l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des
contrats, du régime général et de la preuve des obligations »,
Droit et Ville, vol. 81, no. 1, 2016, pp. 149-163.

[104] Cass. civ. 3ème, 18 février 2016, n° 15-10007, note D.

Mazeaud, « Le contractant apparent », D. 2016. 1120.
[105] Article 715 : Le tribunal peut annuler tout acte à titre
onéreux, tout paiement, toute constitution de garanties ou
sûretés, lorsqu’ils auront été faits par le débiteur après la date
de cessation des paiements.

[106] Gantschnig (D), op cit. P 161.

[107] RIPERT (G.), La règle morale dans les obligations civiles,

4ème édition (1949) republiée, Paris : LGDJ, 2000, p6.

[108] Lefebvre, op cit. P 324.

[109] Id, p 335.

[110] L’article est situé même dans le titre septième : de la

preuve des obligations et de celle de la libération.

[111] Dictionnaire du vocabulaire juridique 2014, op cit. P 392.

[112] Abréviation qui signifie : Le Code civil du Bas-Canada. Il

une ancienne loi québécoise qui régissait le droit privé du
Québec à partir de 1866. Il a principalement codifié le droit
coutumier du Bas-Canada (fondé sur la coutume de Paris) et
s’est inspiré du « Code Napoléon » français pour le reste. Il a
été abrogé le 31 décembre 1993. Cf.
https://fr.wikipedia.org/wiki/Code_civil_du_Bas-Canada

[113] Cette abréviation signifie : Le Code civil du Québec

(C.c.Q.). Il est la principale loi québécoise régissant le droit civil
du Québec. Adopté en 1991, il est entré en vigueur le 1er janvier
1994. Il a alors remplacé le Code civil du Bas-Canada et le Code
civil de 1980. Cf.
https://fr.wikipedia.org/wiki/Code_civil_du_Qu%C3%A9bec

[114] Masella c. Nettoyeur Eden inc., [1993] R.J.Q. 1703. (C.A.)

à la p.1706.

[115] Vincent KARIM, « Preuve et présomption de bonne foi »,

RDUS 1995-1996 volume 26. Pp 431-454.
[116] Ibid.

[117] Morgan, Ostiguy & Hudon Ltée c. Sun Life Assurance Co.
of Canada, [1975] C.A. 473.

[118] Cass. 2e civ., 5 juill. 2018, no 17-20488, FS–PBRI

[119] R. Demogue, Traité des obligations en général, t. VI, Paris,

Rousseau, 1931, p. 9.

[120] J. Perilleux, « Rapport belge — La bonne foi dans

l’exécution du contrat », in La bonne foi — Travaux de
l’Association Henri Capitant, t. XLIII, Paris, Litec, 1992, pp. 240-
242.

[121] F. Baert, « De goede trouw : van schone slaapster tot

toverfee », R.W., 1989-1990, pp. 490 et s.

[122] X. Dieux, « Tendances générales du droit contemporain

des obligations, ‘réformes et contre réformes’ », in Les
obligations contractuelles, Bruxelles, Éd. J.B.B., 2000, p. 6.

[123] On a préféré choisir cette classification d’origine belge

pour bien appréhender les rôles joués par la bonne foi en
domaine des contrats.

[124] On trouve cette conception à l’article 462 paragraphe 4

du DOC qui dispose que : « Lorsqu’il y a lieu à interprétation, on
doit rechercher quelle a été la volonté des parties, sans s’arrêter
au sens littéral des termes ou à la construction des phrases. » ;
Aussitôt, on la trouve à Article 1188 du code civil français : « Le
contrat s’interprète d’après la commune intention des parties
plutôt qu’en s’arrêtant au sens littéral de ses termes.

Lorsque cette intention ne peut être décelée, le contrat

s’interprète selon le sens que lui donnerait une personne
raisonnable placée dans la même situation. »

[125] S. Stijns, D. Van Gerven et P. Wéry, « Chronique de

jurisprudence — les obligations : les sources (1985-1995) »,
J.T., 1996, p. 702, n° 34.

[126] M.-E. Storme, De invloed van de goede trouw (thèse, op.

