Université d’Antananarivo

Faculté de Droit, d’Economie, de Gestion et de Sociologie

Département Droit
Deuxième année
2009 et 2010

Cours de droit pénal par Alain Razafimahefa

DROIT PENAL GENERAL

RATIANDRIAMALAZA RAMELSON
Aina Lalanirina

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 INTRODUCTION A L’ETUDE DU DROIT PENAL
I - Notion générale

Les règles adoptées par les personnes publiques afin de maintenir une certaine harmonie dans le corps social, ne sont
jamais intégralement respectées. En quelques groupes humains, en quelques temps que ce soit nombreux sont les
individus qui mus par divers instincts, ou animés de pulsion irrationnelle, prenant plaisir par exemple à détruire le bien
d’autrui, transgressant les normes édictées par l’autorité. Certain de ces comportements antisociaux, qui causent à
l’ordre public une trouble d’une certaine gravité, constitue le phénomène criminel que le droit pénal décrit et
sanctionne. Si l’on envisage au point de vue juridique, le phénomène criminel se ramène à l’infraction qui recouvre les
trois formes techniques :
 Le crime
 Le délit
 La contravention
On peut alors les définir comme le fait prévu et puni par la loi pénale à raison du trouble qu’il cause à l’ordre social ; il
s’avère difficile de connaître l’ampleur exacte du phénomène criminel ; si l’on peut établir avec précision la criminalité
légale, c'est-à-dire le nombre de condamnations prononcées par les tribunaux ainsi que la criminalité apparente, c'est-
à-dire le nombre des affaires pénales traitées par la police, il est impossible de connaitre le nombre réel des infractions
perpétrées durant une période déterminée : criminalité pénale réelle, car beaucoup d’infractions ne sont jamais
découvertes. On doit se borner à des circonstances, on sait cependant, mais sans pouvoir en déterminer le nombre
exacte que certains secteurs de l’activité criminelle échappe de façon très notable à l’action de la jurisprudence
exemple les attentas aux mœurs (inceste …), les avortements ... Ces infractions sont habillement dissimilés qu’elles
restent toujours cachées ou qu’elles ne sont découvertes que trop tard pour être encore poursuivie sur le plan pénal.
Contrairement à l’opinion répandue, le crime parfait existe, du moins sur ces points. Quelque soit ses variations,
l’histoire enseigne que le phénomène criminelle a toujours existé.
C’est la raison pour laquelle on a soutenu qu’il était un phénomène normal d’un agent régulier de toute vie
sociale. A la base il y toujours l’action de l’homme, doué d’une intelligence et de raison en réaction contre l’ordre
social. La première connaissance de l’existence du phénomène criminel est donc la commission d’un fait contraire à
l’ordre social qui ne se confond ni avec l’ordre moral ou religieux, ou avec l’ordre juridique privé. Il ne se confond pas
avec l’ordre moral ou religieux dont la violation ne constitue pas le phénomène criminel. Ainsi le blasphème, les
résistances, le suicide ne sont pas réprimés par le code pénal. Les sociologues parlent volontiers de déviance pour
caractériser des comportements qui sans être incriminés par le code pénal, s’écartent de la conduite généralement
suivie par la population. De même l’ordre social ne se confond pas avec l’ordre juridique privé, la violation des droits
subjectifs n’entraîne qu’une sanction civile, condamnation au droit international.
On accepte de voir un fait un antisocial que dans le fait prévue et punis par la loi pénale. Il en résulte pour le
citoyen, une garantie contre l’arbitraire en ce que la police et la justice répressive ne pourront l’acquitte ou le
condamner si le fait, par lui commis, bien qu’il soit nuisible à la société, ne tombe pas sous le coup de prévisions
légales. Dans la conception juridique du phénomène criminel, celui-ci n’existe que parce qu’il est prévue par la loi
pénal, non seulement d’ailleurs de son principe, mais encore dans toutes ses modalité ; en retour, il faut que la
détermination purement légale des connaissances de l’existence du phénomène criminel poursuit pour la société de
sérieux inconvénients, quand bien même un fait aurait provoqué un trouble dans l’ordre social, la société ne pourra
réagir avant que le législateur n’est érigé ce fait un caractère criminel. C’était le cas de la filouterie d’alimentée avant
promulgation de la loi du 26 juillet 1873. En un mot, le phénomène criminel est constaté par l’ensemble des infractions
prévues et punies par la loi pénale.

§1 Définition et objectif du droit pénal :

L’expression « droit pénal » entendue de son acception le plus large désigne la branche du droit positif ayant pour
objet l’étude de l’expression par l’élément des comportements de nature à créer un trouble intolérable pour l’ordre
social. Etant une branche du droit positif, il ne s’agit pas d’un droit idéal, ou d’un droit naturel, mais d’un ensemble de
règle de droits positifs, de normes écrites auxquelles s’attachées des sanctions particulièrement énergiques : les
peines, d’où le nom droit pénal. Exemple : peine (sanction énergique) : peine de mort, travaux forcés à perpétuité.
L’appellation « Droit criminel » découle du fait que parmi les actions ou omissions qui portent atteinte à la tranquillité
sociale, les plus graves ainsi réprimées soient appelées crimes.

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 Etymologiquement, le droit pénal tire son nom de la «peine», comme le droit criminel tire le sien du « crime ». Les
deux expressions cependant sont synonymes et s’emploient différemment. De nos jours, la peine n’est plus la seule
sanction que la loi puisse donner à l’infraction pénale. Il existe en droit pénal moderne, des mesures de sureté ou de
défense sociale, qui sont plutôt des sanctions préventives, comme les mesures préventives de désintoxication des
alcooliques, des toxicos, qu’on applique à l’individu à partir du moment où l’individu poursuit un danger pour l’ordre
publique. Le droit pénal ne saurait être confondu avec la morale. Les rapports entre celle-ci et le droit pénal sont
évidents et indéniables. En ce qui concerne bon nombre de dispositions répressives, tuer son prochain entre autre,
c’est transgresser une règle fondamentale et ancestrale de la vie en société.
A l’opposé, il existe des comportements condamnés peu par une certaine morale sans pour autant être réprimées
pénalement, ainsi en est-il du suicide. Le droit pénal qui procède pour une bonne partie de la morale au sens large, ne
cherche pas à perfectionner moralement l’individu, il se préoccupe de faire régner un certain ordre dans la société
même de façon purement extraordinaire et encore même serait ce de mauvais gré que les citoyens respectent les
normes édictées à cet effet.

§2 L’évolution du droit pénal :

Le droit pénal paraît la plus ancienne des branches du droit. Les dispositions des lois antiques ou barbares parvenues
jusqu’à nous sont presque toutes d’abord répressives. Il est contemporain de l’établissement des premières autorités
sociales dans la tribu, dans la cité.
Aux temps les plus anciens, la victime d’un dommage infligé par autrui assouvirait elle-même et librement la
vengeance. Plus tard, elle n’a pu satisfait celle-ci que sous le contrôle des personnes publiques : période de la justice
privé. Mais depuis bien longtemps, la justice période est une justice publique :
 rendue au nom du corps social, sans qu’il soit nécessaire, sauf exception qui la victime intervienne.
 destinée à réparer le trouble social causé par l’infraction ; les droits anciens se montraient rigoureux tant,
quant aux peines que dans la procédure suivie.
 ainsi le droit au Moyen-âge était cruel, inégal, selon la condition sociale, et laissait un très large arbitraire aux
rois et aux juges. S’agissant des peines, le trait dominant est leur sévérité. Citons entre autre, à titre
d’exemple, le code d’Hammourabi de Babylone vers 1780 avant JC :
• La peine de mort est prévue dans ce code non seulement pour le meurtre mais aussi pour le vol commis par un
officier au préjudice d’un subalterne.

• La noyade est appliquée à l’épouse adultère et à son complice qui sont liés avant d’être jetés à l’eau.
• L’enfant adoptif qui n’aime pas son père se voit arracher un œil.
• On coupe un sein à la nourrice qui abandonne l’enfant qui lui a été confié
• Est encore prévu, le rasage de la chevelure.
 Les autres droits de l’antiquité sont presque aussi sévères, ainsi le droit romain connaissait la mort par la croix.
 Au XVIIIème siècle, l’œuvre de Beccaria qui connaissait un grand retentissement dans toute l’Europe et
notamment en France, auprès des philosophes, avait attiré l’attention sur la nécessité d’établir une répression
plus modérée, plus respectueuse de la dignité humaine et aussi plus efficace pour que plus rationnel dans la
recherche des preuves. Ces idées ainsi que les campagnes célèbres de Voltaire en faveur d’une justice moins
archaïque, trouvaient un aboutissement législatif en France à l’époque révolutionnaire, elle inspire largement les
deux codes promulgués en France à savoir
•Le code pénal de 1810 demeure en vigueur jusqu’en 1994 et consacré au droit pénal et droit pénal spécial d’une part
•Le code d’instruction criminelle de 1808 qui traitait de la procédure pénale d’autre part le code de 1808 laissait la
place en 1959 au code de procédure pénale modifié à mainte reprise tandis que le nouveau code pénal était substitué
en 1992 au code de 1810.Il convient de souligner dans le nouveau code pénal français de l’importance
 De la reconnaissance de la contrainte, de la légitime défense des biens et de l’erreur sur le droit inévitable
comme cause d’irresponsabilité pénale.
 De la consécration, en France, par le nouveau code de la responsabilité pénale des personnes morale.
 Des importantes modifications d’apportées au système des peines. Ainsi pour chaque infraction en France
n’est fixé que le maximum de la peine encourue
 Les circonstances atténuantes étant supprimées (exemple : une mère de vingt gosses)
 L’emprisonnement disparaît en matière contraventionnelle, art 472, 473 CP. Il n’était qu’exceptionnellement
prononcé sauf pour les contraventions de la 5ème classe.

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  Les incriminations nouvelles et des circonstances aggravantes nouvelles ou aménagées tendant, au part, à
assurer une meilleure protection des personnes particulièrement vulnérables ou à sanctionner plus fermement
certaine manifestation de la criminalité contemporaine (exemple : acte de barbarie, proxénétisme en bande
organisée, terrorisme)
 Des modifications importantes apportées à la définition même de certaines infractions tel l’abus de confiance
en élargissant le champ d’application de l’incrimination par suppression de l’énumération des contrats en vertu
desquels la chose retournée a été confié au prévenu.

