Rapport CF Blockchain

Le Conseil fédéral
Berne, 07.12.2018
Bases juridiques
pour la distributed ledger technology
et la blockchain en Suisse
État des lieux avec un accent sur le secteur financier
Rapport du Conseil fédéral

Rapport du Conseil fédéral – Bases juridiques pour la distributed ledger technology et la blockchain en Suisse
Table des matières
1 Introduction ............................................................................................................. 12
1.1 Contexte et objectifs du rapport ....................................................................... 12
1.2 Remarques fondamentales concernant le rapport ............................................ 13
1.3 Principes de l’approche de la Suisse en matière de réglementation de la
blockchain et de la DLT.................................................................................... 13
1.4 Origine et structure du rapport ......................................................................... 15
1.5 Autres conditions-cadres pertinentes ............................................................... 16
2 Principes de la DLT et de la blockchain................................................................. 18
2.1 Introduction ...................................................................................................... 18
2.2 Principes de la DLT à travers l’exemple de Bitcoin........................................... 18
2.3 Conception d’un système DLT ......................................................................... 23
2.3.1 Utilisation et flexibilité ........................................................................... 23
2.3.2 Accès ................................................................................................... 24
2.3.3 Mécanisme de consensus .................................................................... 25
2.3.4 Structure du journal .............................................................................. 26
2.3.5 Anonymat et sphère privée ................................................................... 26
2.3.6 Montée en charge................................................................................. 27
2.4 Acteurs du monde de la DLT ........................................................................... 27
2.5 Obstacles technologiques ................................................................................ 29
2.5.1 Risques d’objectifs contradictoires lors de la conception ...................... 29
2.5.2 Risques opérationnels .......................................................................... 31
3 Domaines d’application de la DLT dans le secteur financier ............................... 33
3.1 Introduction ...................................................................................................... 33
3.2 Financement d’entreprises et de projets au moyen d’Initial Coin Offerings
(ICO) ................................................................................................................ 33
3.2.1 Remarques préliminaires ...................................................................... 33
3.2.2 Taille du marché au niveau mondial et en Suisse ................................. 33
3.2.3 Mode de fonctionnement des ICO ........................................................ 34
3.2.4 Caractéristiques des jetons .................................................................. 36
3.2.5 Le potentiel des ICO ............................................................................. 36
3.3 Trafic des paiements........................................................................................ 37
3.3.1 Remarques préliminaires ...................................................................... 37
3.3.2 La DLT dans le trafic des paiements..................................................... 37
3.3.3 Le potentiel de la DLT .......................................................................... 37
3.3.3.1 Trafic des paiements national ............................................................ 38
3.3.3.2 Trafic des paiements transfrontalier ................................................... 38
3.4 Négoce de titres, opérations de clearing et de settlement ................................ 38
3.4.1 La DLT dans le négoce de titres, les opérations de clearing et de
settlement ............................................................................................. 38
3.4.2 Le potentiel de la DLT .......................................................................... 39
3.4.3 Jetons de paiement pour le règlement de transactions sur titres .......... 40
3.4.3.1 Manque de stabilité de la valeur et risque de crédit des jetons de
paiement............................................................................................. 40
3.4.3.2 Forme éventuelle d’un jeton de paiement pour le règlement de
transactions sur titres ......................................................................... 40
3.5 Gestion de patrimoine ...................................................................................... 41
3.6 Financement du commerce (trade finance) ...................................................... 41
3.7 Assurances ...................................................................................................... 42
3.8 Obligations réglementaires d’information et reporting ...................................... 43
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4 Environnement international .................................................................................. 44

4.1 Développements au niveau international ......................................................... 44
4.2 Développements multilatéraux ......................................................................... 44
4.3 Positionnement de la Suisse au sein des organismes multilatéraux du secteur
financier ........................................................................................................... 46
5 Fondements juridiques en droit civil ..................................................................... 47
5.1 Qualification juridique et transfert des jetons .................................................... 47
5.1.1 Droit de propriété sur les données ........................................................ 47
5.1.1.1 La situation selon le droit actuel ......................................................... 47
5.1.1.2 La question de la création d’un droit de propriété sur les données ... 47
5.1.1.3 Droit de propriété sur les jetons ? ...................................................... 48
5.1.2 Qualification juridique des jetons d’après leur contenu ......................... 49
5.1.2.1 Généralités ......................................................................................... 49
5.1.2.2 Les créances ...................................................................................... 50
5.1.2.3 La qualité d’associé ............................................................................ 50
a) Limites de la liberté de constitution des sociétés ............................... 50
b) Lien possible entre les jetons et la qualité d’associé ......................... 52
5.1.2.4 Les droits réels ................................................................................... 52
a) Principe: matérialisation des droits réels par la possession .............. 52
b) Séparation entre propriété et possession directe .............................. 52
c) Conclusions ........................................................................................ 53
5.1.2.5 Les cryptomonnaies ........................................................................... 53
a) Valeurs patrimoniales incorporelles ................................................... 53
b) Monnaie ?........................................................................................... 54
5.1.3 Qualification selon la forme: papiers-valeurs, droits-valeurs et titres
intermédiés ........................................................................................... 56
5.1.3.1 Contexte ............................................................................................. 56
5.1.3.2 Papiers-valeurs .................................................................................. 57
a) Définition et naissance des papiers-valeurs ...................................... 57
b) Droits incorporés dans un titre ........................................................... 58
c) Effets de l’incorporation dans un titre ................................................. 58
d) Les jetons sont-ils des papiers-valeurs de lege lata ? ....................... 59
5.1.3.3 Droits-valeurs ..................................................................................... 60
a) Définition et naissance des droits-valeurs ......................................... 60
b) Conséquences de la constitution du droit en tant que droit-valeur .... 61
c) Les jetons sont-ils des droits-valeurs de lege lata ? .......................... 61
5.1.3.4 Titres intermédiés ............................................................................... 61
5.1.4 Transfert de jetons................................................................................ 62
5.1.4.1 Généralités ......................................................................................... 62
5.1.4.2 Créances simples et droits-valeurs .................................................... 62
a) Cession de créance ........................................................................... 62
b) Cession de contrat ............................................................................. 63
c) Conclusion.......................................................................................... 64
5.1.4.3 Choses (y compris papiers-valeurs)................................................... 64
a) Principe: transfert (traditio) ................................................................. 64
b) Appropriation d’un moyen donnant le contrôle de la chose ............... 65
c) Transfert de la possession par acte juridique (substituts de la
traditio) ............................................................................................... 65
d) Conclusion.......................................................................................... 66
5.1.4.4 Titres intermédiés ............................................................................... 66
5.1.4.5 Cryptomonnaies ................................................................................. 66
5.1.5 Conclusions .......................................................................................... 67
5.2 Le sort des crypto-actifs et des crypto-données dans la procédure
d’insolvabilité ................................................................................................... 68
5.2.1 Problématique ...................................................................................... 68
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5.2.2 Distraction des crypto-actifs selon le droit de la faillite actuel ................ 69

5.2.2.1 Généralités ......................................................................................... 69
5.2.2.2 Rattachement à la masse de la faillite ............................................... 69
5.2.2.3 Distraction au sens de l’art. 242 LP ................................................... 70
5.2.2.4 Conclusions ........................................................................................ 72
5.2.3 Élargissement à l’ensemble des données ............................................. 73
5.2.4 Conclusion............................................................................................ 74
5.3 Aspects relevant du droit international privé ..................................................... 74
5.3.1 Remarque liminaire .............................................................................. 74
5.3.2 Compétence des tribunaux suisses ...................................................... 75
5.3.2.1 Élection de for .................................................................................... 75
5.3.2.2 Jetons associés à une créance .......................................................... 75
5.3.2.3 Jetons associés à des droits sociaux ................................................. 76
5.3.2.4 Jetons associés à des droits réels ..................................................... 76
5.3.2.5 Action en responsabilité pour le prospectus d’émission .................... 76
5.3.2.6 Revente des jetons ............................................................................ 77
5.3.2.7 Jetons utilisés comme cryptomonnaies ............................................. 77
5.3.3 Droit applicable au fond ........................................................................ 77
5.3.3.1 Vastes possibilités d’élection de droit ................................................ 77
5.3.3.2 Jetons associés à une créance .......................................................... 78
5.3.3.3 Jetons associés à des droits sociaux ................................................. 79
5.3.3.4 Jetons associés à des droits réels ..................................................... 79
5.3.3.5 Action en responsabilité pour le prospectus d’émission .................... 79
5.3.3.6 Revente ou nantissement des jetons ................................................. 80
5.3.3.7 Jetons utilisés comme cryptomonnaies ............................................. 81
5.3.4 Reconnaissance des décisions étrangères ........................................... 81
5.3.5 Conclusion............................................................................................ 81
5.4 Autres questions juridiques .............................................................................. 82
5.4.1 Aspects de droit de la protection des données de la blockchain ........... 82
5.4.2 Registres basés sur la blockchain ........................................................ 83
5.4.3 Smart contracts .................................................................................... 84
6 Droit des marchés financiers ................................................................................. 86
6.1 Introduction ...................................................................................................... 86
6.1.1 Vue d’ensemble .................................................................................... 86
6.1.2 Le rôle du Fintech Desk de la FINMA ................................................... 86
6.2 Qualification des jetons sous l’angle du droit des marchés financiers .............. 87
6.2.1 Introduction........................................................................................... 87
6.2.2 Jetons d’investissement........................................................................ 87
6.2.3 Jetons d’utilité ....................................................................................... 87
6.2.4 Jetons de paiement .............................................................................. 88
6.2.5 Conclusion............................................................................................ 89
6.3 Loi sur les banques (LB) .................................................................................. 89
6.3.1 Introduction........................................................................................... 89
6.3.2 Nécessité d’obtenir une licence bancaire et exceptions pertinentes pour
les modèles d’affaires blockchain ......................................................... 90
6.3.2.1 Nécessité d’obtenir une licence bancaire .......................................... 90
6.3.2.2 Exceptions (pas de licence bancaire nécessaire) .............................. 91
6.3.2.3 Nouvelle catégorie d’autorisation dans le droit bancaire (licence
Fintech) .............................................................................................. 94
6.3.3 Traitement des jetons sous l’angle du droit sur l’insolvabilité des
banques ............................................................................................... 95
6.3.3.1 Remarques préliminaires ................................................................... 95
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6.3.3.2 Jetons considérés comme des dépôts ............................................... 95

6.3.3.3 Jetons considérés comme des valeurs déposées ............................. 95
6.3.4 Compléter la notion de «dépôt» pour mieux tenir compte des jetons? .. 96
6.3.5 Lien: couverture des jetons par des fonds propres ............................... 97
6.3.6 Conclusion............................................................................................ 97
6.4 Loi sur l’infrastructure des marchés financiers (LIMF) ...................................... 98
6.4.1 Introduction........................................................................................... 98
6.4.2 Concepts de valeur mobilière et de dérivé dans le droit sur
l’infrastructure des marchés financiers.................................................. 98
6.4.2.1 Bases ................................................................................................. 98
6.4.2.2 Le concept de valeur mobilière dans le cas des jetons ..................... 99
6.4.2.3 Le concept de dérivé dans le cas des jetons ................................... 101
6.4.2.4 Conclusion provisoire: pas d’adaptation des concepts de valeur
mobilière et de dérivé ....................................................................... 102
6.4.3 Infrastructures des marchés financiers à l’ère de la blockchain et de la
DLT .................................................................................................... 102
6.4.4 Organisations de négociation ............................................................. 103
6.4.4.1 Vue d’ensemble ............................................................................... 103
6.4.4.2 Obligations en matière d’autorisation pour les plateformes de
négociation de cryptomonnaies ....................................................... 105
6.4.4.3 Actifs négociés dans des systèmes de négociation ........................ 107
6.4.4.4 Obligations des organisations de négociation ................................. 108
6.4.4.5 Acteurs du marché participant aux organisations de négociation
(participants)..................................................................................... 109
6.4.4.6 Obligations des participants aux systèmes de négociation ............. 110
6.4.5 Systèmes de paiement ....................................................................... 111
6.4.6 Systèmes de compensation et de règlement ...................................... 112
6.4.7 Espaces d’innovation dans le cadre du droit des infrastructures des
marchés financiers et création d’une nouvelle catégorie
d’autorisation ...................................................................................... 114
6.4.7.1 Espaces d’innovation (sandboxes, «bacs à sable») dans le cadre du
droit des infrastructures des marchés financiers ............................. 114
6.4.7.2 Création d’un nouveau type d’autorisation pour les infrastructures de
marchés financiers dans le domaine de la blockchain/DLT ............. 115
6.4.7.3 Aperçu: réglementation des «infrastructures» décentralisées de
marchés financiers ........................................................................... 116
6.4.8 Règles de comportement sur le marché en matière de négociation de
valeurs mobilières et de dérivés ......................................................... 117
6.4.8.1 Généralités ....................................................................................... 117
6.4.8.2 Négociation de dérivés ..................................................................... 117
6.4.8.3 Publicité des participations ............................................................... 118
6.4.8.4 Offres publiques d’acquisition .......................................................... 118
6.4.8.5 Opérations d’initiés et manipulation du marché ............................... 118
6.4.9 Conclusion.......................................................................................... 119
6.5 Loi sur les établissements financiers (LEFin) ................................................. 120
6.5.1 Introduction......................................................................................... 120
6.5.2 Situation juridique selon la LEFin ........................................................ 120
6.5.2.1 Bases juridiques ............................................................................... 120
6.5.2.2 Gestion de jetons ............................................................................. 122
6.5.2.3 Émission de jetons ........................................................................... 122
6.5.2.4 Négoce de jetons à titre professionnel ............................................. 122
6.5.3 Conclusion.......................................................................................... 122
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6.6 Loi sur les services financiers (LSFin) ............................................................ 123

6.6.1 Introduction......................................................................................... 123
6.6.2 Bases juridiques ................................................................................. 123
6.6.2.1 But et champ d’application de la LSFin ............................................ 123
6.6.2.2 Instruments financiers et valeurs mobilières selon la LSFin ............ 123
6.6.2.3 Services financiers et prestataires de services financiers selon la
LSFin ................................................................................................ 125
6.6.3 Acteurs dans le domaine cryptographique et LSFin ............................ 125
6.6.4 Les ICO sous l’angle de la LSFin ........................................................ 128
6.6.4.1 La première émission de jetons, un service financier? .................... 128
6.6.4.2 Émetteur et producteur dans le cadre d’une ICO ............................ 129
6.6.4.3 Offre ou offre au public au sens de l’art. 3, let. g et h, LSFin ........... 129
6.6.5 Obligations prévues par la LSFin dans le cadre d’une ICO ................. 129
6.6.5.1 Obligation de publier un prospectus au sens des art. 35 ss LSFin.. 130
6.6.5.2 Contenu du prospectus au sens des art. 40 ss LSFin ..................... 130
6.6.5.3 Exceptions à l’obligation de publier un prospectus au sens des art. 36
ss LSFin ........................................................................................... 131
6.6.5.4 Feuille d’information de base pour les instruments financiers au sens
des art. 58 ss LSFin ......................................................................... 131
6.6.5.5 Contrôle du prospectus et publication (art. 51 ss et 64 ss LSFin) ... 132
6.6.5.6 Autres obligations prévues par la LSFin .......................................... 133
6.6.6 Conclusion.......................................................................................... 133
6.7 Loi sur les placements collectifs (LPCC) ........................................................ 134
6.7.1 Introduction......................................................................................... 134
6.7.2 Situation juridique actuelle .................................................................. 134
6.7.2.1 Principal contenu normatif de la LPCC ............................................ 134
6.7.2.2 Réglementation des cryptofonds suisses ........................................ 135
6.7.2.3 Distribution en Suisse de cryptofonds étrangers ............................. 136
6.7.2.4 Représentation de parts d’un fonds de placement sur une
blockchain ........................................................................................ 137
6.7.2.5 Représentation de la fortune collective sur une blockchain ............. 137
6.7.2.6 Organisations autonomes décentralisées (DAO) / fonds sur la
blockchain ........................................................................................ 137
6.7.3 Bilan ................................................................................................... 138
6.8 Assurances et DLT ........................................................................................ 139
7 Lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme ............. 140
7.1 Introduction .................................................................................................... 140
7.2 Termes et bases juridiques ............................................................................ 140
7.2.1 Code pénal ......................................................................................... 140
7.2.2 Loi sur le blanchiment d’argent et ordonnance sur le blanchiment
d’argent .............................................................................................. 141
7.2.3 Ordonnance de la FINMA sur le blanchiment d’argent ........................ 143
7.3 Risques.......................................................................................................... 144
7.3.1 Menaces liées aux cryptoactifs ........................................................... 144
7.3.1.1 La menace intrinsèquement liée à la technologie des cryptoactifs .. 144
7.3.1.2 Le recours aux cryptoactifs dans des crimes financiers
traditionnels ...................................................................................... 144
7.3.2 Risques de blanchiment d’argent et de financement du terrorisme liés
aux ICO .............................................................................................. 145
7.3.3 Les vulnérabilités de la Suisse en matière de blanchiment d’argent et de
financement du terrorisme par les cryptoactifs .................................... 145
7.3.4 Bilan de l’analyse des risques............................................................. 146
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7.4 Applicabilité de la législation sur le blanchiment d’argent aux activités liées aux
cryptoactifs..................................................................................................... 146
7.4.1 Applicabilité de la législation sur le blanchiment d’argent aux activités
liées aux cryptomonnaies ................................................................... 146
7.4.1.1 Fournisseurs de portefeuilles ........................................................... 146
7.4.1.2 Plateformes de négociation.............................................................. 147
7.4.1.3 Bureaux de change .......................................................................... 148
7.4.1.4 Cryptofonds ...................................................................................... 149
7.4.1.5 Minage .............................................................................................. 149
liées aux ICO ...................................................................................... 149
7.4.2.1 Jetons de paiement .......................................................................... 149
7.4.2.2 Jetons d’investissement ................................................................... 149
7.4.2.3 Jetons d’utilité................................................................................... 150
7.5 Conclusions ................................................................................................... 150
8 Résumé des avis recueillis lors de la consultation informelle de la branche ... 153
9 Répertoires ............................................................................................................ 156
9.1 Bibliographie .................................................................................................. 156
9.2 Liste des documents ...................................................................................... 165
9.3 Abréviations et sigles ..................................................................................... 169
7/172
Condensé
Généralités
Les technologies du registre distribué (distributed ledger technology, DLT) et de la chaîne de
blocs (blockchain technology) font partie des évolutions notables et potentiellement promet-
teuses de la numérisation. Ces évolutions recèlent un potentiel d’innovation et d’accroisse-
ment de l’efficacité considérable – quoique encore impossible à cerner dans sa totalité – aussi
bien dans le secteur financier que dans d’autres secteurs économiques. La Suisse est l’un des
pays les plus avancés dans le domaine de la DLT et de la blockchain. En Suisse, l’écosystème
de la Fintech et de la blockchain s’est fortement développé ces dernières années, en particulier
dans le domaine de la finance.
Le Conseil fédéral entend continuer à améliorer les conditions pour que la Suisse puisse tirer
parti des opportunités liées à la numérisation. Il souhaite ainsi instaurer des conditions-cadres
optimales pour que la Suisse puisse s’établir et se développer en tant que place économique
innovante et durable de premier plan pour les sociétés Fintech et blockchain, et pour les en-
treprises novatrices en général. Par ailleurs, le Conseil fédéral veut continuer à préserver l’in-
tégrité et la réputation de la place économique et financière suisse, y compris dans ce do-
maine.
Avec ce rapport, le Conseil fédéral souhaite dresser un état des lieux du cadre juridique perti-
nent et clarifier la nécessité de prendre certaines mesures. Ce rapport doit de plus envoyer un
message fort et montrer (i) que la Suisse est ouverte aux évolutions technologiques telles que
la DLT et la blockchain, (ii) que le cadre juridique de la Suisse est d’ores et déjà adapté aux
modèles d’affaires basés sur la DLT et la blockchain, (iii) que la Suisse entend rendre ses
conditions-cadres encore plus propices à l’innovation et (iv) que les autorités suisses sont
résolues à lutter systématiquement contre les abus.
Le présent rapport du Conseil fédéral repose sur les principes suivants:
(i) la politique doit veiller à garantir des conditions-cadres optimales et propices à l’innova-
tion, tandis que les préférences du marché et de la société doivent décider quelles tech-
nologies s’imposent;
(ii) la Suisse ne doit pas remettre fondamentalement en question son cadre juridique, qui est
fiable et équilibré, mais procéder rapidement et de manière ciblée aux adaptations néces-
saires s’il existe des lacunes ou des obstacles dans le domaine des applications
DLT/blockchain;
(iii) en matière de législation et deréglementation, la Suisse doit continuer à suivre une ap-
proche basée sur des principes et neutre sur le plan technologique, tout en permettant les
exceptions nécessaires; ce faisant, les règles créées doivent être aussi neutres que pos-
sible du point de vue de la concurrence;
(iv) vis-à-vis des sociétés spécialisées dans la DLT et la blockchain, la Suisse doit se posi-
tionner comme une place économique attrayante en misant sur la sécurité juridique, une
réglementation efficace et sa bonne réputation; l’utilisation de technologies innovantes ne
doit donner lieu à aucun comportement frauduleux ou abusif ni permettre de contourner
le cadre réglementaire;
(v) les autorités suisses doivent faire preuve d’ouverture vis-à-vis des nouvelles technologies
et des innovations telles que la blockchain et la DLT, notamment, et entretenir un dialogue
régulier avec le secteur.
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Le présent rapport s’appuie sur les analyses du groupe de travail «Blockchain / ICO», créé par
le Département fédéral des finances (DFF) en janvier 2018. Il identifie des actions possibles
et propose des étapes de suivi concrètes.
Droit civil et droit de l’insolvabilité
Du point de vue du droit civil, on peut distinguer deux types de jetons cryptographiques
(tokens). Tout d’abord, il y a les jetons qui représentent avant tout une valeur dans le contexte
de la blockchain, par exemple les cryptomonnaies comme le bitcoin. Selon l’opinion majori-
taire, ces jetons représentent de facto des actifs purement immatériels. Le droit civil n’impose
aucune exigence (et donc aucun obstacle) à leur transfert. Par conséquent, il n’est pas néces-
saire d’adapter le droit civil en ce qui concerne le transfert de cryptomonnaies. La deuxième
catégorie concerne les jetons qui représentent des droits (créance, affiliation, droit réel). Ces
jetons doivent, selon la volonté des utilisateurs, remplir une fonction comparable à celle que
remplissent actuellement les papiers-valeurs. Puisque l’inscription sur un registre décentralisé
accessible aux milieux intéressés est, à l’instar d’un papier-valeur, de nature à assurer une
certaine publicité, il semble justifié d’attribuer à cette inscription des effets juridiques compa-
rables. Le Conseil fédéral propose une adaptation du droit des papiers-valeurs afin de renfor-
cer la sécurité juridique. Le cas échéant, il faudrait veiller à maintenir dans la mesure du pos-
sible les principes du droit des papiers-valeurs, qui ont fait leurs preuves. Ainsi, la représenta-
tion et le transfert numériques ne peuvent être envisagés que pour les droits qui sont suscep-
tibles d’être titrisés et peuvent être transférés librement. Le projet de révision législative doit
permettre le transfert juridiquement sûr de droits-valeurs par le biais d’écritures dans des re-
gistres décentralisés et être le plus neutre possible sur le plan technologique.
Le Conseil fédéral reconnaît par ailleurs la nécessité d’agir dans le domaine du droit de l’in-
solvabilité. Lors d’une faillite, les actifs du failli sont inventoriés et réalisés. À ces fins, il est
souvent difficile de déterminer quels actifs appartiennent au débiteur, notamment lorsque des
actifs qui lui reviennent sur le plan économique sont mis en dépôt auprès de tiers, et lorsque
le débiteur a le pouvoir de disposer d’actifs sur lesquels des tiers font valoir leurs droits. Dans
ce dernier cas, la possibilité d’une distraction des cryptoactifs reste encore incertaine à ce jour.
Aussi le Conseil fédéral estime-t-il nécessaire que la loi clarifie définitivement – d’une manière
analogue aux droits des tiers propriétaires en matière d’action en revendication – la question
de la séparation des cryptoactifs de la masse de la faillite. Il faudrait que ces actifs puissent
être attribués au tiers de manière individuelle et sans équivoque. Selon le Conseil fédéral, il
faut également examiner si, dans ce contexte, il y aurait lieu de créer un droit à la restitution
en cas d’insolvabilité, y compris pour les données qui n’ont aucune valeur patrimoniale. C’est
pourquoi le Conseil fédéral proposera une révision de la législation en vigueur dans le cadre
de la procédure de consultation prévue.
Droit des marchés financiers
Les applications basées sur la DLT et la blockchain peuvent présenter de nombreux liens avec
le droit des marchés financiers, et plus précisément avec le droit bancaire, le droit sur l’infras-
tructure des marchés financiers, le droit des placements collectifs, le droit des assurances
ainsi que les futures lois sur les services financiers et sur les établissements financiers. Les
objectifs du droit des marchés financiers, comme assurer le bon fonctionnement des marchés
financiers et protéger la clientèle, s’appliquent aussi bien aux sociétés blockchain et DLT ac-
tives dans le secteur financier qu’à tous les autres acteurs financiers. Actuellement, le Conseil
fédéral ne voit dans le droit des marchés financiers aucun problème fondamental concernant
spécifiquement les applications basées sur la blockchain et la DLT et nécessitant des modifi-
cations en profondeur. Le droit suisse des marchés financiers est en principe neutre sur le
plan technologique et adapté aux nouvelles technologies.
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Des adaptations ciblées semblent toutefois judicieuses dans certains domaines:

- En ce qui concerne le droit bancaire, le Conseil fédéral évaluera – à la lumière de la propo-
sition d’adaptation de la LP susmentionnée – une adaptation des dispositions du droit sur
l’insolvabilité des banques (en particulier dans le domaine de la distraction des valeurs dé-
posées) et soumettra ses éventuelles propositions d’adaptation lors de la procédure de
consultation prévue.
- En ce qui concerne le droit sur l’infrastructure des marchés financiers, le Conseil fédéral
propose la création d’une nouvelle catégorie d’autorisation pour les fournisseurs d’infras-
tructures dans le domaine de la blockchain et de la DLT. En outre, il faudra proposer les
adaptations qui en découlent dans la loi sur l’infrastructure des marchés financiers et la
nouvelle loi sur les établissements financiers afin d’accroître la flexibilité pour ainsi mieux
satisfaire aux exigences des applications blockchain/DLT.
- En ce qui concerne la loi sur les services financiers, qui entrera en vigueur au début de
2020, le Conseil fédéral estime qu’il n’est pas nécessaire d’agir du fait de la blockchain et
de la DLT. Les exigences prévues, par exemple en matière d’information des clients, sont
particulièrement pertinentes pour les instruments financiers basés sur la blockchain et la
DLT, car ces instruments sont nouveaux, parfois difficiles à évaluer et soumis à de fortes
fluctuations de valeur.
- En ce qui concerne le droit des placements collectifs, le Conseil fédéral a, en sep-
tembre 2018, chargé le DFF d’élaborer d’ici à mi-2019 un projet destiné à la consultation
concernant la modification de la loi sur les placements collectifs, afin de permettre la créa-
tion d’une nouvelle catégorie de fonds (Limited Qualified Investment Funds, L-QIF). De
nouveaux produits innovants pourront ainsi être mis sur le marché plus rapidement et à
moindre coût. Au demeurant, l’utilisation de la blockchain et de la DLT dans le domaine du
droit des placements collectifs en est encore à un stade précoce, si bien qu’il est difficile
d’évaluer la nécessité d’agir de manière définitive.
- Dans le domaine de l’assurance, nombre de projets liés à la blockchain et à la DLT en sont
actuellement à un stade précoce. Si, à ce stade, il ne semble pas nécessaire d’agir sur le
droit des marchés financiers, la situation ne peut pas encore être évaluée de manière défi-
nitive. Le Conseil fédéral continuera à suivre de près les évolutions en la matière.
Lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme
L’analyse des risques réalisée en 2018 par le Groupe interdépartemental de coordination sur
la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme (GCBF) montre que, en
raison des menaces et des vulnérabilités identifiées, il existe en Suisse un risque d’utilisation
frauduleuse de cryptoactifs à des fins de blanchiment d’argent ou de financement du terro-
risme. Les menaces et les vulnérabilités constatées concernent tous les pays du monde. Il
ressort toutefois de cette analyse des risques qu’en Suisse, le risque réel ne peut être évalué
précisément en raison du faible nombre de cas.
10/172
Actuellement, la loi sur le blanchiment d’argent est suffisamment neutre sur le plan technolo-
gique pour englober une grande partie des activités en lien avec les cryptomonnaies et les
Initial Coin Offerings (ICO). Les principes généraux de la loi sur le blanchiment d’argent s’ap-
pliquent également aux cryptoactifs. Les activités de la plupart des acteurs du domaine cryp-
tographique relèvent d’ores et déjà de l’intermédiation financière, et à ce titre, sont soumises
à la loi sur le blanchiment d’argent. Par conséquent, le champ d’application de la loi sur le
blanchiment d’argent est déjà relativement étendu en comparaison internationale. Aussi le
Conseil fédéral estime-t-il aujourd’hui qu’il n’est pas nécessaire de réviser en profondeur la loi
sur le blanchiment d’argent pour tenir compte des cryptoactifs de manière spécifique.
Cependant, les fournisseurs de non-custodian wallets, de même que certaines plateformes de
négociation de cryptoactifs décentralisées ne sont actuellement pas soumis à la loi sur le blan-
chiment d’argent. Les défis correspondants doivent être relevés à l’échelle internationale dans
le cadre des travaux du Groupe d’action financière (GAFI). Dans ce contexte, le Conseil fédé-
ral renonce, à l’heure actuelle, à proposer une extension du champ d’application de la loi sur
le blanchiment d’argent aux fournisseurs de non-custodian wallets. En revanche, l’assujettis-
sement à la loi sur le blanchiment d’argent qui vaut déjà pour certaines plateformes de négo-
ciation décentralisées doit être ancré dans le droit de manière plus explicite par souci de clarté
à l’égard des participants au marché, et la question de l’éventuel assujettissement d’autres
plateformes de ce type doit être examinée à la lumière des développements internationaux.
Par ailleurs, la Suisse continuera de s’investir activement dans les instances internationales
compétentes afin de contribuer à la création – via des normes internationales – d’un dispositif
international coordonné et efficace pour lutter contre les risques de blanchiment d’argent et de
financement du terrorisme.
11/172
1 Introduction
1.1 Contexte et objectifs du rapport
La numérisation est l’un des principaux moteurs de l’innovation, des mutations structurelles en
cours et, à plus long terme, de la compétitivité de l’économie suisse. L’utilisation de plus en
plus fréquente de la distributed ledger technology (DLT) et de la blockchain font partie des
évolutions notables et potentiellement prometteuses de la numérisation. Cette évolution recèle
un potentiel d’innovation et d’accroissement de l’efficacité considérable aussi bien dans le
secteur financier que dans d’autres secteurs économiques. Ces dernières années, un écosys-
tème de la Fintech et de la blockchain s’est développé en Suisse, porté par la capacité d’inno-
vation de ses entreprises, s’est bien développé ces dernières années, en particulier dans le
domaine financier.
Le Conseil fédéral entend continuer à améliorer les conditions pour que la Suisse puisse réel-
lement tirer parti des opportunités liées à la numérisation1. S’agissant de la DLT et de la block-
chain, le Conseil fédéral considère qu’il serait judicieux d’instaurer un cadre juridique optimal
pour permettre à la Suisse des’établir en tant que place économique innovante et durable de
premier plan pour les sociétés Fintech et blockchain et de continuer à se développer. Parallè-
lement, le Conseil fédéral entend continuer à préserver l’intégrité et la bonne réputation de la
Suisse en tant que place économique et financière y compris dans ce domaine. C’est la raison
pour laquelle il faut combattre proactivement les risques liés à la diffusion des nouvelles tech-
nologies et lutter systématiquement contre les abus.
Dans ce contexte, ce rapport analyse certaines dispositions du cadre juridique de la Suisse,
et examine dans quelle mesure elles permettent, d’une part, le développement durable des
applications DLT et blockchain et, d’autre part, la limitation des risques qui en découlent. Ce
rapport se focalise sur les applications dans le secteur financier. Le développement déjà bien
avancé de certaines technologies – par exemple des cryptomonnaies et des ICO, qui sont au
centre des discussions – soulève des questions réglementaires d’actualité.
En publiant ce rapport, le Conseil fédéral poursuit trois objectifs:
 Premièrement, dresser un état des lieux: ce rapport a pour objet de dresser un état des
lieux des principales dispositions légales applicables. Il vise donc notamment à servir
de base d’information ou de référence pour les sociétés Fintech et blockchain, leurs
clients et le public intéressé, et à clarifier le cadre juridique en vigueur.
 Deuxièmement, clarifier la nécessité de prendre des mesures: ce rapport a pour but
d’exposer concrètement les aspects juridiques qu’il faudrait adapter à court terme –
voire à moyen terme – et ceux qu’il n’est pas nécessaire d’adapter de l’avis du Conseil
fédéral. Ainsi, ce rapport doit contribuer à une meilleure information de l’ensemble des
acteurs concernés.
 Troisièmement, envoyer un message fort: avec ce rapport, le Conseil fédéral souligne
que
 la Suisse est ouverte aux évolutions technologiques comme la DLT et la block-
chain;
1
Voir, entre autres, la stratégie du Conseil fédéral «Suisse numérique» de septembre 2018, contenant
les objectifs et les lignes directrices définis en lien avec la numérisation, ainsi que le plan d’action
«Suisse numérique»; documents disponibles sur: www.bakom.admin.ch > Suisse numérique et Internet
> Suisse numérique (état au 30.10.2018).
12/172
 le cadre juridique de la Suisse est d’ores et déjà adapté aux modèles d’affaires
basés sur la DLT et la blockchain;
 la Suisse entend rendre son cadre juridique toujours plus propice à l’innovation;
et
 les autorités suisses sont résolues à lutter systématiquement contre les abus.
Par ailleurs, ce rapport intègre diverses questions et préoccupations soulevées par des parle-
mentaires en ce qui concerne les opportunités et les risques liés aux applications de la tech-
nologie blockchain pour la Suisse. Ces interventions parlementaires, qui témoignent du vif
intérêt du Parlement pour ces questions, comprennent notamment les motions Béglé
(17.3818, 16.3484) et Merlini (17.4035), les interpellations Barazzone (18.3272), Müller
(17.4144), Noser (17.4213), Schmid (17.4024) et Schneider-Schneiter (16.3272) ainsi que le
postulat Wermuth (18.3159). Ce rapport donne également suite aux préoccupations exprimées
par la Commission de l’économie et des redevances dans son postulat «Pour une place finan-
cière compétitive dans le domaine des nouvelles technologies financières» (15.4086). Enfin,
ce rapport répond aux préoccupations de l’initiative parlementaire Dobler (17.410), qui exige
une meilleure protection des données en cas de faillite.
1.2 Remarques fondamentales concernant le rapport
Tandis que les cryptomonnaies (parfois aussi désignées aussi comme moyens de paiement
cryptographiques ou virtuels) comme le bitcoin sont souvent au centre du débat public sur la
blockchain et la DLT, ce rapport s’intéresse surtout à la technologie sous-jacente dans l’op-
tique de son développement futur. Comme déjà mentionné en introduction, l’opinion majori-
taire prête à cette technologie un potentiel considérable, qui pourrait par exemple contribuer à
l’amélioration de l’efficacité et de la résilience des processus dans le secteur financier, voire
même conduire à une désintermédiation. Il est encore trop tôt pour cerner précisément com-
ment et dans quelle mesure ce potentiel se réalisera et modifiera le secteur financier. Diffé-
rents scénarios peuvent être envisagés à cet égard, allant de quelques applications complé-
mentaires à de profonds changements structurels.
Dans cette perspective, le Conseil fédéral considère qu’il est crucial que la Suisse soit prépa-
rée de manière optimale à tous les scénarios, y compris à d’éventuels changements profonds
causés par la DLT. Cela dit, face à la difficulté de prévoir les évolutions technologiques, il ne
serait pas non plus judicieux de miser sur un seul scénario. La numérisation englobe tout un
ensemble d’évolutions (comme l’intelligence artificielle, les big data, le cloud computing, l’In-
ternet des objets, les applications mobiles et encore bien d’autres choses) susceptibles d’avoir
des conséquences importantes sur l’économie et la société, qui ne font pas l’objet du présent
rapport mais qu’il convient néanmoins de surveiller attentivement.
1.3 Principes de l’approche de la Suisse en matière de réglementation de la
blockchain et de la DLT
Selon le Conseil fédéral, plusieurs principes sont déterminants en vue de l’aménagement futur
du cadre juridique et pour le positionnement de la Suisse en tant que site d’implantation des
sociétés blockchain. Les principes suivants sont aussi sous-jacents au présent rapport:
 Approche bottom-up: les préférences du marché et de la société doivent décider
quelles sont les technologies qui s’imposent, tandis que la politique doit veiller à l’ins-
tauration de conditions-cadres optimales et propices à l’innovation. De l’avis du Conseil
fédéral, il n’appartient en principe pas aux autorités de décider quelle technologie va
s’imposer et dans quelle mesure. Au-delà du développement technologique propre-
ment dit, c’est avant tout le marché et les préférences de la société qui doivent en
décider. Il est crucial que les autorités veillent à instaurer des conditions-cadres opti-
males pour permettre l’essor des nouvelles technologies telles que la blockchain et la
13/172
DLT. Si une innovation est techniquement réalisable, qu’elle recèle un potentiel éco-
nomique et qu’aucun intérêt supérieur – par exemple des risques excessifs – ne s’y
oppose, le cadre juridique doit contribuer à sa bonne mise en œuvre. À l’avenir, le
cadre juridique suisse devra par exemple permettre l’émission et le négoce d’actions
via une blockchain si cela présente un intérêt technique et économique. L’instauration
de conditions-cadres propices à l’innovation est l’une des grandes priorités du Conseil
fédéral, au même titre que la suppression systématique des obstacles excessifs à l’en-
trée sur le marché.
 Adaptations ciblées du cadre juridique fiable: la Suisse ne doit pas remettre fondamen-
talement en question son cadre juridique, qui est fiable et équilibré, mais procéder ra-
pidement et de manière ciblée aux adaptations nécessaires s’il existe des lacunes ou
des obstacles dans le domaine des applications DLT/blockchain. À ce stade, le Conseil
fédéral ne voit pas de nécessité de modifier fondamentalement le cadre juridique de la
Suisse ou d’introduire une nouvelle loi spécifique en raison d’une technologie particu-
lière se trouvant qui plus est dans une phase d’évolution rapide. Une telle approche
pourrait par ailleurs comporter des risques, comme des effets secondaires incertains
ou un processus législatif trop lent par rapport aux évolutions technologiques. D’autant
que le cadre juridique de la Suisse offre déjà une flexibilité importante et de nom-
breuses possibilités. Toutefois, des adaptations ciblées s’imposent dans certains do-
maines du droit afin de renforcer la sécurité juridique, de supprimer les obstacles qui
entravent les applications basées sur la DLT et la blockchain et de limiter les risques
nouveaux. Ces mesures ciblées sont discutées dans ce rapport et devraient être sui-
vies dans les meilleurs délais.
 Approche fondamentalement neutre sur le plan technologique: en matière de législa-
tion et de réglementation, la Suisse doit continuer à suivre une approche basée sur
des principes et neutre sur le plan technologique, tout en permettant les exceptions
nécessaires. Les règles créées doivent être aussi neutres que possible du point de vue
de la concurrence. Les dispositions légales ne doivent pas viser certaines technologies
en particulier. Au contraire, elles doivent en principe (c’est-à-dire lorsque cela est pos-
sible et judicieux) traiter de la même manière des activités et des risques comparables.
Cette approche a déjà fait ses preuves, surtout dans un environnement technologique
en mutation rapide dont l’évolution n’est que partiellement prévisible pour le législateur.
Premièrement, elle offre une grande flexibilité. Deuxièmement, elle est conforme à l’ob-
jectif de neutralité en matière de concurrence. Troisièmement, une approche neutre
sur le plan technologique permet de résoudre un problème potentiel, à savoir que les
processus législatifs durables sont souvent à la traîne du progrès technologique. Il ne
faut toutefois pas exclure de prévoir des exceptions dans certains domaines dans les-
quels une adaptation juridique spécifique aux technologies DLT et blockchain serait
indiquée. Cela peut être le cas par exemple lorsque les règles déjà en place visent des
processus analogiques et des systèmes centralisés plutôt que des processus numé-
riques et des systèmes décentralisés – autrement dit, quand elles ne sont pas neutres
sur le plan technologique déjà à l’heure actuelle. L’approche basée sur des principes
est conforme à la neutralité technologique si une réglementation détermine les objectifs
ou les effets à atteindre, tout en laissant dans la mesure du possible des marges de
manœuvre quant à la façon précise de les atteindre.
 Sécurité juridique, clarté réglementaire et lutte contre les abus: vis-à-vis des sociétés
blockchain, la Suisse doit se positionner comme une place économique attractive en
misant sur la sécurité juridique, une réglementation efficace et sa bonne réputation.
Aucun comportement frauduleux ou abusif n’est toléré, et les technologies innovantes
ne doivent en aucun cas être utilisées pour contourner la réglementation en matière de
14/172
marchés financiers. Un cadre juridique propice à l’innovation ne doit pas être confondu
avec un environnement dérégulé. Au contraire, la sécurité juridique va de pair avec
une application systématique des règles y afférentes. Pour s’imposer durablement sur
le marché, une nouvelle technologie doit offrir une valeur ajoutée sur le long terme, en
se confrontant à la concurrence des solutions existantes et en étant soumise à des
règles comparables. Sa valeur ajoutée peut par exemple résider dans sa plus grande
transparence, sa meilleure résilience ou son efficacité accrue. Il serait contreproductif
pour l’économie dans son ensemble qu’une technologie parvienne à s’imposer aux
dépens d’une autre uniquement parce qu’elle n’est pas soumise à des exigences ré-
glementaires comparables. Le secteur de la blockchain, qui est encore jeune, a lui
aussi tout intérêt à se préparer en amont à des exigences légales claires, et à effectuer
sa transition de sa phase de développement à une phase de pénétration du marché
plus durable et de plus grande ampleur dans un environnement sûr du point de vue
juridique, jouissant d’une bonne réputation et dans lequel règne un climat de confiance.
 Ouverture et dialogue: les autorités suisses doivent faire preuve d’ouverture vis-à-vis
des nouvelles technologies et des innovations telles que la blockchain et la DLT, et
entretenir un dialogue régulier avec le secteur. L’instauration de conditions-cadres pro-
pices à l’innovation ne dépend pas seulement des exigences réglementaires, mais
aussi de l’ouverture des autorités compétentes vis-à-vis des nouvelles technologies –
comme la blockchain et la DLT – et de leur accessibilité pour les acteurs du marché
concernés. Face au développement rapide des technologies blockchain et DLT, no-
tamment, les autorités suisses veillent à faire preuve d’ouverture et entretiennent acti-
vement un dialogue régulier avec le secteur, et ce à tous les niveaux.
1.4 Origine et structure du rapport
Ce rapport s’appuie sur les analyses et les travaux du groupe de travail «Blockchain / ICO»
mis en place par le Département fédéral des finances (DFF) en janvier 20182. Le Conseil fé-
déral a annoncé la création de ce groupe de travail le 15 novembre 2017 dans sa réponse à
la motion Béglé (17.3818). Ce rapport examine principalement certains aspects relevant du
droit civil, les exigences du droit des marchés financiers, les dispositions légales en matière
de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme ainsi que les consé-
quences de ce cadre juridique sur l’ensemble des modèles d’affaires basés sur la DLT et la
blockchain dans le domaine financier.
Dans le cadre de ses analyses, ce groupe de travail composé de membres des autorités fé-
dérales3 a entretenu de nombreux échanges avec le secteur privé. En septembre 2018, le
groupe de travail a consulté les secteurs Fintech et financier de manière informelle, sur la base
d’un document de consultation4. Les résultats de cette consultation ont été intégrés dans les
conclusions du rapport et devront impérativement être pris en compte lors des travaux ulté-
rieurs. En complément des informations transmises par écrit, des représentants des secteurs
Fintech et financier se sont également exprimés dans le cadre d’une table ronde dirigée par le
conseiller fédéral Ueli Maurer. Lors de l’élaboration de ce rapport, il a aussi été tenu compte
des recommandations du livre blanc publié en avril 2018 par le groupe d’initiative privé «Block-
chain Taskforce»5, avec lequel des échanges ont également eu lieu. En outre, les membres
du groupe de travail ont eu de nombreuses discussions avec des représentants des secteurs
Fintech et financier, de cabinets d’avocats et d’associations.
2 Voir le communiqué du DFF du 18 janvier 2018, disponible sur:

https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg-id-69539.html (état au 18.10.2018).
3 Avec des représentants du SFI, de l’OFJ, de la FINMA, de la BNS, de fedpol, de l’AFD et du SECO.
4 Voir le document de consultation, disponible sur:
https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg-id-72001.html (état au 18.10.2018).
5 Voir Blockchain Taskforce 2018a.
15/172
Ce rapport commence par présenter les principes des technologies DLT et blockchain (ch. 2),
puis leurs différents champs d’application dans le domaine financier (ch. 3). Après un court
exposé du contexte international (ch. 4), le ch. 5 est consacré aux aspects relevant du droit
civil – et notamment à la qualification des jetons sous l’angle du droit civil et à leur transfert –
ainsi qu’au traitement des jetons au cours d’une procédure d’insolvabilité. Le rapport examine
ensuite les jetons sous l’angle du droit des marchés financiers (ch. 6) et de la lutte contre le
blanchiment d’argent et le financement du terrorisme (ch. 7). Le ch. 8 résume brièvement les
avis exprimés durant la consultation.
1.5 Autres conditions-cadres pertinentes
Outre les aspects relevant du droit civil et du droit des marchés financiers qui sont mentionnés
dans ce rapport, il existe d’autres conditions-cadres qui joueront un rôle déterminant dans le
futur développement des sociétés Fintech et blockchain en Suisse. Pour diverses raisons, les
aspects brièvement esquissés ci-dessous ne font pas l’objet d’un examen plus approfondi
dans le présent rapport, soit parce des travaux séparés sur ces aspects ont déjà été menés
ou sont prévus, parce que ces aspects ne relèvent pas directement du cadre juridique ou parce
que leur traitement aurait dépassé le cadre du rapport.
Environnement fiscal
Les activités basées sur la DLT et la blockchain soulèvent diverses questions qu’il conviendra
de clarifier en matière d’imposition, car les nouvelles technologies modifient les modèles d’af-
faires. En particulier, les questions relatives à la taxe sur la valeur ajoutée, au droit de timbre,
à l’impôt anticipé, à l’impôt sur les bénéfices, à l’impôt sur le revenu et à l’impôt sur la fortune
nécessitent une analyse approfondie, que le DFF devrait entreprendre en 2019. Selon le Con-
seil fédéral, un cadre fiscal attrayant, qui offre aussi une bonne sécurité juridique et une cer-
taine visibilité, jouera un rôle central dans le futur développement de l’écosystème de la Fin-
tech et de la blockchain en Suisse. Il conviendra de suivre une approche neutre sur le plan
technologique dans le domaine fiscal également.
Identification électronique (e-ID)
La création de moyens d’identification électronique (e-ID) reconnus par l’État est un autre as-
pect central pour le futur développement des modèles d’affaires numériques, qu’il s’agisse
d’activités de commerce en ligne traditionnelles ou d’activités basées sur la DLT. L’e-ID con-
firme l’existence et l’identité d’une personne physique sur la base de données d’identité uni-
voques qui sont stockées dans des registres gérés par l’État. Cela permet d’instaurer un haut
niveau de confiance et de sécurité dans le domaine des activités en ligne, tant pour les con-
sommateurs que pour les prestataires de services en ligne. Plusieurs supports sont prévus
pour l’e-ID et une formulation neutre sur le plan technologique a été délibérément choisie afin
de tenir compte des évolutions futures. L’établissement d’une e-ID résulte d’une coopération
entre l’État et des acteurs privés. Le message relatif à la loi fédérale sur les services d’identi-
fication électronique (LSIE) a été adopté par le Conseil fédéral le 1er juin 20186. Le projet est
en train d’être examiné par les Chambres fédérales. La LSIE devrait entrer en vigueur au début
de 20217.
Accès aux comptes bancaires
L’accès aux comptes bancaires est une autre condition essentielle pour le bon développement
des sociétés Fintech et blockchain, de même que pour toutes les start-up. En pratique, l’ou-
verture de comptes bancaires pour les sociétés blockchain constitue un défi pour diverses
6 Message du 1er juin 2018 relatif à la loi fédérale sur les services d’identification électronique, dans:
FF 2018 4031.
7 Voir le plan d’action «Suisse numérique» du 5 septembre 2018: 17 (disponible sur: www.bakom.admin.ch >
Suisse numérique et Internet > Suisse numérique (état au 5.11.2018).
16/172
raisons à l’heure actuelle, tant pour ces start-up que pour les banques. Cette situation n’est
pas spécifique à la Suisse et existe aussi dans d’autres pays. Le secteur et les autorités ont
conscience du problème. Toutefois, celui-ci ne peut être résolu directement par la voie juri-
dique, à moins de créer un droit légal à un compte bancaire, ce qui ne serait pas une solution
appropriée, car cela soulèverait de nouvelles questions difficiles. En revanche, le DFF a con-
voqué une table ronde à l’été 2018 et l’Association suisse des banquiers a également examiné
en détail cette thématique en constituant un groupe de travail en collaboration avec la Crypto
Valley Association. Sur la base de ces travaux, l’Association suisse des banquiers a élaboré
un guide, qui a été publié le 21 septembre 2018 et devrait aider les banques lors de l’ouverture
de comptes bancaires pour les sociétés blockchain8. Il s’agira à présent de continuer à renfor-
cer la coopération entre les banques et les sociétés blockchain et de favoriser leur compré-
hension mutuelle en ce qui concerne les conditions-cadres et intérêts existants.
Protection des données
La protection des données est un autre sujet important dans le contexte de la blockchain et de
la DLT. Par exemple, le fait que ces technologies permettent de comprendre et de retracer les
faits pendant une longue période soulève également des questions juridiques en matière de
protection des données. Si le présent rapport n’approfondit pas ces questions, le groupe d’ex-
perts interdisciplinaire «Avenir du traitement et de la sécurité des données» mis en place par
le Conseil fédéral s’est quant à lui déjà penché entre autres sur le thème de la protection des
données dans le cadre de la blockchain. Le Conseil fédéral a pris connaissance de ce rapport
le 10 septembre 2018 et chargé le Département fédéral de l’environnement, des transports,
de l’énergie et de la communication (DETEC) d’examiner les recommandations du rapport en
collaboration avec les départements concernés et de définir la suite des travaux d’ici à mi-
20199.
E-franc
Le présent rapport ne traite pas non plus la question de la création d’une monnaie centrale
numérique, l’e-franc. En réponse au postulat Wermuth (18.3159), que le Conseil national a
adopté, le DFF va toutefois établir un rapport distinct sur les enjeux de la création d’un crypto-
franc (e-franc), lequel devrait être publié d’ici à la fin de 2019.
Autres conditions-cadres
Il existe enfin d’autres facteurs généraux qui sont déterminants pour les sociétés Fintech et
blockchain – ainsi que pour la plupart des autres entreprises – et qui ne sont pas abordés en
détail dans ce rapport. Parmi ceux-ci figurent la formation et la disponibilité d’une main-
d’œuvre qualifiée, l’accès des prestataires aux marchés étrangers (et notamment de l’Union
européenne), la stabilité politique et économique, l’infrastructure générale ainsi que la qualité
de vie en Suisse.
8 Voir le «Guide pratique de l’ASB pour l’ouverture de comptes d’entreprises pour des sociétés blockchain» de
septembre 2018, disponible sur: www.swissbanking.org > Médias > Positions et communiqués de presse (état
au 18.10.2018).
9 Voir le «Rapport du groupe d’experts concernant le traitement et la sécurité des données» du 17 août 2018,
disponible sur: www.efd.admin.ch > Documentation > Communiqués du DFF > Communiqué du
10 septembre 2018 (état au 18.10.2018).
17/172
2 Principes de la DLT et de la blockchain

2.1 Introduction
Le lancement de Bitcoin au début de l’année 2009 fut une vraie innovation: Bitcoin permet de
tenir une comptabilité commune avec des participants qui ne se font pas mutuellement con-
fiance, ne se connaissent pas et ne savent pas combien d’autres utilisateurs participent au
système. La technologie qui rend cela possible, la blockchain, est à l’origine d’un nouveau
modèle de gestion de données. On l’appelle blockchain (ou «chaîne de blocs») car les tran-
sactions du système sont regroupées en blocs et validées de manière conjointe. La validation,
quant à elle, rattache le bloc contenant les nouvelles transactions à la chaîne formée par les
blocs précédents, ce qui complète l’historique des transactions de façon incrémentale.
Le fonctionnement sous-jacent, c’est le modèle de la replicated state machine, c’est-à-dire un
système dans lequel les participants gèrent un volume de données (state) en conservant lo-
calement une copie de ces données (replica), sur laquelle ils exécutent des opérations qui
modifient les données. Ce qui est important dans ce modèle, c’est que l’état initial est le même
pour tous les participants et que les opérations sont déterministes. L’adjectif «déterministe»
signifie ici que tous les participants parviendront au même résultat final s’ils exécutent les
opérations dans le même ordre à partir de l’état initial. Dans un tel système, on dit qu’il y a
consensus lorsque l’ensemble des participants s’accordent sur l’état actuel des données. Dans
le cas de Bitcoin, les données correspondent aux soldes en bitcoins des différents participants,
et les opérations aux transactions entre ces participants.
Le fonctionnement abstrait d’une gestion de données commune pourrait être d’une grande
utilité dans de nombreux domaines et l’on tente de résoudre beaucoup de problèmes à l’aide
de blockchains et d’autres mécanismes de consensus. Certaines applications s’inspirent for-
tement du réseau Bitcoin, avec des blockchains qui sont accessibles et consultables par tous;
d’autres s’appuient sur des mécanismes de consensus issus de la recherche dans les do-
maines du calcul distribué et des systèmes distribués (formal consensus et byzantine agree-
ment).
Les divers systèmes qui en découlent vont au-delà du concept de «blockchain», et c’est la
raison pour laquelle on a introduit un terme plus générique, la «distributed ledger technology»
(DLT). Dans ce rapport, la DLT désigne les technologies qui permettent aux différents partici-
pants (nœuds) au sein d’un système de proposer et de valider des opérations de manière
sécurisée, puis de les enregistrer dans un registre de données synchronisé (ledger) qui est
distribué à l’ensemble des nœuds du système. La blockchain n’est qu’une forme possible de
stockage des données dans un tel système: les opérations (par ex. des transactions) sont
regroupées dans un bloc, puis ce bloc est rattaché au dernier bloc constitué. Cela permet de
sauvegarder les opérations et les données sans qu’elles puissent être modifiées ultérieure-
ment10.
2.2 Principes de la DLT à travers l’exemple de Bitcoin
La version originale de Bitcoin remonte à un article de 2008 publié par Satoshi Nakamoto11.
Depuis, elle continue d’être développée sous forme de projet open source. Le bitcoin peut être
considéré comme de l’argent virtuel permettant de réaliser des paiements électroniques entre
deux parties, sans l’intervention d’un tiers pour tenir les comptes. Le réseau Bitcoin réunit des
innovations issues des domaines de la cryptographie et des systèmes distribués. Les princi-
paux aspects du réseau sont brièvement esquissés ci-dessous, puis rapprochés pour expli-
quer le fonctionnement de la blockchain Bitcoin.
10 Voir ch. 2.2 sur les principes de la cryptographie.

11 Nakamoto 2008
18/172
Fonction de hachage cryptographique

Une fonction de hachage cryptographique associe, à une valeur d’entrée de longueur arbi-
traire, une chaîne de caractères de longueur fixe (valeur de hachage), qui correspond à la
valeur de sortie. Une fonction de hachage cryptographique a deux propriétés essentielles12:
 Fonction à sens unique: une fonction de hachage ne permet pas de retrouver la valeur
d’entrée à partir de la valeur de hachage.
 Résistance aux collisions: il est pratiquement impossible que deux entrées différentes
donnent la même valeur de hachage.
Signatures numériques
En principe, une signature numérique est censée reproduire les caractéristiques des signa-
tures physiques en format papier sur les documents électroniques. Pour ce faire, elle doit avoir
deux propriétés:
 Seul le signataire peut signer, mais toute autre personne peut valider la signature.
 La signature n’est valable que pour un document donné et ne peut être réutilisée pour
d’autres documents sans l’accord du signataire.
En principe, une signature numérique est une chaîne de bits qui a été créée par l’expéditeur
pour un message à l’aide d’un schéma de signature13. En général, cette signature est jointe
au message et envoyée avec lui, afin que le destinataire puisse vérifier que le message pro-
vient bien de l’expéditeur et qu’il n’a pas été modifié au cours de la transmission14. Un schéma
de signature numérique permet de
 créer une paire de clés, composée d’une clé de signature (clé privée) pour signer les
messages et d’une clé de vérification (clé publique) pour vérifier les signatures. La clé
privée doit être tenue secrète, tandis que la clé de vérification est en général commu-
niquée publiquement.
 créer une signature pour un message donné à l’aide d’une clé privée donnée.
 vérifier la validité d’un message signé donné grâce à une clé publique donnée.
Des clés publiques comme identités
Les clés publiques (ou adresses) représentent l’identité des utilisateurs du réseau Bitcoin. Un
utilisateur Bitcoin peut envoyer un message (ou une transaction) depuis son adresse en le (la)
signant avec sa clé privée. Le réseau Bitcoin ne possède pas d’entité centrale qui enregistre
et identifie les utilisateurs. L’utilisateur s’enregistre lui-même en générant une nouvelle
adresse – aussi souvent qu’il le souhaite. À première vue, ce processus décentralisé de ges-
tion des identités semble conférer aux utilisateurs une sphère privée et un anonymat impor-
tants, mais cette impression devient toute relative avec le temps. En effet, le système attribue
à chaque adresse des mouvements qui sont visibles par tous les participants et desquels on
peut déduire des tendances. C’est pourquoi on a coutume de dire que Bitcoin est un système
pseudonyme15.
12 Voir par ex. Narayan/Bonneau/Felten/Miller/Goldfeder 2016 pour une discussion détaillée sur les fonctions de
hachage cryptographique.
13 Bitcoin utilise le schéma de signature numérique Elliptic Curve Digital Signature Algorithm (ECDSA), qui a été
mis au point par le gouvernement des États-Unis.
14 Brünnler 2018: 4
15 Voir aussi ch. 2.3.5.
19/172
Transactions
Les aspects esquissés ci-dessus permettent de représenter une transaction Bitcoin (voir fi-
gure 1). Alice (propriétaire 1) envoie un jeton16 à Bob (propriétaire 2) en signant la valeur de
hachage de la transaction précédente et la clé publique de Bob. Bob peut vérifier la signature,
et donc la chaîne de propriété antérieure. Bob a alors la certitude que le message a été signé
par Alice et n’a pas été falsifié. Par «jeton», il faut comprendre une information stockée sur
une blockchain (bien que les termes «pièce» et «jeton» puissent souvent être utilisés comme
des synonymes).
Figure 1: La transaction dans le système Bitcoin (Satoshi 2008)
Le problème de la double dépense n’est jusqu’ici pas encore réglé: Bob ne sait pas si Alice a
déjà envoyé le jeton à une autre personne. Dans un système décentralisé, ce problème ne
peut être résolu que si toutes les transactions sont connues et si l’ensemble des participants
sont d’accord sur leur chronologie. D’autres éléments sont donc nécessaires:
Blockchain
Une blockchain est une structure de données dans laquelle les données sont stockées dans
différents blocs reliés entre eux. La liaison entre les différents blocs est réalisée grâce à un
pointeur de hachage (hashpointer). Le pointeur de hachage contient, d’une part, l’indication
de l’emplacement de certaines données et, d’autre part, la valeur de hachage de ces données
(voir figure 2). Si les données d’un bloc venaient à être modifiées, la valeur de hachage de ce
16 Plus précisément: une transaction se compose d’entrées et de sorties. En substance, une sortie est la somme
de ce que le bénéficiaire du paiement peut dépenser au terme de cette transaction. Une entrée est une
référence à une sortie d’une transaction précédente. Si Alice a 5 jetons et qu’elle veut les transférer à Bob,
elle doit créer une transaction avec 1 entrée et 1 sortie. L’entrée fait référence à ses 5 jetons. La sortie contient
le chiffre 5 et la clé publique de Bob. Si maintenant, avec ces 5 jetons, Bob veut acheter à Charlie un café
d’une valeur de seulement 3 jetons, il crée une transaction avec 1 entrée et 2 sorties. L’entrée fait référence
à la sortie de la transaction d’Alice. La première sortie contient le chiffre 3 et la clé publique de Charlie. La
deuxième sortie contient le chiffre 2 et la clé publique de Bob – il se transfère donc à lui-même 2 des 5 jetons
transférés. De la même manière, il y a une transaction avec 2 entrées et 1 sortie si Charlie a reçu 2 et 3 jetons
de sources différentes et souhaite maintenant en transférer 5 à Dave (voir Brünnler 2018: 38).
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bloc serait elle aussi modifiée. Ainsi, la blockchain est une forme possible de registre (ledger)
pour le stockage de données.
Figure 2: La blockchain et ses pointeurs de hachage

Horodatage numérique
L’horodatage numérique sert à prouver l’existence de certaines données à un moment précis.
Dans Bitcoin, un horodatage est ajouté à la valeur de hachage du contenu d’un bloc. Cela
permet de prouver que le contenu du bloc existait bel et bien à un moment précis.
Mécanisme de consensus reposant sur la preuve de travail
Le système Bitcoin est ainsi fait que les utilisateurs parviennent eux-mêmes à un consensus
sur le contenu du registre, sans qu’une entité centrale remplisse ce rôle. L’attribution des bit-
coins et la quantité de bitcoins attribuée nécessitent aussi un consensus. Tel est le principe
de vérité au sein du réseau Bitcoin: l’attribution d’un bitcoin signifie ni plus ni moins que les
nœuds se sont mis d’accord sur le bénéficiaire dudit bitcoin17.
Dans un système décentralisé, la recherche de consensus représente un défi de taille. Dans
le cas de Bitcoin, les utilisateurs envoient de multiples transactions au réseau et tous les
nœuds doivent parvenir à un consensus sur les transactions qui ont eu lieu et sur leur chrono-
logie. En effet, le problème de la double dépense ne peut être résolu que si l’ensemble des
nœuds tombent d’accord sur une série de transactions (regroupées dans un bloc). Un con-
sensus est recherché chaque fois que des transactions peuvent être regroupées pour consti-
tuer un bloc.
Bitcoin utilise le mécanisme de la preuve de travail (proof-of-work) pour parvenir à un consen-
sus. Pour ce faire, des fonctions cryptographiques sont exécutées à l’aide d’une puissance de
calcul considérable jusqu’à ce que le résultat présente certaines caractéristiques. On parle de
preuve de travail valide lorsque la propriété recherchée est apparue. La fonction cryptogra-
phique est conçue de manière à ce qu’il soit impossible de vérifier la validité de la preuve de
travail sans avoir réellement exécuté la fonction. Mais lorsqu’une entrée est valide, il est facile
d’en vérifier la validité. Ainsi, le participant doit obligatoirement trouver une entrée valide grâce
à un processus répétitif (le travail). Dans le cas de Bitcoin, l’utilisateur exécute une fonction à
sens unique (concrètement, une fonction de hachage SHA-25618) jusqu’à ce que le résultat
affiche un certain préfixe (concrètement, un certain nombre de zéros).
Réseau Bitcoin
Le réseau Bitcoin est un réseau de pair à pair composé d’un grand nombre de nœuds qui
disposent des mêmes droits. Tout le monde peut créer un nœud en installant un logiciel client
Bitcoin sur son ordinateur. Le but du réseau est de gérer la blockchain. Le réseau vérifie que
17 Narayan/Bonneau/Felten/Miller/Goldfeder 2016: 47
18 SHA signifie secure hash algorithm. Cet algorithme a été développé par la National Security Agency (NSA)
américaine.
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toutes les transactions ont été validées (forme correcte, pas de double dépense) et distribuées
à l’ensemble des nœuds. Les nouveaux blocs constitués sont soumis au même processus. Le
processus de validation comprend une vérification de la valeur de hachage du bloc constitué,
une vérification de toutes les transactions qu’il contient et une vérification de son rattachement
à la chaîne la plus longue de la blockchain19.
Fonctionnement de Bitcoin
Les éléments exposés ci-dessus permettent de décrire le caractère décentralisé et le fonction-
nement de Bitcoin.
Une personne qui souhaite envoyer ou recevoir des bitcoins ne doit pas révéler son identité,
mais créer une adresse pseudonyme et la clé privée qui va avec. Les instructions qui régissent
le transfert de bitcoins (pour une transaction spécifique) entre plusieurs adresses sont ensuite
envoyées au réseau de pair à pair sous la forme d’un message. Le réseau veille à ce que tous
les messages soient distribués à l’ensemble des nœuds participants. Les transactions conte-
nues dans les messages doivent être validées par le réseau (voir ci-dessus). Pour cela, les
«mineurs» (les nœuds qui accomplissent le travail de validation) regroupent les transactions
dans un bloc et essaient de générer la preuve de travail le plus rapidement possible afin de
l’envoyer au réseau pour qu’elle soit vérifiée. Les nœuds n’acceptent un bloc que lorsque les
transactions qu’il contient ont été validées. Au terme de cette étape, les mineurs commencent
le travail de constitution du bloc suivant. En récompense de leur travail, les mineurs touchent
une partie des nouveaux bitcoins créés ainsi que des frais de transaction.
Pour les nœuds, la bonne chaîne est toujours la plus longue20 en termes de blocs consécutifs.
L’irrévocabilité des transactions se renforce à mesure que des blocs sont ajoutés, mais n’est
jamais définitive du fait de la nature probabiliste du système.
Forks
Le protocole Bitcoin est développé en continu21. Une nouvelle version du protocole doit à
chaque fois être adoptée et implémentée par les nœuds du réseau. Cela est difficile en pra-
tique, car les nœuds ne peuvent pas être forcés à modifier le protocole. C’est pourquoi les
nœuds disposent de différentes versions du protocole, ce qui – en fonction de la modification –
peut avoir des conséquences diverses22.
On parle de hard fork lorsqu’une modification du protocole change les règles de telle façon
que des blocs qui n’auraient pas été validés dans l’ancienne version (par ex. des blocs de taille
importante) sont validés dans la nouvelle. Cela provoque la création d’une nouvelle chaîne de
blocs dotée des nouvelles propriétés, qui sera à son tour développée par les nœuds sur la
base du nouveau protocole. Comme ces blocs sont considérés comme étant invalides par les
autres nœuds, on aboutit à deux historiques de transactions parallèles qui ont un passé com-
mun: le premier sans la modification du protocole, le deuxième avec. Les deux chaînes sont
incompatibles et ne sont plus interopérables.
Lorsqu’une modification du protocole renforce les règles de validation, cela a pour consé-
quence que les nœuds qui utilisent le nouveau protocole refusent certains des blocs validés
par les anciens nœuds. Lorsque la majorité des nœuds travaillent selon le nouveau protocole,
les nouvelles règles renforcées s’imposent. Les mineurs utilisant l’ancien protocole réalisent
que certains des blocs qu’ils soumettent sont refusés et donc qu’ils ne sont pas rémunérés
19 Par définition, la chaîne la plus longue est toujours celle qui nécessite la plus grande puissance de calcul
cumulée. Sinon, il serait relativement aisé de constituer une chaîne plus longue, mais de difficulté inférieure
(c’est-à-dire nécessitant une plus faible puissance de calcul cumulée).
20 Narayan/Bonneau/Felten/Miller/Goldfeder 2016: 47
21 Cela se fait en open source, ce qui signifie que tout le monde peut modifier le protocole. Un groupe d’une
centaine de programmeurs (Bitcoin Core) joue un rôle moteur dans le développement de Bitcoin.
22 Narayan/Bonneau/Felten/Miller/Goldfeder 2016: 73 ss
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pour leur travail. S’ils ne veulent pas accepter ces pertes, ils adopteront eux aussi le nouveau
protocole. Cela permet d’éviter la bifurcation définitive d’une chaîne de blocs. Dans ce cas, on
parle de soft fork.
2.3 Conception d’un système DLT
Plusieurs formes de la DLT se sont développées au fil du temps, que l’on peut distinguer selon
leurs caractéristiques. Elles ont toutes en commun de permettre la gestion des données com-
munes et leur modification grâce à des opérations.
Certaines de ces caractéristiques à l’origine des propriétés fondamentales d’un système DLT
sont présentées ci-dessous. Lors du développement d’un nouveau système, l’une des étapes
importantes consiste à faire un choix pour chacune de ces caractéristiques.
2.3.1 Utilisation et flexibilité
La conception d’une application basée sur un système DLT définit, d’une part, le modèle de
gestion des données communes et, d’autre part, les opérations qui peuvent être exécutées
sur ces données. L’application peut être conçue de manière très rigide ou très flexible. En
général, une application rigide peut être mieux optimisée, tandis qu’une application flexible
entraîne des coûts plus élevés (protocole plus contraignant, prédictibilité moindre, plus grande
vulnérabilité aux attaques, etc.).
Bitcoin est une application très rigide. Le registre géré correspond à une certaine quantité de
transactions et aux soldes qui en résultent (jetons), lesquels sont attribués à des adresses
spécifiques. Les opérations exécutées sont des transactions qui attribuent des jetons à de
nouvelles adresses. Dans le cas de Bitcoin, les opérations ont uniquement accès aux jetons
et à leurs métadonnées, qui sont modifiées par la transaction. Il est impossible d’accéder li-
brement aux données. Au contraire, les transactions agissent de manière isolée les unes par
rapport aux autres.
Ethereum, par contre, est un exemple d’application très flexible. Les opérations sont décrites
dans un langage plus puissant (complet au sens de Turing), qui peut également accéder aux
données écrites par les opérations précédentes. Cela permet de stocker n’importe quelles
données dans la blockchain et de les modifier ultérieurement. Mais cette flexibilité implique
également un potentiel d’optimisation bien inférieur: par exemple, le temps de calcul néces-
saire pour exécuter une opération ne peut pas être estimé (halting problem).
De nombreuses variantes existent entre ces deux extrêmes que sont Bitcoin et Ethereum. Par
exemple, il est possible de faire l’impasse sur l’exécution proprement dite des opérations, de
sorte que les nœuds traitent uniquement les valeurs de sortie accompagnées de leur preuve
d’exécution. C’est surtout le cas dans les systèmes dits «à divulgation nulle de connaissance»,
dans lesquels les participants voient uniquement la modification des données, mais pas les
opérations exécutées.
Outre de simples données, les blockchains peuvent également stocker des programmes in-
formatiques qui sont déclenchés par des opérations puis exécutent des calculs prédéfinis. Ces
programmes sont aussi appelés «contrats intelligents» (smart contracts). Grâce à un contrat
intelligent, deux personnes peuvent interagir sans se faire mutuellement confiance. Le contrat
intelligent peut ainsi jouer un rôle de médiateur central.
Une organisation autonome décentralisée (decentralized autonomous organization, DAO) est
un exemple de contrat intelligent. Dans une DAO, le contrat intelligent peut disposer des fonds
de l’organisation de manière autonome. La gouvernance de l’organisation est décrite dans le
contrat intelligent, ce qui garantit que l’organisation se comportera de la manière prévue. «The
DAO», un fonds d’investissement piloté par sa communauté d’investisseurs, a été créé en
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2016. Cependant, une faille dans le code logiciel de «The DAO» a permis à un pirate de dé-
rober 50 millions de dollars américains au fonds d’investissement23.
Les applications décentralisées (decentralized applications, DApps) sont une autre forme de
contrats intelligents. Il peut s’agir d’un jeu, d’une bourse ou de quelque chose de similaire qui
repose entièrement ou en partie sur la blockchain. Dans tous ces exemples, la valeur ajoutée
réside dans le fait que les comportements sont déterminés à l’avance, et aussi que tous les
participants qui interagissent par le biais d’un contrat intelligent ont la certitude que ledit contrat
intelligent se comportera correctement.
La blockchain Bitcoin permet non seulement de transférer des bitcoins, mais aussi de transfé-
rer d’autres données. Pour ce faire, le protocole Bitcoin est complété par un autre protocole
qui est programmé spécifiquement pour une application. La blockchain sert de base et garantit
la sécurité de l’application. Le protocole accolé au protocole Bitcoin permet de rajouter des
métadonnées supplémentaires dans le cadre d’une transaction, par exemple l’information «pa-
pier-valeur X», et de les enregistrer dans la blockchain. L’information rajoutée s’apparente à
une «coloration» du bitcoin, c’est pourquoi ces applications sont souvent qualifiées de modèles
colored coins. Comme des métadonnées concernant des actifs (par ex. des papiers-valeurs)
peuvent techniquement être transférées d’une personne à une autre par le biais d’une tran-
saction sur la blockchain, ce modèle peut être utilisé pour enregistrer l’appartenance d’actifs
dans la blockchain, sans nécessiter l’existence d’un registre central. Ce modèle présente tou-
tefois une importante différence avec Bitcoin en ce qu’il se rapporte à un actif externe.
2.3.2 Accès
Dans le domaine de la DLT, on rencontre fréquemment les expressions «système DLT à per-
mission» ou «sans permission» (voir tableau 1).
Les systèmes DLT à permission ont un accès limité et sont surtout utilisés par des consor-
tiums. Les participants se connaissent les uns les autres et le nombre de participants dans le
système est également connu.
Les systèmes DLT sans permission désignent des systèmes dans lesquels les participants
peuvent entrer ou desquels ils peuvent sortir à tout moment, sans qu’une instance centrale
octroie les accès. Par conséquent, on ne sait pas clairement combien de participants il y a
dans ces systèmes à un moment donné. Les algorithmes de consensus classiques basés sur
les votes ne sont donc pas utilisables puisque le nombre de voix nécessaire pour atteindre la
majorité est inconnu.
Les expressions «à permission» et «sans permission» peuvent aussi se rapporter aux droits
d’écriture dans le système, ce qui a une influence sur les participants qui peuvent valider des
opérations. Il faut en outre spécifier quels utilisateurs disposent d’un accès en lecture sur les
données. Dans un système DLT sans permission, tous les participants disposent en principe
d’un accès en lecture puisqu’ils peuvent participer au consensus, ce qui requiert un tel accès.
Dans un système DLT à permission, en revanche, les données peuvent être publiquement
accessibles, ou accessibles uniquement à certains auditeurs et aux utilisateurs qui participent
au consensus (dans ce cas, les validateurs).
23 Voir les explications du ch. 6.7.2.6 pour plus de détails sur les DAO.
24/172
Description Systèmes actuels de Seuls les participants autori- Tous les participants
l’infrastructure cen- sés peuvent utiliser le seront accès au système
trale des marchés fi- vice. Les rôles sont différen- et peuvent jouer n’im-
nanciers ciés. porte quel rôle.
Validation Validation centrale Validation décentralisée
Accès Limité Non limité
Rôles des parti- Différenciés Non différenciés
cipants
Exemples Système de paiement Corda, USC Bitcoin, Ethereum
SIC
Tableau 1: Systèmes ayant des degrés de centralisation divers (source: CPMI 2017: 8)
2.3.3 Mécanisme de consensus

Tous les systèmes DLT ont en commun qu’un certain nombre de participants, qui ne s’accor-
dent qu’une confiance limitée, doivent s’entendre sur l’état actuel du système. Nombre de
possibilités existent pour parvenir à ce consensus. Pour ce faire, des algorithmes de consen-
sus établissent la chronologie commune des opérations, ce qui permet d’en vérifier la validité
et d’aboutir à un état final commun.
Dans les systèmes DLT à permission, qui sont des systèmes dotés d’un contrôle des accès, il
est possible d’utiliser des algorithmes de consensus traditionnels issus du domaine du calcul
distribué, comme par exemple Paxos ou Practical Byzantine Fault Tolerance (PBFT). Ces pro-
tocoles sont basés sur des votes: les participants choisissent la prochaine opération à exécu-
ter. Cela est possible car chaque participant sait combien de voix sont nécessaires pour cons-
tituer une majorité et quand le vote est remporté.
Dans les systèmes DLT sans permission, qui ne sont pas dotés d’un contrôle des accès, ce
type de vote est impossible dans la mesure où chaque participant peut se faire passer pour
un nombre illimité de participants indépendants (attaque Sybil), si bien que le vote ne peut
jamais être clos. Par conséquent, ces systèmes ont besoin d’un mécanisme pour dissuader
les participants de travailler contre le système. Pour ce faire, un participant sélectionné au
hasard propose la prochaine opération à exécuter. Les autres participants peuvent accepter
cette proposition et y donner suite s’ils sont sélectionnés par la suite. Les différentes opéra-
tions sont regroupées dans un bloc afin d’améliorer l’efficacité du système.
À cette fin, Bitcoin utilise le mécanisme de la preuve de travail, dans lequel des fonctions
cryptographiques sont exécutées jusqu’à ce que le résultat présente certaines caractéris-
tiques24. Dans un système reposant sur la preuve de travail, la probabilité qu’un participant
trouve le prochain bloc valide dépend uniquement de sa puissance de calcul. Les mineurs
spécialisés disposent donc de capacités de calcul considérables, si bien que les systèmes
reposant sur la preuve de travail consomment beaucoup d’énergie. Pour les mineurs, il est
économiquement intéressant de fournir cette puissance de calcul tant que les coûts engendrés
restent inférieurs aux revenus escomptés pour la validation des blocs.
Une alternative à la preuve de travail consiste par exemple à sélectionner un participant au
hasard grâce aux données du système. Pour des cryptoactifs, par exemple, il est possible de
sélectionner un jeton de façon (pseudo-)aléatoire, et c’est l’adresse associée (partie prenante)
qui peut faire la prochaine proposition pour le futur développement de la blockchain. Dans un
24 Voir ch. 2.2.