Cit.), p. 116; W. De Bondt, « Uitlegging van overeenkomsten
naar de geest : mogelijkheden, grenzen en alternatieven », R.W.,
1996-1997, pp. 1012-1014.

[127] J.-F. Romain, « Le principe de la convention-loi (portées et

limites) : réflexions au sujet d’un nouveau paradigme
contractuel », in Les obligations contractuelles, Bruxelles, Éd.
Du J.B.B., 2000, p. 94.

[128] Voir supra. P 23.

[129] C. Masse, « La bonne foi dans l’exécution des contrats –

Rapport Général », dans Travaux de l’Association Henri
Capitant, La bonne foi, (Journées Louisianaises 1992), t. XLIII,
Paris, Litec, 1994 aux pp 225.

[130] Banque de Montréal c. Bail ltée, [1992] 2 R.C.S. 554 à la p.

586.

[131] P. Widmer, « Bonne foi et abus de droit – Principe?

Protée? Panacée? Une tentative de synthèse possible. »
Séminaire sur « l’abus de droit et le principe de la bonne foi »,
Olivone, Suisse, septembre 1992 à la p. 8.

[132] Lefebvre (B). « La bonne foi : notion protéiforme ». RDUS

1995-1996 volume 26. P 352.

[133] D. M. Philippe, Changements de circonstances et

bouleversements de l’économie contractuelle, Bruxelles,
Bruylant, 1986.

[134] L. Cornelis, « La bonne foi : aménagement ou entorse à

l’autonomie de la volonté », dans S. David-Constant, dir., La
bonne foi, Liège, A.S.B.L., Jeune Barreau de Liège, 1990 à la p.
47.
[135] Cour d’appel de Rabat, 13 janvier 1950, R.A.C.A.R., T. XVI,
p.105.

[136] Com. 18 Déc. 1979, B.I.V., n°339.

[137] Il dispose que « Si un changement de circonstances

imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution
excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas
accepté d’en assumer le risque, celle-ci= =peut demander une
renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à
exécuter ses obligations durant la renégociation.

En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties

peuvent demander d’un commun accord au Juge de procéder à
l’adaptation du contrat. À défaut, une partie peut demander au
Juge d’y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe ».

[138] Cité dans Lefebvre, op cit. P 341.

[139]VOUIN (R.), op. cit., p.53.

[140] STOFFEL-MUNCK (P.), L’abus dans le contrat, Thèse Aix-

Marseille, préface de BOUT (R.), Paris : LGDJ, 2000, p.83.

[141] Romain (L.), op cit.p115.

[142] Ibid.

[143] M. le Professeur Philippe Letourneau affirme que « la

bonne foi s’identifie à une règle de comportement, synonyme
de loyauté et d’honnêteté ». Cf. Rép. civ. Dalloz,V° La bonne foi,
4 et 68.

[144] PHILIPPE BRUNSWICK, Le devoir de loyauté, une norme

générale de comportement oubliée puis retrouvée ?, CAHIERS
DE DROIT DE L’ENTREPRISE N° 1, JANVIER-FÉVRIER 2016. p
17.

[145] Romain (L.), op cit.p 116.

[146] promulguée par le dahir n° 1-00-225 du 2 rabii I 1421 (5
juin 2000) et réformée par la DAHIR N° 1–14—116 du 2
ramadan 1435 ((30 juin 2014)) portant promulgation de la loi n°
104—12 relative à la liberté des prix et de la concurrence.

[147] https://fr.wikipedia.org/wiki/Confidentialit%C3%A9

[148] Karim, V. (2000). La règle de la bonne foi prévue dans

l’article 1375 du Code civil du Québec : sa portée et les
sanctions qui en découlent. Les Cahiers de droit, 41 (3), 435–
472. https://doi.org/10.7202/043612ar

[149] Lorsqu’une information confidentielle est donnée par une

partie au cours des négociations, l’autre est tenue de ne pas la
divulguer ni l’utiliser à ses propres fins, qu’il y ait ou non
conclusion du contrat. Le manquement à ce devoir peut ouvrir
droit à la réparation du préjudice souffert et à la restitution du
profit qu’en aurait retiré l’autre partie.