§3 La doctrine en droit pénal :

La doctrine n’est pas à proprement parlé une source du droit, elle constitue cependant une autorité dont le rôle est
très importante en droit criminel malgré l’existence du principe fondamental de légalité, la doctrine en droit positif n’a
pas d’autre autorités que celle qui assure son art de convaincre et son aptitude à orienter l’évolution de la loi ou de la
jurisprudence. C’est à elle qu’appartient tout d’abord l’interprétation de la nouvelle. C’est elle ensuite qui opère la
synthèse des décisions particulière rendues par les tribunaux dans l’application des lois. Elle prépare ainsi la
jurisprudence à venir et critique la règle établie en suggérant soit des modifications de la jurisprudence (revirement)
soit quand l’interprétation des textes ne peut suffire : les reformes nécessaires en elle. La doctrine en droit criminel
n’est pas uniquement l’œuvre des juristes, professeur, avocat, juge …L’évolution des institutions fait participer de plus
en plus au fonctionnement de la justice criminelle des médecins, des psychologues, des éducateurs et des techniciens
de tout ordre.
Sur le plan du droit pénal, jusqu'au XVIIème siècle, il n'existe pas de doctrine véritable, c'est-à-dire des
constructions rationnelles et cohérentes. Au XVIIIème siècle, les publicistes ont cru trouver le fondement du droit de
punir dans l'idée d'un contrat passé entre le citoyen et le pouvoir social. Chaque individu entrant dans la société avait à
concéder au pouvoir le droit de disposer de sa liberté et de sa vie dans le cas où il violerait ses lois.
 Bentham, en ce qui le concerne dans son ouvrage intitulé « de la loi civile et criminelle » et « théorie des
peines et récompenses » publié en 1818 disait : ce qui justifie la peine, c'est son utilité majeure pour mieux dire sa
nécessité. Il avait repris la thèse proposé par le marquis César de Beccaria selon laquelle « la société punie parce que
c'est utile à son existence ». Pour les tenants de la doctrine unilatéraliste, le droit de punir est donc le droit de la
société de sauvegarder son existence. Dans ce système, la société peut se consoler du supplice d'un innocent si
l'opinion publique l'a cru coupable. Il est conforme à l'utilité du plus grand nombre. Le défaut majeur de cette doctrine
est de permettre au pouvoir législatif et à l'autorité judiciaire d'exagérer la répression dans le sens de la sévérité.
 La doctrine de la justice absolue de Kant et Joseph de Maistre relève quant à elle d'une conception rigoureuse
du droit de punir : la peine est considérée comme l'expiration du crime, la compensation du trouble que l'infraction a
provoqué dans l'ordre moral, l'être humain intelligent et libre a le devoir de faire le bien et de s'abstenir du mal. Toute
bonne action mérite une récompense, toute mauvaise action appelle un châtiment. Le pouvoir politique chargé de
maintenir l'ordre a le droit et le devoir de punir les coupables. Les tenants de la doctrine de la justice absolue
proposaient un droit pénal fondé uniquement sur les exigences de la justice. L'exemple de l'île abandonnée imaginé
par Kant illustre bien la dangereuse conception : une société s'apprêtant à quitter définitivement une île va procéder à
l'exécution capitale de l'un de ses membres, auteur d'un crime. L'exécution du condamné dépourvue d'utilité social se
justifie uniquement par l'impératif catholique de la défense de la morale. Cette doctrine n'a pas eu d'influence sur le
droit positif en France.
 L'école Néoclassique du XIXème Siècle quant à elle comporte deux variantes :
- la première est centrée sur l'idée de sévérité. Ces principaux représentants sont deux magistrats: Alexis de
Tocqueville et Georges de Beaumont. Sceptique, ils ne croient guère à la doctrine de l'amendement qui a pour effet de
transformer le criminel en honnête homme et ils estiment que la prison doit avant tout protéger la société contre les
criminels, le meilleur type étant celle qui est fait de cellules, ce qui évite la corruption.
- la seconde variante est représentée par Guizot, Rosi et Ortolan. La loi peut et doit punir certains actes lorsque cela est
nécessaire pour assurer le fonctionnement régulier de la société. Mais la répression ne saurait s'exercer que si elle est
conforme à la justice d'où la maxime célèbre de la doctrine «punir pas plus qu'il n'est juste, et pas plus qu'il n'est utile».
 Lucas, quant à lui a recherché une autre base, la société a le droit de se conserver et de se défendre par la
prévention et l'intimidation: C'est le système de la défense indirecte.
- Tout d'abord, l'homme moral n'est pas libre mais déterminé, il est irresponsable selon Ferri, l'on commet des méfaits
non pas en libre choix de sa volonté mais par la tyrannie fatale de son organisme normal et du milieu externe.
- ensuite, l'homme criminel est socialement dangereux et la collectivité a le droit de prendre de mesures de défense
sociale contre ce microbe social qui menace sa santé. Le positiviste nie donc le libre arbitre, la libre disposition de soi-

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même et critique la doctrine classique pour a fondé son argumentation sur le postulat de la liberté humaine. Le
malfaiteur est en réalité un être déterminé par une double série de causes: endogène et exogène. C'est son état
dangereux qui doit justifier et déterminer les mesures à prendre à son endroit. On croyait à l'existence du criminel né
grâce aux obsessions anatomique, physiologique et psychologique, fait des différents établissements pénitenciers et
centres hospitaliers: individu de petite taille, front étroit, yeux enfoncés, pommette seyante, gaucher, anomalie de la
vue, insensibilité morale. Les positivistes préconisent pour ce type de criminel l'application de mesures impitoyables:
peine de mort, emprisonnement à vie
- Les criminels aliénés quant à eux seront enfermés dans les hôpitaux psychiatriques où des soins leur seront prodigués.
- Les criminels d'habitudes doivent être assimilés aux criminels nés sur le plan de la répression après un certain nombre
de récidives. L'influence de la doctrine positiviste ne tarda pas à se faire sentir sur de nombreux codes étrangers. Sur le
plan pratique, il faut cependant reconnaître que comme l'école classique, les suggestions de l'école positiviste n'ont
pas donné les résultats escomptés. À la suite des polémiques engagées autre de sa thèse. Lombroso modifie peu à peu
ses conclusions plus particulièrement en ce qui concerne les criminels nés. La théorie selon laquelle les criminels furent
réfutés à la satisfaction des pénalistes et la période postérieure au positivisme se caractérise par une diversité d'école.
 L'école néoclassique française De Cuche et Saleilles le positivisme, critique italien de Curne Vallée et Alimena.
 L'union internationale de droit pénal d'Hamel Prins de 1889
 L'association internationale de droit pénal fondée en 1924
Elles ont eu généralement un retentissement modéré aussi, la Kore était-elle ouverte au mouvement de défense
considéré comme devant modérer les institutions répressives. Grâce à une conception humaniste de la police
criminelle dans la nouvelle doctrine qui met l'accent sur le terme de défense social, les nombreux congrès
internationaux font apparaître une double tendance:
- La tendance extrémiste de Gramatica
- La tendance modérée représentée par Marc Anselme Gramatica a assigné un nouveau fondement au droit de punir
qui est: le perfectionnement de l'homme. Il supprime les notions d'infractions, de prisons, de délinquant, de
responsabilité et de peines, qu'il prétend à remplacer par antisocialisme, subjectivisme, mesure curative ou préventive.
La doctrine comporte un changement radical des institutions de droit pénal, de la procédure et du système
pénitentiaire. On conçoit que certain programme aient soulevé de sérieux critiques si bien qu'au sein même du
mouvement de défense sociale, la rédaction d'un programme minimum destiné à préciser les points d'accord s'impose.
Cette tendance modérée a été développé par Marc Anselme dans un ouvrage intitulé: »La défense sociale nouvelle »
publiée en 1954. L’école de la défense sociale nouvelle ne prétend pas rejeter le droit pénal mais l'aménage à la
lumière des sciences humaines: médecine, psychiatre, social, anthropologie, loyalement organisé la lutte contre la
criminalité, la défense d’une manière rationnelle et scientifique en s'inspirant des enseignements des sciences de
l'homme. Il s'agit d'établir un système de droit pénal essentiellement concret fondé sur la connaissance de la
personnalité du délinquant en vue d'assure la réinsertion sociale. Marc Anselme retient certains apports du positivisme
mais il n'adhère pas au positivisme et au déterminisme. La défense sociale nouvelle a soulevé de vives critiques. Les
uns y ont vue un certain retour au néoclassicisme, les autres une des juridictions exagérées du droit criminel.
L'influence de la défense nouvelle a été grande, une ordonnance du 02 Février 1945 relative aux mineurs délinquants, a
mis en place un système de mesure, de protection, d'assistance, de surveillance, d'éducation. Mesure de sûreté, abus
non répressifs, organisés suivant des modalités très souples, dans le même esprit on retrouve les mesures de
désintoxications qui peuvent être imposées aux alcooliques dangereux en 1954. Les mesures favorisant le reclassement
social des condamnés bénéficiaires d'un sursis ou d'une libération conditionnelle sont prévues par le Code Pénal
Français en 1958.

II – Particularisme et autonomie du droit pénal:

Parmi les diverses disciplines juridiques, le droit pénal occupe une place bien originale en raison de sa fonction qui est
la défense de l'ordre social. Afin d'assurer la défense de l'ordre publique, le droit pénal se doit d'être à la fois répressif
et normatif. En affirmant que le droit pénal doit être répressif, on veut dire qu'il doit assurer au moyen de sanctions qui
lui est propre, le respect des règles par les autres branches du droit. Loin de poser des normes comme le droit civil,
administratif, constitutionnel, il se borne à être leur gendarme. « Le droit pénal apparaît donc comme le prolongement
nécessaire des diverses branches du droit incapables d'assurer seules la protection des règles qu'elles édictent. Dans
cette perspective, le droit pénal n'est qu'un auxiliaire.
Exemple: le droit réprime l'abandon de famille, la répression d'un enfant, la bigamie. Il faut cependant noter que le
droit criminel n'est pas le seul droit répressif, à côté de la répression pénale, il existe ce qu'on appelle la sanction
disciplinaire, les sanctions administratives. Tandis que le droit disciplinaire parfois fondé sur un apport implicite des

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individus qui sont y soumis tend à assurer l'ordre social. Les grands principes du droit pénal ne s'appliquent pas en
matière disciplinaire. Exemple: la légalité des incriminations et des peines, autorité de la chose jugée, prescription de
l'action publique. Ces sanctions disciplinaires ont une nature et un régime propres. Exemple: exclusion, avertissement,
suspension, interdiction professionnel. En ce qui concerne enfin le caractère normatif, en consacrant des normes, le
droit pénal se rapproche des autres disciplines juridiques.

§1 La place du droit pénal dans le droit:

C'est un problème classique que de rechercher si le droit pénal appartient au droit privé qui régit les rapports entre
particuliers, ou au droit public qui connait des relations où l'Etat intervient, il faut reconnaître qu'on est tenté de
rattacher le droit pénal au droit public parce qu’il traite des rapports entre l'individu et l'Etat. Cette prééminence de
l'aspect public se manifeste sur trois points:
- Tout d'abord quand une infraction est commise, ce sont les organismes de l'Etat qui jouent un rôle essentiel dans la
poursuite (Ministère public, police, gendarme)
- C'est ensuite au nom de l'Etat que la personne poursuivie est jugée.
- enfin la sanction est prononcée autant dans l'état général que dans celui du condamné.
Il faut cependant remarquer que cette appartenance du droit pénal au droit public a une partie plus théorique que
pratique. Certes, le droit pénal par sa nature intrinsèque fait partie du droit public mais par sa technique, il s'apparente
d'avantage au droit privé.
- Tout d'abord le droit pénal en grande partie est orienté vers la défense des droits subjectifs de l'individu (liberté,
honneur, vie). Certaines règles du droit pénal ont même été élaborées pour garantir l'individu contre l'arbitraire de
l'Etat ou de ses sujets.
- Ensuite, ce sont le plus souvent les mêmes magistrats qui composent les juridictions répressives et les juridictions civiles.
- Enfin, le droit pénal met en jeu de très nombreuses hypothèses les concepts de droit privé. Exemple: délit d'abus de
confiance consiste dans la violation de certain contrat louage, dépôt.

§2 Le contenu du droit pénal:

A – Le droit pénal général:

Le droit pénal général étudie les conditions générales d'incrimination et les règles sur la fixation des peines. C'est lui qui
prévoit les éléments de l'infraction, les causes d'irresponsabilité déterminent le jeu de la tentative et de la complicité.
C'est lui également qui détermine les pénalités applicables, la cause d'atténuation ou d'aggravation de la peine, fixe le
régime d'exécution.

B – Le droit pénal spécial:

Le droit pénal spécial étudie l'application des principes généraux au cas de chacune des diverses infractions, c'est en
quelques sorte le catalogue des infractions. Sur le plan historique il a précédé le droit pénal général. On a commencé par
prévoir les infractions et leur sanction et ce n'est que beaucoup plus tard que les théories générales ont été élaborées.