25/172
tel système reposant sur la preuve d’enjeu (ou preuve de participation, proof-of-stake), la pro-
babilité d’être invité à faire la prochaine proposition est proportionnelle aux jetons des partici-
pants. Le calcul fastidieux de la preuve de travail disparaît et les participants qui ont le plus
intérêt à ce que le système perdure (car ils y ont investi) prennent relativement souvent des
décisions. Cependant, la mise en œuvre de ce concept n’est pas chose aisée puisque les
participants peuvent se comporter de manière stratégique pour accroître leur influence au sein
du système ou adopter un comportement incorrect. C’est la raison pour laquelle la plupart des
systèmes fondés sur la preuve d’enjeu utilisent jusqu’ici une combinaison de la preuve d’enjeu
et de la preuve de travail pour résoudre ces tentatives de manipulation, avec comme désa-
vantage une consommation d’énergie élevée.
2.3.4 Structure du journal
On appelle aussi «journal» (log) la séquence de l’ensemble des opérations exécutées dans
un système. Dans les blockchains, les opérations sont regroupées dans des blocs et ordon-
nées selon une liste linéaire (chaîne). Mais outre la liste linéaire, d’autres structures peuvent
être utilisées pour le journal, à condition que l’ordre dans lequel les opérations doivent être
exécutées soit toujours sans équivoque, car deux opérations consécutives sont susceptibles
de se contredire. Par exemple, un tangle ordonne partiellement les transactions. Dans cette
structure, les transactions valident en plus des transactions antérieures, ce qui permet d’or-
donner les transactions concernées les unes par rapport aux autres. Des formes mixtes sont
également possibles: par exemple, malgré sa blockchain linéaire, Ethereum peut réunir les
bifurcations qui se forment naturellement (appelées «blocs oncles»).
Les DLT à permission ne nécessitent aucun journal, car on fait entièrement confiance aux
participants qui ordonnent les opérations. Contrairement aux DLT sans permission, les nou-
veaux participants au sein d’une DLT à permission ne recalculent pas toutes les opérations
depuis l’état initial: ils reprennent l’état actuel auprès des participants existants et s’en servent
comme base.
2.3.5 Anonymat et sphère privée
Pseudonymat dans Bitcoin
Avec Bitcoin, un acteur n’a pas besoin d’utiliser son véritable nom: ses adresses font office
d’identité au sein du système. Cette forme intermédiaire est souvent appelée «pseudony-
mat»25.
Par son comportement, un utilisateur peut contrôler son anonymat jusque dans une certaine
mesure. Il peut créer de nouvelles adresses aussi souvent qu’il le souhaite. Cela permet de
renforcer l’anonymat tant que les adresses créées par un même utilisateur ne peuvent pas
être associées les unes avec les autres. Mais dès que des transactions sont réalisées, la pro-
babilité de déduire des tendances et d’établir des liens entre les adresses contrôlées par un
utilisateur augmente.
Les «mixeurs» et certains fournisseurs de portefeuilles (wallets) sont une autre possibilité pour
renforcer l’anonymat. Un mixeur permet aux utilisateurs d’envoyer un jeton ainsi que l’informa-
tion du destinataire souhaité à l’adresse du mixeur. Depuis cette adresse, le mixeur envoie
ensuite un (autre) jeton à l’adresse spécifiée par l’utilisateur. Il est également possible de réa-
liser un brassage de jetons similaire grâce aux fournisseurs de portefeuilles, qui regroupent
les jetons de tous les utilisateurs dans un pool. Toutefois, ces mixeurs et portefeuilles ne ren-
forcent l’anonymat que s’ils n’enregistrent pas d’informations concernant les utilisateurs.
25 Voir ch. 2.2.

26/172
En principe, il est difficile pour les utilisateurs de Bitcoin de rester parfaitement anonymes dans
la mesure où chaque transaction est saisie et enregistrée et puisque le remplissage de l’his-
torique des transactions permet de déduire des tendances et d’établir des liens.
Anonymat dans d’autres systèmes cryptographiques
Les entreprises comme les particuliers peuvent avoir intérêt à ce que l’ensemble de leurs don-
nées ne soient pas consultables dans une blockchain ouverte à leurs voisins, leurs collabora-
teurs, leurs concurrents, etc. C’est la raison pour laquelle les développeurs de certains sys-
tèmes cryptographiques se sont donné comme objectif d’accroître l’anonymat de leurs utilisa-
teurs par rapport à Bitcoin. À cette fin, il existe plusieurs possibilités technologiques qui visent
soit à masquer la traçabilité des transactions (par ex. Monero), soit à l’interrompre (par ex. Ze-
rocoin).
2.3.6 Montée en charge
Actuellement, tous les utilisateurs de Bitcoin et de bien d’autres blockchains enregistrent une
quantité importante de données (l’intégralité de l’historique des transactions) et traitent toutes
les transactions. Ce fonctionnement rend le système très résilient mais diminue sa capacité à
monter en charge. Des développeurs de logiciels travaillent à la résolution de ce problème,
par exemple en répartissant le volume de données et les opérations en groupes (fragmenta-
tion, ou sharding), ou en réduisant la charge du réseau par l’agrégation d’une multitude de
petites opérations (protocoles hors chaîne).
La fragmentation consiste à répartir en groupes (fragments, ou shards) les participants, les
données et les opérations. Les participants au sein d’un groupe ne traitent que les transactions
incluses dans ce groupe; ils peuvent donc enregistrer un volume de données moins important
et traiter moins d’opérations. Les participants ne valident plus toutes les opérations du système
puisque les participants d’un groupe valident uniquement les opérations spécifiques au
groupe. Dans ce système, la vitesse d’exécution des opérations augmente de façon linéaire
avec le nombre de fragments. Le travail à fournir est en revanche plus important pour les
opérations intergroupes, qui deviennent de plus en plus fréquentes à mesure que le nombre
de groupes augmente. Le protocole Plasma est un exemple de fragmentation, dans lequel la
blockchain d’Ethereum est divisée en plusieurs blockchains indépendantes de plus petite taille,
ce qui permet de réduire la charge du réseau.
Les protocoles hors chaîne, comme le réseau Lightning de Bitcoin ou les canaux d’état d’Ethe-
reum, agrègent un certain nombre d’opérations hors chaîne qui ont été traitées au sein d’un
petit groupe en un nombre plus restreint d’opérations sur la chaîne. Par exemple, deux points
finaux ouvrent un canal de paiement crédité d’une certaine somme sur le réseau Lightning.
Cette somme peut ensuite être échangée à souhait, les montants appropriés n’étant versés
aux points finaux via une transaction sur la blockchain qu’à la fermeture du canal. Cela permet
de diviser les frais de transaction sur la chaîne par le nombre souhaité de transactions hors
chaîne.
Tandis que les transactions effectuées sur la blockchain nécessitent beaucoup de temps
puisqu’elles doivent être validées par les participants, les transactions hors chaîne peuvent
être exécutées immédiatement, sans validation sur la blockchain. En contrepartie, les condi-
tions de validité des transactions hors chaîne sont formulées dans les règles ou les normes
techniques du système hors chaîne, ou fixées de manière autonome par les exploitants de ces
systèmes.
2.4 Acteurs du monde de la DLT
Ce chapitre présente différents acteurs du domaine de la DLT et leur fonction. Voir les ch. 6
et 7 pour des explications concernant le statut juridique de ces activités et de ces acteurs au
regard du droit des marchés financiers.
27/172
Sociétés de minage
Les mineurs, c’est-à-dire les nœuds qui accomplissent le travail de validation, jouent un rôle
central dans les modèles de blockchain qui autorisent le minage de jetons sur des blockchains
reposant sur la preuve de travail (à distinguer des jetons «préminés»). En Suisse, les sociétés
spécialisées dans le minage sont moins nombreuses et moins importantes que dans d’autres
pays.
Développeurs d’applications de portefeuille
Développeurs de logiciels d’interface permettant de gérer des jetons. On distingue fondamen-
talement les fournisseurs de non-custodian wallets et les fournisseurs de custodian wallets.
Dans le premier cas, il s’agit généralement de projets open source organisés de manière dé-
centralisée, auxquels ne sont pas forcément rattachées des entreprises individuelles. Ces ap-
plications logicielles sont souvent mises à disposition gratuitement (freewares). Les porte-
feuilles correspondants permettent à l’utilisateur de gérer lui-même sa paire de clés (clé privée
et clé publique), ce qui implique que le développeur n’a pas connaissance de la paire de clés
générée par son client, avec lequel il n’entretient aucune relation ou proximité, ni la possibilité
d’y accéder. À l’inverse, les fournisseurs de custodian wallets entretiennent une relation du-
rable avec leurs clients, dont ils gèrent la paire de clés (voir aussi les explications du para-
graphe «Services de conservation»).
Sociétés de cryptocourtage et bureaux de change
Sociétés actives dans le négoce des jetons déjà en circulation (marché secondaire). Ce sont
soit des bureaux de change qui agissent en tant que contreparties directes (relation bipartite),
soit des courtiers qui achètent ou vendent des jetons pour le compte de leurs clients. On dis-
tingue les transactions crypto-fiat et les transactions crypto-crypto. Ces dernières sont direc-
tement réalisées via la blockchain, ou via des solutions hors chaîne rattachées à la blockchain.
La Suisse compte plusieurs prestataires actifs dans ce domaine. Parmi les acteurs tradition-
nels des marchés financiers (par ex. les gestionnaires de fortune et les banques), seul un
nombre limité proposent de telles prestations.
Plateformes de cryptonégoce
Sociétés actives dans le négoce des jetons déjà en circulation (marché secondaire). Contrai-
rement aux bureaux de change, ces plateformes de négociation tiennent un carnet d’ordres et
mettent en relation les participants au marché en confrontant l’offre à la demande (relation
tripartite ou multipartite). On distingue fondamentalement deux types de plateformes de négo-
ciation:
Les plateformes de négociation centralisées détiennent les soldes de leurs clients sur leurs
propres adresses ou portefeuilles cryptographiques. Elles jouent un rôle central dans l’écosys-
tème cryptographique puisqu’elles sont principalement responsables de la conversion des
monnaies traditionnelles (CHF, USD, GBP, etc.) en cryptomonnaies. C’est pourquoi la plupart
de ces plateformes permettent aussi à leurs clients d’héberger leurs soldes en monnaies tra-
ditionnelles sur leurs propres comptes bancaires (par ex. Bitstamp, Coinbase, Kraken).
Sur les plateformes de négociation décentralisées, les soldes de jetons des utilisateurs restent
en principe hébergés sur leurs propres adresses blockchain. Ces plateformes de négociation
confrontent elles aussi l’offre à la demande. Les jetons sont transférés au préalable à un con-
trat intelligent, qui les conserve jusqu’à ce que l’ordre, passé par exemple sur une salle des
marchés virtuelle, puisse être exécuté. Dans ce cas, l’utilisateur doit en général signer crypto-
graphiquement la transaction en personne comme dans une transaction blockchain classique.
Ainsi, le qualificatif «décentralisé» ne se rapporte pas tant aux plateformes de négociation
28/172
elles-mêmes qu’au règlement des transactions en aval du négoce, qui intervient directement
entre les parties (de pair à pair).
Le négoce de cryptoactifs via des plateformes (centralisées ou décentralisées) sur le marché
secondaire intervient principalement en dehors de la Suisse.
Services de conservation (custodian services)
Si les utilisateurs d’une blockchain restent libres de conserver leurs jetons sur leurs propres
appareils et adresses de portefeuille, il est souvent nécessaire, pour des raisons de sécurité,
de confier la conservation des jetons à des prestataires spécialisés qui ont mis en place des
mesures de sécurité technique renforcées. À cette fin, les jetons sont hébergés sur des infras-
tructures spécialisées qui peuvent être soit gérées en ligne («stockage à chaud», ou hot sto-
rage), soit déconnectées d’Internet, ce qui offre une meilleure protection contre les piratages
et autres attaques («stockage à froid», ou cold storage). Parmi ces prestataires, on compte,
d’une part, des sociétés spécialisées dont les services de conservation constituent l’activité
principale (cryptodépositaires), et d’autre part, d’autres acteurs du marché qui proposent de
plus en plus des services de conservation technique sécurisée de cryptoactifs à titre de ser-
vices auxiliaires (des plateformes de cryptonégoce ou des courtiers, notamment).
En Suisse, des services de conservation sont proposés aussi bien par des cryptodépositaires
spécialisés que par d’autres prestataires actifs dans le domaine de la blockchain.
Services de blockchain périphériques
Face à la multiplication des Initial Coin Offerings (ICO), on assiste à l’émergence de nouvelles
gammes de services périphériques pour accompagner ces projets. En général, ces services
ne sont pas fournis sur la blockchain. À titre d’exemple, on peut citer les outils d’analyse foren-
sique, les logiciels Know Your Customer (KYC) ou encore les outils de suivi des transactions.
Développeurs de protocoles blockchain / émetteurs de jetons basés sur la blockchain
La technologie blockchain est fréquemment utilisée pour l’émission de nouveaux jetons, qui
peut être réalisée de deux façons: dans le cadre de la création d’un nouveau protocole block-
chain, les jetons peuvent être programmés dans l’architecture correspondante (jetons natifs
ou intrinsèques [voir ch. 3.2]). Dans ces cas, les jetons ont souvent la fonction de ressource
réseau. Mais le type d’émission le plus répandu actuellement consiste à utiliser certaines ar-
chitectures blockchain existantes (notamment la blockchain d’Ethereum) pour permettre aux
utilisateurs d’émettre de nouveaux jetons. Cela a généralement lieu dans le cadre des ICO26.
Ces jetons sont basés sur des normes techniques uniformes, mais les émetteurs disposent
d’une latitude importante en ce qui concerne leur finalité.
Dans ces deux variantes, l’équipe des développeurs est souvent organisée de manière dé-
centralisée et joue un rôle important. La plupart du temps, ces programmeurs participent au
développement continu d’autres protocoles open source existants.
2.5 Obstacles technologiques
2.5.1 Risques d’objectifs contradictoires lors de la conception
Les explications du ch. 2.3 montrent que la conception des systèmes DLT peut varier par cer-
tains aspects, par exemple en matière d’accès (ouvert ou restreint), de capacité à monter en
charge ou d’anonymat des participants du système.
Les exigences liées à la conception d’un système DLT dépendent de son utilisation spécifique
(à ce sujet, voir aussi ch. 3). Certaines applications reposent sur un débit de transactions élevé
et nécessitent par conséquent une importante capacité à monter en charge. C’est par exemple
26 Voir ch. 2.2.

29/172
le cas du trafic des paiements dans le commerce de détail, qui doit permettre de réaliser des
milliers de transactions par seconde. D’autres utilisations doivent garantir une importante
sphère privée (par ex. la gestion de données médicales) ou s’appuyer sur des systèmes par-
ticulièrement résilients face aux pertes de données, aux pertes d’intégrité, aux défauts de dis-
ponibilité ou aux manipulations (par ex. les votations populaires, la gestion de registres fon-
ciers).
Un système DLT peut être conçu de différentes façons selon la prévalence de ces aspects, ce
qui entraîne des objectifs contradictoires (voir figure 3). Ainsi, la disponibilité du système aug-
mente avec le nombre de nœuds qui accomplissent le travail de validation. Mais plus le
nombre de nœuds accomplissant le travail de validation augmente, moins le débit est élevé.
En parallèle, plus le registre complet est copié sur un nombre de nœuds important, plus la
résilience face aux pertes de données est élevée. En même temps, le partage des informations
réduit la confidentialité. Dans le réseau Bitcoin, toutes les informations du protocole sont co-
piées en intégralité. Certes, le cryptage permet d’obtenir un certain niveau de confidentialité
même en cas de partage total des données, mais le manque de visibilité fait qu’il est plus
difficile de se prononcer sur l’intégrité des données. Et cela engendre également une baisse
du débit pour certaines applications.
Figure 3: Objectifs contradictoires lors de la conception d’une blockchain

(schéma établi par nos soins sur la base de travaux de la Bank of England27.
Grâce aux activités de recherche en cours, ces objectifs contradictoires et les limites y affé-
rentes pourraient évoluer à l’avenir. De nouveaux protocoles pourraient maintenir un débit
élevé même lorsque le nombre de nœuds qui accomplissent le travail de validation est élevé.
D’autre part, certaines technologies de cryptage (par ex. l’obscurcissement ou les preuves à
divulgation nulle de connaissance) pourraient permettre un partage des données crypté et
limiter la baisse de la confidentialité. En raison de limites physiques (par ex. le temps de la-
tence pour actualiser l’état du réseau), ces objectifs contradictoires nécessiteront toujours des
prises de décision concernant la conception des blockchains y compris à l’avenir.
La recherche d’un consensus entre un nombre élevé de participants qui ne se connaissent
pas et ne se font pas confiance est fondamentalement difficile, et impose des limites à la ca-
pacité à monter en charge et à la sécurité des informations du système. Il faut garder cela à
l’esprit lors d’une utilisation dans un secteur d’activité spécifique – par ex. dans le domaine de
la finance.
27 Scorer 2017.
30/172
2.5.2 Risques opérationnels

Les risques opérationnels désignent les risques qui, en raison d’un défaut dans l’infrastructure
technologique28 ou les processus internes, d’erreurs humaines ou d’événements externes,
conduisent à une réduction, une détérioration ou une défaillance du service d’un système ou
d’un réseau. Les problèmes opérationnels possibles sont des perturbations ou des ralentisse-
ments lors du traitement, des défaillances du système, une capacité insuffisante du système,
des fraudes ou des pertes de données29.
Cette section est consacrée aux nouveaux risques opérationnels liés à l’utilisation de la DLT
et aux risques opérationnels existants que celle-ci pourrait exacerber. Les risques susceptibles
de toucher également d’autres infrastructures électroniques (par ex. les pannes d’électricité)
ne sont pas abordés.
Disponibilité et intégrité
La validation décentralisée et la distribution des données à un grand nombre de nœuds per-
mettent d’atténuer la problématique du point unique de défaillance et en principe d’accroître la
disponibilité de l’ensemble du réseau. Néanmoins, la distribution à un grand nombre de nœuds
a pour corollaire un nombre plus élevé de points d’entrée potentiels en cas d’attaque sur le
réseau. L’intégrité de l’ensemble du réseau dépend ainsi fortement des normes de sécurité
des nœuds individuels: lorsque les exigences de sécurité des nœuds individuels sont faibles,
même un réseau décentralisé composé d’un grand nombre de nœuds accomplissant le travail
de validation peut être vulnérable de manière globale. Bien que la distribution de l’information
permette en principe d’accroître la disponibilité de l’ensemble du réseau, sa résilience dépend
aussi fortement de l’intégrité des nœuds individuels.
Le mécanisme de consensus joue lui aussi un rôle important pour la fiabilité du fonctionnement
d’un système décentralisé. Le niveau de tolérance des défaillances du mécanisme de consen-
sus et les conditions dans lesquelles l’état du système est accepté sont deux aspects déter-
minants. Or, ces exigences varient d’un mécanisme de consensus à l’autre. Lorsque les exi-
gences du mécanisme de consensus sont trop strictes (par ex. si elles nécessitent un accord
entre tous les nœuds), il est parfois impossible de parvenir à un état fiable du système et celui-
ci devient indisponible (théorème CDP)30. Inversement, si les exigences sont trop faibles, il est
certes possible de parvenir à un consensus, mais des nœuds malicieux peuvent plus facile-
ment compromettre l’intégrité du système.
Technologie de cryptage
Les algorithmes cryptographiques, et notamment la cryptographie asymétrique (cryptographie
reposant sur des clés publiques et privées) et les fonctions de hachage cryptographique
(voir ch. 2.2), sont des éléments décisifs pour la sécurité du fonctionnement d’un sys-
tème DLT. Bien que ces algorithmes cryptographiques satisfassent aux exigences de sécurité
actuelles et soient utilisés dans d’autres domaines de la communication numérique (par ex.
pour les courriels, le protocole HTTPS), les futures évolutions technologiques (par ex. dans le
domaine de l’ordinateur quantique) pourraient très bien nécessiter des modifications. Dans ce
contexte, il est crucial que la gouvernance d’un système DLT tienne compte du développement
futur des technologies, afin que la technologie de cryptage, par exemple, puisse être adaptée
si nécessaire (voir aussi le paragraphe «Gouvernance» ci-dessous).
28 L’infrastructure technologique désigne la structure physique et logique (électronique) des systèmes

informatiques et de communication, les composants logiciels et matériels, les données et l’environnement
d’exploitation.
29 CPIM/OICV 2012: principe 16
30 Parmi les trois caractéristiques cohérence, disponibilité et tolérance au partitionnement, deux au maximum
peuvent être présentes au même moment.
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Gestion des données et protection des données

Confidentialité: en principe, la confidentialité des données décroît à mesure que celles-ci sont
distribuées aux nœuds du système. Dans un système DLT, la transparence totale des don-
nées n’est pas forcément souhaitable du point de vue de la protection des données privées et
du point de vue des entreprises. Pour les établissements financiers, il est hors de question
que l’ensemble des activités de négoce d’un participant du système puissent être reconsti-
tuées par des tiers, comme dans le cas de Bitcoin, par exemple. Certes, il existe des techno-
logies de cryptage qui répondent à cette préoccupation. Mais leur mise en œuvre nécessite
de pondérer les différentes exigences, comme le degré d’anonymat des données vis-à-vis des
tiers, par opposition à la transparence des données vis-à-vis d’une autorité de surveillance ou
de régulation compétente, par exemple.
Perte/vol: si les technologies de cryptage et la signature numérique permettent en principe de
renforcer la sécurité des données, la protection effective contre la perte et le vol dépend aussi
fortement de la gestion de la clé privée. Un certain nombre de vols de jetons sont dus à une
mauvaise gestion de la clé privée. Par conséquent, il faut accorder une attention toute parti-
culière à la conservation et à la sécurité de la clé privée.
Gouvernance
Un système décentralisé doit énoncer des règles claires et sans équivoque, voire même les
imposer, ce qui représente un défi. Tandis que, dans un système DLT complètement décen-
tralisé tel que Bitcoin, les règles existent exclusivement au niveau du protocole, d’autres sys-
tèmes (comme Ethereum) disposent aussi souvent de règles institutionnelles (minimales) en
dehors du protocole. Cela présente l’avantage de pouvoir modifier le protocole lui-même selon
une procédure définie (un défi fondamental pour le réseau Bitcoin). Mais de telles solutions
s’éloignent du principe de la blockchain «pure» et se rapprochent plutôt des infrastructures et
des systèmes électroniques existants. L’efficacité des mécanismes de gouvernance est déter-
minante pour garantir que les systèmes DLT (ou leurs protocoles) pourront être adaptés en
continu aux nouvelles évolutions technologiques (voir ci-dessus pour les évolutions dans le
domaine des technologies de cryptage).
32/172
3 Domaines d’application de la DLT dans le secteur financier

3.1 Introduction
Sur un plan fonctionnel, une blockchain remplit deux objectifs31. D’une part, elle définit quelle
part de quel objet est attribuée à quelle entité, et à quel moment. D’autre part, elle définit quelle
entité a transféré cette part à quelle entité, dans quelle proportion, et à quel moment. Par
ailleurs, la croissance d’une blockchain dans le temps garantit le caractère irréversible et in-
falsifiable des transactions enregistrées. De plus, la technologie blockchain offre une certaine
transparence en ce qui concerne les transactions enregistrées, ce qui peut renforcer la con-
fiance des participants dans le système. Le potentiel des systèmes peer-to-peer décentralisés
réside notamment dans le fait qu’ils remplacent (totalement ou partiellement) des systèmes
centraux et pourraient de cette manière modifier structurellement des secteurs par désinter-
médiation. C’est le cas également pour le secteur financier.
Il est en principe envisageable qu’un système DLT remplace l’authentification ou le traitement
de transactions pris en charge par un intermédiaire financier central (comme une banque ou
une compagnie d’assurances) pour générer des gains d’efficacité potentiels. La principale dif-
férence entre la DLT et les technologies traditionnelles pour les opérations sur les marchés
financiers réside dans le fait que la DLT permet, sur le plan conceptuel, un transfert électro-
nique direct de valeur entre les participants du réseau, sans qu’il soit nécessaire de faire in-
tervenir une instance chargée de la gestion du compte. Étant donné que le principe du distri-
buted consensus permet d’accroître la sécurité et la stabilité dans le système, des systèmes
décentralisés pourraient aussi convenir pour la gestion de données particulièrement impor-
tantes (transactions sur titres, trafic des paiements, gestion de patrimoine).
Quelques exemples d’applications de la DLT dans le secteur financier sont présentés ci-après.
3.2 Financement d’entreprises et de projets au moyen d’Initial Coin Offe-
rings (ICO)
3.2.1 Remarques préliminaires
Alors que les grandes entreprises confient souvent leur financement à des intermédiaires fi-
nanciers traditionnels (banques ou marché de capitaux), les petites entreprises et les start-up
tirent une part importante de leur financement des sociétés de capital-risque, des programmes
d’encouragement ou, de plus en plus souvent, des plateformes de crowdfunding.
Avec les ICO apparaît un nouveau mécanisme basé sur la DLT, qui permet aux entreprises,
aux particuliers ou aux communautés d’intérêts de collecter des fonds pour leur activité ou
projet. Contrairement aux sources de financement traditionnelles, une ICO ne requiert aucun
intermédiaire financier et peut être conçue comme un mécanisme purement peer-to-peer. Cela
signifie que projets et bailleurs de fonds peuvent être mis directement en relation et effectuer
des transactions à l’échelle mondiale.
3.2.2 Taille du marché au niveau mondial et en Suisse
Il n’existe actuellement pas de statistiques officielles concernant le nombre d’ICO réalisées et
le volume de financement obtenu de cette manière. Cependant, les chiffres provenant de di-
verses sources privées révèlent un marché de l’ICO en pleine croissance. D’après Coindesk32,
environ 650 ICO ont par exemple déjà été réalisées en 2018 au niveau mondial, permettant
ainsi de collecter 17 milliards de USD (voir figure 4).
31 Drescher 2017: 206.

32 Voir www.coindesk.com (état au 6.12.2018).
33/172
Figure 4: Volume et nombre d’ICO dans le monde (source: Coindesk 2018)
3.2.3 Mode de fonctionnement des ICO

Pour convaincre du projet les investisseurs, l’émetteur de tokens (jetons) publie un white pa-
per, ou livre blanc.33 Les white papers pour ICO peuvent être conçus de manière très diffé-
rente. En général, il s’agit d’un document publié par l’émetteur de jetons, qui décrit l’ICO, en
fait la promotion, contient à cette fin une sorte de business plan et présente la structure de
l’ICO ainsi que son processus technique et juridique. Le white paper décrit en général le projet,
l’équipe, la feuille de route, les conditions de l’émission des jetons ainsi que les caractéris-
tiques techniques et fonctionnelles du jeton.
Dans la plupart des cas34, une prévente (pre-sale) est organisée avant l’ICO proprement dite.
Contrairement à l’ICO, cette prévente ne s’adresse qu’à des investisseurs sélectionnés qui
peuvent généralement investir de plus gros montants dans les jetons à des conditions préfé-
rentielles.
En fonction des modalités de l’ICO, les jetons peuvent être mis en circulation dès la date de la
levée de fonds. Cette opération est réalisée sur une blockchain existante. D’autres ICO se
contentent d’indiquer à la levée de fonds que les investisseurs recevront prochainement des
jetons et que les jetons ou la blockchain sous-jacente doivent encore être développés (préfi-
nancement). La prévente constitue un autre cas de figure. Les investisseurs reçoivent des
jetons avec la possibilité d’acquérir d’autres jetons ou de les échanger contre d’autres jetons35.
Enfin, les ICO peuvent être structurées de manière très différente. Il existe toutefois certains
éléments fondamentaux qui sont décrits ci-après avec l’exemple d’une ICO basée sur la block-
chain Ethereum. Aujourd’hui, la blockchain Ethereum convient particulièrement bien à l’exé-
cution d’ICO, en raison notamment de la fonctionnalité des smart contracts (contrats intelli-
gents) et de la norme ERC20. Cette dernière consiste en règles standardisées pour la con-
ception de jetons, qui définissent par exemple la transférabilité entre différentes adresses ainsi
que l’accès aux informations stockées sur le jeton.
33 Ces derniers temps, la tendance est aux publications plus courtes, appelées «light papers».
34 Selon Zetsche/Ross/Douglas/Föhr 2017, plus de 60 % de toutes les ICO ne constituent pas des offres
publiques «initiales».
35 Voir également FINMA 2018a: 3.
34/172
Figure 5: Schéma d’une ICO classique (établi par l’auteur)
Dans une ICO, les investisseurs transfèrent des fonds (généralement sous la forme de cryp-
tomonnaies comme le bitcoin ou l’ether) à l’émetteur de jetons (voir figure 5). L’utilisation de
ces fonds est décrite de façon plus ou moins détaillée dans le white paper et représente une
information essentielle pour la décision d’investissement prise par les différents investisseurs.
Dans l’exemple de l’ERC20, l’investisseur transfère, depuis son portefeuille (wallet) Ethereum,
un montant déterminé d’ethers sur l’adresse smart contract de l’émetteur de jetons. En géné-
ral, ce smart contract collecte des ethers de différents investisseurs, par exemple jusqu’à ce
qu’une durée, définie à l’avance (par ex. 3 mois), soit dépassée ou qu’une quantité maximale
de jetons (cap) soit atteinte. Si certains critères ne sont pas remplis (par ex. si le cap n’est pas
atteint), le smart contract renvoie automatiquement les ethers collectés aux différents porte-
feuilles concernés. Si tous les critères prédéfinis sont remplis, les ethers sont transférés sur
un portefeuille de l’émetteur de jetons et mis à sa disposition. En même temps, le smart con-
tract renvoie des jetons spécifiques au projet et créés selon la norme ERC20 sur les porte-
feuilles des investisseurs.
L’émetteur de jetons utilise les fonds pour son projet. Les fonds récoltés sont généralement
utilisés dans des domaines tels que la recherche et le développement, les activités de marke-
ting, le développement du protocole, etc.
Les investisseurs peuvent accéder, via leur portefeuille, aux jetons créés dans l’ICO qui leur
ont été attribués. Ils disposent en principe de trois possibilités: ils peuvent (1) laisser les jetons
dans leur portefeuille et spéculer sur un gain, (2) les échanger sur une plateforme de négocia-
tion de cryptomonnaies contre d’autres jetons ou contre des monnaies traditionnelles ou (3)
s’engager dans l’écosystème du projet qui vient d’être créé. À cette fin, il est par exemple
35/172
possible d’exploiter les caractéristiques spécifiques des jetons (voir le chapitre suivant) ou de
déposer les jetons dans un système proof-of-stake pour valider des transactions.
3.2.4 Caractéristiques des jetons
Les jetons peuvent être conçus sur mesure et de manière très différente. Cette section pré-
sente les principales distinctions techniques et donne des exemples de caractéristiques fonc-
tionnelles. La qualification juridique est abordée aux chiffres 5.1 et 6.2.
Sur le plan technique, une distinction est généralement faite entre un jeton natif et un jeton
non natif. Un jeton natif est mis en œuvre dans le protocole d’une blockchain et est indispen-
sable à son fonctionnement. La validation de blocs au sein d’une blockchain est généralement
rémunérée par ce jeton natif. Le jeton constitue de ce fait un élément essentiel du mécanisme
de consensus. Le bitcoin et l’ether sont des exemples de jetons natifs.
En revanche, les jetons non natifs ne sont pas mis en œuvre dans le protocole d’une block-
chain, mais dans un protocole de deuxième couche établi sur la base de cette blockchain, ou
dans une application. Ces jetons sont enregistrés sur la blockchain sous-jacente et attribués
aux participants concernés, mais ne font pas partie intégrante de cette blockchain. En d’autres
termes, la blockchain fonctionne aussi sans ces jetons. Tous les jetons qui répondent à la
norme ERC20 sont des exemples de jetons non natifs. Même s’ils figurent tous sur la block-
chain Ethereum, cette dernière fonctionne avec son propre jeton natif (ether).
En fonction de sa conception spécifique, un jeton peut remplir des fonctions diverses et avoir
ainsi une utilité différente pour l’investisseur. Cette utilité peut directement apparaître avec la
prestation de service associée au jeton. Le bitcoin en est un exemple. Un propriétaire de bit-
coin peut l’utiliser comme moyen de paiement ou comme investissement, sans avoir à contri-
buer au système du bitcoin (par ex. comme mineur). Un jeton permet toutefois aussi de con-
tribuer à un système. Celui qui possède des jetons peut apporter sa contribution par une par-
ticipation à des votes, une mise à disposition d’informations, la fourniture de contenus rédac-
tionnels pour des forums, etc. L’incitation à contribuer peut consister en une rémunération
directe sous la forme de jetons ou sous la forme d’une plus-value résultant de l’utilisation du
réseau (par ex. des informations).
3.2.5 Le potentiel des ICO
Le financement par le biais d’une ICO se distingue nettement, sur le plan structurel, des mo-
dèles de financement classiques et offre différents avantages et inconvénients.
Parmi les avantages figurent l’étendue (mondiale) de l’ICO, due à une distribution purement
numérique des jetons; la faisabilité rapide d’un financement par ICO par rapport à beaucoup
d’autres options de financement; éventuellement la liquidité de l’investissement (si le jeton est
négocié sur une plateforme de négociation) et l’inclusion de petits (ou micro-) investisseurs.
De plus, les investisseurs peuvent en même temps devenir utilisateurs du projet financé par
ICO (ce qui permet une fidélisation de la clientèle plus importante), et une possibilité de finan-
cement de réseaux est créée.
Parmi les inconvénients, citons par exemple le grand nombre d’investisseurs, les incertitudes
juridiques et le nombre de projets fantaisistes. Par ailleurs, la forte volatilité des prix des jetons
peut impacter négativement le projet proprement dit et, bien souvent, les investisseurs n’utili-
sent les jetons qu’à des fins spéculatives (sans participer à l’écosystème).
36/172
3.3 Trafic des paiements

3.3.1 Remarques préliminaires
Les paiements sont un élément essentiel de l’activité économique. Quasiment toutes les tran-
sactions, qu’il s’agisse de l’achat de marchandises ou de la rémunération de prestations, s’ac-
compagnent d’un paiement.
La base de chaque paiement est le moyen de paiement (ou instrument de paiement)36. Il peut
s’agir, d’une part, d’argent physique, à savoir les pièces de monnaie et les billets. L’argent
liquide a pour principale caractéristique de permettre des transactions sans intermédiaire
(c’est-à-dire en peer-to-peer) et au cas par cas. De plus, dans le cas de l’argent liquide, c’est
l’authenticité du moyen de paiement qui est vérifiée et non la légitimité du propriétaire d’en
disposer. Les pièces de monnaie émises par la Confédération et les billets de banque émis
par la Banque nationale suisse sont en outre considérés comme des moyens de paiement
légaux.
On peut d’autre part effectuer des paiements sans numéraire, c’est-à-dire de manière électro-
nique. Les moyens de paiement (ou instruments de paiement) électroniques les plus répandus
sont les cartes de paiement (cartes de débit ou de crédit), les virements, le débit direct ou la
monnaie électronique (e-monnaie). Dans le trafic des paiements sans numéraire basé sur
comptes (account-based), les paiements sont débités d’un compte du payeur et crédités sur
un compte du bénéficiaire du paiement37. Les paiements sans numéraire basés sur comptes
nécessitent un ou plusieurs intermédiaires qui tiennent une comptabilité des avoirs et l’adap-
tent en conséquence après une opération de paiement. La tierce partie qui gère le compte est
indispensable afin d’éviter toute double dépense (double-spending) dans le trafic des paie-
ments sans numéraire basé sur comptes. Dans ce mode de paiement, contrairement à l’argent
liquide, ce n’est pas l’authenticité du moyen de paiement électronique qui est contrôlée, mais
le droit du payeur de pouvoir disposer des fonds.
3.3.2 La DLT dans le trafic des paiements
Permettre des paiements électroniques sans qu’il soit nécessaire de faire appel à une tierce
partie centrale est l’un des premiers cas d’application les plus connus de la DLT. Le trafic
électronique des paiements est explicitement cité dans l’article sur le bitcoin38. Le bitcoin ou la
DLT a résolu le problème du double-spending (sans une gestion centralisée des comptes, les
avoirs électroniques pourraient être utilisés plusieurs fois). L’historisation des opérations dans
des chaînes de hashs et la signature numérique lors de l’exécution des transactions permet-
tent ainsi d’échanger des valeurs numériques sans la présence d’une tierce partie digne de
confiance.
Il existe désormais une multitude de jetons ayant une fonction de paiement. Les caractéris-
tiques de ces jetons diffèrent toutefois nettement selon le type d’émission (centralisée ou dé-
centralisée), l’émetteur des jetons (banque ou non-banque) et l’éventuelle couverture du jeton
par d’autres valeurs (titres, matières premières, etc.).
3.3.3 Le potentiel de la DLT
Le trafic des paiements, surtout dans le secteur du détail, représente une activité de masse.
Cela signifie que les exigences en termes de débit (nombre de transactions que peut traiter
un système de paiement par seconde) sont très élevées. Les grands systèmes de cartes
36 Voir BNS 2018.

37 En fonction de l’instrument de paiement sans numéraire, ce transfert peut se dérouler de façon très différente.
Dans le cas d’un virement (credit transfer) par exemple, il s’agit d’une instruction de paiement déclenchée par
le débiteur pour transférer des fonds au bénéficiaire. Un débit direct (direct debit) est un ordre déclenché par
le bénéficiaire du paiement visant à débiter le compte de paiement du débiteur avec son consentement.
38 Nakamoto 2008: 1
37/172
(comme VISA, MasterCard, AmericanExpress, etc.) traitent ainsi plusieurs milliers de transac-
tions par seconde. Comme expliqué plus haut, le système SIC règle aussi près de 2 millions
de transactions par jour (avec des pointes allant jusqu’à 7,5 millions de transactions par jour).
Les limitations en termes d’évolutivité et de débit évoquées au chiffre 2.3 représentent un pro-
blème fondamental pour l’utilisation des jetons dans le trafic des paiements.
Il convient toutefois ici de faire la distinction entre le trafic des paiements national et le trafic
des paiements transfrontalier.
3.3.3.1 Trafic des paiements national
Dans les pays industrialisés, le trafic des paiements sans numéraire fonctionne généralement
bien au niveau national, ce qui signifie que les transactions de paiement sont rapides et éco-
nomiques. De plus, dans de nombreux pays, des efforts sont déployés pour permettre des
paiements sans numéraire en temps réel, 24 heures sur 24 et à moindre coût39. Au vu de ces
efforts et des limitations mentionnées, le potentiel de gains d’efficacité des cryptomonnaies
semble plutôt faible dans le trafic des paiements national des pays industrialisés. Mais dans
les pays où les infrastructures de paiement sont moins développées, les cryptomonnaies peu-
vent très bien avoir un certain potentiel en tant que moyen de paiement de substitution40.
3.3.3.2 Trafic des paiements transfrontalier
Comparé au trafic des paiements national, le trafic des paiements transfrontalier est lent, coû-
teux et moins transparent, et les coûts d’opportunité sont par conséquent élevés41. De ce fait,
la marge de gains d’efficacité est nettement plus importante dans le trafic des paiements trans-
frontalier. À cela s’ajoute une complexité plus grande (nombre élevé de monnaies, d’acteurs
et de processus différents). Comme déjà expliqué, la DLT pourrait offrir des avantages, surtout
dans des domaines aussi complexes, en raison notamment de la suppression de l’ajustement
bilatéral entre les acteurs grâce à une base de données de référence partagée. Pour le trafic
des paiements transfrontalier se pose toutefois la question de savoir si la DLT présente des
avantages décisifs par rapport à d’éventuelles améliorations basées sur des technologies cen-
tralisatrices. De plus, le passage à une nouvelle technologie soulève des questions fondamen-
tales, par exemple concernant l’interopérabilité avec des systèmes existants.
3.4 Négoce de titres, opérations de clearing et de settlement
3.4.1 La DLT dans le négoce de titres, les opérations de clearing et de settle-
ment
On distingue en principe trois phases dans le cycle de vie des titres (en fonction de l’émis-
sion42): le négoce, la compensation (clearing) et le règlement (settlement). La réalisation de
ces processus passe par des infrastructures de marchés financiers43.
Une des principales caractéristiques de la DLT est de mettre des informations sécurisées à la
disposition de nombreuses parties en même temps. De ce fait, elle s’avère surtout intéressante
pour des processus complexes dans lesquels de nombreux acteurs doivent se concerter.
C’est le cas du secteur des titres: il s’agit d’un système impliquant de nombreux acteurs diffé-
rents qui négocient, traitent et gèrent des titres. Ces acteurs du marché – négociants en va-
leurs mobilières, banques, infrastructures de marchés financiers (systèmes de règlement des
opérations sur valeurs mobilières ou dépositaires centraux) – doivent pour chaque transaction
procéder à un appariement bilatéral de nombreuses informations de comptabilisation. Par
39 Voir CPIM 2016.

40 Voir FMI 2018a.
41 Voir CPIM 2018a.
42 Voir ch. 3.2.
43 Voir ch. 6.4.
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exemple, les banques doivent harmoniser et superviser leurs stocks de titres auprès des dé-
positaires avec leur comptabilité interne. Cet effort de coordination génère des coûts opéra-
tionnels élevés. Les applications basées sur la DLT pourraient réduire ces coûts de coordina-
tion en permettant à toutes les parties impliquées de disposer en même temps des mêmes
informations.
3.4.2 Le potentiel de la DLT
Les avantages potentiels de la DLT dans le domaine des titres résident notamment dans un
niveau plus élevé de transparence, d’efficacité, de résilience et d’automatisation lors du traite-
ment de ce type de transactions44.
 Transparence: Le partage et la synchronisation des informations permettraient de ré-
duire de manière substantielle l’harmonisation très complexe entre les participants.
 Efficacité: Une saisie dans la base de données commune pourrait être considérée à
la fois comme une clôture de la négociation, une compensation (clearing) et un règle-
ment (settlement). Avec l’utilisation de la DLT, il ne faut toutefois pas s’attendre à des
gains d’efficacité dans le processus d’exécution proprement dit, mais dans les proces-
sus en aval lors de la gestion des titres (par ex. Corporate Actions).
 Résilience: Comme expliqué au chiffre 2.5, le partage des données augmente en prin-
cipe la capacité de résistance (résilience) du réseau, vu que le risque de point unique
de défaillance (single point of failure) est réduit par la validation partagée. Parallèle-
ment, avec l’augmentation du nombre de nœuds de validation apparaissent aussi de
nouveaux points d’entrée pour des attaques potentielles. Il convient donc de soigneu-
sement peser et comparer ces deux aspects.
 Automatisation: Les contrats automatisés ou auto-exécutables (smart contracts, voir
ch. 2.3) laissent présager des gains d’efficacité dans les opérations nécessitant des
confirmations de retour ou des garanties de la part des partenaires commerciaux. Ainsi,
des smart contracts réalisés dans la gestion du collatéral (collateral management) ou
pour des comptes fiduciaires pourraient même déclencher et imposer des actions sans
que des tiers aient à les lancer (ou puissent les empêcher). Le déclenchement auto-
matique de paiements (intérêts, dividendes) et l’enregistrement d’autres actions à dé-
clenchement automatique (surtout pour des titres peu négociés/exotiques) recèlent un
potentiel de gain d’efficacité. Les smart contracts peuvent en outre garantir l’exécution
de plusieurs étapes dans des transactions complexes. Si par exemple l’une des com-
posantes d’une transaction de ce type n’est pas exécutée (parce qu’une partie ne dis-
pose pas d’avoirs suffisants ou qu’un système n’est pas disponible), le smart contract
pourrait veiller à ce que toutes les étapes déjà exécutées soient annulées. Cela se
traduit en fin de compte par une amélioration de la sécurité et de la fiabilité pour toutes
les parties.
En raison des avantages potentiels de la DLT dans le domaine des titres, il est envisageable
qu’un tel projet soit aussi transposé dans le domaine des infrastructures centrales des mar-
chés financiers. Ainsi, la Bourse suisse exploitée par SIX a annoncé en juillet 2018 vouloir
développer en première mondiale une infrastructure entièrement intégrée pour le négoce, le
règlement et la conservation d’actifs numériques. Il est encore trop tôt pour évaluer les avan-
tages réels d’une solution basée sur la DLT par rapport aux approches adoptées actuellement.
Si des systèmes basés sur la DLT devaient toutefois s’imposer dans le domaine des titres, se
44 Voir Deutsche Bundesbank 2017.

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poserait de toute façon la question de savoir dans quelle mesure le volet numéraire de ces
transactions pourrait être exécuté dans un tel système45.
3.4.3 Jetons de paiement pour le règlement de transactions sur titres
3.4.3.1 Manque de stabilité de la valeur et risque de crédit des jetons de paiement
Le manque de stabilité ou la stabilité insuffisante de la valeur du jeton pose un problème fon-
damental pour les cryptomonnaies qui ne sont pas rattachées à une monnaie traditionnelle
(comme le franc suisse par exemple). Il est donc probable que les jetons destinés au règlement
de transactions sur titres soient à l’avenir rattachés, au moins indirectement, à une monnaie
émise par une banque centrale. Un tel rattachement peut par exemple être obtenu par une
conversion 1:1, dans laquelle les jetons de paiement sont échangés à 1:1 contre de la monnaie
traditionnelle. Cela permet d’obtenir une stabilité de la valeur tout en exploitant les avantages
technologiques potentiels de systèmes basés sur la DLT.
Dans le cas de paiements urgents impliquant des montants importants, la prise en compte des
risques de crédit et de liquidité vient s’ajouter à l’exigence de stabilité de la valeur 46. Ainsi, des
normes internationales47 et l’ordonnance de la Banque nationale48 exigent que, si cela est
possible et réalisable, des infrastructures de marchés financiers d’importance systémique rè-
glent les paiements en transférant des avoirs à vue auprès d’une banque centrale (c.-à-d. en
monnaie de banque centrale). Dans le cas contraire, une telle infrastructure de marchés finan-
ciers doit recourir à un moyen de paiement présentant des risques de crédit et de liquidité
faibles ou inexistants.
3.4.3.2 Forme éventuelle d’un jeton de paiement pour le règlement de transactions
sur titres
Dans ce contexte se pose la question de la forme que peut prendre un jeton de paiement pour
le règlement de transactions sur titres49. Il convient à cet effet de tenir compte, d’une part, de
l’organisme émetteur d’un tel jeton de paiement et, d’autre part, des autres caractéristiques de
la forme du jeton.
En principe, le volet numéraire pourrait être directement intégré dans l’infrastructure basée sur
la DLT. Pour y parvenir, les exploitants (privés) de cette infrastructure pourraient émettre un
jeton de paiement sur le système DLT. Les jetons représentant les titres seraient alors réglés
au cas par cas moyennant ce jeton de paiement. Différents consortiums travaillent sur ce type
de solutions50. Cela montre de quelle manière une solution de marché pourrait permettre le
règlement en numéraire de titres sur le registre distribué. Outre les aspects technologiques,
les questions juridiques et réglementaires sont primordiales pour qu’il soit possible de garantir
la sécurité et l’efficacité d’une telle solution. Dans ce contexte, une tokenisation de la monnaie
de la banque centrale pour le règlement de transactions entre banques serait également en-
visageable51.
45 Voir ch. 3.4.3.

46 Il est par exemple question de risque de crédit si une banque de règlement devient insolvable. Si une
infrastructure de marchés financiers effectue des règlements pour son compte propre, les participants sont
confrontés à un risque de défaillance de l’organisme de règlement proprement dit.
47 CPIM/IOSCO 2012: principe 9
48 Art. 25 OBN
49 Une possibilité, pour le règlement de jetons-titres, sans jeton de paiement, serait une interface technique entre
un système DLT et un système de paiement existant. Des instructions de paiement seraient échangées par
le biais de cette interface, comme dans la solution actuelle entre le système pour le règlement des opérations
sur titres SECOM et le système de paiement Swiss Interbank Clearing SIC. Pour un règlement direct de titres
contre paiement, certaines adaptations devraient toutefois être effectuées, comme les heures d’ouverture des
deux systèmes. En outre, il n’est pas certain que, dans une telle solution, les avantages de la DLT soient
pleinement exploités: les avantages potentiels de la DLT se répercutent aussi dans les processus en aval.
50 Comme le consortium Utility Settlement Coin (USC) ou le consortium R3.
51 Voir aussi CPIM 2018b.
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3.5 Gestion de patrimoine

La DLT offre aussi des applications potentielles dans le domaine de la gestion de patrimoine.
Des applications de la DLT peuvent ainsi être utilisées pour certains aspects de la gestion de
patrimoine ou servir de base à l’ensemble de son modèle d’affaires. Voici quelques exemples
d’applications pertinentes pour la gestion de patrimoine:
 Publication d’informations: comme d’autres intermédiaires financiers, les gestion-
naires de patrimoine doivent eux aussi publier des informations (par ex. rapports ré-
glementaires, prix négociés, etc.). La DLT pourrait permettre ou du moins simplifier la
sauvegarde des données ainsi que leur transmission, effectuée sans support papier et
adaptée aux destinataires.
 Processus plus efficaces: les smart contracts pourraient automatiser des processus
tels que l’accueil (onboarding) des clients, la gestion des documents, le transfert des
dividendes, etc.
 Tokenisation de parts de fonds: si des parts dans des fonds étaient conçues sous
forme de jetons, les encaissements et décaissements pourraient s’effectuer directe-
ment par DLT et être simplifiés. Ainsi, un fonds pourrait s’adresser, plus facilement et
de façon directe, à la clientèle de détail et dépendrait moins de la promotion par
d’autres intermédiaires. De plus, les jetons seraient négociables sur le marché secon-
daire.
 Gestion de patrimoine entièrement basée sur la DLT: une combinaison des
exemples susmentionnés permet de représenter un modèle commercial de gestion du
patrimoine entièrement basé sur la DLT. Mais cela suppose aussi que l’on investisse
uniquement dans des actifs basés sur la DLT. Si la tokenisation des actifs devait con-
tinuer à progresser, cela pourrait générer à l’avenir un grand choix de possibilités d’in-
vestissement.
3.6 Financement du commerce (trade finance)

Des applications de la DLT sont aussi développées dans le domaine du financement du com-
merce (trade finance). Ces applications sont particulièrement pertinentes d’une perspective
suisse dans un futur proche, puisqu’elles pourraient jouer un rôle grandissant pour la branche
suisse du négoce de matières premières.
Des entreprises ainsi que des consortiums développent en Suisse des projets d’application de
la DLT dans ce domaine, tels que des plateformes pour le financement du commerce, des
applications pour le suivi des opérations en temps réel et des projets permettant un contact
sécurisé pour toutes les parties prenantes de l’opération.
Le fonctionnement fondamental de ces applications est semblable à celui d’autres applica-
tions. Dans le cas de ces plateformes, on parle aussi de bases de données décentralisées (ou
Distributed Databases). Chaque transaction ou étape de la transaction représente un bloc,
qui, une fois effectué, est ajouté à la chaîne. L’usage du support papier est encore très répandu
dans les opérations de financement du commerce transnational, et il n’est pas rare que l’envoi
du connaissement (lettre de transport) prenne davantage de temps que le transport et la livrai-
son de marchandises sous-jacentes.
Il y a donc un certain potentiel dans les domaines suivants.
 Efficience: La standardisation et la numérisation des documents nécessaires au finan-
cement commercial réduiraient significativement les coûts et les marges d’erreurs. La
durée de traitement des documents pourrait être significativement réduite, ce qui cons-
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titue un avantage en matière de besoins en liquidité pour les différentes parties pre-
nantes de la transaction. Certaines étapes de la transaction peuvent être automatisées
au travers de smart contracts, ce qui peut également réduire la durée de ces transac-
tions.
 Sécurité: La sécurité des transactions pourrait être améliorée par ces applications, et
l’authenticité des documents serait garantie. Un bloc ne pouvant plus être modifié une
fois qu’il fait partie de la chaine, le système préviendrait de toute falsification ou fraude
ultérieure, fréquentes dans ce contexte.
 Décentralisation de l’information: L’utilisation de la DLT pour permettre une décen-
tralisation des données pourrait répondre au manque de confiance entre les intermé-
diaires ainsi qu’à la question de la propriété des informations. Les plateformes
d’échange actuelles, développées par une entreprise ou par un consortium, et centra-
lisées, peuvent en effet rencontrer des difficultés en termes de gouvernance (propriété
de la plateforme et propriété des données).
 Transparence et traçabilité: La réconciliation en temps réel des éléments de la tran-
saction pour toutes les parties prenantes (exportateur, importateur, négociant, banques
de financement, assurances, services connexes) est aussi un argument pour la trans-
parence et la traçabilité.
Ces applications pourraient également être élargies à la gestion de chaînes de valeur plus
complexes et de façon plus large, en liant par exemple la gestion des flux financiers à la ges-
tion des flux physiques. Des initiatives prévoient par exemple de transposer toute la chaîne de
distribution sur la blockchain, reliant ainsi des éléments et des données physiques (scellés,
capteurs, micro-chips, localisation GPS), ainsi que l’utilisation potentielle de jetons, à la plate-
forme d’échange.
Pour la Suisse, ces changements représentent à la fois des chances et des défis. D’un côté,
des projets d’innovation suisses permettraient le développement d’un écosystème numérique
suisse pour le secteur du négoce des matières premières. La Suisse pourrait profiter de ces
synergies entre son secteur de négoce et les innovations technologiques suisses, et ainsi dé-
fendre son avantage compétitif. De telles applications devraient donc avoir vocation à être
utilisées par toute la branche (et pas uniquement par une seule entreprise), au niveau national
comme au niveau international. Leur utilisation dans d’autres places de négoce renforcerait le
produit mais aussi la place suisse dans son ensemble.
D’un autre côté, ces applications pourraient avoir un effet déstabilisant pour les équilibres éta-
blis dans le secteur. En mettant plus directement en contact les contreparties d’une transac-
tion, elles pourraient offrir des formes de financement bilatéral plus intéressantes pour les con-
treparties non bancaires, et ainsi représenter un élément disruptif pour les banques actives
dans la trade finance. Une augmentation de la transparence dans la chaîne de la transaction,
y compris des prix, pourrait également représenter un défi pour les négociants, qui dépendent
déjà de marges très faibles. Enfin, le coût de développement de tels outils n’est pas négli-
geable. Ainsi, il est crucial pour la Suisse d’offrir des conditions générales favorables visant la
création d’un écosystème numérique. Ce dernier renforcerait la compétitivité et la connectivité
de la place suisse par rapport à l’étranger.
3.7 Assurances
L’activité des assureurs consiste essentiellement à obtenir des informations les plus fiables
possible sur leurs clients actuels et futurs. Ces informations leur permettent de calculer une
prime d’assurance suffisante d’un point de vue actuariel et de payer l’indemnité qui revient à
l’assuré en cas de sinistre. La DLT peut ainsi être intéressante à différents niveaux:
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Blockchains publiques servant de support au big data: dans le cadre de l’obtention d’informa-
tions sur les clients, il est essentiel de disposer de données à grande échelle et sous forme
numérique pour catégoriser les clients. Les blockchains non soumises à autorisation (permis-
sionless) peuvent alors jouer un rôle si les assureurs s’en servent comme sources d’informa-
tion (supplémentaires). Le caractère infalsifiable des données peut s’avérer particulièrement
intéressant dans ce cas puisqu’il permet d’éviter des manipulations ultérieures des données.
Mais l’exactitude des données n’est pas pour autant garantie: des informations erronées le
resteront, même si elles sont inscrites dans une blockchain.
Utilisation de smart contracts: en cas de sinistre, l’assureur supporte généralement des coûts
élevés pour le règlement du sinistre. Il a tout intérêt à éviter de fastidieuses procédures de
règlement ainsi que des litiges en justice. Les smart contracts peuvent être une possibilité
intéressante dans ce cas. S’il existait par exemple une blockchain reflétant l’état actuel des
véhicules motorisés, un smart contract pourrait payer automatiquement à la personne lésée
l’indemnité à la charge de l’assureur, à condition toutefois que les informations nécessaires
soient disponibles sous forme numérique et soient inscrites dans la blockchain. La police de-
vrait par exemple enregistrer chaque accident dans la blockchain tandis que les garages de-
vraient y inscrire les réparations effectuées.
Les smart contracts pourraient aussi jouer un rôle à l’avenir dans l’assurance dite «paramé-
trique»: pour ce type d’assurance, en cas de sinistre, l’assureur ne paie pas une somme cor-
respondant au montant du dommage causé, mais un montant indépendant de ce dommage.
Ce montant est calculé sur la base de paramètres externes, comme l’intensité d’un tremble-
ment de terre ou d’une tempête. Le propriétaire d’une maison reçoit ainsi une indemnisation
financière en cas de tremblement de terre ou de tempête que la maison ait été endommagée
ou non et quelle qu’ait été l’ampleur des éventuels dégâts. Dans le cas de l’assurance para-
métrique, c’est l’existence d’indicateurs objectifs, généralement physiques, qui importe. Ces
indicateurs proviennent d’institutions externes. Dans cet exemple, il s’agira d’un observatoire
météorologique ou d’une station sismique. Le concept d’assurance paramétrique implique que
les parties contractantes aient confiance dans la qualité de ces institutions. L’Internet des ob-
jets (IdO) pourrait aussi à l’avenir augmenter les possibilités d’application de l’assurance pa-
ramétrique, par exemple si les smart contracts des polices d’assurance étaient reliés à des
capteurs présents dans n’importe quel domaine de la vie courante (capteurs d’eau installés à
la cave pour les assurances inondation, capteurs de positionnement fixés sur le vélo pour les
assurances contre le vol, capteurs d’accélération à bord de la voiture pour les assurances
casco, etc.)
Blockchain Insurance Industry Initiative: plusieurs assureurs, dont des assureurs suisses, ont
créé un consortium (B3i) afin de déterminer les modes d’utilisation d’un distributed ledger con-
trôlé par les assureurs, dans le cadre de la gestion des contrats de réassurance.
3.8 Obligations réglementaires d’information et reporting
En fonction de l’architecture de la blockchain utilisée, il est possible d’attribuer, selon les be-
soins, l’autorisation d’effectuer des enregistrements dans la base de données, de les valider
et/ou d’y avoir accès. Des applications dans le domaine de la comptabilité et des obligations
réglementaires ou contractuelles d’information sont par exemple envisageables. On pourrait
ainsi inscrire des écritures, des opérations financières, des documents ou d’autres états de
fait sur une blockchain et les stocker de manière infalsifiable. Un droit d’accès accordé à des
tiers sélectionnés (organe de révision, autorité de surveillance, régulateur, partie contractante,
etc.), leur permettrait de consulter les données pratiquement en temps réel et de les traiter à
des fins propres.
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4 Environnement international
4.1 Développements au niveau international
La législation sur les activités liées à la blockchain et sur leur traitement par les autorités com-
pétentes varie beaucoup à l’échelle mondiale52. Un petit nombre de juridictions interdisent par
exemple certaines prestations relatives aux jetons (comme leur commerce) ou la mise en
œuvre des ICO. En revanche, de plus en plus de juridictions créent des outils destinés à pro-
mouvoir activement le développement des cryptoactifs tout en en limitant les risques. Enfin,
de nombreuses juridictions sont en train d’élaborer des mesures légales spécifiques sur la
réglementation des systèmes de blockchain, des ICO et d’autres activités en lien avec ces
actifs. Les approches choisies sont très diverses et diffèrent en fonction du point de vue adopté
(p. ex. celui du droit civil ou celui du droit des marchés financiers).
4.2 Développements multilatéraux
Étant donné que la technologie blockchain peut avoir de lourdes conséquences, les orga-
nismes internationaux du secteur financier lui portent en ce moment une attention particulière.
Le groupe des vingt principaux pays industrialisés et émergents (G20) assume une fonction
de coordination en confiant des mandats à d’autres organismes. Le sujet encore nouveau de
la blockchain intéresse de nombreux organismes internationaux, qui ne se sont pas réparti les
tâches de manière définitive.
L’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) traite de la techno-
logie blockchain à relativement grande échelle. Depuis 2014, elle publie différents travaux de
base concernant principalement les répercussions de ladite technologie sur la politique fiscale
et sur la protection des investisseurs. Elle analyse actuellement pour le G20 les risques que
présente la technologie blockchain pour la transparence fiscale. Par ailleurs, afin de garantir
la protection des investisseurs souhaitée tout en laissant de la place aux innovations utiles,
elle examine la nécessité de nouvelles réglementations et l’application des High-Level Prin-
ciples on Financial Consumer Protection, élaborés par l’OCDE et adoptés par le G20, aux
marchés des jetons cryptographiques.
Le Fonds monétaire international (FMI) a publié au cours des dernières années plusieurs rap-
ports et documents de travail sur les enjeux liés aux applications de la technologie blockchain.
Selon le FMI, une hausse rapide des cryptoactifs pourrait générer de nouvelles vulnérabilités
dans le système financier international53. Le FMI répertorie aussi d’autres risques, notamment
en ce qui concerne la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme.
Parallèlement, il a également identifié de nombreuses possibilités offertes par la technologie
en question. Celle-ci peut par exemple augmenter l’efficacité du système de paiement ou per-
mettre aux pays en développement de renforcer les droits de propriété et la confiance dans le
marché et de favoriser les investissements privés. Le FMI s’efforce d’adopter à ce sujet une
approche coordonnée au niveau international.
Dans le cadre de son domaine d’activités, le Groupe d’action financière (GAFI) s’occupe de
questions relatives aux actifs virtuels (virtual assets). Ainsi, il a décidé lors de sa réunion plé-
nière d’octobre 2018 que ses recommandations s’appliquent expressément aux Virtual Asset
Service Providers (VASP) et que des mesures contre le blanchiment d’argent et le financement
du terrorisme doivent être mises en œuvre. Il a entrepris des travaux afin de déterminer préci-
sément la façon dont ces exigences doivent être appliquées aux VASP. En outre, il entend
52 Voir par ex. PwC ICO Compass, disponible à l’adresse suivante: https://www.pwc.ch/en/industry-sectors/fi-
nancial-services/fs-regulations/ico.html (état au 18.10.2018); rapport de juin 2018 de la US Library of Con-
gress intitulé Regulation of Cryptocurrency in Selected Jurisdictions, disponible à l’adresse suivante:
https://www.loc.gov/law/help/cryptocurrency/regulation-of-cryptocurrency.pdf (état au 18.10.2018).
53 Voir FMI 2018b: 22.
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remanier ses lignes directrices publiées en 2015 pour une approche fondée sur les risques de
la réglementation des VASP et élaborer pour les autorités opérationnelles et les autorités de
poursuite pénale des lignes directrices pour la lutte contre le blanchiment d’argent et le finan-
cement du terrorisme à l’égard des VASP.
Le Conseil de stabilité financière (CSF) fait partie des organismes les plus actifs en ce qui
concerne la blockchain. Entre 2017 et 2018, il s’est penché sur la façon dont la technologie
blockchain et en particulier la formation de bulles sur le marché des cryptoactifs peuvent agir
sur la stabilité des systèmes financiers internationaux. Lesdits marchés ne représentent
d’après lui pas un danger pour la stabilité financière, en raison de leurs volumes encore
faibles54. Pour le moment, le G20 adhère à ce point de vue. Jusqu’à nouvel ordre, le CSF
n’envisage donc pas de s’impliquer activement sur le plan réglementaire dans le domaine des
cryptoactifs, ou plus spécifiquement dans celui des jetons cryptographiques. Les marchés des
jetons se développent néanmoins rapidement. Le CSF a élaboré, en collaboration avec le
Comité sur les paiements et les infrastructures de marché (CPIM), une méthode de surveil-
lance des risques que les cryptoactifs présentent pour la stabilité. Il observe l’évolution des
marchés en question dans le cadre de son monitoring global des risques pour la stabilité.
Depuis 2015, le CPIM réalise divers travaux d’analyse relatifs à la technologie blockchain dans
le cadre de groupes de travail thématiques et propose un forum sur ce sujet aux banques
centrales concernées. L’accent est mis sur la sécurité et l’efficacité des infrastructures des
marchés financiers dans un environnement technologique en pleine évolution. À partir de cette
même année, il a publié plusieurs rapports concernant le recours à cette technologie et le rôle
des banques centrales dans le trafic des paiements55. En outre, il étudie en ce moment les
possibilités de régler des transactions entre des établissements financiers au moyen de jetons
de paiement émis par des banques centrales ou couverts par leur argent.
Le Comité de Bâle sur le contrôle bancaire (Comité de Bâle) travaille sur la blockchain sous
l’angle des risques encourus par les banques. Il examine actuellement la possibilité de procé-
der à une collecte de données afin d’évaluer dans quelle mesure les jetons menacent les
banques. L’établissement d’un inventaire des pratiques nationales adoptées par les membres
du Comité de Bâle devrait également permettre de déterminer quels ajustements réglemen-
taires seraient éventuellement nécessaires au traitement des jetons dans les différentes caté-
gories de risque (risque de crédit, risque de contrepartie, risque de marché, risque de liquidité,
etc.).
L’Organisation internationale des commissions de valeurs (OICV) s’intéresse à l’évolution de
la technologie blockchain principalement du point de vue de la protection des clients. Elle a
déjà publié plusieurs avertissements à l’intention des investisseurs concernant le développe-
ment des marchés des jetons. De plus, elle a mis en place un réseau de consultation (Consul-
tation Network) afin de promouvoir les échanges entre les autorités de surveillance nationales,
notamment dans la perspective des incidences transfrontalières qu’ont les marchés des jetons
sur la protection des clients. Toutefois, des activités de réglementation relatives à la technolo-
gie blockchain n’ont pas encore été prévues au sein de l’OICV.
La Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) se penche
également sur la question de la blockchain dans le cadre de ses travaux généraux sur l’éco-
54 Voir p. ex. CSF 2018.