[150] Cass, com., 3 octobre 1978, n° 77-10.915, Bull. civ. IV, n°

208 ; Cass. 1ère civ., 5 juillet 2006, n° 05- 12.193, Bull. civ. I, n°
360.

[151] Zouhal Adra. Réforme du droit des obligations : les

négociations précontractuelles. In: Revue juridique de l’Ouest,
2016-3. pp.51-66;

[152] Cf. . https://www.donneespersonnelles.fr/clause-de-

confidentialite

[153] Ibid.

[154] ibid.

[155] Terré(F), Simler(Ph), Lequette(Y); Op. Cit. p 80.

[156] Id, p 79.

[157] Id, p 89.

[158] Id . p 90.

[159] Ibid.

[160] « l’exécution même partielle de l’obligation de

renseignement peut néanmoins, en raison de l’insuffisance de
l’information fournie, justifier l’erreur inexcusable du créancier
de cette obligation qui sera alors en droit de demander
l’annulation du contrat ». Cf. Karim, V. op cit. p 454.

[161] Paris, 17 févr. 1938 : S. 1938, 2,207.

[162] Cass. 1°civ., 2 mars 1964 : Bull. civ. I, n° 122, p. 91.

[163] Cass. 3° civ., 24 Oct. 1972 : Bull. civ. III, n°534, p.396.

[164] Karim, V. op cit. p 461.

[165] Ainsi dans un arrêt de la cour de cassation française : « la

conception ou la refonte d’un site Internet exige la participation
active du client tenu de fournir au prestataire les informations
sans lesquelles celui-ci ne peut mener à bien sa mission, ce
dont il résulte que cette collaboration fait nécessairement
partie du périmètre contractuel. ». Cass. Com, 5 juin 2019, n°17-
26.230 .

[166] Terré(F), Simler(Ph), Lequette(Y); Op. Cit. p 350.

[167] Bulletin Officiel n° 5054 du Jeudi 7 Novembre 2002 Dahir

n°1-02-238 du 25 rejeb 1423 (3octobre 2002) portant
promulgation de la loi n° 17-99 portant code des assurances.

[168] Terré(F), Simler(Ph), Lequette(Y); Op. Cit. p 351.

[169] Cf. https://www.unidroit.org/fr/instruments/contrats-du-

commerce/principes-dunidroit-2010-fr/443-chapitre-5-contenu-
du-contrat-droits-des-tiers-et-obligations-conditionnelles-
section-1-contenu-du-contrat/1235-article-5-1-3-devoir-de-
cooperation
[170] Karim, V. op cit. p 462. Ce qui est en gras est souligné par
nous.

[171] Cherbonnier William, Crochet Lauryanne, Durand Eugénie,

Favzlavaki Yannick, Figarol Valentin, Foix Jean Christophe,
Gabillard Leo, Keh Luc, Le Gorgne Elodie, Morvan Jeremy,
Sinaud Jean-Charles, Schultz Béverley, Tardif Canneva Sabine.
La loyauté : de la règle morale au principe juridique. In: Revue
juridique de l’Ouest, 2012-3. p. 338.

[172] Dahir n° 1-04-22 du 12 hija 1424 (3 février 2004) portant

promulgation de la loi n° 70-03 portant code de la famille,
Bulletin Officiel n° 5358 du 2 ramadan 1426 (6 octobre 2005), p.
667.

[173] Terré(F), Simler(Ph), Lequette(Y); Op. Cit. 977.

[174] STOFFEL-MUNCK (P.), L’abus dans le contrat, Thèse Aix-

Marseille, préface de BOUT (R.), Paris : LGDJ, 2000, p.134.

[175] Romain (L.), op cit.p131.

[176] Lefebvre (B). « La bonne foi : notion protéiforme ». RDUS

1995-1996 volume 26. p 336.

[177] Ibid.

[178] Dictionnaire du vocabulaire juridique 2014, op cit. P236.

[179] X. Thunis, «Théorie générale de la faute. Vol. 1. La faute

civile un concept polymorphe», in Responsabilité — Traité
théorique et pratique, titre II, dossier 20, Bruxelles, Kluwer,
2000, p. 22, n° 27.

[180] Lefebvre, op cit. P 339.

[181] Ibid.

[182] Cass, 2° civ., 26 nov. 1953 : JCP 53, II,7897.