C – Procédure pénale:

Entre l'infraction commise et la peine prononcée se situe tout le déroulement de la poursuite. La procédure
pénale enseigne l'organisation des différentes juridictions, leur compétence et leur règle de fonctionnement, elle met
en lumière les caractères fondamentaux de l'action publique ainsi que ceux de l'action civil, qui peut être jointe à la
première et portée devant les même juges , les modes de déclanchement et les causes qui peuvent amener leur
extraction respective.
Lorsqu'une infraction ne cause de dommage à une personne en particuliers, il en sera ainsi par exemple en cas de
crime manqué, dans cette circonstance, l'infraction ne donne naissance qu'à une seule action, celle-ci tend à
l'application d'une peine au délinquant et que l'on nomme action publique. Mais dans la plus part des cas, l'infraction
cause un dommage à autrui, il y a une victime précise. Il en est ainsi par exemple en cas de coups et blessures, alors
outre l'action publique, l'action qui tend à l'application d'une peine naîtra de cette infraction une autre action, celle-ci
en réparation du dommage causé à la victime et que l'on nomme action civile.

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D – La criminologie:

Source auxiliaire du droit pénal, la criminologie peut être défini comme l'étude scientifique du phénomène criminel. À
la différence du droit pénal, elle ne prétend pas imposer une conduite aux individus mais observe celle qu'ils adoptent.
Elle s'efforce de l'expliquer de dégager les lois naturelles qui la régisse, l'importance de la criminologie est devenue
grandissante à tel point qu'on a pu craindre qu'elle n’annexe le droit pénal. Le domaine de la criminologie est le produit
de l'effet de diverses sources qui ont concourues à sa formation. Par ordre chronologiques sont intervenus, les services
médicaux, sociaux et psychologiques. Les criminologues constatent par exemple que parmi l'ensemble des
comportements illicites réprimés par la loi pénale, certains types d'infractions sont plus fréquents que d'autres tels:
 les infractions contre les personnes et contre la propriété privée
 la criminalité est aussi en fonction du sexe des délinquants, la délinquance masculine excède de
beaucoup celle des femmes. Cette différence de taux s'est vérifiée dans tous les pays où des statistiques ont été
dressées et à toutes les époques où elles l’ont été. Certain criminologues ont pensé que le taux le plus élevé de la
criminalité chez les hommes était dû au caractère biologique de ces derniers.
 La criminalité varie aussi selon l'âge et la tendance à la délinquance augment à partir de l'âge scolaire,
elle culmine entre 20 et 25 ans et décroit à partir de cet âge jusqu'à la vieillesse. Il faut remarquer que les statistiques
criminelles constituent le moyen principal de mesurer les degrés de la criminalité, les statistiques laissent cependant
échapper certains aspect de la réalité, c'est pourquoi d'autre méthodes sont nécessaires pour les criminologues. La
méthode des enquêtes qui consiste à étudier un aspect particulière d'un phénomène sur un groupe limité de
délinquants. L'enquête peut être faite par exemple auprès de tous les détenus d'une prison, elle peut être aussi limitée
à certains délinquants sous formes de sondage.

E – La criminalistique ou la police scientifique:

Les sciences criminalistiques, qui sont le plus souvent les sciences de la nature, apportent un concours précieux à la
justice. La médecine légale a pour objet la connaissance des causes d'un décès ou d'une agression par un examen de
corps humain. C'est parfois grâce à un examen médico-légal que l'on pourra savoir s'il y a eu homicide, infanticide,
avortement ou viol, la toxicologie ou service des poisons vise à savoir si le produit administré à la victime était ou non
de nature à donner la mort.
La chimie révèle des fraudes alimentaires, des faux en écriture. Les laboratoires des polices scientifiques de la police
peuvent déterminer l'arme qui a tiré un projectile donné, la machine qui a dactylographié une lettre anonyme, l'origine
des traces de sang prélevées, ils peuvent être identifiés des cheveux, des tissus.
La dactyloscopie ou technique des empreintes digitales dont l'invention est due à un français Bertillon est un procédé
très efficace si les empreintes sont parfaitement nettes et si on peut les comparer à celle du suspect et si on retrouve
les même dans les fichiers où sont conservées les empreintes des condamnés.

F – Droit pénal interne et droit pénal international:

Le droit pénal interne suppose qu’aucun élément étranger ne se présente dans le déroulement du procès et
l’application des sanctions. Le droit pénal international, à l’inverse, nécessite un élément d’extranéité. Exemple : crime
commis par un français en Allemagne ou inversement. Il détermine l’application des lois françaises dans l’espace. Ce
droit pénal s’attache au conflit d’autorité, compétence plus ou moins extravagant sur l’effet international des
jugements répressifs. Le droit pénal international doit être distingué du droit international pénal ou droit pénal
interétatique, proche du droit international public déterminant les règles de la justice pénal international apparues au
lendemain de la Seconde Guère Mondiale avec les procès des crimes de guère et le droit pénal comparé qui n’est
qu’une instruction au service de la source pénale, il vise à rapprocher les différentes solutions adoptées en matière
pénale par les Etats pour choisir la meilleure.
L’enseignement du droit pénal comparé est dispensé dans certain établissement universitaire. Il existe des centres
ou instituts de droit pénal comparé telle la section de source criminelle de l’institut de droit comparé de Paris.

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 PREMIERE PARTIE : L’INFRACTION
Les définitions de l’infraction sont multiples. Chacune est le reflet des tendances d’une école. D’une façon générale,
l’infraction peut être définie comme l’action ou l’omission qui se manifeste extérieurement comme une atteinte à
l’ordre et à la tranquillité publique et que la loi pour, cette raison sanctionne par une peine. En d’autres termes
considérés d’un point de vue très général : l’infraction est tout faite contraire à l’ordre social qui expose celui qui l’a
commis à une peine ou à une mesure de sureté. De cette définition, on peut dégager les trois éléments constitutifs de
toute infraction, en l’absence de l’un desquels l’infraction n’existe pas. Juridiquement en effet, un acte ne constitue
une infraction punissable que si prévu et puni par la loi (élément légal), il a été accompli matériellement ou tout au
moins son exécution a été commencée (élément matériel), par une personne humaine dotée d’une volonté libre et
consciente (élément moral).

Sous-partie I élément légal de l’infraction

L’élément légal signifie que pour un acte soit punissable, il faut qu’il soit prévu et puni par un texte. Il s’exprime par la
maxime célèbre : « Nullum crimen, nulla poena sine lege » c’est-à-dire il n’y a pas de crime, il n’y a pas de peine sans
loi. En d’autres termes, l’élément légal veut dire qu’il n’existe d’infractions que celles prévues et punies par la loi. Ce
principe signifie qu’un fait ne peut justifier l’intervention du juge répressif que s’il n’a été formellement prévu par une
loi promulguée antérieurement. Cela signifie également qu’aucune peine ne peut être infligée si elle n’a été
déterminée quant à son régime et à sa durée par une loi promulguée antérieurement aux délits et aux crimes qu’elle
réprime. Il en résulte que le juge non seulement ne peut considérer comme une infraction que les actes qualifiés tels
par le législateur. C’est la légalité des incriminations mais encore il ne peut infliger une peine non prévue par la loi ou
différent par sa nature et sa durée de celle fixée par la loi : c’est la légalité des peines. L’incrimination c’est la définition
même de l’infraction : l’indication de l’acte ou de l’abstention répressible. Exemple d’incrimination :
- au terme de l’art. 44 du code pénal, l’interdiction de séjour consiste dans la défense fait à un condamné de
paraître dans certains lieux.
- l’art. 379 du code pénal dispose que quiconque ayant soustrait frauduleusement une chose qui ne lui
appartient pas est coupable de vol. En confiant au législateur le soin de déterminer les actes punissables et les peines
applicables, le principe de la légalité donne à la sanction pénale une certitude qui renforce son pouvoir d’intimidation
et dont la société ne peut profiter. Le principe de la légalité des incriminations et des peines signifie aussi qu’un fait
quelconque, avec omission, ne tombe sous le coup de la loi pénal et ne peut donner lieu à condamnation par la justice
répressive que s’il est susceptible de recevoir une qualification pénale.
Qualifier pénalement des faits consiste à vérifier si les faits reprochés à une personne correspondent à l’une des
qualifications pénales prévues par les textes répressive et à choisir éventuellement celle qui s’applique au cas d’espèce.
Exemple :
> Un individu est tué par une autre (homicide), cela peut être : un meurtre Art. 295 CP, un assassinat Art. 296 CP,
suivant qu’il n’y aura pas ou qu’il y aura des circonstances aggravantes (la préméditation ou le guet-apens), un
homicide par imprudence Art. 319 CP, si l’homicide a été commis involontairement, au cours d’un accident de
circulation ou de chasse
> L’appropriation d’une chose appartenant à autrui peut être : un vol Art. 379 CP, quand il y a soustraction
frauduleuse, tel est le fait de prendre quelque chose dans la poche d’autrui ; une escroquerie Art. 405 CP, lorsqu’il y a
remise de faux don à la suite de manœuvres frauduleuses ; Abus de confiance, qui suppose la violation d’un contrat de
dépôt, de prêt d’usage.

Le principe de la légalité est par ailleurs indispensable à la défense de la société comme à la sauvegarde de la liberté
individuelle. Pour la défense de l’intérêt social, on fait remarquer que le texte de loi doit avoir par lui-même un effet
préventif et que cet effet sera d’autant plus sûr que l’incrimination sera plus détaillé et la peine précise connues à
l’avance constitue un moyen de dissuasion énergique à l’égard des malfaiteurs en puissance.

8
 En ce qui concerne la défense de l’intérêt individuel, on fait valoir que le principe de la légalité des
incriminations et des peines est l’une des garanties essentielles de la liberté de l’individu. Le citoyen est en effet
protégé contre l’arbitraire du tribunal parce que seul le législateur édicte les incriminations et prévoit les peines
applicables. Le principe de légalité des incriminations et des peines a en France une valeur constitutionnelle car il est
inscrit dans la déclaration des droits de l’homme de 1789. Le Conseil Constitutionnel l’a affirmé clairement à l’occasion
de l’examen de la loi dite sécurité et liberté du 2 Février 1781 et l’a rappelé depuis à de multiples reprises. De
nombreux textes internationaux consacrent par ailleurs le principe. En effet, il est apparu à ce point nécessaire à la
protection des libertés qu’il a été inscrit dans la déclaration universel des droits de l’homme en 1959 Art. 7, et dans le
Pacte international pour les droits civils et politiques de 1966 (Art. 15). Le principe de la légalité a donc aujourd’hui une
portée universelle. En réalité, seules les lois des pays totalitaires en écartent l’application. Il faut noter toutefois que si
le principe est universellement admis, sa conception varie d’un Etat à un autre.
Dans les pays anglo-saxons, l’exigence de légalité est satisfaite dès lors qu’il existe une règle de droit
préalable, fut-elle d’origine jurisprudentielle. A Madagascar, c’est l’article 4 du code pénal qui consacre le principe de
légalité au même titre que les différentes constitutions.

CHAPITRE I LES CONSEQUENCES DE L’APPLICATION DU PRINCIPE DE LA

LEGALITE DES DELITS ET DES PEINES.

De la nécessité de l’existence d’un texte légal pour qu’il y ait infraction et cette infraction soit punissable résulte deux
conséquences : l’interprétation restrictive de la loi pénale et la non rétroactivité

Section 1 – L’interprétation restrictive de la loi pénale :

L’application de la loi implique nécessairement une certaine interprétation des textes par le juge. Il est évident que le
principe de légalité des délits et des peines ne signifierait plus rien si l’interprétation la plus large pouvant être donnée
par la loi pénale. La règle « nullum crimen, nulla poena sine lega » comporte un corollaire traditionnel à savoir qu’en
droit pénal, l’interprétation doit être étroite, restrictive et non extensive. Interpréter restrictivement la loi pénale
signifie qu’il faut lire et appliquer les textes tels qu’ils sont écrits sans aller au-delà de leurs termes et de leurs
prévisions : rien de plus rien de moins. C’est ce qu’exprime l’adage : « Poenalia sunt restringenda » et le tribunal doit
en tirer les conséquences ce que le législateur a entendu.