55 Voir CPIM 2015; CPIM 2017; CPIM 2018b; CPIM 2016; CPIM 2018a.
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nomie numérique. Pour le moment, cependant, elle se concentre sur l’analyse de la problé-
matique56. Enfin, l’Organisation internationale de normalisation (ISO) est en train de normaliser
la technologie blockchain (définitions uniformes, etc.)57.
4.3 Positionnement de la Suisse au sein des organismes multilatéraux du
secteur financier
La Suisse s’engage au sein des organismes multilatéraux du secteur financier afin, d’une part,
de préserver le potentiel d’innovation de la technologie blockchain et, d’autre part, de mettre
en place une gestion coordonnée des risques qui y sont liés, notamment dans le cadre de la
lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. Elle souligne au niveau
international les avantages d’une réglementation équilibrée, fondée sur des principes, neutre
sur le plan technologique et axée sur les activités pour les services financiers basés sur les
technologies blockchain et DLT.
Le Conseil fédéral estime qu’à l’heure actuelle, une coordination multilatérale peut apporter
des avantages dans certains segments spécifiques des technologies blockchain et DLT. Parmi
ceux-ci figurent le développement d’une langue internationale commune dans le domaine des
cryptoactifs et, plus généralement, l’échange et l’approfondissement des connaissances en la
matière. Il est nécessaire de mieux comprendre les évolutions technologiques et économiques
et d’identifier les éventuelles lacunes réglementaires avant de coordonner au niveau interna-
tional les travaux de réglementation concernant les applications basées sur les technologies
blockchain et DLT.
Du point de vue de la Suisse, il apparaît d’ores et déjà qu’une coopération internationale est
absolument indispensable et urgente pour réduire les risques de blanchiment d’argent et de
financement du terrorisme liés aux cryptoactifs. La Suisse s’engage activement au sein du
GAFI afin de promouvoir une approche coordonnée au niveau international et de clarifier les
questions en suspens. Elle soutient en outre les travaux internationaux visant la surveillance
des risques susceptibles de menacer la stabilité financière dans le contexte des cryptoactifs.
56 Voir Rapport de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international, 51 e session, du 25
juin au 13 juillet 2018: ch. 248 et ch. 253, let. b; disponible sous: www.uncitral.org > Documents de Travail >
Commission > Rapport de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international.
57 Voir par ex. comité technique ISO/TC 307; de plus amples informations sont disponibles sous: www.iso.org >
Participer > Qui élabore les normes > Comités techniques > ISO/TC 307 (état au 18.10.2018).
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5 Fondements juridiques en droit civil

5.1 Qualification juridique et transfert des jetons
5.1.1 Droit de propriété sur les données
Dans divers contextes, tous différents les uns des autres, des discussions sont actuellement
en cours afin de déterminer à qui les données appartiennent et qui peut décider de leur utili-
sation et de leur valorisation économique. Ce questionnement est aussi central dans la pers-
pective de la qualification juridique des jetons et des modalités de leur transfert. Pour certains,
la solution passerait par la création d’un droit de propriété sur les données.
5.1.1.1 La situation selon le droit actuel
Le droit actuel ne connaît aucun droit de propriété général sur les données. Cependant, cer-
tains instruments juridiques qui sont fondamentalement neutres sur le plan de la technologie
permettent déjà de créer une qualité juridique qui s’apparente à la propriété, lorsque les con-
ditions prévues sont remplies58.
S’agissant des données personnelles, la loi sur la protection des données et, subsidiairement,
le droit de la personnalité prévoient des prétentions individuelles qui sont assimilables à un
droit de propriété59. Mais il existe aussi des prétentions juridiques qui s’apparentent à un droit
de propriété pour des données sans relation avec la personnalité. Le droit d’auteur et, plus
largement, le droit de la propriété intellectuelle, ainsi que le droit de la concurrence, offrent
ainsi une forme de protection lorsque certaines conditions sont remplies. En cas de dommage
et de causalité, s’il y a comportement illicite et faute, le droit de la responsabilité civile contient
en outre des règles qui permettent de conférer aux données numériques des qualités juri-
diques protégées qui s’apparentent à la propriété. Enfin, un statut assimilable à la propriété
peut aussi être attribué aux données numériques par la voie contractuelle.
Quelques avis de doctrine soutiennent que les règles de la propriété mobilière prévues aux
art. 713 ss. du code civil (CC)60, de même que les prétentions qui en découlent, s’appliquent
aux données numériques et les protègent61. Selon le courant dominant, les règles applicables
aux droits réels ne peuvent toutefois être transposées aux données numériques, notamment
du fait de leur absence de matérialité62, car la notion de droit réel, en droit suisse, ne recouvre
que les objets tridimensionnels pouvant être appréhendés matériellement63. En vertu de
l’art. 713 CC, les forces naturelles qui sont susceptibles d’appropriation sont certes aussi cou-
vertes par les dispositions régissant la propriété mobilière, mais les règles sur les droits réels
s’appliquent à elles uniquement par analogie64. La proposition consistant à appliquer par ana-
logie les règles du droit de la propriété intellectuelle aux données numériques65 ne réunit pas
non plus la majorité des opinions.
5.1.1.2 La question de la création d’un droit de propriété sur les données
La question de l’opportunité de créer un droit de propriété sur les données a déjà fait l’objet
d’intenses débats scientifiques66. L’avis qui semble s’imposer est toutefois qu’il n’y a aucun
besoin de créer un droit de propriété sur les données de portée générale. Il y a donc unanimité
58 À ce propos, cf. Thouvenin/Weber 2017: ch. 8; Weber/Thouvenin 2018: 49 ss.

59 Benhamou/Tran 2016: 572 s.; Thouvenin 2017: 22 s.; Weber/Thouvenin 2018: 46.
60 RS 210
61 Eckert 2016: 245 ss.
62 Cf. seulement Fröhlich-Bleuler 2017: ch. 13 ss.; Hürlimann/Zech 2016: ch. 8; Weber 2015: 30;
Weber/Thouvenin 2018: 49; cf. plus bas les explications sur les jetons en qualité de choses, au ch. 5.1.1.3, et
les sources à la note de bas de page 80.
63 Rey 2007: ch. 66 ss., 81; Schmid/Hürlimann-Kaup 2017: ch. 7.
64 Rey 2007: ch. 86 ss.
65 Benhamou/Tran 2016: 572 ss.
66 Thouvenin/Früh/Lombard 2017: 34.
47/172
pour dire que, lorsque les conditions prescrites sont remplies, le droit en vigueur propose suf-
fisamment de qualités juridiques qui s’apparentent à la propriété et qui peuvent être appliqués
soit de manière spécifique, soit grâce à leur neutralité technologique. De plus, une majorité
d’auteurs est d’avis que l’institution d’un droit de la propriété des données créerait de nouveaux
problèmes, au lieu d’apporter une solution à d’éventuelles questions en suspens67. Enfin, con-
formément à la politique des données de la Confédération, il n’y a pas lieu non plus de modifier
fondamentalement les dispositions légales pertinentes en matière de propriété des données68.
En même temps, il convient de relever que la numérisation de la société engendre des pro-
blèmes concrets que l’ordre juridique suisse ne traite pas. Il en va ainsi, par exemple, du sort
des données dans le droit des successions et de la faillite69, ainsi que du traitement des cryp-
tomonnaies. Pour résoudre ces questions, ainsi que d’autres problèmes spécifiques et nou-
veaux susceptibles de faire leur apparition, il est nécessaire d’intervenir ponctuellement dans
la réglementation. Les premiers pas en ce sens ont déjà été franchis. Par exemple, le projet
de révision totale de la loi sur la protection des données propose une solution pour le traitement
des données personnelles dans le cadre des successions70. Dans ce contexte, le Conseil fé-
déral a en outre clarifié s’il y avait lieu de reprendre le droit à la portabilité des données inscrit
dans le règlement général sur la protection des données de l’UE (RGPD) 71, selon lequel les
personnes ont le droit de recevoir les données à caractère personnel les concernant. Enfin,
sur le plan politique, la création d’un droit à la restitution des données en cas de faillite d’un
fournisseur de services en nuage (cloud provider) a été demandée72. Le sort des données
dans le droit de la faillite73 ainsi que la qualification juridique des jetons74 sont par ailleurs aussi
traités dans le présent rapport.
5.1.1.3 Droit de propriété sur les jetons ?
Comme nous l’avons vu, selon la doctrine dominante, aucun droit réel ne peut être rattaché à
des données de lege lata75. Un courant minoritaire voudrait toutefois qualifier les jetons de
choses en les distinguant des données76: l’argumentation proposée est qu’il est possible
d’exercer un pouvoir exclusif sur les jetons grâce au contrôle exercé à travers la clé privée et
que la publicité est garantie à travers le registre décentralisé et public.
Il convient tout d’abord de relever que seul un registre public est à même de garantir une
publicité intégrale (comme pour les choses). Or, les registres des blockchains ne sont pas tous
publics77. De plus, l’aspect de la matérialité demeure un élément central dans la conception
actuelle des droits réels78. Les jetons ne sauraient répondre à cette exigence, puisqu’ils ne
sont pas matériels. Des jetons ne pourront donc jamais être réellement – au sens propre –
67 De cet avis: p. ex. Weber/Thouvenin 2018: 60 ss.

68 Voir à ce propos le communiqué du Conseil fédéral du 9 mai 2018 concernant des mesures pour une politique
suisse des données tournée vers l’avenir, téléchargeable sous www.admin.ch >Documentation >
Communiqués (consulté le 18.10.2018).
69 ATF 128 III 388; ATF 105 III 14; ATF 90 III 92. Voir p. ex. Hauser-Spühler/Meisser 2018: 1, 10; Neuenschwan-
der/Oeschger 2017: ch. 11; Weber/Thouvenin 2018: 58.
70 Art. 16 du projet de loi fédérale sur la révision totale de la loi fédérale sur la protection des données et sur la
modification d’autres lois fédérales, FF 2017 6803, 6821 s. (P-LPD)
71 Art. 20 du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la
protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre
circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE
72 Initiative parlementaire Dobler (17.410) du 7 mars 2017. L’auteur de l’initiative propose de compléter l’art. 242
LP dans ce sens.
73 Cf. ch. 5.2.
74 Cf. ch. 5.1.2.5.
75 Cf. ch. 5.1.1.
76 Cf. Seiler/Seiler 2018: 149 ss.; Graham-Siegenthaler/Furrer 2017: ch. 69; cf. également Hauser-
Spühler/Meisser 2018: 9, qui établissent une distinction entre jetons et données, sans toutefois vouloir
accorder aux premiers la qualité de choses.
77 Cf. von der Crone/Kessler/Angstmann 2018: 339 s.
78 Cf. sources dans les notes de bas de page 62 ss.
48/172
donnés. Même ceux qui soutiennent qu’il est possible de qualifier les jetons de choses font
appel, pour la réalisation forcée du droit attaché à un jeton, à l’instrument d’exécution réel que
serait la remise du mot de passe, autrement dit de la clé privée79. Il s’ensuit donc que les jetons
ne peuvent être traités comme des choses et la doctrine dominante est quasiment unanime
pour rejeter la qualification des jetons en tant que telles80. Les jetons n’étant pas des objets
matériels, ils ne peuvent pas faire l’objet d’un droit de propriété.
5.1.2 Qualification juridique des jetons d’après leur contenu81
5.1.2.1 Généralités
Avec son guide pratique du 16 février 2018 pour les questions d’assujettissement concernant
les ICO82, la FINMA est la première instance officielle à s’être penchée sur la qualification
juridique des jetons, bien entendu dans l’optique du droit des marchés financiers. Pour qualifier
les jetons au regard du droit civil, l’élément déterminant est la relation juridique sur laquelle se
fondent l’émission et le négoce des jetons. Un jeton n’est en soi qu’une entrée dans un registre
décentralisé, ce qui ne lui confère encore aucun effet juridique. Des obligations juridiques ne
naissent qu’entre les personnes qui utilisent des jetons dans les échanges et qui accordent
une valeur juridique à cet échange. La qualification des jetons dépend ainsi fortement des
circonstances du cas d’espèce.
Les cryptomonnaies, comme le bitcoin, entrent dans la catégorie des jetons de paiement. Con-
çus et acceptés comme de véritables moyens de paiement, ces derniers ne confèrent géné-
ralement aucun droit à l’égard d’un émetteur en particulier83. Ils ont pour but de permettre
l’achat de marchandises ou de services dans un système fermé et représentent la valeur qui
leur est reconnue au sein de ce système. Les cryptomonnaies les plus répandues peuvent
être utilisées pour acquérir des biens et des services analogues et, notamment du fait qu’elles
se négocient aussi sur le marché des changes, elles ont une valeur de marché objectivement
mesurable.
Par contre, dans le cas typique d’une ICO, l’émetteur accepte de l’argent ou des cryptomon-
naies contre lesquels il émet des jetons, lesquels incorporent la promesse d’une contre-pres-
tation qui peut revêtir des formes très diverses.84 Selon leur fonction économique, la FINMA
les qualifie de jetons d’utilité (donnant accès à un usage ou à un service numériques) ou de
jetons d’investissement (représentant des valeurs patrimoniales tels que des parts de valeurs
réelles, d’entreprises ou de revenus, ou des créances comme un droit au versement de divi-
dendes ou d’intérêts)85. Dans ces cas, la qualification juridique des jetons en droit civil est
principalement déterminée par les droits et obligations que leur acquisition confère à l’ache-
teur, selon la volonté des parties.
En résumé, l’émission de jetons consiste à établir un lien entre des valeurs ou des droits, d’une
part, et une inscription dans un registre numérique, d’autre part86. Nous allons maintenant
79 Cf. Seiler/Seiler 2018: ch. 33.

80 Cf. entre autres Bärtschi/Meisser 2015: 141; Eggen 2018: 561 ss.; Essebier/Bourgeois 2018: 579; Hauser-
Spühler/Meisser 2018: 9; Hürlimann-Kaup 2018: 142 ss.; Hess/Spielmann 2017: 195 s.; Gless/Kugler/Stagno
2015: 90; Gobat 2016: 1098; Maurenbrecher/Meier 2017: ch. 20; Meisser/Meisser/Kogens 2018: ch. 5 s.;
Müller/Reutlinger/Kaiser 2018: 86 s.; von der Crone/Kessler/Angstmann 2018: 339 s.; Weber 2015: 30;
Zellweger Gutknecht 2018: 20 ss., 25.
81 Dans ce chapitre, il s’agit de qualifier les jetons dans l’optique du droit civil. Une qualification économique
détaillée, de même qu’une qualification prudentielle des jetons suivent au ch. 6.2.
82 Cf. FINMA 2018a.
83 Cf. FINMA 2018a: 3; Blockchain Taskforce 2018b: 7.
84 Cf. ch. 3.2.
85 Cf. FINMA 2018a.
86 S’agissant du cas particulier des cryptomonnaies en tant que biens immatériels, voir ch. 5.1.2.5.
49/172
examiner quels droits et valeurs pourraient théoriquement être visés par ce type de mise en
relation et quelles dispositions du droit en vigueur s’appliqueraient en l’espèce.
5.1.2.2 Les créances
Dans le cas typique d’une ICO, l’émetteur et l’acquéreur des jetons entrent dans une relation
contractuelle bipartite, l’acquéreur s’obligeant à fournir une prestation de paiement (en mon-
naie officielle ou en cryptomonnaie) en échange d’un jeton (ou de la promesse d’un jeton)
censé représenter une contrepartie. Du point de vue juridique, l’acquéreur du jeton a la plupart
du temps une créance envers l’émetteur, créance qui, par contrat, est incorporée dans un jeton
et qui, selon la volonté des parties, peut être revendiquée au moyen de ce jeton.
L’examen de ce procédé a pour point de départ le principe de la liberté contractuelle, et plus
précisément la liberté du contenu des contrats: l’objet d’un contrat peut être librement déter-
miné dans les limites de la loi87. Dans les limites du droit impératif, les parties sont donc libres
de convenir de ce que bon leur semble. La liberté du contenu inclut également la liberté quant
au type de contrat, à savoir que les parties ne sont pas liées par un type de contrat défini par
la loi et qu’elles peuvent s’en écarter, voire créer de nouveaux types de contrats (les contrats
innommés)88. Souvent, on est en présence de contrats mixtes qui combinent entre eux des
éléments issus de différents types de contrats89.
Suivant sa conception, une ICO peut typiquement combiner des éléments provenant des types
de contrats suivants, étant entendu que la situation peut fortement varier d’un cas à l’autre et
que les dispositions correspondantes ne peuvent souvent s’appliquer que par analogie:
 le prêt;
 le mandat;
 le dépôt;
 le contrat d’entreprise;
 l’achat ou l’échange.
Pour déterminer la typologie du contrat, ce n’est pas le titre que les parties ont donné à leur
contrat qui est déterminant, mais le contenu de l’accord, la réelle et commune intention des
parties90. Pour déterminer quelles dispositions impératives s’appliquent à un contrat innommé,
il faut identifier les intérêts en présence ainsi que l’objet de la protection visée par la norme
dont l’application est envisagée91.
A priori, les parties peuvent donc lier des créances à des jetons. Il convient cependant de tenir
compte de la relativité des engagements contractuels92: dans un premier temps, ce type de
contrat ne lie que les parties contractuelles elles-mêmes. Nous nous pencherons ultérieure-
ment sur le transfert des créances attachées aux jetons.93
5.1.2.3 La qualité d’associé
a) Limites de la liberté de constitution des sociétés
La notion d’associé, dans le droit privé suisse, se réfère à l’appartenance à l’une des formes
de sociétés définies par la loi. Le droit suisse non seulement définit un nombre inextensible de
formes de sociétés (formes obligatoires) mais il limite aussi la structure des sociétés (fixité de
87 Art. 19, al. 1, CO.

88 Cf. Schwenzer 2016: ch. 26.21.
89 Schwenzer 2016: ch. 3.16.
90 Art. 18, al. 1, CO.
91 Schwenzer 2016: ch. 26.24; Amstutz/Morin 2015: introduction aux art. 184 ss., ch. 32.
92 Cf. Schwenzer 2016: ch. 4.06.
93 Cf. ch. 5.1.4.
50/172
la forme). La loi laisse tout de même une marge de manœuvre pour des aménagements au
sein de chaque forme de société; le législateur a voulu éviter de créer un droit impératif qui
lierait de manière trop stricte les formes de société à un modèle qu’il aurait défini94.
Le droit en vigueur ne permet cependant pas, dans le cadre de l’autonomie privée et de la
liberté contractuelle, de créer une catégorie d’associés encore inconnue dans l’une des formes
de sociétés existantes, catégorie qui serait définie par la seule possession d’un jeton; cela irait
au-delà des limites impératives de la liberté de constitution prévue par le droit des sociétés.
En d’autres termes, la qualité d’associé est définie de manière exclusive.
 Dans les sociétés organisées en communautés juridiques comme la société simple95,
la société en nom collectif96 et la société en commandite97, seuls les membres de l’or-
ganisation peuvent acquérir la qualité d’associé. Ainsi la création de ces sociétés ne
peut-elle se limiter à la simple acquisition d’un jeton lors d’une ICO; elle exige une
participation volontaire de personnes qui ont l’intention de fonder une société. Cela
nécessite ce que l’on appelle un animus societatis, soit la volonté d’atteindre un but
collectivement en mettant en commun des forces ou des moyens, de participer aux
décisions de la société et de partager les bénéfices et les pertes98. La qualité d’associé,
dans les sociétés organisées en communautés juridiques, ne peut en principe pas être
cédée par le biais d’un acte juridique parce que, du fait de la composante personnelle
qui est propre aux communautés juridiques, un changement d’associé pourrait modifier
de manière inacceptable les conditions de la collaboration pour les personnes concer-
nées99. L’entrée ou la sortie d’un associé n’est donc possible que moyennant une mo-
dification du contrat de société ou un avenant à ce contrat, avec le consentement una-
nime des associés restants100.
 Dans les sociétés de capitaux organisées corporativement, comme les sociétés ano-
nymes101, les sociétés en commandite par actions102 ou les sociétés à responsabilité
limitée103, la qualité d’associé est liée à la propriété d’une action ou d’une part sociale
dont le processus d’émission est défini de manière claire et exhaustive par la loi (p. ex.
la constitution d’une société ou une augmentation de capital requièrent la souscription
et la libération des actions, éventuellement un contrat écrit relatif aux apports en nature,
un rapport de fondation écrit, une attestation de vérification écrite établie par un révi-
seur agréé, l’instrumentation de l’acte par un notaire, ainsi qu’une inscription au registre
du commerce)104. La cession d’une part de la société et de la qualité d’associé qui y
est attachée est donc possible, mais elle peut être restreinte par les statuts (p. ex. res-
trictions de transfert) ou par contrat (p. ex. contrats entre associés); et en tout état de
cause, les obligations légales en matière de déclaration, d’inscription dans les registres
et de conservation doivent être respectées.
94 Cf. Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe 2018: § 11 ch. 2 et 4; Forstmoser 2005: 79 s. et Weber 1998: 80 ss., en

particulier 85 s.
95 Art. 530 ss. CO.
96 Art. 552 ss. CO.
97 Art. 594 ss. CO.
98 Cf. ATF 127 III 519, consid. 2d.
99 Cf. Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe 2018: § 2 ch. 101, § 3 ch. 34, étant entendu que d’autres modalités
peuvent être convenues par contrat.
100 Cf. ATF 134 III 577, consid. 3.3; il est toutefois possible de prévoir des allégements dans le contrat de société.
101 Art. 620 ss. CO.
102 Art. 764 ss. CO.
103 Art. 772 ss. CO.
104 Müller/Stoltz/Kallenbach 2017: 1327 ss.
51/172
b) Lien possible entre les jetons et la qualité d’associé

On peut se demander s’il serait possible de rattacher la qualité d’associé d’une société à un
jeton. Rien ne s’y oppose en effet dans l’optique du droit des contrats105. Rien ne s’y oppose
non plus dans l’optique du droit des sociétés, tant que les limites impératives propres à la
liberté de constitution des sociétés ne sont pas franchies.106 Mais cela ne signifie pas que le
simple transfert d’un jeton puisse aussi conduire au transfert de la qualité d’associé de la so-
ciété en question. Pour cela, il faut également que les prescriptions relatives au transfert des
parts sociales prévues pour la forme de société concernée soient respectées107. En outre, le
rattachement de la qualité d’associé de la société au jeton ne lie que les parties et il ne peut
être opposé à un tiers108.
5.1.2.4 Les droits réels
a) Principe: matérialisation des droits réels par la possession
Les droits réels sont des droits absolus; ils déploient leurs effets à l’égard de tous. Comme le
droit des sociétés, et à l’inverse du droit des contrats, les droits réels sont régis par le principe
de la fixité du type109. La loi énumère un certain nombre de droits réels dont la portée est
largement prescrite110.
Selon la doctrine dominante, les droits réels sont des droits subjectifs qui confèrent au titulaire
un pouvoir direct et immédiat sur une chose et le droit d’en exclure les tiers111. La propriété est
l’archétype des droits réels. Étant donné que les droits réels déploient leurs effets à l’égard de
tous, ils doivent aussi être identifiables par tous (principe de publicité)112. La publicité est en
principe réalisée par la possession de la chose.
Le principe de publicité peut exceptionnellement être réalisé par une inscription dans un re-
gistre, l’inscription tenant donc lieu de publicité (et remplaçant la possession)113. On peut par
exemple citer le registre foncier114, les registres sur l’engagement de bétail115, les registres des
bateaux116 et des aéronefs117 ainsi que les registres des pactes de réserve de propriété118. Il
s’agit toutefois d’exceptions légales et ces registres, prévus par la loi, sont tenus par des or-
ganismes officiels. Par conséquent, en général les jetons ne peuvent pas tenir lieu d’une chose
ni représenter valablement des droits réels119.
b) Séparation entre propriété et possession directe
Comme nous l’avons expliqué précédemment, la propriété est généralement matérialisée par
la possession de la chose ou, dans quelques cas exceptionnels prévus par la loi, par l’inscrip-
105 Cf. ci-dessus ch. 5.1.2.2 sur le principe de la liberté contractuelle.

106 Cf. ch. 5.1.2.3.
107 Ainsi, p. ex., le transfert de la qualité d’associé d’une société anonyme (actionnaire) n’est garanti que si cette
qualité est incorporée dans un titre tel qu’une action au porteur ou une action nominative ordinaire puisque,
en simplifiant, la remise du titre et le respect de certaines exigences de forme comme l’endossement
permettent de procéder à un changement d’associé opposable à la société anonyme (cf. Meier-
Hayoz/Forstmoser/Sethe 2018: § 3 ch. 71); à propos de la cession des jetons en général, voir ci-dessous
ch. 5.1.4.
108 Cf. ci-dessus ch. 5.1.2.2 sur la possibilité d’attacher des créances aux jetons.
109 Hrubesch-Millauer/Graham-Siegenthaler/Roberto 2017: ch. 01.63 ss.
110 Rey 2007: ch. 6 ss.; Hrubesch-Millauer/Graham-Siegenthaler/Roberto 2017: ch. 01.63 ss.
111 Rey 2007: ch. 200 avec renvois
112 Rey 2007: ch. 272 ss.
113 Cf. Hrubesch-Millauer/Graham-Siegenthaler/Roberto 2017: ch. 01.56.
114 Art. 937, al. 1, CC
115 Art. 885 CC
116 Loi fédérale du 28 septembre 1923 sur le registre des bateaux (RS 747.11)
117 Loi fédérale du 7 octobre 1959 sur le registre des aéronefs (RS 748.217.1)
118 Art. 715 CC
119 Cf. Eggen 2017a: 10 ss.; à propos des configurations exceptionnelles, voir ch. 5.1.2.4 b).
52/172
tion de la chose dans un registre. Il existe toutefois des situations dans lesquelles le proprié-
taire de la chose ne la possède pas directement et n’exerce pas de pouvoir réel sur elle, par
exemple lorsqu’un tiers la conserve pour lui. Dans ces cas, on dit que le propriétaire exerce
une possession indirecte et le dépositaire, une possession directe. On peut aussi imaginer des
cas où la propriété ne s’étend qu’à une partie de la chose, cette dernière étant conservée pour
plusieurs copropriétaires120.
La copropriété peut aussi découler du fait que des biens mobiliers appartenant à plusieurs
propriétaires sont conservés collectivement ou sont mélangés121. Dans le cas d’un dépôt col-
lectif de titres, la jurisprudence et la doctrine estimaient déjà, avant l’entrée en vigueur de
l’art. 973a CO, que les propriétaires n’ont qu’une quote-part de copropriété dans le portefeuille
global du dépôt collectif. On parle ici d’une copropriété modifiée et labile122. La naissance d’un
droit de copropriété sur de l’argent est toutefois exclue123: dans ce cas le mélange débouche
sur la propriété individuelle du possesseur direct et les anciens propriétaires ont uniquement
une prétention de nature obligationnelle au remboursement de la somme versée.
L’institution juridique du constitut possessoire peut aussi être à l’origine d’un droit de copro-
priété sans que le copropriétaire ait jamais possédé directement la chose. Tel est le cas lors-
que l’aliénateur d’une chose, ou de parties de cette chose, demeure en possession directe de
la chose à raison d’un contrat124. La naissance de la quote-part de copropriété découle ici de
plusieurs transactions juridiques: le contrat possessoire, l’acte juridique qui fonde le transfert
de la propriété et l’acte juridique sur la base duquel la chose reste en possession directe de
l’aliénateur125. Des prescriptions de forme doivent aussi être respectées: le droit de copropriété
d’un immeuble doit par exemple se fonder sur un acte authentique et sur une inscription dans
le registre foncier126. Le cas échéant, il s’agit aussi d’examiner précisément si la volonté des
parties était véritablement de créer une quote-part de copropriété réelle ou si elles n’avaient
pas plutôt l’intention de conclure un contrat négociable sur la valeur d’une chose127.
c) Conclusions
Comme les droits réels s’exercent par le biais de la possession de l’objet juridique, les jetons
ne peuvent en principe pas tenir lieu d’une chose ni donner naissance à des droits réels.
Dans les cas où des droits réels naissent de la possession indirecte et de dispositions con-
tractuelles entre le possesseur direct et le propriétaire, une représentation de ces droits dans
un registre décentralisé, telle une blockchain, semble a priori faisable, pour autant que la chose
soit conservée par une personne qui n’en est pas le propriétaire et qu’aucune prescription de
forme particulière ne s’applique aux transactions juridiques sous-jacentes. Nous examinerons
au ch. 5.1.4.3 si des droits réels peuvent être transférés de cette manière.
5.1.2.5 Les cryptomonnaies
a) Valeurs patrimoniales incorporelles
Le premier exemple de jeton, le plus connu aussi, est celui du bitcoin. Sa qualification juridique,
à l’instar de celle d’autres cryptomonnaies, constitue un cas particulier. À l’inverse de la plupart
des ICO, il n’y a là aucun émetteur qui remet des jetons contre du capital128. Il n’y a donc pas
120 Art. 646, al. 1, CC

121 Art. 727, al. 1, CC
122 ATF 112 II 406, consid. 4; Rey 2007: ch. 639 s. et 1941 ss.; Kuhn 2016: art. 973a CO ch. 6
123 ATF 136 III 247, consid. 5 avec renvois; Rey 2007: ch. 1943 s. avec renvois
124 Art. 924, al. 1, CC; cf. Schmid/Hürlimann-Kaup 2017: ch. 178 ss.
125 Schmid/Hürlimann-Kaup 2017: ch. 184; à propos du transfert de la possession par acte juridique,
cf. ch. 5.1.4.3.
126 Art. 656 s. CC
127 Au sujet des dérivés, cf. ch. 6.4.2.
128 Cf. seulement les sources dans la note de bas de page 83.
53/172
non plus de relation juridique entre un émetteur et des acquéreurs de jetons que l’on pourrait
qualifier de créance ou de statut d’associé. La valeur de ces jetons ne peut dès lors pas non
plus être mesurée à l’aune du bien juridique qu’il représente.
Les cryptomonnaies se fondent sur le consentement de leurs utilisateurs129. Seules quelques
voix défendent toutefois l’avis selon lequel les jetons émis dans un système de blockchain
confèrent un droit de créance revêtant la forme d’un droit de reconnaissance opposable à tous
les autres participants de cette blockchain130: selon cette argumentation, tout participant à une
blockchain se soumet aux règles de détention et de transfert des jetons qui sont définies dans
le protocole de la blockchain. Il s’ensuit une relation contractuelle avec tous les autres partici-
pants du système qui confère au titulaire d’un jeton un droit de reconnaissance opposable à
la communauté des participants du système. Selon ces auteurs, le créancier du droit de re-
connaissance serait donc le titulaire du jeton et les débiteurs, tous les autres participants du
système de blockchain concerné.
La question reste cependant ouverte de savoir si l’hypothèse de l’existence de relations juri-
diques entre utilisateurs d’une blockchain du seul fait d’une participation au système de la
blockchain est compatible avec les relations effectives au sein d’un système décentralisé sans
tiers de confiance (trustless, decentralised system) tel que le représente par exemple la block-
chain du bitcoin. Les « règles » du protocole d’une blockchain sont des algorithmes conçus
pour des ordinateurs qui garantissent l’intégrité de la blockchain à l’aide de processus crypto-
graphiques. Les jetons d’une blockchain peuvent donc avoir une valeur qui résulte du jeu de
l’offre et de la demande. Il est toutefois difficile d’imaginer que l’on puisse assimiler cela à une
créance, c’est-à-dire à un droit théoriquement opposable à n’importe quel autre participant de
la blockchain. On peut aussi douter de l’existence d’une volonté de s’engager à respecter les
droits de chaque utilisateur131. La qualification des cryptomonnaies en tant que créances con-
tredit en outre la pratique de la FINMA en matière de cryptomonnaies de même que le rapport
du Conseil fédéral sur les monnaies virtuelles132.
La doctrine dominante qualifie les cryptomonnaies de valeurs patrimoniales incorporelles133.
Dans cette optique, il s’agit de valeurs patrimoniales de fait, sécurisées par des algorithmes.
Même si ces valeurs ne représentent pas des créances, elles peuvent faire l’objet d’accords
contractuels. Nous allons maintenant nous pencher sur la qualification de ces cryptomonnaies
lorsqu’elles font l’objet d’accords contractuels.
b) Monnaie ?
L’ordre juridique suisse ne définit pas la monnaie de façon claire, uniformisée ou systéma-
tique134. Raison pour laquelle la qualification juridique des monnaies virtuelles, par exemple
du bitcoin, comme monnaie n’a qu’une portée limitée.
La doctrine distingue la monnaie au sens large de la monnaie au sens strict. La seconde nom-
mée comprend l’ensemble des moyens de paiement listés à l’art. 2 de la loi fédérale du 22
décembre 1999 sur l’unité monétaire et les moyens de paiement (LUMMP)135, soit les espèces
métalliques émises par la Confédération (let. a), les billets de banque émis par la Banque
nationale suisse (let. b) et les avoirs à vue en francs auprès de la Banque nationale suisse
(let. c)136. Sous cette définition, n’est donc pas comprise la monnaie virtuelle, comme le bitcoin,
129 Cf. Müller/Reutlinger/Kaiser 2018: 81; Zellweger Gutknecht 2018: 24 s.

130 Cf. von der Crone/Kessler/Angstmann 2018: 340 s.
131 Cf. Eggen 2018: 561; Hess/Lienhard 2018: 158; Bärtschi/Meisser 2015: 143 s.; Gobat 2016: 1098; Mauren-
brecher/Meier 2017: ch. 21; Müller/Reutlinger/Kaiser 2018: 86 s.
132 Cf. rapport Monnaies virtuelles 2014:14.
133 Cf. Eggen 2018: 562 s.; Gobat 2016: 1098 s.; Müller/Reutlinger/Kaiser 2018: 86 s.
134 Bärtschi/Meisser 2015: 142; Leu 2015: art. 84, ch. 1; Mercier 2016: art. 84, ch. 3
135 RS 941.10
136 Cf. art. 2 LUMMP; Loertscher 2012: art. 84, ch. 6; Schönknecht 2016: 300 ss., 308.
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de même que les chèques, les effets de change, les cartes de crédit, la monnaie scripturale
(Girageld) ou encore l’argent électronique (eGeld)137. Au sens large, la doctrine admet une
définition fonctionnelle de la monnaie, sur laquelle se fondent la plupart des dispositions du
CC et du CO, sans pour autant l'élever au rang de règle. On considère généralement que la
monnaie remplit trois fonctions: elle est premièrement un instrument de mesure (Rechenein-
heit), deuxièmement un instrument d’échange ou de paiement (Tausch- oder Zahlungsmittel)
et troisièmement un instrument de réserve de valeur (Wertreserve)138. Le Conseil fédéral, dans
son rapport datant de 2014 sur les monnaies virtuelles, a d’ailleurs fait sienne cette défini-
tion139. Toutefois, la majorité de la doctrine s’accorde à dire que la plus significative des trois
est la fonction d’échange de la monnaie contre des biens ou des services140, y compris, selon
certains, lorsqu’elle est émise par des privés ou échangée au sein d’un cercle restreint141.
Les fonctions décrites plus haut étant – au moins – en partie remplies par les cryptomonnaies,
il est généralement admis que ces dernières sont comprises sous la notion de monnaie au
sens le plus large (Verkehrsgeld)142. En effet, elles sont, tout d’abord, des unités de mesure
permettant d’exprimer un prix143. Ensuite, elles peuvent faire l’objet d’un engagement contrac-
tuel d’une partie souhaitant payer un bien ou un service en monnaie virtuelle 144. Il suffit, pour
ce faire, que le créancier admette ladite monnaie et que la transaction soit opérée au travers
du registre propre à la monnaie. Cependant, il convient de déterminer quelle est la réelle vo-
lonté des parties dans chaque cas particulier, notamment si la mise en application du contrat
présente des difficultés145. Pour finir, la plupart des monnaies virtuelles peuvent être échan-
gées sur des plateformes prévues à cet effet contre des monnaies nationales, bien que le
cours de certaines d’entre elles puisse être très variable146. Néanmoins, il ne peut ici être con-
clu à une appartenance absolue des cryptomonnaies à la notion de « monnaie » au sens large
de sorte que chaque disposition spécifique maniant la notion doit être interprétée afin de dé-
terminer si elle comprend ou non la cryptomonnaie en question147.
Ainsi, concernant plus particulièrement les bitcoins, le Conseil fédéral estime, dans son rapport
de 2014 relatif aux monnaies virtuelles, que cette monnaie virtuelle particulière remplit certes
les fonctions explicitées plus haut, mais est encore trop volatile – en comparaison avec les
monnaies officielles – pour pouvoir être reconnue comme telle148. Nombreux sont ceux qui
expriment leur désaccord quant à cette qualification149. Toutefois, cette dernière n’aurait pas
de conséquence de droit civil sur les opérations impliquant des bitcoins, lesquelles sont cou-
137
Bärtschi/Meisser 2015: 142 s.; Hauser/ Meisser 2018: 6 ss., 7; Leu 2015: art. 84, ch. 2; Loertscher 2012: art.
84, ch. 6; Mercier 2016: art. 84, ch. 3; Schönknecht 2016:, 300 ss., 308
138 Beck 2015: 580 ss., 582 ss.; Eggen 2017: ch. 5 à 8; Gless/Kugler/Stagno 2005: 82 ss., 83; Weber 2005:
art. 84 CO, ch. 13 à 15
139 Rapport Monnaies virtuelles 2014: 7. Toutefois, la définition de l’« argent » dans le glossaire (p. 29) est plus
étroite, en ce sens qu’elle exige en sus une acceptation « par le public ».
140 Bärtschi/Meisser 2015: 142; Gless/Kugler/Stagno 2005: 82 ss., 83; Schönknecht 2016: 300 ss., 308; Weber
2005: art. 84 CO, ch. 13, 15, et 65 à 67. Cf. aussi implicitement Piller 2017: 1426 ss.
141 Bärtschi/Meisser 2015: 142; Piller 2017: 1426 ss., 1428. À propos de la controverse concernant la nécessité
de l’émission étatique de la monnaie: Weber 2005: art. 84 CO ch. 25.
142 Bärtschi/Meisser 2015: 143; Eggen 2017: ch. 12 s. avec prudence; Hauser/Meisser 2018: 6 ss., 7; Piller 2017:
1426 ss., 1428; Schönknecht 2016: 300 ss., 309. Correspond à la pratique de la FINMA, cf. art. 2, let. c, OBA-
FINMA, selon lequel les monnaies virtuelles peuvent faire l’objet de transmission de fonds ou de valeurs au
même titre que des espèces, des métaux précieux, des chèques ou d’autres instruments de paiement.
143 Beck 2015: 580 ss., 585
144 Bärtschi/Meisser 2015: 145; Eggen 2017: ch. 15
145 Eggen 2017: ch. 15; Hauser/ Meisser 2018: 6 ss., 7
146 Gless/Kugler/Stagno 2005: 82 ss., 87; Schönknecht 2016: 300 ss., 309
147 Eggen 2017: ch. 5; Piller 2017: 1426 ss., 1428
148 Rapport Monnaies virtuelles 2014: 10. Dans le même sens: Weber/Takacs 2018: 37 ss., 37.
149 Entre autres: Hauser/Meisser 2018: 6 ss., 7; Gless/Kugler/Stagno 2005: 82 ss., 87 et 88; Piller 2017:
1426 ss.,1428; Schönknecht 2016: 300 ss., 309.
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vertes par le CO, pour autant que les parties échangent réciproquement et de façon concor-
dante leur volonté au sens de l’art. 1 CO150. Ceci admis, il importe donc de déterminer, dans
chaque cas concret et d’après la volonté des parties, si la prestation peut être payée en cryp-
tomonnaie et comment la prestation doit être qualifiée.
5.1.3 Qualification selon la forme: papiers-valeurs, droits-valeurs et titres in-
termédiés
5.1.3.1 Contexte
La blockchain étant un registre décentralisé, qui devrait représenter des droits et les rendre
négociables selon le vœu de nombreux utilisateurs, il est raisonnable de rattacher cette tech-
nologie au droit des papiers-valeurs. La matérialisation des droits par des papiers-valeurs con-
siste à établir un lien entre des valeurs (les droits) et des titres151. Les droits revêtent alors une
forme particulière qui les soumet à des règles particulières, notamment en matière de transfert
(à ce propos, voir ch. 5.1.4). À l’origine, ce lien entre un droit et une chose devait rendre les
droits transmissibles et négociables sur les marchés des capitaux152. Les droits ont été rendus
« mobiles » par leur incorporation dans un document physique.
Selon la définition légale, les papiers-valeurs sont des titres auxquels un droit est incorporé
d’une manière telle qu’il soit impossible de le faire valoir ou de le transférer indépendamment
du titre153. Ils remplissent plusieurs fonctions154:
 une fonction de légitimation, car celui qui possède un papier-valeur peut se prévaloir
du droit que celui-ci matérialise;
 une fonction de transmission des droits, puisque le transfert du droit incorporé néces-
site le transfert de la possession du titre;
 une fonction de sécurité des transactions, en tant que la possession du titre protège
l’acquéreur de bonne foi lorsqu’il s’agit de papiers-valeurs publics.
Pour prendre une image, le droit des papiers-valeurs permet de fixer un « simple » droit dans
un cadre juridique particulier qui sert à simplifier la légitimation et le transfert des droits, ainsi
qu’à assurer la sécurité des transactions155.
Dans le sillage des progrès technologiques et de la numérisation, on assiste toutefois à une
tendance croissante à l’immobilisation des papiers-valeurs et, en fin de compte, à leur déma-
térialisation156. De fait, les titres qui étaient à l’origine mobiles ont été progressivement immo-
bilisés dans des dépôts collectifs centralisés et, aujourd’hui, l’incorporation des droits dans des
titres physiques est de plus en plus considérée comme une entrave. Dans de nombreux cas,
on a même complètement renoncé à émettre des titres, ce qui a conduit à la création de nou-
velles catégories de droits, à savoir les droits valeurs157 et les titres intermédiés158.
Dans les chapitres suivants, nous allons examiner à quelles catégories actuelles du droit des
papiers-valeurs l’on pourrait rattacher les jetons de la blockchain.
150 Rapport Monnaies virtuelles 2014: 11. Contra: Bärtschi/Meisser 2015: 144.
151 Cf. Meier-Hayoz/von der Crone 2018: ch. 1 ss.; message LTI 2006: 8823.
152 Meier-Hayoz/von der Crone 2015: ch. 1315
153 Art. 965 CO
154 Cf. condensé du message LTI, 8823 ss.
155 Cf. Zobl/Gericke 2013: Partie systématique de la LTI, ch. 17.
156 Message LTI, 8823 ss.
157 Voir ch. 5.1.3.3.
158 Voir ch. 5.1.3.4.
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5.1.3.2 Papiers-valeurs
a) Définition et naissance des papiers-valeurs
Comme nous l’avons déjà vu, les papiers-valeurs sont des titres auxquels un droit est incor-
poré d’une manière telle qu’il soit impossible de le faire valoir ou de le transférer indépendam-
ment du titre159. Le droit des papiers-valeurs ne définit pas la notion de titre. Par contre, on
trouve une définition légale dans le code pénal160 ainsi que dans le code de procédure civile161,
où les titres sont définis comme des écrits, des dessins, des enregistrements ou des données
analogues propres à prouver des faits pertinents. Dans le droit pénal et le droit de procédure
civile, c’est toutefois la fonction de preuve qui est mise en avant. Ces définitions de la notion
de titre ne sont donc pas appropriées aux fins du droit des papiers-valeurs162, puisque la force
probante n’est que l’une des fonctions qu’un papier-valeur est appelé à remplir. On trouve
également une définition de la notion de titre dans le droit régissant la forme authentique163.
Les travaux en vue de l’introduction des actes authentiques sous forme électronique sont en
cours164.
Le fait que, au sens du droit des papiers-valeurs, un titre ne soit pas impérativement une feuille
de papier semble incontesté. Dans la doctrine relative au droit des papiers-valeurs, les titres
sont décrits comme des écrits contenant une déclaration pertinente au sens du droit privé 165
ou des écrits qui manifestent une pensée (juridiquement pertinente)166. Une distinction est éta-
blie entre le support de la déclaration et la déclaration de volonté qui y est attachée (p. ex. le
texte qui exprime la déclaration de volonté)167. Le support et la déclaration doivent être liés de
manière durable sans être inséparables168. La doctrine reconnaît aussi la qualité de titre aux
supports de données contenant une déclaration sous forme d’enregistrement électronique169
et admet que la déclaration est aussi liée à son support de manière suffisamment durable
lorsqu’il s’agit d’un support de données170. On relèvera toutefois que, pour certains types de
papiers-valeurs, la loi prescrit une signature manuscrite ou au moins le fac-similé d’une signa-
ture. Tel est par exemple le cas des titres qui matérialisent des actions171, des titres représen-
tatifs de marchandises172 ainsi que des chèques et des effets de change173.
Le support de la déclaration devient un papier-valeur sous l’effet d’une clause de titre conve-
nue entre les parties. Cette clause indique que la prestation due ne peut ou ne doit être fournie
que sur présentation du titre (clause de présentation double ou clause « papier-valeur
simple »). Les parties peuvent aussi convenir que celui qui présente le titre sera considéré
comme légitimé (clause de légitimation double ou clause « papier-valeur qualifiée »)174. Le
159
Art. 965 CO
160 Art. 110, ch. 4, CP
161 Art. 177 CPC
162 Furter 2012: introduction aux art. 965 à 1155 CO, ch. 2
163 Cf. définition de la forme authentique à l’art. 55 tit. fin. AP-CC dans l’avant-projet du Conseil fédéral de
décembre 2012, téléchargeable sous https://www.ofj.admin.ch/dam/data/bj/aktuell/news/2012/2012-12-
14/vorentw-f.pdf, consulté le 07.09.2018: « document dans lequel un officier public compétent à raison du lieu
et de la matière consigne des déclarations constitutives d’un acte juridique ou d’une procédure, ou constate
des faits ayant une portée juridique, dans une forme prescrite et selon une procédure prévue à cet effet ».
164 Cf. communiqué de presse du Conseil fédéral du 25 mai 2016, téléchargeable sous www.ofj.admin.ch >
Actualités > News > 2016 (état: 18.10.2018).
165 Cf. seulement Meier-Hayoz/von der Crone 2018: ch. 6; Kuhn 2016: art. 965 ch. 19; les deux avec renvois.
166 Cf. Petitpierre-Sauvain 2006: 15.
167 Meier-Hayoz/von der Crone 2018: ch. 6; Furter2012: introduction aux art. 965 à 1155 CO, ch. 2
168 Meier-Hayoz/von der Crone 2018: ch. 7; Furter2012: introduction aux art. 965 à 1155 CO, ch. 5
169 Meier-Hayoz/von der Crone 2018: ch. 8 s.; Furter 2012: introduction aux art. 965 à 1155 CO, ch. 3; Kuhn
2016: art. 965, ch. 20
171 Art. 622, ch. 5, CO
172 Art. 1153, ch. 1, CO
173 Art. 991, ch. 8, 1096, ch. 7, et 1100, ch. 6, CO
174 Kuhn 2016: art. 965, ch. 6 ss.
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papier-valeur est constitué par l’émission du titre et l’accord sur la clause de titre dans un
contrat nommé contrat d’émission175. Le droit incorporé dans le titre peut être un droit existant,
mais il peut aussi être créé par le contrat d’émission. Le droit suisse ne réglemente pas expli-
citement le contrat d’émission et l’on peut donc considérer qu’il peut aussi être conclu tacite-
ment.
b) Droits incorporés dans un titre
En principe, toutes les prestations de nature obligationnelle peuvent être incorporées dans un
papier-valeur. S’agissant des droits sociaux qui relèvent du droit des sociétés, cela n’est pos-
sible que si la loi l’autorise explicitement, ce qui n’est actuellement le cas que pour la société
anonyme et la société en commandite par actions176. La même restriction existe pour les droits
réels; la matérialisation d’un droit réel par un titre n’est en effet possible que pour la cédule
hypothécaire177 et pour les obligations foncières178/179. Quant aux titres représentatifs de mar-
chandises, ils ne matérialisent pas le droit réel sur la marchandise mais le droit à la remise
obligatoire de la marchandise180. Selon une définition largement admise, ces titres sont un
accusé de réception d’une chose appartenant à un tiers, qui revêt la forme d’un papier-valeur
et comporte l’obligation de ne remettre la chose qu’au titulaire du titre dûment légitimé181. Ce-
pendant, la transmission des titres représentatifs de marchandises permet de transférer la
propriété des marchandises, puisque la possession indirecte de la marchandise est aussi cé-
dée avec le titre182.
c) Effets de l’incorporation dans un titre
Un papier-valeur peut déployer des effets très différents suivant les accords pris par les par-
ties. Il faut faire une distinction entre les papiers-valeurs publics (titres au porteur et titres à
ordre) et les titres nominatifs183.
 Titres nominatifs: la prestation due ne peut et ne doit être fournie valablement que
contre présentation du titre (clause de présentation double ou clause « papier-valeur
simple »).
 Papiers-valeurs publics: la prestation due ne peut et ne doit être fournie valablement
que contre présentation du titre (clause de présentation double ou clause « papier-
valeur simple »), mais en plus celui qui présente le titre est réputé légitimé (clause de
légitimation double ou clause « papier-valeur qualifié »). On distingue deux formes de
papiers-valeurs publics:
 les titres au porteur (comme les actions au porteur), où le possesseur du titre
est réputé légitimé;
 les titres à ordre (comme les actions nominatives), où seul le possesseur qui
est aussi désigné comme l’ayant droit ou son ayant cause est réputé légitimé.
Le transfert des droits est indiqué au dos du titre par ce que l’on appelle la
chaîne d’endossement.
Les papiers-valeurs publics ont une fonction de protection des transactions qui devait, à l’ori-
gine, les rendre transmissibles. La confiance de l’acquéreur du droit incorporé dans le droit de
175 Cf. Meier-Hayoz/von der Crone 2018: ch. 261 ss.

176 Furter 2012: introduction aux art. 965 à 1155 CO, ch. 10
177 Art. 842 ss. CC
178 Art. 875 CC
179 Meier-Hayoz/von der Crone 2018: ch. 11 ss.; Furter 2012: introduction aux art. 965 à 1155 CO, ch. 8
181 Oftinger/Bär 1981: art. 902, ch. 4; également Christen/Hauck 2012: art. 1153 à 1155 CO, ch. 1; Ernst 2016:
art. 925 CC, ch. 2.
182 Cf. Ernst 2016: art. 925 CC, ch. 3; voir également le ch. 5.1.4.3.
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disposition de l’aliénateur et dans le droit incorporé est ainsi protégée184. Le fondement de

cette confiance est, comme pour les droits réels, la publicité185. La légitimité et la portée du
droit incorporé dans le titre doivent être identifiables de l’extérieur, de sorte que le titre puisse
être négociable. Cette fonction de protection des transactions est même plus étendue pour les
titres au porteur que pour la propriété mobilière. Alors qu’une personne non autorisée ne peut
acquérir valablement une chose dont le propriétaire initial a été dessaisi sans sa volonté 186,
l’acquéreur de bonne foi d’un titre au porteur qui se trouverait dans la même situation bénéficie
d’une protection légale187. Les exceptions du débiteur sont en outre limitées au contenu du
droit incorporé dans le titre188. Ainsi, le débiteur s’oblige en principe dans la mesure de ce qui
ressort du titre189.
L’incorporation des droits dans des titres a surtout des effets quant à la transmission de ces
droits, qui suit en principe les règles des droits réels et non celles qui seraient applicables au
droit incorporé dans le titre.190
d) Les jetons sont-ils des papiers-valeurs de lege lata ?
Pour les auteurs du rapport de la « Blockchain Taskforce » sur la classification juridique des
ICO, les jetons peuvent être qualifiés de papiers-valeurs selon une interprétation téléologique
de la notion de papier-valeur191. Les jetons et la blockchain (en qualité de banque de données
accessible au public), pris ensemble, sont qualifiés de support de la déclaration192. Selon cette
interprétation, les jetons ont la capacité de contenir une déclaration et ils sont durablement liés
à la blockchain, qui peut donc remplir les mêmes fonctions qu’un titre ordinaire sous forme
électronique ou papier. Les jetons contiendraient aussi une clause au porteur, puisqu’il est
évident que seul le titulaire de la clé privée peut se prévaloir du droit « incorporé » dans le
jeton193. Enfin, la possession et le transfert de la possession d’un jeton seraient aussi imagi-
nables puisque, selon une interprétation téléologique ces notions peuvent être transposées au
monde numérique194. À l’instar d’un possesseur, le titulaire d’une clé privée exerce un pouvoir
effectif sur un jeton. Les auteurs indiquent toutefois que cette interprétation est entachée d’une
certaine insécurité juridique et, d’ailleurs, la « Blockchain Taskforce » a renoncé à examiner
cette piste dans son White Paper, arguant du manque de sécurité juridique et d’une casuis-
tique insuffisante195.
De fait, il n’est pas certain qu’un tribunal fasse sienne cette interprétation. Le premier point sur
lequel on peut émettre des doutes est celui de savoir si un jeton de blockchain peut vraiment
être considéré comme une déclaration associée à un support. Normalement, un jeton n’est
qu’une entrée dans un registre numérique et l’on n’est donc pas en présence de deux éléments
distincts reliés entre eux. Un autre point douteux est celui de savoir si, contrairement à ce que
prône la doctrine dominante, les règles de la possession peuvent véritablement être transpo-
sées dans le monde virtuel et si l’on peut donc renoncer à l’élément de la matérialité. Comme
nous l’avons déjà exposé concernant la qualification juridique des données, l’aspect de la ma-
térialité demeure un élément central dans la conception actuelle des droits réels196. Le droit
des papiers-valeurs repose lui aussi sur la conception que les papiers-valeurs sont des objets
184 Cf. Meier-Hayoz/von der Crone 2018: ch. 326 ss.

185 Cf. ch. 5.1.2.4.
186 Art. 934 CC
187 Art. 935 CC
188 Art. 979 et 1146 CO
189 Cf. Meier-Hayoz/von der Crone 2018: ch. 366.
190 A ce propos, cf. ch. 5.1.4.3.
191 Cf. Blockchain Taskforce 2018b: 6 ss.; du même avis: Weber/Iacangelo 2018: ch. 7 ss.
192 Blockchain Taskforce 2018b: 6 s.
193 Blockchain Taskforce2018b: 8
194 Blockchain Taskforce 2018b: 10 s.
195 Blockchain Taskforce 2018a: 21
196 Cf. ch. 5.1.1.1 et 5.1.2.4.
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pouvant être appréhendés matériellement et qui permettent d’incorporer ou de matérialiser

des droits197. En d’autres termes, les règles propres au droit des papiers-valeurs se fondent
sur l’association entre un droit incorporel et un objet matériel. Il semble donc qu’il ne soit pas
possible d’appliquer directement la notion de papier-valeur dans le contexte de la numérisa-
tion198.
5.1.3.3 Droits-valeurs
a) Définition et naissance des droits-valeurs
Le code des obligations définit les droits-valeurs comme des droits ayant la même fonction
que des papiers-valeurs199. Cette définition n’est cependant pas très explicite200. Le critère
« même fonction que des papiers-valeurs » n’est en effet pas d’une grande aide puisque les
fonctions des papiers-valeurs (légitimation, transmissibilité des droits, sécurité des transac-
tions) sont intimement liées à l’incorporation du droit ou à sa matérialisation par le titre201.
Le législateur n’a donc pas précisé dans quelles conditions des droits peuvent revêtir la forme
d’un droit-valeur. Le débiteur peut remplacer par des droits-valeurs des papiers-valeurs fon-
gibles ou des certificats globaux conservés par un même dépositaire. Il peut également
émettre des droits directement sous la forme de droits-valeurs. Il s’ensuit que tous les droits
qui peuvent être incorporés dans un titre peuvent aussi être émis sous forme de droit-valeur
si les conditions de l’émission ou les statuts de l’émetteur le prévoient ou que les déposants
(ou les créanciers)202 ont donné leur consentement203. Certains auteurs soutiennent que les
actions au porteur peuvent aussi être émises sous forme de droits-valeurs, bien que la notion
d’action au porteur dématérialisée semble intrinsèquement contradictoire204. Cette interpréta-
tion s’appuie sur la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle les droits sociaux incorpo-
rés dans un papier-valeur au porteur peuvent continuer d’exister alors que, par exemple, l’ac-
tion n’a pas été émise ou que le papier-valeur a été détruit205. La question de savoir si les
droits doivent être fongibles pour pouvoir être émis sous forme de droits-valeurs est disputée.
Une partie de la doctrine y est favorable, arguant de l’analogie avec la conservation des pa-
piers-valeurs dans un dépôt collectif206. D’autres auteurs sont d’un avis contraire207. Mais étant
donné que les jetons matérialisent généralement des droits fongibles, cette question n’est pas
décisive dans le cas qui nous intéresse.
Un droit-valeur naît par son inscription dans le registre des droits-valeurs du débiteur208. En
règle générale, ce registre est tenu de manière électronique et il n’est pas public. Il peut aussi
se lire à travers la comptabilité du débiteur. Le registre des droits-valeurs renseigne sur le
197 À ce propos, ch. 5.1.3.1.