[183] Jean VAN ZUYLEN, Fautes, bonne foi et abus de droit
:convergences et divergences. Annales de Droit de Louvain, vol.
71, 2011, no 3. p 341.

[184] Terré(F), Simler(Ph), Lequette(Y); Op. Cit. p 143.

[185] « Art. 1111. – L’initiative, le déroulement et la rupture des

négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent satisfaire
aux exigences de la bonne foi.

La conduite ou la rupture fautive de ces négociations oblige

son auteur à réparation sur le fondement de la responsabilité
extracontractuelle.

Les dommages et intérêts ne peuvent avoir pour objet de

compenser la perte des bénéfices attendus du contrat non
conclu ».

[186] « Art. 1112. – Celui qui utilise sans autorisation une

information confidentielle obtenue à l’occasion des
négociations engage sa responsabilité extracontractuelle ».

[187] Terré(F), Simler(Ph), Lequette(Y); Op. Cit.p 144.

[188] Cass. com., 20 juin 2000, n° 96-16.497

[189] com., 7 janv. 1997, n° 94-21.561 ; 7 avr. 1998, n° 95-

20.361

[190] Karim, V. (2000). La règle de la bonne foi prévue dans

l’article 1375 du Code civil du Québec : sa portée et les
sanctions qui en découlent. Les Cahiers de droit, 41 (3), p 469.

[191] SCHNEIDER(MP), RAVAT (M), DROIT SOCIAL. DCG3

collection LMD Expertise comptable. Ed 2007/2008.Vanves.
Sup’FOUCHER. P 283.

[192] Karim, V. (2000). La règle de la bonne foi prévue dans

l’article 1375 du Code civil du Québec : sa portée et les
sanctions qui en découlent. Ibid.
[193] Dictionnaire du vocabulaire juridique 2014, op cit. p 466.

[194] Pour une analyse large du côté structurelle et

téléologique de la simulation, il vaut mieux se référer à cet
œuvre : Terré(F), Simler(Ph), Lequette(Y); Op. Cit. pp 422-426.

[195] Cass,15/04/2009,585. Voir :

http://www.jurisprudence.ma/decision/ccass15-04-2009585/

[196] Cass,23/11/2005,527. Voir :

http://www.jurisprudence.ma/decision/ccass23-11-2005527/

[197] Un arrêt de la cour de cassation marocaine l’a définie par

rapport à la saisie immobilière dans ces termes : «Si la
procédure de Prénotation se fait sur un bien immatriculé pour
préserver un droit réel immobilier, la saisie conservatoire se fait
pour préserver ce droit sur un bien non immatriculé. ». Cf.
CCass,21/12/1988,3490. Voir :
http://www.jurisprudence.ma/decision/ccass21-12-19883490/

[198] Dahir du 9 ramadan 1331 (12 août 1913) sur l ’

immatriculation foncière tel qu’ il a été modifié et complété par
le dahir n° 1-11-177 du 25 hija 1432 (22 novembre 2011)
portant promulgation de la loi n° 14-07, B.O n° 6004 du 19
moharrem 1433 (15 décembre 2011).

[199] Selon cet auteur, la mauvaise foi d’un tiers serait apprécié
jurisprudentiellement soit par la prénotation soit par la
simulation, soit encore par la saisie immobilière ou bien par
l’annonce d’une préemption. Voir à ce titre son article en arabe
intitulé :

‫ المعايير القضائية بشأن حسن النية وسوءها في التصرفات‬،‫األستاذ حسن فتوخ‬

‫العقارية‬
https://www.maroclaw.com/%D8%A5%D8%AB%D8%A8%D8%A
7%D8%AA-%D8%B3%D9%88%D8%A1-
%D8%A7%D9%84%D9%86%D9%8A%D8%A9-%D9%81%D9%8A-
%D8%AF%D8%B9%D8%A7%D9%88%D9%89-
%D8%A5%D8%A8%D8%B7%D8%A7%D9%84-
%D8%A7%D9%84%D8%AA%D8%B5%D8%B1%D9%81%D8%A7/
[200] Miaille (M), Une introduction critique au droit. François
Maspero, Paris, 1976. p 379.