§1 – Domaine d’application de la règle :

Etant d’inspiration libérale établit dans l’intérêt de l’individu poursuivi, la règle de l’interprétation restrictive ne
pourrait être retournée contre lui : Question : Pourquoi doit-on interpréter restrictivement la loi pénale ? Aussi ne
l’applique-t-on pas automatiquement à toutes les dispositions pénales ? Une distinction doit être faite entre les lois
pénales favorables à l’agent et les lois pénales qui lui sont défavorables.

A - Les lois pénales favorables au prévenu :

Conçu comme une protection de la liberté individuelle, l’interdiction de l’interprétation analogique n’a plus lieu d’être
quand elle est favorable à la personne poursuivie. Il n’y a pas donc aucune atteinte au principe de l’interprétation
restrictive dans le fait d’étendre le champ d’une cause dite d’irresponsabilité, d’une immunité ou encore d’une
exemption de peine. Ainsi la jurisprudence avait étendu au rang de contravention l’art. 64 qui ne déclarait les déments
irresponsables qu’en matière criminelle et correctionnelle. Dans le même ordre d’idée, les tribunaux avaient admis que
l’ordre de la loi et la légitime défense que sont des faits justificatifs qui pouvait justifier n’importe quelle infraction
alors que les Art. 327 et Art.328 ne mentionnent que l’homicide, les coups et les blessures.
Enfin l’immunité entre parents et alliés avait été appliquée à l’escroquerie, l’abus de confiance et même l’extorsion de
signatures bien qu’elles n’aient été prévues par l’Art. 380 qu’en matière de vol.

B - Les lois pénales défavorables au prévenu :

L’exigence d’une loi préalable se révèle s’il était permis aux tribunaux, sous couvert d’interprétation, d’étendre le
champ d’application des incriminations. Le tribunal est tenu d’interpréter strictement les lois pénales défavorables au
prévenu. Ce sont celles qui définissent les éléments constitutifs de l’infraction et fixent les peines. Autrement dit, il
n’est pas permis au juge d’étendre par analogie ou induction la portée d’un texte qui incrimine et punie.

9
§2 – Portée de l’application de la règle :

Interpréter une loi consiste à en dégager le sens afin d’en déterminer le champ d’application. Quand la loi pénale est
obscure et se prête à plusieurs interprétations, le juge n’est pas pour autant dispensé de l’appliquer, il doit s’efforcer
d’en pénétrer le sens véritable et d’en faire application en fonction de ce sens. Il en est de même lorsque la loi est
douteuse, il est permis au juge d’en déterminer la véritable portée grâce aux travaux préparatoires à la traduction
historique et à la simple raison. Mais si le doute persiste, il doit être guidé par la maxime : « In dubio pro reo », ce qui
veut dire que le doute profite à l’accusé. De même si le texte est absurde, il appartient au magistrat de lui restituer son
sens véritable. Le tribunal peut faire appel à trois méthodes.

A- La méthode littérale :

Cette méthode traditionnelle s’attache à la lettre de la loi prônée par Montesquieu et Beccaria, elle est fondé sur la
logique abstraite du texte pour en dégager le sens, et elle utilise massivement l’arsenal classique des exégètes,
syllogisme, raisonnement à contrario, ou à fortiori, ou à priori… Il faut toutefois remarquer que l’interprétation
restrictive ne veut pas dire qu’il faille s’en tenir absolument à la lettre de la loi. En droit pénal, comme tout autre, il faut
avant tout scruter la pensée du législateur et ne pas hésiter à faire prévaloir l’esprit sur la lettre. C’est ainsi qu’un
règlement sur la police des chemins de fer interdisait aux voyageurs de descendre ailleurs que dans les gares et lorsque
le train est complètement arrêté. L’interprétation grammaticale conduit à ordonner de descendre avant que le train ne
soit complètement arrêté. C’est l’interprétation qui soutenait un voyageur poursuivi pour avoir sauté d’un train en
marche. Le tribunal a repoussé évidement cette interprétation littérale qui méconnaissait la pensée certaine des
rédacteurs du règlement. Crim, 8 Mars 1930 Dalloz 1930, première partie p.101

B- La méthode analogique :

Le droit civil admet l’analogie ou extension analogique tout en reconnaissant qu’il y a là plus qu’une interprétation
puisqu’il s’agit d’étendre la loi à des matières ou des cas qu’il n’a pas prévu. Ainsi, la cour d’assise, qui devient de plus
en plus fréquent et prend à l’époque contemporaine une importance pratique considérable, n’avait pas été règlementé
par la Cour de cassation qui faisait les interprètes et la justice avant qu’intervienne la grande loi de 1930, sur les
assurances. Ils avaient emprunté une règlementation à d’autres cours analogues telles que le mandat et la société.
En droit pénal, la tentation est grande de punir le fait non prévu légalement par application du texte qui sanctionne le
fait le plus voisin, c’est-à-dire qui autorise ou a autorisé la loi des Etats autoritaires.
 Afin de sauvegarder les droits de l’individu, la justice a toujours écarté le raisonnement par analogie en matière
pénale. Ainsi avant la loi du 26 Juillet 1873 qui a complété l’article 401 du code pénal, les tribunaux se refusaient à
frapper la filouterie d’aliment c’est-à-dire le fait d’un individu qui dans un restaurant consomme des boissons ou des
aliments qu’il savait d’avance ne pas avoir le moyen de payer, quoi qu’elle se rapproche du vol, de l’escroquerie et de
l’abus de confiance. On peut distinguer deux systèmes de méthodes analogiques
 Le système de l’analogie légale.
 Le système de l’analogie juridique.
 Dans le système de l’analogie légale, il consiste à étendre une règle existante prévoyant un cas pénal
déterminant à un cas semblable. L’exemple classique est celui de l’article 16 du code pénal d’URSS de 1926 en vertu
duquel si un acte social dangereux n’est pas expressément prévu par le présent code, le fondement et les limites de la
responsabilité encourue à son sujet sont déterminé conformément aux articles du code qui prévoit les délits dont la
nature s’en rapproche. Ce principe a disparue en 1958. En droit français et malgache, il faudrait distinguer selon que
l’interprétation est favorable ou défavorable au délinquant. L’analogie favorable au prévenu a toujours été consacré
par la jurisprudence ainsi l’article 64 sur la démence et la contrainte qui ne visait que les crimes et délits a été appliqué
tout naturellement aux contraventions. De même, les articles 327 et 328 du code pénal n’admettent la justification
issue de l’ordre de la loi ou de la légitime défense qu’en cas d’homicide, coups et blessures, ont été étendues à
n’importe quelle infraction. A l’inverse, l’analogie défavorable fait l’objet de rejet pur et simple.
 En ce qui concerne l’analogie juridique dans ce système, le juge ne raisonne pas à partir des textes légaux
existants, il va lui-même incriminer et punir lui-même en se fondant sur la morale. Le juge crée ainsi le droit sans se
référer aux dispositions de la loi et même à l’encontre de celle-ci, cette méthode constitue une arme dangereuse contre
les libertés individuelles en créant la confusion entre les pouvoirs législatifs et judiciaires. Elles n’offrent par ailleurs
aucune sécurité pour les citoyens dans la mesure où ceux-ci se trouve dans l’impossibilité de savoir ce qui est

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punissable et ce qui ne l’est pas tel qu’il avait été reformé à l’époque des nazis. Sera puni quiconque commettra un
délit que la loi déclare punissable ou qui méritera une peine. En vertu des principes fondamentaux de la loi pénale et
d’après le saint instinct du peuple allemand, ce texte a été abrogé en 1946. Si l‘analogie juridique doit être absolument
proscrite, l’analogie légale peut être admise, consacrée si elle va dans le sens de l’intérêt du prévenu.

C- La méthode téléologique :

La troisième méthode dite téléologique attache plus d’importance à l’intention du législateur qu’à la lettre de la loi.
Comme l’exprimait Faustin : l’interprétation de la loi doit être déclarative c’est-à-dire tendre à dégager la volonté du
législateur sans ajouter ni retrancher. L’interprète doit donner à la loi sa capacité maximum d’extension dans les limites
de ce qu’avait voulu le législateur. L’interprétation restrictive dans le cadre de la méthode téléologique ne signifie pas
que la portée des lois pénales se limite au cas en vue desquels le législateur les a conçues. Si après la mise en vigueur
de la loi, des faits se manifestent qui entrent dans sa formule, la loi les punira alors même que le législateur où il les
faisait et les élaborait, était dans l’impossibilité de le pressentir. C’est ainsi que le tribunal a appliqué à la soustraction
d’énergie électrique les peines pour vol, encore que le vol suppose la soustraction illicite d’objet et que l’électricité ne
soit pas un objet matériel et était au surplus inconnu du législateur français de 1810. En matière de presse, la loi ne vise
expressément que la diffamation par voie de presse ou par voie d’affichage, mais la jurisprudence l’a étendu à la
diffamation par image, par voie de dessin, par radio et par cinéma. Crim, 8 janvier 1936, gazette du pallier
première partie p. 139.
Il convient de faire deux remarques essentielles :
 Dans le doute sur le sens d’un texte, le tribunal ne doit pas systématiquement adopter le point le plus favorable
au prévenu et le relaxer.
 Ensuite la méthode téléologique conduit le juge à dépasser le texte pour déterminer l’intention de son auteur.
L’intention ou le but par exemple c’est de réprimer le vol, il y a lieu de frapper toutes les formes qui peuvent être
assimilées le vol même sans la soustraction et l’appropriation d’une choses, cette méthode qui est généralement
appliquée en droit pénal français et malgache.

§3- Qualification pénale des faits

Qualifier pénalement des faits consiste à vérifier si les faits reprochés à une personne correspondent à l’une des
qualifications pénales par lequel le texte répressif et à choisir éventuellement celle qui s’applique au cas d’espèce. Ainsi
une personne est tué par une autre ; cela peut être un meurtre (293) ou un assassinat s’il y a eu préméditation (296) ou
s’agissant d’un homicide par imprudence (319).
Ainsi l’appropriation d’une chose appartenant à autrui peut être un vol quand il y a soustraction frauduleuse (379).
Exemple : prendre un objet dans la poche d’autrui (405) ; lorsqu’il ya remise de fonds à la suite de manœuvre
frauduleuse. Exemple : un individu se fait remettre des fonds pour acheter quelque chose dont il a vanté la mérite
illusoire, ou un abus de confiance (408 CP) qui suppose la violation d’un contrat de dépôt, de prêt à usage. Exemple : Le
garagiste qui vend le véhicule qui lui a été confié pour être réparé et en dissipe le prix pour un usage personnel.

Section 2 – Le principe de la non rétroactivité de la loi pénale :

Il est évident qu’une nouvelle ne s’applique pas aux actes commis et définitivement jugés avec son entrée en vigueur
car l’insécurité juridique l’exige ; il est également certain qu’une nouvelle s’applique aux faits commis et aux
procédures nées après son entée en vigueur. La seule difficulté concerne le cas où la commission d’une infraction se
poursuit et son jugement ne se situe pas sous l’empire de la même loi. Une loi nouvelle modifiant une incrimination,
une sanction ou une règle de procédure intervient entre le jour de la commission de l’infraction et le jour de son
jugement définitif de sorte que le juge peut hésiter entre l’application de l’ancienne et celle de la nouvelle, en d’autres
termes, la loi nouvelle s’applique-t-elle enfin aux faits avant sa mise en vigueur sous l’empire de l’ancienne mais
n’ayant pas encore fait l’objet de condamnation définitive. Une décision est définitive quand les voies des recours sont
épuisées ou leur délai est épuisé. C’est le problème de conflit de loi dans le temps en matière pénale. En règle
générale, la loi nouvelle ne doit pas s’appliquer aux infractions commises avant sa promulgation, si elle est plus sévère
que la loi ancienne : c’est le principe de non rétroactivité de la loi nouvelle plus sévère. La loi plus sévère est celle qui
crée une incrimination nouvelle qui augmente la peine encourue, ou supprime un fait justificatif (Art. 326, 327, 329
CP).La cause de non imputabilité ou cause subjective de non responsabilité fait disparaître non seulement la

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culpabilité personnelle chez qui elle existe sans effacer pour autant l’infraction. Les complices du dément pourront
ainsi être punis en revanche, les causes de justification fait justificatifs ou cause objectif de non responsabilité.
Exemple: l’ordre de la loi, la légitime défense ayant un caractère objectif réel fait disparaître l’infraction elle-même
aussi bien à l’égard de l’auteur principal que des complices avant sa promulgation si elle est plus douce que la loi
ancienne. C’est le principe de rétroactivité de la loi nouvelle plus douce.