198 von der Crone/Kessler/Angstmann 2018: 341; cf. également Kuhn 2016: art. 965, ch. 15: « Selon la
conception du droit suisse (...), il n’est possible de posséder qu’un support de déclaration physique (CC 919
I). On peut certes imaginer que les fonctions de légitimation, de transmission des droits et de protection des
transactions des papiers-valeurs puissent reposer sur d’autres fondements, notamment sur des inscriptions
comptables chez le débiteur ou l’émetteur. Mais il est peu probable que cette évolution puisse se faire par le
seul développement de la jurisprudence, sans intervention du législateur. » [traduction]
199 Art. 973c, al. 1, CO
200 Message LTI 2006: 9328; Eggen 2009: 117; Pöschel/Maizar 2012: art. 973c CO, ch. 23 ss.; Bohnet/Hänni
2017: art. 973c, ch. 5
201 Cf. Pöschel/Maizar 2012: art. 973c CO, ch. 29 ss.; Kuhn 2016: art. 973c CO, ch. 1b.
202 Cf. Pöschel/Maizar 2012: art. 973c CO, ch. 17 avec remarque concernant le libellé malencontreux de la loi
dans cette perspective.
203 Art. 973c, al. 1, CO; Bösch 2013: art. 973c CO, ch. 5; Pöschel/Maizar 2012: art. 973c CO, ch. 42
204 Lanz/Favre 2009; 549; Bösch 2013: art. 973c CO, ch. 6; Pöschel/Maizar 2012: art. 973c CO, ch. 36; d’un autre
avis: Böckli 2009: § 4, ch. 124.
205 ATF 83 II 445, consid. 4
206 Art. 973a CO; Pöschel/Maizar 2012: art. 973c CO, ch. 25; Bohnet/Hänni 2017: art. 973c, ch. 5; Bösch 2013:
art. 973c CO, ch. 5; cf. également von der Crone/Kessler/Angstmann 2018: 342 s.
207 Bärtschi 2013: art. 6 LTI, ch. 52; Furter 2014: art. 973c CO, ch. 6
208 Art. 973c, al. 3, CO
60/172
nombre et la valeur nominale des droits-valeurs émis ainsi que sur leurs premiers créanciers.
La loi n’exige pas sa mise à jour.
b) Conséquences de la constitution du droit en tant que droit-valeur
Lorsqu’ils sont constitués sous la forme de droits-valeurs, les créances et les autres droits
revêtent d’une certaine manière la forme d’un titre régi par le droit des papiers-valeurs209, mais
ils conservent leur nature obligationnelle210. De plus, il manque aux droits-valeurs une compo-
sante de droit réel211. Les droits-valeurs ne peuvent donc pas satisfaire à l’exigence de publi-
cité ni remplir la fonction de protection des transactions qu’offrent les papiers-valeurs publics.
Depuis l’entrée en vigueur de la loi sur les titres intermédiés, la principale fonction dévolue aux
droits-valeurs est de servir de base à la création de titres intermédiés212. Il existe cependant
encore des droits-valeurs qui ne sont pas des titres intermédiés. Diverses dispositions du droit
des marchés financiers se réfèrent en effet à la notion de droit-valeur. Ainsi, les droits-valeurs
standardisés et susceptibles d’être diffusés en grand nombre sur le marché sont qualifiés de
valeurs mobilières213.
c) Les jetons sont-ils des droits-valeurs de lege lata ?
De par leur nature obligationnelle, les droits-valeurs peuvent en principe être associés con-
tractuellement avec des jetons. La FINMA et la « Blockchain Taskforce » sont toutes deux
d’avis qu’une grande partie des jetons planifiés ou en circulation peuvent être qualifiés de
droits-valeurs214. Dans ce cas, la blockchain remplit la fonction de registre des droits-va-
leurs215. Cette conception est partagée par une grande partie de la doctrine216, mais pour ES-
SEBIER/BOURGEOIS, l’émission de droits-valeurs devrait être le reflet d’une volonté217, car si
l’émission des droits-valeurs est soumise à aussi peu d’exigences, c’est que l’on voulait facili-
ter la création de titres intermédiés. Selon cette conception, on ne devrait donc qualifier les
jetons de droits-valeurs qu’avec la plus grande circonspection, si l’émetteur des jetons n’a pas
exprimé la volonté de créer des droits-valeurs218.
5.1.3.4 Titres intermédiés
La loi fédérale du 3 octobre 2008 sur les titres intermédiés (LTI)219, qui est entrée en vigueur
le 1er janvier 2010, règle la conservation des papiers-valeurs et des droits-valeurs par les dé-
positaires ainsi que leur transfert220. Elle s’applique aux titres intermédiés qu’un dépositaire a
inscrits au crédit d’un compte de titres221. Les institutions qui ont la qualité de dépositaire y font
l’objet d’une énumération exhaustive. Il s’agit des banques, des négociants en valeur mobi-
lière, des directions de fonds, des dépositaires centraux, de la Banque nationale suisse, de la
Poste Suisse ainsi que des intermédiaires financiers étrangers qui tiennent des comptes de
titres dans le cadre de leur activité professionnelle222. Des titres intermédiés sont créés
lorsqu’un dépositaire reçoit des papiers-valeurs en dépôt collectif et les inscrit au crédit d’un
209 Pöschel/Maizar 2012: art. 973c CO, ch. 42

210 Pöschel/Maizar 2012: art. 973c CO, ch. 43; Bohnet/Hänni 2017: art. 973c CO, ch. 4; Meier-Hayoz/von der
Crone 2018, ch. 1326
211 Meier-Hayoz/von der Crone 2018, ch. 1326.; Bohnet/Hänni 2017: art. 973c CO, ch. 4
212 Cf. ch. 5.1.3.4; Bösch 2013: art. 973c CO, ch. 2
213 Art. 2, let. b, LIMF; art. 3, let. b, LSFin; pour plus de détail, voir également ch. 6.
214 FINMA 2018a; Blockchain Taskforce 2018b: 8 ss.
215 von der Crone/Kessler/Angstmann 2018: 342 s.
216 Eggen 2018: 564; von der Crone/Kessler/Angstmann 2018: 342 s.; Hess/Lienhard 2017: ch. 46 s.
217 Essebier/Bourgeois 2018: 572
218 Essebier/Bourgeois 2018: 572, 576
219 RS 957.1
220 Art. 1, al. 1, LTI
221 Art. 2, al. 1, LTI
222 Art. 4 LTI
61/172
ou de plusieurs comptes de titres223, lorsqu’il reçoit en dépôt un certificat global et inscrit les
droits correspondants au crédit d’un ou de plusieurs comptes de titres224 ou encore lorsqu’il
inscrit des droits-valeurs au registre principal et les droits correspondants au crédit d’un ou de
plusieurs comptes de titres225. Pour chaque émission de droits-valeurs, le registre principal
doit être tenu par un seul dépositaire au sens de l’art. 4 LTI226. L’exigence d’un dépositaire
centralisé pourrait ne pas être si simple à réaliser dans le cas de la blockchain, qui est un
registre décentralisé227. C’est la raison pour laquelle l’idée de qualifier les jetons de titres in-
termédiés n’est généralement pas abordée dans la doctrine.
5.1.4 Transfert de jetons
Comme cela a été expliqué précédemment228, un jeton n’est qu’une entrée dans un registre
décentralisé et, en soi, il ne déploie aucune sorte d’effet juridique. Cependant, le fondement
de cette entrée peut être un droit qui est lui-même le résultat d’un acte juridique et qui existe
aussi indépendamment de son rattachement à un jeton. La question des effets juridiques du
transfert des jetons est donc étroitement liée à l’interprétation des actes juridiques. Pour dé-
terminer dans quelles circonstances les parties peuvent exprimer la volonté de transférer un
droit en transférant un jeton, il faut se référer à l’interprétation des actes juridiques qui sont à
l’origine de ce droit et de son transfert. Cette interprétation doit toutefois tenir compte des
circonstances du cas d’espèce et du comportement des parties dans chaque cas examiné229.
Dans la suite de nos réflexions, nous allons donc nous pencher uniquement – ce qui n’est déjà
pas rien – sur les exigences légales qui encadrent le transfert des droits. Il s’agira notamment
de déterminer dans quels cas il est possible de transférer un droit par une expression de la
volonté qui revêtirait la forme du transfert d’un jeton, en prêtant notamment attention aux li-
mites posées par le droit en vigueur pour le transfert des droits.
À noter qu’un examen séparé du cas des jetons de paiement, autrement dit des cryptomon-
naies (comme le bitcoin), est également nécessaire ici.
5.1.4.2 Créances simples et droits-valeurs
a) Cession de créance
Les créances peuvent être cédées au moyen d’un contrat de cession conclu entre l’ancien et
le nouveau créancier. Pour être valable, ce contrat (acte de disposition) doit revêtir la forme
écrite230. Le contrat de cession doit donc être signé par l’obligé231, qui est ici le cédant232. En
principe, la signature doit être manuscrite, mais un fac-similé produit par des moyens méca-
niques est tenu pour suffisant dans les affaires où cela est admis par l’usage233. La signature
électronique qualifiée au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique
223 Art. 6, al. 1, let. a, LTI

224 Art. 6, al. 1, let. b, LTI
225 Art. 6, al. 1, let. c, LTI
226 Art. 6, al. 2, LTI
227 Également de cet avis: Blockchain Taskforce 2018b: 15.
228 Ch. 5.1.2.1
229 À propos de l’interprétation de l’expression de la volonté, Schwenzer 2016: ch. 27.33 ss.
230 Art. 165, al. 1, CO
231 Art. 13 CO
232 Gauch/Schluep/Emmenegger 2014: ch. 3416; Schwenzer 2016: ch. 90.13
233 Art. 14, al. 2, CO
62/172
(SCSE)234 est assimilée à la signature manuscrite. Cette solution semble toutefois peu prati-
cable dans le contexte de la blockchain235. Aucune forme particulière n’est requise pour con-
clure l’acte générateur d'obligation sur lequel se fonde la cession236.
Selon les termes explicites de la loi, le transfert des droits-valeurs nécessite aussi une cession
écrite237. On notera que la doctrine s’était déjà exprimée en faveur de l’application du droit de
la cession avant l’entrée en vigueur de cette disposition238. Lorsque la cession du droit que l’on
a constitué sous forme de droit-valeur est soumise à des formalités particulières (comme dans
le cas des actions nominatives liées), l’opinion dominante est que ces prescriptions et l’exi-
gence d’une cession écrite sont cumulatives239.
L’exigence de la forme écrite a ici pour but de protéger le débiteur et les relations commer-
ciales240. En effet, la transaction doit être clairement documentée puisque seuls l’ancien et le
nouveau créancier interviennent dans le cadre de la cession. Mais ce contrat protège aussi
les créanciers du cédant et ceux du cessionnaire, qui doivent pouvoir constater quand une
créance a été cédée241.
b) Cession de contrat
Lors d’une cession de contrat, le reprenant ne reprend pas seulement une créance, il assume
l’ensemble des droits et obligations prévus par le contrat en qualité de créancier et de débiteur.
Il sera aussi le titulaire des nouvelles créances à naître. La cession de contrat est courante
pour les engagements contractuels de longue durée comme le bail ou le contrat de travail,
domaines où elle est même en partie réglée par la loi242. La cession de contrat est un contrat
qui recueille le consentement des trois parties concernées243. La loi ne la règle pas explicite-
ment et il n’y a aucune prescription de forme pour le contrat de cession. Selon la doctrine et la
jurisprudence, il s’agit d’un contrat sui generis, qui peut être conclu sans exigence de forme si
le contrat de base n’est lui-même soumis à aucune exigence de forme244.
Il faut se demander si une partie peut donner son consentement de principe à l’avance. Cela
permettrait par exemple à un émetteur de jetons de déclarer à l’avance qu’il reconnaît toujours
le titulaire d’un jeton comme contrepartie et que le transfert d’un jeton vaut cession de contrat.
Il semble que le Tribunal fédéral ne se soit pas encore penché sur la question de la cession
de contrat « en blanc ». La doctrine considère qu’un pouvoir contenu dans le contrat est suffi-
sant245. Cependant, le Tribunal cantonal du canton de Zurich a jugé, dans un arrêt prononcé
en 2011, qu’un consentement de principe donné à l’avance était insuffisant246, considérant que
la personne du nouveau cocontractant était un élément essentiel du contrat et que, par con-
séquent, la partie qui reste partie au contrat devait donner son consentement au changement
de contrepartie a posteriori. Le rapport de la « Blockchain Taskforce » sur la classification ju-
ridique des ICO relève que l’intervention de l’émetteur dans la cession de contrat n’est pas
234 RS 943.03; art. 14, al. 2bis, CO

235 Blockchain Taskforce 2018b: 5; von der Crone/Kessler/Angstmann 2018: 343; Eggen 2018: 564
236 Art. 165, al. 2, CO
237 Art. 973c, al. 4, CO
238 Cf. seulement Lanz/Favre 2009: 550.
239 Pöschel/Maizar 2012: art. 973c CO ch. 55 avec renvois; à propos de la cession de la qualité d’associé, voir
également ci-dessus ch. 5.1.2.3.
240 Cf. Girsberger/Hermann 2015: art. 165 ch. 1; Gauch/Schluep/Emmenegger 2014: ch. 3415 ss.; von der
Crone/Kessler/Angstmann 2018: 343.
241 Girsberger/Hermann 2015: art. 165, ch. 1; Gauch/Schluep/Emmenegger 2014: ch. 3415 ss.; Spirig 1993:
art. 165 CO ch. 4
242 Cf. art. 263, al. 3, et 333, al. 1, CO.
243 Girsberger/Herman 2015: art. 164, ch. 4a
244 Arrêt du Tribunal fédéral 4A_258/2014 du 8 juillet 2014, consid. 1.3; Bucher 1988: 592 s.; Bauer 2010:
ch. 206 ss. et 231 s., les deux avec renvois
245 Bauer 2010: ch. 250 ss. avec renvois; Gauch/Schluep/Emmenegger 2014: ch. 3548 avec renvois
246 Arrêt du Tribunal cantonal du canton de Zurich LB100081-O/U du 20 décembre 2011, consid. 4.3.1
63/172
praticable lorsque la cession a lieu sur une plateforme de négoce247, ajoutant que la possibilité
d’inclure, dans les conditions générales une offre permanente de cession en faveur d’un tiers
quelconque était controversée dans la doctrine et que la reprise globale des conditions géné-
rales posait problème dans la pratique.
S’agissant du cas particulier d’une ICO, il convient de relever que le détenteur d’un jeton rem-
plit généralement sa part du contrat à la conclusion de ce dernier ou directement après. De
cette manière, le jeton n’incorpore souvent que la contrepartie à fournir, qui doit être transférée
en même temps que le jeton. Cela reviendrait au cas classique d’une cession, de sorte que
l’art. 165 CO s'appliquerait en principe. Mais on trouve aussi dans la doctrine des avis selon
lesquels le transfert d’un jeton doit être vue comme la conclusion tacite d’un contrat de cession
tripartite248 et, comme celui qui peut le plus peut le moins, ce contrat pourrait aussi porter sur
des créances individuelles. Ce raisonnement repose sur l’avis exposé précédemment, selon
lequel l’ensemble des jetons – indépendamment du contenu auquel ils sont censés être asso-
ciés – doivent être considérés comme un droit de reconnaissance à l’égard de chacun des
participants du système de la blockchain249. En introduisant sa transaction dans le système, le
titulaire d’un jeton proposerait donc à tous les participants du système la cession de son droit
de reconnaissance à l’acquéreur du jeton. Et comme tous les participants du système se sont
soumis aux règles du protocole, ils sont tous inclus dans le processus de cession en qualité
de débiteurs du droit de reconnaissance. On peut donc dire que, sous réserve que le protocole
exige une validation, ils donnent d’avance leur consentement à la cession. D’après cette op-
tique, l’enregistrement de la transaction dans la blockchain selon les règles du protocole re-
vient à conclure avec l’ensemble des sujets de droit impliqués une convention de cession sans
forme particulière portant sur le droit de reconnaissance. Mais comme nous l’avons montré
précédemment à l’exemple des cryptomonnaies, il n’est pas certain que l’on puisse induire
l’intention d’être lié juridiquement pour chaque utilisateur d’une blockchain, avec les consé-
quences contractuelles que cela implique250. Ainsi, il existe déjà des cas de figure où les utili-
sateurs d’une blockchain ne bénéficient pas tous des mêmes conditions; c’est par exemple le
cas des blockchains qui recourent aux « coloured coins » (coins marqués) dans le cadre de
relations contractuelles dont le contenu n’est connu que des utilisateurs participants à la tran-
saction251. Dans le cas où le jeton incorpore un droit envers un émetteur, il demeure tout aussi
peu certain que l’acceptation d’un aussi grand nombre de cocontractants corresponde aux
attentes des parties.
c) Conclusion
La loi exige, pour céder une créance, un contrat écrit, de sorte que la signature manuscrite du
cédant est généralement nécessaire. Il en va de même des créances et des autres droits qui
ont été constitués sous forme de droits-valeurs. Quant à savoir si le seul transfert d’un jeton
permet de transférer l’entier de la relation contractuelle qui y est attachée, la jurisprudence
n’apporte pas encore de réponse définitive. On ne trouve pas non plus de majorité claire sur
cette question dans la doctrine. En tout état de cause, cela dépend sans doute fortement de
la structure de la relation contractuelle.
5.1.4.3 Choses (y compris papiers-valeurs)
a) Principe: transfert (traditio)
En vertu du principe de causalité qui s’applique aux droits réels, le transfert de la propriété
nécessite un acte générateur d'obligation valable (causa) et généralement le transfert de la
247 Blockchain Taskforce 2018b: 14

248 von der Crone/Kessler/Angstmann 2018: 343 ss.
249 À ce propos, cf. ch. 5.1.2.5 sur la qualification des cryptomonnaies.
250 Voir ch. 5.1.2.5.
251 Meinel/Gayvoronskaya/Schnjakin 2018: ch. 3.2.1 (Colored Coins).
64/172
possession de la chose en tant qu’acte de disposition (traditio). Le transfert de la possession

rend le transfert de la propriété visible aux yeux de tous; la tradition a pour but de garantir le
principe de publicité252. En principe, les papiers-valeurs sont aussi cédés par transfert de la
possession du titre, quoique d’autres exigences s’appliquent à certains types de papiers-va-
leurs253. Le transfert direct d’un bien mobilier n’est cependant pas le seul moyen d’établir la
propriété d’une chose. Il existe différents substituts de la tradition qui permettent de transférer
la possession et, par là, la propriété sans remettre la chose directement en mains propres.
b) Appropriation d’un moyen donnant le contrôle de la chose
La possession se transfère aussi par la remise à l’acquéreur des moyens qui font passer la
chose en sa puissance254. Le cas d’application classique de ce principe est la remise d’une clé
de voiture. Dans le contexte de la smart property, on peut imaginer qu’il soit aussi possible de
tenir une chose en sa puissance par le transfert d’un jeton255, par exemple si la chose est
déposée dans un coffre-fort qui ne peut être ouvert qu’au moyen d’un jeton. Dans ces cas, le
transfert d’un jeton peut servir à transférer la propriété d’un bien mobilier, si ce transfert repose
sur un acte générateur d'obligation valable.
c) Transfert de la possession par acte juridique (substituts de la traditio)
La chose ne doit pas non plus être remise effectivement à l’acquéreur lorsqu’elle est détenue
par un tiers qui continuera à en assurer la garde256. Dans cette configuration, on parle de
possession directe et indirecte. Le propriétaire dont la chose est détenue par un tiers demeure
le possesseur indirect de la chose, tandis que le tiers en est le possesseur direct. En cas
d’aliénation de la chose, si celle-ci reste sous la garde du tiers, le transfert de la possession
indirecte au moyen d’une « délégation de possession » est suffisant257. L’aliénateur et l’acqué-
reur concluent à cet effet un contrat de délégation de possession, qui n’est soumis à aucune
exigence de forme, et opèrent ainsi le transfert de propriété. Le transfert de propriété ne produit
d’effets à l'égard du possesseur direct que dès le moment où il en est informé258. La délégation
de possession peut être incorporée dans un papier-valeur. C’est notamment le cas du titre
représentatif de marchandises259, par lequel l’entrepositaire s’engage à exercer la possession
directe sur la marchandise pour le compte du possesseur du titre. Le transfert de la possession
indirecte de la marchandise (et donc de sa propriété) peut se faire par tradition du titre repré-
sentatif de la marchandise et il n’est pas nécessaire d’en aviser le possesseur direct260.
Le transfert de la propriété par un acte juridique est aussi possible lorsque l’aliénateur d’une
chose demeure en possession directe de la chose à raison d’un contrat261. On parle alors de
constitut possessoire262.
En revanche, d’après la jurisprudence du Tribunal fédéral, la cession du droit à restitution au
sens de l’art. 641, al. 2, CC ne constitue en aucun cas un substitut de la tradition263. La cession
du droit à la revendication ne permet pas de transférer la propriété d’une chose.
252 Rey 2007: ch. 1720 s.

253 Art. 967, al. 1 et 2, CO
254 Art. 922, al. 1, CC
255 Eggen 2017a: 12 s.
256 À propos de la propriété fondée sur le constitut possessoire, cf. également ch. 5.1.2.4.
257 Art. 924, al. 1, CC
258 Art. 924, al. 2, CC
259 Art. 1153 ss. CO; à propos des titres représentatifs de marchandises, cf. également ch. 5.1.3.2 b.
260 Cf. Oftinger/Bär 1981: art. 902 CC, ch. 21.
261 Art. 924, al. 1, CC
262 À propos du constitut possessoire, cf. également ch. 5.1.2.4.
263 ATF 132 III 155, consid. 6.1
65/172
Il est concevable que, dans tous les cas où la propriété d’une chose et sa possession directe
sont exercées par des personnes distinctes, les rapports de propriété puissent être représen-
tés dans un registre décentralisé. Si le transfert de la propriété d’une chose conservée par un
tiers, ou d’une partie de cette chose, par le transfert d’un jeton correspond à la volonté claire-
ment exprimée des parties, on peut voir dans le transfert du jeton l’expression d’un contrat de
délégation de possession conclu sans forme particulière. Le transfert du jeton peut alors aussi
avoir pour fonction d’informer le possesseur direct de la transaction. Celui-ci sait ainsi qu’il
détient désormais la chose pour le compte du nouveau titulaire du jeton et qu’il ne doit la
remettre qu’à lui. De même, l’aliénateur qui conserve la possession directe d’une chose à
raison d’une relation contractuelle particulière, peut transférer la propriété de cette chose, ou
d’une partie de celle-ci, au moyen d’un constitut possessoire, et ce sans exigence de forme.
Cela est donc aussi possible par transfert d’un jeton.
d) Conclusion
Pour donner naissance à un droit réel tel que la propriété d’une chose – et un papier-valeur
en est aussi une – il est nécessaire de conclure un acte générateur d'obligation et, générale-
ment, de transférer la possession de la chose. En principe, la propriété ne peut donc pas être
transférée par le transfert d’un jeton. Il existe cependant toute une série de situations dans
lesquelles cela pourrait tout de même être possible en vertu du droit actuel. D’une part, dans
tous les cas où le transfert du jeton entraîne le transfert du contrôle effectif de la chose, la
propriété peut aussi être transférée de cette manière. Tel pourrait être le cas, par exemple,
dans le contexte de la smart property. D’autre part, dans les situations où la propriété et la
possession directe sont exercées séparément, un transfert est possible au moyen d’un contrat
de délégation de possession ou d’un constitut possessoire, sans exigence de forme. La vo-
lonté de transférer la possession indirecte peut aussi s’exprimer par le biais du transfert d’un
jeton. Si la blockchain est publique ou du moins accessible au possesseur direct de la chose,
le transfert du jeton peut aussi tenir lieu de déclaration au possesseur direct, qui sait alors qu’il
détient la chose pour un nouveau propriétaire.
5.1.4.4 Titres intermédiés
Les titres intermédiés peuvent être transférés au moyen d’une instruction du titulaire d’un
compte au dépositaire, suivie de l’inscription des titres au crédit du compte de l’acquéreur
(bonification)264. L’instruction en question n’est soumise à aucune prescription de forme, tandis
que la bonification doit être effectuée par un dépositaire au sens de l’art. 4 LTI265. Comme
nous avons déjà eu l’occasion de le signaler, cette exigence d’un dépositaire centralisé semble
difficilement compatible avec la nature de la blockchain, qui est un registre décentralisé266. Si
les exigences de la LTI ne sont pas remplies, il n’est pas possible de qualifier les jetons de
titres intermédiés, raison pour laquelle un transfert sans prescription de forme au sens de la
loi sur les titres intermédiés n’est pas envisageable.
5.1.4.5 Cryptomonnaies
Comme nous l’avons vu précédemment, la doctrine dominante qualifie, à juste titre, les jetons
qui revêtent la forme de cryptomonnaies (bitcoin, ether, etc.) de valeurs patrimoniales incor-
porelles267. Dès lors, ils ne peuvent être qualifiés ni de droits absolus, ni de droits relatifs, de
sorte que les règles régissant le transfert de ces catégories de droits ne peuvent s’appliquer à
ce type de jetons268. En d’autres termes, la loi n’énonce aucune exigence pour le transfert des
264 Art. 24, al. 1, LTI

265 Cf. Eggen 2018: 564 s.
266 Cf. ch. 5.1.3.4 et Blockchain Taskforce 2018b: 15.
267 Cf. ch. 5.1.2.5 et les sources de la note de bas de page 133.
268 D’un autre avis, Blockchain Taskforce 2018b: 13; Weber/Iacangelo 2018: ch. 51, qui exigent une prise de
« possession » pour le transfert des cryptomonnaies.
66/172
cryptomonnaies. Celui-ci s’opère donc sans prescription de forme particulière, par le transfert
du pouvoir de disposition effectif et donc de l’accès. Pour autant que l’on puisse en juger, il
n’existe ici aucun obstacle à un transfert.
5.1.5 Conclusions
Sous l’angle du droit civil, on peut distinguer deux catégories de jeton. Il y a tout d’abord des
jetons qui ont une valeur dans le contexte de la blockchain, comme les cryptomonnaies (p. ex.
le bitcoin). Mais il existe aussi des jetons qui incorporent et représentent des droits qui dé-
ploient leurs effets en dehors de la blockchain, comme des créances, des droits sociaux ou
des droits réels. Dans le premier cas, le jeton a une valeur intrinsèque, tandis que dans le
second, il est associé à une valeur extérieure au système de la blockchain, conformément à
la volonté des parties; soit qu’il représente cette valeur, soit qu’il y donne accès.
Cette classification de droit civil n’entre pas en conflit avec la distinction entre jetons de paie-
ment, d’utilité et d’investissement opérée par la FINMA, mais ils en constituent le fondement.
Ces trois dernières catégories, que la « Blockchain Taskforce » a reprises à son compte, sont
déterminantes pour la qualification juridique des jetons dans le contexte des marchés finan-
ciers.269 Dans l’optique du droit civil, si les jetons de paiement et d’investissement peuvent être
assez facilement attribués à l’une ou l’autre des catégories mentionnées, il faut souvent partir
du principe que les jetons d’utilité sont aussi liés à une créance. Car même si un jeton (d’utilité)
donne accès, par exemple, à une prestation de services, on peut toujours y voir la représen-
tation d’un droit découlant d’un contrat d’entreprise ou d’un droit assimilable à un mandat.
Les jetons de paiement, également appelés « jetons natifs », dont la valeur se consume lors
de leur utilisation dans la blockchain, sont, selon l’opinion dominante, des valeurs patrimo-
niales incorporelles de fait. Ils ne peuvent être classés dans aucune des catégories principales
relevant du droit civil et, par conséquent, leur transfert n’est soumise à aucune exigence – à
aucun obstacle non plus – relevant du droit civil. Il n’y a donc aucun besoin d’adaptation de ce
dernier pour ce qui est du transfert des cryptomonnaies (bitcoin, ether, etc.).
Les jetons qui représentent des droits et les rendent négociables doivent remplir, selon la vo-
lonté des utilisateurs, une fonction similaire à celle qui est traditionnellement attribuée aux
papiers-valeurs. Ils sont associés à des droits dont ils sont censés faciliter les échanges, de la
même manière que des droits sont traditionnellement associés à des titres afin de les rendre
négociables. Les jetons ne peuvent cependant remplir cette fonction que de façon limitée en
vertu du droit actuel. Qualifier les jetons de papiers-valeurs électroniques de lege lata, comme
le fait une partie de la doctrine, engendre de l’insécurité juridique. Certes, les jetons peuvent
généralement être associés à des droits-valeurs par contrat, mais cela ne simplifie pas le
transfert et donc, le négoce, de ces droits. En raison de leur nature obligatoire, les droits-
valeurs ne peuvent remplir à eux seuls les fonctions des papiers-valeurs (légitimation, trans-
missibilité des droits, protection des transactions), puisque la loi exige explicitement que leur
cession fasse l’objet d’une déclaration écrite. La question de savoir si le transfert d’un jeton
permet de transférer l’intégralité de la relation juridique n’a pas été entièrement clarifiée et la
réponse dépendra vraisemblablement de la structure de cette relation en l’espèce. La négo-
ciabilité des droits s’accroît lorsque les droits-valeurs revêtent la forme de titres intermédiés.
Mais comme la loi sur les titres intermédiés exige que les écritures nécessaires soient effec-
tuées par un dépositaire enregistré et centralisé, cela ne convient guère pour une utilisation
dans l’univers décentralisé de la blockchain.
Pour faciliter le négoce des droits qui se fondent sur la blockchain et accroître la sécurité juri-
dique, il conviendrait donc de miser sur une adaptation et un développement du droit des
269 Cf. ch. 6.2.

67/172
papiers-valeurs. Comme une inscription dans un registre décentralisé et accessible aux mi-
lieux intéressés remplit une fonction de publicité comparable à celle de la possession d’un
papier-valeur, il paraît justifié de conférer à cette inscription des effets juridiques comparables,
en conservant dans la mesure du possible les principes éprouvés sur lesquels se fonde le droit
des papiers-valeurs. Une représentation et un transfert numériques ne pourraient donc être
envisagées que pour des droits qui peuvent aussi être incorporés dans un papier-valeur, lequel
en assurait la libre transmissibilité. Cela exclut donc la plupart des droits réels, tels que la
propriété mobilière, ainsi qu’une grande partie des droits sociaux qui relèvent du droit des
sociétés, notamment du fait que la représentation et le transfert numériques de la propriété de
choses réelles, existant parallèlement, soulèveraient quantité de questions juridiques. Les si-
tuations où la possession est graduelle forment un cas à part, puisque le droit actuel permet
déjà le transfert de la propriété par acte juridique. Il semble en effet possible – également en
vertu du droit actuel – que le transfert de la possession par acte juridique s’exprime par le
transfert d’un jeton. Il ne paraît donc pas nécessaire de modifier le droit civil pour ces situa-
tions.
Une modification législative qui permettrait de transférer des droits au moyen d’un jeton, tel
que l’expose le rapport de la « Blockchain Taskforce », pourrait s’appuyer sur le droit régissant
les droits-valeurs. En vertu du droit actuel, des droits qui peuvent être incorporés dans un titre
peuvent aussi revêtir la forme d’un droit-valeur. Si ces droits-valeurs sont ensuite inscrits dans
un registre centralisé d’un dépositaire au sens de l’art. 4 LTI, ils se transforment en titres in-
termédiés et peuvent être transférés au moyen d’une écriture numérique. En modifiant la loi,
on pourrait faire en sorte que le transfert des droits-valeurs puisse aussi se faire au moyen
d’inscriptions portées dans des registres décentralisés. Les droits-valeurs, qui n’existent au-
jourd’hui que pour permettre la création de titres intermédiés, deviendraient ainsi une nouvelle
catégorie, à part entière, des papiers-valeurs. De nombreux points de détail devraient cepen-
dant encore être abordés lors de l’élaboration de cette modification législative. Le point central
sera de définir les exigences auxquelles une inscription dans un registre décentralisé devrait
satisfaire pour justifier que l’on y associe des effets juridiques. Il faudra aussi examiner les
conséquences sur le plan du droit des marchés financiers, notamment sur le négoce des va-
leurs mobilières. Enfin, il faudra se demander si ce développement du droit des papiers-va-
leurs pourrait donner naissance à de nouvelles formes d’abus qu’il conviendrait, le cas
échéant, de prévenir sur le plan législatif.
5.2 Le sort des crypto-actifs et des crypto-données dans la procédure d’in-
solvabilité
5.2.1 Problématique
Il est important de se pencher également sur le sort des crypto-actifs dans le cadre de la
procédure d’insolvabilité. Comme nous l’avons vu, les cryptomonnaies sont généralement des
biens, indépendamment de leur conception et de leur qualification juridique. Ils peuvent donc
être saisis au profit des créanciers des ayants droit et, du moins pour les cryptomonnaies les
plus courants, faire l’objet d’une réalisation forcée. Et même lorsque les biens du débiteur failli
sont réunis pour être réalisés et que le produit de la réalisation est réparti entre les créanciers
selon la clé de distribution prévue par la loi, il est généralement possible et même recommandé
de réaliser également les crypto-actifs du débiteur dans la procédure de faillite.
Dans la procédure de faillite, il convient aussi de se demander quels biens font partie du pa-
trimoine du débiteur lorsque ce dernier est l’ayant droit économique de biens dont le pouvoir
de disposition revient à un tiers, ou lorsqu’il détient des biens dont des tiers revendiquent les
droits économiques270. Dans le contexte qui nous intéresse, la clarification de ces questions
270 Les mêmes questions peuvent se poser en partie dans le cadre d’une saisie.
68/172
est surtout importante dans le cas de la garde des biens virtuels par des tiers appelés fournis-
seurs de wallet, car, dans ce type de rapport juridique, il peut y avoir une séparation entre le
droit économique et le droit de disposer des valeurs concernées.
5.2.2 Distraction des crypto-actifs selon le droit de la faillite actuel
En règle générale, les crypto-actifs ne sont pas détenus par leurs ayants droit économiques
mais par des tiers. La raison est que cela procure certains avantages à l’ayant droit écono-
mique en termes de fonctionnalité. Cela lui donne accès à des fonctions qui ne seraient pas
accessibles sans l’intermédiaire, ou qui ne le seraient que difficilement, parce qu’il peut sou-
vent exécuter certaines transactions directement et plus simplement. Tel est par exemple le
cas pour la conversion d’une cryptomonnaie dans une autre. L’intermédiaire gère également
les différentes clés d’accès pour le compte de l’ayant droit économique. Ainsi, celui-ci ne doit
se préoccuper que de l’accès à son compte, l’accès aux jetons individuels étant pris en charge
par le dépositaire. Mais surtout, la détention par un tiers professionnel promet une plus grande
sécurité que la détention en propre, notamment une meilleure protection contre le piratage
informatique.
En cas de faillite du fournisseur de wallet, il faut se demander si les crypto-actifs entrent dans
la masse de la faillite et s’ils peuvent en être distraits, autrement dit si ces actifs peuvent être
remis à leur ayant droit économique (plutôt qu’aux créanciers du failli)271. Dans la mesure où
le droit actuel ne comporte aucune disposition régissant le sort des cryptomonnaies dans la
faillite, ce sont les dispositions générales de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite
pour dettes et la faillite (LP)272 et les éventuelles dispositions particulières du droit des marchés
financiers qui s’appliquent.
5.2.2.2 Rattachement à la masse de la faillite
Dans un premier temps, le rattachement d’un bien à la masse de la faillite se détermine en
fonction de la possession de la chose (art. 242 LP). S’agissant des biens meubles, la LP pré-
sume que le débiteur est l’ayant droit économique des biens qui sont en sa possession. Celui
qui veut faire valoir un droit préférentiel (notamment la propriété) doit le faire dans le cadre de
l’action en revendication de tiers prévue à l’art. 242, al. 2, LP. Si, au contraire, la chose n’est
pas en possession du failli, l’administration de la faillite doit d’abord la rattacher à la masse en
se fondant sur l’art. 242, al. 3, LP pour pouvoir réaliser la chose dans le cadre de la faillite
(procédure de revendication de la masse).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il n’est nécessaire d’intenter une action en reven-
dication de tiers que si la masse de la faillite a la possession des biens273. La cour suprême
s’appuie en l’occurrence sur la notion de « pouvoir de disposition effectif et exclusif »274. D’ail-
leurs, la loi prévoit déjà expressément, à l’art. 242, al. 3, LP, qu’en cas de copossession le
bien concerné ne fait pas partie de la masse. Ainsi, en l’absence de ce pouvoir de disposition
effectif et exclusif, la chose n’est pas réputée être en la possession de la masse de la faillite
et doit éventuellement faire l’objet d’une action en revendication de la masse pour y être in-
cluse.
Le critère du pouvoir de disposition effectif et exclusif défini par le Tribunal fédéral devrait
permettre de déterminer si un crypto-actif donné doit être inclus dans la masse ou non, puisque
271 Les explications qui suivent sur le droit en vigueur de même que les réflexions sur les besoins législatifs ne
concernent que les faillites qui sont régies par le droit suisse. Si la procédure de faillite se déroule à l’étranger,
ce sont les dispositions applicables dans le pays concerné qui prévalent.
272 RS 281.1
273 ATF 110 III 87, 90
274 ATF 110 III 87, 90 avec renvois
69/172
le pouvoir de disposition effectif n’est pas lié à la matérialité du bien considéré. Le Conseil
fédéral n’a actuellement pas connaissance de décisions de justice où l’autorité compétente
aurait eu à se prononcer sur la distraction de crypto-actifs.
Compte tenu de la nature du dépôt, il faut distinguer plusieurs situations sur le plan juridique.
Il faut tout d’abord savoir si le client du dépositaire garde un accès direct à ses crypto-actifs
ou non. Si la clé d’accès n’est connue que du client, lui seul peut en disposer directement et
engager une transaction sur la blockchain, et non le fournisseur de wallet. Dans ce cas, on ne
peut considérer que l’actif est détenu par un tiers. Et même dans le cas où le client et le dépo-
sitaire disposent d’une clé d’accès identique et peuvent donc tous deux générer directement
des transactions sur la blockchain, il faut considérer que l’ayant droit économique conserve
son droit de disposition effectif et que, dans ce cas également, le bien n’est pas détenu par un
tiers.
Il est par ailleurs possible, et tel est souvent le cas dans la pratique, que l’accès aux crypto-
actifs nécessite non pas une mais plusieurs clés. Avec une adresse dite « multi-signatures »,
il peut être nécessaire de fournir toutes les clés (p. ex. « multi-sig. 2 de 2 ») ou seulement une
partie (p. ex. « multi-sig. 2 de 3 »). Si le failli possède une clé qui fait partie d’une adresse
multi-signatures, le rattachement des crypto-actifs à la masse de la faillite n’est pas évident.
Selon ce qui vient d’être expliqué, le critère du pouvoir de disposition effectif et exclusif est ici
aussi déterminant; la conséquence est que les crypto-actifs n’entrent pas dans la masse
puisque le pouvoir de disposition est partagé275.
En conclusion, force est de constater que les crypto-actifs auxquels le client a accès directe-
ment ne font pas partie de la masse de la faillite. Il en va de même lorsqu’il faut plus d’une clé
pour pouvoir disposer d’un crypto-actif et que la masse de la faillite ne possède pas un nombre
de clés suffisant pour cela. Dans ces cas, l’administration de la faillite doit intervenir si elle veut
réaliser l’actif dans le cadre de la faillite. Ce n’est que lorsque le client n’a pas accès au crypto-
actif lui-même et que le failli détient toutes les clés permettant d’accéder directement à l’actif,
que ce dernier entre dans la masse de la faillite et que sa distraction peut éventuellement être
revendiquée par le client faisant valoir un droit préférentiel, par le biais d’une action en reven-
dication. Par ailleurs, ces éléments déterminent également qui a le rôle de partie dans la pro-
cédure de revendication prévue aux art. 106 à 109 LP et à quel titre.
5.2.2.3 Distraction au sens de l’art. 242 LP
Si le failli dispose réellement d’un pouvoir de disposition effectif et exclusif sur les biens, la loi
présume qu’il en est aussi l’ayant droit économique et les biens en question font en principe
partie de la masse de la faillite. La prochaine question qui se pose est donc de savoir s’ils
peuvent en être distraits. La problématique concernant les biens dont le droit de disposition et
le droit économique sont distincts n’est pas une nouveauté dans le cadre des faillites. La ces-
sion de biens à titre fiduciaire se pratique depuis toujours et les difficultés qui en découlent en
cas d’insolvabilité du fiduciaire ne sont pas récentes. Pour faire face à ce genre de situation,
la LP prévoit une procédure dont le but est l’attribution correcte des biens. Dans ce contexte,
la distinction juridique entre propriété et patrimoine est centrale. De la même manière qu’une
personne peut être propriétaire d’une chose sans que celle-ci fasse partie de son patrimoine
(car son ayant droit économique est un tiers), une personne peut avoir des droits sur un bien
spécifique sans avoir la possibilité de faire valoir un droit de propriété ou qu’un droit de pro-
priété sur cette chose soit même possible; il peut s’agir de droits de nature obligationnelle,
mais aussi d’autres valeurs patrimoniales qui, à l’instar des cryptomonnaies, ne sont ni de
nature réelle, ni de nature obligationnelle. C’est pourquoi, dans le contexte de la procédure
d’insolvabilité, il faut toujours déterminer si la conséquence juridique se rattache à la qualité
275 Hauser-Spühler/Meisser 2018: 11; Maurenbrecher/Meier 2017: ch. 26

70/172
de bien patrimonial (p. ex. en vue d’une saisie ou d’une réalisation forcée) ou à la qualité de
chose en propriété (p. ex. en vue d’une procédure de revendication de tiers).
À cette fin, la LP établit une distinction fondamentale entre droits réels et droits obligationnels.
Si un tiers est le propriétaire d’une chose, cette dernière ne fait pas partie de la masse de la
faillite et le tiers peut la revendiquer et la distraire de la faillite (art. 242, al. 1 et 2, LP). Le statut
de droit réel a ici comme conséquence que la chose revient intégralement au propriétaire ayant
droit; les autres créanciers ne sont pas désintéressés au prorata et ne reçoivent aucune par-
ticipation. En revanche, si le débiteur failli a acquis la propriété d’une chose, le tiers peut éven-
tuellement disposer d’un droit à restitution de nature obligationnelle.
La situation est toute autre pour les droits obligationnels car, dans le cadre de la faillite, ceux-
ci font seulement l’objet d’un désintéressement proportionnel. Cela veut dire que le créancier
dispose uniquement d’un droit concurrent à celui des autres créanciers à être désintéressé sur
le produit de la faillite, sous réserve des privilèges prévus par le droit de la faillite. Cela se
traduit généralement par une extinction proportionnelle, donc partielle, des créances.
Comme nous l’avons vu, l’opinion dominante en Suisse est, actuellement, que les données et
les informations ne peuvent faire l’objet d’une propriété réelle en raison de leur absence de
matérialité276. Dans ce cas, peu importe si le bien a été transmis au dépositaire par l’ayant
droit économique lui-même ou s’il a été acquis indirectement auprès d’un tiers en représenta-
tion de l’ayant droit économique. Si l’on suit ce raisonnement, une distraction fondée sur
l’art. 242 LP n’est pas possible277. Étant donné que l’art. 242 LP se réfère explicitement à des
« objets », la doctrine dominante278 et la jurisprudence largement incontestée, claire et cons-
tante du Tribunal fédéral279 considèrent que le champ d’application de cette disposition se
limite à la distraction d’objets matériels en vertu d’un droit de propriété réel. De leur côté, les
droits de nature obligationnelle ne confèrent des droits que dans les cas prévus par la loi280.
Selon ce courant d’opinion, une distraction des données fondée sur l’art. 242 LP n’est donc
pas possible en vertu du droit en vigueur.
Compte tenu des particularités propres à la technologie de la blockchain et aux jetons qui se
basent sur cette technologie, la doctrine récente admet que les crypto-actifs peuvent déjà faire
l’objet d’une action en revendication en vertu du droit en vigueur281. Les auteurs concernés
allèguent notamment que, contrairement aux données, les crypto-actifs peuvent indubitable-
ment être attribués grâce à la blockchain et qu’ils ne peuvent être ni falsifiés ni reproduits. Par
conséquent, en dépit de leur absence de matérialité, une protection quasi réelle serait justifiée
dans ce cas. Il s’agirait, par une interprétation téléologique de l’art. 242 LP, d’en élargir l’appli-
cation aux cryptomonnaies (notamment au bitcoin).
Il n’a pas encore été donné au Tribunal fédéral ni (à notre connaissance) à aucune juridiction
inférieure de se pencher sur la question de la distraction des crypto-actifs. Par conséquent, il
règne actuellement sur ce sujet une très grande insécurité juridique.
Une situation particulière découle du droit du mandat. En vertu de l’art. 401, al. 1 et 2, CO, le
mandant peut faire valoir des « créances contre des tiers » en cas de faillite du mandataire et,
selon l’art. 401, al. 3, CO, il peut même revendiquer les « objets mobiliers » acquis par le man-
276 Cf. ch. 5.1.

277 À propos de cette problématique, voir Maurenbrecher/Meier 2017: ch. 25.
278 Cf. Russenberger 2010: Art. 242 LP ch. 10 avec renvois; voir également les nombreuses sources dans
l’ATF 128 III 388, 389.
279 Cf. Russenberger 2010: art. 242 LP ch. 10 avec renvois à la jurisprudence.
280 Schober/Avdyli-Luginbühl 2017: art. 242 LP ch. 19
281 Graham-Siegenthaler/Furrer 2014: ch. 58 ss.; Hauser-Spühler/Meisser 2018: 9 ss.; Reiser 2018: 815 ss.;
Schönknecht 2016: 309 ss.; Seiler/Seiler 2018: ch. 71; Maurenbrecher/Meier 2017: ch. 26; Meisser/Meis-
ser/Kogens 2018: ch. 45 ss.
71/172
dataire en son propre nom, mais pour le compte du mandant. L’interprétation de cette dispo-
sition pose toutefois de grandes difficultés dans la pratique; l’un des points contestés est de
savoir si elle s’applique aussi aux objets que le mandataire a reçus de la part du mandant (et
non uniquement, comme le précise le libellé, à ceux qu’il a acquis pour le compte de ce dernier
en représentation indirecte). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la revendication d’une
somme d’argent n’est en tout cas pas possible lorsque celui-ci n’est pas détenu séparément,
autrement dit lorsque les avoirs de plusieurs créanciers sont déposés sur le même compte282.
Selon le même arrêt, la revendication est également exclue lorsque le mandataire peut dispo-
ser librement des fonds283. L’aspect central est, ici aussi, la condition posée par la loi, à savoir
qu’il doit s’agir de « créances contre des tiers » ou « d’objets mobiliers » pour qu’une action
en revendication soit possible.
5.2.2.4 Conclusions
Cette réflexion montre bien que, pour le moment, il n’est pas possible de déterminer de ma-
nière définitive si des crypto-actifs peuvent être distraits de la masse de la faillite en vertu de
l’art. 242 LP. Or, les personnes concernées ont un important besoin de sécurité juridique, la
réponse à cette question pouvant avoir des conséquences étendues.
La discussion sur la possibilité de revendiquer des crypto-actifs montre aussi qu’il existe un
réel besoin de la pratique en la matière et qu’il serait également justifié, sur le plan matériel,
de régler clairement dans la loi la question de la revendication de tiers sur des crypto-actifs.
Le Conseil fédéral reconnaît la nécessité d’agir et de clarifier la situation juridique; il est prêt à
proposer des modifications législatives en ce sens. L’inscription dans la loi d’une action en
revendication de ce type devrait toutefois viser uniquement les biens qui peuvent être attribués
avec certitude au fiduciant, par analogie avec la règle applicable en matière de propriété réelle.
Par contre, il faudrait éviter d’étendre l’action en revendication aux situations dans lesquelles
il est impossible d’attribuer avec certitude les crypto-actifs à une personne déterminée. En
effet, l’analogie avec les biens matériels ne tiendrait plus, puisque, dans ce cas, le créancier
ne peut généralement pas élever de prétentions en revendication et doit se contenter du divi-
dende de faillite.
Dans cette optique, l’aspect fondamental est de savoir si les biens sur lesquels le failli exerce
un pouvoir de disposition peuvent être attribués individuellement à l’ayant droit ou si le droit
sur lequel se fonde leur restitution s’est éteint par mélange284, par analogie aux droits réels, et
a ainsi été transformé en droit de nature obligationnelle. En général, pour les biens matériels,
la question ne se pose pas vraiment: si de l’argent est cédé à un tiers à titre fiduciaire, le
fiduciant en demeure le propriétaire aussi longtemps que les billets de banque peuvent être
distingués, par exemple s’ils sont déposés dans un coffre-fort, dans une enveloppe fermée et
reconnaissable. Mais dès le moment où le fiduciaire les mélange avec d’autres billets de
banque ou les verse sur un compte dans lequel il détient aussi des fonds qui lui appartiennent
ou des fonds de tiers, la propriété réelle du fiduciant s’éteint et son droit à restitution se trans-
forme en un droit de nature obligationnelle.
Ces principes peuvent s’appliquer par analogie aux crypto-actifs: si le client ne dispose plus
de la clé d’accès, il convient de faire une distinction en fonction du mode d’attribution des
crypto-actifs chez le fournisseur de wallet. Les avoirs de chaque client peuvent être attribués
à une adresse spécifique de la blockchain et être enregistrés directement dans la blockchain.
Cette solution correspond au service que les banques traditionnelles offrent avec les coffres-
forts et les dépôts de titres. Dans ce cas, il est possible, en tout temps et sans manipulations
282 ATF 102 II 103

283 ATF 102 II 103
284 Art. 727, al. 1, CC
72/172
techniques supplémentaires285, d’identifier le client pour lequel le dépositaire détient les crypto-
actifs. Comme dans un dépôt de titres, il est possible que les actifs aient été acquis par le
dépositaire pour le client ou que ce dernier les ait acquis de son côté avant de les transférer
chez le dépositaire. Mais si les avoirs des clients détenus par le dépositaire ne peuvent plus
être attribués à des adresses individuelles de la blockchain, les clients n’ont qu’une créance à
l’égard du dépositaire, lequel devrait tenir à leur disposition un montant correspondant dans la
cryptomonnaie concernée. L’élément déterminant est ici que seul le dépositaire dispose de la
clé d’accès. Cette solution correspond au service que les banques traditionnelles offrent dans
le cadre de la garde collective des avoirs de la clientèle, où les actifs ne sont pas conservés
séparément, de sorte que la banque devient propriétaire de l’argent versé par mélange. Ici,
les crypto-actifs du client ne sont plus visibles dans la blockchain, mais découlent exclusive-
ment des livres (internal ledger) du dépositaire.
5.2.3 Élargissement à l’ensemble des données
Si l’on clarifie dans la loi la possibilité de revendiquer les crypto-actifs, il sera aussi nécessaire
de définir l’objet de la revendication: s’agit-il du crypto-actif lui-même ou uniquement de la clé
d’accès ? Cette question pourrait être éludée si l’on introduisait, en plus du droit au transfert
des crypto-actifs, une disposition légale prévoyant la distraction des données sur lesquelles
l’ayant droit peut faire valoir un droit spécifique. Cela permettrait également de résoudre un
problème généralement reconnu, que la récente initiative parlementaire 17.410 Dobler (« Les
données étant le bien le plus précieux des entreprises privées, il convient de régler leur resti-
tution en cas de faillite ») veut régler. Cette initiative demande que l’art. 242 LP soit complété
comme suit:
« L’administration rend une décision sur la restitution des biens immatériels qui sont revendi-
qués par un tiers. Des biens immatériels ne peuvent être restitués que s’ils peuvent être séparés
des autres avoirs et si le requérant rend vraisemblable qu’ils n'étaient placés que sous la sur-
veillance du failli. Les coûts générés sont à la charge du requérant. »
Le 3 mai 2018, la Commission des affaires juridiques du Conseil national a donné suite à
l’unanimité à l’initiative déposée, reconnaissant ainsi la nécessité d’intervenir. Dans son déve-
loppement, l’auteur de l’initiative prend l’exemple des données qu’une entreprise aurait dépo-
sées auprès d’un fournisseur de services en nuage, comme un fichier clients ou sa comptabi-
lité, et auxquelles il n’aurait plus accès en cas de faillite dudit fournisseur. Mais ce type de
situation peut aussi concerner des particuliers, par exemple lorsque quelqu’un enregistre ses
photos de vacances en utilisant un service en nuage et qu’il ne peut plus y accéder en cas de
faillite du fournisseur du service. Dans tous ces cas de figure, l’accès aux données peut être
bloqué dès l’ouverture de la faillite, si l’administration ne laisse pas fonctionner les serveurs.
De ce fait, le Conseil fédéral estime qu’il serait judicieux que – par analogie avec le droit de
revendication du propriétaire de biens réels – l’on crée une base légale qui permettrait de
distraire de la masse de la faillite l’ensemble des données pour lesquelles une personne peut
faire valoir un droit personnel spécial.
Afin d’éviter des problèmes de délimitation, ce droit à restitution ne devrait pas être limité aux
droits patrimoniaux, mais à toutes les données, ce qui permettrait de couvrir également les
objets et les droits qui ne sont pas réalisables parce qu’ils n’ont pas une valeur patrimoniale
objective. Actuellement, les biens juridiques de cette nature ne sont pas pris en compte dans
la procédure de faillite286.
285 Dans ce cas, le dépositaire doit tenir un journal des adresses et des clés d'accès attribuées à chaque client.
286 Art. 197, al. 1, LP
73/172
5.2.4 Conclusion
Le Conseil fédéral reconnaît qu’il est nécessaire d’intervenir tant en ce qui concerne les crypto-
actifs que les autres données numériques. Dans le cadre de la procédure de consultation pré-
vue, il proposera donc une disposition prévoyant un droit à la restitution des données en cas
d’insolvabilité, incluant également un droit au transfert des crypto-actifs. Cette approche per-
mettrait de résoudre les problèmes évoqués et de lever l’insécurité juridique actuelle, mais
sans qu’il faille créer un nouveau statut de propriété des données qui, de l’avis du Conseil
fédéral, pourrait avoir des conséquences étendues et imprévisibles.
5.3 Aspects relevant du droit international privé
5.3.1 Remarque liminaire
Si l’émetteur, l’aliénateur ou le destinataire d’un jeton a un établissement, son siège, son do-
micile ou sa résidence habituelle hors de Suisse, ou s’il existe un autre type de lien important
avec l’étranger, il faut se demander dans quelle mesure les tribunaux suisses sont compétents
pour connaître d’un éventuel litige et, le cas échéant, quel serait le droit applicable. Tout ce
qui a été dit au ch. 5.1 ne vaut en effet que si le droit suisse s’applique au cas d’espèce. S’il
existe déjà une décision étrangère, il faut déterminer si elle peut être reconnue en Suisse. Les
réponses à ces questions découlent en premier lieu de l’application de la loi fédérale du 18 dé-
cembre 1987 sur le droit international privé (LDIP)287. Toutes les questions de for et de recon-
naissance des décisions étrangères doivent en outre être examinées à la lumière de la Con-
vention de Lugano (CL)288, qui, en tant que traité international, l’emporte sur la LDIP289. La CL
s’applique en principe lorsque le domicile de la partie défenderesse est en Suisse ou dans un
autre État lié par la convention290. D’autres traités entrent en ligne de compte dans certains
domaines seulement ou dans les relations bilatérales avec certains États. Nous y ferons réfé-
rence de manière ponctuelle, au besoin.
Si la compétence des tribunaux étrangers est établie, le droit applicable se détermine sur la
base de la législation de l’État concerné.
Le traitement des questions relatives aux jetons dans l’optique du droit international privé dé-
pend de la fonction remplie par le jeton considéré. Comme nous l’avons vu ch. 5.1.2, quatre
catégories de valeurs peuvent être associées à des jetons:
1. les créances;
2. la qualité d’associé;
3. les droits réels;
4. les cryptomonnaies.
Nous allons donc esquisser la situation juridique actuelle pour chacune de ces catégories.
Dans la suite, nous nous intéresserons uniquement aux litiges de droit privé (notamment entre
l’émetteur ou l’aliénateur d’un jeton et le destinataire). Le champ d’application de la législation
suisse sur les marchés financiers et la compétence des autorités se déterminent selon des
règles propres.
287 RS 291
288 Convention du 30 octobre 2007 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des
décisions en matière civile et commerciale (RS 0.275.12)
289 Art. 1, al. 2, LDIP
290 À savoir tous les États membres de l’Espace économique européen (EEE) à l’exception de la Principauté de
Liechtenstein.
74/172
5.3.2 Compétence des tribunaux suisses

5.3.2.1 Élection de for
En principe, les parties sont libres de désigner le for en cas de litige291, sous réserve des litiges
portant sur des droits immobiliers292. Ainsi, l’émetteur d’un jeton peut par exemple introduire
une clause d’élection de for dans ses conditions générales.
En vertu de la LDIP, les consommateurs293 ne peuvent pas renoncer d’avance au for de leur
domicile ou de leur résidence habituelle294. La CL prévoit une règle semblable295. Le for du lieu
d’émission évoqué au ch. 5.3.2.5 ne peut, lui non plus, être exclu par une clause d’élection de
for296.
En lieu et place d’une élection de for, les parties peuvent aussi s’entendre sur la compétence
d’un tribunal arbitral297.
5.3.2.2 Jetons associés à une créance
Les actions dont l’objet est une créance contractuelle doivent être qualifiées d’« actions dé-
coulant d’un contrat » au sens des art. 112 ss. LDIP298. Dans le cadre de l’application de la
CL, il s’agit de « litiges contractuels », dont les fors sont prévus aux art. 2 et 5, ch. 1 et 5, CL.
En Suisse, l’action peut donc, selon les circonstances, être introduite en plusieurs endroits
(pour autant qu’ils se situent en Suisse) : au siège ou au domicile299 du défendeur, à sa rési-
dence habituelle300, au siège de l’établissement visé du défendeur, ou encore au lieu d’exécu-
tion du contrat. Le lieu d’exécution se détermine différemment selon qu’il faut appliquer la LDIP
ou la CL. Il faut en partie se fonder sur la prestation caractéristique du contrat, et en partie sur
la prestation qui fait l’objet du litige.
On peut toutefois se demander jusqu’à quel point l’on peut localiser le lieu d’exécution des
contrats sur lesquels se fondent les jetons, puisque l’exécution de la prestation a fréquemment
lieu sur Internet301. Par exemple, pour les jetons d’utilité, la prestation caractéristique du contrat
consiste à donner accès à un dispositif se trouvant sur Internet.
Si le demandeur doit être qualifié de consommateur302 et que son domicile ou sa résidence
habituelle est en Suisse, il peut introduire l’action dans l’arrondissement judiciaire de ce lieu303.
La CL prévoit aussi un traitement particulier pour les contrats conclus par les consomma-
teurs304.
291 Art. 5, al. 1, LDIP, art. 23 CL

292 Art. 97 LDIP, art. 23, ch. 5, en relation avec l’art. 22, ch. 1, CL
293 À ce propos, cf. ch. 5.3.2.2 et 5.3.2.6.
294 Art. 114, al. 2, LDIP
295 Art. 17 CL, avec une exception définie de manière stricte à l’art. 17, ch. 3, CL.
296 Art. 151, al. 3, LDIP
297 Art. 7 LDIP. La jurisprudence du Tribunal fédéral (voir ATF 136 III 467, consid. 4.2 ss.) suggère qu’une
convention d’arbitrage est aussi admissible dans les domaines où une clause d’élection de for est exclue.
298 Il existe une exception pour les actions en responsabilité qui font suite à des émissions publiques de titres.
Cf. ch. 5.3.2.5.
299 Le for est aussi en Suisse lorsque la société n’a que le siège de son « administration centrale » ou de son
« principal établissement » en Suisse (cf. art. 60, ch. 1, CL).
300 En l’absence d’un domicile en Suisse ou dans un autre État partie de la CL.
301 Sur ce point, voir Bonomi 2011: art. 113 LDIP ch. 28.
302 À ce propos, cf. ATF 132 III 268, consid. 2.2.3.
303 Art. 114, al. 1, LDIP. Il existe une controverse quant à savoir si ce for exclut ceux prévus aux art. 112, al. 2, et
113 LDIP.
304 Art. 15 ss. CL. La notion de « contrats conclus par les consommateurs » utilisée dans la CL a une portée plus
étendue que celle de « contrats avec des consommateurs » utilisée dans la LDIP. Les contrats passés avec
des investisseurs privés en font sans doute partie (cf. arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne [CJUE]
du 28 janvier 2015 dans l’affaire C-375/13 Kolassa, ch. 23 s.).
75/172
5.3.2.3 Jetons associés à des droits sociaux

Les actions qui portent sur des droits sociaux incorporés dans un jeton doivent être qualifiées
de « différends relevant du droit des sociétés » au sens de l’art. 151 LDIP. En l’espèce, la CL
se substitue toutefois largement à la LDIP, dont les fors sont également prévus aux art. 2 et 5,
ch. 1305 et 5, CL306. La CL ne prévoit un for spécifique en matière de droit des sociétés que
pour les litiges qui portent sur l’essence même de la société307.
5.3.2.4 Jetons associés à des droits réels
Si le jeton matérialise une part de copropriété ou une créance garantie par un gage, le for des
litiges portant sur le droit réel sous-jacent se détermine à la lumière des art. 97 s. LDIP. Ces
dispositions sont elles aussi largement éclipsées par la CL308. Ainsi, l’action peut principale-
ment se dérouler en Suisse lorsque la chose y est située ou que le défendeur y a son domicile,
selon que la chose est un immeuble ou un meuble309.
Si le jeton peut être qualifié de titre représentatif de marchandises310, les dispositions susmen-
tionnées sont aussi valables pour les actions ayant pour objet la propriété des marchandises
sous-jacentes.
Si le litige concerne le contrat sur lequel se fonde l’émission du jeton, par exemple un contrat
de prêt ou de transport, nous renvoyons aux explications fournies au ch. 5.3.2.2311.
5.3.2.5 Action en responsabilité pour le prospectus d’émission
Outre les fors ordinaires en matière de droit des sociétés prévus à l’art. 151, al. 1 et 2, LDIP312,
il existe pour l’action en responsabilité intentée pour cause d’émission de titres de participation
et d’emprunts, ou « action en responsabilité pour le prospectus d’émission », une possibilité
d’élection de for à l’éventuel lieu d’émission en Suisse313. Une action en responsabilité pour le
prospectus d’émission pourrait être introduite dans les cas où un jeton est assimilable à un
titre de participation314 ou à une obligation d’emprunt315. Le fait que les jetons sont émis sur
Internet et que le lieu d’émission est donc difficile à localiser soulève cependant certaines
questions316.
Toutefois, si la partie défenderesse a son domicile en Suisse ou dans un autre État auquel
s’applique la CL, ce sont les dispositions de cette dernière qui s’appliquent. La CL ne prévoit
305 Cette disposition s’applique aussi aux différends relevant du droit des sociétés (Hofmann/Kunz 2016: art. 5
CL ch. 77).
306
Cf. ch. 5.3.2.2. Dans des cas particuliers, l’art. 5, ch. 3, CL est aussi pris en considération (cf. Hofmann/Kunz
2016: art. 5 CL ch. 479).
307 Art. 22, ch. 2, CL. En vertu de cette disposition, le siège de la société au sens de l’art. 21, al. 2, LDIP est
déterminant. En outre, l’action peut aussi être introduite au lieu du siège lorsque, dans le cadre de l’action
prévue à l’art. 151, al. 2, LDIP, le domicile du défendeur est situé dans un État qui n’est pas partie à la CL.
308 En premier lieu les art. 2, ch. 1, et 22, ch. 1, CL.
309 Hors du champ d’application de la CL, il existe pour les biens meubles un for au lieu où ils se trouvent ou à la
résidence habituelle du défendeur.
310 Un titre représentatif de marchandises ne matérialise pas un droit réel, mais il peut servir à céder un droit réel
(cf. ch. 5.1.3.2.b).
311 La prestation caractéristique du contrat de transport est le transport lui-même (art. 117, al. 3, let. c, LDIP).
312 Cf. Eberhard/von Planta 2013: art. 151 LDIP ch. 9.
313 Art. 151, al. 3, LDIP. Si l’émission est effectuée par le biais de la succursale suisse d’une société étrangère,
la doctrine admet qu’il y a aussi un for au siège de la succursale (cf. notamment Vischer 2004: art. 151 LDIP
ch. 4). L’objet principal de la règle énoncée à l’art. 151, al. 3, LDIP est l’action en responsabilité pour le
prospectus d’émission. Selon le message du Conseil fédéral du 10 novembre 1982 concernant une loi
fédérale sur le droit international privé (loi de DIP), cette disposition fonde cependant aussi une compétence
indispensable « en raison des dispositions suisses sur la protection des créanciers dans les emprunts par
obligations » (FF 1983 I 255, 426).
314 Cf. ch. 5.3.2.3.
315 Cf. ch. 5.3.2.2.
316 Cf. commentaires sur le lieu d’exécution au ch. 5.3.2.2.
76/172
pas de for particulier en ce qui concerne l’action en responsabilité pour le prospectus d’émis-
sion mais, selon la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) concer-
nant le règlement Bruxelles I317, il existe, en plus du for ordinaire au domicile ou au siège de
l’établissement de la partie défenderesse318, un autre for qui découle de l’application des règles
visant les actions en matière délictuelle319.
5.3.2.6 Revente des jetons
Si un jeton, ou le droit qui y est associé, est revendu et que le litige concerne le contrat de
vente, le for se détermine à nouveau en application des art. 112 à 114 LDIP et des dispositions
de la CL applicables en matière de prétentions contractuelles320. Ici aussi, la localisation du
lieu d’exécution peut poser problème, puisque la cession du jeton est réalisée sur Internet.
Si le litige ne concerne pas le contrat de vente en soi, mais la titularité du droit aliéné ou à
aliéner, ce sont à nouveau les fors mentionnés aux ch. 5.3.2.1 à 5.3.2.3 qui s’appliquent.
Si les créances ou les droits sociaux associés à un jeton ont été crédités sur un compte de
titres au sens de la Convention de La Haye sur les titres intermédiés321, l’art. 108b LDIP s’ap-
plique aux litiges concernant leur cession ou leur nantissement322. Cette disposition prévoit les
mêmes fors que l’art. 112 LDIP. Sous le régime de la CL, les règles sont aussi semblables
puisque ce sont les art. 2 et 5, ch. 5, CL qui s’appliquent. La CL ne comporte pas de disposi-
tions spécifiques pour les titres intermédiés.
5.3.2.7 Jetons utilisés comme cryptomonnaies
Les litiges concernant cette catégorie de jetons devraient généralement porter sur une préten-
tion en paiement. La question du for doit alors être examinée à la lumière du contrat sur lequel
se fonde la prétention en question. À cet égard, nous renvoyons aux explications fournies au
ch. 5.3.2.2.
5.3.3 Droit applicable au fond
5.3.3.1 Vastes possibilités d’élection de droit
Sous l’angle du droit suisse, le droit applicable à une transaction portant sur des jetons peut
largement être défini par une élection de droit. En principe, l’émetteur d’un jeton associé à une
créance peut fixer dans les conditions d’émission du jeton le droit qui doit être appliqué à la
créance et à sa cession323 et les tribunaux suisses sont liés par ce choix. En cas de revente
du jeton, les parties peuvent en outre déterminer le droit qui s’applique au contrat de vente324.
Dans les deux cas, cette règle n’est pas valable pour les contrats conclus avec des personnes
qui ont qualité de consommateurs au sens de la loi325. L’élection de droit est également exclue
dans le cadre de l’action en responsabilité pour le prospectus d’émission326. Enfin, pour toutes
les questions en matière de droit des sociétés et de droits réels, le droit applicable à la société
concernée ou le droit du lieu où se situe la chose demeure réservé327. Il existe cependant aussi
317 Arrêt précité dans l’affaire C-375/13 Kolassa, ch. 36 ss. Le Tribunal fédéral ne s’est pas encore exprimé sur
ce point, mais jusqu’à présent il ne s’est jamais écarté de la jurisprudence de la CJUE sans raison impérative.
318 Art. 2 et 5, ch. 5, CL
319 Art. 5, ch. 3, CL. Selon la jurisprudence actuelle, le demandeur dispose ici de deux fors possibles, l’un au lieu
de l’action et l’autre au lieu du résultat.
320 Cf. ch. 5.3.2.2.
321 Convention de La Haye du 5 juillet 2006 sur la loi applicable à certains droits sur des titres détenus auprès
d’un intermédiaire (RS 0.221.556.1)
322 Les art. 108a ss. LDIP doivent être interprétés à la lumière de la notion de titre au sens large telle que définie
dans la Convention de La Haye (Costantini 2012: art. 108a LDIP ch. 7 ss.).
323 Cf. ch. 5.3.3.2.
324 Cf. ch. 5.3.3.6.
325 Cf. ch. 5.3.3.2.
326 Cf. ch. 5.3.3.5. La loi prévoit cependant une élection de droit pour la partie demanderesse.
327 Cf. ch. 5.3.3.3 et 5.3.3.4.
77/172
une possibilité d’élection de droit limitée pour la mise en gage de droits incorporés dans un
jeton et pour le transfert de droits réels.328
5.3.3.2 Jetons associés à une créance
Les créances dérivant d’un contrat sont soumises au droit qui régit ledit contrat (lex contrac-
tus). En principe, les parties contractantes peuvent déterminer ce droit librement329. On peut
s’attendre à ce que les émetteurs de jetons définissent le droit applicable dans leurs conditions
générales.
Sinon, l’art. 117, al. 1 et 2, LDIP s’applique: « À défaut d’élection de droit, le contrat est régi
par le droit de l’État avec lequel il présente les liens les plus étroits. [-] Ces liens sont réputés
exister avec l’État dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa rési-
dence habituelle ou, si le contrat est conclu dans l’exercice d’une activité professionnelle ou
commerciale, son établissement. » S’agissant des jetons d’utilité, la prestation caractéristique
est fournie par la partie contractante qui propose l’utilisation visée, autrement dit celle qui émet
le jeton330. Par conséquent, c’est généralement le droit applicable au lieu de son établissement
qui est déterminant331. Pour ce qui est des obligations d’emprunt, il convient, selon le courant
de doctrine, d’appliquer le droit du siège de la société émettrice ou celui du lieu de l’émis-
sion332. Ces règles sont aussi valables pour les obligations d’emprunt incorporées dans un
jeton, quoique le seul critère de rattachement possible soit vraisemblablement le siège de
l’émetteur, le lieu d’émission n’étant que difficilement localisable dans le cadre des émissions
sur Internet.
Lorsque l’acquéreur du jeton a la qualité de consommateur333, en vertu de l’art. 120, al. 1,
LDIP, il faut appliquer le droit de l’État de sa résidence habituelle si les conditions de la con-
clusion du contrat correspondent à l’une des situations énoncées aux let. a à c de cette dispo-
sition. Les modalités d’application de cette règle aux contrats conclus sur Internet ne sont pas
encore tout à fait claires334. Quoi qu’il en soit, une élection de droit n’est pas possible dans le
champ d’application de l’art. 120 LDIP335.
L’hypothèse la plus évidente est que l’on doit appliquer le droit du contrat original pour déter-
miner si la créance peut être valablement incorporée dans un jeton et si la cession du jeton
entraîne aussi la cession de la créance. Ce d’autant que, dans la doctrine, le rattachement au
droit du contrat originel paraît s’imposer pour les questions analogues qui se posent concer-
nant les papiers-valeurs336. Il convient toutefois de relever que les opinions demeurent hété-
rogènes au sujet des papiers-valeurs, de sorte qu’aucun avis définitif ne peut être émis sur les
créances incorporées dans des jetons.
Il faut aussi citer l’application par analogie de l’art. 106, al. 1, LDIP qui règle la question de
l’incorporation de la créance dans un titre pour les titres représentatifs de marchandises337.
328 Art. 105, al. 1, et 104 LDIP.