§1 – L’application immédiate de la nouvelle plus douce :

A- La notion de loi plus douce :

Sur le plan de l’incrimination, la loi plus douce lorsqu’elle supprime une incrimination ou cesse de punir un fait
justificatif nouveau, ou une nouvelle cause de non imputabilité lorsqu’elle établit une cause, lorsqu’elle donne au juge
le pouvoir d’accorder les circonstances atténuantes ou les sursis des infractions qu’antérieurement ne pouvaient l’en
bénéficier. La principale conséquence c’est la réduction de la sanction pénale sur le plan de la qualification de
l’infraction dans les conditions les moins rigoureuses. Premier cas : La loi nouvelle qui réduit un crime en un simple
délit : c’est la correctionnalisation légale. Exemple : la loi française du 27 Mars 1923 a changé le crime d’avortement
en délit. Deuxième cas : La loi nouvelle qui change un délit en une simple contravention pourvu que le maximum de la
peine édictée par la loi nouvelle soit inférieur à celui prévu par la loi ancienne : c’est la contraventionnalisation légale.
En ce qui concerne les lois plus douces, relative à la répression, il faut aussi faire entrer dans la catégorie des lois
plus douces et par suite attacher un effet rétroactif les lois qui modifient dans le sens de l’allègement et de la douceur
les sanctions antérieurement prévues pour une infraction déterminée. Exemple : réduction de la peine de mort en
travaux forcés à perpétuité, réduction de la durée de prison, diminution temporaire de la peine et/ou du montant de
l’amende. En règle générale il faut considérer la nouvelle loi comme plus sévère si elle augmente le maximum de la
peine car elle expose le délinquant à une sanction plus rigoureuse que celle qui était applicable au moment où il a
commis l’infraction. Mais si la loi nouvelle réduit le maximum, elle doit être considérée comme plus douce et par suite
doit être appliquée à des faits antérieurs à sa promulgation.
Il est cependant délicat de se prononcer sur le caractère plus doux ou rigoureux de la loi nouvelle lorsque cette loi
contient à la fois des dispositions dont les premiers sont plus douces, les autres plus sévères. La solution consiste à
appliquer distributivement les deux ordres de dispositions. Les plus sévères ne rétroagissent pas, les plus douces sont
d’application immédiate et rétroactive. C’était le cas de la loi du 26 Mars 1992 dite L. Béranger qui en même temps
qu’elle avait instauré le sursis : loi plus douce, avait crée la petite récidive correctionnelle, cause d’aggravation de la
peine : loi plus sévère. En ce qui concerne les mesures de sûretés nouvelles où il s’agit de faire face à un état dangereux
(sujet de l’agent) présent et susceptible d’évoluer, on admet en général qu’elle doit s’appliquer immédiatement,
qu’elle rétroagisse non pas parce que ces mesures de sureté sont plus douces mais parce qu’il s’agit de mesure tendant
à empêcher qu’un état dangereux ne se développe.

B - la localisation de l’infraction dans le temps :

Il faut déterminer avec précision la date à laquelle l’infraction a été commise de façon à la situer par rapport à la loi
ancienne ou à la loi nouvelle. Cette question du moment de l’infraction n’offre aucune difficulté lorsqu’une infraction
s’est accomplie en un seul trait de temps. Dans ce cas, on dit que l’infraction est une infraction instantanée. Par contre,
elle est délicate lorsque l’infraction s’est étirée sur une période de temps au cours de laquelle la loi nouvelle a succédé
à la loi ancienne.

1 - Infraction continue :
La notion d’infraction continue suppose l’accomplissement d’une action ou de l’omission susceptible de se prolonger
pendant un certain temps ; il faut distinguer deux cas d’infractions continues :

_a - Infraction continue successive :

Qui se perpète, se prolonge dans le temps par le renouvellement de la volonté de l’agent, par la réitération de la
volonté coupable de l’auteur. Exemple : la séquestration arbitraire 341CP, le port illégal de décorations 251CP, le recel
de choses volées 360CP. L’infraction continue est une infraction qui se renouvelle constamment avec tous ses éléments
constitutifs. Elle n’est donc pas le premier acte délictueux qui dure par l’effet d’une sorte de vitesse acquise, ce sont des
actes délictueux mais bien distinct les uns des autres, qui se succèdent dans le temps, c’est pourquoi il suffit qu’un
infraction se soit poursuivie ne serait-ce qu’un seul instant sous l’empire de la loi nouvelle pour que cette loi lui-soit

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automatiquement applicable même si elle est plus sévère que l’ancienne (exception à la règle de non rétroactivité
d’une loi nouvelle plus sévère).
_b - Infraction continue permanente :
Elle dure par la seule force des choses, par nature des choses. Exemple : construction d’un barrage sur un cours d’eau sans
autorisations administratives, apposition d’une affiche dans un lieu prohibé. Malgré les apparences, l’infraction continue
permanente est une véritable infraction instantanée car elle est réalisée en un seul trait de temps, elle se commet une fois
pour toute et les effets se perpétuent postérieurement. Seules ses conséquences ou ses suites sont liées à la notion de
durée. En ce qui concerne donc l’application d’une loi en vigueur au moment de l’accomplissement de l’acte.

2 - Infraction d’habitude :
La plupart des infractions sont des infractions simples c’est-à-dire que l’acte unique suffit pour les constituer. Exemple :
le meurtre, le vol, le viol. Cependant, il y a des cas où la loi pénale n’intervient qu’en face d’une répétition, d’une
collection de faits similaire dont l’ensemble forme ce qu’on appel : une infraction d’habitude. Exemple : le recel de
malfaiteurs 61 Al. 1 CP, la mendicité 274, 275 CP, l’exercice illégale de la médecine (peu importe que les faits aient été
commis au dépend de plusieurs personnes, la justice considère en général qu’il y a habitude dès le deuxième acte
semblable). Par ailleurs, selon la justice française, on ne doit tenir compte pour la commission d’une infraction
d’habitude que des faits commis sur le territoire national, donc les infractions commises à l’étranger n’entrent pas en
ligne de compte. En général, le fait délictueux doit être puni selon la loi en vigueur au jour du dernier acte qui le
caractérise même si la loi nouvelle est plus sévère. Crim, 23 décembre 1853, Sirey 1854 page 405.

§2 – Les lois pénales de forme : application immédiate

Les lois de formes relatives à la constatation et à la poursuite des infractions, à la compétence et à la procédure
s’applique immédiatement aux faits commis avant la promulgation.
L’application immédiate doit d’ailleurs ici être soigneusement distinguée de l’application rétroactive.
 Si le texte nouveau avait un effet rétroactif, il abolirait même pour le passé les conséquences déjà produites par le
texte ancien et régirait les procédures encours.
 Au contraire, par l’effet immédiat de la loi nouvelle, on donne aux deux lois en conflit des périodes respectifs
d’application dans les procédures encours. Jusqu’à l’entée en vigueur de la loi nouvelle, les instances relevant
uniquement de l’ancienne et les actes procéduraux déjà accomplis ne seront ultérieurement remis en cause, ni leurs
effets, mais dès sa mise en vigueur, la loi nouvelle s’applique à tous les actes procéduraux.
Il y a un double fondement à la règle de l’effet immédiat des lois de forme. On fait remarquer tout d’abord que
l’article 4 CP qui annonce le principe de la non rétroactivité des lois d’incrimination et de pénalité ne saurait concerner
les lois de procédures. Ensuite, il est de l’intérêt général et de l’intérêt de l’individu que soient appliquées sans délai les
règles de procédures nouvelles présumées supérieures aux précédentes.

§3 – Les autres exceptions au principe de la non-rétroactivité :

A- Les lois interprétatives :

Les lois interprétatives ont pour effet de préciser la signification de telle disposition d’une loi antérieure sans en
modifier le contenues. Ces lois rétroagissent dans la mesure où faisant corps avec la loi interprétée et on le même
champ d’application dans le temps. Il faut citer à titre d’exemple de la loi interprétative : l’ordonnance 28 Août 1944
sur la répression des crimes de guerre commis pendant la Seconde Guerre Mondiale dont l’article 2 assimile
l’exposition dans les chambres à gaz à un emprisonnement ou encore la déportation à une séquestration. En réalité, la
dite ordonnance va au-delà d’une simple interprétation des textes antérieurs. Elle en modifie le sens pour aggraver la
répression et se présente donc comme un texte véritablement rétroactif mais cette rétroactivité est justifiée par le fait
que les crimes de guerre constituent incontestablement des atteintes à des valeurs essentielles de la civilisation.

B - Les lois déclaratives :

Comme les précédentes, ces lois ne créant pas de droits, elles se bornent à constater sans même l’interpréter une règle
préexistante et valent donc aussi pour le passé que pour l’avenir, tel est le cas de la loi 26 Décembre 1964 tendant à
constater l’imprescriptibilité des crimes contre l’humanité.

13
 C - L’instituant des mesures de sûreté :
La majorité de la doctrine considère que les textes dictant des mesures de sûreté peuvent s’appliquer rétroactivement.
CHAPITRE II LA NEUTRALISATION DE L’ELEMENT LEGAL

Lorsque les trois éléments de l’infraction sont réunis, celle-ci est constituée donc punissable. Il peut arriver cependant
que certaines circonstances ayant entouré la commission de l’infraction la justifie et interdisent de ce fait la répression
pénale. Ces circonstances sont appelées faits justificatifs car elles justifient les comportements de l’agent qui avait le
droit ou même le devoir d’agir comme il l’a fait. En cas de faits justificatifs, il n’y a pas d’infraction car l’un de ses
éléments, l’élément légal se trouve effacé par une autre disposition de la loi. C’est ce qu’exprime les articles 327, 328 :
il n’y a ni crime, ni délit à quoi, il convient d’ajouter qu’il n’y a pas d’autres contraventions.
Les faits justificatifs ont donc pour effet de neutraliser telle ou telle infraction et celui-ci étant neutralisé l’infraction
sera réputée inexistante.

Section 1 - L’ordre de la loi et le commandement de l’autorité légitime :

Au terme de l’article 327 CP : « Il n’y a ni crime, ni délit lorsque l’homicide, les blessures et les coups étaient ordonnés
par la loi bien qu’il soit placé dans une section intitulés homicide, blessures et coups et ne vise pas que ces infractions
c’est-à-dire les crimes et délits de sang, il faut reconnaître ce texte établit un fait qui vaut pour toutes les infractions
quel qu’en soit le caractère et la gravité qu’il s’agisse d’un crime, d’un délit ou d’un contravention, d’une atteinte à
l’intégrité, au bien ou à la liberté individuelle. L’ordre de la loi et le commandement de l’autorité légitime justifie aussi
bien le commissaire de police muni d’un mandat du juge d’instruction procède à l’arrestation ou s’introduit dans le
domicile d’un particulier pour y faire une perquisition, que le bourreau qui sur l’ordre de l’autorité exécute un
condamné à mort. L’acte ainsi accompli qui constitue en soi un acte délictueux d’arrestation, de violation de domicile
ou de meurtre perd ce caractère par l’effet de la loi plus précisément par son ordre.
Il faut cependant remarquer que l’article 327 dispose qu’il y a fait justificatif lorsque l’infraction était ordonnée par la
loi et condamné par l’autorité légitime, soit tout deux nécessaire à l’existence du fait justificatif. En dépit des termes de
l’article 327 qui semble exiger toujours les deux conditions, on admet pourtant que dans certain cas, une seule peut
suffire à constituer le fait justificatif. Il faut distinguer suivant que l’ordre de la loi existe seule sous le commandement
de l’autorité ou qu’à l’inverse le commandement de l’autorité repose pas sur l’ordre de la loi ou même est contraire à
celle-ci.

§1 – L’ordre de la loi sans le commandement de l’autorité légitime :

L’ordre de la loi est capable à lui seul de justifier l’infraction :

 Lorsqu’il s’adresse directement à l’agent ou lorsque celui-ci n’est soumis à aucune autorité hiérarchique.
Exemple : un juge d’instruction peut lui-même décerner un mandat de dépôt ou un mandat d’arrêt contre un individu
sans commettre le délit d’un mandat arbitraire. ART. 352 CP
 Le médecin que la loi impose de déclarer certaines maladies contagieuses ne viole nullement le secret
professionnel en les déclarant. Art. 378 CP
En revanche, en présence d’une exécution indirecte, c’est-à-dire si l’agent n’est habilité, autorisé à agir qu’en vertu
d’un acte formel délivré par son supérieur hiérarchique, le défaut de cet acte, ne permet pas de retenir le fait
justificatif. Cependant, les tribunaux ont refusé d’assimiler l’autorisation administrative à l’ordre de la loi. Le problème
s’est posé dans la célèbre affaire STALINON qui avait fait de nombreuses victimes. Le fabricant poursuivi s’est abrité
derrière l’autorisation administrative. Le tribunal correctionnel de la Seine l’a néanmoins condamné déniant au visa
toute valeur du fait justificatif. La cour de cassation adopte une attitude identique pour les tolérances administrative.
Les tribunaux assimilent encore à l’ordre de la loi la permission donnée par la coutume et c’est par cette
autorisation que la justice justifie les châtiments à venir que les parents infligent à leurs enfants indociles et la
correction manuelle légère donnée par un instituteur à un élève. La cour de cassation française ne reconnait pas non
plus au mari un tel droit sur sa femme en décidant qu’il ne correspond plus aux mœurs. Crim, 9 Février 1923,
Dalloz, pratique 1924, première partie p.114, nec SIREY 1923 première partie, p.288.

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§2 – Le commandement de l’autorité légitime sans l’ordre de la loi :

Le code pénal ne donne aucune solution de principe sur le problème du commandement de l’autorité légitime sous
l’ordre de la loi, néanmoins pour quelques infractions déterminées, il décide que l’ordre illégal de l’autorité légitime ne
vaut pas fait justificatif mais seulement excuse absolutoire exempte de la peine l’agent qui exécute le commandement.
Le commandement de l’autorité légitime est étendu par les tribunaux de façon extensive :
 Cette autorité doit être publique (civile ou militaire) et non privée (autorité du père sur son enfant ou du
patron et son employé)
 D’autres part, cette autorité doit être légitime, c’est-à-dire, avoir reçu une investiture régulière. L’ordre
donné par une autorité qui ne serait pas régulièrement investie ne vaudrait pas fait justificatif. Cependant, cette
solution rigoureuse reçoit un correctif par le jeu de la théorie de l’apparence ou celle des circonstances
exceptionnelles. Tout d’abord, la jurisprudence a développé la notion de fonctionnaire de fait et estime que l’ordre
donné par lui lorsque son autorité revêt les apparences de la régularité est justifié. En second lieu, un commandement
émanant de l’autorité illégitime peuvent être considéré comme éléments constitutifs de faits justificatif lorsque la dite
autorité présente toutes les apparences de la légitimité et que l’agent qui a exécuté l’ordre s’est contenté d’obéir. Ainsi
en matière d’attentat à la liberté individuelle, l’article 114 Al. 2 CP dispose : « si néanmoins, il justifie qu’il a agit par
ordre de ses supérieurs pour des objets qui ressort de ceux-ci sur lesquels il leur était dû l’obéissance hiérarchique, il sera
exempté de la peine, laquelle sera, dans ce cas, appliquée seulement aux supérieurs qui auront donné l’ordre ». L’article
190 CP donne une solution identique pour les abus d’autorité. En dehors de ces cas, la question de savoir si le
commandement illégal constitue à lui seul un fait justificatif demeure entier. Trois systèmes sont concevables :
 En vertu du premier dit de l’obéissance passive, on doit toujours obéir aux ordres du supérieur sans
pouvoir les apprécier. De ce fait, l’agent est justifié dès qu’il a obéi à un ordre même s’il était illégal.
 Une autre théorie dite des baïonnettes intelligentes admet pour les inférieurs le droit de refuser
l’exécution d’un ordre illégal. Ce système appliqué en droit militaire est difficilement concevable car il compromet la
discipline des armées.
 Une troisième théorie intermédiaire opère une distinction entre l’ordre manifestement illégal et l’ordre
en apparence légale. L’exécution d’un ordre manifestement illégal engage la responsabilité de son auteur. Exemple :
l’ordre est absolument étranger aux fonctions dévolues à l’inférieur et au supérieur parce que le supérieur avait imposé
à son subalterne de commettre un adultère et l’ordre des supérieurs ne couvrant pas l’illégalité manifeste.

Section 2 – La légitime défense :

Elle constitue la seconde cause de justification prévue par le code pénal malgache. Elle consiste dans le droit de
repousser par la force une agression imminente et injuste. La loi romaine a consacré dans de nombreux textes. La
légitime défense étant un droit naturel. L’ancien droit français l’avait aussi reconnue. La légitime défense est
règlementée par deux textes en droit malgache : l’article 328 du code pénal constitue le droit commun tandis que
l’article 329 institue des cas privilégiés de légitime défense. Le législateur malgache a eu le tort d’enfermer ce fait
justificatif général dans un cadre trop étroit en plaçant les deux dispositions consacrées à la légitime défense dans la
page intitulé homicide, blessure et coups non qualifiés de crime et délit. Or en pratique, il convient de lui donner une
portée générale. La légitime défense est donc un fait juridiquement justifié mais le problème suppose de savoir dans
quelle condition elle existe.

§1 – Les conditions de la légitime défense :

Au terme de l’article 328 du code pénal, il n’y a ni crime ni délit lorsque l’homicide, les blessures er les coups étaient
commandés par la nécessité actuelle de la légitime défense de soi-même ou d’autrui. Il suffit donc à l’auteur de la
riposte de démontrer l’existence des conditions posées par ce textes pour échapper à toute poursuit pénal.

A- Les conditions relatives à l’agression :

La légitime défense suppose l’existence d’une agression bien que l’article 328 ne prévoit que les agressions contre la
personne c’est-à-dire contre la vie ou l’intégrité corporelle, la légitime défense existe aussi en cas d’agression contre la

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pudeur, la vertu ou l’honneur, c’est ainsi qu’un outrage irréparable tel que le viol et même d’après certains auteurs,
l’attenta à la pudeur avec violence place la femme qui en est l’objet en état de légitime défense. Mais lorsqu’elle est
dirigée contre les biens, l’agression peut-elle être assimilée à une atteinte à la personne ? On a longtemps contesté que
la légitime défense puisse avoir pour objet la protection de ses biens. Cependant, certains auteurs déclarent que la
légitime défense ne serait permise que dans les circonstances exceptionnelles prévues par l’article 329 du code pénal.
C’est ce qu’avait admis la chambre des requêtes dans un arrêt célèbre où un propriétaire périodiquement victime d’un
vol de poisson avait blessé un voleur avec un détonateur. Chambre des requêtes, 25 Mars 1902 SIREY 1903,
première partie p.5.
La juridiction répressive avait aussi admis le fait justificatif dans le cas où un propriétaire antérieurement victime
d’un cambriolage avait installé dans son appartement un fusil chargé dont le départ automatique avait causé des
blessures à un jeune voleur. Amiens, 7 Juillet 1964, revue de science crim 1965 p.421. La justice a d’une manière
générale, autorisé la légitime défense des biens pourvu que la défense soit modérée et proportionnelle à l’agression.
Des actes de défenses excessifs ne seraient pas justifiés et seront constitutives de vengeances privées.T correct de
Toulouse, 8 Octobre 1929, Dalloz1970 p.315.

Cas écarté de l’existence de la légitime défense :

Mais à défaut du fait justificatif, l’auteur d’une infraction commise pour défendre sa propriété peut se voir accordé par
le tribunal le bénéfice des circonstances atténuantes et dans certain cas invoqués soit la contrainte morale. La
nécessité actuelle de la légitime défense requise par le texte même de l’article 328 consiste dans la menace d’un mal
imminent qui n’a pu être écarté qu’en permettant une infraction, le problème de la prestation du mal imminent ne se
pose pas dans certain cas. Exemple : quelqu’un se met à frapper un antagoniste déjà maîtrisé par les spectateurs, il n’y
a certainement pas de légitime défense. Crim, 28 Mai 1937, gazette du Palais 1937, deuxième partie p.236.
On ne retient pas non plus la légitime défense lorsque l’agression n’existe que dans l’imagination de l’auteur de l’acte
de défense : agression putative. Par contre, les gestes menaçant du supposé agresseur peut constituer des indices
révélateurs d’une agression vraisemblable, en cas de riposte, il y légitime défense car on a pu raisonnablement croire à
l’existence du péril à la réalité de l’agression. En effet, c’est la croyance raisonnable à la réalité de l’agression et non pas
seulement à la réalité elle-même qui justifie la légitime défense. Crim, 23 Mai 1959, Dalloz 1959, sommaire p.71.
Si le danger est passé, la violence n’est plus un acte de défense mais de vengeance privée.il n’y a pas non plus
légitime défense en cas d’agression éventuelle et de défense contre une menace future. Celui qui se prétend menacé
n’a que le droit de prévenir les autorités et de se placer sous leur protection. Tribunal correctionnel Lyon, 16 Juillet
1948, Dalloz 1948, p.550
En tout cas qu’elle soit dirigée contre la personne ou contre les biens l’agression ne peut justifier l’acte délictueux
accompli que si elle est injuste, ce qui suppose qu’elle n’est ni fondée en droit ni ordonnée par la loi. Lorsqu’elle est
opérée sur l’ordre de la loi et le commandement de l’autorité légitime, n’est donc pas en état de légitime défense celui
qui résiste à l’arrestation ou à une perquisition effectuée par un commissaire de police en vertu d’un mandat du juge
d’instruction. Un condamné à mort ne saurait de même invoquer la légitime défense à l’égard de son bourreau. La
personne qui résiste à des agents publics chargés de l’exécution des lois ou des ordres de l’autorité publique ou des
décisions judiciaires seront coupable de rébellion (Art. 209). Mais des difficultés apparaissent dans le cas ou l’agent de
l’autorité publique agit illégalement. L’individu illégalement arrêté ou frappé est-il en état de légitime défense si à son
tour il riposte et frappe, les coups qu’il a porté sont-ils justifiés ? En général, selon la justice, il n’y a jamais de légitime
défense contre un acte de l’autorité même si cet acte est illégal. Pour cela la justice se base sur deux raisons :
 Sur l’article 209 qui réprime toute résistance contre l’autorité publique.
 Sur une règle non écrite : la présomption de légalité couvrant les actes de l’autorité publique
Les tribunaux ont eu également à se prononcer sur l’admission de la légitime défense en faveur de l’auteur excusable.
L’exemple classique est celui du mari qui surprend sa femme en flagrant délit d’adultère au domicile conjugal et qui tire
dans sa direction, au terme de l’article 324, le mari bénéficie de l’excuse atténuante de provocation qui a pour effet de
réduire la peine. Si son épouse riposte, peut elle invoquer à son tour la légitime défense. La réponse devrait être
affirmative car l’agression commise par le mari n’est nullement justifié par la légitime défense, elle est simplement
excusée.
Enfin peut-on légitimement se défendre contre une agression dont l’auteur est irrésistible, il peut arriver que
l’agression soit commise par un dément, notamment par un fou, au sens de l’article 64. Les actes commis en défense
sont alors justifiés par l’état de nécessité et non plus par la légitime défense.