329 Art. 116, al. 1, LDIP
330 Cf. ch. 5.3.2.2.
331 Ce droit est notamment déterminant lorsque l’utilisateur accède à un droit de propriété intellectuelle (art. 122,
al. 1, LDIP). Mais dans ces cas aussi, une éventuelle élection de droit prime (art. 122, al. 2, LDIP).
332 Cf. Bonomi 2011: art. 117 LDIP ch. 35 avec renvois. Les dispositions régissant la communauté des créanciers
dans les emprunts par obligations (art. 1157 à 1186 CO) déterminent par elles-mêmes leur champ
d’application géographique en vertu de l’art. 1157, al. 1, CO (du moins selon Reutter/Steinmann 2012:
introduction aux art. 1157 à 1186 CO ch. 32 ss.).
333 À ce propos, cf. ATF 132 III 268, consid. 2.2.3.
334 Cf. Bonomi 2011: art. 120 LDIP ch. 17 avec renvois.
335 Art. 120, al. 2, LDIP
336 Cf. Zobl 2001: 109 avec renvois.
337 En réalité, l’art. 106, al. 1, LDIP aborde deux questions: la première est celle de savoir dans quelle mesure le
titre incorpore le droit de se faire remettre la marchandise et la deuxième, dans quelle mesure la cession de
ce droit entraîne le transfert de la propriété de la marchandise. S’agissant de la première question,
Girsberger/Gassmann 2018: art. 145 LDIP ch. 15, estiment que cette disposition peut s’appliquer par analogie
78/172
Cette approche aboutit à un résultat très semblable à celui qui vient d’être exposé, à savoir
que le droit déterminant est celui que les parties ont choisi pour le contrat originel ou, à défaut,
le droit du siège de l’établissement de l’émetteur. L’art. 106, al. 1, LDIP exige certes que le
droit choisi soit « désigné dans » le jeton, mais cette exigence devrait généralement être rem-
plie puisque l’émetteur désigne le droit applicable dans les conditions d’émission du jeton.
C’est donc essentiellement l’interprétation que l’on fait de la notion d’établissement, utilisée à
l’art. 106, al. 1, LDIP, qui détermine dans quelle mesure le droit désigné en vertu de l’art. 106,
al. 1, LDIP est différent du droit applicable au contrat originel.
5.3.3.3 Jetons associés à des droits sociaux
Les droits sociaux sont soumis au droit qui régit la société concernée (lex societatis), soit en
premier lieu le droit selon lequel la société a été constituée338.
Le droit des sociétés détermine notamment dans quelle mesure le droit social peut être vala-
blement incorporé dans un jeton et si la cession du jeton entraîne aussi la cession du droit
social339.
5.3.3.4 Jetons associés à des droits réels
La portée, l’acquisition et la perte d’un droit réel sont normalement régies par le droit de l’État
où le bien est situé340. C’est aussi l’ordre juridique de cet État qui détermine si le droit réel visé
peut être associé à un jeton. Si le droit réel concerne un bien meuble, les parties à la transac-
tion peuvent convenir d’une élection de droit, leur choix étant cependant restreint341. Cette
élection de droit n’est pas opposable aux tiers342.
Si le jeton matérialise un titre représentatif de marchandises343, il convient d’appliquer
l’art. 106, al. 1 et 3, LDIP. C’est donc l’ordre juridique désigné en vertu de cette disposition 344
qui permettra de déterminer dans quelle mesure la propriété de la marchandise est liée à la
titularité du jeton. Par contre, l’art. 106, al. 2, LDIP ne s’applique pas, car un jeton ne peut être
qualifié de chose, y compris dans le cadre de la LDIP345. Une application par analogie de cette
disposition à des objets virtuels ne paraît pas judicieuse346.
Si le litige porte sur le contrat qui sous-tend l’émission de jetons (contrat de prêt, contrat de
transport, etc.), il faut appliquer le droit qui régit ledit contrat347.
5.3.3.5 Action en responsabilité pour le prospectus d’émission
En vertu de l’art. 156 LDIP, les prétentions dérivant de l’émission de titres de participation et
d’emprunts348 (responsabilité pour le prospectus d’émission) « sont régies soit par le droit ap-
plicable à la société [émettrice], soit par le droit de l’État d’émission ». Pour le reste, les titres
aux autres papiers-valeurs qui incorporent une créance. Les avis de doctrine qui s’appuient sur des sources
antérieures à l’entrée en vigueur de la LDIP (citées notamment par Daeniker/Waller 2011: art. 2, let. a à c,
LBVM ch. 18), selon lesquels la question doit être abordée sous l’angle du droit applicable au lieu d’émission,
peuvent être considérés comme dépassés.
338 Art. 154, al. 1, LDIP
339 Cf. Girsberger/Gassmann 2018: art. 145 LDIP ch. 15, Vischer/Weibel 2018: art. 155 LDIP ch. 25, et
Eberhard/von Planta 2013: art. 155 LDIP ch. 13, pour les questions analogues qui se posent dans le domaine
des papiers-valeurs.
340 Art. 99 ss. LDIP
341 Art. 104, al. 1, LDIP
342 Art. 104, al. 2, LDIP
343 Un titre représentatif de marchandises ne matérialise pas un droit réel, mais il peut servir à céder un droit réel
(cf. ch.5.1.3.2).
344 À ce propos, voir à la fin du ch. 5.3.3.2.
345 Cf. ch. 5.1.2.4.
346 Cf. ch. 5.3.3.6.
347 À ce propos, voir ch. 5.3.3.2.
348 À propos du champ d’application matériel de l’art. 156 LDIP, voir Watter/Roth Pellanda 2013: art. 156 LDIP
ch. 9 s.
79/172
de participation et d’emprunt sont régis par les dispositions de la LDIP pertinentes pour le droit
des sociétés et le droit des contrats349, ainsi que par les dispositions du code civil directement
applicables350.
5.3.3.6 Revente ou nantissement des jetons
Un litige qui concerne la revente d’un jeton est soumis au droit qui s’applique au contrat de
vente lui-même. En l’absence d’une élection de droit, le droit applicable est normalement celui
de l’État dans lequel l’aliénateur a sa résidence habituelle ou le siège de son établissement351,
avec, ici aussi, une réserve concernant l’art. 120 LDIP (contrats conclus avec des consomma-
teurs)352.
Si le litige ne concerne pas le contrat de vente en soi, mais la titularité du droit aliéné ou à
aliéner, c’est à nouveau l’ordre juridique qui régit ledit droit qui doit être appliqué353. L’art. 145
LDIP, qui régit la cession « contractuelle », ne s’applique pas ici. En l’occurrence, une créance
incorporée dans un jeton doit être traitée de la même manière qu’une créance incorporée dans
un papier-valeur354, que l’on ne cède pas directement au moyen d’un contrat mais en disposant
du titre qui la représente. On relèvera tout de même qu’en l’absence d’élection de droit,
l’art. 145, al. 1, LDIP renvoie aussi au droit qui s’applique à la créance devant être cédée355.
On considère traditionnellement que le transfert des papiers-valeurs est régi par le droit appli-
cable au lieu de dépôt du titre356. Une transposition de ce principe aux jetons paraît peu op-
portune, dans la mesure où on ne peut pas avoir un droit à un jeton comme on a un droit à un
titre357 et où il n’est pratiquement pas possible de localiser géographiquement un jeton. À cela
s’ajoute que le rattachement au lieu de dépôt n’est pas sans poser de problème, même pour
les papiers-valeurs, ce lieu étant variable, pas toujours facilement identifiable et souvent aléa-
toire358. De plus, il est possible que plusieurs ordres juridiques s’appliquent en cas de transfert
de plusieurs papiers-valeurs identiques359. Par conséquent, l’ordre juridique qui régit l’incorpo-
ration du droit au jeton régit aussi la question de savoir si un transfert de jeton déployant des
effets juridiques a eu lieu. Comme nous l’avons vu, il s’agit logiquement de l’ordre juridique
auquel est soumis le droit incorporé360. On ne saurait toutefois considérer que la question du
droit applicable au transfert du droit incorporé dans un jeton est complètement réglée, du
moins pas en ce qui concerne les créances incorporées dans un jeton361.
La mise en gage des droits associés à des jetons est soumise aux droits désignés à
l’art. 105 LDIP. Dans le cadre de cette disposition, ils doivent être traités comme des papiers-
349
À ce propos, voir ch. 5.3.3.3 et 5.3.3.2.
350 P. ex. l’art. 1156 CO (à ce propos, voir Reutter/Steinmann 2012: art. 1156 CO ch. 15).
351 Art. 117, al. 3, LDIP
352 Cf. ch. 5.3.3.2.
353 À ce propos, voir ch. 5.3.3.2 à 5.3.3.4.
354 Sur ce point, voir Bonomi 2011: art. 145 LDIP ch. 5. L’art. 145 LDIP ne peut pas s’appliquer au transfert de
parts sociales ou de droits réels (Bonomi 2011: art. 145 LDIP ch. 4).
355 Il semble judicieux que les parties à une transaction portant sur des jetons ne puissent déterminer elles-
mêmes le droit applicable à la transaction, compte tenu de la nature de la créance incorporée dans un jeton,
qui est assimilable à celle d’un papier-valeur, et de la protection des transactions qui en découle. Il faudrait
au moins que l’élection de droit ne soit pas opposable aux tiers (cf. art. 104, al. 2, LDIP).
356 Cf. Zobl 2001: 110; cf. art. 106, al. 2 LDIP.
357 Cf. ch. 5.1.1.1.
358 Cf. Girsberger/Gassmann 2018: art. 145 LDIP ch. 15 avec renvois; Zobl 2001: 109, 111.
359 Cf. Zobl 2001: 111 s.
360 Cf. Zobl 2001: 111, Dasser 2016: art. 145 LDIP ch. 4 avec renvois, Girsberger/Gassmann 2018: art. 145 LDIP
ch. 14, et Bonomi 2011: art. 145 LDIP ch. 5 (au sujet du transfert de parts sociales). Dasser 2016: art. 145
LDIP ch. 6a, et Girsberger/Gassmann 2018: art. 145 LDIP ch. 15, suggèrent le rattachement au siège
statutaire de l’émetteur pour le transfert des créances revêtant la forme de papiers-valeurs. On ne trouve
cependant aucune disposition correspondante dans la LDIP. Comme alternative au droit applicable à la
créance, il serait plus plausible de se référer au droit désigné selon l’art. 106, al. 1, LDIP (cf. ch. 5.3.3.2).
361 Cf. ch. 5.3.3.2.
80/172
valeurs362. Les droits visés ne sont pas uniquement les créances, mais également les parts
sociales et les droits réels363. Mais si le litige concerne le contrat sur lequel repose la mise en
gage, c’est là aussi la lex contractus qui est déterminante364.
Si les créances ou les droits sociaux associés à un jeton ont été crédités sur un compte de
titres au sens de la Convention de La Haye sur les titres intermédiés, leur cession ou leur
nantissement doit être examiné à la lumière du droit désigné dans la convention365, qui est en
principe celui qui régit la relation de compte entre l’intermédiaire financier et le titulaire du
compte.
5.3.3.7 Jetons utilisés comme cryptomonnaies
Les cryptomonnaies ne doivent pas non plus être traitées comme des monnaies dans le con-
texte de la LDIP366. Par conséquent, l’art. 147 LDIP (Monnaie) ne s’applique pas.
Les modalités de règlement d’une dette découlent du droit qui s’applique au contrat sous-
jacent367. Les cryptomonnaies ne jouent vraisemblablement aucun rôle dans le droit des obli-
gations extracontractuel.
5.3.4 Reconnaissance des décisions étrangères
Les décisions étrangères qui présentent un lien avec les jetons peuvent être reconnues en
Suisse sous certaines conditions368. L’une de ces conditions est que la Suisse reconnaisse la
compétence de l’État concerné. La LDIP aborde cette question en différents endroits369:
 pour les litiges contractuels, aux art. 149, al. 1 et 2, let. a, b et d, LDIP;
 pour les litiges en matière de droit des sociétés ou de responsabilité pour le prospectus
d’émission, à l’art. 165, al. 1 et 2, LDIP;
 pour les litiges relatifs aux droits réels, à l’art. 108, al. 1 et 2, LDIP;
 pour les litiges concernant la cession ou le nantissement de titres intermédiés, à
l’art. 108d LDIP.
Dans le contexte de la CL, les règles de compétence énoncées au ch. 5.3.2 valent aussi pour
les questions de reconnaissance des décisions. Les décisions rendues dans les États liés par
la CL doivent toutefois être reconnues370. Dans les cas qui nous intéressent, la compétence
des tribunaux de l’État d’origine ne doit généralement pas être réexaminée, sauf si les dispo-
sitions de la CL sur la compétence en matière de contrats conclus par les consommateurs 371
ont été méconnues dans la décision372. Les règles de reconnaissance de la CL priment celles
de la LDIP lorsqu’il s’agit de décisions rendues par des États liés par la CL373.
5.3.5 Conclusion
Les dispositions en vigueur de la LDIP permettent d’apporter des réponses relativement satis-
faisantes aux questions de droit international privé liées à l’émission et à la revente des jetons
362 Cf. Zobl 2001: 111, concernant les droits-valeurs. Le jeton lui-même ne peut être mis en gage (cf. ch. 5.1.1.1).
363 Cf. Müller-Chen 2018: art. 105 LDIP ch. 5.
364 Cf. ci-dessus et ch. 5.3.3.2.
365 Art. 108c LDIP. Les art. 108a ss. LDIP doivent être interprétés à la lumière de la notion de titre au sens large
telle que définie dans la Convention de La Haye (Costantini 2012: art. 108a LDIP ch. 7 ss.).
366 Cf. ch. 5.1.2.5.
367 À ce propos, voir ch. 5.3.3.2.
368 Voir art. 25 ss. LDIP.
369 S’agissant de la qualification des différents types de litiges, voir ch. 5.3.2.
370 Art. 33, ch. 1, CL
371 Art. 15 ss. CL
372 Art. 35, ch. 1 et 3, CL
373 Markus 2014: ch. 1446
81/172
de la blockchain. La seule insécurité juridique qui mérite d’être mentionnée est celle qui con-
cerne le droit applicable en cas de transfert d’une créance incorporée dans un jeton. Il paraît
judicieux de clarifier ce point dans la LDIP au moyen d’une disposition complémentaire. Par la
même occasion, il conviendrait de combler la lacune législative concernant les papiers-va-
leurs.
Certains critères de rattachement posent certes aussi problème, comme la localisation du lieu
d’exécution d’un contrat ou du lieu d’émission des titres de participation ou des obligations
d’emprunt. Il s’agit toutefois d’une conséquence générale de la numérisation et non d’un pro-
blème propre à la blockchain. Il convient de laisser à la jurisprudence le soin de répondre à
ces questions, ce qui permettra aussi de tenir compte de l’évolution future de la jurisprudence
européenne en la matière.
La Convention de Lugano règle bon nombre d’aspects relatifs à la compétence des tribunaux
et à la reconnaissance des décisions étrangères. Sur ces points, les possibilités d’intervention
de la Suisse sont limitées.
5.4 Autres questions juridiques

5.4.1 Aspects de droit de la protection des données de la blockchain
Le rapport entre la blockchain et la protection des données n’a guère été étudié sur le plan
juridique à ce jour374. Tant la doctrine que la jurisprudence reconnaissent en majeure partie
que l’emploi de méthodes cryptographiques n’empêche pas la reconstitution de données à
caractère personnel375. Si une blockchain contient des données personnelles, elle doit satis-
faire aux exigences de la protection des données.
Le type de système de blockchain est déterminant pour la compatibilité avec les exigences de
la protection des données. Alors que la mise en œuvre de ces exigences semble poser peu
de problèmes dans le cas des blockchains dites « à permission »376, les caractéristiques
mêmes des blockchains sans permission (blockchains « ouvertes » ou « publiques ») susci-
tent précisément des questions concernant la protection des données. Ce qui n’a pas encore
été déterminé à ce jour, c’est par exemple s’il existe une instance (centrale) qui puisse porter
une responsabilité en matière de protection des données, malgré la structure décentralisée de
la blockchain377. Le fait que les données inscrites dans la blockchain ne puissent pas être
techniquement modifiées et la présomption irréfragable de leur exactitude sont problématiques
vis-à-vis du principe de la minimisation des données378. Certains auteurs de doctrine estiment,
dans ce contexte et en raison de la structure décentralisée de la blockchain, que celle-ci est
un obstacle, du moins en partie, à l’exercice de certains droits (droit de rectification, droit d’op-
position, droit à l’effacement des données)379. On peut aussi se demander si la transparence
des données, inhérente au système, qui permet à tous les participants de voir toutes les tran-
sactions en tout temps – même si c’est sous forme (partiellement) chiffrée – est compatible
374 Outre quelques contributions juridiques, les responsables de traitement de données peuvent trouver des pre-
mières recommandations dans un texte publié en septembre 2018 par la Commission nationale Informatique
& Libertés (CNIL) – l’autorité française de surveillance de la protection des données – et portant sur l’usage
responsable des blockchains en présence de données personnelles, voir CNIL 2018.
375 Erbguth 2018: ch. 18; Gervais 2018: 129; Isler 2017: ch. 4, 24 et 26; Stengel/Aus der Au 2018: 445
376 Voir Isler 2017: ch. 13; Stengel/Aus der Au 2018: 441
377 Les avis sont partagés à ce sujet dans la doctrine, cf. Stengel/Aus der Au 2018: 446 s. La CNIL est de l’opinion
que le responsable de traitement dans la blockchain, au sens du droit de la protection des données, est celle
qui décide l’inscription d’une donnée à caractère personnel dans la blockchain, cf. CNIL 2018: 2.
378 Isler 2017: ch. 1; cf. CNIL 2018: 7; Wiatrowski 2018: ch. 15, qui renvoie sur ce point au « droit à l’oubli » visé
à l’art. 17 RGPD. Pour un point de vue qui relativise l’incompatibilité avec le principe de la minimisation des
données, Stengel/Aus der Au 2018: 441, 447.
379 Isler 2017: ch. 39; Stengel/Aus der Au 2018: 448
82/172
avec la protection de la sphère privée380. Enfin, les applications concrètes basées sur la block-
chain présentent des manques spécifiques. Par exemple, les smart contracts, qui déploient en
continu des effets juridiques automatisés sur la base de décisions préprogrammées, ne sem-
blent pas conciliables avec le droit de faire revoir par une personne physique toute décision
individuelle automatisée, droit qu’il est prévu d’instaurer prochainement381.
Pour remédier aux manques en matière de protection des données, quelques auteurs discer-
nent une voie possible dans la responsabilité propre de ceux qui inscrivent leurs données
personnelles dans la blockchain382, ou dans le fait de faire du consentement de la personne
concernée un motif justificatif d’une atteinte à la personnalité383 384. Cependant, l’opinion qui
semble dominer actuellement est qu’il n’est pas fondamentalement exclu que l’enregistrement
de données personnelles dans une blockchain soit conforme au droit de la protection des
données. Il faut pour cela prendre par exemple des mesures techniques adaptées et des me-
sures de protection des données par défaut (privacy by design and by default)385, utiliser des
technologies de blockchain spéciales (p. ex. un modèle d’identité auto-souveraine ou self-
sovereign identity)386, ou d’autres mesures (enregistrement des données hors chaîne, proto-
cole « sans apport de connaissance » ou « zero-knowledge »)387. En même temps, le potentiel
des blockchains pour la protection des données est aussi reconnu. Elles pourraient par
exemple renforcer le contrôle sur les données personnelles, la transparence et le respect des
finalités du traitement, à condition d’être conçues de manière appropriée sur le plan tech-
nique388.
La question des mesures permettant de concevoir des systèmes de blockchain conformes au
droit de la protection des données mérite donc un examen approfondi. La CNIL, qui a déjà
formulé de premières recommandations en la matière, appelle l’UE, dans son rapport, à mener
une réflexion au niveau européen389.
5.4.2 Registres basés sur la blockchain
Il existe un grand nombre de registres ayant une portée juridique et tenus par les administra-
tions publiques. On peut citer le registre foncier390, le registre du commerce391 ou les exemples
déjà mentionnés - les registres sur l’engagement de bétail392, les registres des bateaux393 et
des aéronefs394 ainsi que les registres des pactes de réserve de propriété395. Le registre des
poursuites en fait aussi partie396. Chacun de ces registres repose sur une base légale, géné-
ralement complétée par des ordonnances et des instructions qui règlent les modalités de la
tenue du registre et leurs effets. En théorie, ils pourraient être gérés à l’aide de la technologie
de la blockchain397. Cela nécessiterait toutefois une refonte des systèmes informatiques et un
380 Isler 2017: ch. 1

381 Isler 2017: ch. 41 ss.; Stengel/Aus der Au 2018: 448; voir art. 19 P-LPD (FF 2017 6803, 6824).
382 Art. 12, al. 3, LPD ou art. 26, al. 3, P-LPD (FF 2017 6803, 6828)
383 Art. 13, al. 1, LPD ou art. 27, al. 1, P-LPD (FF 2017 6803, 6828)
384 P. ex. Stengel/Aus der Au 2018: 449 s.
385 Erbguth 2018: ch. 2 ss.; Isler 2017: ch. 35 et 37; Stengel/Aus der Au 2018: 448; CNIL 2018: 8 ss. D’un autre
avis concernant les structures de blockchains ouvertes: Gervais 2018: 130.
386 Cf. Zanol/Czadilek/Lebloch 2018.
387 Stengel/Aus der Au 2018: 451 s.
388 Par ex. Isler 2018: ch. 48; cf. Wiatrowski 2018: ch. 31 ss. et Stengel/Aus der Au 2018: 447.
389 Cf. CNIL 2018, avec d’autres indications sur le site Web de la CNIL, www.cnil.fr > Technologies > Blockchain
(consulté le: 3.10.2018).
390 Art. 942 ss. CC
391 Art. 927 ss. CO
392 Art. 885 CC
393 Loi fédérale du 28 septembre 1923 sur le registre des bateaux (RS 747.11)
394 Loi fédérale du 7 octobre 1959 sur le registre des aéronefs (RS 748.217.1)
395 Art. 715 CC
396 Art. 8 LP
397 Par ex., un essai est en cours dans le canton de Genève, dans le cadre du registre du commerce (voir
https://www.ge.ch/demander-extrait-certifie-conforme-au-registre-du-commerce/verifier-extrait-numerique).
83/172
grand nombre de modifications législatives. Vu que les registres publics en Suisse fonction-
nent parfaitement et que la technologie de la blockchain est encore en plein développement,
il semble prématuré de légiférer au niveau fédéral.
5.4.3 Smart contracts
Le smart contract ou « contrat intelligent » est un protocole informatique, le plus souvent fondé
sur le système décentralisé de la blockchain, permettant l’exécution autonome d’un contrat
entre deux ou plusieurs parties dont les données ont été préalablement introduites dans le
code informatique398. D’après l’inventeur de ce concept, sa forme la plus simple est le distri-
buteur automatique, lequel donne accès à la marchandise une fois le prix payé 399.
Contrairement à ce que sa dénomination laisse à penser, la doctrine majoritaire admet qu’il ne
constitue pas un contrat au sens du droit des obligations, mais plutôt une « technologie » in-
formatique d’exécution des contrats400. Son inventeur lui-même le définissait d’ailleurs comme
un « computerized transaction protocol that executes the terms of a contract »401.
De ce fait, il présente diverses caractéristiques notables, lesquelles pourraient avoir une in-
fluence sur sa qualification et ses effets juridiques, raison pour laquelle elles sont rapidement
énoncées ici. Premièrement, le smart contract n’exige pas d’intervention humaine. Les termes
du contrat sont fixés, dans un premier temps, par les parties, puis codés en langage informa-
tique, de sorte que l’exécution des prestations et de toutes autres conditions est programmée
et automatiquement vérifiée par le système (Computerroutine)402. Par exemple, lors de la con-
clusion d’un pari sportif entre deux parties, la somme pariée est versée automatiquement en
monnaie électronique du perdant au gagnant, une fois le résultat du match vérifié de façon
autonome par le système sur des sites d’informations sportives403. Aucune des parties ne doit
intervenir pour que le contrat s’exécute. Deuxième élément notable du smart contract, il est
immuable ou, autrement dit, le code inséré ne peut être modifié par l’une des parties 404. Il est
donc l’expression absolue du principe pacta sunt servanda, lequel est pourtant retranscrit dans
notre ordre juridique avec des exceptions (entre autres clausula rebus sic stantibus, dol, rési-
liation immédiate des contrats de durée pour justes motifs…)405. Troisièmement, le smart con-
tract se limite au monde numérique. Typiquement, seules des prestations électroniques
(échange de biens numériques, versement d’une somme d’argent, etc.) peuvent en faire l’ob-
jet406. De même, les conditions programmées liées à l’exécution du contrat doivent pouvoir
être examinées numériquement (true/false), ce qui pose problème notamment concernant les
notions juridiquement indéterminées407.
L’application du droit privé traditionnel aux smart contracts suscite des interrogations du fait
de la nature automatisée et immuable de la technologie exécutant le contrat. Tout d’abord,
l’échange des volontés n’a pas lieu de façon traditionnelle. Chacune des parties exprime une
volonté et le système informatique constitue un intermédiaire entre les deux cocontractants.
WEBER parle à ce propos de « Matchingsystem »408. Ainsi, même si un rôle important est re-
398 Définition inspirée de la doctrine relativement unanime, cf. entre autres Bacon/Bazinas 2017: 2; Kau-
lartz/Heckemann 2016: 618; Meyer/Schuppli 2017: 204 ss., 207; Weber 2018: 291, 291-292
399 Szabo 1997: 1
400 Furrer 2018: 103 ss., 109; Jaccard/Olivier 2017: ch. 8-9; Meyer/Schuppli 2017: 204 ss., 208; Weber 2017: ch.
2. À propos des controverses: Trüeb 2018: 725
401 Szabo 1996: 1
402 Essebier/Wyss 2017: ch. 35; Meyer/Schuppli 2017: 204 ss., 209; Weber 2018: 291, 292
403 Exemple tiré de Trüeb 2018: 726
404 Essebier/Wyss 2017: ch. 35
405 Meyer/Schluppi 2017: 204 ss., 217; Weber 2017: ch. 18
406 Kaulartz/Heckmann 2016: 618 ss., 619-620
407 Kaulartz/Heckmann 2016: 618 ss., 620; Weber 2018: 291, 292
408 Weber 2018: 291, 294
84/172
connu au système informatique dans le processus de formation du contrat, ce système n’équi-

vaut pas à une partie contractante. Il n’est, selon la doctrine dominante, pas possible à une
partie de conclure seule un contrat avec le système informatique, car ce dernier ne possède
pas de personnalité juridique au sens du CC409.
L’application des dispositions en vigueur concernant l’exécution du contrat aux smart contracts
soulève, elle aussi, de nouvelles questions puisque ces derniers touchent directement audit
domaine410. Ainsi, en cas de mauvaise exécution du contrat, il y a lieu de s’interroger en termes
de responsabilité liée par exemple à une erreur de programmation ou à une erreur de la ma-
chine malgré une programmation correcte411. Par ailleurs, la question de savoir s’il est possible
d’appliquer les art. 197 et 367 CO dans certains cas de défauts techniques du programme se
pose412. Il n’en reste pas moins que l’un des obstacles les plus importants à la mise en œuvre
des dispositions contractuelles existantes est l’anonymat des parties, propre à la technologie
de la blockchain413. En effet, pour faire valoir ses droits, un cocontractant doit nécessairement
connaître sa contrepartie.
À ce stade, la doctrine recommande aux parties qui souhaitent conclure des smart contracts
de prévoir des mécanismes adaptés aux circonstances parfois changeantes de la vie ainsi que
des instruments de résolution des différends414. Le développement des smart contracts étant
certes à prévoir, mais pour l’instant encore à son stade embryonnaire, il semble prématuré de
légiférer en la matière.
409 Furrer 2018: 103, 107, 109; Glarner/Meyer 2017: ch. 31; Weber 2018: 291, 294; d’un autre avis, voir Beck
2017: 183 ss., 186
410 Voir Weber 2017: ch. 19; Weber 2018: 291, 296
411 Voir Essebier/Wyss 2017: ch. 41; Weber 2017: ch. 25 ss.
412 Pro: Weber 2017: ch. 29
413 Kaulartz/Heckmann 2016: 618 ss., 620
414 Seulement Weber 2017: ch. 33 ss.
85/172
6 Droit des marchés financiers

6.1 Introduction
6.1.1 Vue d’ensemble
Les diverses applications possibles de la blockchain technology et de la distributed ledger
technology– tant celles que nous connaissons déjà que les futures applications imaginables –
sont étroitement liées au droit suisse des marchés financiers. Le présent chapitre aborde les
problématiques liées à certaines lois et à certains thèmes du droit suisse des marchés finan-
ciers, et met en exergue les actions possibles ainsi que les adaptations qui pourraient être
nécessaires.
Les points examinés sont la qualification des jetons sous l’angle du droit des marchés finan-
ciers415, de même que certains aspects de la loi sur les banques416, de la loi sur l’infrastructure
des marchés financiers417, de la loi sur les établissements financiers418, de la loi sur les ser-
vices financiers419, de la loi sur les placements collectifs420 et du droit des assurances421.
6.1.2 Le rôle du Fintech Desk de la FINMA
L’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) veille à s’adapter rapide-
ment et de manière appropriée aux nouvelles réalités du marché engendrées par les modèles
d’affaires basés sur la Fintech, et surtout sur la blockchain. En 2015, elle a ainsi mis en place
le Fintech Desk pour traiter toutes les demandes en rapport avec la Fintech. L’objectif du Fin-
tech Desk est de pouvoir fournir rapidement au public intéressé, aux start-up et aux presta-
taires de services financiers établis de plus longue date des renseignements spécifiques à la
Fintech sur les questions d’interprétation du droit des marchés financiers. À cette fin, le Fin-
tech Desk a mis en place des canaux de contact dédiés (portail web Fintech422, boîte aux
lettres Fintech et hotline Fintech).
Depuis la mise en service opérationnelle du Fintech Desk, les demandes spécifiques ont en-
registré une hausse notable. Alors que le Fintech Desk avait répondu à 270 demandes en
rapport avec la Fintech en 2016, ce chiffre a bondi à 453 dès 2017. Le domaine de la block-
chain suscite un très vif intérêt: quelque 100 demandes relatives aux ICO avaient déjà été
formulées en 2017. Au total, près de 60 % des demandes Fintech avaient un rapport avec la
blockchain en 2017.
En septembre 2017, la FINMA avait publié une communication sur la surveillance 423 dans la-
quelle elle exposait les liens entre les ICO et le droit des marchés financiers en vigueur. En
février 2018, la FINMA a rendu public un guide pratique sur les questions d’assujettissement
concernant les ICO424. Le guide pratique énonce les informations spécifiques dont la FINMA
a besoin pour traiter ces demandes des participants au marché. Le document précise égale-
ment les principes sur la base desquels la FINMA interprète les demandes correspondantes
et y répond (voir aussi la qualification des jetons sous l’angle du droit des marchés financiers
au chiffre 6.2). Les principes énoncés dans le guide pratique ont été présentés aux milieux
intéressés dans le cadre de plusieurs tables rondes. Depuis la publication du guide pratique,
415 Voir ch. 6.2.

416 LB, RS 952.0; voir ch. 6.3.
417 LIMF, RS 958.1; voir ch. 6.4.
418 LEFin, RS [954.1], adoptée par les Chambres fédérales le 15 juin 2018, entrée en vigueur prévue au début
de 2020; voir ch. 6.5.
419 LSFin, RS [950.1], adoptée par les Chambres fédérales le 15 juin 2018, entrée en vigueur prévue au début
de 2020; voir ch. 6.6.
420 LPCC, RS 951.31; voir ch. 6.7.
421 Voir ch. 6.8.
422 Voir www.finma.ch > Autorisation > Fintech (état au 14.11.2018).
423 Voir FINMA 2017.
424 Voir FINMA 2018a.
86/172
la FINMA a déjà reçu 130 requêtes formelles425 (en plus des autres demandes sur ce thème,
qui sont traitées gratuitement) concernant l’assujettissement au droit des marchés financiers
de certains modèles concrets d’ICO. Les spécialistes Fintech de la FINMA sont chargés de
répondre à ces demandes.
6.2 Qualification des jetons sous l’angle du droit des marchés financiers
6.2.1 Introduction
Dans son guide pratique de février 2018426, la FINMA a procédé à une classification des jetons
émis dans le cadre d’ICO sous l’angle du droit des marchés financiers, les répartissant en
jetons d’investissement, jetons d’utilité et jetons de paiement. Du point de vue du Conseil fé-
déral, la classification que la FINMA a établie dans son guide pratique constitue un soutien
approprié lors de l’évaluation des conséquences juridiques, sous l’angle du droit des marchés
financiers, des jetons liés à un modèle d’affaires, et cette classification retient également l’at-
tention sur le plan international. Les lignes qui suivent décrivent les trois catégories de jetons
du point de vue économique et exposent les conséquences en matière de droit de la surveil-
lance427.
6.2.2 Jetons d’investissement
Sous l’angle économique (et du point de vue de l’acquéreur), les jetons d’investissement pré-
sentent essentiellement un caractère d’investissement ou de spéculation. À la différence des
jetons servant exclusivement au paiement, ils représentent des valeurs patrimoniales de l’éco-
nomie réelle situées hors de la blockchain. Il peut en particulier s’agir d’une créance au sens
du droit des obligations envers l’émetteur ou d’un droit de sociétariat au sens du droit des
sociétés. Des parts des revenus futurs d’une entreprise ou des flux de capitaux futurs sont par
exemple promis aux détenteurs de jetons d’investissement. Sous l’angle de la fonction écono-
mique, le jeton représente ainsi notamment une action, une obligation ou un instrument finan-
cier dérivé. La catégorie des jetons d’investissement peut également inclure les jetons censés
rendre négociables sur la blockchain des créances standardisées sur des livraisons d’objets
de valeur physiques, en particulier lorsque ces créances sont habituellement négociées sur
les marchés des capitaux (par ex. négoce de dérivés de matières premières).
La qualification de jeton d’investissement ne peut pas se limiter au jeton en tant qu’unité d’in-
formation, mais doit au contraire inclure les conditions d’émission et les droits liés au jeton.
Si un jeton a le caractère de valeur mobilière au sens de la LIMF, il peut en résulter de nom-
breuses conséquences juridiques au sens du droit de la surveillance. À cet égard, les disposi-
tions de la LIMF et de la LSFin sont en particulier pertinentes428.
6.2.3 Jetons d’utilité
Les jetons d’utilité donnent accès à un usage ou un service numériques et s’appuient sur l’uti-
lisation d’une infrastructure de type blockchain. En fonction des modalités, on peut établir des
analogies avec un bon, un jeton ou une clé permettant de percevoir des prestations dues
contractuellement.
Les jetons d’utilité ont en commun avec les jetons d’investissement le fait qu’ils sont fondés
sur un rapport découlant du code des obligations (sous la forme d’un droit de créance). Les
jetons d’utilité devraient en règle générale représenter des droits-valeurs, car les droits qui y
425 État au 3 décembre 2018

426 Voir FINMA 2018a.
427 Pour la qualification des jetons sous l’angle du droit civil, cf. ch. 5.1.
428 Pour la LIMF, cf. ch. 6.4; pour la LSFin, cf. ch. 6.6.
87/172
sont liés (en particulier l’accès à une prestation) sont défendables, et les exigences relatives
à la tenue d’un registre des droits-valeurs sont remplies429.
Contrairement aux jetons d’investissement, les jetons d’utilité ne constituent pas des valeurs
mobilières. Certes, la notion de valeur mobilière au sens de la LIMF comporte uniquement
l’aptitude à une diffusion en grand nombre sur le marché et ne contient pas de limitation ma-
térielle. Le but de la LIMF430 révèle cependant que cette loi suppose un lien avec le marché
des capitaux. Les créances standardisées prévoyant une exécution en nature en dehors du
marché des capitaux ne relèvent donc pas du champ d’application de la LIMF. C’est ainsi que,
par exemple, les tickets de concert ou les bons à faire valoir dans des grands magasins, qui
peuvent de par leur nature être qualifiés de papiers-valeurs susceptibles d’être diffusés en
grand nombre sur le marché, ne sont pas soumis à la LIMF.
En revanche, si l’émission de jetons vise à réunir des fonds pour le développement ou la mise
en place d’une entreprise ou d’une plateforme qui ne pourront fournir des prestations qu’ulté-
rieurement, on est en présence, au moment de l’émission, non pas de jetons d’utilité mais bien
de jetons d’investissement: du point de vue économique, l’émetteur vise avant tout le finance-
ment par capital étranger, tandis que la priorité de l’acheteur est l’élément d’investissement ou
de spéculation. Il y a alors un lien avec le marché des capitaux, et la LIMF est applicable.
Les jetons d’utilité ne sont pas des valeurs mobilières. Le marché secondaire des jetons d’uti-
lité n’est donc assujetti à la surveillance ni au sens de la LIMF ni au sens de la LBVM.
Étant donné que les jetons d’utilité peuvent être utilisés en tant que moyens de paiement, leur
émission est en principe régie par la LBA (voir à ce sujet les explications ci-après sur les jetons
de paiement). Dans des cas d’espèce, l’assujettissement à la surveillance peut être mis de
côté si l’émission des jetons vise essentiellement à permettre l’accès à l’utilisation de la block-
chain à des fins ne relevant pas du domaine financier431.
6.2.4 Jetons de paiement
La catégorie des jetons de paiement inclut les jetons qui sont acceptés comme moyen de
paiement pour l’achat de marchandises ou de services dans les faits ou selon l’intention de
l’organisateur ou qui doivent servir à la transmission de fonds et de valeurs. Cette catégorie
comprend d’une part les cryptomonnaies au sens strict, notamment Bitcoin et les nombreuses
cryptomonnaies résultant de bifurcations (forks) ou de modifications de Bitcoin telles que par
exemple Bitcoin Cash, Bitcoin Gold ou Litecoin. Ces cryptomonnaies n’ont pas été émises
sous la forme d’une ICO, mais la création de cryptomonnaies est aussi envisageable par l’in-
termédiaire d’une ICO. Des jetons d’utilité et d’investissement peuvent alors aussi assumer la
fonction de moyens de paiement en tant que jetons hybrides. Contrairement aux jetons d’in-
vestissement ou d’utilité, les jetons de paiement classiques ne confèrent ni droits obligation-
nels ni droits réels, mais peuvent être qualifiés de valeurs patrimoniales factuelles sui gene-
ris432.
À côté des cryptomonnaies au sens strict, d’autres jetons peuvent également être conçus et
utilisés en tant que cryptomonnaies. Un exemple typique est constitué par les jetons qui, selon
les indications de l’organisateur de l’ICO, sont couverts par des actifs tels que l’or ou des
monnaies officielles et sont censés servir en premier lieu au transfert de fonds ou de valeurs.
429 Voir ch. 5.1.3.3.

430 Selon l’art. 1, al. 2, LIMF, cette dernière vise à assurer le bon fonctionnement et la transparence des marchés
des valeurs mobilières et des dérivés de même que la stabilité du système financier, la protection des partici-
pants aux marchés financiers et l’égalité de traitement des investisseurs.
431 Accessoriété; cf. à ce sujet l’art. 2, al. 2, let. a, ch. 3, OBA, cm 13 ss de la circulaire FINMA 2011/1.
432 Voir ch. 5.1.
88/172
Pour les jetons de paiement, du point de vue du droit de la surveillance, ce sont en particulier
les dispositions relatives au blanchiment d’argent exposées sous ch. 0 qui sont pertinentes.
6.2.5 Conclusion
Ainsi que cela a été décrit dans l’introduction, l’approche suivie par le Conseil fédéral part du
principe que les dispositions juridiques actuellement en vigueur s’appliquent aussi aux jetons.
Par conséquent, une évaluation de l’applicabilité des différentes dispositions légales aux dif-
férents jetons doit se fonder sur la structure fonctionnelle du genre de jeton concerné. Une
classification peut faciliter au cas par cas cette évaluation, mais pas la remplacer.
6.3 Loi sur les banques (LB)
6.3.1 Introduction
L’acceptation de dépôts du public à titre professionnel est soumise à la loi fédérale sur les
banques et les caisses d’épargne (loi sur les banques, LB)433 et nécessite en principe une
autorisation de la FINMA. Différents modèles d’affaires Fintech reposent sur une telle accep-
tation de fonds de tiers à titre professionnel soumise à l’obligation d’obtenir une autorisation.
Cela vaut également pour certains modèles d’affaires basés sur la blockchain ou la DLT, qui
pourraient par conséquent tomber sous le coup de la LB et nécessiter une licence bancaire434.
La licence bancaire s’applique à des modèles d’affaires spécifiques qui peuvent comporter un
risque élevé pour les clients et en termes de stabilité. Les activités bancaires classiques repo-
sent sur une transformation des échéances: les banques acceptent des dépôts à court terme
(opérations passives) et prêtent tout ou une partie de ces fonds sous la forme de crédits à long
terme (opérations actives). La réglementation bancaire a pour objectif de minimiser les risques
inhérents aux activités bancaires, tels que les risques de liquidité et de taux.
Les modèles d’affaires Fintech pourraient tomber sous le coup de la réglementation bancaire
actuelle, y compris lorsque leurs services ne relèvent pas de l’activité bancaire classique435.
Dans ce contexte, le Conseil fédéral a cependant déjà fait observer par le passé que les exi-
gences élevées prévues par la LB paraissaient excessives pour ces modèles d’affaires (Fin-
tech)436. Deux interrogations centrales liées l’une à l’autre restent encore à éclaircir dans le
droit bancaire eu égard aux modèles d’affaires basés sur la blockchain ou la DLT:
La première thématique concerne la question de l’assujettissement à la LB des modèles d’af-
faires basés sur la blockchain ou la DLT, et donc de leur obligation d’obtenir une autorisation,
sachant que, contrairement aux banques, nombre de modèles d’affaires basés sur la block-
chain ou la DLT ne réalisent pas de transformation des échéances caractéristique des activités
bancaires. Les nouvelles dispositions du droit bancaire de 2017 ont apporté plusieurs ré-
ponses, comme par exemple la création d’une nouvelle catégorie d’autorisation (licence Fin-
tech), qui entrera en vigueur au début de 2019, de même que l’espace d’innovation Fintech
(sandbox) et l’extension du délai pour l’exception des comptes d’exécution.
La deuxième thématique concerne le traitement des cryptoactifs en cas d’insolvabilité d’un
établissement soumis aux règles sur l’insolvabilité des banques. Il faut répondre à la question
de savoir comment les créanciers qui ont confié leurs cryptoactifs à une banque seront proté-
433 RS 952.0
434 Voir commentaires DFF Fintech 2017b: 11. Sur l’ensemble du paragraphe, voir Reiser 2018: 811 ss.
435 Voir Reiser 2018: 822.
436 Voir commentaires DFF Fintech 2017b: 11. En revanche, Bärtschi/Meisser 2015: 113 ss, 131 s. se montrent
critiques quant à la pertinence d’un assujettissement des dépositaires d’unités monétaires virtuelles à la LB
et considèrent que la surveillance des dépositaires d’unités monétaires virtuelles par la FINMA est inadaptée
pour assurer la protection des créanciers et des investisseurs.
89/172
gés en cas d’insolvabilité de cette banque. Ce point doit encore être éclairci, à la lumière no-
tamment des considérations sur le traitement des jetons relevant du droit général de l’insolva-
bilité contenues dans la LP437.
6.3.2 Nécessité d’obtenir une licence bancaire et exceptions pertinentes pour
les modèles d’affaires blockchain
6.3.2.1 Nécessité d’obtenir une licence bancaire
L’acceptation de dépôts du public à titre professionnel nécessite en principe une autorisation
de la FINMA et va de pair avec une surveillance prudentielle. Conformément à la réglementa-
tion de la LB, l’acceptation de dépôts du public à titre professionnel est en principe autorisée
uniquement pour les banques, et également, à partir de janvier 2019, pour les personnes vi-
sées par l’art. 1b LB dans le cadre de la licence Fintech438. Agit à titre professionnel celui qui,
sur une longue période, accepte plus de 20 dépôts du public ou fait appel au public pour obtenir
des dépôts439. Sont en principe considérés comme des dépôts du public tous les engage-
ments440 envers les clients441. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l’obligation de rem-
boursement est l’élément central dans la notion de «dépôt»442.
Différents modèles d’affaires Fintech sont basés sur l’acceptation de fonds de tiers. Par con-
séquent, les modèles d’affaires basés sur la blockchain ou la DLT peuvent en principe entrer
dans le champ d’application de la réglementation bancaire, si, par exemple, ils fournissent des
services similaires à des services de compte qui permettent à leurs clients de détenir des
jetons, et à condition que le prestataire soit soumis à une obligation de remboursement. Ces
services sont par exemple fournis par des prestataires qui proposent des services de conser-
vation de jetons, ou d’autres services complémentaires basés sur la conservation de jetons443.
Le DFF a déjà indiqué par le passé que l’acceptation de bitcoins pouvait constituer un dépôt
du public444. La doctrine fait également valoir que les «monnaies virtuelles» en tant que
moyens de paiement privés peuvent relever de la notion de «dépôt»445. En principe, les prin-
cipales caractéristiques de l’acceptation446 de dépôts du public mises en évidence à travers
l’exemple du bitcoin peuvent être étendues à d’autres jetons ayant un fonctionnement compa-
rable, et sont: (i) le fait que le client ne puisse pas disposer à tout moment des bitcoins sans
le concours d’un négociant ou d’un dépositaire, (ii) le fait que le négociant ou le dépositaire
aient une obligation de paiement envers le client et (iii) le fait que les bitcoins acceptés tombent
dans la masse en faillite du négociant ou du dépositaire en cas de faillite de ces derniers.
Conformément à la pratique de la FINMA, la conservation de jetons ne constitue donc pas une
activité de dépôt soumise à l’obligation d’obtenir une autorisation lorsque ces avoirs en jetons
sont transférés exclusivement à des fins de conservation sécurisée, et s’ils sont conservés
(directement) sur la blockchain et peuvent être attribués aux différents clients à tout moment447.
437 Voir ch. 5.2.

438 On parle de «licence Fintech». Voir les modifications de la LB en raison de la LEFin (en vigueur à partir du
1.1.2019).
439 Art. 6 OB
440 La notion de «dépôt du public» a un sens large et est définie par l’OB. De plus, la FINMA a publié une circulaire
sur l’interdiction d’accepter des dépôts du public (voir circulaire FINMA 2008/3). Néanmoins, la notion de
«dépôt» a besoin d’être précisée en pratique; voir notamment Schönknecht 2016: 300 ss.
441 Art. 5 OB
442 Voir par ex. ATF 132 II 382, consid. 6.3.1; ATF 136 II 43, consid. 4.2; arrêt du Tribunal fédéral 2C_345/2015
du 29 mars 2016, consid. 6 f.
443 Voir commentaires DFF 2017a: 15.
444 Rapport sur les monnaies virtuelles: 12 ss.
445 Voir Reiser 2018: 815 ss avec d’autres références.
446 Voir commentaires DFF 2017a: 15.
447 Voir FINMA 2018b: 2.
90/172
6.3.2.2 Exceptions (pas de licence bancaire nécessaire)

Dans la LB, le législateur a estimé que l’émission d’emprunts n’était pas considérée comme
acceptation de dépôts du public à titre professionnel (voir ci-après)448. Par ailleurs, le législa-
teur a chargé le Conseil fédéral de préciser la notion de «dépôt du public». Le Conseil fédéral
peut notamment prévoir des exceptions, mais à condition que la protection des déposants soit
garantie»449. En vertu de cette compétence, l’OB contient diverses exceptions450 aux notions
de «dépôt (du public)» et d’«exercice d’une activité à titre professionnel» et définit les activités
qui nécessitent une licence bancaire. Dans le contexte des modèles d’affaires basés sur la
blockchain ou la DLT, les exceptions suivantes jouent un rôle de premier plan:
Contrepartie à un transfert de propriété ou une prestation de services
L’acceptation de fonds reçus en contrepartie d’un contrat de transfert de propriété ou de pres-
tation de services ne constitue pas un dépôt451. Dans ce contexte, la notion de «fonds» revêt
un caractère fonctionnel; par conséquent, ce qui précède vaut également pour les jetons ayant
un fonctionnement comparable à celui des fonds. Par conséquent, l’acceptation de jetons re-
çus en contrepartie d’un contrat (par ex. un contrat de vente ou d’échange) ou rémunérant une
prestation de service ne constitue pas une activité soumise à l’obligation d’obtenir une autori-
sation au sens de la LB.
Emprunts par obligations (et droits de créance comparables)
Ne sont pas non plus considérés comme des dépôts les emprunts par obligations et les autres
obligations émises sous une forme standardisée et diffusées en grand nombre ou les droits
ayant la même fonction (droits-valeurs), lorsque les créanciers sont informés de manière équi-
valente aux prescriptions prévues par l’art. 1156 CO452, c’est-à-dire quand un prospectus est
établi et publié de manière conforme. L’entrée en vigueur de la LSFin étend cette exception.
Dorénavant, l’exception ne s’applique plus seulement quand un prospectus est établi, mais
également quand une feuille d’information de base est établie. Par exemple, si des fonds (li-
bellés en monnaie traditionnelle ou sous forme de jetons ayant un fonctionnement compa-
rable) sont acceptés dans le cadre d’une ICO et que des jetons considérés comme des em-
prunts par obligations sont émis en contrepartie, alors une licence bancaire n’est pas néces-
saire dans ces conditions.
Comptes d’exécution
Ne sont pas non plus considérés comme des dépôts les avoirs de clients crédités sur des
comptes d’exécution qui servent à exécuter des opérations de clients, sous réserve qu’aucun
intérêt ne soit accordé sur les comptes et que l’exécution ait lieu dans un délai de 60 jours453.
Cette exception ne vaut pas seulement pour les négociants en valeurs mobilières ou en mé-
taux précieux et les gérants de fortune, mais également pour les entreprises analogues. En
revanche, cette exception ne s’applique pas aux comptes d’exécution des négociants en de-
vises454.
448 Art. 1, al. 2, LB

449 Art. 1, al. 2, OB
450 Art. 5 s. OB
451 Art. 5, al. 3, let. a, OB. À ce sujet, voir aussi Schönknecht 2016: 312, selon qui la formulation de cette
disposition est trop restrictive et il ne faut pas en déduire de manière générale que les paiements en espèces
versés en contrepartie d’une prestation ne sont pas inclus dans la notion de «dépôt» (avec d’autres
références).
452 Voir art. 5, al. 3, let. b, OB.
453 Art. 5, al. 3, let. c, OB; circulaire FINMA 2008/3: cm 16
454 Les négociants en devises ont été explicitement retirés de cette exception au 1 er avril 2008 car, ces derniers
n’étant pas soumis à une obligation d’assujettissement, le résultat aurait été insatisfaisant du point de vue de
la protection des investisseurs (voir circulaire FINMA 2008/3: cm 16.2).
91/172
Comme l’a constaté le Conseil fédéral, l’exception prévue pour les comptes d’exécution peut
être appliquée aux modèles d’affaires Fintech455 et elle vaut en principe également pour les
jetons, à condition que ces derniers soient considérés comme des dépôts456. Afin d’accroître
l’adéquation de l’exception pour les modèles d’affaires Fintech et de renforcer la sécurité juri-
dique, l’exception a été adaptée et étendue aux modèles d’affaires Fintech en 2017, avec un
délai d’exécution allongé à 60 jours457.
Le Conseil fédéral suivra avec attention les effets de la nouvelle réglementation458. À ce jour,
l’allongement du délai d’exécution ne semble générer aucune conséquence négative. Depuis
l’entrée en vigueur de l’allongement du délai d’exécution (en août 2017), le secteur n’a pas
exprimé le besoin urgent d’un allongement supplémentaire. Par conséquent, il conviendra de
continuer à suivre les effets de la nouvelle réglementation et de réexaminer une adaptation du
délai d’exécution à une date ultérieure si nécessaire, comme l’a laissé entendre le Conseil
fédéral459.
Actuellement, les négociants en devises ne peuvent pas bénéficier de l’exception prévue pour
les comptes d’exécution, de sorte que le négoce de devises reste de facto une activité réser-
vée aux banques. Conformément à la pratique actuelle de la FINMA, cela vaut également pour
les négociants en cryptomonnaies dans la mesure où leur activité est comparable à celle d’un
négociant en devises460. Cependant, la FINMA dispose aujourd’hui déjà d’une marge de ma-
nœuvre suffisante dans le cadre de ses examens au cas par cas, qui lui permet notamment
d’appliquer la disposition sur l’exception de l’art. 5, al. 3, let. c, OB même pour les modèles
d’affaires basés sur la blockchain ou la DLT. Dans ce contexte, le Conseil fédéral continuera
d’observer les futures évolutions.
Fonds affectés à un moyen de paiement ou à un système de paiement
Ne sont pas des dépôts les fonds et les jetons ayant un fonctionnement comparable, de faible
montant, affectés à un moyen de paiement ou à un système de paiement, lorsqu’ils servent
uniquement à l’acquisition future de biens ou de services et ne produisent pas d’intérêt461.
Cette exception peut notamment être appliquée aux nouveaux services de paiement, par
exemple ceux basés sur la blockchain. Les services de paiement tombent normalement sous
le coup de la LB dans la mesure où, par nature, des fonds de clients transitent par l’exploi-
tant462.
Actuellement, l’OB ne précise pas le sens de l’expression «de faible montant». Conformément
à la pratique actuelle de la FINMA, le solde maximum par client et par prestataire de moyen
de paiement ou exploitant d’un système de paiement ne doit jamais dépasser 3000 francs463.
À ce jour, le Conseil fédéral ne voit aucun besoin manifeste d’inscrire une valeur seuil plus
élevée au niveau de l’ordonnance.
455 Commentaires DFF Fintech 2017b: 13

457 Cependant, le délai allongé à 60 jours ne doit pas restreindre les délais d’exécution des négociants en valeurs
mobilières (ou des maisons de titres), qui sont généralement plus longs; voir commentaires DFF Fintech
2017b: 13; Leimgruber/Flückiger: cm 17.
460 Circulaire FINMA 2008/3: cm 16.2
461 Art. 5, al. 3, let. e, OB
463 Voir circulaire FINMA 2008/3: cm 18.1.
92/172
Fonds bénéficiant d’une garantie du risque de défaillance par une banque

Ne nécessite pas non plus de licence bancaire l’acceptation de dépôts, lorsqu’une banque
soumise à la loi sur les banques garantit le remboursement des dépôts et le paiement des
intérêts contractuels (garantie du risque de défaillance)464. Par conséquent, les prestataires de
services Fintech peuvent proposer des services de conservation y compris pour des jetons
ayant un fonctionnement comparable à celui des fonds sans licence bancaire, à condition que
le risque de défaillance soit garanti par une banque suisse.
Espace d’innovation dans le droit bancaire (sandbox)
Seules les personnes exerçant une activité à titre professionnel465 doivent obtenir une licence
bancaire. À l’opposé, aucune licence bancaire n’est nécessaire lorsque des dépôts du public
sont acceptés à titre non professionnel466. C’est par exemple le cas lors de l’utilisation de l’es-
pace d’innovation (sandbox) introduit en 2017. Dans ce cas, une licence bancaire n’est pas
obligatoire même si plus de 20 dépôts du public sont acceptés ou s’il est fait de la publicité à
cet effet. Pour que l’on puisse utiliser l’espace d’innovation, les dépôts du public acceptés ne
doivent pas dépasser un montant total de 1 million de francs au maximum467 et aucune opé-
ration d’intérêts ne peut être réalisée468. D’autre part, avant de réaliser le dépôt, les déposants
doivent être informés que les entreprises concernées ne font pas l’objet d’une surveillance par
la FINMA et que le dépôt n’est pas couvert par la garantie des dépôts469.
Cet espace d’innovation s’adresse en particulier aux modèles d’affaires Fintech, et donc éga-
lement aux modèles d’affaires basés sur la blockchain ou la DLT. Les paramètres de l’espace
d’innovation – notamment la limite de 1 million de francs – ont été définis eu égard à l’en-
semble des modèles d’affaires Fintech470 et ne visent pas spécifiquement les modèles d’af-
faires basés sur la blockchain et la DLT.
Comme l’a déjà souligné le Conseil fédéral au moment de l’introduction de l’espace d’innova-
tion, un espace exempt d’autorisation comprend aussi des risques471. Comme indiqué plus
haut, les valeurs patrimoniales acceptées dans le cadre de l’espace d’innovation ne sont pas
couvertes par la garantie des dépôts. La conception de l’espace d’innovation découle d’une
mise en balance de l’utilité pour l’économie dans son ensemble et des risques en matière de
stabilité financière et de protection des clients. Le montant maximal en vigueur dans l’espace
d’innovation doit avoir un niveau adapté aux risques. Actuellement, un montant maximal de 1
million de francs est en vigueur pour les dépôts du public dans l’espace d’innovation, ce qui
ne semble guère important du point de vue systémique. De plus, l’interdiction de principe d’ef-
fectuer des opérations d’intérêts ainsi que l’obligation d’informer les déposants réduisent les
risques dans le domaine de la protection des clients.
L’espace d’innovation du droit bancaire est entré en vigueur le 1er août 2017 et doit être modifié
lors du deuxième trimestre 2019. Par conséquent, les participants au marché et les autorités
ne disposent encore que d’une expérience limitée de cet instrument. Pour l’heure, aucun motif
464 Art. 5, al. 3, let. f, OB

465 Celui qui, sur une longue période, accepte plus de 20 dépôts du public ou fait appel au public pour obtenir
des dépôts, même si le nombre de dépôts obtenus est inférieur à 20, agit à titre professionnel au sens de la
LB (art. 6, al. 1, OB).
466 Art. 6 OB
467 La valeur seuil de 1 million de francs n’est pas une valeur absolue; une entreprise peut accepter plus de
1 million de francs, mais ses engagements envers ses clients ne peuvent à aucun moment dépasser le
montant total de 1 million de francs (par ex. une entreprise accepte 1,5 million de francs sur une période
donnée, mais reverse un montant total de 0,5 million de francs à divers clients sur la même période).
468 Art. 6, al. 3, OB dans sa version entrant en vigueur le 1 er janvier 2019.
469 Les déposants doivent notamment être informés avant l’acceptation du dépôt que le prestataire n’est pas
surveillé par la FINMA et que le dépôt n’est pas couvert par la garantie des dépôts (art. 6, al. 2, let. c, OB).
470 Voir commentaires DFF Fintech 2017b: 13.
471 Voir commentaires DFF Fintech 2017b: 13.
93/172
impérieux ne plaide en faveur d’une augmentation du montant maximal. Le Conseil fédéral

continuera donc de suivre les évolutions liées à la sandbox du droit bancaire et procédera aux
adaptations nécessaires si le besoin s’en fait sentir à l’avenir – par exemple en raison de l’ap-
parition de nouveaux modèles d’affaires blockchain.
6.3.2.3 Nouvelle catégorie d’autorisation dans le droit bancaire (licence Fintech)
Outre les éléments présentés ci-dessus (extension du délai pour les comptes d’exécution et
création d’un espace d’innovation [sandbox] dans le droit bancaire), le Conseil fédéral a pro-
posé de compléter la législation bancaire par une nouvelle catégorie d’autorisation («licence
Fintech»). Les Chambres fédérales ont adopté les adaptations nécessaires de la LB le 15 juin
2018.
Comme nous l’avons déjà mentionné, nombre de modèles d’affaires Fintech – y compris dans
le contexte des applications basées sur la blockchain et la DLT – ne comportent pas la trans-
formation des échéances caractérisant les banques et les risques qui en découlent. C’est la
raison pour laquelle la nouvelle catégorie d’autorisation prévoit, pour les modèles d’affaires se
limitant aux opérations passives et ne dépassant pas 100 millions de francs de dépôts, des
conditions d’autorisation plus souples que pour les banques472.
Avec la nouvelle licence Fintech, les entreprises sont autorisées à accepter des dépôts du
public à titre professionnel jusqu’à 100 millions de francs. Outre les monnaies traditionnelles
(par ex. CHF), cette autorisation englobe également les cryptomonnaies (par ex. bitcoin, ether,
etc.). Toutefois, lorsque les cryptomonnaies sont reçues à des fins de conservation sécurisée
et que ces avoirs sont conservés sur la blockchain et peuvent être attribués aux différents
clients à tout moment, ces avoirs ne sont pas considérés comme des dépôts473 et peuvent par
conséquent être acceptés par une entreprise titulaire d’une licence Fintech indépendamment
du montant maximal de 100 millions de francs. De plus, les entreprises qui bénéficient d’une
licence Fintech ont également la possibilité de conserver des jetons considérés comme des
valeurs mobilières pour le compte de leurs clients, sans qu’une autorisation supplémentaire
de négociant en valeurs mobilières ou de maison de titres (au sens de la LEFin) soit nécessaire
pour la seule conservation de tels jetons-valeurs mobilières474.
Compte tenu du développement dynamique du secteur Fintech et surtout des modèles d’af-
faires basés sur la blockchain ou la DLT, il est prévu que le Conseil fédéral puisse adapter
cette valeur seuil de 100 millions de francs. D’autre part, la FINMA peut également, dans cer-
tains cas particuliers, rendre la licence Fintech accessible à des personnes qui acceptent des
dépôts du public de plus de 100 millions de francs à titre professionnel ou qui font appel au
public pour obtenir des dépôts. Les exigences de la LB s’appliquent par analogie aux établis-
sements titulaires d’une licence Fintech. Le respect de ces exigences est surveillé en continu
par la FINMA.
La nouvelle catégorie d’autorisation entrera en vigueur le 1er janvier 2019. Les caractéristiques
actuelles de la nouvelle licence Fintech – dont la possibilité d’augmenter la valeur seuil de
100 millions de francs de manière générale ou au cas par cas – semblent suffisamment
flexibles pour pouvoir réagir de façon appropriée aux évolutions futures. En particulier, les
472 C’est précisément parce que le domaine Fintech et ses modèles d’affaires sont soumis à des changements
permanents que la nouvelle catégorie d’autorisation ne se limite ni à des modèles d’affaires particuliers ni au
seul domaine Fintech. C’est pourquoi la licence Fintech est formulée de manière ouverte et peut être obtenue
y compris par des entreprises en dehors du secteur Fintech, sous réserve qu’elles en remplissent les
conditions.
473 Voir FINMA 2018b: 2.
474 Voir ch. 6.5 pour plus de détails sur la nécessité d’obtenir une autorisation en tant que négociant en valeurs
mobilières ou maison de titres.
94/172
entreprises titulaires d’une licence Fintech pourront également accepter, à partir du 1 er jan-
vier 2019, des jetons475 à des fins de conservation pour le compte de leurs clients. Les effets
de la nouvelle licence Fintech doivent être suivis attentivement. Il sera possible d’évaluer dans
quelle mesure la nouvelle catégorie d’autorisation est adéquate et attrayante pour les modèles
d’affaires basés sur la blockchain et la DLT uniquement après l’entrée en vigueur de cette
nouvelle catégorie d’autorisation. Aussi, il faudra observer attentivement si les conditions-
cadres de la licence Fintech tiennent suffisamment compte des évolutions du marché et si un
besoin réglementaire subsiste, par exemple pour clarifier quelles dispositions de la LB s’appli-
quent par analogie aux établissements titulaires d’une licence Fintech et quelles dispositions
ne s’appliquent pas.
6.3.3 Traitement des jetons sous l’angle du droit sur l’insolvabilité des
banques
6.3.3.1 Remarques préliminaires
La protection des créanciers occupe une place centrale dans le droit des marchés finan-
ciers476. Cela se reflète, d’une part, dans la nécessité d’obtenir une autorisation477 lorsque des
dépôts sont acceptés, et d’autre part, par une réglementation spécifique sur l’insolvabilité478.
En effet, les règles sur l’insolvabilité des banques ne s’appliquent pas seulement aux banques,
mais également, par analogie, à d’autres établissements actifs sur les marchés financiers, par
exemple aux établissements titulaires d’une licence Fintech479, aux négociants en valeurs mo-
bilières ou maisons de titres480 et aux infrastructures des marchés financiers481. Lorsqu’un éta-
blissement soumis aux règles sur l’insolvabilité des banques conserve des jetons pour le
compte d’un client, cela soulève la question du traitement de ces jetons sous l’angle du droit
sur l’insolvabilité des banques482. Le droit sur l’insolvabilité des banques établit une distinction
entre les dépôts et les valeurs déposées.
6.3.3.2 Jetons considérés comme des dépôts
Si les jetons acceptés (par ex. des jetons de paiement tels que des bitcoins, des ethers) sont
considérés comme des dépôts, alors les règles du droit sur l’insolvabilité des banques qui
s’appliquent aux fins de désintéressement proportionnel des créanciers sont les mêmes que
pour l’acceptation de dépôts en monnaies traditionnelles.
6.3.3.3 Jetons considérés comme des valeurs déposées
Les valeurs déposées qui peuvent être distraites au profit du client sont réglées dans la LB;
elles englobent les choses mobilières et les titres, ainsi que certaines créances des clients
déposants483. La question de savoir dans quelle mesure une interprétation de la notion de
«valeurs déposées» englobe également les jetons considérés comme des valeurs mobilières
n’est pas tranchée à ce jour.
475 Cela vaut indifféremment pour les jetons de paiement, les jetons d’investissement et les jetons d’utilité.
476 Contrairement aux nouvelles lois sur les marchés financiers, la LB ne contient pas d’article qui en énonce
formellement le but. Selon la conception actuelle, la LB poursuit un double objectif qui englobe tant la
protection des créanciers que celle du fonctionnement des marchés financiers (voir Müller T.S. 2013:
Einleitung N 18; Mauchle 2017: 810 ss, 813 et ndbp 24). Le Tribunal fédéral parle également de «[…] den
Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits
und der Lauterkeit des Kapitalmarkts anderseits, Rechnung zu tragen (Anleger- und Funktionsschutz)», voir
par ex. ATF 135 II 345 (360).
477 Voir ch. 6.3.2.
478 Sur l’ensemble du paragraphe, voir par ex. Pulver/Schott 2011: 237 ss.
479 Voir art. 1b LB (en vigueur à partir du 1er janvier 2019).
480 Art. 67 LEFin (en vigueur à partir du 1er janvier 2019)
481 Art. 88 LIMF
482 Concernant le traitement relevant du droit général de l’insolvabilité, voir ch. 5.2.
483 Art. 16 LB
95/172
Selon le droit en vigueur, les jetons ne sont pas considérés comme des choses (mobilières)484.
Lorsque des jetons sont considérés comme des valeurs mobilières, le Conseil fédéral estime,
compte tenu de la législation actuelle, que les règles du droit sur l’insolvabilité des banques
qui devraient s’appliquer sont les mêmes que pour les valeurs mobilières «classiques». Des
incertitudes peuvent apparaître au cas par cas, en particulier quand il n’est pas clair si un jeton
doit être considéré comme une valeur mobilière (pouvant être distraite) et/ou comme une
créance (ne pouvant pas être distraite). Cependant, cette question ne relève pas du droit sur
l’insolvabilité des banques; elle dépend plutôt de la structure du jeton considéré au cas par
cas ainsi que de sa qualification sous l’angle du droit civil et du droit des marchés financiers.
Actuellement, même dans les cas où des jetons sont considérés comme des valeurs dépo-
sées, des incertitudes peuvent néanmoins demeurer dans la pratique eu égard à leur distrac-
tion au sens de loi sur les banques. Se pose par exemple la question de savoir si les règles
procédurales sur la distraction des valeurs déposées485 peuvent également être appliquées
aux jetons, et si oui, comment.
6.3.4 Compléter la notion de «dépôt» pour mieux tenir compte des jetons?
La notion de «dépôt (du public)» revêt une importance de premier plan dans le droit bancaire,
tant pour l’obligation d’obtenir une autorisation d’exercer une activité bancaire que dans le
contexte de l’insolvabilité d’une banque. La question se pose de savoir s’il y a lieu de compléter
ou de clarifier la notion de «dépôt» afin de mieux tenir compte des jetons dans le droit bancaire.
La notion de «dépôt» sur laquelle repose le droit bancaire suisse a une acception très large,
qui est restreinte par une série d’exceptions486. D’un côté, cette acception très large permet
d’éviter les vides conceptuels; mais de l’autre, la définition de cette notion souffre d’un manque
de précision487.
Un remaniement en profondeur de la notion de «dépôt» impliquerait des adaptations considé-
rables dans le droit bancaire, qui iraient bien au-delà de l’importance du droit bancaire pour
les modèles d’affaires basés sur la blockchain ou la DLT. Quoique libre de réviser le droit
bancaire en profondeur – y compris la notion de «dépôt» –, le législateur est par le passé
sciemment resté fidèle à une approche conceptuelle mêlant une notion de «dépôt» très large
à des exceptions ponctuelles. Les dernières nouveautés du droit bancaire – l’espace d’inno-
vation (sandbox), les adaptations apportées aux comptes d’exécution et la nouvelle catégorie
d’autorisation (licence Fintech) – ne dérogent pas à cette approche, qui a fait ses preuves
jusqu’à présent. Dans ce contexte, une révision conceptuelle majeure de la notion de «dépôt»
apparaît comme inopportune aujourd’hui.
Dans le même temps, il faut signaler que la notion de «dépôt», du fait de sa très large accep-
tion, aurait besoin d’être précisée du point de vue de la pratique488. L’obligation d’obtenir une
autorisation pour accepter des dépôts du public a pour objectif de protéger les clients contre
le risque d’insolvabilité de leur contrepartie489. Dans la mesure où, en cas de faillite, les valeurs
patrimoniales (par ex. des jetons) n’entrent pas dans la masse en faillite du dépositaire et
peuvent être restituées, une protection particulière des clients, plus spécifiquementla qualifi-
cation de ces valeurs patrimoniales en tant que dépôts du public, n’est pas fondamentalement
justifiée490. Aujourd’hui déjà, un tel droit de restitution peut exister dans certaines conditions
484 Voir ch. 5.1.2.4.

485 Voir art. 37d LB.
486 Voir par ex. Schönknecht 2016: 300 ss; Reiser 2018: 814 ss.
487 Voir Schönknecht 2016: 301.
488 Voir Schönknecht 2016: 301 ss.
489 Voir Leimgruber/Flückiger: cm 15; Schönknecht 2016: 306, 309.
490 Voir Leimgruber/Flückiger: cm 15; Schönknecht 2016: 309.
96/172
en cas de transfert de liquidités491. Il doit en être de même des situations dans lesquelles il est
certain que les jetons conservés (par ex. des bitcoins) n’entrent pas dans la masse en faillite.
L’adaptation proposée de la LP (en ce qui concerne la restitution des données, voir ch. 5.2) a
pour but d’accroître davantage la sécurité juridique de la conservation de jetons auprès d’un
dépositaire dans le droit de l’insolvabilité, un aspect également important dans le contexte de
la notion de «dépôt» dans le droit bancaire. En effet, dans la mesure où, lors d’une faillite, les
jetons compris dans la masse en faillite peuvent être restitués, ils ne doivent pas être consi-
dérés comme des dépôts du point de vue du droit bancaire, et par conséquent ils n’engendrent
pas non plus une obligation d’obtenir une autorisation d’exercer une activité bancaire.
À partir du 1er janvier 2019, pour les modèles d’affaires basés sur la blockchain ou la DLT qui
sont structurés de telle façon qu’il y a acceptation de dépôts du public et pour lesquels aucune
exception ne peut être appliquée492, la nouvelle licence Fintech sera particulièrement adaptée.
La licence Fintech autorise l’acceptation de dépôts du public y compris sous la forme de je-
tons493.
Dans ce contexte, une nouvelle adaptation de la notion de «dépôt» ne semble pas nécessaire
pour tenir compte des jetons de manière spécifique dans le droit bancaire.
6.3.5 Lien: couverture des jetons par des fonds propres
Les banques et les négociants en valeurs mobilières sont aujourd’hui tenus de couvrir par des
fonds propres les valeurs patrimoniales qu’ils détiennent. Cette obligation de couverture s’ap-
plique également aux jetons détenus par les banques et les négociants en valeurs mobilières.
Le Comité de Bâle est en train d’examiner le traitement réglementaire des jetons eu égard à
leur couverture par des fonds propres494. À ce jour, il n’existe pas encore d’exigences de fonds
propres spécifiques aux jetons en Suisse. Par conséquent, la FINMA définit les exigences
précises au cas par cas. En ce qui concerne les risques liés aux jetons (par ex. risques de
marché et risques opérationnels), il semble judicieux d’appliquer une pondération des risques
prudente pour la couverture des jetons par des fonds propres, notamment pour limiter la con-
tagion des risques issus du domaine des services financiers basés sur les jetons au secteur
traditionnel de la finance.
6.3.6 Conclusion
Le traitement sous l’angle du droit sur l’insolvabilité des banques des jetons et des valeurs
patrimoniales comparables ne peut fondamentalement pas être considéré distinctement du
traitement de ces valeurs patrimoniales sous l’angle du droit général de l’insolvabilité dans le
cadre de la LP495. In fine, les dispositions du droit bancaire doivent être interprétées comme
des normes spéciales de la LP, ces dernières s’appliquant de façon subsidiaire dans le cadre
d’une procédure de faillite relevant du droit sur l’insolvabilité des banques496. Par conséquent,
le Conseil fédéral entend examiner le traitement des jetons en cas d’insolvabilité d’une banque
et coordonner une modification de la LB avec les adaptations prévues du droit général de
l’insolvabilité.
491 Voir Schönknecht 2016: 310.

492 Voir ch. 6.3.2.2.
493 Voir ch. 6.3.2.3.
494 Voir ch. 4.2.
495 Voir ch. 5.2.
496 Art. 34, al. 2, LB
97/172
6.4 Loi sur l’infrastructure des marchés financiers (LIMF)

6.4.1 Introduction
La loi fédérale sur les infrastructures des marchés financiers et le comportement sur le marché
en matière de négociation de valeurs mobilières et de dérivés (loi sur l’infrastructure des mar-
chés financiers, LIMF) est entrée en vigueur le 1er janvier 2016. Elle régit l’organisation et le
fonctionnement des infrastructures des marchés financiers et fixe les règles de comportement
des participants aux marchés financiers dans le contexte de la négociation de valeurs mobi-
lières et de dérivés. La LIMF vise à assurer le bon fonctionnement et la transparence des
marchés de valeurs mobilières et de dérivés, la stabilité du système financier, la protection
des participants aux marchés financiers et l’égalité de traitement des investisseurs497.
La LIMF actuelle repose sur une image «classique» d’infrastructures des marchés financiers
centralisées498, ce qui, dans un contexte marqué par la décentralisation, peut poser des ques-
tions et générer un besoin d’intervention499. La définition des concepts de «valeur mobilière»
et de «dérivé», essentielle pour la réglementation des marchés financiers500, ainsi que la ré-
glementation des infrastructures de marchés financiers501 et les règles de conduite sur les
marchés502 sont pertinentes eu égard aux applications basées sur la blockchain ou la DLT.
6.4.2 Concepts de valeur mobilière et de dérivé dans le droit sur l’infrastruc-
ture des marchés financiers
6.4.2.1 Bases
La définition juridique des notions de «valeur mobilière» et de «dérivé» revêt une importance
capitale dans le droit relatif aux marchés financiers. Ces deux concepts sont également perti-
nents pour les modèles d’affaires basés sur la blockchain ou la DLT. Dans ce contexte, deux
questions essentielles se posent. Premièrement: existe-t-il des jetons qui relèvent de ces dé-
finitions et si oui lesquels? Deuxièmement: dans quelle mesure ces définitions, dans leur forme
actuelle, sont-elles adaptées aux instruments financiers de nouvelle génération basés sur les
jetons?
Sont considérés comme des valeurs mobilières les papiers-valeurs, les droits-valeurs, les dé-
rivés et les titres intermédiés standardisés et susceptibles d’être diffusés en grand nombre sur
le marché. On entend par valeurs mobilières standardisées et susceptibles d’être diffusées en
grand nombre sur le marché les papiers-valeurs, les droits-valeurs, les dérivés et les titres
intermédiés qui sont structurés et fractionnés503 de la même façon et offerts au public, ou qui
sont vendus à plus de 20 clients, pour autant que ces valeurs ne soient pas créées spéciale-
ment pour certaines contreparties504.
Régi par la LBVM avant l’introduction de la LIMF, le concept de valeur mobilière n’a fait l’objet
d’aucune adaptation depuis l’entrée en vigueur de la LBVM. Dans la doctrine, le concept de
valeur mobilière a parfois été critiqué505. Il a été réexaminé lors de l’introduction de la LIMF.
497 Voir art. 1 LIMF.

498 Par exemple, les bourses et autres systèmes de négociation servent à concentrer les offres d’achat et de
vente sur un lieu central (voir message LIMF, 7241); ensuite, la LIMF réglemente les contreparties centrales
(art. 48 ss LIMF) et les dépositaires centraux (art. 61 ss LIMF).
499 Voir ch. 6.4.7.3.
500 Voir ch. 6.4.2.
501 Voir ch. 6.4.3 – 6.4.6.
502 Voir ch. 6.4.8.
503 Par ex. en ce qui concerne la durée, le taux d’intérêt, etc.
504 Art. 2, let. b, LIMF; art. 2 OIMF. Aussi à l’avenir l’art. 3, let. b, LSFin.
505 Exemple: subsistance du flou antérieur selon lequel les papiers-valeurs, les droits-valeurs et les titres
intermédiés se rapportent à la forme juridique des valeurs mobilières au sens du droit civil, tandis que la notion
de dérivé se rapporte au contenu d’un droit (Favre/Kramer, 2017, art. 2, let. b, LIMF N 5).
98/172
Le Conseil fédéral a pris position à ce sujet en 2015, estimant que le concept de valeur mobi-
lière dans la LBVM avait fait ses preuves en pratique et qu’il devait être repris tel quel dans la
LIMF; il a toutefois été complété par le concept de titre intermédié506. À l’époque, il n’était
notamment pas nécessaire de remettre en question le concept de valeur mobilière par rapport
aux modèles d’affaires basés sur la blockchain ou la DLT. Le concept actuel de valeur mobi-
lière dans la LIMF (et à l’avenir aussi dans la LSFin) est donc une continuation507 de l’ancienne
définition figurant dans la LBVM508.
Les conséquences juridiques de la qualification d’un instrument financier en tant que valeur
mobilière résultent des lois pertinentes sur les marchés financiers et concernent surtout le
marché secondaire509. Ainsi, les dispositions relatives aux plateformes de négociation ne s’ap-
pliquent qu’à des produits qualifiés de valeurs mobilières510. Il en va de même pour les obliga-
tions des négociants en valeurs mobilières en matière d’autorisation et de règles de conduite
selon la LBVM (et, à l’avenir, les obligations des maisons de titres en matière d’autorisation
selon la LEFin)511. Le concept de valeur mobilière se retrouve aussi dans les règles de con-
duite sur les marchés: les informations d’initiés doivent concerner des valeurs mobilières et
l’objet de la manipulation de marché ou de cours doit être une valeur mobilière512.
On entend par dérivé un contrat financier dont la valeur dépend d’un ou de plusieurs actifs
sous-jacents et qui ne constitue pas une opération au comptant513. Ce que l’on entend par
contrat financier n’est défini ni dans la loi ni dans l’ordonnance. Dans le message, les contrats
financiers sont appelés «contrats bilatéraux»514. Dans la LIMF, le concept de dérivé est défini
de manière générique, de sorte que certains produits sont exclus du champ d’application fac-
tuel, dans le sens d’une liste négative515. Contrairement au concept de valeur mobilière, pour
être qualifié de dérivé, il importe peu que l’instrument soit standardisé et susceptible d’être
diffusé en grand nombre sur le marché. Le concept de dérivé a parfois été critiqué par la
doctrine, car il est sujet à interprétation516.
6.4.2.2 Le concept de valeur mobilière dans le cas des jetons
Comme expliqué, les jetons ne sont pas des papiers-valeurs, mais peuvent être qualifiés de
droits-valeurs, de dérivés et même, dans des circonstances limitées, de titres intermédiés517.
Étant donné la formulation techniquement neutre du concept de valeur mobilière, les jetons
peuvent aussi être qualifiés de valeurs mobilières518. Conséquence de la qualification des je-
tons comme valeurs mobilières: pour pouvoir effectuer des transactions sur ces jetons à titre
506 Voir message LIMF, 7265.