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B - Les conditions relatives à la défense :

La défense pour être légitime doit remplir deux conditions, elle doit être nécessaire et proportionnelle à l’agression. La
défense nécessaire est exigée par l’article 328, elle doit constituer le seul moyen de se défendre contre l’agression. S’il
n’y a pas nécessité, l’agent dot avant tout s’abriter sous la protection de la loi, ensuite une attaque ne confère pas le
droit de réprimer par n’importe quel moyen et d’infliger n’importe quel mal à l’agresseur. La défense doit être mesurée
c’est-à-dire proportionnée à la gravité de l’agression. Exemple : un coup de couteau en réponse à un coup de poing
serait excessif. Celui qui tue quelqu’un qui l’a giflé ne pourrait pas invoquer la légitime défense. En somme, l’excès de
volontaire de l’exercice du droit de la légitime défense neutralise le droit de faire disparaître son caractère de fait
justificatif. Mais qu’en est-t-il lorsque l’acte délictueux excessif n’est pas volontaire mais seulement dû à une simple
imprudence dans l’accomplissement de l’acte de défense ? Exemple : une jeune fille repousse violement un ivrogne
menaçant qui tombe et décède d’une fracture du crâne. Un enfant menaçait un camarade d’une pierre qu’il tenait
dans sa main, un passant voulant lui faire lâcher prise lui tordit le bras si violement qu’il lui occasionna une fracture.
Dans ces hypothèses, des condamnations pénales avaient été prononcées à l’encontre des auteurs sous la qualification
d’homicide ou coups et blessures involontaires (Art. 319, 320).

§2 – La preuve de la légitime défense :

1 – La charge de la preuve :
Au terme de l’article 328, il n’y a ni crime ni délit lorsque l’homicide, les blessures et les coups étaient condamnés par
la nécessité actuelle de la légitime défense de soi-même ou d’autrui. Il suffit donc à l’auteur de la riposte ou de la
défense de démontrer l’existence des conditions posées par ce texte pour échapper à toute condamnation pénale. La
charge de la preuve incombe à celui qui s’en prévaut « actori incumbit probatio ». La légitime défense dans le cadre de
l’article 328 ne se présume pas, elle doit être prouvée. Exemple : dans une tentative de vol, l’agresseur a été
gravement blessé par Rasoa, traduite devant le tribunal correctionnel d’Anosy, pour coup et blessures volontaire, elle
invoque pour sa défense l’article 328 pour échapper à toute condamnation en prouvant entre autre que les blessures
et les coups étaient commandés par la nécessité actuelle de la légitime défense de soi-même.

2 – La présomption de légitime défense :

L’article 329 de la loi N°78.039 du 13 Juillet 1978 a ajouté un complément au droit commun de la légitime défense
contenu dans l’article 328. Il dispose : sont compris dans les cas de nécessité de la légitime défense les cas suivant :
dans les hypothèses prévus par ce texte, l’auteur de l’homicide ou des blessures n’est plus tenu de prouver que
l’attaque était actuel, qu’elle visait sa personne ou ses biens ni que sa défense a été proportionnelle à la gravité de
l’attaque, la loi présume que les conditions exigées par l’article 328 se trouvaient réunies et ces circonstances prévues
par l’article 329 constituent des cas privilégiés de légitime défense. Il s’agit d’une présomption simple relative,
susceptible de céder devant la preuve contraire de la victime ou d’une présomption irréfragable, absolue non
susceptible de preuve contraire. Aux XIXème Siècle, la justice française avait d’abord décidé que la présomption de la
légitime défense était irréfragable. Deux affaires : l’affaire de Jeufousse, l’affaire de Ponchon.
Les auteurs d’homicide commis contre des galants amoureux qui s’étaient introduits par escalade pour déposer
des lettres d’amour aux fenêtres de leur fille avaient été purement et simplement acquittés par la cour d’assise, en
admettant le caractère irréfragable de la légitime défense dans les circonstances prévues par l’article 329 et
simplement. En ce qui concerne la première affaire, le voisin de la dame Jeufousse avait pris l’habitude d’escalader son
mûr chaque nuit pour déposer un billet doux sur la fenêtre de sa fille. Madame Jeufousse a donné l’ordre à son gardien
de tirer sur le malheureux soupirant. Quant à l’affaire Ponchon, les circonstances et les faits sont analogues au
précédent, Ponchon, père avait donné à son fils l’ordre de tirer sur le soupirant de sa fille.
Il faut noter que depuis 1959, la chambre criminelle de la cour de cassation française a décidé que loin de présenter un
caractère absolu et irréfragable la présomption de l’article 329 est susceptible de céder devant la preuve contraire :
c’est la présomption simple. (Crim, 19 Février 1959, Reminiac Dalloz 1959 p.162). Selon la jurisprudence malgache, la
présomption de l’article 329 est simple, relative et susceptible de céder devant la preuve contraire. Si la légitime
défense a été reconnue, il n’y a ni crime, ni délit, il n’y aura donc aucune sanction pénale et si des poursuites ont été
entamées ou intentées elles doivent prendre fin dès que l’existence des faits justificatifs a été établi. Il n’y aura pas lieu
davantage à des mesures de sûreté car l’intéressé ne présente pas un danger pour l’ordre social au contraire il a rendu

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service à la société. La légitime défense s’oppose à toute responsabilité civile et si cette riposte a causé un dommage à
l’agresseur, il est dû entièrement à l’initiative que celui qui a eu tord de prendre.
Section 3 – Etat de nécessité et consentement de la victime :

Ce sont des faits justificatifs de création juridictionnelle, la jurisprudence les a créés en donnant à la loi une
interprétation extensive. La doctrine a suivi la justice et s’est efforcé de fonder théoriquement l’état de nécessité et le
consentement de la victime en tant que fait justificatif.

§1 – Etat de nécessité :

C’est l’état d’une personne qui tout en gardant sa liberté de décision n’a d’autres options pour échapper à un danger
qui la menace ou qui menace autrui que de commettre une infraction.
Exemple : pour sauvegarder la vie de la mère, le docteur tue l’enfant qui allait naître. Un baigneur à qui on a soustrait
ses vêtements sur une plage s’empare de ceux d’autrui pour éviter d’être poursuivi pour outrage public à la pudeur.
Une femme sans ressources et mourant de faim vole à la devanture d’une boulangerie du pain pour se nourrir. L’état
de nécessité doit être distingué de la contrainte, notion purement psychologique, la contrainte morale n’admet aucune
possibilité de choix de la part de celui qui l’a subi. Dans la situation constitutive de l’état de nécessité, au contraire
l’homme doit choisir entre le mal qui menace autrui soit lui-même et l’infraction qui peut lui permettre d’éviter ce mal,
et dans ce choix nécessaire, l’individu garde sa liberté d’option, le libre exercice de son pouvoir de décision et à raison
de cette liberté, il ne bénéfice du fait justificatif qu’à la condition de s’être véritablement trouvé dans la nécessité de
choisir et d’avoir opter pour la solution objectivement raisonnable. L’état de nécessité doit être également distingué de
la légitime défense, en cas de légitime défense, un mal est infligé à un agresseur coupable alors qu’en cas de nécessité,
il atteint une personne complètement innocente.

A – Fondement de l’état de nécessité :

Sur le plan historique, l’état de nécessité a toujours été causé d’irresponsabilité pénale. En droit romain, et dans le
droit germanique où a pris naissance l’adage : « nécessité n’a pas de loi » l’impunité de l’infraction nécessaire était
fondé sur le défaut d’intention délictueuse chez l’auteur et sur l’idée comme objet de solidarité entre les individus.
Certaines décisions de la justice ont fait appel à la notion de contrainte morale pour justifier l’impunité de l’infraction
nécessaire. L’agent était présumé avoir perdu la liberté d’agir sous la pression d’une force irrésistible. Cette
assimilation apparait critiquable dans la mesure où elle aboutit à confondre deux notions pourtant distinctes : l’état de
nécessité implique un choix que la contrainte exclus. Il s’agissait d’une femme sans ressource et qui mourrait de faim
avait dérobé un morceau de pain à la devanture d’une boulangerie. Tribunal Château Thierry, 4 Mars 1898, Recueil
SIREY 1898, deuxième partie p. note roux. D’autres décisions fondent l’impunité de l’infraction nécessaire sur le
défaut d’intention délictueuse. L’explication tirée du défaut d’intention délictueuse repose sur une confusion entre les
mobiles et l’intention. L’intention délictueuse est l’élément moral de l’infraction volontaire ou intentionnelle tandis que
le mobile est ce qui a réellement poussé à commettre l’infraction 1.
L’intention délictueuse est également la volonté consciente d’accomplir un acte illicite. En principe, l’infraction
intentionnelle ou volontaire est constituée dès l’instant qu’il y ait intention délictueuse quel que soit le mobile de cette
infraction : vengeance, amour, la pitié, la haine, cupidité, convoitise. Celui qui commet une infraction nécessaire agit
avec cette intention délictueuse, aussi est-ce généralement vers une perspective objectiviste que la jurisprudence
s’achemine depuis quelques années pour motiver l’impunité du délit nécessaire. L’état de nécessité serait comme la
légitime défense, un fait justificatif fondé sur l’intérêt social. Ce qui caractérise l’état ou l’effet de nécessité, c’est la
situation dans laquelle se trouve une personne qui, pour sauvegarder un intérêt supérieur, n’a d’autres ressort que
d’accomplir un acte défendu par la loi. Crim, 6 Décembre 1958, Dalloz 1958 p.357 note Bouzat.

B – Condition de la justification :

L’infraction doit correspondre à un danger actuel et imminent. L’état de nécessité doit donc être distingué de la force
majeure. L’objet devant le danger n’a pas d’importance, il peut viser soi-même ou autrui, il peut être physique ou
moral ; en ce qui concerne l’utilité social de l’infraction, c’est le problème de proportion entre la gravité de l’infraction
commise et celle du mal évité. Trois cas doivent être envisagés :

1
But purement personnel et subjectif à chaque criminel et à chaque délinquant.

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_Premier cas : Il faudrait que le bien sacrifié soit d’une valeur moindre que le bien sauvegardé pour admettre l’état de
nécessité. Exemple : la vie d’une femme et d’un enfant sont plus précieux que le vol d’un pain.
_Deuxième cas : il y a encore état de nécessité lorsque les êtres en conflits sont de valeurs égales. On cite toujours le
cas des naufragés de la Méduse en 1816 qui ne furent pas poursuivi malgré des faits d’anthropophagie. Cependant,
certains auteurs comme Bouzat et Pinatel rejettent l’idée d’impunité lorsque les deux êtres en conflit soient de valeur
égale, pour eux, il y seulement atténuation de responsabilité. Un exemple célèbre est celui des naufragés de la
Mignonnette qui en 1884, mourant de faim et de soif à bord de leur navire avaient tué un jeune matelot pour manger
sa chair et boire son sang, condamné à mort en Angleterre, ils avaient bénéficié une commutation de leur peine, ils
étaient admis que leur état physique leur avait ôté pour une grande partie le contrôle d’eux même et on avait consacré
la contrainte morale.
_Troisième cas : l’état de nécessité ne peut être pas non plus invoqué lorsque l’être sauvegardé est de valeur inférieur
à celle de l’être sacrifié. Exemple : on écrase un piéton pour sauver un chien.
_Quatrième cas : enfin, la justice décide que l’auteur de l’infraction n’est pas justifiable s’il avait lui-même créé par sa
faute le péril dont il a été menacé. RENNES, 12 Avril 1954, SIREY 1954, deuxième partie p.185. Crim, 27 Décembre
1884, Dalloz 1885, première partie, p.219.
Cette solution diffère de celle retenue en matière de légitime défense s’explique par le fait que l’infraction si elle
répond à une menace ne lèse normalement pas l’auteur de la menace mais un tiers innocent alors que la personne en
état de légitime défense cause un préjudice à l’auteur de l’agression. Les culturistes expliquent cette solution par les
théories de l’enrichissement sans cause ou de la gestion de l’affaire. En définitive, l’état de nécessité constitue une
cause d’irresponsabilité partielle en ce qu’elle relève plus de l’équité que du droit, elle permet aux juridictions de fond
d’éviter de prononcer des condamnations qui ôteraient le sens commun.