507
La définition a été complétée de manière à ce que les titres intermédiés standardisés et susceptibles d’être
diffusés en grand nombre sur le marché soient aussi inclus dans le concept de valeur mobilière (voir message
LIMF, 7265).
508 Voir message LBVM: 1269 ss.
509 En principe, sur le marché primaire, la création de valeurs mobilières ne conduit pas à une obligation
d’autorisation. Il en va de même pour l’offre publique de valeurs mobilières. Une activité est soumise à une
autorisation lorsque des négociants créent eux-mêmes des dérivés et les offrent au public sur le marché
primaire, pour leur compte ou le compte de tiers (art. 3, al. 3, OBVM), ou lorsque des jetons qualifiés de
valeurs mobilières font l’objet d’une prise ferme ou à la commission par des tiers et sont proposés pour la
première fois au public sur le marché primaire (activité des maisons d’émission, art. 3, al. 2, OBVM). À l’avenir,
ces activités seront réservées aux maisons de titres ou aux banques (voir art. 44 LEFin). Concernant
l’obligation de publier un prospectus, voir ch. 6.6.5.1.
511 Voir art. 1 ss LBVM ou à l’avenir art. 41 ss LEFin.
512 Voir art. 142/154 LIMF (concernant les informations d’initiés) et art. 143/155 LIMF (concernant la manipulation
du marché); ainsi que Favre/Kramer, 2017 art. 2, let. b, LIMF N 19.
513 Voir art. 2, let. c, LIMF; art. 2, al. 2, OIMF.
515 Voir Favre/Kramer 2017: art. 2, let. c, LIMF N 2; art. 94, al. 3, LIMF; art. 2, al. 3, OIMF; art. 80 OIMF.
516 Voir Favre/Kramer 2017: art. 2, let. c, LIMF N 5 avec d’autres références.
517 Voir ch. 5.1.2.
518 Voir FINMA 2018a: ch. 3.2.
99/172
professionnel, une autorisation en tant que négociant en valeurs mobilières (ou, plus récem-
ment, en tant que maison de titres) est en principe nécessaire519 et ce type de transactions sur
une plateforme est soumis à des exigences spécifiques. La qualification des jetons comme
valeurs mobilières soulève plusieurs interrogations, qui concernent essentiellement le marché
secondaire (par ex. plateformes de négociation de cryptoactifs).
D’une part, il n’est pas facile de savoir quels jetons sont qualifiés de valeurs mobilières.
Comme la FINMA l’a expliqué dans son Guide pratique, à la lumière de la définition actuelle
des valeurs mobilières, la doctrine diverge quant à savoir si tous les jetons représentent des
droits-valeurs et peuvent donc être des valeurs mobilières520. Selon la pratique actuelle, la
FINMA réfute en principe521 la qualité de valeur mobilière des jetons de paiement et des jetons
d’utilité. Raison invoquée: les jetons de paiement sont conçus comme des moyens de paie-
ment et leur fonction économique ne présente aucune analogie avec les valeurs mobilières
traditionnelles. Concernant les jetons d’utilité, la référence à des marchés de capitaux fait dé-
faut522. En revanche, les jetons d’investissement sont considérés par la FINMA comme des
valeurs mobilières lorsqu’ils représentent des droits-valeurs et sont standardisés et suscep-
tibles d’être diffusés en grand nombre sur le marché523.
D’autre part, en raison de la conception flexible des jetons, il se peut qu’ils ne soient pas tou-
jours classés de manière uniforme selon le droit des marchés financiers. Vu que les différentes
classifications des jetons524 ne s’excluent pas mutuellement, des jetons peuvent à la fois être
qualifiés de valeurs mobilières et de moyens de paiement (jetons hybrides), ce qui conduit à
une application cumulative des exigences afférentes relevant du droit des marchés financiers.
À cela s’ajoute une dimension temporelle. En fonction des modalités de l’ICO, des jetons peu-
vent être émis dès la levée de fonds ou seulement après. Ils doivent dès lors être traités diffé-
remment au regard du droit des marchés financiers. Pour les ICO justement, en raison du
caractère volatil de nombreux modèles d’affaires résultant de ces ICO, il n’est pas rare qu’il y
ait un changement des droits liés aux jetons émis et ainsi, une modification de la qualification
juridique de ces jetons. Selon la pratique de la FINMA, ils pourraient donc se voir attribuer
pendant un certain temps le caractère de valeurs mobilières puis perdre cette qualité (ou in-
versement). Une qualification juridique évoluant dans le temps peut entraîner l’apparition de
nouvelles obligations pour les acteurs du marché concernés (les transactions réalisées à titre
professionnel sur des jetons qualifiés de valeurs mobilières requièrent par exemple une auto-
risation en tant que négociant en valeurs mobilières ou que maison de titres au sens de la
LEFin). Du point de vue de l’émetteur du jeton, la qualification de ce dernier comme valeur
mobilière peut s’avérer indésirable, car elle peut compliquer l’admission de ce jeton pour des
transactions sur les crypto-plateformes de négociation525. Il en va de même pour le change-
ment de la nature juridique des jetons dans le temps.
En conséquence, il convient de conclure que le droit actuel sur l’infrastructure des marchés
financiers génère des défis spécifiques pour les modèles d’affaires et de financement basés
sur la blockchain ou la DLT, sur lesquels reposent aujourd’hui de nombreuses ICO. Ces défis
sont d’une part liés à la grande flexibilité dans la conception des jetons sur le plan du contenu.
519 Voir ch. 6.5.

520 Voir FINMA 2018a: ch. 3.2.1.
521 Dans le cas de préfinancements et de préventes, les droits à l’acquisition future de jetons peuvent toutefois
être qualifiés de droits-valeurs devant être traités comme des valeurs mobilières (voir FINMA 2018a: ch.
3.2.3). Est en outre réservé le cas des jetons hybrides.
522 Voir FINMA 2018a: ch. 3.2.1 / 3.2.2.
523 Voir FINMA 2018a: ch. 3.2.3.
524 Voir ch. 6.2.
525 Dans ce contexte, on utilise souvent le terme informel de «listing», qui ne peut pas être mis sur le même plan
qu’une cotation sur une bourse.
100/172
D’autre part, la flexibilité dans la conception des jetons a aussi un impact au niveau temporel,
de sorte que les jetons peuvent être des instruments très dynamiques sur le plan fonctionnel.
6.4.2.3 Le concept de dérivé dans le cas des jetons
Les jetons peuvent être conçus de façon très flexible, notamment de manière telle que leur
valeur économique dépende d’une autre valeur sous-jacente. S’il s’agit d’une opération à
terme, ils peuvent être qualifiés de dérivés526. Selon la pratique actuelle de la FINMA, ces
dérivés conçus comme des jetons ne sont pour l’instant observés que dans des cas excep-
tionnels.
Contrairement aux valeurs mobilières, la qualification de dérivé a un impact plus marqué sur
les opérations du marché primaire: un acteur qui crée lui-même à titre professionnel527 des
dérivés standardisés et susceptibles d’être diffusés en grand nombre et les offre au public sur
le marché primaire, pour son compte ou pour le compte de tiers, est considéré, selon le droit
en vigueur, comme un fournisseur de dérivés et est soumis à autorisation pour opérer en tant
que négociant en valeurs mobilières528. Conformément à la future réglementation de la LEFin,
la création à titre professionnel de dérivés (sous la forme de valeurs mobilières) avec offre
publique sur le marché primaire sera également réservée aux banques et maisons de titres,
et donc aux établissements surveillés par la FINMA529. Par conséquent, la création et l’offre
publique de tels jetons-dérivés qualifiés de valeurs mobilières peuvent requérir une autorisa-
tion. La pratique actuelle ne permet pas d’identifier des besoins clairs en termes de création
et d’offre de jetons-dérivés par d’autres acteurs professionnels du marché (surveillés par la
FINMA). Dans ce contexte, il ne semble actuellement pas approprié de rendre accessible à
d’autres acteurs l’activité réservée aux banques et maisons de titres conformément à la LEFin.
La qualification du jeton en tant que dérivé produit aussi ses effets sur le marché secondaire:
avec la LIMF, pour certaines opérations, des règles de conduite spécifiques ont été créées530.
Elles portent notamment sur la déclaration des transactions auprès de référentiels centraux,
la compensation par des contreparties centrales et des mesures de réduction des risques. Ces
règles de conduite correspondent à des normes internationales et à des réglementations com-
parables d’autres juridictions et s’appliquent à des contreparties financières et non financières
qui ont leur siège en Suisse531. Que ce soit en Suisse ou à l’étranger, ces règles de conduite
n’ont de ce fait pas été créées par rapport à de nouveaux dérivés conçus comme des jetons,
mais dans le cadre des formes classiques de dérivés négociés de gré à gré et en bourse.
L’obligation de compensation en est une bonne illustration: les contreparties des transactions
doivent en principe compenser les dérivés non négociés sur une plateforme de négociation
par l’intermédiaire d’une contrepartie centrale autorisée ou reconnue532. Dans un système de
blockchain ou de DLT entièrement décentralisé, une compensation centrale s’avère toutefois
contraire au système.
Une révision en profondeur du concept de dérivé en vigueur dans la législation suisse relative
aux marchés financiers dans une optique de blockchain ou de jetons serait unilatérale et in-
complète. Une telle révision devrait dès lors s’inscrire dans un contexte plus large.
526 Il faut les distinguer des dérivés (classiques) comportant un jeton sous forme de valeur sous-jacente.
527 Est considérée comme exercée à titre professionnel toute activité économique indépendante exercée en vue
d’obtenir un revenu régulier (voir art. 3 LEFin).
528 Art. 3, al. 3, OBVM
529 Art. 12, let. b, LEFin
530 Voir art. 93 ss LIMF.
531 Art. 93, al. 1, LIMF, en précisant cependant que ne sont qualifiées de contreparties non financières que les
entités juridiques inscrites au registre du commerce suisse (ainsi que certaines entreprises étrangères
exerçant une activité économique), voir art. 77 OIMF.
532 Art. 97 LIMF. L’obligation de compensation centrale des dérivés négociés de gré à gré a pour but de réduire
d’une part le risque de défaillance des deux parties, d’autre part le risque de propagation en cas de défaillance
d’un participant, et de renforcer ainsi la stabilité financière.
101/172
6.4.2.4 Conclusion provisoire: pas d’adaptation des concepts de valeur mobilière et

de dérivé
La question est de savoir si une adaptation du concept actuel de valeur mobilière est judicieuse
au vu des modèles d’affaires basés sur la blockchain ou la DLT. Un assouplissement du con-
cept de valeur mobilière faciliterait en particulier les transactions sur le marché secondaire
portant sur des jetons également qualifiés de valeurs mobilières, vu qu’il ne serait plus néces-
saire dans ce cas de respecter les dispositions en matière de négociation de valeurs mobi-
lières. Cependant, une telle approche comporte surtout des risques, par exemple pour la pro-
tection de l’investisseur et la réputation du marché financier suisse, l’équivalence du droit
suisse des marchés financiers par rapport aux exigences étrangères, le risque d’inégalités de
traitement injustifiées à l’égard des acteurs des marchés financiers qui ne misent pas sur la
technologie blockchain ainsi que des possibilités d’arbitrage réglementaire par l’utilisation de
technologies blockchain.
Au lieu d’assouplir le concept de valeur mobilière, il serait envisageable de créer, dans la LIMF
et la LSFin, une nouvelle définition juridique spécifique pour les valeurs mobilières conçues
comme des jetons. Cette approche constituerait cependant un abandon du principe d’une ré-
glementation neutre sur le plan technologique, et la simple création d’une définition juridique
d’un jeton-valeur mobilière ne serait en outre pas suffisante. Le droit des marchés financiers
devrait dans ce cas également déterminer quelles exigences généralement applicables aux
valeurs mobilières s’appliquent de façon identique aux valeurs mobilières conçues comme des
jetons, lesquelles s’appliqueraient en substance et lesquelles n’auraient aucune validité pour
ces jetons-valeurs mobilières. En fin de compte, on créerait une réglementation des jetons
complète et complexe spécifique à la technologie.
Les définitions juridiques actuelles des valeurs mobilières et des dérivés ont, selon le Conseil
fédéral, globalement fait leurs preuves. Leur adaptation ne s’impose donc pas. Des applica-
tions spécifiques au secteur financier et basées sur la blockchain et les jetons doivent pouvoir
se développer dans un cadre permettant et encourageant l’innovation. En même temps, il
convient de préserver les objectifs fondamentaux du droit des marchés financiers, tels que la
protection des investisseurs ou des créanciers et l’intégrité du marché financier suisse. Les
problèmes actuellement liés à la classification des jetons peuvent être résolus par des mesures
précoces de planification et de conseil, complétées par les outils existants (par ex. demandes
d’assujettissement / No-Action Letters de la FINMA). Si les problèmes concernent le marché
secondaire des jetons, il faut les aborder directement et spécifiquement533.
6.4.3 Infrastructures des marchés financiers à l’ère de la blockchain et de la
DLT
Depuis le 1er janvier 2016, les infrastructures des marchés financiers sont réglementées de
manière harmonisée dans la LIMF. Cette loi règlemente le fonctionnement des infrastructures
des marchés financiers (les IMF), ainsi que les obligations liées à la négociation des valeurs
mobilières et des dérivés. Les infrastructures des marchés financiers revêtent aujourd’hui une
importance capitale pour le bon fonctionnement des marchés financiers. Elles permettent de
normaliser, d’automatiser et d’accélérer les étapes de traitement d’une transaction sur valeurs
mobilières (transaction, compensation, règlement et déclaration). Elles contribuent de manière
importante à l’efficacité et à la stabilité du système financier.
La LIMF considère comme «infrastructures des marchés financiers» les bourses et les sys-
tèmes multilatéraux de négociation, les contreparties centrales, les dépositaires centraux, les
systèmes de paiement et les référentiels centraux534. La réglementation actuelle repose sur
533 Voir ch. 6.4.4.

534 Art. 2, let. a, LIMF
102/172
l’image d’une infrastructure centrale. L’exemple d’une bourse est parlant: elle représente, en
tant que place de marché, un point de rencontre entre l’offre et la demande et devient ainsi un
lieu central institutionnalisé de la négociation535.
En ce qui concerne la négociation de jetons, la réglementation des infrastructures des marchés
financiers soulève plusieurs questions que l’on peut regrouper en deux grandes thématiques:
 D’une part, il y a de nombreuses interactions entre les infrastructures actuelles (cen-
trales) des marchés financiers et les nouveaux instruments financiers basés sur des
jetons. Dans ce domaine, il existe notamment des interfaces entre le système financier
actuel (classique) et les modèles d’affaires basés sur la blockchain ou la DLT. Dans ce
contexte, on peut par exemple se demander dans quelles conditions des instruments
financiers basés sur des jetons peuvent être négociés sur des plateformes de négo-
ciation536 (ce qui dépend notamment de la définition de valeur mobilière537), ou si le
fonctionnement d’un système de transfert de valeur basé sur la blockchain peut être
qualifié de système de paiement538.
 Une deuxième série de questions concerne l’essence même des infrastructures ac-
tuelles des marchés financiers. Si les marchés financiers sont à l’avenir davantage
organisés par des «infrastructures» décentralisées (par ex. des smart contracts), cela
soulève des questions auxquelles il est difficile de répondre. Par exemple, quelles sont
les opportunités et les risques liés à ces structures décentralisées en termes de pro-
tection des investisseurs, d’intégrité ou de stabilité des marchés financiers? À quoi de-
vrait ou pourrait ressembler une éventuelle réglementation de ces infrastructures dé-
centralisées des marchés financiers539? À cet égard, les développements actuels en
matière de nouvelles technologies financières, notamment dans le domaine de la DLT
et de la blockchain, génèrent aussi un besoin d’intervention dans la réglementation des
infrastructures des marchés financiers.
Les développements dans le domaine de la blockchain et de la DLT font apparaître un enjeu
spécifique dans le droit sur l’infrastructure des marchés financiers. Aujourd’hui, une personne
morale ne peut exploiter qu’une seule infrastructure de marché financier540. Seule l’exploitation
d’un système multilatéral de négociation par une bourse est exclue de cette règle. Les modèles
commerciaux qui se développent dans le domaine de la blockchain ou de la DLT montrent
toutefois que cette exigence représente un obstacle, peut-être inutile, à l’accès au marché.
Parallèlement, il ne semble pas indiqué de supprimer par principe cette exigence, compte tenu
des infrastructures «classiques» des marchés financiers. Compte tenu de la forte dynamique
dans le domaine de la blockchain et de la DLT, le Conseil fédéral propose dès lors de maintenir
la réglementation actuelle tout en l’assouplissant, de manière à permettre, dans des cas justi-
fiés, des exceptions à la règle inscrite dans la loi (une personne morale ne peut exploiter
qu’une seule infrastructure de marché financier). Cela requiert une adaptation de la LIMF ainsi
qu’un ajout à l’OIMF.
6.4.4 Organisations de négociation
6.4.4.1 Vue d’ensemble
En tant que lieu de rencontre entre l’offre et la demande, les organisations de négociation pour
instruments financiers revêtent une importance capitale pour une place financière.
535 Pour le contexte économique et les significations du terme «bourse», voir entre autres Schott A./Winkler 2017:
art. 26 LIMF N 4 ss.
536 Voir ch. 6.4.4.
537 Voir ch. 6.4.2.
538 Voir ch. 6.4.5.
539 Voir ch. 6.4.7.3.
540 Art. 10 LIMF; est exceptée de cette règle l’exploitation d’un SMN par une bourse.
103/172
La LIMF définit trois types d’organisations de négociation: les bourses, les systèmes multila-
téraux de négociation (SMN) et les systèmes organisés de négociation (SON)541. Les bourses
et les SMN sont regroupés sous le terme «plateforme de négociation»542. Le terme «organisa-
tion de négociation» n’est pas utilisé dans la LIMF. On entend par là l’ensemble des organisa-
tions qui s’occupent de la négociation des valeurs mobilières, à savoir les bourses, les SMN
et les SON. Les dispositions de la LIMF fournissent les définitions suivantes:
 bourses: organisations exerçant la négociation multilatérale de valeurs mobilières au
sein desquelles des valeurs mobilières sont cotées et qui visent l’échange simultané
d’offres entre plusieurs participants ainsi que la conclusion de contrats selon des règles
non discrétionnaires;
 systèmes multilatéraux de négociation (SMN): organisations exerçant la négociation
multilatérale de valeurs mobilières qui visent, sans cotation de valeurs mobilières,
l’échange simultané d’offres entre plusieurs participants ainsi que la conclusion de con-
trats selon des règles non discrétionnaires;
 systèmes organisés de négociation (SON)543: organisations exerçant la négociation
multilatérale ou bilatérale de valeurs mobilières ou d’autres instruments financiers se-
lon des règles discrétionnaires ou non discrétionnaires.
On peut différencier les organisations de négociation selon différents critères, comme l’obliga-
tion d’obtenir une autorisation (ou la catégorie d’autorisation), la nature de la négociation, les
instruments financiers négociables dans l’organisation de négociation ou les participants ad-
mis à la négociation. Les organisations de négociation définies dans la LIMF peuvent être
résumées comme suit:
Bourse Système multilatéral Système organisé de négocia-
de négociation (SMN) tion (SON)
Autorisation Oui Oui Indirect (exploitation uniquement
nécessaire par une banque, un courtier en
valeurs mobilières ou une plate-
forme de négociation) – pas de
catégorie d’autorisation indé-
pendante en tant que SON
Nature de la Multilatérale Multilatérale ou bilatérale
négociation
Objet de la Valeurs mobilières uniquement
 Valeurs mobilières et
négociation
Avec cota- Sans cotation  autres instruments financiers
tion
Mode de né- Règles non discrétionnaires
 Règles discrétionnaires
gociation
 Règles non discrétionnaires
Participants Uniquement (dans le cadre du règle- Aucune restriction
ment de la plateforme de négociation): (c’est-à-dire aussi la clientèle de
détail)
541 Voir art. 26 ss LIMF en ce qui concerne les bourses et les SMN, art. 42 ss LIMF en ce qui concerne les SON.
542 Art. 26, let. a, LIMF
543 Voir aussi à cet effet circulaire FINMA 2018/1.
104/172
Bourse Système multilatéral Système organisé de négocia-

de négociation (SMN) tion (SON)
 négociants en valeurs mobilières
(ou maisons de titres)
 assujettis à la surveillance de la
FINMA
 participants étrangers autorisés
par la FINMA
 BNS
Tableau 2: Vue d’ensemble des organisations de négociation
La négociation de jetons sur le marché secondaire peut présenter plusieurs points de contact
avec les dispositions de la LIMF concernant les bourses, les systèmes multilatéraux et orga-
nisés de négociation. Ils concernent notamment
 les obligations en matière d’autorisation pour de tels systèmes de négociation (voir ch.
6.4.4.2);
 les actifs négociables dans de tels systèmes (voir ch. 6.4.4.3);
 les obligations incombant aux systèmes de négociation (voir ch. 6.4.4.4);
 les dispositions relatives à l’accès à ces systèmes de négociation (voir ch. 6.4.4.5);
 les obligations applicables à ces participants à la négociation (voir ch. 6.4.4.6).
6.4.4.2 Obligations en matière d’autorisation pour les plateformes de négociation de
cryptomonnaies
En tant qu’infrastructures de marché financier, les bourses et les SMN sont soumis à l’autori-
sation de la FINMA544. L’exploitation d’un SON ne nécessite aucune autorisation particulière,
mais elle n’est ouverte qu’à des banques, des négociants en valeurs mobilières, des plate-
formes de négociation et des groupes financiers assujettis à la surveillance consolidée de la
FINMA, donc uniquement à des participants aux marchés financiers qui, de leur côté, sont
surveillés par la FINMA545.
L’exploitation d’une plateforme de négociation pour des jetons qualifiés de valeurs mobilières
requiert en principe une autorisation. Par contre, l’exploitation d’une plateforme de négociation
pour des non-valeurs mobilières (par ex. de simples jetons de paiement) ne nécessite aucune
autorisation pour une infrastructure de marché financier546.
Il faut distinguer l’exploitation de plateformes de change (par ex. courtier en cryptomonnaies)
et de plateformes peer-to-peer distribuées de l’exploitation d’une plateforme de négociation
centrale pour jetons. Pour ces plateformes, il n’existe, selon le droit actuel, aucune obligation
d’obtenir une autorisation en vertu de la LIMF. Par contre, l’exploitation d’une plateforme de
négociation décentralisée pour des jetons-valeurs mobilières peut, selon le droit actuel, né-
cessiter une autorisation en vertu de la LIMF.
La situation juridique actuelle pour la négociation de jetons sur le marché secondaire peut se
résumer comme suit:
544 Art. 26 en liaison avec l’art. 4, al. 1, en liaison avec l’art. 2, let. a, ch. 1 ou 2, LIMF
545 Art. 43, al. 1, LIMF
546 Pour la réglementation des systèmes de paiement, voir ch. 6.4.5. Pour des questions sur l’autorisation en tant
que banque, voir ch. 6.2.
105/172
Qualification en vertu de la Autre

LIMF
Plateformes Aucune obligation d’obtenir Si l’exploitant offre aussi des services
de change / une autorisation en vertu de la de conservation, il faut également vé-
courtiers en LIMF. rifier un éventuel assujettissement à la
cryptomonnaies loi sur les banques ou l’utilisation de
l’autorisation dite Fintech.
Si ces courtiers négocient des jetons
qualifiés de valeurs mobilières, une
autorisation en tant que négociant en
valeurs mobilières (maison de titres)
peut être nécessaire.
Plateformes L’exploitation d’une telle plate- Si ces plateformes proposent aussi à
de négociation forme peut être soumise à leurs clients la gestion de comptes
centrales l’obligation d’autorisation au (par ex. pour le règlement de marges)
sens de la LIMF si les jetons et gardent de ce fait les cryptomon-
négociés sur la plateforme naies dans des «comptes» collectifs
sont qualifiés de valeurs mo- sur la blockchain, il faut aussi vérifier
bilières. un éventuel assujettissement à la loi
sur les banques. Il est cependant pos-
sible que de tels prestataires de ser-
vices entrent en ligne de compte pour
l’autorisation Fintech qui devrait entrer
en vigueur le 1er janvier 2019.
Plateformes L’exploitation d’une telle plate-
de négociation forme peut être soumise à
décentralisées une obligation d’autorisation
en vertu de la LIMF.
Plateformes L’exploitation d’une telle plate-
distribuées forme n’est actuellement sou-
ou mise à aucune obligation
peer-to-peer d’autorisation en vertu de la
LIMF, que les transactions ré-
alisées sur cette plateforme
concernent des valeurs mobi-
lières ou non.
Tableau 3: Négoce de jetons dans le domaine du marché secondaire
De l’avis du Conseil fédéral, il n’est actuellement pas clair pourquoi, en ce qui concerne les
exigences d’autorisation, l’exploitation d’une plateforme de négociation de valeurs mobilières
sous forme de jetons devrait être réglementée différemment d’une plateforme de négociation
de valeurs mobilières «classiques» sans rapport avec la technologie blockchain. Par consé-
quent, une exception de principe à l’obligation d’autorisation pour les «cryptobourses» ou les
crypto-plateformes de négociation dans le domaine des valeurs mobilières ne semble pas né-
cessaire compte tenu de la finalité de protection de la LIMF.
Pour l’exploitation de plateformes de négociation basées sur la blockchain pour des jetons
qualifiés de valeurs mobilières, la question de la catégorie d’autorisation adéquate se pose
dans les cas suivants:
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 Pour la négociation multilatérale de valeurs mobilières selon des règles non discrétion-
naires (à savoir sans décisions discrétionnaires de l’exploitant de la plateforme), une
autorisation de bourse ou de SMN est nécessaire. Avec une automatisation par smart
contracts, les systèmes non discrétionnaires – pour autant qu’on puisse en juger à
l’heure actuelle – pourraient être courants pour les plateformes de négociation basées
sur la blockchain. L’accès à une bourse ou à un SMN est aujourd’hui limité aux établis-
sements financiers disposant d’une autorisation. Par conséquent, la clientèle de détail,
qui est souvent le public cible des plateformes de négociation actuelles basées sur la
blockchain, est exclue de ce type de plateformes547. Les modèles d’affaires qui s’adres-
sent directement à la clientèle de détail et prévoient une négociation multilatérale de
valeurs mobilières selon des règles non discrétionnaires ne sont dès lors pas suscep-
tibles d’être autorisés selon le droit actuel, mais pourraient répondre à un besoin.
 La négociation multilatérale et bilatérale discrétionnaire de jetons ayant la qualité de
valeurs mobilières ne nécessite pas d’autorisation distincte selon la LIMF. Toutefois,
l’exploitation d’un SON pour ce type de négociation est réservée aux banques, négo-
ciants en valeurs mobilières ainsi qu’aux groupes financiers soumis à la surveillance
consolidée de la FINMA. Des difficultés peuvent par exemple apparaître aujourd’hui si
le titulaire d’une autorisation veut exploiter un SON (par ex. pour des jetons qualifiés
de valeurs mobilières) et ne demande une autorisation de la FINMA (par ex. en tant
que négociant en valeurs mobilières) qu’à cette fin. Selon la pratique actuelle, l’exploi-
tant ne pourrait dans ce cas pas obtenir l’autorisation.
Dans ce contexte, le Conseil fédéral propose de compléter les éléments constitutifs de l’assu-
jettissement de la maison de titres: des adaptations ciblées au niveau de la loi ainsi que des
dispositions correspondantes au niveau de l’ordonnance doivent également permettre aux
participants aux marchés de demander à l’avenir une autorisation (exclusivement) dans le but
d’exploiter un SON. Par ailleurs, il faudra vérifier en temps voulu si l’exploitation d’un SON doit
aussi être ouverte aux personnes visées à l’art. 1b LB (autorisation Fintech). Cette analyse
devra être effectuée à la lumière des premières expériences réalisées avec la nouvelle caté-
gorie d’autorisation, qui entrera en vigueur le 1er janvier 2019.
Enfin se pose la question de savoir si l’exploitation de systèmes de négociation pour des jetons
de paiement ou d’autres jetons non qualifiés de valeurs mobilières devrait être soumise à une
obligation d’autorisation. À l’heure actuelle, une nouvelle obligation d’autorisation de ce type
ne semble pas s’imposer. Dans le monde «analogique», l’exploitation d’une plateforme de
négociation pour des moyens de paiement ne représentant pas des valeurs mobilières n’est
pas non plus soumise à une obligation d’autorisation spécifique fondée sur la LIMF. Il existe
néanmoins dans la LIMF une disposition relative aux systèmes de paiement et donc la possi-
bilité de soumettre les systèmes de paiement à une exigence d’autorisation (autorisation de la
FINMA) si cela est nécessaire pour le fonctionnement des marchés financiers ou pour la pro-
tection des participants aux marchés financiers548. Pour les plateformes de négociation multi-
latérale549 d’instruments financiers qui n’ont pas la qualité de valeurs mobilières, l’instrument
du SON est aujourd’hui déjà disponible.
6.4.4.3 Actifs négociés dans des systèmes de négociation
Une autre thématique concerne la question de savoir quels actifs peuvent être admis dans des
systèmes de négociation.
547 Voir ch. 6.4.4.5.

548 Voir ch. 6.4.5; voir aussi art. 4, al. 2, en liaison avec les art. 81 s. LIMF.
549 Selon des règles aussi bien discrétionnaires que non discrétionnaires; voir art. 42, let. a et b, LIMF.
107/172
 Valeurs mobilières: Les bourses et les SMN sont actuellement axés sur les valeurs
mobilières tout en y étant limités. Par conséquent, il est aujourd’hui déjà en principe
possible pour les bourses et les systèmes multilatéraux de négociation d’admettre à la
négociation des cryptoactifs qualifiés de valeurs mobilières. Les conditions d’admission
correspondantes doivent être fixées dans un règlement par la plateforme de négocia-
tion550. Le règlement doit être approuvé par la FINMA551. Les systèmes organisés de
négociation peuvent aussi admettre des valeurs mobilières à la négociation tout en
étant plus souples que les bourses et les systèmes multilatéraux de négociation, étant
donné qu’en plus de la négociation multilatérale552, ils peuvent aussi proposer la négo-
ciation bilatérale de valeurs mobilières553.
 Non-valeurs mobilières: Les bourses et systèmes multilatéraux de négociation au
sens de la LIMF admettent essentiellement à la négociation des valeurs mobilières. Il
est toutefois possible pour les bourses et les systèmes multilatéraux de négociation
d’exploiter aussi un système organisé de négociation ayant pour but la négociation
multilatérale d’instruments financiers qui ne sont pas des valeurs mobilières554. La
LIMF est uniquement axée sur la négociation de valeurs mobilières ou d’autres instru-
ments financiers. La possibilité pour les bourses, les systèmes multilatéraux de négo-
ciation et les systèmes organisés de négociation d’admettre à la négociation d’autres
actifs (par ex. des jetons de paiement, comme le bitcoin, l’ether, etc.) n’y est pas expli-
citement réglementée. Par conséquent, en vertu de la réglementation en vigueur, les
bourses, les SMN et les SON sont en principe libres d’admettre à la négociation, dans
le cadre des prescriptions légales, des non-valeurs mobilières qui ne sont pas des ins-
truments financiers (par ex. bitcoin, ether, etc.) si les prescriptions pertinentes (par ex.
sur l’organisation, la garantie, les services auxiliaires, les systèmes informatiques) sont
respectées555.
6.4.4.4 Obligations des organisations de négociation
La LIMF régit les obligations que doivent respecter les infrastructures des marchés finan-
ciers556. Elle réglemente, d’une part, les exigences générales (concernant par ex. l’organisa-
tion et la direction de l’entreprise, la gestion des risques, la garantie d’une activité irrépro-
chable, l’externalisation, la continuité des activités, le capital minimal requis, l’exploitation de
systèmes informatiques, les obligations de documentation et de conservation, la prévention
des conflits d’intérêts, etc.). Ces exigences s’appliquent à toutes les infrastructures des mar-
chés financiers. La LIMF prévoit d’autre part des exigences spécifiques supplémentaires pour
certains types d’infrastructures des marchés financiers; il s’agit, spécifiquement pour les pla-
teformes de négociation, entre autres d’exigences liées à la transparence de la négociation, à
la garantie d’une négociation ordonnée et à sa surveillance.
À l’heure actuelle, les exigences applicables au monde «classique» des organisations de né-
gociation semblent également indiquées pour les organisations de négociation dans le do-
maine de la blockchain/DLT, du moins tant que celles-ci, comme les infrastructures «clas-
siques» des marchés financiers, sont organisées de manière centralisée et poursuivent des
550 Art. 35 LIMF (pour les bourses) et art. 36 LIMF (pour les systèmes multilatéraux de négociation)
551 Art. 27, al. 4, LIMF
552 Mais aujourd’hui uniquement selon des règles discrétionnaires (voir art. 42, let. a, LIMF).
553 Art. 42 LIMF; voir aussi circulaire FINMA 2018/1: N 24 s.
554 Voir art. 43, al. 1, LIMF; art. 10, al. 1, phrase 2, LIMF.
555 Si ces plateformes devaient aussi proposer des comptes à leurs clients, une autorisation en tant que banque
ou une autorisation Fintech serait éventuellement aussi nécessaire.
556 Voir art. 4 ss LIMF (obligations générales); art. 26 ss LIMF (obligations spécifiques pour systèmes de
négociation). Les infrastructures des marchés financiers d’importance systémique doivent en outre satisfaire
à des exigences spéciales (art. 22 ss LIMF).
108/172
activités comparables557. Les prescriptions relatives au capital minimal requis des plateformes
de négociation (actuellement 1 million de francs)558 semblent également raisonnables.
Il faut toutefois reconnaître que certaines dispositions du droit sur l’infrastructure des marchés
financiers ne sont pas toujours adaptées aux infrastructures des marchés financiers basées
sur la blockchain ou la DLT. Par exemple, les exigences relatives à la garantie d’une négocia-
tion ordonnée requièrent notamment que les plateformes de négociation disposent de sys-
tèmes et de procédures permettant d’annuler, de modifier ou de corriger chaque opération
dans des cas exceptionnels559. En raison des caractéristiques propres aux systèmes basés
sur la blockchain ou la DLT, notamment leur caractère irréversible560, une telle exigence ne
peut tout simplement pas être remplie par un système de ce genre. Dans le même temps, la
suppression de cette exigence pour toutes les plateformes de négociation ne se justifie pas.
Pour tenir quand même compte des propriétés spécifiques des systèmes basés sur la block-
chain ou la DLT, il convient de trouver ici des approches analogues sur le plan fonctionnel,
mais plus souples. Concrètement, en guise d’assouplissement, le Conseil fédéral propose
d’attribuer, par une adaptation de l’OIMF-FINMA, une compétence en matière d’octroi de dé-
rogations à cette exigence, pour autant qu’une telle dérogation ne soit pas en contradiction
avec la finalité de la loi561.
Par ailleurs, il existe actuellement dans le droit sur l’infrastructure des marchés financiers plu-
sieurs obligations de la forme écrite qui, selon le Conseil fédéral, devraient aussi être assou-
plies562. Tant les organisations de négociation «classiques» que celles basées sur la block-
chain profiteraient de ces adaptations. De telles adaptations ponctuelles permettraient de
mieux axer les exigences du droit sur l’infrastructure des marchés financiers sur des modèles
d’affaires numériques, et donc sur des systèmes basés sur la blockchain ou la DLT.
Les technologies blockchain/DLT et leurs applications dans le domaine financier en sont en-
core à un stade précoce et sont marquées par une évolution exceptionnellement dynamique.
Par conséquent, il est possible qu’un besoin constant d’adaptations réglementaires dépendant
de l’évolution future de la technologie blockchain/DLT et de ses applications puisse apparaître
dans ce contexte. Étant donné ce développement rapide et dynamique, et compte tenu du fait
que les besoins spécifiques se dessinent de plus en plus dans ce domaine, une nouvelle ca-
tégorie d’autorisation est proposée pour les infrastructures des marchés financiers dans le
domaine de la blockchain563.
6.4.4.5 Acteurs du marché participant aux organisations de négociation (participants)
Une autre question importante est de savoir qui peut participer à une organisation de négocia-
tion. En ce qui concerne les organisations de négociation dans le domaine des actifs basés
sur une cryptomonnaie, il importe d’établir si l’accès à ces organisations doit être limité à cer-
tains participants ou doit rester ouvert, de manière à ce que par exemple des clients privés
(clientèle dite «retail») puissent aussi y participer. Cela concerne notamment la négociation
multilatérale de valeurs mobilières selon des règles non discrétionnaires (à savoir sans déci-
sions discrétionnaires de l’exploitant).
557 Concernant le développement d’«infrastructures» décentralisées, voir ch. 6.4.7.

558 Art. 13, al. 1, let. a, LIMF (ou 1,5 million de francs dans des cas justifiés)
559 Voir art. 30, al. 2, let. f, OIMF.
560 Voir ch. 2.1.
561 Des dispositions dérogatoires comparables se retrouvent aussi dans l’art. 29, al. 2, OIMF et dans l’art. 127,
al. 2, OIMF.
562 Par exemple, pour les accords entre la plateforme de négociation et les participants ayant une fonction
particulière (art. 30, al. 3, OIMF) ou concernant l’externalisation d’activités à un prestataire de services (art. 11,
al. 2, LIMF).
563 Voir ch. 6.4.7.2.
109/172
Aujourd’hui, les bourses et systèmes multilatéraux de négociation ne sont ouverts qu’à des
négociants en valeurs mobilières (ou maisons de titres au sens de la LEFin), à d’autres per-
sonnes assujetties à la surveillance de la FINMA au sens de l’art. 3 LFINMA (pour autant que
la plateforme de négociation garantisse qu’elles remplissent des conditions techniques et opé-
rationnelles équivalentes à celles des négociants en valeurs mobilières564), aux participants
étrangers autorisés par la FINMA et à la BNS565. À partir du 1er janvier 2019, les établissements
ayant une autorisation Fintech peuvent aussi être admis comme participants à des plateformes
de négociation s’ils répondent aux exigences de la LIMF. L’accès direct d’autres acteurs du
marché, comme des clients privés, n’est toutefois pas prévu. Pour les systèmes organisés de
négociation, la LIMF ne prévoit pas, contrairement à ses dispositions relatives aux bourses et
aux systèmes multilatéraux de négociation, de limitations au niveau de l’accès des partici-
pants.
La limitation du cercle des participants dans les bourses et systèmes multilatéraux de négo-
ciation est motivée par la protection de l’investisseur et du fonctionnement566. Dans ce con-
texte, il convient aussi de noter que des obligations spécifiques à la négociation de valeurs
mobilières incombent aux participants admis sur une plateforme de négociation, à savoir une
obligation d’enregistrement des ordres et des opérations, ainsi que des obligations de décla-
ration567.
La réglementation actuelle du cercle (limité) des participants sur les plateformes de négocia-
tion a jusqu’à présent fait ses preuves et un assouplissement supplémentaire ne semble à
l’heure actuelle pas s’imposer. Dans le même temps, l’attractivité de la Suisse pour des infras-
tructures de marchés financiers destinées à des cryptoactifs (par ex. des crypto-plateformes
de négociation) dépend notamment du fait que ces fournisseurs de plateformes puissent at-
teindre un cercle de clients aussi large que possible. C’est précisément pour la négociation de
jetons via des plateformes basées sur la blockchain ou la DLT qu’un «détour» via des partici-
pants réglementés n’est plus nécessaire pour des questions techniques. Un assouplissement
du cercle de participants, par exemple dans les systèmes multilatéraux de négociation, soulè-
verait beaucoup de questions et engendrerait un besoin de réglementation supplémentaire. Il
faudrait par exemple définir quelles obligations devraient incomber à ces participants568, com-
ment procéder à une éventuelle différenciation des obligations pour des participants profes-
sionnels et non professionnels et si d’éventuelles (nouvelles) obligations pourraient être impo-
sées à des participants non professionnels à la négociation. Dans ce contexte également, il
n’est pas proposé ci-après une adaptation des règles actuelles pour les plateformes de négo-
ciation, mais plutôt la création d’une nouvelle catégorie d’autorisation dans le domaine des
infrastructures des marchés financiers569.
6.4.4.6 Obligations des participants aux systèmes de négociation
En vertu de la législation actuelle, les participants admis sur une plateforme de négociation
suisse (bourse ou système multilatéral de négociation) ont, en cette qualité, deux obligations
primaires570: d’une part, ils doivent enregistrer les ordres et les opérations qu’ils effectuent en
indiquant toutes les données nécessaires au suivi et à la surveillance de leur activité. D’autre
part, les participants sont tenus de communiquer toutes les informations nécessaires à la
564 Art. 34, al. 2, let. b, LIMF

565 Art. 34 LIMF. La constitution du cercle des participants autorisés suit ainsi le droit de l’UE (voir message LIMF,
7288).
566 Voir par exemple Truffer 2011, art. 7 LBVM N 11 (avec d’autres références).
567 Voir ch. 6.4.4.6.
568 Voir ch. 6.4.4.5.
569 Voir ch. 6.4.7.
570 Art. 38 f. LIMF, art. 36 s. OIMF, art. 1 ss OIMF-FINMA; circulaire FINMA 2018/2 (sur l’obligation de déclaration
pour les opérations sur valeurs mobilières). Voir aussi circulaire FINMA 2013/8 (sur les règles de conduite sur
le marché).
110/172
transparence de la négociation des valeurs mobilières571. Avec la LIMF, ces obligations ont
été étendues à tous les participants à une plateforme de négociation ainsi qu’aux dérivés qui
découlent de valeurs mobilières admises à la négociation sur une plateforme de négociation.
On exige désormais aussi la communication d’informations permettant d’identifier l’ayant droit
économique.572 Ce dernier point est indispensable pour lutter efficacement contre les compor-
tements abusifs (délit d’initié et manipulation de marché et de cours). L’UE dispose d’une ré-
glementation comparable573.
Les objectifs liés à l’obligation d’enregistrement et de déclaration s’appliquent aussi à la négo-
ciation avec des jetons si ceux-ci sont qualifiés de valeurs mobilières. La question se pose
cependant de savoir dans quelle mesure ces obligations, dans leur conception actuelle, sont
aussi adaptées à la négociation de valeurs mobilières basées sur des jetons ou si, en raison
de la conception spécifique des valeurs mobilières basées sur des jetons, certaines adapta-
tions (techniques) sont nécessaires, par exemple en ce qui concerne l’obligation de déclaration
dans la négociation de valeurs mobilières.
Un assouplissement fondamental des obligations des participants admis sur une plateforme
de négociation ne semble toutefois pas indiqué, d’autant plus que, avec l’entrée en vigueur de
la LIMF, ces obligations ont justement été renforcées et adaptées à des normes internatio-
nales. Dans ce contexte, et compte tenu d’un éventuel assouplissement du cercle des partici-
pants admis à la négociation, la création d’une nouvelle catégorie d’autorisation semble dès
lors plus pertinente574. Cette approche apporte une flexibilité supplémentaire dans les obliga-
tions des participants à la négociation, sans remettre fondamentalement en question les obli-
gations actuelles dans la négociation des valeurs mobilières. Cette marge de manœuvre per-
mettrait ainsi d’atteindre un certain assouplissement dans les critères d’admission (définissant
qui peut participer à un système de négociation).
6.4.5 Systèmes de paiement
La LIMF définit un système de paiement comme une «organisation fondée sur des règles et
procédures communes qui sert à compenser et régler des obligations de paiement»575. La
réglementation de la LIMF concernant les systèmes de paiement n’est pas limitée aux moyens
de paiement ayant cours légal (espèces métalliques émises par la Confédération, billets de
banque émis par la BNS, avoirs à vue en francs auprès de la BNS). La définition d’un système
de paiement de la LIMF n’exclut ainsi pas l’utilisation de jetons de paiement (ou cryptomon-
naies)576.
Un système de paiement cryptographique peut donc correspondre à la définition de la LIMF.
Cela est le cas autant pour un système de paiement centralisé utilisant des jetons de paiement
que pour un système de paiement décentralisé. Toutefois, la LIMF n’est par essence pas con-
çue pour les systèmes de paiement décentralisés. Les systèmes de paiement soumis à auto-
risation doivent respecter plusieurs exigences qui concernent notamment l’organisation, le ca-
pital minimal, la continuité des activités ou encore la publication d’informations577. Certaines
de ces exigences ne sont fondamentalement pas appropriées pour un système de paiement
décentralisé. Pour un système de paiement totalement centralisé, le respect des exigences
571 Voir à ce sujet art. 38 s. LIMF; art. 36 s. OIMF; circulaire FINMA 2018/2.
572 Art. 37 OIMF
573 Voir commentaires DFF OIMF 2015: 23.
574 Voir ch. 6.4.7.2.
575 Art. 81 LIMF
576 Cet avis est également défendu par Bärtschi et Meisser (2015, p. 119) et par Hess, Kalbermatter et Weiss
Voigt (2017, p. 948). Dans la classification des ICO par la FINMA (2018), la catégorie «jetons de paiement»
comprend «les jetons qui sont acceptés comme moyen de paiement pour l’achat de marchandises ou de
services dans les faits ou selon l’intention de l’organisateur ou qui doivent servir à la transmission de fonds et
de valeurs».
577 Art. 8 ss LIMF
111/172
est tout à fait concevable. Un système de paiement partiellement décentralisé (par ex. valida-
tion décentralisée) devrait en principe également être en mesure de respecter les exigences
s’il existe un «exploitant», notamment en mesure de définir les règles de fonctionnement du
système de paiement.
En pratique, aucun système de paiement ne requiert d’autorisation au sens de la LIMF à ce
jour. Une éventuelle obligation pour un système de paiement cryptographique dépendra en
particulier de son importance future pour le trafic des paiements entre les acteurs des marchés
financiers en Suisse. En effet, un système de paiement ne doit obtenir une autorisation que si
le fonctionnement des marchés financiers ou la protection des participants aux marchés finan-
ciers l’exigent. Le message sur la LIMF donne comme exemple un système de paiement d’im-
portance systémique ainsi qu’un système de paiement qui compense et règle des transactions
financières entre intermédiaires financiers. Un système de paiement exploité par une banque
(par ex. PostFinance) ne requiert aucune autorisation au sens de la LIMF, tout comme un
système de paiement exploité par la BNS ou sur mandat de celle-ci (par ex. Swiss Interbank
Clearing)578.
6.4.6 Systèmes de compensation et de règlement
a) Remarques préliminaires
La LIMF prévoit d’autres infrastructures de marchés financiers pour le règlement post-négo-
ciation des opérations sur valeurs mobilières. Il s’agit notamment des contreparties cen-
trales579 et des dépositaires centraux580. Ces infrastructures permettent d’assurer la sécurité
du transfert et de la conservation des valeurs mobilières négociées sur des plateformes de
négociation ou dans des SON, grâce en particulier à l’application du CC et de la LTI. Les
systèmes de paiement décrits dans ce qui précède font également partie des infrastructures
de post-négociation581.
En ce qui concerne les nouveaux systèmes décentralisés de règlement et/ou de conservation
pour les jetons ayant la qualité de valeurs mobilières, la question se pose de savoir si, par
exemple, le règlement au moyen de smart contracts peut matériellement être considéré
comme une infrastructure de marché financier et quelles en seraient les conséquences.
b) Contrepartie centrale
Les contreparties centrales interviennent, conformément à certaines règles et procédures, en
qualité d’organisations entre les contreparties respectives à une opération sur valeurs mobi-
lières et sont donc des acheteurs pour tous les vendeurs et des vendeurs pour tous les ache-
teurs. De plus, elles compensent des positions opposées (netting). En tant qu’infrastructures
de marchés financiers, les contreparties centrales sont soumises à autorisation582.
La fonction de contrepartie centrale est généralement absente dans une post-négociation ré-
glée via une infrastructure blockchain ou DLT. Les positions opposées des différents partici-
pants à la transaction ne sont pas compensées avant le règlement dans le système de règle-
ment et de conservation des valeurs mobilières. En effet, le règlement s’effectue de manière
continue sur une base brute583.
578 Art. 4, al. 2 et 3, LIMF

579 Art. 48 ss LIMF
580 Art. 61 ss LIMF
581 Art. 81 ss LIMF
582 Art. 4 LIMF
583 D’autres dispositions s’appliquent par exemple aux dérivés ayant une échéance précise. Dans ce contexte, il
convient également de noter que certaines opérations sur dérivés sont soumises à une obligation de
règlement. Si des plateformes de négociation admettent ces dérivés soumis à l’obligation de règlement à la
négociation, une plateforme de négociation fondée sur la blockchain doit également permettre, en principe,
une connexion à une contrepartie centrale afin d’éviter un arbitrage réglementaire.
112/172
En intervenant entre l’acheteur et le vendeur, la contrepartie centrale assume également les

risques de défaillance de la contrepartie dans le cadre de la négociation des valeurs mobilières
et des dérivés. Cette fonction est également absente dans le domaine de la blockchain, raison
pour laquelle le risque de contrepartie existant pour les participants à la transaction sur des
valeurs mobilières et, en particulier, des dérivés, pourrait en principe augmenter. Dans de
nombreux cas toutefois, ce risque ne sera pas significatif. En effet, les participants ne négo-
cieront que des volumes limités en raison de leur taille vraisemblablement faible et le règle-
ment sera automatisé et rapidement assuré par des smart contracts.
Dans ce contexte, il n’apparaît pas nécessaire, à l’heure actuelle, d’adapter la réglementation
sur les contreparties centrales aux modèles d’affaires fondés sur la blockchain/la DLT.
c) Dépositaires centraux / systèmes de règlement des opérations sur valeurs mobilières
Selon la LIMF, on entend par dépositaire central l’exploitant d’un organe dépositaire central
ou d’un système de règlement des opérations sur valeurs mobilières. Un organe dépositaire
central est une organisation qui assure la conservation centralisée de valeurs mobilières et
d’autres instruments financiers en vertu de règles et de procédures communes. Par système
de règlement des opérations sur valeurs mobilières, on entend une organisation qui compense
et règle des opérations sur valeurs mobilières et sur d’autres instruments financiers en vertu
de règles et de procédures communes584.
Les dispositions actuelles sur les organes dépositaires centraux et les systèmes de règlement
des opérations sur valeurs mobilières n’ont pas été créées en tenant compte des systèmes
basés sur la blockchain ou la DLT. Par conséquent, on ne peut par exemple pas clairement
savoir si – et dans quelle mesure – l’activité de règlement des plateformes basées sur la block-
chain est compatible avec les dispositions en vigueur de la LIMF concernant la post-négocia-
tion. En raison de la formulation large et neutre sur le plan technologique de la définition légale,
il est concevable que des concepts fondés sur la blockchain soient également considérés
comme des systèmes de règlement des opérations sur valeurs mobilières au sens de la LIMF.
En ce qui concerne par exemple le règlement et la conservation de jetons ayant la qualité de
valeurs mobilières par smart contracts, il est possible de faire valoir que ces transactions sont
compensées et réglées en vertu de «règles et procédures communes» et qu’il existe de ce fait
une activité de dépositaire central soumise à une obligation d’autorisation. En vertu de la ré-
glementation actuelle, un tel dépositaire central devrait impérativement être géré par une entité
juridique autre que la plateforme de négociation et couvert par une autorisation séparée585.
L’introduction d’un dépositaire central dans un modèle de type décentralisé tel que la block-
chain ou la DLT semble de prime abord contraire au système. En même temps, il peut être
nécessaire, précisément sur le plan de la protection du système, d’introduire une fonction de
dépositaire central dans de tels systèmes.
Une éventuelle obligation d’obtenir une autorisation en tant que dépositaire central (par ex.
pour un système de règlement basés sur des jetons) constituerait cependant un obstacle con-
sidérable à l’accès au marché. Une solution pragmatique en ce qui concerne les systèmes
basés sur la blockchain et la DLT, d’une part, et la protection des systèmes, d’autre part, pour-
rait consister à introduire un volume minimal en dessous duquel l’obligation d’autorisation pour
les dépositaires centraux (c’est-à-dire pour les organes dépositaires centraux et les systèmes
de règlement des opérations sur valeurs mobilières) ne s’appliquerait pas. Une autre solution,
584 Art. 61 LIMF

585 Art. 10 LIMF
113/172
proposée ci-après, est la création, dans le droit régissant les infrastructures des marchés fi-
nanciers, d’une nouvelle catégorie d’autorisation prévoyant une combinaison de fonctions de
négociation et de post-négociation (comme par ex. le règlement des opérations sur titres)586.
Par ailleurs, compte tenu de l’intégration d’infrastructures de négociation et de post-négocia-
tion que l’on peut observer dans le contexte de la blockchain ou de la DLT, l’exigence selon
laquelle une entité juridique ne peut exploiter qu’une seule infrastructure de marché financier587
doit faire l’objet d’un examen critique et – lorsque cela est utile et justifiable du point de vue
des risques – d’un assouplissement588. Dans ce contexte, les autres exigences légales dans
le domaine de la post-négociation, ainsi que la délimitation des activités des différentes infras-
tructures des marchés financiers (s’agissant par exemple de déterminer quand il existe un
système de règlement des opérations sur valeurs mobilières assimilable à un dépositaire cen-
tral) doivent être clarifiées en détail après la publication du présent rapport.
6.4.7 Espaces d’innovation dans le cadre du droit des infrastructures des
marchés financiers et création d’une nouvelle catégorie d’autorisation
6.4.7.1 Espaces d’innovation (sandboxes, «bacs à sable») dans le cadre du droit des
infrastructures des marchés financiers
Il n’existe actuellement aucun espace d’innovation comparable à celui du secteur bancaire589
dans le droit des infrastructures des marchés financiers. Cependant, les exigences présentes
dans le droit des infrastructures financières constituent des obstacles à l’accès au marché
moins difficiles à franchir que celles régissant les licences bancaires. En outre, ces exigences
ne constituent pas, bien souvent, un obstacle direct à l’entrée sur le marché et ont davantage
un effet indirect: par exemple, la classification d’un jeton en valeur mobilière entraîne des coûts
relativement faibles pour le modèle d’affaires sur lequel repose le jeton; cependant, la qualifi-
cation concerne davantage le marché secondaire (et peut par exemple donner lieu à une obli-
gation d’autorisation pour une plateforme de négociation).
L’espace d’innovation (sandbox) actuellement en vigueur dans le droit bancaire ne peut pas
dépasser un montant maximal d’un million de francs. Or, dans le cas des ICO, on ne teste en
général justement pas des modèles d’affaires à «petite échelle». Les financements de projets
par ICO visent plutôt à lever des fonds parfois substantiels. Un espace d’innovation relevant
du droit sur les infrastructures des marchés financiers devrait de ce fait présenter des valeurs
seuils élevées (à savoir une valeur seuil sensiblement plus élevée que celle existant actuelle-
ment en droit bancaire), ce qui entraînerait des risques supplémentaires sur le plan de la pro-
tection des investisseurs.
Outre la garantie de fonctionnement et de transparence des marchés de valeurs mobilières et
de dérivés, ainsi que la stabilité du système financier, la protection des participants aux mar-
chés financiers et l’égalité de traitement des investisseurs revêtent également une importance
particulière dans les modèles d’affaires basés sur la blockchain ou la DLT. Une dérogation
réglementaire (c’est-à-dire une exemption générale des projets de blockchain de l’ensemble
des exigences de la législation applicable aux infrastructures des marchés financiers) appor-
terait à première vue une contribution importante à l’émergence d’un cadre favorable à l’inno-
vation. Dans le même temps toutefois, cette démarche reléguerait les intérêts des participants
aux marchés financiers et des investisseurs à l’arrière-plan et entraînerait une inégalité de
traitement par rapport aux valeurs mobilières et aux dérivés qui ne sont pas basés sur la block-
chain.
586 Voir ch. 6.4.7.2.

588 Voir ch. 6.4.3, partie finale.
589 Voir ch. 6.3.2.
114/172
Il convient plutôt d’examiner quelles dispositions du droit des infrastructures des marchés fi-
nanciers génèrent des difficultés spécifiques pour les modèles d’affaires fondés sur la block-
chain ou la DLT. Comme indiqué précédemment590, ces difficultés se posent notamment au
niveau des transactions sur jetons réalisées sur des plateformes de négociation centralisées
et au niveau de la couverture, par le droit des marchés financiers, des «infrastructures» de
marchés financiers décentralisées. L’attractivité de la Suisse en ce qui concerne les projets en
rapport avec la blockchain et la DLT dépend de la mise en place d’un cadre réglementaire
ciblé et adapté en faveur de ces projets. Dans ce contexte, il semble donc plus approprié de
relever de manière ciblée les défis propres aux applications blockchain/DLT dans le droit des
infrastructures des marchés financiers au moyen d’adaptations spécifiques (au lieu d’une dé-
rogation réglementaire)591.
6.4.7.2 Création d’un nouveau type d’autorisation pour les infrastructures de
marchés financiers dans le domaine de la blockchain/DLT
Pour les raisons exposées plus haut, le Conseil fédéral propose de créer une nouvelle caté-
gorie d’autorisation destinée à un type d’infrastructure de marchés financiers pour cryptoactifs
en complétant la LIMF et l’OIMF par les points essentiels suivants:
 Catégorie d’autorisation propre à la blockchain et à la DLT
La nouvelle catégorie d’infrastructure des marchés financiers vise à créer un cadre
juridique pour les nouvelles formes d’infrastructure découlant des évolutions technolo-
giques, tout en tenant pleinement compte de l’objectif juridique actuel de la LIMF. À
titre de dérogation partielle et exceptionnelle au principe de neutralité technologique, il
est en l’occurrence proposé de mettre en place une catégorie d’autorisation conçue
spécifiquement pour la technologie et adaptée aux applications blockchain et DLT du
secteur financier, qui appliquera néanmoins les principes de protection poursuivis par
la LIMF et les transposera dans les applications des technologies blockchain/DLT.
 Principales caractéristiques de la nouvelle catégorie d’autorisation
Sur le plan du contenu, la nouvelle autorisation est basée sur les observations formu-
lées plus haut592: des participants du secteur de détail (retail) et des participants soumis
à réglementation doivent pouvoir participer à la nouvelle infrastructure et négocier des
jetons. Les transactions doivent pouvoir se faire de manière multilatérale et conformé-
ment à des règles non discrétionnaires et englober à la fois des jetons-valeurs mobi-
lières et des jetons qui ne sont pas des valeurs mobilières. En outre, tous les processus
doivent pouvoir se dérouler de manière numérique.
Les obligations actuellement applicables aux opérations sur valeurs mobilières (par
exemple dans les domaines de la transparence et de l’intégrité du marché, de la pro-
tection des investisseurs, de la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement
du terrorisme, etc.) seraient conservées sans modification de contenu. Certaines de
ces obligations devraient cependant être liées à l’exploitation de l’infrastructure et donc
au titulaire de l’autorisation, notamment parce que la nouvelle catégorie d’autorisation
doit permettre la négociation de jetons-valeurs mobilières sans intermédiaire, c’est-à-
dire aussi sans l’intervention d’un négociant en valeurs mobilières par exemple.
 Réglementation globale de l’infrastructure de marchés financiers basée sur la block-
chain, en lieu et place d’une différenciation
590 Voir ch. 6.4.4.

591 Voir ch. 6.4.7.2.
592 Voir ch. 6.4.4.
115/172
Dans le monde «classique» des infrastructures centrales des marchés financiers, une
distinction claire est opérée entre les infrastructures de négociation (les bourses par
ex.) et celles de post-négociation (les dépositaires centraux ou les systèmes de règle-
ment des opérations sur valeurs mobilières, par ex.). L’objectif est d’éviter la propaga-
tion verticale de la déstabilisation d’une infrastructure vers une autre infrastructure ou
l’émergence d’incitations inopportunes. Dans le domaine de la blockchain/DLT, la né-
gociation et le règlement d’une transaction financière peuvent presque coïncider sur le
plan temporel et rendre caduque une telle distinction. Dans ce contexte, la nouvelle
catégorie d’infrastructure de marchés financiers doit non seulement couvrir la négocia-
tion des jetons, mais aussi la post-négociation, et rassembler toutes ces activités au-
près d’un titulaire d’autorisation unique.
 Mise en œuvre de la réglementation
Les principes de la nouvelle autorisation (exigences en matière d’organisation, de ga-
rantie, de capitaux, etc.) seraient définis au niveau de la loi (LIMF) et appliqués par le
Conseil fédéral dans l’ordonnance (OIMF). Afin de tenir compte de la rapidité des évo-
lutions technologiques, la FINMA doit être habilitée, dans un cadre clairement défini
par la loi et l’ordonnance, à imposer de manière individuelle et concrète des exigences
spécifiques à ces titulaires d’autorisations. Cette façon de procéder devrait permettre
de prendre en considération les services spécifiques fournis par un titulaire d’autorisa-
tion.
6.4.7.3 Aperçu: réglementation des «infrastructures» décentralisées de marchés
financiers
En pratique, du moins actuellement, on trouve y compris dans le secteur de la blockchain un
grand nombre d’infrastructures des marchés financiers centralisées (par ex. cryptobourses,
fournisseurs de portefeuilles [wallet providers] et autres). Aujourd’hui, ces prestataires consti-
tuent souvent le lien entre le monde financier classique, axé sur la centralisation, et les nou-
veaux modèles blockchain ou DLT, organisés de manière décentralisée. Dans le même temps,
il semble que certains services d’infrastructure (par ex. la négociation de jetons) pourraient
revêtir un caractère de plus en plus décentralisé, même s’il n’est actuellement pas possible
d’en juger définitivement.
Ce changement de paradigme (c’est-à-dire le passage de structures centralisées à des struc-
tures décentralisées) pose également des défis considérables au régulateur. En principe, on
peut supposer que des objectifs identiques à ceux des infrastructures et marchés financiers
centralisés s’appliquent aux structures décentralisées: garantie du fonctionnement et de la
transparence des marchés financiers et de la stabilité du système financier, protection des
participants aux marchés financiers et égalité de traitement entre investisseurs. La manière
d’atteindre ces objectifs dans un environnement décentralisé soulève cependant une multitude
de questions. Dans la perspective d’une décentralisation accrue, il apparaît par exemple que
la réglementation des marchés financiers, qui est principalement liée à l’exploitant d’une in-
frastructure (approche «fondée sur les entités»), pourrait à l’avenir être confrontée à des défis
de plus en plus spécifiques. La réglementation pourrait aussi se concentrer davantage sur
certaines activités (approche «fondée sur les activités»), ce qui pourrait convenir à la fois aux
infrastructures centralisées et décentralisées.
Avec ce changement de paradigme (passage de marchés et infrastructures centralisés à des
marchés et infrastructures décentralisés), induit par les modèles basés sur la blockchain et la
DLT, il semble clairement nécessaire d’adapter les processus et instruments réglementaires.
Toutefois, l’apparence que doit revêtir au final la réglementation des infrastructures des mar-
chés financiers décentralisées (ou des marchés financiers décentralisés) n’est ni claire ni pré-
visible à l’heure actuelle. Le Conseil fédéral continuera à suivre ces évolutions et présentera
116/172
en temps utile une proposition réglementaire concrète sur les infrastructures décentralisées
des marchés financiers.
6.4.8 Règles de comportement sur le marché en matière de négociation de
valeurs mobilières et de dérivés
Outre les dispositions de la surveillance applicables aux infrastructures des marchés finan-
ciers, la LIMF contient les règles relatives à la négociation des dérivés593 ainsi que des dispo-
sitions relatives à la publicité des participations594, aux offres publiques d’achat595 et aux opé-
rations d’initiés et aux manipulations du marché596 (règles dites de comportement sur le mar-
ché).
6.4.8.2 Négociation de dérivés
Avec la LIMF, les opérations sur dérivés ont été soumises à une réglementation conforme aux
normes internationales. La réglementation comprend une obligation de compenser597, une
obligation de déclarer598, des obligations de réduire les risques599 et une obligation de négo-
ciation sur plateforme600/601.
– Obligation de compenser: En vertu des art. 97 ss LIMF, les opérations sur dérivés de
gré à gré standardisés doivent être compensées par l’intermédiaire d’une contrepartie
centrale. L’art. 101 LIMF octroie à la FINMA la compétence de déterminer quels déri-
vés sont soumis à cette obligation. Le champ d’application personnel de l’obligation de
compenser est limité aux contreparties financières ou non financières importantes602.
– Obligation de déclarer: En vertu des art. 104 ss LIMF, les opérations sur dérivés doi-
vent être déclarées à l’un des référentiels centraux autorisés ou reconnus par la
FINMA. Les contreparties financières et non financières sont soumises à l’obligation
de déclaration.
– Obligations de réduire les risques: L’art. 107 LIMF prévoit des obligations de réduire
les risques pour les opérations sur dérivés de gré à gré non compensées par une con-
trepartie centrale.
– Obligation de négocier sur plateforme: Les art. 112 ss LIMF ont créé une base juridique
permettant de contraindre des contreparties financières et non financières importantes
à négocier des dérivés qualifiés de standardisés par la FINMA sur une plateforme de
négociation autorisée ou reconnue ou sur un système organisé de négociation dont
l’exploitant est autorisé ou reconnu. Ces dispositions sont entrées en vigueur le 1er août
2017. Pour le moment, la FINMA n’a encore désigné aucun dérivé soumis à l’obligation
de négociation sur plateforme603.
L’un des principaux objectifs des obligations liées à la négociation des dérivés (de gré à gré)
est de limiter les risques systémiques.
593 Art. 93 ss LIMF

594 Art. 120 ss LIMF
597 Art. 97 ss LIMF
602 Art. 98 LIMF et art. 99 LIMF; en ce qui concerne le concept de contrepartie financière, voir art. 93, al. 2, LIMF.
603 La FINMA définit les dérivés soumis à l’obligation de négociation sur plateforme (voir art. 113 de la LIMF).
117/172
Comme indiqué précédemment604, les obligations en matière de négociation de dérivés n’ont

pas été conçues, que ce soit en Suisse ou à l’étranger, dans l’optique de nouveaux types de
dérivés conçus comme des jetons, mais pour des dérivés de gré à gré classiques. La LIMF ne
se prononce donc pas explicitement sur la question de savoir si les obligations de négociation
des dérivés sont applicables à des jetons conçus comme des dérivés. Ce qui est certain en
revanche, c’est qu’ils ne sont actuellement soumis ni à une obligation de compensation ni à
une obligation de négociation. Il est vrai que ces dérivés ne jouent encore aucun rôle significatif
en Suisse. Si la situation évolue à l’avenir, il sera nécessaire d’examiner dans quelle mesure
les obligations de négociation des dérivés peuvent être transposées aux dérivés conçus
comme des jetons.
6.4.8.3 Publicité des participations
Les dispositions relatives à la publicité des participations, comme celles relatives aux offres
publiques d’achat, aux opérations d’initiés et aux manipulations de marché, ont en principe été
transférées telles quelles de la LBVM à la LIMF et s’appliquent à tous les participants des
marchés financiers605. Selon l’analyse actuelle, l’obligation de déclarer visée à l’art. 120 LIMF
s’applique également aux jetons représentant une action soumise à l’obligation de déclaration
ou un dérivé de participation soumis à cette obligation.
6.4.8.4 Offres publiques d’acquisition
Quiconque, directement, indirectement ou de concert avec des tiers, acquiert des titres de
participation qui, ajoutés à ceux qu’il détient, lui permettent de dépasser le seuil de 33⅓ % des
droits de vote, pouvant être exercés ou non, de la société visée doit présenter une offre portant
sur tous les titres de participation cotés de cette société. Les sociétés visées peuvent relever
dans leurs statuts le seuil jusqu’à 49 % des droits de vote606.
Les titres de participation englobent les actions, les bons de participation, les bons de jouis-
sance ou les autres titres de participation607. Les sociétés visées sont des sociétés ayant leur
siège en Suisse et dont au moins une partie des titres de participation sont cotés à une bourse
suisse ou ayant leur siège à l’étranger et dont au moins une partie des titres de participation
sont cotés à titre principal à une bourse suisse608. L’obligation de présenter une offre a pour
objet principal de protéger les actionnaires minoritaires contre un changement de contrôle de
la société qui leur serait préjudiciable609.
Du point de vue actuel, les dispositions relatives aux offres publiques d’achat s’appliquent
également à des jetons qui représentent un titre de participation relevant des dispositions re-
latives aux offres publiques d’achat.
6.4.8.5 Opérations d’initiés et manipulation du marché
L’art. 142, al. 1, LIMF et l’art. 143, al. 1, LIMF contiennent des interdictions relevant du droit
de la surveillance concernant les opérations d’initiés et les manipulations du marché qui s’ap-
pliquent à tous les participants au marché610.
En vertu de l’art. 142, al. 1, LIMF, agit de manière illicite toute personne qui, détenant une
information d’initié dont elle sait ou doit savoir qu’il s’agit d’une information d’initié, ou une
recommandation dont elle sait ou doit savoir qu’elle repose sur une information d’initié, l’ex-
604 Voir ch. 6.4.2.3.

605 Message LIMF, 7252
606 Art. 135, al. 1, LIMF
607 Art. 2, let. i, LIMF
608 Art. 125 LIMF
609 Voir entre autres Barthold/Schilter 2017: art. 135 LIMF N 6.
610 Concernant les opérations d’initiés et la manipulation de cours, voir art. 154 et 155 LIMF respectivement.
118/172
ploite pour acquérir ou aliéner des valeurs mobilières admises à la négociation sur une plate-
forme de négociation en Suisse, ou pour utiliser des dérivés relatifs à ces valeurs, la divulgue
à un tiers ou l’exploite pour recommander à un tiers l’achat ou la vente de valeurs mobilières
admises à la négociation sur une plateforme de négociation en Suisse ou l’utilisation de déri-
vés relatifs à ces valeurs.
En outre, conformément à l’art. 143, al. 1, LIMF, agit de manière illicite toute personne qui
diffuse publiquement des informations dont elle sait ou doit savoir qu’elles donnent des si-
gnaux inadéquats ou trompeurs sur l’offre, la demande ou le cours de valeurs mobilières ad-
mises à la négociation sur une plateforme de négociation en Suisse ou exécute des opérations
ou des ordres d’achat ou de vente dont elle sait ou doit savoir qu’ils donnent des signaux
inadéquats ou trompeurs sur l’offre, la demande ou le cours de valeurs mobilières admises à
la négociation sur une plateforme de négociation en Suisse.
Il en ressort que, au sens du droit de la surveillance, l’élément constitutif de l’opération d’initiés
et celui du délit de manipulation du marché concernent tous deux des valeurs mobilières ad-
mises à la négociation auprès d’une bourse ou d’un système multilatéral de négociation en
Suisse. Ce constat vaut également pour les jetons qui représentent de telles valeurs mobi-
lières. Les autres valeurs mobilières ou jetons ne sont pas concernés et sont traités de la
même manière à cet égard. Il n’y a donc pas de nécessité spécifique d’agir par rapport aux
jetons.
6.4.9 Conclusion
De l’avis du Conseil fédéral, il n’est pas indiqué de procéder à des adaptations légales visant
à empêcher par principe que les jetons soient considérés comme des valeurs mobilières ou
des dérivés. Dans le sens d’une réglementation efficace, il s’agit plutôt de veiller à ce que les
règles en vigueur pour les valeurs mobilières et les dérivés puissent aussi être judicieusement
appliquées aux jetons. Il faut donc se focaliser sur les conséquences juridiques d’une qualifi-
cation des jetons comme valeur mobilière ou comme dérivé. Le Conseil fédéral propose par
conséquent les mesures suivantes dans le droit des infrastructures des marchés financiers:
 création d’une nouvelle catégorie d’autorisation pour les fournisseurs d’infrastructures
de marchés financiers dans le domaine de la blockchain/DLT, en complétant la LIMF
et l’OIMF611;
 octroi aux participants au marché de la possibilité de présenter une demande d’autori-
sation même dans le but exclusif d’exploiter un SON612;
 assouplissement de la réglementation sur les services auxiliaires des infrastructures
des marchés financiers par le biais de modifications de la LIMF et de l’OIMF613;
 création d’une sécurité juridique supplémentaire permettant de déterminer si les obli-
gations de négociation de dérivés s’appliquent aussi aux dérivés conçus comme des
jetons. Aucune mesure ne s’impose, suivant l’analyse actuelle, en ce qui concerne les
autres obligations en matière de comportement sur le marché614.
611 Voir ch. 6.4.7.2.

612 Voir ch. 6.4.4.2.
613 Voir ch. 6.4.3.
614 Voir ch. 6.4.8.
119/172
6.5 Loi sur les établissements financiers (LEFin)

6.5.1 Introduction
La nouvelle loi sur les établissements financiers (LEFin; RS 954.1) fixe les exigences régissant
l’activité des établissements financiers, qu’il s’agisse de gestionnaires de fortune, de gestion-
naires de fortune collective, de directions de fonds ou de maisons de titres. La question se
pose de savoir dans quelle mesure les modèles d’affaires basés sur la blockchain ou la DLT
sont pris en compte par la LEFin, et s’ils le sont de façon appropriée. En premier lieu, il convient
de clarifier si l’émission ou le négoce de jetons nécessitent l’obtention d’une autorisation
d’exercer en tant que maison de titres. Enfin, on peut imaginer des services qui ont pour objet
la gestion de jetons, ce qui soulève la question de l’obligation d’obtenir une autorisation d’opé-
rer en tant que gestionnaire de fortune615.
6.5.2 Situation juridique selon la LEFin
6.5.2.1 Bases juridiques
Généralités
Le 15 juin 2018, le Parlement a adopté la LEFin en même temps que la loi sur les services
financiers (LSFin). La LEFin introduit des règles de surveillance cohérentes pour les établis-
sements financiers (gestionnaires de fortune, gestionnaires de fortune collective, directions de
fonds et maisons de titres). Principale nouveauté, les trustees et les gestionnaires de fortune
administrant des valeurs patrimoniales pour le compte de clients individuels ou d’institutions
de prévoyance sont également soumis à une surveillance prudentielle. La LEFin devrait entrer
en vigueur le 1er janvier 2020, en même temps que la LSFin.
Gestionnaire de fortune
Quiconque peut, sur la base d’un mandat, disposer à titre professionnel, au nom et pour le
compte de clients, de leurs valeurs patrimoniales au sens de l’art. 3, let. c, ch. 1 à 4, LSFin est
réputé gestionnaire de fortune616, et doit à ce titre obtenir une autorisation de la FINMA617 et
s’affilier à un organisme de surveillance.
Est considérée comme exercée à titre professionnel toute activité économique indépendante
exercée en vue d’obtenir un revenu régulier618. L’ordonnance sur les établissements financiers,
actuellement en consultation, (P-OEFin) précisera cette définition. Par conséquent, les ges-
tionnaires de fortune (et les trustees) exercent leur activité à titre professionnel lorsque619:
- ils en tirent un produit brut de plus de 50 000 francs par année civile;
- ils établissent des relations d’affaires ne se limitant pas à une activité unique avec plus
de 20 cocontractants par année civile ou entretiennent au moins 20 relations de ce
type par année civile;
- ils ont un pouvoir de disposition de durée indéterminée sur des valeurs patrimoniales
de tiers dont le montant dépasse 5 millions de francs à un moment donné, ou
- ils effectuent des transactions dont le volume total dépasse 2 millions de francs par
année civile.
615 Voir ch. 6.7 concernant une qualification en tant que gestionnaire de placements collectifs.
616 Art. 17, al. 1, LEFin
617 Art. 5, al. 1, LEFin
618 Art. 3 LEFin
619 Art. 11 P-OEFin
120/172
La LEFin ne définit pas explicitement la notion de «valeur patrimoniale». En s’appuyant sur le

texte du message620, on peut partir du principe que sont considérés comme des valeurs patri-
moniales, outre les instruments financiers définis dans la LSFin – en particulier les titres de
participation, les titres de créance, les parts de placements collectifs de capitaux, les produits
structurés et les dérivés621 –, tous les autres placements financiers tels que les avoirs ban-
caires à vue ou à terme, ou encore les titres de créance n’ayant pas le caractère d’une valeur
mobilière. Les jetons peuvent aussi en faire partie s’ils sont considérés comme des valeurs
mobilières ou s’ils représentent un autre placement financier.
Dans le nouveau système d’autorisation en cascade introduit par la LEFin, le gestionnaire de
fortune occupe la dernière position – tout comme le trustee. Cela signifie que l’autorisation
d’opérer en tant que gestionnaire de fortune n’autorise pas à exercer une autre activité sou-
mise à autorisation622. Par conséquent, les exigences légales régissant l’activité de gestion-
naire de fortune sont plus faibles que celles des autres établissements financiers, qui néces-
sitent des formes d’autorisation plus élevées (gestionnaires de fortune collective, directions de
fonds, maisons de titres).
Maison de titres
Dans ce contexte, les règles régissant l’activité de gestionnaire de fortune ont leur importance,
mais ce sont surtout les dispositions relatives à l’activité de maison de titres contenues dans
la LEFin qui priment. Ces dernières reprennent les principes des dispositions de la LBVM re-
latives aux négociant en valeurs mobilières623. Par conséquent, est réputé maison de titres et
doit obtenir une autorisation de la FINMA quiconque, à titre professionnel, fait le commerce de
valeurs mobilières en son nom propre, pour le compte de clients624. Sont également réputés
maisons de titres les négociants pour compte propre et les teneurs de marchés625.
Le terme «valeurs mobilières» est défini à l’art. 3, let. b, LSFin. Le ch. 6.4.2 fournit de plus
amples explications sur ce point. Comme mentionné plus haut, toute activité économique in-
dépendante exercée en vue d’obtenir un revenu régulier est considérée comme exercée à titre
professionnel626. La P-OEFin précisera cette définition. Selon la disposition applicable627, une
activité est exercée à titre professionnel lorsque des comptes sont gérés ou des valeurs mo-
bilières sont conservées pour plus de 20 clients628. La situation juridique actuelle va donc per-
durer629.
L’art. 12 LEFin doit également être respecté. Ce dernier dispose que quiconque ne peut re-
prendre, à titre professionnel, des valeurs mobilières émises par des tiers et les offrir au public
sur le marché primaire (maison d’émission) et ne peut créer, à titre professionnel, des dérivés
sous la forme de valeurs mobilières et les offrir au public sur le marché primaire (fournisseur
de dérivés) que s’il détient une autorisation d’exercer en tant que maison de titres ou en tant
que banque.
Dans le nouveau système d’autorisation en cascade introduit par la LEFin, la maison de titres
est située entre la banque et le gestionnaire de fortune collective630. Par conséquent, les exi-
620 Message LSFin/LEFin, 8143

621 Voir art. 3, let. a, LSFin.
622 Voir art. 6 LEFin.
623 Voir art. 41 ss LEFin.
624 Voir art. 5, al. 1, en relation avec l’art. 41, let. a, LEFin.
625 Voir art. 41, let. b et c, LEFin pour plus de détails.
626 Art. 3 LEFin
627 Art. 57, al. 1, P-OEFin
628 Voir art. 57, al. 1, projet d’OEFin.
629 Voir commentaires DFF OSFin/OEFin 2018: 97.
630 Voir art. 6 LEFin.
121/172
gences légales régissant l’activité de maison de titres – par exemple celles concernant le ca-
pital minimal requis – sont plus faibles que celles d’une banque, mais plus élevées que celles
d’un gestionnaire de fortune collective.
6.5.2.2 Gestion de jetons
La gestion de jetons peut, selon les cas, constituer ou ne pas constituer une activité soumise
à autorisation au sens de la LEFin. Même lorsqu’une activité relève de la gestion de fortune
au sens de la loi631, il faut encore déterminer si cette activité est exercée à titre professionnel.
Les règles applicables étant relativement peu exigeantes, ce critère devrait être fréquemment
rempli. S’il s’avère qu’une activité relève de la gestion de fortune au sens de la loi, les per-
sonnes concernées doivent ainsi obtenir une autorisation de la FINMA et s’affilier à un orga-
nisme de surveillance.
6.5.2.3 Émission de jetons
Selon la LEFin, la création de jetons émis pour compte propre n’entraîne en principe aucune
obligation d’assujettissement (en tant que maison de titres), y compris quand ils sont considé-
rés comme des valeurs mobilières. Il en va de même de l’offre au public de valeurs mobilières.
Toutefois, quiconque crée à titre professionnel des jetons sous la forme de dérivés conçus
comme des valeurs mobilières et les offre au public sur le marché primaire (fournisseur de
dérivés) doit obtenir une autorisation d’exercer en tant que maison de titres ou en tant que
banque. Quant à savoir si les jetons doivent être considérés comme des dérivés sous la forme
de valeurs mobilières, cette question doit être tranchée au cas par cas. Dans le contexte de
l’activité des fournisseurs de dérivés, l’OEFin en cours d’élaboration devra clarifier si la notion
d’«exercice d’une activité à titre professionnel» est définie de manière analogue à celle de
l’art. 57 du projet d’OEFin.
Comme nous l’avons indiqué, toute personne qui reprend, à titre professionnel, des valeurs
mobilières émises par des tiers et les offre au public sur le marché primaire doit également
obtenir une autorisation d’exercer en tant que banque ou en tant que maison de titres. Il en va
de même de l’émission de jetons considérés comme des valeurs mobilières.
6.5.2.4 Négoce de jetons à titre professionnel
Doit également obtenir une autorisation d’exercer en tant que maison de titres quiconque, à
titre professionnel, négocie des jetons qui représentent des valeurs mobilières en son nom
propre, pour le compte de clients. La seule conservation de jetons, leur restitution au client par
le dépositaire ni même, en principe, leur transfert à un tiers par le dépositaire, pour le compte
d’un client, ne relèvent pas du négoce. Comme mentionné, une activité est exercée à titre
professionnel lorsque des comptes sont gérés ou des valeurs mobilières sont conservées pour
plus de 20 clients632.
6.5.3 Conclusion
En ce qui concerne l’obtention d’une autorisation d’exercer en tant que gestionnaire de fortune,
il n’y a actuellement aucun obstacle spécifique à l’entrée sur le marché ni aucune lacune ré-
glementaire du point de vue des modèles d’affaires basés sur la blockchain ou la DLT. Par
conséquent, il n’est pas nécessaire d’agir sur la réglementation. Les conditions d’autorisation
et d’exploitation applicables sont relativement peu exigeantes et les acteurs concernés doivent
de toute façon obtenir une autorisation d’exercer en tant que gestionnaire de fortune s’ils gè-
rent aussi des valeurs patrimoniales traditionnelles.
631 Pour plus de détails concernant cette définition, voir art. 17, al. 1, LEFin et ch. 6.5.2.1.
632 Voir art. 57, al. 1, projet d’OEFin; pour plus de détails sur les conditions d’une «activité exercée à titre
professionnel» selon le droit en vigueur, voir circulaire FINMA 2008/5, cm 11 ss.
122/172
En ce qui concerne les obligations d’enregistrer et de déclarer applicables aux maisons de

titres, il est renvoyé aux explications du ch. 6.4.4. Quant à la proposition concernant la possi-
bilité de demander une autorisation uniquement aux fins d’exploitation d’un SON, il est égale-
ment renvoyé aux explications concernant la LIMF633.
6.6 Loi sur les services financiers (LSFin)

6.6.1 Introduction
La nouvelle loi sur les services financiers (LSFin)634 a pour but de garantir la protection des
clients dans le domaine des services financiers et de fixer des conditions comparables pour la
fourniture des services financiers offerts par les prestataires. Par conséquent, cette loi con-
cerne aussi les acteurs du domaine des cryptoactifs et des applications blockchain635, ainsi
que leurs clients. Il convient de clarifier dans quelle mesure ces acteurs et les services qu’ils
proposent entrent dans le champ d’application de la LSFin et s’il est nécessaire d’adapter la
loi, que ce soit pour des raisons liées à la protection des clients ou s’il s’avère que les presta-
taires de services basés sur les jetons ou la blockchain sont soumis à des exigences inadap-
tées.
6.6.2 Bases juridiques
6.6.2.1 But et champ d’application de la LSFin
La LSFin a pour but de protéger les clients et de définir des conditions comparables pour la
fourniture de services financiers par les prestataires de services financiers. On entend par
clients tous les créanciers et investisseurs à qui un tel prestataire fournit des services finan-
ciers636. En améliorant la transparence et en fixant des exigences claires quant au comporte-
ment des prestataires de services financiers, les dispositions de la LSFin entendent créer des
conditions permettant aux clients de décider en toute indépendance du placement de leurs
valeurs patrimoniales637.
Selon l’art. 2 LSFin, le champ d’application de la loi s’étend aux prestataires de services finan-
ciers, aux conseillers à la clientèle ainsi qu’aux producteurs et aux fournisseurs d’instruments
financiers. En ce qui concerne la surveillance des prestataires de services financiers, des pro-
ducteurs et des fournisseurs, il est renvoyé aux lois sur les marchés financiers et en particulier
à la nouvelle LEFin638639. La LSFin ne fixe pas de nouvelles normes prudentielles pour ces
établissements, mais précise ponctuellement les exigences d’organisation pour mettre en
œuvre les règles de conduite640. Son objectif est donc de régler les comportements et les
obligations d’information au point de vente641.
6.6.2.2 Instruments financiers et valeurs mobilières selon la LSFin
L’art. 3, let. a, LSFin définit les instruments financiers qui entrent dans le champ d’application
de la LSFin. Selon l’art. 3, let. a, ch. 1 et 2, LSFin, sont considérés comme des instruments
633 Voir ch. 6.4.

634 RS 950.1; adoptée par les Chambres fédérales le 15 juin 2018, entrée en vigueur prévue au début de 2020.
635 Voir ch. 2.4.
638 RS 954.1
639 Voir ch. 6.5.
640 Art. 21 à 27 LSFin; voir aussi message LSFin/LEFin, 8142.
641 Message LSFin/LEFin, 8121:«Les règles de comportement prudentielles prévues dans la LSFin n’interfèrent
pas directement dans la relation de droit privé entre les prestataires de services financiers et leurs clients. Il
ne s’agit pas de normes de droit mixte, mais de dispositions du droit public. Dans ce contexte, le juge civil
continue de statuer sur la relation de droit civil en se fondant sur les dispositions de droit privé, mais il peut
consulter les règles de comportement prudentielles de la LSFin pour préciser ces dispositions.».
123/172
financiers les valeurs mobilières qui représentent des titres de participation et des titres de
créance. Le terme de «titre de participation» englobe les valeurs mobilières qui confèrent des
droits de participation et de vote dans des sociétés anonymes, et donc, outre l’action sous ses
différentes formes642, les bons de participation et de jouissance643, y compris les valeurs mo-
bilières assimilables à des actions qui confèrent des droits de participation et de vote, ainsi
que les valeurs mobilières telles que les emprunts convertibles (convertible bonds), qui in-
cluent le droit d’acquérir des actions ou des titres assimilables à des actions644. Le terme de
«titre de créance» regroupe ensuite d’autres valeurs mobilières qui ne sont pas assimilées à
des titres de participation, à savoir notamment les titres d’emprunt, les dérivés et les produits
structurés645. Il ressort du message du Conseil fédéral concernant la LSFin et la LEFin que,
compte tenu de la formulation choisie pour l’art. 3, let. a, ch. 1 et 2, une multitude de valeurs
mobilières ayant des formes différentes doivent être prises en compte. Sont en outre considé-
rés comme des instruments financiers au sens de l’art. 3, let. a, ch. 6, LSFin les dépôts dont
la valeur de remboursement ou le taux d’intérêt dépend d’un risque ou d’un cours, excepté
ceux dont le taux d’intérêt est lié à un indice de taux d’intérêt.
La notion de «valeur mobilière» au sens de l’art. 3, let. b, LSFin est quant à elle identique à
celle de la LIMF. Par conséquent, elle englobe les papiers-valeurs, les droits-valeurs, les dé-
rivés et les titres intermédiés standardisés susceptibles d’être diffusés en grand nombre sur le
marché646.
Comme cela est expliqué dans le ch. 5.1, des droits-valeurs peuvent être créés dans le cadre
des ICO. Si de tels jetons présentant la même structure et la même valeur nominale sont
offerts au public ou vendus à plus de 20 clients (et s’ils n’ont pas été créés spécifiquement
pour une contrepartie), ils sont considérés comme des valeurs mobilières au sens de la LSFin.
Les critères déterminants pour la qualification d’un jeton en tant qu’instrument financier au
sens de la LSFin sont la fonction économique du jeton et donc le droit qui y est incorporé.
Compte tenu des formes variées que peuvent prendre les jetons, leur qualification doit être
évaluée au cas par cas. Comme indiqué plus haut, le critère déterminant pour évaluer si un
jeton constitue un instrument financier au sens de l’art. 3, let. a, ch. 1 et 2, LSFin est l’octroi
de droits de participation, de vote ou de créance au moment de l’achat.
Les jetons de paiement ne sont ni des valeurs mobilières, ni en principe des instruments fi-
nanciers au sens de la LSFin. Il en va de même des jetons d’utilité, qui ont pour objet de
donner accès à un usage ou à un service numériques. En revanche, les jetons de paiement
acceptés comme dépôts peuvent constituer des instruments financiers dans les conditions
énoncées à l’art. 3, let. a, ch. 6, LSFin647.
Du moins en ce qui concerne les obligations de l’émetteur des jetons(-valeurs mobilières) au
regard de la LSFin, la qualification en tant qu’instrument financier ne revêt en revanche pas
une importance déterminante dans la mesure où les obligations en matière de prospectus, par
exemple, s’appliquent déjà lorsque des valeurs mobilières – et non des instruments financiers
– sont offertes au public648. Quant aux jetons qui sont des valeurs mobilières649, au moins les
obligations en matière de prospectus s’appliquent lorsque les autres conditions sont réunies
(offre au public, etc.)650.
642 Art. 622 CO

643 Art. 656a et 657 CO
646 Voir ch. 6.4.
647 Voir ch. 6.2.
648 Voir ch. 6.6.5.1.
649 Voir ch. 5.1.
650 Voir ch. 6.6.4.3.
124/172
6.6.2.3 Services financiers et prestataires de services financiers selon la LSFin

Le terme de «service financier» au sens de l’art. 3, let. c, LSFin est volontairement pris dans
une large acception car la LSFin contient des règles transsectorielles. Par conséquent, il en-
globe toutes les activités qui peuvent conduire à l’achat d’un instrument financier par un client,
à savoir l’achat ou la vente d’instruments financiers pour le compte du client, que ces instru-
ments aient été achetés à des tiers ou bien créés, placés ou vendus sur le marché secondaire
par le prestataire de services financiers (ch. 1). Sont également assimilés à des services fi-
nanciers la simple intermédiation d’opérations sur instruments financiers (ch. 2) ainsi que la
gestion de valeurs patrimoniales (gestion de fortune) et le conseil en placement. La gestion de
fortune englobe toutes les activités pour lesquelles le prestataire de services financiers dis-
pose d’une procuration l’autorisant à placer des valeurs patrimoniales pour le compte de ses
clients (ch. 3). Il y a en revanche conseil en placement dès que le prestataire de services
financiers recommande à certains clients d’acquérir ou de vendre des instruments financiers
(ch. 4)651.
On entend par prestataire de services financiers au sens de l’art. 3, let. d, LSFin toute per-
sonne qui fournit les services financiers visés à l’art. 3, let. c, LSFin à titre professionnel en
Suisse ou pour le compte de clients en Suisse. Cela englobe, d’une part, les acteurs du marché
soumis à surveillance tels que les banques, les maisons de titres, les directions de fonds et,
désormais, tous les gestionnaires de fortune652. Les établissements visés doivent veiller à ce
que leurs collaborateurs et les tiers auxquels ils font appel pour la fourniture de services finan-
ciers respectent les règles de comportement. D’autre part, ces règles de comportement s’ap-
pliquent également à des acteurs du marché non surveillés dès lors qu’ils fournissent des
services financiers à leurs clients. Ces participants ne sont pas contrôlés sur le respect des
règles de comportement mais font l’objet de sanctions pénales en cas d’infraction653.
Il y a activité à titre professionnel lorsque le prestataire de services financiers exerce une ac-
tivité économique indépendante en vue d’un revenu régulier au sens de l’art. 2, let. b, de l’or-
donnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC)654. Une activité est réputée
être exercée à titre professionnel dès lors que le prestataire fournit des services financiers à
plus de 20 clients ou fait de la publicité à cette fin par des annonces dans la presse ou les
médias électroniques, par des prospectus ou par des circulaires655.
6.6.3 Acteurs dans le domaine cryptographique et LSFin
La présente section examine si différents acteurs du domaine cryptographique656 sont des
prestataires de services financiers selon la LSFin et si par conséquent ils fournissent des ser-
vices financiers au sens de la LSFin.
Minage
Le minage de jetons ne constitue pas en soi un service financier au sens de l’art. 3,
let. c, LSFin. Dans ce contexte, au moins une condition n’est pas remplie, à savoir l’exercice
d’une activité en rapport avec l’acquisition ou l’aliénation d’instruments financiers, ou avec la
réception et la transmission d’ordres portant sur des instruments financiers, pour le compte de
clients. Du moins quand les jetons minés ne constituent pas des instruments financiers au
sens de la LSFin657. Par conséquent, tant qu’il mine des jetons qui remplissent uniquement la
651 Sur l’ensemble du paragraphe, voir message LSFin/LEFin, 8146 à 8147.

652 Art. 3, let. d, LSFin
653 Voir art. 89 ss LSFin.
654 RS 221.411
655 Message LSFin/LEFin, 8147 en relation avec la réglementation actuelle de l’OB.
656 Voir ch. 2.4.
657 Voir ch. 6.6.2.2.
125/172
fonction de cryptomonnaie, un mineur n’est pas considéré comme un prestataire de services

financiers au sens de l’art. 3, let. d, LSFin.
Si, en revanche, il mine des jetons susceptibles de constituer des instruments financiers au
sens de la LSFin, sa qualification en tant que prestataire de services financiers dépend surtout
de la matérialité de la relation client contractuelle. Celle-ci doit reposer concrètement sur l’ac-
quisition ou l’aliénation d’instruments financiers, ou sur la réception et la transmission d’ordres
portant sur des instruments financiers.
Développeurs d’applications de portefeuille
Le développement de logiciels permettant à l’utilisateur de gérer des jetons n’entre pas dans
la définition des services financiers selon l’art. 3, let. c, LSFin, même quand lesdits jetons sont
des instruments financiers au sens de l’art. 3, let. a, LSFin. Dans ce contexte, au moins une
condition n’est pas remplie, à savoir l’exercice d’une activité en rapport avec l’acquisition ou
l’aliénation d’instruments financiers, ou avec la réception et la transmission d’ordres portant
sur des instruments financiers, pour le compte de clients. Par conséquent, un prestataire qui
développe uniquement des applications de portefeuille n’est pas un prestataire de services
financiers et n’est pas tenu de se soumettre aux obligations prévues par la LSFin. Cela semble
approprié et ne pas poser de problème sur le plan de la protection des clients, d’autant plus
que les développeurs de logiciels comparables issus du secteur traditionnel de la finance n’en-
trent pas dans le champ d’application de la LSFin.
Plateformes de négociation cryptographiques
Les plateformes de négociation cryptographiques ou cryptobourses permettent à leurs clients
d’acheter et de vendre directement (c’est-à-dire sans l’entremise d’un intermédiaire) des je-
tons. Il en existe plusieurs types du point de vue technique658. Dans la mesure où des jetons
peuvent être acquis sur une cryptobourse, depuis les stocks qu’elle a constitués et sans mise
en relation d’une clientèle grand public, et si ces jetons sont des instruments financiers selon
la LSFin, l’exploitant est en règle générale considéré comme un prestataire de services finan-
ciers au sens de l’art. 3, let. d, LSFin. Dans ce genre de situations, il fournit à ses clients des
services financiers tels que des opérations portant sur l’acquisition ou l’alinéation d’instruments
financiers659. Par conséquent, il doit se soumettre aux règles de comportement prévues aux
art. 7 à 20 LSFin, notamment aux obligations d’information (art. 8 LSFin) ainsi qu’aux obliga-
tions en matière de documentation et de comptes rendus (art. 15 et 16 LSFin). Il faut égale-
ment tenir compte des exceptions possibles, qui s’appliquent lorsque les services se limitent
à l’exécution ou à la transmission des ordres des clients, c’est-à-dire en l’absence de services
de conseil ou d’autres services similaires (opérations «execution only»). Dans ce cas, le pres-
tataire de services financiers est exempté de l’obligation de remettre une feuille d’information
de base660 et les obligations de vérification du caractère approprié et de vérification de l’adé-
quation ne s’appliquent pas661.
Services de conservation
La conservation de valeurs patrimoniales, qu’il s’agisse de jetons ou de valeurs patrimoniales
appartenant au secteur analogique, ne constitue pas en soi un service financier au sens de
l’art. 3, let. c, LSFin, même quand ces jetons sont des instruments financiers au sens de
l’art. 3, let. a, LSFin. Dans ce contexte, au moins une condition n’est pas remplie, à savoir
l’exercice d’une activité en rapport avec l’acquisition ou l’aliénation d’instruments financiers,
ou avec la réception et la transmission d’ordres portant sur des instruments financiers, pour le
658 Ch. 2.4.

659 Voir art. 3, let. c, ch. 1 et 2, LSFin.
660 Art. 8, al. 4, LSFin
126/172
compte de clients. La gestion de fortune au sens de la LSFin englobe toutes les activités pour
lesquelles le prestataire de services financiers dispose d’une procuration l’autorisant à placer
des valeurs patrimoniales pour le compte de ses clients. Si, en revanche, les valeurs patrimo-
niales sont transférées uniquement à des fins de conservation sécurisée et en l’absence de
procuration permettant de les investir, il n’y a pas gestion de fortune.
Il s’ensuit qu’un fournisseur de services de conservation ne tombe pas sous le coup de la
LSFin tant que ses services se limitent à la seule conservation.
En revanche, si des jetons considérés comme des instruments financiers peuvent uniquement
être vendus via un compte tenu par le prestataire de services de conservation, par exemple
parce qu’il en détient la clé privée, alors ce service devrait être considéré comme un service
financier au sens de l’art. 3, let. c, ch. 1 ou 2, LSFin. Par conséquent, le fournisseur de tels
services de conservation est un prestataire de services financiers au sens de l’art. 3,
let. d, LSFin et doit se soumettre aux règles de comportement prévues aux art. 7 à 20 LSFin,
notamment aux obligations d’information (art. 8 LSFin) ainsi qu’aux obligations en matière de
documentation et de comptes rendus (art. 15 et 16 LSFin). Il faut également tenir compte des
exceptions possibles, qui s’appliquent lorsque les services se limitent à l’exécution ou à la
transmission des ordres des clients, c’est-à-dire en l’absence de services de conseil ou
d’autres services similaires (opérations «execution only»). Dans ce cas, le prestataire de ser-
vices financiers est exempté de l’obligation de remettre une feuille d’information de base662 et
les obligations de vérification du caractère approprié et de vérification de l’adéquation ne s’ap-
pliquent pas663.
Cryptocourtage
Les sociétés qui acquièrent ou cèdent des jetons sur le marché secondaire pour le compte de
clients remplissent les critères de qualification du prestataire de services financiers prévus à
l’art. 3, let. c, en relation avec l’art. 3, let. d, LSFin, pour autant que les jetons puissent être
considérés comme des instruments financiers au sens de l’art. 3, let. a, LSFin664. Dans leur
cas, les conditions sont remplies puisque leur activité vise soit à acquérir soit à céder des
instruments financiers pour le compte de leurs clients, ou parce qu’ils reçoivent et transmettent
des ordres portant sur des instruments financiers665. Lorsque la société fournit ses services en
Suisse ou pour le compte de clients en Suisse à titre professionnel, le cryptocourtier est un
prestataire de services financiers au sens de l’art. 3, let. d, LSFin.
Ce dernier doit donc se soumettre aux règles de comportement prévues par la LSFin. Le cryp-
tocourtier doit également classer ses clients en application de l’art. 4 LSFin. De plus, les obli-
gations d’information de l’art. 8 LSFin s’appliquent dans son cas et il doit procéder aux vérifi-
cations du caractère approprié et de l’adéquation prévues aux art. 11 et 12 LSFin. Il faut éga-
lement tenir compte des exceptions possibles, qui s’appliquent lorsque les services se limitent
à l’exécution ou à la transmission des ordres des clients, c’est-à-dire en l’absence de services
de conseil ou d’autres services similaires (opérations «execution only»). Dans ce cas, le pres-
tataire de services financiers est exempté de l’obligation de remettre une feuille d’information
de base666 et les obligations de vérification du caractère approprié et de vérification de l’adé-
quation ne s’appliquent pas667.

664 Voir ch. 6.6.2.2.
665 Art. 3, let. c, ch. 1 et 2, LSFin
127/172
De l’avis du Conseil fédéral, il est judicieux que les cryptocourtiers soient soumis aux mêmes
règles de comportement que les courtiers en instruments financiers traditionnels. Une protec-
tion appropriée des clients semble même cruciale pour les investissements dans les jetons
considérés comme des instruments financiers, cela en raison de leur caractère novateur et
des risques qu’ils comportent.
Autres prestataires de services
Les prestataires de services qui se contentent de permettre ou de régler le trafic des paiements
en jetons n’entrent pas dans le champ d’application de la LSFin. Il en va de même, d’ailleurs,
des prestataires de services qui permettent le trafic des paiements en monnaies traditionnelles
dans le secteur analogique (émetteurs de cartes de crédit, etc.). Dans ce contexte, au moins
une condition n’est pas remplie, à savoir la présence d’instruments financiers, puisque les
jetons de paiement et les monnaies traditionnelles ne constituent pas des instruments finan-
ciers au sens de l’art. 3, let. a et b, LSFin.
Quant aux prestataires de services traditionnels tels que les banques ou les gestionnaires de
fortune qui, dans le cadre d’un mandat de gestion ou d’un conseil en placement, achètent des
jetons sur le marché secondaire pour le compte de leurs clients ou leur recommandent un tel
achat, la qualification en tant que prestataire de services financiers au sens de la LSFin est
justifiée dans la plupart des cas lorsque les jetons concernés peuvent être considérés comme
des instruments financiers au sens de l’art. 3, let. a, LSFin668. Ces prestataires sont donc sou-
mis aux règles de comportement prévues aux art. 7 à 20 LSFin, qui s’appliquent également
aux services portant sur des instruments financiers traditionnels. Pour ces activités, il n’y a
aucune distinction entre le secteur analogique et le secteur numérique. Cette égalité de traite-
ment est en principe pertinente.
6.6.4 Les ICO sous l’angle de la LSFin
S’agissant de l’applicabilité de la LSFin dans le cadre des ICO, il convient de clarifier si un
émetteur de jetons est un prestataire de services financiers et si l’émission de jetons est un
service financier au sens de la LSFin, si un émetteur de jetons est un émetteur ou un produc-
teur au sens de la LSFin et, enfin, si l’obligation de publier un prospectus doit s’appliquer au
motif qu’il y a offre au public. En ce qui concerne la qualification des jetons en tant que valeurs
mobilières et en tant qu’instruments financiers au sens de la LSFin, il est renvoyé au
ch. 6.6.2.2.
6.6.4.1 La première émission de jetons, un service financier?
Lors d’une ICO sur le marché primaire, la première émission de jetons n’entre pas dans la
définition des services financiers de la LSFin car, dans ce contexte, une condition n’est pas
remplie, à savoir l’exercice d’une activité pour le compte de clients qui est généralement fon-
dée sur des mandats conclus entre le prestataire de services financiers et ses clients ou sur
une relation contractuelle similaire. En revanche, les jetons que la société vend à des tiers ne
sont pas cédés pour le compte de ces acquéreurs: ils sont directement vendus à ces tiers, ou
éventuellement à des intermédiaires financiers qui quant à eux agissent pour le compte de
tiers. La première émission en tant que telle et la production préalable des jetons ne constituent
pas des services financiers au sens de la LSFin. En conséquence, les obligations d’information
et les règles de comportement ne s’appliquent pas, mais d’autres obligations de la LSFin doi-
vent être respectées669.
Comme la première émission de jetons dans le cadre d’une ICO ne constitue pas un service
financier au sens de la LSFin, la société qui émet lesdits jetons n’est pas non plus considérée
668 Voir ch. 6.6.2.2.

669 Voir ch. 6.6.5.1 et 6.6.5.4.
128/172
comme un prestataire de services financiers au sens de la LSFin. En outre, la société qui

réalise une émission unique ne remplit généralement pas une condition, à savoir l’exercice, à
titre professionnel, d’une activité en rapport avec la fourniture de services financiers, qui serait
nécessaire pour une qualification en tant que prestataire de services financiers. Par consé-
quent, une émission unique de jetons sur le marché primaire ne devrait pas être taxée comme
une activité économique indépendante, exercée en vue d’obtenir un revenu régulier et relevant
de la fourniture de services financiers.
6.6.4.2 Émetteur et producteur dans le cadre d’une ICO
Selon l’art. 3, let. f, LSFin, sont réputées émetteurs les personnes qui émettent ou envisagent
d’émettre des valeurs mobilières pour se constituer un capital670. D’autre part, sont réputées
producteurs au sens de l’art. 3, let. i, LSFin les personnes qui créent un instrument financier
ou modifient un instrument financier existant – par exemple son profil de risque et de rende-
ment.
Par conséquent, une société qui, dans le cadre d’une ICO, émet des jetons considérés comme
des valeurs mobilières671 est un émetteur au sens de l’art. 3, let. f, LSFin et doit, le cas
échéant, se soumettre aux obligations en matière de prospectus prévues aux
art. 35 ss LSFin672. Mais si ces jetons sont considérés comme des instruments financiers au
sens de l’art. 3, let. a, LSFin673, alors la société est réputée producteur au sens de l’art. 3,
let. i, LSFin. Les producteurs d’instruments financiers doivent rédiger une feuille d’information
de base concernant l’instrument financier674, à moins que ne s’applique la disposition déroga-
toire de l’art. 59 LSFin 675.
6.6.4.3 Offre ou offre au public au sens de l’art. 3, let. g et h, LSFin
Pour qu’il y ait offre en vue de l’acquisition de valeurs mobilières au sens de l’art. 3,
let. g, LSFin, il faut qu’une invitation à acquérir des instruments financiers soit émise et que
les informations concernant cet instrument financier soient suffisamment détaillées pour per-
mettre à l’investisseur d’accepter cette offre. En d’autres termes, il faut que l’investisseur la
comprenne ou puisse la comprendre comme telle en toute bonne foi676.
La notion d’«offre au public» au sens de l’art. 3, let. h, LSFin est large et inclut notamment les
offres de valeurs mobilières sur le marché primaire à condition qu’elles ne s’adressent pas à
un cercle restreint de personnes.
Par conséquent, si, dans le cadre d’une ICO, une société invite un cercle non restreint de
personnes à acquérir des jetons considérés comme des instruments financiers et leur fournit
des informations suffisamment détaillées concernant les jetons, alors il y a offre au public au
sens de l’art. 3, let. g et h, LSFin.
6.6.5 Obligations prévues par la LSFin dans le cadre d’une ICO
En raison de la qualification des ICO sous l’angle du droit des marchés financiers (voir
ch. 6.6.4), certaines obligations prévues par la LSFin peuvent s’appliquer aux entreprises qui
réalisent des ICO. Les pages suivantes examinent ces obligations de manière détaillée.

671 Voir ch. 5.1.
672 Voir ch. 6.6.5.1.
673 Voir ch. 6.6.5.2.
674 Art. 58 et 60 ss LSFin
675 À ce sujet, voir aussi ch. 6.6.5.4.
129/172
6.6.5.1 Obligation de publier un prospectus au sens des art. 35 ss LSFin

L’obligation de publier un prospectus s’applique à quiconque propose des valeurs mobilières
au sens de l’art. 3, let. b, LSFin ou demande que des valeurs mobilières soient admises à la
négociation sur une plateforme de négociation au sens de l’art. 26 LIMF. Il y a obligation de
publier un prospectus en cas d’offre au public telle que définie à l’art. 3, let. h, LSFin677 ou lors
d’une demande d’admission à la négociation sur une plateforme de négociation.
Dans le cadre d’une ICO, le marché primaire est le plus important. Lorsqu’une société
s’adresse au public au moyen d’une communication – laquelle, en vue de l’achat ou de la
souscription de jetons considérés comme des valeurs mobilières, doit comprendre suffisam-
ment d’informations sur les conditions de l’offre et les jetons concernés –, il y a offre au public,
ce qui engendre une obligation de publier un prospectus, sauf si l’offre bénéficie des règles
dérogatoires prévues aux art. 36 ss LSFin678.
6.6.5.2 Contenu du prospectus au sens des art. 40 ss LSFin
Conçu à des fins de protection, le prospectus doit contenir, de manière aisément compréhen-
sible et qui soit la plus objective et la plus actuelle possible, toutes les informations sur l’émet-
teur, le garant et les valeurs mobilières, pour permettre à l’investisseur de prendre une décision
de placement en toute connaissance de la situation et des risques liés à l’investissement.
Sont représentées dans le prospectus les indications concernant l’émetteur – ou les éventuels
garants des titres de créance – prévues à l’art. 40, al. 1, let. a, ch. 1 à 4, LSFin, dont notam-
ment:
– les organes, sachant que l’on ne parle pas ici des organes au sens strict, mais de tous
les organes d’administration et de direction, ainsi que des organes de surveillance et
de révision relevant du droit des sociétés;
– les derniers comptes annuels comprenant le bilan, le compte de résultats et l’an-
nexe679;
– la situation commerciale actuelle, si celle-ci n’a pas été suffisamment détaillée lors de
l’établissement des comptes;
– les principales perspectives, dont des indications sur l’état de la recherche et du déve-
loppement ainsi que sur les perspectives de marché dans les grands secteurs d’acti-
vité;
– les principaux risques, dont l’éventuelle dépendance aux brevets et aux licences ou les
modifications imminentes du cadre réglementaire;
– les principaux litiges, dont les procédures civiles, pénales, arbitrales ou administratives
pendantes ou prévues680.
Le prospectus doit contenir des indications détaillées sur les valeurs mobilières et sur l’offre681:
au sujet des valeurs mobilières, notamment les droits, les obligations et les risques682 qui en
découlent pour les investisseurs; au sujet de l’offre, notamment le mode de placement et l’es-
timation du produit net de l’émission. La P-OSFin, qui se trouve actuellement en consultation,
677 Voir ch. 6.6.4.3.

678 Voir ch. 6.6.5.3.
679 Art. 959 à 959c CO
680 Sur l’ensemble du paragraphe, voir le message LSFin/LEFin, 8174.
681 Art. 40, al. 1, let. b et c, LSFin
682 Cela inclut également les risques techniques spécifiques au contexte de la blockchain et de la DLT.
130/172
décrira ces indications de manière encore plus détaillée et comportera en annexe des sché-
mas pour les différents types de prospectus ainsi que pour la feuille d’information de base.
Ces schémas semblent également utilisables pour réaliser une ICO.
Le prospectus doit aussi comporter un résumé qui, sous une forme condensée et dans une
langue aisément compréhensible, regroupe les informations essentielles683. Le prospectus et
son résumé peuvent être rédigés dans l’une des trois langues officielles ou en anglais. Le
résumé doit être rédigé de manière claire et compréhensible. Le prospectus, quant à lui, peut
être plus détaillé et plus complexe, car il s’adresse généralement en majeure partie à des
acteurs expérimentés des marchés financiers.
6.6.5.3 Exceptions à l’obligation de publier un prospectus au sens des art. 36 ss
LSFin
L’art. 36 LSFin cite plusieurs types d’offre au public pour lesquels, du point de vue de la pro-
tection des clients ou pour des raisons de proportionnalité, l’obligation de publier un prospectus
n’est pas requise. Les offres mentionnées à l’art. 36, let. a, c et d, LSFin ne nécessitent mani-
festement aucune protection particulière pour les investisseurs, compte tenu des possibilités
économiques de ces derniers684. Par ailleurs, les offres qui s’adressent à un cercle d’investis-
seurs limité, telles que celles mentionnées à la let. b, impliquent généralement une relation
étroite entre investisseurs et fournisseurs, qui devrait dans une large mesure empêcher les
abus685. Dans ce contexte, le Parlement a fixé le cercle d’investisseurs à 500 personnes. Les
offres dont la valeur totale ne dépasse pas 8 millions de francs sur une période de 12 mois
(let. e) bénéficient également des règles dérogatoires. Cette limite de montant de 8 millions de
francs correspond aux prescriptions de l’UE concernant l’obligation de publier un prospectus
sur le territoire de l’UE.686.
Les art. 37 et 38 LSFin définissent ensuite d’autres exceptions possibles selon le type de va-
leurs mobilières ainsi que des exceptions pour l’admission à la négociation.
6.6.5.4 Feuille d’information de base pour les instruments financiers au sens des
art. 58 ss LSFin
En principe, une feuille d’information de base doit être établie préalablement à des offres d’ins-
truments financiers complexes visant des clients privés.
Concernant les instruments financiers pour lesquels une feuille d’information de base doit être
établie en vertu de l’art. 58, al. 1, LSFin et qui doivent être proposés à la souscription aux
investisseurs dans le cadre d’une émission sur le marché primaire, il y a lieu d’élaborer au
moins une version provisoire de la feuille d’information de base avant la souscription687.
Selon l’art. 60 LSFin, la feuille d’information de base doit contenir les indications essentielles
permettant aux investisseurs de prendre une décision de placement fondée et de comparer
divers types de produits de même que les produits des différents producteurs voire des diffé-
rentes branches. La documentation est concise et aisément compréhensible 688. De plus, la

684 Parce qu’ils sont considérés comme des clients professionnels (art. 36, let. a, LSFin), parce que les
investisseurs acquièrent des valeurs mobilières pour une valeur minimale de 100 000 francs (art. 36,
let. c, LSFin) ou parce que l’offre présente une valeur nominale d’au moins 100 000 francs (art. 36,
let. d, LSFin).
686 Art. 3, al. 2, let. b, de la directive concernant le prospectus (directive 2003/71/CE du Parlement européen et
du Conseil du 4 novembre 2003 concernant le prospectus à publier en cas d’offre au public de valeurs
mobilières ou en vue de l’admission de valeurs mobilières à la négociation, et modifiant la directive
2001/34/CE (Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE).
688 Voir art. 61, al. 1, LSFin; message LSFin/LEFin, 8188.
131/172
feuille d’information de base doit être un document distinct et se distinguer clairement du ma-
tériel publicitaire689.
Ces indications essentielles concernent notamment le nom de l’instrument financier et l’identité
du producteur690, de sorte que l’on sache clairement au point de vente si le fournisseur du
produit est aussi le producteur de l’instrument financier. Les investisseurs ont également be-
soin de renseignements suffisants sur le type, les caractéristiques et les risques du produit de
même que de transparence concernant les coûts directs et indirects liés à l’investissement
dans le produit691. La feuille d’information de base couvre également les éventuels obstacles
et inconvénients liés à la restitution du produit – tels que la longueur des échéances ou le
manque de liquidité692. Enfin, elle doit préciser s’il existe une obligation d’obtenir une approba-
tion pour le produit ou si la loi fixe une obligation d’obtenir une autorisation pour le producteur
ou le garant693. Par conséquent, le producteur doit décider, par exemple, de la forme juridique
de l’instrument financier, à savoir placement collectif ou produit structuré, et consigner sa dé-
cision dans la feuille d’information de base (obligation d’étiquetage)694.
Selon l’art. 59 LSFin, l’obligation d’établir une feuille d’information de base ne s’applique pas
aux actions et aux valeurs mobilières assimilables à des actions, en particulier aux titres de
créance qui ne sont pas des dérivés. Les actions et les titres de créance qui ne sont pas des
dérivés représentent une forme de placement traditionnelle depuis des décennies, et l’on peut
supposer que les caractéristiques fondamentales de ces formes de placement sont également
connues des clients privés. Par conséquent, lorsqu’une société émet dans le cadre d’une ICO
des jetons qui représentent des actions ou des valeurs mobilières assimilables à des actions,
elle peut renoncer à établir une feuille d’information de base. Cela vaut également lorsque les
jetons émis représentent des titres de créance qui ne sont pas des dérivés (par ex., des obli-
gations simples plain vanilla bonds ou des titres similaires).
6.6.5.5 Contrôle du prospectus et publication (art. 51 ss et 64 ss LSFin)
Quiconque en Suisse propose des valeurs mobilières à l’achat ou à la souscription dans le
cadre d’une offre au public ou demande l’admission de valeurs mobilières à la négociation doit
publier au préalable un prospectus, conformément aux art. 40 ss LSFin, sauf si l’une des dis-
positions dérogatoires s’applique dans son cas concret695. Le prospectus doit, avant sa publi-
cation, faire l’objet de vérifications selon art. 51 ss. LSFin696. La feuille d’information de base
n’est pas soumise à l’obligation de contrôle. Le contrôle doit être effectué par un organe de
contrôle des prospectus agréé par la FINMA697. Une fois approuvés, les prospectus seront
valables un an pour les offres au public ou pour les admissions sur une plateforme de négo-
ciation.
L’obligation de publier un prospectus est détaillée aux art. 64 ss LSFin. La publication doit in-
tervenir au plus tard le jour de l’offre au public ou de l’admission à la négociation des valeurs
mobilières concernées. Le prospectus doit être déposé auprès de l’organe de contrôle des
prospectus immédiatement après son approbation698.
L’obligation de publier une feuille d’information de base est réglée dans l’art. 66 LSFin et
s’ajoute à l’obligation de publier un prospectus. L’art. 66, al. 1, LSFin impose de publier une
689 Art 61, al. 2, LSFin

690 Art. 60, al. 2, let. a, LSFin
691 Art. 60, al. 2, let. b à d, LSFin
692 Art. 60, al. 2, let. e, LSFin
693 Art. 60, al. 2, let. f, LSFin
695 Voir ch. 6.6.5.3.
696 Message LSFin/LEFin, 8180 et 8181
697 Art. 52 LSFin
698 Voir art. 64, al. 1, let. a et b, LSFin.
132/172
feuille d’information de base en cas d’offre au public d’instruments financiers qui le nécessi-
tent699.
Lorsqu’une ICO ne peut bénéficier de l’une des dispositions dérogatoires prévues aux
art. 36 ss LSFin, l’émetteur doit établir un prospectus avec un contenu conforme aux
art. 40 ss LSFin, le faire dûment vérifier comme expliqué plus haut et le publier avant le début
de l’offre. Si son offre s’adresse à des clients privés et si aucune des dispositions dérogatoires
prévues à l’art. 59 LSFin ne s’applique, il doit en outre établir une feuille d’information de base
et la publier elle aussi avant le début de l’offre. Comme indiqué précédemment, la feuille d’in-
formation de base n’est pas soumise à l’obligation de contrôle.
6.6.5.6 Autres obligations prévues par la LSFin
Outre les obligations susmentionnées qui concernent l’émetteur, on peut imaginer que d’autres
acteurs soient concernés dans le cadre d’une ICO. On pourrait au moins imaginer qu’à l’avenir
une banque veuille elle-même acheter des jetons émis pour la première fois, ou en acquérir
sur le marché secondaire, pour le compte de ses clients, dans le cadre d’un mandat de gestion
de fortune ou d’un conseil en placement.
Pour toutes ces activités, qui constituent des services financiers fournis par des prestataires
de services financiers au sens de la LSFin700, la qualification des jetons en tant qu’instruments
financiers est là encore déterminante701. S’ils sont effectivement considérés comme des ins-
truments financiers, les règles de comportement du chapitre 2 de la LSFin s’appliquent702. Ce
chapitre énonce les règles de comportement du droit de la surveillance que les prestataires
de services financiers doivent respecter lorsqu’ils fournissent des services financiers à titre
professionnel. Ils doivent par principe toujours agir dans l’intérêt de leurs clients, une exigence
à laquelle ils sont déjà tenus par le droit du mandat703. Les prestataires de services financiers
(par ex. les banques) qui, dans le cadre d’une ICO, recommandent les jetons émis à leurs
clients (sur le marché secondaire), en vendent ou en achètent pour leur compte sont évidem-
ment soumis aux obligations susmentionnées704.
6.6.6 Conclusion
De l’avis du Conseil fédéral, il n’est actuellement pas nécessaire d’agir sur le champ d’appli-
cation de la LSFin. Le caractère novateur et la complexité des différents instruments financiers
qui existent dans le domaine de la blockchain justifient l’obligation de publier un prospectus,
notamment pour offrir aux clients une protection appropriée, mais également pour préserver
la réputation de la place financière suisse. Cette obligation de publier un prospectus est éga-
lement en vigueur dans le domaine analogique et aucun motif ne semble aujourd’hui nécessi-
ter une différence de traitement en fonction des modèles d’affaires. Eu égard à la fonction des
prospectus, qui ont pour objet de faciliter la prise de décision des investisseurs potentiels et
de placer toutes les parties intéressées sur un pied d’égalité en termes d’information, rien ne
plaide en faveur de mesures concrètes.
De plus, il ne faut pas perdre de vue que l’émission de prêts peut parfois conduire à une activité
de banque en cas de renonciation à l’exigence de publier un prospectus ou une feuille d’infor-
mation de base, car, dans ce cas, ces obligations ou l’acceptation de ces dépôts ne relève-
raient plus des motifs d’exclusion pour la qualification en tant que dépôts du public705. Les
699 Voir ch. 6.6.4.3; en principe, elle doit systématiquement être publiée en cas de production et d’offre
d’instruments financiers à des clients privés.
700 Voir ch. 6.6.2.3.
701 Voir ch. 6.6.2.2.
702 Art. 7 à 20 LSFin
703 Art. 394 ss CO; message LSFin/LEFin, 8152.
704 Voir ch. 6.6.3.
705 Voir art. 5, al. 3, OB.
133/172
émetteurs pourraient remédier à ce problème en publiant volontairement au moins une feuille

d’information de base pour les émissions d’emprunts qui ne pourraient bénéficier des disposi-
tions dérogatoires prévues aux art. 36 ss et 59 LSFin706, afin que les fonds acceptés ne soient
pas considérés comme des dépôts du public au sens de l’OB707.
6.7 Loi sur les placements collectifs (LPCC)
6.7.1 Introduction
La technologie blockchain présente certes un important potentiel dans le domaine auquel s’ap-
plique le droit des placements collectifs, mais n’en est, pour l’instant, qu’à ses débuts. De fait,
le droit des placements collectifs se distingue par des structures clairement définies, ce qui ne
laisse que peu de place aux modèles économiques innovants. Il est par conséquent difficile
d’évaluer pour l’heure les défis concrets qui peuvent se poser et les mesures à prendre en la
matière. Les principales questions qui se posent aujourd’hui sont traitées ci-après.
6.7.2 Situation juridique actuelle
6.7.2.1 Principal contenu normatif de la LPCC
Généralités
Aux termes de la LPCC (RS 951.31), les placements collectifs de capitaux sont des apports
constitués par des investisseurs pour être administrés en commun (par un tiers) pour le compte
de ces derniers. Dans ce contexte, les besoins des investisseurs sont satisfaits à des condi-
tions égales. Un placement collectif de capitaux se caractérise donc par un apport financier,
un placement commun, l’administration par un tiers et la satisfaction à conditions égales des
besoins des investisseurs708.
Les placements collectifs peuvent être ouverts ou fermés709. Dans le cas d’un placement col-
lectif ouvert, les investisseurs ont en principe le droit d’exiger en tout temps la restitution de
leurs parts et leur paiement en espèces. En cas de placement collectif fermé par contre, les
investisseurs ne peuvent prétendre à la restitution de leurs parts à la valeur nette d’inventaire.
Les fonds de placement contractuels710 et les sociétés d’investissement à capital variable (SI-
CAV)711 comptent parmi les placements collectifs ouverts, tandis que les sociétés en comman-
dite de placements collectifs (SCmPC)712 et les sociétés d’investissement à capital fixe (SI-
CAF)713 sont des placements collectifs fermés. Comme le laissent entendre leurs noms res-
pectifs, le fonds de placement contractuel correspond à un contrat (qui génère des obliga-
tions), alors que la SICAV, la SCmPC et la SICAF revêtent une forme juridique de société.
Obligation d’obtenir une autorisation et une approbation
Conformément à l’art. 13 LPCC, quiconque administre des placements collectifs, les garde ou
les distribue à des investisseurs non qualifiés doit obtenir une autorisation de la FINMA. Doi-
vent demander une autorisation: la direction du fonds, la SICAV, la SCmPC, la SICAF, la
banque dépositaire de placements collectifs suisses, le gestionnaire de placements collectifs,
le distributeur, et le représentant de placements collectifs étrangers.
Selon l’art. 120, al. 1, LPCC, la distribution à des investisseurs non qualifiés de placements
collectifs étrangers, en Suisse ou à partir de la Suisse, requiert l’approbation préalable de la
706 Voir ch. 6.6.5.3 et 6.6.5.4.

707 Voir aussi ch. 6.3.2.2.
708 Art. 7, al. 1, LPCC; voir aussi Rayroux/Du Pasquier 2016: art. 7 LPCCN 3.
709 Art. 25 ss et 98 LPCC
710 Art. 25 ss LPCC
711 Art. 36 ss LPCC
712 Art. 98 ss LPCC
713 Art. 110 ss LPCC
134/172
FINMA. Les placements collectifs étrangers qui sont uniquement distribués à des investisseurs
qualifiés n’ont pas besoin d’approbation, mais doivent toutefois désigner un représentant et un
service de paiement pour les parts distribuées en Suisse714.
Il ne faut pas confondre ces dispositions relatives aux obligations d’autorisation et d’approba-
tion avec la question de l’aptitude d’un placement collectif à être autorisé ou approuvé. La
structure d’un produit doit en effet garantir sa capacité à être approuvé comme la loi le prévoit.
Il en va de même pour les titulaires d’autorisations au sens de la LPCC, qui sont tenus de
remplir l’ensemble des conditions légales rendant cette autorisation possible715.
L’assujettissement à autorisation pour l’activité de distribution est abrogé par l’entrée en vi-
gueur de la LEFin et les dispositions applicables aux gestionnaires de placements collectifs et
aux directions de fonds sont transférées de la LPCC à la LEFin716. La LPCC s’en trouve con-
sidérablement allégée et devient ainsi une loi sur les produits.
6.7.2.2 Réglementation des cryptofonds suisses
En ce qui concerne les cryptoactifs, la question qui se pose est de savoir si les placements
collectifs de capitaux suisses peuvent investir dans des placements numériques tels que les
cryptomonnaies.
Dans le domaine des placements collectifs ouverts (fonds de placement contractuels et SI-
CAV), parmi les quatre types de fonds définis dans la LPCC (fonds en valeurs mobilières,
fonds immobiliers, autres fonds en investissements traditionnels et autres fonds en investisse-
ments alternatifs), un investissement en jetons n’est envisageable que pour le dernier. Les
fonds de ce type sont des placements collectifs ouverts dont les investissements, la structure,
les techniques de placement et les limitations en matière d’investissement présentent un profil
de risque typique des placements alternatifs717. D’une manière générale, les placements auto-
risés pour les autres fonds en investissements alternatifs sont identiques à ceux qui sont per-
mis pour les autres fonds en investissements traditionnels718, notamment les placements en
valeurs mobilières, métaux précieux, valeurs immobilières, produits de base (commodities),
dérivés, parts d’autres placements collectifs ainsi qu’en autres avoirs et droits. Les autres
fonds en placements alternatifs peuvent en revanche se voir autoriser d’autres placements par
la FINMA, tels que les matières premières et les titres sur matières premières719. La liste figu-
rant dans la loi n’est pas exhaustive, ce qui laisse à la FINMA la possibilité d’autoriser égale-
ment des placements en cryptomonnaies et autres jetons720.
Les dispositions relatives aux autres fonds en investissements alternatifs s’appliquent aux SI-
CAF par analogie. La FINMA peut autoriser d’autres placements721.
Les SCmPC effectuent leurs placements dans le capital-risque722. D’autres placements, en
particulier des placements alternatifs, sont aussi autorisés723.
La LPCC n’exclut donc pas la possibilité que certains types de fonds puissent faire des place-
ments en jetons et que ces derniers puissent ainsi être approuvés. Il ne faut toutefois pas
oublier que les établissements qui gèrent un placement collectif de capitaux et la banque dé-
positaire dont doivent disposer ces fonds sont tenus de remplir des conditions établies en
714 Art. 120, al. 4, LPCC

715 Voir Jutzi /Schären 2014: 29 s.
716 Pour des informations détaillées, voir le message concernant la LSFin et la LEFin, 8128.
717 Art. 71, al. 1, LPCC
718 Art. 69, al. 1, LPCC, art. 99, al. 1, OPCC
719 Art. 99, al. 2, OPCC
720 Concernant la notion d’actif immobilisé, voir Jutzi/Schären 2014: 33 ss; Rayroux/Du Pasquier 2016: art. 7
LPCC, N 11.
721 Art. 123 OPCC
722 Art. 103 LPCC
723 Art. 121, al. 1, let. b, OPCC
135/172
fonction des particularités de chaque catégorie d’avoirs de la fortune collective qu’ils gèrent ou
gardent. La LPCC définit notamment des exigences organisationnelles garantissant une ges-
tion raisonnable des risques. Par ailleurs, la fortune collective constitue un patrimoine distinct,
administré à titre fiduciaire en faveur des investisseurs et gardé par la banque dépositaire.
Pour qu’un placement collectif de capitaux investisse en jetons, il faut donc aussi qu’un dépôt
adéquat soit fourni. Il s’agira de vérifier au cas par cas si ces conditions sont remplies.
6.7.2.3 Distribution en Suisse de cryptofonds étrangers
Une autre question concerne la réglementation des cryptofonds étrangers distribués en
Suisse. Comme mentionné plus haut, la distribution de placements collectifs de capitaux étran-
gers en Suisse ou à partir de la Suisse à des investisseurs non qualifiés requiert une appro-
bation préalable de la FINMA724. Les placements collectifs étrangers qui sont uniquement dis-
tribués à des investisseurs qualifiés n’ont pas besoin d’approbation, mais doivent toutefois
désigner un représentant et un service de paiement pour les parts distribuées en Suisse725.
Pour pouvoir être approuvé, un placement collectif étranger doit remplir les exigences corres-
pondant aux définitions de l’art. 119 LPCC. Les conditions auxquelles est soumise l’approba-
tion sont précisées à l’art. 120, al. 2, LPCC. Ces dernières garantissent que les dispositions
étrangères en matière de sécurité et de protection des investisseurs soient équivalentes aux
normes suisses726. La désignation d’un représentant et d’un service de paiement pour les parts
distribuées en Suisse revêt une importance particulière à cet égard727. Le représentant au sens
de l’art. 123 ss LPCC nécessite une autorisation de l’établissement, et le service de paiement
doit être une banque au sens de la LB.
Cette réglementation s’applique également aux cryptofonds étrangers. Par conséquent, ceux-
ci peuvent en principe être approuvés en Suisse et leur distribution peut être autorisée, mais
l’organisation dont ils sont pourvus joue un rôle primordial et doit donc être analysée au cas
par cas. La FINMA n’a encore autorisé la distribution d’aucun cryptofonds en Suisse jusqu’ici.
Cela tient toutefois au fait que de tels fonds s’adressent généralement exclusivement à des
investisseurs qualifiés et que leur distribution en Suisse n’est donc soumise à aucune obliga-
tion d’approbation.
La distribution en Suisse de placements collectifs de capitaux de droit étranger requiert en
principe une autorisation728, sauf si le distributeur possède déjà une autre autorisation ou une
autorisation équivalente dans son pays de domicile729.
Dans le domaine de la distribution à des investisseurs qualifiés, on ignore la nature des fonds
de placement étrangers proposés en Suisse par les distributeurs puisque ces derniers ne sont
pas assujettis à une surveillance prudentielle et que les fonds étrangers ne sont soumis à
aucune obligation d’approbation du moment justement qu’ils ne sont distribués qu’à des inves-
tisseurs qualifiés.
En 2018, la FINMA a octroyé une autorisation à un institut ayant son siège en Suisse pour la
distribution à des investisseurs qualifiés d’un cryptofonds offshore. En automne 2018, elle a
accordé à ce même institut l’autorisation d’exercer des activités de gestionnaire de placements
collectifs, qui lui permet, par voie de conséquence, d’administrer aussi ce cryptofonds.
724 Art. 120, al. 1, LPCC

725 Art. 120, al. 4, LPCC
726 Voir Jutzi /Schären 2014: 269.
727 Art. 120, al. 2, let. d, LPCC
728 Art. 13, al. 2, let. g, LPCC
729 Art. 19, al. 1bis, LPCC
136/172
6.7.2.4 Représentation de parts d’un fonds de placement sur une blockchain

On peut également supposer que la représentation des parts d’un fonds sur la blockchain
deviendra une nécessité. Celle-ci devrait entre autres permettre d’augmenter l’efficacité des
opérations concernant les parts de fonds et de la tenue du registre des porteurs, et également
d’améliorer la négociabilité. La question ne se pose cependant pas uniquement dans le cadre
de la LPCC, mais dans l’ensemble du contexte réglementaire730. À l’heure actuelle, les parts
de fonds de placements collectifs ouverts sont la plupart du temps gérées comme des titres
intermédiés.
Le droit en vigueur sur les placements collectifs de capitaux n’interdit pas en soi une telle
représentation des parts. Théoriquement, un jeton peut aussi représenter une part d’un place-
ment collectif de capitaux. Autrement dit, de telles parts peuvent en théorie être reproduites
sur une blockchain, au même titre par exemple que les actions. Il ne faut toutefois pas oublier
que les placements collectifs ouverts et les SICAF doivent obligatoirement disposer d’une
banque dépositaire731. La loi dispose qu’il incombe à cette dernière d’émettre et de racheter
les parts de fonds732. Par conséquent, en application du droit actuellement en vigueur, la re-
présentation de parts de placements collectifs sur la blockchain ne permet pas de se passer
d’une banque dépositaire. Il convient en revanche de se demander si une banque dépositaire
peut exercer sa fonction au moyen d’une blockchain.
Il faut aussi vérifier que l’émission sur une blockchain de parts de placements collectifs de
capitaux sous forme d’actions n’enfreint pas les dispositions spécifiques du Code des obliga-
tions.
6.7.2.5 Représentation de la fortune collective sur une blockchain
Enfin, il faut se demander s’il est possible de reproduire la fortune collective sur la blockchain.
Cette question se pose aussi concernant la fortune d’autres établissements et n’est pas propre
à la LPCC. Il faudra plutôt y répondre dans le contexte réglementaire général733. Par ailleurs,
il faut encore éclaircir la question de savoir si, et le cas échéant, comment les titulaires d’auto-
risations, en particulier la direction du fonds et la banque dépositaire, peuvent, en cas de re-
production d’une fortune collective sur la blockchain, exercer leurs fonctions734.
6.7.2.6 Organisations autonomes décentralisées (DAO) / fonds sur la blockchain
En théorie, il est envisageable qu’un jour, il n’y ait plus seulement les parts de placements
collectifs qui soient reproduites sur la blockchain, mais l’ensemble du fonds de placement, y
compris les fonctions imposées par la LPCC en matière d’exploitation, d’administration, de
garde et de distribution. C’est à quoi tendent les DAO. Pour simplifier à l’extrême, il s’agit de
structures dans lesquelles des investisseurs versent des cryptomonnaies en échange de je-
tons qui leur octroient des droits de cogestion. La communauté des détenteurs de jetons (c’est-
à-dire des investisseurs) peut décider, par vote électronique, de la manière dont les ressources
collectives doivent être utilisées (la procédure de vote et les activités étant prédéfinies et ins-
tallées dans le code logiciel). Lorsque cette décision tombe, sa mise en œuvre est assurée
par un contrat intelligent. Contrairement aux entreprises traditionnelles, les DAO ne possèdent
730 Voir les explications concernant le droit bancaire (ch. 6.2) et le concept de valeur mobilière (ch. 6.4.2).
731 Les dérogations prévues à l’art. 44a LPCC ne devraient guère être applicables dans ce cas.
732 Voir art. 73, al. 1, LPCC.
733 Voir les explications concernant le droit bancaire (ch. 6.2) et le concept de valeur mobilière (ch. 6.4.2).
734 Voir ch. 6.7.2.2.
137/172
ni organe directeur ni siège 735. Leur organisation diffère fortement d’une entité à l’autre.
L’exemple le plus connu736 de DAO est celui de «The DAO»737.
Plusieurs questions se posent quant à la manière de traiter les DAO du point de vue juridique.
Outre la question du traitement au regard du droit privé, les DAO doivent-elles être considé-
rées comme des placements collectifs de capitaux et répondre aux exigences stipulées dans
la LPCC? Doivent-elles être dotées des fonctions nécessaires à l’exploitation, à l’administra-
tion et à la garde, ainsi que des droits et obligations y afférents en vertu de la LPCC?
Comme il ressort des explications qui précèdent, la définition légale des placements collectifs
comprend quatre critères: apport financier, placement collectif, prestations supra-individuelles
et administration par un tiers. Toute structure organisée, soit contractuellement soit corporati-
vement, qui a pour objectif implicite ou explicite le placement collectif de capitaux tombe par
définition dans la catégorie des placements collectifs de capitaux et dans le champ d’applica-
tion de la LPCC. Elle est dès lors soumise à autorisation, sauf exception738.
Trois des critères énoncés (apport, placement collectif et prestations supra-individuelles) sont
généralement remplis par une DAO739. Reste à définir si l’administration par un tiers l’est aussi.
De fait, une administration par un tiers présuppose une gestion active, où des décisions con-
crètes de placement sont prises. L’existence de fonctions purement administratives ou de di-
rectives prédéfinies concernant la gestion des capitaux ne suffit pas. Il s’agira de vérifier ces
directives au cas par cas.
Si une DAO remplit le critère d’administration par un tiers, elle est alors en principe soumise à
autorisation, mais elle n’est pas pour autant systématiquement apte à obtenir cette autorisa-
tion: il faut encore pour cela qu’elle revête une forme adéquate selon le droit en vigueur.
6.7.3 Bilan
Eu égard aux considérations qui précèdent, l’autorisation nécessaire à l’activité de distribution
pourrait certes représenter un obstacle à l’entrée sur le marché de certaines technologies DLT
ou blockchain, mais étant donné qu’elle sera abrogée par l’entrée en vigueur de la LSFin, il
n’existe aucun besoin d’action. À l’heure actuelle, il n’y a aucune mesure à prendre non plus
dans le domaine de la distribution de cryptofonds étrangers à des investisseurs qualifiés en
Suisse.
À propos des cryptofonds, rappelons que le Conseil fédéral a chargé le DFF en sep-
tembre 2018 d’élaborer un projet de consultation d’ici la fin du premier semestre 2019 en vue
de modifier la LPCC pour y ajouter une nouvelle catégorie de fonds (appelée Limited Qualified
Investment Funds ou L-QIF). Cette catégorie serait à la disposition des investisseurs qualifiés
et ne serait pas soumise au régime d’approbation de la FINMA. Un tel ajout permettrait une
mise sur le marché nettement plus rapide et moins onéreuse pour les produits innovants, ce
qui renforcerait l’attrait du marché suisse des fonds de placement. Pour l’heure, le travail d’éla-
boration du projet de consultation consiste à définir l’éventail des placements entrant dans la
catégorie des L-QIF.
735 Explications détaillées dans Gyr 2017: cm 8 ss; Hess/Spielmann 2017: 172
736 D’une part, des inconnus ont exploité une faille dans le code de programmation de «The DAO» pour détourner
à mauvais escient des cryptomonnaies récoltées. D’autre part, dans le cadre d’une enquête, la commission
américaine de réglementation et de contrôle des marchés financiers (Securities and Exchanges Commission,
SEC) a constaté que les jetons émis constituaient des securities au sens du droit américain, tombant de ce
fait dans le champ d’application du droit financier américain, et ne pouvaient par conséquent être distribués
qu’en respectant les prescriptions correspondantes. Dans le cas concret de «The DAO», la SEC a renoncé à
toutes autres mesures. Le rapport d’enquête de la SEC du 25 juillet 2017 dans son intégralité est disponible
à l’adresse: https://www.sec.gov/litigation/investreport/34-81207.pdf (état au 5 novembre 2018).
737 Explications détaillées dans Gyr 2017: cm 11 ss
738 Rayroux/Du Pasquier 2016: art. 7 LPCC, N 15
739 Pour la classification de «The DAO» en tant que placement collectif de capitaux, voir Gyr 2017: cm 37 ss.
138/172
D’autre part, comme indiqué précédemment, l’utilisation de la technologie blockchain dans le

champ d’application du droit des placements collectifs n’en est qu’à ses débuts et les questions
s’y rapportant sont à l’étude. Il n’est donc pas possible pour l’instant d’évaluer de manière
définitive la nécessité de prendre des mesures en la matière. Il reste notamment à définir
comment les établissements responsables de l’exploitation d’un placement collectif (et plus
particulièrement la direction du fonds et la banque dépositaire) peuvent remplir leurs obliga-
tions (telles que leurs obligations de contrôle et de diligence) en cas d’utilisation de la techno-
logie blockchain. Il faut également déterminer dans quelles conditions il est possible d’envisa-
ger de renoncer à une banque dépositaire. Il conviendra donc de suivre les développements
dans ce domaine, et de proposer et de mettre en œuvre les mesures réglementaires qui s’im-
poseront le moment venu. Bon nombre de ces questions ne sont pas propres à la LPCC, mais
devront être traitées dans le cadre de travaux portant sur plusieurs domaines juridiques740.
Il en va de même pour la classification juridique des DAO et la nécessité éventuelle de pouvoir
reproduire des placements collectifs de capitaux sur la blockchain sous une toute nouvelle
forme. À cet égard, il est généralement admis que dans un avenir plus ou moins proche, des
systèmes logiciels autonomes seront en mesure de prendre des décisions, entre autres com-
merciales, et de les mettre en œuvre en toute indépendance. Il faudra alors déterminer la
marche à suivre avec de tels systèmes du point de vue du droit privé, et définir notamment s’il
faut leur accorder un statut juridique indépendant. Il conviendra en outre d’établir leur respon-
sabilité civile et pénale741. Ces travaux portant sur plusieurs domaines juridiques, une éven-
tuelle adaptation de la LPCC pour intégrer les DAO ne devrait en aucun cas devancer ces
travaux, mais être entreprise de manière coordonnée.
6.8 Assurances et DLT
La technologie blockchain suscite aussi un grand intérêt dans le secteur de l’assurance742,
mais de nombreux projets ne sont encore qu’en phase initiale. Il n’est donc pas possible en-
core d’en faire une évaluation du point de vue du droit des marchés financiers. Par ailleurs,
plusieurs projets actuels n’ont pas de lien direct avec la loi sur le contrat d’assurance et la loi
sur la surveillance des assurances. Des défis spécifiques pourraient en revanche se présenter
en particulier dans le domaine de la protection des données.
Dans le cas d’une reproduction complète d’un produit d’assurance au moyen d’une solution
basée sur la DLT, des questions relevant du droit des marchés financiers pourraient émerger,
par exemple: les entreprises d’assurance peuvent-elles accepter les cryptomonnaies comme
moyen de paiement? Peuvent-elles constituer leur fortune liée en cryptomonnaie? Dans le cas
de contrats intelligents purs, une communauté d’assurance existe-t-elle et s’agit-il vraiment
d’une activité d’assurance? Il n’est pas possible pour l’instant de déterminer si une adaptation
du droit des marchés financiers est requise dans le domaine de la DLT et des assurances. Le
Conseil fédéral suivra attentivement les développements en la matière et prendra les mesures
nécessaires au besoin.
740 Voir à ce sujet les ch. 6.7.2.4 et 6.7.2.5.

741 Voir à ce sujet Häusermann 2017: 204.
742 Voir ch. 3.7.
139/172
7 Lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du ter-

rorisme
7.1 Introduction
Le présent chapitre traite des risques de blanchiment d’argent et de financement du terrorisme
liés aux cryptoactifs et aux ICO. Il comporte tout d’abord un aperçu des bases juridiques exis-
tantes. Il aborde ensuite les principaux risques en Suisse dans ce domaine, sur la base de
l’analyse des risques liés aux cryptoactifs et au crowdfunding du Groupe interdépartemental
de coordination sur la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme
(GCBF)743. La partie suivante étudie si, et dans quelle mesure, les bases juridiques existantes
sont applicables aux activités liées aux cryptoactifs et aux ICO. Enfin, la dernière partie évalue
la nécessité d’agir en fonction du risque d’une part et de l’analyse de l’applicabilité de la légi-
slation d’autre part.
7.2 Termes et bases juridiques
7.2.1 Code pénal
Selon l’art. 305bis CP, le blanchiment d’argent est commis par toute personne ayant perpétré
un acte propre à entraver l’identification de l’origine, la découverte ou la confiscation de valeurs
patrimoniales dont elle savait ou devait présumer qu’elles provenaient d’un crime ou d’un délit
fiscal qualifié. Aux termes de l’art. 260quinquies CP, finance le terrorisme celui qui, dans le des-
sein de financer un acte de violence criminelle visant à intimider une population ou à con-
traindre un État ou une organisation internationale à accomplir ou à s’abstenir d’accomplir un
acte quelconque, réunit ou met à disposition des fonds.
Il n’existe aucune définition des valeurs patrimoniales dans le code pénal. Dans son message,
le Conseil fédéral déclare toutefois, à propos de l’art. 305bis CP, que la notion de valeurs patri-
moniales doit être interprétée de manière aussi large que possible744. Le Tribunal fédéral part
également d’une définition large745. En ce qui concerne les monnaies virtuelles et, par consé-
quent, les cryptomonnaies, la doctrine qui est sans doute prépondérante les qualifie de valeurs
patrimoniales746. Dans son rapport du 25 juin 2014, le Conseil fédéral est également arrivé à
la conclusion que les monnaies virtuelles sont à classer parmi les valeurs patrimoniales en
raison de leur négociabilité747. Selon le Conseil fédéral, les cryptomonnaies telles que le bitcoin
sont considérées comme des monnaies virtuelles748. Comme le rapport du Conseil fédéral sur
les monnaies virtuelles a défini ces dernières en se fondant sur les caractéristiques du bitcoin,
les autres cryptomonnaies présentant les caractéristiques susmentionnées seront également
classées dans cette catégorie749.
En ce qui concerne le terme «provenir» dans la définition du blanchiment d’argent au sens de
l’art. 305bis du CP, il convient de se demander dans quelle mesure une valeur patrimoniale
743 Voir GCBF 2018a.

744 FF 1989 II 961, 981. «Outre les devises et l’argent sous n’importe quelle forme, elle doit … englober
également les titres, les droits de créance en général, les métaux et pierres précieux, toutes les autres sortes
de biens meubles et même les immeubles et les droits qui leur sont attachés».
745 Voir par ex. ATF 120 IV 365, consid. 1d: «Les valeurs patrimoniales susceptibles de confiscation en vertu de
l’art. 58 du CP désignent tous les avantages économiques pouvant être déterminés par calcul et ayant été
obtenus directement ou indirectement par l’infraction».
746 Voir Scholl 2018: 360 ss; Müller/Reutlinger/Kaiser 2018: 86 s.; Simmler/Selman/Burgermeister 2018: 963 s.
747 Voir Rapport monnaies virtuelles: 8. Les «monnaies virtuelles» y sont définies comme une représentation
numérique d’une valeur négociable sur Internet et remplissant les fonctions de l’argent, et qui peut être utilisée
comme moyen de paiement pour des biens et des services réels mais n’ayant cours légal nulle part.
Contrairement aux pièces ou billets de banque et aux avoirs à vue auprès de la BNS, les cryptomonnaies
(par ex. bitcoin, ether) ne sont pas acceptées comme moyen de paiement ayant cours légal et ne sont pas
libellées en francs suisses.
748 Rapport monnaies virtuelles: 8-9.
749 Voir également Essebier/Bourgeois 2018: 573.
140/172
«provient» de l’infraction en question et est donc contaminée. Si l’interprétation est trop exten-
sive, une partie importante de l’économie légale serait contaminée. Si elle est trop restrictive,
il pourrait en résulter un conflit potentiel avec la possibilité d’accès par les autorités judi-
ciaires750.
7.2.2 Loi sur le blanchiment d’argent et ordonnance sur le blanchiment d’ar-
gent751
Intermédiaires financiers et négociants
La loi sur le blanchiment d’argent du 10 octobre 1997 (LBA)752 s’applique d’une part aux inter-
médiaires financiers et d’autre part aux négociants qui reçoivent plus de 100 000 francs en
espèces dans le cadre d’une opération de négoce. Outre les établissements financiers soumis
à autorisation selon des lois spéciales753, sont réputées intermédiaires financiers les per-
sonnes physiques ou morales qui, à titre professionnel754, acceptent, gardent en dépôt ou ai-
dent à placer ou à transférer des valeurs patrimoniales appartenant à des tiers755. Il s’agit en
particulier de personnes qui, à titre professionnel, fournissent des services dans le domaine
du trafic des paiements756, ou effectuent des opérations de change757.
L’application des dispositions de la LBA à la fourniture, à titre professionnel, de services dans
le domaine du trafic des paiements est particulièrement pertinente dans le présent contexte.
C’est pourquoi elle fait l’objet d’explications plus détaillées. L’ordonnance du Conseil fédéral
du 11 novembre 2015 sur le blanchiment d’argent (OBA)758 précise en quoi consiste ce type
de services. Ainsi, aux termes de l’art. 4, al. 1, OBA, il y a service dans le domaine du trafic
des paiements, notamment lorsque l’intermédiaire financier:
– sur mandat de son cocontractant, transfère des valeurs financières liquides à un tiers
et prend lui-même physiquement possession de ces valeurs, les fait créditer sur son
propre compte ou ordonne un virement au nom et sur ordre du cocontractant;
– émet ou gère des moyens de paiement non liquides dont le cocontractant se sert pour
payer des tiers;
– opère des transmissions de fonds ou de valeurs.
Par conséquent, l’émission, à titre professionnel, de moyens de paiement non liquides consti-
tue une activité d’intermédiaire financier. Le droit suisse ne connaît pas de liste exhaustive des
moyens de paiement. L’art. 2, al. 3, let. b, LBA mentionne les cartes de crédit et les chèques
de voyage comme exemples de moyens de paiement au sens de la LBA. L’énumération exem-
plative donnée à cet article cite des exemples de moyens de paiement qui sont ou ont été très
répandus, les chèques de voyage n’étant aujourd’hui que rarement employés en Suisse. Dans
son message759, le Conseil fédéral indique que selon l’al. 3, let. b, outre le trafic des paiements
des PTT de l’époque, d’autres services dans le cadre du trafic des paiements relèvent égale-
ment du champ d’application de la loi si les opérations se déroulent directement avec les
clients. Il s’agit notamment des cartes de crédit, des chèques de voyage et des chèques ban-
caires. La mention non exhaustive des moyens de paiement prévoit la possibilité d’ajouter de
750 Voir Taube 2013: 88; Stratenwerth 2000: 339.

751 Les dispositions de l’ancienne ordonnance du Conseil fédéral sur l’activité d’intermédiaire financier exercée à
titre professionnel du 18 novembre 2009 (RS 955.071; n’est plus en vigueur depuis le 1er janvier 2016) ont
été intégrées dans l’ordonnance sur le blanchiment d’argent.
752 RS 955.0
753 Art. 2, al. 2, LBA
754 Voir art. 7 OBA.
755 Art. 2, al. 3, LBA
756 Art. 2, al. 3, let. b, LBA en relation avec l’art. 4 OBA
757 Art. 2, al. 3, let. c, LBA en relation avec l’art. 5, al. 1, let. a, OBA
758 RS 955.01
759 FF 1996 III 1057 p. 1074.
141/172
nouvelles formes de moyens de paiement. Conformément à l’art. 4, al. 2, OBA, les moyens de
paiement sont des instruments qui permettent à des tiers de transférer des valeurs patrimo-
niales, certains d’entre eux étant cités à titre d’exemple, notamment les monnaies virtuelles.
L’émission de moyens de paiement n’est soumise à la loi que si elle est effectuée par un
émetteur autre que les utilisateurs des moyens de paiement, c’est-à-dire s’il existe (au moins)
une relation tripartite760. La FINMA applique l’article à tous les moyens de paiement dont la
valeur est établie au moment de l’émission761. C’est également le cas avec les monnaies vir-
tuelles telles que le bitcoin, l’ether, etc.
En principe, la transmission de fonds ou de valeurs est toujours considérée comme étant exer-
cée à titre professionnel et constitue par conséquent une activité d’intermédiaire financier au
sens de la LBA762. L’art. 4, al. 2, OBA précise que par transmission de fonds ou de valeurs, on
entend le transfert de valeurs patrimoniales qui consiste à accepter des espèces, des métaux
précieux, des monnaies virtuelles, des chèques ou d’autres instruments de paiement, puis:
a. à payer la somme équivalente en espèces, métaux précieux ou monnaies virtuelles;
ou
b. sans numéraire, à effectuer une transmission ou un virement par un système de paie-
ment ou de compensation.
Avant de commencer leur activité, les intermédiaires financiers soumis à la LBA doivent soit
s’affilier à un organisme d’autorégulation (OAR) reconnu par la FINMA, soit demander à la
FINMA l’autorisation d’exercer en tant qu’intermédiaire financier directement soumis (IFDS)763.
Ils doivent notamment se conformer aux obligations de diligence et aux obligations en cas de
soupçon de blanchiment d’argent764.
Obligations de diligence765
L’intermédiaire financier doit se conformer aux obligations de diligence en matière de lutte
contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme, ainsi qu’aux obligations en cas
de soupçon de blanchiment d’argent. Dans le premier cas, cela comprend une clarification de
l’objet et du but de la relation d’affaires, à savoir:
1. vérification de l’identité du cocontractant sur la base d’une pièce justificative (document
d’identité pour les personnes physiques, extrait du registre du commerce ou statuts pour
les personnes morales)766;
2. identification de l’ayant droit économique des valeurs patrimoniales remises767;
3. renouvellement de la vérification de l’identité du cocontractant ou de l’identification de
l’ayant droit économique, notamment lorsque, au cours de la relation d’affaires, des
doutes surviennent quant à l’identité du cocontractant ou de l’ayant droit économique768;
4. obligations de diligence particulières. Dans le cas de relations d’affaires présentant un
risque accru (par ex. personnes politiquement exposées à l’étranger ou clients domiciliés
dans un pays à haut risque), des clarifications complémentaires doivent être effectuées.
D’autres renseignements généraux sur la relation d’affaires sont exigés dans le cadre
des clarifications complémentaires. Selon les circonstances, il convient d’établir l’origine,
760 Voir circulaire FINMA 2011/1: cm 64.

761 Voir circulaire FINMA 2011/1: cm 64.
762 Art. 9 OBA
763 Art. 14, al. 1, LBA
764 L’accent étant mis sur les intermédiaires financiers, les explications qui suivent ne portent pas sur les
négociants.
765 Art. 3 à 8 LBA
766 Art. 3 LBA
767 Art. 4 LBA
768 Art. 5 LBA
142/172
l’usage prévu ou l’arrière-plan économique des valeurs patrimoniales apportées ou reti-

rées, l’origine de la fortune ou encore les activités commerciales du client ou de l’ayant
droit économique769;
5. obligation d’établir et de conserver des documents770;
6. mesures organisationnelles771.
Obligations en cas de soupçon de blanchiment d’argent
Les obligations en cas de soupçon de blanchiment d’argent imposent à l’intermédiaire financier
d’informer immédiatement le Bureau de communication en matière de blanchiment d’argent
(MROS) s’il sait ou présume, sur la base de soupçons fondés, que les valeurs patrimoniales
impliquées dans la relation d’affaires ont un rapport, par exemple, avec le blanchiment d’ar-
gent, proviennent d’un crime, sont soumises au pouvoir de disposition d’une organisation cri-
minelle ou servent au financement du terrorisme772.
7.2.3 Ordonnance de la FINMA sur le blanchiment d’argent
L’ordonnance du 3 juin 2015 de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers sur
la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme dans le secteur financier
(OBA-FINMA)773 précise les obligations en matière de lutte contre le blanchiment d’argent et
le financement du terrorisme que les IFDS774 doivent remplir. Pour ces intermédiaires finan-
ciers, elle réglemente, entre autres, le contenu des obligations de diligence générales, les cas
dans lesquels il est possible d’y renoncer ou d’appliquer des obligations de diligence simpli-
fiées, ainsi que les spécifications relatives aux obligations de diligence particulières.
Dans l’application de cette ordonnance, la FINMA peut tenir compte des particularités liées
aux activités des intermédiaires financiers en accordant des allègements ou en ordonnant des
mesures de renforcement, notamment en fonction du risque de blanchiment d’argent résultant
de l’activité ou de la taille de l’entreprise. Elle peut également tenir compte du développement
de nouvelles technologies qui offrent une sécurité équivalente concernant la mise en œuvre
des obligations de diligence775.
Obligations de diligence
L’art. 10 OBA-FINMA énonce les indications requises lors de virements. En vertu de l’art. 11
OBA-FINMA, l’intermédiaire financier peut renoncer à se plier aux obligations de diligence en
cas de relations d’affaires durables avec des cocontractants dans le domaine des moyens de
paiement pour le trafic des paiements sans numéraire qui servent exclusivement au paiement
sans numéraire de biens et services, à condition que certains montants maximaux par tran-
saction, par mois et par année ne soient pas dépassés. L’art. 12 OBA-FINMA énonce les obli-
gations de diligence simplifiées pour les émetteurs de moyens de paiement. Les art. 13 à 21
OBA-FINMA énoncent les obligations de diligence particulières. Les art. 13 et 14 OBA-FINMA
exigent des intermédiaires financiers qu’ils fixent des critères signalant les relations d’affaires
ou transactions qui présentent un risque accru. Parmi les critères pertinents notamment dans
le domaine des cryptoactifs figurent l’absence de rencontre avec le contractant ou l’ayant droit
économique ainsi que le type de prestations ou de produits sollicités. Si l’intermédiaire finan-
769 Art. 6 LBA

770 Art. 7 LBA
771 Art. 8 LBA
772 Art. 9 à 11 LBA
773 RS 955.033.0
774 Voir les art. 2, al. 2, let. a à d, et 2, al. 3, LBA.
775 Art. 3, al. 2, OBA-FINMA
143/172
cier a connaissance de telles circonstances, il doit entreprendre des clarifications supplémen-

taires776 et vérifier la plausibilité des résultats des clarifications777. Les relations d’affaires et
les transactions doivent faire l’objet d’une surveillance778. Pour certains intermédiaires finan-
ciers, en particulier les IFDS779, des dispositions particulières s’appliquent en ce qui concerne
le respect des obligations de diligence780.
7.3 Risques
Comme le souligne le rapport spécialement consacré à la question781, l’évaluation du risque
de blanchiment d’argent et de financement du terrorisme par les cryptoactifs782 qui caractérise
la Suisse n’est pas aisée. En effet, la menace783 qui leur est associée est réelle et avérée,
quoiqu’elle ne soit pas particulière à la Suisse. De même, les vulnérabilités784 face au risque
associé aux cryptoactifs qui caractérisent la Confédération comme les autres pays sont con-
sidérables. Néanmoins, le nombre de cas de blanchiment d’argent par les cryptoactifs connus
des autorités helvétiques est peu important et la Suisse n’a répertorié aucun cas de finance-
ment du terrorisme par ce biais, sans que l’on sache si ce nombre restreint est la conséquence
d’un risque réel somme toute faible ou s’il est le résultat des difficultés d’identification des
transactions sous forme de cryptoactifs dont l’arrière-plan est criminel.
7.3.1 Menaces liées aux cryptoactifs
Dans bien des cas, l’intervention de cryptoactifs ne représente qu’une complexité supplémen-
taire dans des schémas criminels qui existent indépendamment d’eux. Néanmoins, les cryp-
toactifs et la technologie qui leur est sous-jacente constituent une menace nouvelle.
7.3.1.1 La menace intrinsèquement liée à la technologie des cryptoactifs
Parmi les menaces nouvelles de blanchiment d’argent que représentent les cryptoactifs, la
principale est l’anonymat au sens de la législation en matière de blanchiment d’argent785 qui
entoure les transactions qui y font recours. Du point de vue de l’anonymat, l’argent liquide
présente un risque similaire aux cryptoactifs786. Mais la menace que représentent ces derniers
est accentuée par la rapidité et la mobilité des transactions qu’offre la technologie sur laquelle
elles reposent. Les cryptomonnaies permettent le déplacement de sommes énormes d’un
compte électronique à l’autre en quelques secondes sans que l’on sache qui effectue de telles
transactions. En outre, les clefs cryptographiques privées qui donnent accès aux portefeuilles
peuvent être transmises par internet à des tiers à l’autre bout du monde. Les montants
impliqués peuvent ainsi être mis presque immédiatement à disposition d’utilisateurs anonymes
disséminés aux quatre coins du globe. C’est donc la combinaison de l’anonymat, de la rapidité
et de la mobilité qui fonde la menace de blanchiment qui caractérise les cryptomonnaies.
7.3.1.2 Le recours aux cryptoactifs dans des crimes financiers traditionnels
Les cryptoactifs pourraient représenter une menace importante de financement du terrorisme.
Bien qu’aucun cas de la sorte n’ait été recensé en Suisse et qu’à l’échelle internationale, seuls
776 Art. 15 OBA-FINMA

779 Art. 44 à 76 OBA-FINMA
780 Art. 35 à 76 OBA-FINMA
781 Pour plus d’informations, voir GCBF 2018a.
782 Dans le rapport du GCBF 2018a, il a été décidé d’employer la terminologie anglaise «crypto-assets».
783 La menace se mesure en fonction de la probabilité qu’une personne ou un groupe de personnes
entreprennent des activités liées au blanchiment d’argent ou au financement du terrorisme.
784 Les vulnérabilités correspondent à l’ensemble des facteurs (structurels ou institutionnels) qui incitent un
individu ou un groupe désireux de blanchir de l’argent ou de soutenir financièrement des actes terroristes à
commettre un crime.
785 Il s’agit ici notamment de situations, sous une approche en vertu de la loi sur le blanchiment d’argent, dans
lesquelles l’ayant droit économique des valeurs patrimoniales n’est pas connu.
786 Voir à ce sujet GCBF 2018b.
144/172
quelques rares exemples avérés aient été répertoriés787, la menace que représentent les cryp-
toactifs à cet égard est illustrée par les nombreux appels aux dons en cryptomonnaies lancés
par des partisans de l’État islamique et par les tutoriels que certains d’entre eux ont diffusés
sur internet à destination des sympathisants internationaux de Daesh, pour leur expliquer
comment opérer des transactions de jetons en faveur de portefeuilles qu’elle détiendrait788.
La vente de biens et de services illégaux sur le darknet représente également une importante
menace de blanchiment d’argent associée aux cryptoactifs. En témoignent également le rap-
port présumé entre les plateformes de négociation du darknet et l’évolution du prix des cryp-
toactifs789.
7.3.2 Risques de blanchiment d’argent et de financement du terrorisme liés
aux ICO
La menace de blanchiment d’argent et de financement du terrorisme qui caractérise les ICO
est similaire à celle que représentent les cryptoactifs en général. Comme ces derniers, les ICO
peuvent servir à investir des avoirs d’origine criminelle et, dans la mesure où les cryptoactifs
émis par les ICO sont assimilés à des moyens de paiement et échangeables contre d’autres
cryptomonnaies, elles pourraient faciliter le blanchiment de cryptoactifs d’origine criminelle ou
rendre encore plus complexes les opérations de blanchiment dont les cryptoactifs sont les
supports. De même, il n’est pas exclu, même si pour l’instant aucun cas de la sorte n’a été
répertorié en Suisse, qu’une ICO serve de couverture à une levée de fonds destinée à financer
une organisation ou des activités terroristes. Néanmoins, dans la plupart des cas répertoriés
ou soupçonnés, l’utilisation criminelle des ICO relève d’escroqueries aux investisseurs.
7.3.3 Les vulnérabilités de la Suisse en matière de blanchiment d’argent et de
financement du terrorisme par les cryptoactifs
Face à la menace réelle de blanchiment d’argent et de financement du terrorisme que repré-
sentent les cryptoactifs, les vulnérabilités de la Suisse sont considérables. Elles ne sont ce-
pendant pas propres à la Confédération et caractérisent également toutes les juridictions.
Ces vulnérabilités consistent d’abord dans la difficulté à identifier les ayants droit économiques
des cryptoactifs déposés sur des portefeuilles particuliers. Comme de nombreuses transac-
tions sont effectuées par le bais de fournisseurs qui ne sont pas considérés comme des inter-
médiaires financiers, en particulier des non-custodian wallets et des plateformes de négocia-
tion décentralisées, l’identité des individus qui les ordonnent n’est pas connue. En effet, en
Suisse, certaines catégories de plateformes de négociation décentralisées ne sont pas sou-
mises790 à la LBA, et à l’étranger, la plupart du temps, aucune catégorie de ce type de plate-
formes n’est soumise aux réglementations anti-blanchiment. En outre, les transactions et les
opérations de change en cryptoactifs sont très souvent effectuées par le recours à des socié-
tés de services enregistrées dans différentes juridictions, dans lesquelles l’application des ré-
glementations anti-blanchiment à ce type d’opérations peut varier de façon importante. En
réalité, seules les opérations de change entre monnaies fiat et cryptomonnaies permettent en
principe une identification certaine de l’ayant droit économique.
La deuxième vulnérabilité particulièrement importante du système financier, suisse comme
étranger, vis-à-vis des cryptoactifs relève de la difficulté à identifier l’arrière-plan criminel d’une
787 Parlement européen 2018: 29

788 Wile 2014; Brantly 2014: 4
Voir Banque des règlements internationaux, BIS Annual Economic Report 2018, du 24 juin 2018, 107,
graphique V.9, 107. Disponible sur www.bis.org > Research & Publications > Annual Economic Report >
Annual Economic Report 2018 (état au 18.10.2018).
790 Cela concerne notamment les plateformes sur lesquelles ne se déroule qu’une intermédiation de l’offre et la
demande et où il n’existe aucun pouvoir de disposition du côté de l’exploitant de la plateforme et que ce dernier
n’est pas, lui non plus, une contrepartie des activités de change respectives.
145/172
transaction. Si les instruments d’analyse de chaîne (chain analysis) permettent, quoiqu’impar-

faitement en raison du développement des services de mixage (mixing), de retracer l’historique
des transactions effectuées dans certains cryptoactifs, ils ne permettent que rarement d’iden-
tifier leur éventuelle origine criminelle.
Ces deux vulnérabilités, qui ne sont pas particulières à la Suisse, concernent autant les inter-
médiaires financiers que les autorités de poursuite pénale. Pour ces dernières cependant, la
dimension fréquemment transnationale des transactions en cryptoactifs constitue un obstacle
particulièrement important.
7.3.4 Bilan de l’analyse des risques
Si, en raison du nombre restreint de cas connus par les autorités suisses de blanchiment d’ar-
gent ou de financement du terrorisme par les cryptoactifs, le risque qu’ils représentent ne peut
pas être formellement évalué, le rapport du GCBF consacré à ce sujet montre que la menace
qu’ils représentent est réelle et avérée et que les vulnérabilités de la Suisse à cet égard sont
considérables. De ce point de vue cependant, la situation suisse n’a rien de particulier et il
convient de souligner que menaces et vulnérabilités sont caractérisées par leur dimension
transnationale.
7.4 Applicabilité de la législation sur le blanchiment d’argent aux activités
liées aux cryptoactifs
Le présent chapitre identifie les activités liées aux cryptoactifs qui relèvent de la LBA et celles
qui n’en relèvent pas. La LBA, conçue dans le respect du principe de la neutralité technolo-
gique, définit les activités à qualifier d’intermédiation financière indépendamment des moyens
utilisés. Par conséquent, les activités considérées comme de l’intermédiation financière dans
le monde analogique sont aussi généralement considérées comme de l’intermédiation finan-
cière dans le monde virtuel. Les caractéristiques des cryptomonnaies décrites au ch. 7.2.1, qui
sont similaires à celles de la monnaie791, ainsi que la similarité des risques incitent en principe
à appliquer les mêmes prescriptions sur le blanchiment d’argent aux cryptomonnaies et aux
monnaies fiduciaires.
liées aux cryptomonnaies
Avant d’examiner les activités exercées par les acteurs en rapport avec les cryptomonnaies, il
convient de noter que le paiement de biens et services en cryptomonnaies tout comme la
fourniture de ces prestations contre paiement en cryptomonnaies ou en tout autre moyen de
paiement ne constituent pas une intermédiation financière et ne sont donc pas soumis à la
LBA792.
7.4.1.1 Fournisseurs de portefeuilles
Fournisseurs de custodian wallets
Les fournisseurs de custodian wallets stockent la clé privée du client et permettent l’envoi et
la réception de cryptomonnaies. Ils ont un pouvoir de disposition sur les valeurs patrimoniales
de tiers, car ils peuvent déclencher une transaction793.
791 «Il s’agit d’une unité monétaire permettant de se procurer des biens réels et des services, qui est acceptée
comme moyen de paiement par une communauté et dont la valeur financière est indépendante de sa valeur
intrinsèque.», Rapport monnaies virtuelles: 15.
792 Rapport monnaies virtuelles: 15
793 Voir ch. 2.4.
146/172
Lorsqu’un fournisseur de custodian wallets ordonne le transfert de cryptomonnaies au nom et

pour le compte du cocontractant, il fournit un service relevant du domaine du trafic des paie-
ments794. Cela signifie qu’il doit soit s’affilier à un OAR, soit se soumettre directement à la
FINMA. Comme d’autres intermédiaires financiers soumis à la LBA, les fournisseurs de cus-
todian wallets sont tenus par des obligations de diligence conformément à la LBA. Selon la
pratique de la FINMA, des allègements ponctuels sont possibles conformément à l’art. 12,
al. 2, let. d, OBA-FINMA.
Fournisseurs de non-custodian wallets795
Contrairement aux fournisseurs de custodian wallets, les fournisseurs de non-custodian wal-
lets ne conservent pas la clé privée du client et n’y ont pas accès. Le fournisseur de non-
custodian wallets n’a ni connaissance ni accès au portefeuille du client. Il ne fait que mettre à
disposition le logiciel et n’intervient pas dans le transfert des valeurs patrimoniales. Le client
peut transférer des cryptomonnaies indépendamment du fournisseur de non-custodian wal-
lets. Il s’agit là de transactions de pair à pair. Même si l’art. 2, al. 3, LBA est interprété au sens
large, une telle activité ne peut pas être qualifiée, conformément au droit applicable, d’activité
d’intermédiaire financier et considérée comme soumise à la LBA. Comme le fournisseur de
non-custodian wallets n’a pas pouvoir de disposition (ni de droit ni de fait) sur les valeurs pa-
trimoniales de tiers, ce qui est exigé selon le concept existant de l’intermédiation financière,
qui repose sur le pouvoir de disposition796, le Conseil fédéral est d’avis qu’il n’y a pas d’obliga-
tion d’assujettissement.
7.4.1.2 Plateformes de négociation
Plateformes de négociation centralisées
Les plateformes de négociation centralisées797 tiennent un carnet de commandes et regrou-
pent l’offre et la demande de leurs acteurs au moyen d’une offre adaptée (matching). Les
plateformes de négociation détiennent des avoirs pour leurs clients sur leur propre portefeuille,
ont généralement accès à leur clé privée et ont donc également pouvoir de disposition sur les
valeurs patrimoniales de tiers. En acceptant des fonds ou des cryptomonnaies de clients et en
les transmettant à d’autres clients, elles assument une fonction d’intermédiaire entre les clients
de sorte qu’il existe une relation tripartite. Elles fournissent donc un service dans le domaine
du trafic des paiements798 et sont qualifiées d’intermédiaires financiers tenus de respecter des
obligations de diligence conformément à la LBA. Selon la pratique de la FINMA, comme pour
les virements étrangers par transfert de fonds, une obligation de vérifier l’identité du cocontra-
cant s’applique dès 0 franc, de même qu’une obligation d’identification de l’ayant droit écono-
mique dès 0 franc, car le transfert ne peut pas être limité géographiquement799. Les plate-
formes de négociation qui ne font que réunir des acheteurs et vendeurs mais qui n’exercent
pas d’activités d’intermédiation financière ne sont pas soumises à la LBA800.
Plateformes de négociation décentralisées
Les plateformes de négociation décentralisées801 ne disposent pas de la clé privée des clients
et n’ont donc pas directement pouvoir de disposition sur les valeurs patrimoniales de tiers. Les
794 Voir ch. 7.2.2.

795 Voir ch. 2.4.
796 Voir circulaire FINMA 2011/1: cm 7, cm 58, cm 119; Arrêt du Tribunal fédéral 2A.62/2007 du
30 novembre 2007 E.4.
797 Voir ch. 2.4.
798 Art. 2, al. 3, let. b, LBA en relation avec l’art. 4 OBA, Rapport monnaies virtuelles: 16.
799 Sur la base des art. 52 et 62 OBA-FINMA, voir également Rapport monnaies virtuelles: 18.
800 Rapport monnaies virtuelles: 16.
801 Voir ch. 2.4.
147/172
cryptomonnaies sont décentralisées sur les portefeuilles des clients. La plateforme de négo-
ciation réunit l’offre et la demande, comme pour les plateformes de négociation centralisées.
Le règlement de la transaction s’effectue directement sur la blockchain entre les clients à l’aide
de contrats intelligents (smart contracts), qui conservent les montants transférés en crypto-
monnaies pour la transaction jusqu’à ce que la transaction ait été signée par les utilisateurs802.
Pour partie, la plateforme doit confirmer ou valider les ordres pour assurer une négociation
ordonnée et peut également les bloquer803. Selon le concept d’intermédiation financière et la
pratique actuelle de la FINMA, l’activité d’intermédiaire financier requiert un pouvoir de dispo-
sition sur les valeurs patrimoniales de tiers. L’obligation d’assujettissement ne s’applique donc
que si les plateformes peuvent agir sur les transactions des clients.
Avec les plateformes de négociation décentralisées, la transaction, c’est-à-dire le transfert mu-
tuel des jetons négociés, s’effectue au moyen d’un contrat intelligent. Ce dernier est généra-
lement exploité par la plateforme de négociation correspondante et doté de possibilités de
contrôle et d’influence techniques correspondantes. Selon la pratique de la FINMA, les plate-
formes de négociation décentralisées dans de telles configurations sont en principe soumises
à la LBA, car elles disposent d’un pouvoir de disposition sur les valeurs patrimoniales de tiers
par confirmation, validation ou blocage des ordres804. Si la plateforme de négociation permet
le transfert de valeurs patrimoniales par le biais d’un contrat intelligent qu’elle exploite et qui
lui permet d’accéder aux ordres, cela peut, par une interprétation large du pouvoir de disposi-
tion sur les valeurs patrimoniales de tiers, être considéré comme une aide au transfert de
valeurs patrimoniales de tiers et, en particulier, comme un service relevant du domaine du
trafic des paiements805. Si une plateforme de négociation ne fait que rapprocher acheteurs et
vendeurs et que la transaction a lieu sans l’aide d’un contrat intelligent lui permettant d’accéder
aux ordres, c’est-à-dire de manière complètement décentralisée, il ne s’agit alors que d’une
simple activité d’intermédiation sans implication dans les flux de paiement. Ce type de fournis-
seurs n’est pas soumis à la LBA806.
7.4.1.3 Bureaux de change
Dans l’activité de change, les changeurs proposent l’achat et la vente de cryptomonnaies di-
rectement à partir de leurs propres avoirs. Il s’agit d’une relation bipartite entre le changeur et
le client. L’achat et la vente à titre professionnel de cryptomonnaies en échange de monnaies
traditionnelles (comme le franc suisse), mais aussi entre différentes cryptomonnaies, consti-
tuent une activité de change soumise à la LBA807. La FINMA applique à l’obligation d’identifi-
cation le seuil actuel de 5000 francs pour les changeurs808. La partie contractante doit être
identifiée – et son identité vérifiée – dès 5000 francs pour les opérations de change, et, à
l’heure actuelle, dès 25 000 francs pour toutes les autres opérations de caisse809. Le changeur
doit prendre les mesures appropriées pour s’assurer que le portefeuille est celui du client et
non celui d’un tiers, sinon il s’agirait d’un service dans le domaine du trafic des paiements et
l’obligation d’identification s’appliquerait dès 0 franc810.
802 Le transfert peut également être effectué à l’aide de systèmes de paiement hors chaîne, où l’opérateur n’a
aucun pouvoir de disposition sur les valeurs patrimoniales des utilisateurs. Les utilisateurs transfèrent des
cryptomonnaies entre eux en ayant recours à l’infrastructure du système de paiement.
803 Une plateforme entièrement décentralisée n’a pas cette possibilité puisqu’elle vise à ce que la négociation
s’effectue directement entre clients, indépendamment de la plateforme.
804 Art. 2, al. 3, let. b, LBA en relation avec l’art. 4 OBA.
805 L’activité relève donc de l’art. 2, al. 3, LBA.
806 Rapport monnaies virtuelles: 16.
807 Voir Rapport monnaies virtuelles: 15, FINMA 2018a: 7, circulaire FINMA 2011/1: cm 84; voir aussi le ch. 7.2.2.
809 Art. 51 OBA-FINMA; avec l’entrée en vigueur de l’OBA-FINMA révisée au 1er janvier 2020, ce seuil sera
abaissé à 15 000 francs.
810 Art. 52 OBA-FINMA en relation avec la pratique de la FINMA (voir paragraphe «Plateformes de négociation
centralisées»).
148/172
7.4.1.4 Cryptofonds
On entend généralement par cryptofonds les placements collectifs qui investissent leurs fonds
(capitaux) principalement ou exclusivement dans des cryptomonnaies ou d’autres cryptoactifs.
Du point de vue de la loi sur le blanchiment d’argent, ils ne sont pas traités différemment des
autres placements collectifs, c’est-à-dire qu’ils sont considérés comme des intermédiaires fi-
nanciers s’ils sont agréés en tant que direction de fonds, SICAV, SCmPC ou SICAF811. Pour
plus de détails sur l’enregistrement réglementaire dans la LPCC, reportez-vous aux commen-
taires figurant au ch. 6.7.
7.4.1.5 Minage
Les mineurs reçoivent soit des jetons originaux, soit des émoluments de transaction (transfert
de jetons existants) en confirmant l’authenticité d’une transaction. Il s’agit d’un type de rému-
nération de certaines blockchains pour la puissance de calcul mise à disposition pour le ré-
seau. Il n’y a pas de contrepartie. Si ces jetons sont utilisés à des fins personnelles comme
moyen de paiement, ils doivent être qualifiés d’«utilité» et non d’intermédiation financière au
sens de la LBA812.
liées aux ICO
Comme la LBA applique le principe de la neutralité technologique, elle peut couvrir également
les activités liées aux ICO, pour autant que celles-ci doivent être qualifiées d’activités d’inter-
médiaire financier. La FINMA a publié un guide pratique concernant les ICO813 et a catégorisé
les jetons814 et clarifié leur assujettissement à la LBA.
7.4.2.1 Jetons de paiement
L’émission d’un jeton de paiement peut relever de l’art. 4, let. b, OBA, car il peut être utilisé
pour payer des biens et services à des tiers815. Selon le guide pratique de la FINMA, une ICO
de jetons de paiement représente une émission de moyens de paiement assujettie à la loi, dès
lors que les jetons peuvent être techniquement transmis sur une infrastructure de type block-
chain816. Un jeton émis dans le cadre d’une ICO est considéré comme un moyen de paiement
s’il est accepté, dans les faits ou selon l’intention de l’émetteur, comme moyen de paiement
pour acquérir des biens ou services. L’intermédiaire financier doit soit s’affilier à un OAR, soit
se soumettre directement à la FINMA en vue de la surveillance au sens de la LBA. Selon la
pratique de la FINMA, cette obligation est réputée respectée lorsque la réception des fonds
est assurée par un intermédiaire financier soumis à la LBA en Suisse et si ce dernier satisfait
aux obligations de diligence817. Dans un tel cas, une affiliation indépendante à un OAR ou un
assujettissement direct à la FINMA de l’organisateur de l’ICO n’est pas requis818.
7.4.2.2 Jetons d’investissement
Si les jetons n’ont pas qualité de jetons de paiement mais représentent une action, une obli-
gation ou un instrument financier dérivé au regard de leur fonction économique, leur émission
ne relève pas de la LBA, car l’émission directe de valeurs mobilières ne constitue pas une
activité d’intermédiaire financier. Selon la pratique de la FINMA, ces jetons d’investissement
sont qualifiés de valeurs mobilières et l’émetteur d’un jeton d’investissement ne peut donc pas
811 Art. 2, al. 2, let. b, et art. 2, al. 2, let. bbis, LBA

812 Voir Grünewald 2015: 107-108; Müller/Reutlinger/Kaiser 2018: 89.
813 FINMA 2018a.
814 Voir ch. 6.2.
815 Voir aussi Kogens/Luchsinger 2018: 592. Voir aussi ch. 7.2.2.
816 Autre point de vue Blockchain Taskforce 2018b: 20. De l’avis de la taskforce, l’émetteur doit être impliqué
dans le règlement du paiement ou dans des transactions entre tiers en rapport avec le jeton de paiement.
817 En application de l’art. 12, al. 1, OBA-FINMA.
818 FINMA 2018a: 6-7.
149/172
être considéré comme un intermédiaire financier819. Toutefois, un assujettissement à la LBA

peut exister si l’activité est qualifiée de commerce de valeurs mobilières au sens de la loi sur
les bourses (voir l’art. 2, al. 2, let. d, LBA). Cela peut notamment être le cas sur le marché
secondaire pour la négociation de jetons d’investissement.
7.4.2.3 Jetons d’utilité
L’émission de jetons donnant exclusivement accès à un usage ou à un service numériques et
ne pouvant pas être utilisés comme moyen de paiement n’est pas soumise à la LBA. Il en va
de même pour l’émission de jetons servant principalement à pouvoir utiliser une blockchain à
des fins extérieures au secteur financier, ce qu’on appelle l’accessoirité820 (contrôler l’authen-
ticité de médicaments sur la blockchain par ex.). Dans le cas des jetons hybrides821, la LBA
doit être respectée dès qu’on se trouve en présence d’une activité qui y est assujettie.
7.5 Conclusions
D’après l’analyse des risques réalisée par le GCBF, il existe pour la Suisse, en raison des
menaces et des vulnérabilités identifiées, un risque d’utilisation frauduleuse des cryptoactifs à
des fins de blanchiment d’argent ou de financement du terrorisme. Les menaces et les vulné-
rabilités constatées concernent tous les pays du monde. Cependant, l’analyse des risques
montre aussi que le risque réel en Suisse ne peut pas être évalué précisément en raison du
faible nombre de cas.
Actuellement, la LBA est suffisamment neutre sur le plan technologique pour englober une
grande partie des activités en lien avec les cryptomonnaies et les ICO. Ses principes généraux
s’appliquent également aux cryptoactifs. Les activités de la plupart des acteurs du domaine
cryptographique relèvent d’ores et déjà de l’intermédiation financière, et à ce titre, sont sou-
mises à la LBA. Par conséquent, en comparaison internationale, le champ d’application de la
LBA est déjà relativement étendu. Aussi le Conseil fédéral estime-t-il aujourd’hui qu’il n’est pas
nécessaire de réviser en profondeur la LBA pour tenir compte des cryptoactifs de manière
spécifique. Toutefois, l’assujettissement de différentes activités, telles que l’émission de mon-
naies virtuelles comme moyen de paiement, pourrait être énoncé de façon plus claire au
moyen d’une mention explicite dans l’OBA.
Toutefois, la LBA ne peut pas s’appliquer automatiquement à certaines activités, car celles-ci
ne répondent pas à la définition d’une activité d’intermédiaire financier. Le Conseil fédéral est
d’avis qu’une extension des activités assujetties à la LBA ne devrait en principe être envisagée
que si les activités concernées comportent également un risque de blanchiment d’argent ou
de financement du terrorisme.
À ce jour, les activités suivantes relevant du domaine des cryptoactifs ne sont pas assujetties
à la LBA:
a) fournisseurs de non-custodian wallets;
b) certaines plateformes de négociation décentralisées; et
c) l’émission de purs jetons d’investissement et d’utilité.
Fournisseurs de non-custodian wallets

De nombreuses transactions en cryptomonnaies sont effectuées par l’intermédiaire de non-
custodian wallets qui ne sont soumis ni à la réglementation suisse ni, pour autant que l’on
sache, à la réglementation étrangère en matière de blanchiment d’argent. Le Conseil fédéral
819 FINMA 2018a: 6-7.

820 Voir l’art. 2, al. 2, let. a, ch. 3, OBA; circulaire FINMA 2011/1: cm 13 ss.
821 Voir ch. 6.2.4.
150/172
est conscient du risque correspondant, mais estime qu’il n’est pas souhaitable à ce stade d’as-
sujettir les fournisseurs de non-custodian wallets. Comme les transactions s’effectuent de pair
à pair et que le fournisseur de non-custodian wallets ne fournit en fin de compte qu’un logiciel
et n’acquiert aucun pouvoir de disposition sur les valeurs patrimoniales de tiers, il n’exerce pas
d’activité d’intermédiaire financier. Par conséquent, ces fournisseurs ne sont actuellement pas
soumis à la réglementation sur le blanchiment d’argent, même à l’échelle internationale. Le
GAFI a clarifié l’assujettissement des cryptomonnaies à ses recommandations et a décidé de
ne pas assujettir les fournisseurs de non-custodian wallets aux normes GAFI. La Suisse con-
tinuera à suivre attentivement ces risques et l’évolution de la pratique du GAFI à cet égard.
Plateformes de négociation décentralisées
L’analyse des risques du GCBF indique par ailleurs qu’un grand nombre de transactions en
cryptomonnaies sont effectuées par le biais de plateformes de négociation décentralisées.
Le Conseil fédéral est conscient de ce risque également. En Suisse, non seulement les plate-
formes de négociation centralisées mais aussi certaines de celles qui sont décentralisées sont
déjà aujourd’hui assujetties à la LBA, pour autant qu’elles peuvent accéder aux ordres via un
contrat intelligent qui leur permet de confirmer, valider ou bloquer ces derniers. Toutefois, la
LBA ne s’applique pas actuellement aux plateformes complètement décentralisées qui n’ont
aucun pouvoir de disposition sur les valeurs patrimoniales et qui se contentent de regrouper
l’offre et la demande. Dans ce cas, la caractéristique du pouvoir de disposition fait défaut et
cette activité ne peut donc pas être considérée comme une activité d’intermédiaire financier.
Ceci est également conforme à la pratique actuelle de la FINMA. Le GAFI a assujetti des
activités en lien avec les cryptomonnaies à ses normes822, mais ne s’est jusqu’à maintenant
pas encore exprimé de manière explicite sur l’application de ces normes aux plateformes de
négociation décentralisées. Pour autant que l’on sache, les plateformes de négociation décen-
tralisées ne sont généralement pas assujetties, à ce jour, à l’étranger à une réglementation en
matière de blanchiment d’argent.
Dans ce contexte, il semble nécessaire d’ancrer dans le droit de manière plus explicite l’assu-
jettissement à la LBA qui vaut déjà actuellement pour certaines plateformes de négociation
décentralisées, par souci de clarté à l’égard des participants au marché. Le Conseil fédéral
est par contre d’avis qu’il faudra étudier de manière plus approfondie l’extension éventuelle de
l’assujettissement à la LBA d’autres plateformes de négociation qui n’acquièrent aucun pouvoir
de disposition sur les valeurs patrimoniales de tiers en se basant sur les travaux à l’échelle
internationale que mène actuellement le GAFI. Le Conseil fédéral continuera d’observer les
risques que présentent les diverses variantes techniques des plateformes de négociation et
s’engagera pour des normes uniformes dans les instances internationales compétentes. Dans
ce cadre, il conviendra de tenir compte des possibilités techniques qui existent pour permettre
l’assujettissement de telles plateformes. Sur la base des résultats obtenus par les travaux de
clarification du GAFI, des modifications du droit sur le blanchiment d’argent pourront s’avérer
nécessaires ultérieurement.
Émission de purs jetons d’investissement et d’utilité
Aucune nécessité d’agir n’a été identifiée pour l’émission de jetons d’investissement et d’utilité.
Ces activités ne peuvent aujourd’hui pas être interprétées comme des activités d’intermédiaire
822 Voir les recommandations du GAFI adoptées en février 2012 (état: octobre 2018), disponibles en anglais sur:
www.fatf-gafi.org (la version française mise à jour n’était pas encore disponible au moment de la finalisation
du présent rapport) > Publications > FATF Recommendations > FATF Standards (état au 14 novembre 2018),
en particulier la recommandation no 15 et les explications portant sur les entrées «Virtual Asset» et «Virtual
Asset Service Provider» dans le glossaire.
151/172
financier. En outre, un risque accru de blanchiment d’argent par l’intermédiaire de ces activités
n’a pas pu être identifié823.
Conclusions
Au vu de ces considérations, le Conseil fédéral entend prendre les mesures suivantes:
 précision et maintien explicite de la pratique actuelle de la FINMA selon laquelle les
plateformes de négociation décentralisées pourvues d’un pouvoir de disposition sur les
valeurs patrimoniales de tiers sont soumises à la LBA;
 précision et maintien explicite de l’applicabilité de l’art. 2, al. 3, let. b, LBA à l’émission
de moyens de paiement cryptographiques;
 la Suisse continuera de s’engager activement dans les instances internationales com-

pétentes afin de contribuer à la création – via des normes internationales – d’un dispo-
sitif international coordonné et efficace pour lutter contre les risques de blanchiment
d’argent et de financement du terrorisme.
823 Pour de plus amples détails, voir GCBF 2018a.

152/172
8 Résumé des avis recueillis lors de la consultation informelle

de la branche
Dans le cadre de ses analyses, le groupe de travail a entretenu un dialogue intensif avec le
secteur privé. En septembre 2018, sur la base d’un court document824, il a notamment procédé,
auprès du secteur financier et des entreprises de la Fintech, à une consultation informelle qui
a suscité un grand intérêt. Les participants à la consultation, qui ont fait parvenir plus de
50 avis, ont salué l’occasion de pouvoir coopérer, ont reconnu l’engagement des autorités et
ont soutenu dans leur grande majorité l’orientation générale des propositions faites. La variété
des participants à la consultation s’est reflétée dans la diversité des opinions exprimées sur
de nombreux points. Cependant, les participants se sont accordés à souligner l’importance de
la discussion du cadre juridique ainsi que la nécessité de la neutralité technologique de la
réglementation et de la poursuite d’un dialogue ouvert entre les autorités et la branche.
La plupart des participants à la consultation considèrent que le potentiel de la technologie
blockchain/DLT dans le domaine de l’économie financière est élevé, tout en ayant pleinement
conscience des défis technologiques et réglementaires ainsi que des risques qui en découlent.
Les avis divergent quant au délai dans lequel ce potentiel va se matérialiser; les estimations
s’échelonnent entre 2 et 10 ans.
À la question de savoir comment l’on pourrait faciliter l’établissement de relations commer-
ciales entre les entreprises utilisant des modèles d’affaires Fintech et les banques suisses, les
participants ont unanimement répondu qu’aucune adaptation du cadre juridique n’est néces-
saire. Quelques participants ont notamment salué le Guide pratique récemment publié par
l’ASB.
Dans le domaine du droit civil, la plupart des participants à la consultation accueillent positi-
vement la modification proposée du droit des papiers-valeurs825. Tandis que certains partici-
pants saluent expressément la limitation aux droits titrisables librement cessibles qui est pro-
posée, d’autres participants souhaitent que tous les droits, y compris la propriété de choses
mobilières, puissent être représentés. Quelques participants ont également fait remarquer
qu’une modification législative n’est pas nécessaire pour que l’on puisse représenter et trans-
férer des papiers-valeurs sur une blockchain.
La majeure partie des participants à la consultation ont estimé que, en cas d’insolvabilité, un
droit de disjonction explicitement réglé des valeurs patrimoniales fondées sur des cryptomon-
naies et des autres données numériques constitue une nécessité et une clarification propre à
augmenter la sécurité juridique. Dans le rapport, le Conseil fédéral propose la création de
dispositions correspondantes826.
Dans le droit des marchés financiers, les mesures en matière de FinTech prises récemment
dans le cadre du droit bancaire ou sur le point de l’être reçoivent un accueil favorable. Le
concept de l’espace d’innovation (sandbox) fait l’objet d’appréciations divergentes. Tandis que
la majorité des participants estime que le concept revêt une importance centrale pour le do-
maine de la Fintech et doit continuer d’être développé (nécessité d’espaces d’innovation sup-
plémentaires dans des domaines autres que le droit bancaire, augmentation des valeurs
seuils), des voix isolées se montrent plus critiques et considèrent qu’il est prématuré de porter
un jugement sur l’espace d’innovation du droit bancaire, qui n’a été introduit qu’en 2017.
Compte tenu des questions ouvertes et controversées, le rapport ne contient aucune proposi-
tion concrète concernant un nouvel espace d’innovation. En matière d’espaces d’innovation,
824 Voir document mis en consultation, disponible à l’adresse:

https://www.admin.ch/gov/fr/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-72001.html
825 Voir ch. 5.1.
826 Voir ch. 5.2.
153/172
plusieurs approches ont notamment été examinées spécifiquement pour le domaine des in-
frastructures des marchés financiers et ont été rejetées827. Il est cependant possible que, dans
l’optique d’une facilitation de l’innovation, d’autres approches ne se référant pas exclusivement
à des lois spécifiques soient plus judicieuses. Dans ce contexte, et compte tenu des réactions
recueillies lors de la consultation de la branche, le DFF doit examiner de manière approfondie
l’opportunité de développer ou compléter l’espace d’innovation existant et les avantages et
inconvénients résultant de cette éventualité dans le cadre d’un mandat d’examen formulé de
façon ouverte, étant entendu que cette étude ne doit pas être spécifiquement axée sur la
DLT/blockchain.
La proposition de créer un nouveau type d’autorisation pour les infrastructures des marchés
financiers dans le domaine de la blockchain/DLT828 vise également à répondre à des souhaits
de la branche; lors de la consultation, celle-ci a notamment clairement exprimé le besoin d’un
accès direct, pour la clientèle privée, aux plateformes de négociation pour valeurs patrimo-
niales basées sur des cryptomonnaies. En ce qui concerne la qualification des jetons en tant
que valeurs mobilières ou que dérivés, le guide pratique de la FINMA concernant les ICO a
été évoqué en termes positifs, mais une majorité de participants souhaite des précisions sup-
plémentaires. Le Conseil fédéral a l’intention de créer une meilleure sécurité juridique quant à
la question de savoir si les obligations relatives à la négociation de dérivés s’appliquent éga-
lement aux dérivés conçus comme des jetons829. Dans le domaine de la LSFin et de la LEFin,
les participants à la consultation ne décèlent pas de besoin d’adaptation spécifique pour les
applications fondées sur la blockchain. Ce point de vue coïncide avec celui du Conseil fédé-
ral830. Selon les réactions recueillies lors de la consultation, il existe un grand intérêt, dans le
domaine du droit des placements collectifs, à pouvoir poursuivre des modèles d’affaires basés
sur la technologie blockchain. À cet égard, l’utilisation de la technologie blockchain n’en est
cependant encore qu’à ses débuts, si bien que le Conseil fédéral va suivre l’évolution en con-
tact étroit avec la branche et proposer ou mettre en œuvre rapidement les mesures réglemen-
taires éventuellement nécessaires831.
Dans le domaine de la législation sur le blanchiment d’argent, ce sont surtout des questions
relatives à l’assujettissement à la loi qui ont été abordées. Les participants sont majoritaire-
ment opposés à ce que les plateformes de négociation décentralisées qui n’ont pas le pouvoir
de disposer des valeurs patrimoniales appartenant à des tiers ainsi que les fournisseurs de
non-custodian wallets soient soumis à la LBA, même s’il y a eu des avis opposés. À ce sujet,
le Conseil fédéral est d’avis que, au vu des risques potentiels, ces questions relatives à l’as-
sujettissement à la loi sont tout à fait fondées, par exemple dans le domaine des plateformes
de négociation. Cependant, le champ d’application de la LBA est déjà vaste en comparaison
internationale, et les risques potentiels inhérents à certaines activités non encore assujetties
à la loi constituent une problématique éminemment internationale, qui ne peut et ne doit être
abordée que sur le plan international832.
Le Conseil fédéral se réjouit de la participation active des milieux intéressés à cette consulta-
tion. Il convient de poursuivre un dialogue actif et régulier avec la branche. Les avis reçus,
parfois volumineux, ont d’une part été pris en compte pour finaliser le présent rapport et esti-
mer la nécessité d’agir. D’autre part, ils seront tout spécialement pris en considération dans le
cadre des travaux de suivi en matière juridique proposés par le rapport, pour lesquels ils cons-
titueront un apport précieux. Le Conseil fédéral est conscient que les intérêts des différents
827 Voir ch. 6.4.7.

828 Voir ch. 6.4.7.
829 Voir ch. 6.4.9.
830 Voir ch. 6.5.3 et 6.6.6.
831 Voir ch. 6.7.3.
832 Voir ch. 7.5.
154/172
acteurs du domaine DLT/blockchain et des marchés financiers sont variés et parfois dissem-
blables. L’objectif de toute réglementation doit être de créer, sur la place économique suisse,
des conditions générales optimales pour les fournisseurs et les utilisateurs de technologies
nouvelles ou anciennes. Ce faisant, il faut veiller à préserver l’intégrité et la bonne réputation
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www.finma.ch > Documentation > Circulaires (état au 19.10.2018).
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état au 26 octobre 2016. Disponible sur: www.finma.ch > Documen-
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OIMF 2015 vembre 2015 concernant l’ordonnance sur les infrastructures des
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25 novembre 2015) (état au 19.10.2018).
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ments» du 8 novembre 2016 (CPMI Report No. 154). Disponible sur:
www.bis.org > Committees & associations > Committee on Pay-
ments and Market Infrastructures > Publications (état au
18.10.2018).
«Distributed ledger technology in payment, clearing and settlement
– an analytical framework» du 27 février 2017 (CPMI Papers
No. 157). Disponible sur: www.bis.org > Committees & associations
> Committee on Payments and Market Infrastructures > Publications
(état au 18.10.2018).
CPIM 2018a Comité sur les paiements et les infrastructures de marché, rapport
«Cross-border retail payments» du 16 février 2018 (CPMI Papers
(état au 18.10.2018).
CPIM 2018b Comité sur les paiements et les infrastructures de marché, rapport
«Central bank digital currency» du 12 mars 2018 (CPMI Papers
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FINMA 2018a Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA,
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www.finma.ch > Autorisation > Fintech (état au 19.10.2018).
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blanchiment d’argent et le financement du terrorisme, Le risque de
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cembre 2018) (état au 14.12.2018).
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GCBF 2018b Groupe interdépartemental de coordination sur la lutte contre le

blanchiment d’argent et le financement du terrorisme, Rapport sur
l’utilisation du numéraire et les risques inhérents d’utilisation abusive
pour le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme en
Suisse, d’octobre 2018. Publication prévue le 18 décembre 2018.
Disponible après publication sur: www.admin.ch > Documentation >
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Message LBA Message du 17 juin 1996 relatif à la loi fédérale concernant la lutte
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blanchissage d’argent, LBA), dans FF 1996 III 1057
Message LBVM Message du 24 février 1993 concernant une loi fédérale sur les
bourses et le commerce des valeurs mobilières, dans
FF 1993 I 1269
Message LIMF Message du 3 septembre 2014 concernant la loi sur l’infrastructure
des marchés financiers, dans FF 2014 7235
Message LTI Message du 15 novembre 2006 relatif à la loi fédérale sur les titres
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dans FF 2006 8817
Parlement européen Parlement européen, Département thématique des droits des ci-
2018 toyens et des affaires constitutionnelles, étude «Virtual currencies
and terrorist financing: assessing the risks and evaluating res-
ponses», mai 2018. Disponible sur: www.europarl.europa.eu > Voir
autres sites > Think Tank (état au 19.10.2018)
Rapport monnaies Rapport du Conseil fédéral du 25 juin 2014 sur les monnaies vir-
virtuelles tuelles en réponse aux postulats Schwaab (13.3687) et Weibel
(13.4070). Disponible sur: www.admin.ch > Documentation > Com-
muniqués (communiqué du 25 juin 2014) (état au 18.10.2018)
168/172
9.3 Abréviations et sigles
al. alinéa
art. article
ASB Association suisse des banquiers
BNS Banque nationale suisse (www.snb.ch)
BRI Banque des règlements internationaux (www.bis.org)
CBCB Comité de Bâle sur le contrôle bancaire (www.bis.org/bcbs)
CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 (RS 210)
Circulaire Circulaire de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers

FINMA
CL Convention concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exé-
cution des décisions en matière civile et commerciale, conclue à Lugano le 30
octobre 2007 (Convention de Lugano; RS 0.275.12)
cm chiffre marginal
CNUDCI Commission des Nations Unies pour le droit commercial international
CO loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (livre cinquième:
Droit des obligations; RS 220)
CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (RS 311.0)
CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (RS 272)
CPIM Comité sur les paiements et les infrastructures de marché (www.bis.org/cpmi)
CR Computer und Recht
CSF Conseil de stabilité financière (www.fsb.org)
DAO Decentralized Autonomous Organization (organisation autonome décentrali-

sée)
DFF Département fédéral des finances
DLT Distributed Ledger Technology
e-ID identité électronique
EuZ Zeitschrift für Europarecht
FF Feuille fédérale (www.admin.ch > Droit fédéral > Feuille fédérale)
FINMA Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers

(https://www.finma.ch)
FMI Fonds monétaire international (www.imf.org)
GAFI Groupe d’action financière (www.fatf-gafi.org)
GCBF Groupe interdépartemental de coordination sur la lutte contre le blanchiment

d’argent et le financement du terrorisme
169/172
GesKR Zeitschrift für Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht
ICO Initial Coin Offering

IFDS intermédiaire financier directement soumis
ISO Organisation internationale de normalisation
LB loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d’épargne (loi
sur les banques; RS 952.0)
LBA loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d’ar-
gent et le financement du terrorisme (loi sur le blanchiment d’argent;
RS 955.0)
LBN loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la Banque nationale suisse (loi sur la
Banque nationale; RS 951.11)
LBVM loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mo-
bilières (loi sur les bourses; RS 954.1)
LCA loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d’assurance (loi sur le contrat d’as-
surance; RS 221.229.1)
LDIP loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (RS 291)
LEFin loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (FF 2018 3675)
let. lettre
LFINMA loi fédérale du 22 juin 2007 sur l’Autorité fédérale de surveillance des marchés
financiers (loi sur la surveillance des marchés financiers; RS 956.1)
LIMF loi fédérale du 19 juin 2015 sur les infrastructures des marchés financiers et
le comportement sur le marché en matière de négociation de valeurs mobi-
lières et de dérivés (loi sur l’infrastructure des marchés financiers; RS 958.1)
LP loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (RS 281.1)
LPCC loi fédérale du 23 juin 2006 sur les placements collectifs de capitaux (loi sur
les placements collectifs; RS 951.31)
L-QIF Limited Qualified Investment Funds
LSA loi fédérale du 17 décembre 2004 sur la surveillance des entreprises d’assu-
rance (loi sur la surveillance des assurances; RS 961.01)
LSFin loi fédérale du 15 juin 2018 sur les services financiers (FF 2018 3733)
LTI loi fédérale du 3 octobre 2008 sur les titres intermédiés (LTI; RS 957.1)
LUMMP loi fédérale du 22 décembre 1999 sur l’unité monétaire et les moyens de paie-
ment (RS 941.10)
MROS Bureau de communication en matière de blanchiment d’argent
N note(s)
NJW Neue Juristische Wochenschrift
OAR organisme d’autorégulation
170/172
OB ordonnance du 30 avril 2014 sur les banques et les caisses d’épargne (ordon-
nance sur les banques; RS 952.02)
OBA ordonnance du 11 novembre 2015 sur la lutte contre le blanchiment d’argent
et le financement du terrorisme (ordonnance sur le blanchiment d’argent;
RS 955.01)
OBA-FINMA ordonnance de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers du
3 juin 2015 sur la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du
terrorisme dans le secteur financier (ordonnance de la FINMA sur le blanchi-
ment d’argent; RS 955.033.0)
OBN ordonnance du 18 mars 2004 relative à la loi fédérale sur la Banque nationale
suisse (ordonnance de la Banque nationale; RS 951.131)
OBVM ordonnance du 2 décembre 1996 sur les bourses et le commerce des valeurs
mobilières (ordonnance sur les bourses; RS 954.11)
OCDE Organisation de coopération et de développement économiques
(www.oecd.org)
OEFin ordonnance sur les établissements financiers (pas encore adoptée)
OFJ Office fédéral de la justice
OICV Organisation internationale des commissions de valeurs (www.iosco.org)
OIMF ordonnance du 25 novembre 2015 sur les infrastructures des marchés finan-
ciers et le comportement sur le marché en matière de négociation de valeurs
mobilières et de dérivés (ordonnance sur l’infrastructure des marchés finan-
ciers; RS 958.11)
OPCC ordonnance du 22 novembre 2006 sur les placements collectifs de capitaux
(ordonnance sur les placements collectifs; RS 951.311)
ORC ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (RS 221.411)
OSFin ordonnance sur les services financiers (pas encore adoptée)
par ex. par exemple
PJA Pratique juridique actuelle
RDS Revue de droit suisse
RS Recueil systématique du droit fédéral
RSDA Revue suisse de droit des affaires et du marché financier
RSJ Revue suisse de jurisprudence
SCmPC société en commandite de placements collectifs
SCSE loi fédérale du 18 mars 2016 sur les services de certification dans le domaine
de la signature électronique et des autres applications des certificats numé-
riques (loi sur la signature électronique; RS 943.03)
SEC U.S. Securities and Exchange Commission (www.sec.gov)
SECOM système de règlement des opérations sur titres du groupe SIX
SIC Swiss Interbank Clearing (système suisse de paiements interbancaires)
171/172
SICAF société d’investissement à capital fixe
SICAV société d’investissement à capital variable
SMN système multilatéral de négociation
SON système organisé de négociation
USC Utility Settlement Coin
USD dollar américain
VASP Virtual Asset Service Providers
172/172

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Le Conseil fédéral

Rapport du Conseil fédéral

Table des matières

4 Environnement international .................................................................................. 44

5.2.2 Distraction des crypto-actifs selon le droit de la faillite actuel ................ 69

6.3.3.2 Jetons considérés comme des dépôts ............................................... 95

6.6 Loi sur les services financiers (LSFin) ............................................................ 123

Des adaptations ciblées semblent toutefois judicieuses dans certains domaines:

2 Voir le communiqué du DFF du 18 janvier 2018, disponible sur:

2 Principes de la DLT et de la blockchain

10 Voir ch. 2.2 sur les principes de la cryptographie.

Fonction de hachage cryptographique

Figure 1: La transaction dans le système Bitcoin (Satoshi 2008)

Figure 2: La blockchain et ses pointeurs de hachage

2.3.3 Mécanisme de consensus

24 Voir ch. 2.2.

25 Voir ch. 2.2.

26 Voir ch. 2.2.

Figure 3: Objectifs contradictoires lors de la conception d’une blockchain

2.5.2 Risques opérationnels

28 L’infrastructure technologique désigne la structure physique et logique (électronique) des systèmes

Gestion des données et protection des données

3 Domaines d’application de la DLT dans le secteur financier

31 Drescher 2017: 206.

Figure 4: Volume et nombre d’ICO dans le monde (source: Coindesk 2018)

3.2.3 Mode de fonctionnement des ICO

Figure 5: Schéma d’une ICO classique (établi par l’auteur)

3.3 Trafic des paiements

36 Voir BNS 2018.

39 Voir CPIM 2016.

44 Voir Deutsche Bundesbank 2017.

45 Voir ch. 3.4.3.

3.5 Gestion de patrimoine

3.6 Financement du commerce (trade finance)

54 Voir p. ex. CSF 2018.

5 Fondements juridiques en droit civil

58 À ce propos, cf. Thouvenin/Weber 2017: ch. 8; Weber/Thouvenin 2018: 49 ss.

67 De cet avis: p. ex. Weber/Thouvenin 2018: 60 ss.

79 Cf. Seiler/Seiler 2018: ch. 33.

87 Art. 19, al. 1, CO.

94 Cf. Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe 2018: § 11 ch. 2 et 4; Forstmoser 2005: 79 s. et Weber 1998: 80 ss., en

b) Lien possible entre les jetons et la qualité d’associé

105 Cf. ci-dessus ch. 5.1.2.2 sur le principe de la liberté contractuelle.

120 Art. 646, al. 1, CC

129 Cf. Müller/Reutlinger/Kaiser 2018: 81; Zellweger Gutknecht 2018: 24 s.

175 Cf. Meier-Hayoz/von der Crone 2018: ch. 261 ss.

disposition de l’aliénateur et dans le droit incorporé est ainsi protégée184. Le fondement de

184 Cf. Meier-Hayoz/von der Crone 2018: ch. 326 ss.

pouvant être appréhendés matériellement et qui permettent d’incorporer ou de matérialiser

197 À ce propos, ch. 5.1.3.1.

209 Pöschel/Maizar 2012: art. 973c CO, ch. 42

223 Art. 6, al. 1, let. a, LTI

234 RS 943.03; art. 14, al. 2bis, CO

247 Blockchain Taskforce 2018b: 14

possession de la chose en tant qu’acte de disposition (traditio). Le transfert de la possession

252 Rey 2007: ch. 1720 s.

264 Art. 24, al. 1, LTI

269 Cf. ch. 6.2.

275 Hauser-Spühler/Meisser 2018: 11; Maurenbrecher/Meier 2017: ch. 26

276 Cf. ch. 5.1.