§2 - Le consentement de la victime :

Il arrive parfois que la victime d’une infraction donne son consentement à l’accomplissement de celle-ci. La question a
pris un relief particulier avec l’euthanasie. L’euthanasie est une pratique qui consiste à abréger la vie d’un malade
incurable pour lui épargner des souffrances inutiles à la faveur des faits justificatifs. Le problème se pose alors de savoir
si ce consentement de la victime fait disparaître l’infraction. En faveur du fait justificatif, on invoque souvent la maxime
« valenti non fit injuria » c’est-à-dire on ne fait pas de tord à celui qui y consent. Mais il faut remarquer que toute
infraction même portant atteinte à des êtres privés intéresse toujours plus ou moins sur l’ordre social.
C’est pourquoi la jurisprudence s’est refusé de consacrer le consentement de la victime comme fait justificatif
sauf dans certaines circonstances précises.

A – Règle générale :

« Il est fermement admis que ni le consentement de la victime, ni le pardon de la victime ne justifie l’infraction pénale
». La raison en est que la répression n’est pas seulement organisée dans l’intérêt de la victime, mais aussi dans l’intérêt
général et la loi pénale étant d’ordre public, la victime ne peut pas par sa volonté en paralyser l’application. Aussi le
consentement de la victime est-il inefficace pour les infractions qui portent atteinte à la vie, à la santé et à l’intégrité
physique de la personne. La loi le disait expressément à propos du délit d’avortement quiconque par aliment,
breuvage, médicament, manœuvre violence ou par tout autre moyen, aura procuré ou tenté de procurer l’avortement
d’une femme enceinte ou supposée enceinte, qu’elle y ait consente ou non sera puni d’un emprisonnement de un à
cinq ans et d’une amende de 90 000Fmg à 1 800 000Fmg (article 317 al. 1). La jurisprudence décide également que ni le
pardon ni le consentement de la victime ne justifie l’infraction pénale. C’est ainsi que depuis 1837, le meurtre et les coups
et blessures causés au cours d’un duel sont punissables. Crim, 15 Décembre 1837,, Sirey 1838, première partie p.6.
Exception :
Il existe cependant des cas très rares dans lesquels la loi pénale vise exceptionnellement la protection du particulier et
de lui seul. La loi pénale organise dans l’unique intérêt du particulier perd son efficacité si ce particulier renonce à sa
protection. Il en est ainsi dans le cas d’infraction où la contrainte, la violence ou la fraude sont requises pour l’existence
même de l’infraction. Le consentement de la victime supprimant l’un des éléments constitutifs supprime par la même
l’infraction. Exemple : il n’y a pas de vol si on a consenti à se laisser dérober les objets. Il n’y a pas séquestration
arbitraire lorsque la victime a consenti à être internée. Dans ces exemples, la violence fait à la victime,
l’accomplissement de l’acte contre son gré qui soit d’après la définition même donnée par le texte un des éléments de
l’infraction disparaît par suite de son consentement.

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B – Cas discuté :
Les opérations chirurgicales comportent les éléments des délits de coups et blessures volontaires. Pourtant l’activité du
chirurgien n’est pas punissable, elle est doublement justifiée :
D’une part le consentement du malade à l’opération n’est pas claire mais il fait parfois défaut, d’autres part en raison
d’une permission de la loi, c’est l’interdiction de la loi qui écarte l’inculpation de meurtre ou de coups et blessures
volontaire à l’encontre du chirurgien qui, au cours d’une opération, tue ou blesse le patient, mais ceci à la condition
qu’il ait agi dans un but curatif et non d’expérimentation scientifique. En matière de chirurgie esthétique, certains
auteurs soutiennent que le consentement de la victime devrait être admis comme fait justificatif à partir du moment
où l’opération n’a pas entrainé un dommage disproportionné avec le but qu’elle visait. En ce qui concerne le
prélèvement d’organe en vue d’une greffe, il faudrait envisager deux circonstances.
- Si le donneur est mort ou si de son vivant, il n’a pas opposé à ce qu’on pratique des prélèvements sur son corps. Le
prélèvement est licite lorsque le donneur vivant est consentant (produit détachable du corps humain, le sang, les
cheveux, la peau…). En ce qui concerne les organes non reconstituables (cœur, poumons), le problème n’est pas
entièrement résolu mais l’évolution des idées parait être dans le sens de l’admission
- En ce qui concerne l’euthanasie, le procès d’un meurtrier par pitié remet au premier plan de l’actualité le problème
de l’euthanasie. L’indulgence, dont fait souvent preuve le jury aux applaudissements de l’assistance, pourrait donner à
penser que le phénomène est en passe d’entrer dans les mœurs de certains pays occidentaux. Pourrait-on abréger les
souffrances d’un malade incurable en mettant fin à ses jours ? Dans tels cas, l’euthanasie si elle avait été pratiquée
aurait été criminelle. Et même si dans un cas donné, un pronostic infaillible d’incurabilité était établi, il serait à craindre
que la tendance de médecins soit de l’étendre à l’agonisant plongé dans le coma, aux paralytique à la charge de sa
famille, à l’aliéné qui pense sur le droit public, aux dégénérés qui deviennent trop souvent délinquant, aux vieillards et
à tous les inutiles ou même à tous les indésirables. C’est ce que le professeur Porter appel « le danger de glissement »
Il faut remarquer que dans la pratique, les juridictions répressives françaises prononcent très souvent
l’acquittement des accusés. Cela provient du fait qu’on relève un certain désaccord entre les magistrats professionnels
et les jurés d’assise en France. Généralement, les magistrats professionnels, juristes avant tout inculpent tandis que les
jurés qui sont de simples citoyens, en prenant en considération les mobiles, ne vont condamner l’accusé qui n’a pas
véritablement l’âme d’un criminel. Mais quoi qu’il en soit sur le plan juridique, le principe est que le consentement de
la victime ne peut pas constituer un fait justificatif en matière d’euthanasie qui est un meurtre ou un assassinat selon le
cas, l’intention est de donner la mort. Pourtant, il faut reconnaitre que l’auteur de cette homicide volontaire ne peut
pas être jugé avec une très grande sévérité avec la même rigueur qu’un meurtrier ou un assassin ordinaire, c’est ainsi
qu’en Allemagne, en Suisse et en Italie, la cour pénale attribue à l’euthanasie une valeur d’excuse atténuante qui a
pour but d’alléger la peine.

Sous-partie II élément moral de l’infraction

Pour qu’une infraction soit juridiquement constituée, il ne suffit pas qu’un acte matériel ait été commis ou tenté ou
qu’il soit sanctionné par la loi pénale, il faut encore que cet acte ait été l’œuvre de la volonté de son auteur. Ce lien
entre l’acte l’auteur appelé volonté criminelle constitue l’élément moral. Le législateur ne punit en effet que les
conséquences antisociale d’un acte, en l’absence de volonté, il n’y a pas d’infraction. Cela est vrai non seulement pour
les infractions dites intentionnelles dans lesquelles l’élément moral consiste en une intention telle que les crimes et la
majorité des délits mais encore pour les infractions dites non-intentionnelles dont l’élément moral est une simple faute
comme par exemple les délits d’imprudence et la plupart des contraventions de police. C’est donc à tort que l’on parle
souvent d’infractions involontaires puisque toute infraction suppose la volonté. L’expression homicide, blessure et
coup involontaire par laquelle le code pénal désigne l’homicide et les blessures par imprudence (Art.319, 320) ne
signifie donc pas que ces délits ne sont pas l’œuvre d’une volonté, l’acte d’imprudence a été voulu, mais simplement
que leurs conséquences n’ont pas été voulues. Le consentement de la victime et l’état de nécessité constituent des
faits justificatifs juridictionnels grâce à une interprétation large du texte répressif. Toujours nécessaire à l’existence de
l’infraction, tous les actes délictueux sont toujours volontaires. La volonté n’a cependant pas toujours le même rôle ni
la même étendue, tantôt elle ne porte que sur l’acte lui-même, tantôt, elle porte à la fois sur l’acte et ses conséquences
et qu’il a accompli l’acte pour les produire, on dit qu’il y a intention criminelle ou dol pénal. Exemple : le meurtre,
l’assassinat, le vol, l’escroquerie, l’abus de confiance, l’incendie volontaire. Quand l’auteur a voulu l’acte, mais sans
vouloir les conséquences qu’il aurait pu prévoir et pu éviter, on dit qu’il y a faute pénale.

20
  Une différence existe entre l’intention et la faute : les mots intentions ou dol et faute sont rarement employée
par le code pénal. Il se sert plutôt des termes « préméditation, frauduleusement, sciemment, à dessein ou même
volontairement » pour désigner l’intention criminelle ou dol pénale. De même, le mot faute ne figure guère dans les
textes. Pour désigner la faute pénale, le législateur parle de maladresse, d’imprudence, d’inattention, de négligence ou
d’inobservation des règlements (Art. 319), de défaut d’adresse ou de précaution (Art. 320), quelquefois même, il passe
complètement sous le silence, l’existence de l’intention ou de la faute.
C’est alors à la justice de faire connaitre que l’élément moral de telle infraction consiste en une intention criminelle ou
en simple faute.
 En ce qui concerne l’intention et le mobile, au sens étymologique du terme, l’intention est la volonté tendue
vers un certain but : c’est la volonté dirigée. Pour la plupart des pénalistes, l’infraction réside dans la connaissance ou la
conscience chez l’agent qui accompli un acte illicite. En d’autres termes, c’est la volonté d’accomplir un acte avec
conscience qui est défendue par la loi pénale. Le mobile par contre, c’est de l’intérêt ou le sentiment même qui
explique pourquoi l’infraction est commise. Ils varient avec chaque individu et même avec chaque acte d’un même
individu. Ils peuvent être honorables, la pitié par exemple est le mobile du meurtre en cas d’euthanasie, ou pervers.
C’est aux mobiles que se réfère les criminologues lorsqu’ils recherchent les causes psychologiques de la délinquance ou
de la criminalité, c’est aussi le mobile que la police essaie de mettre en évidence lorsqu’elle a découvert l’auteur de
l’infraction.

CHAPITRE I LE DOL PENAL OU L’INTENTION CRIMINELLE

On résume généralement aux infractions intentionnelles le nom de « dol ». Le dol pénal ou intention criminelle existe
lorsque l’auteur de l’acte délictueux a voulue l’acte matériel et ses conséquences. On emploie indifféremment les
termes intentions criminelle ou délictueuse, intention frauduleuse, intention dolosive ou mauvaise foi pour désigner le
dol. Toutefois, il faut distinguer deux catégories de dol en matière pénale : le dol général et le dol spécial.

Section 1 – Le dol général :

Le dol général est la volonté de commettre le délit tel qu’il est déterminé par la loi ou encore la conscience chez le
coupable d’enfreindre les prohibitions légales.

Le dol existe dès lors que l’agent a la volonté d’accomplir l’infraction telle qu’elle est décrite dans sa matérialité par la
loi pénale. On distingue deux éléments dans le dol général : les éléments de connaissance et de conscience. Un élément
volonté ou détermination bien arrêtés d’accomplir les faits dont on a conscience. Il suffit qu’il y ait une concordance
entre les faits décrits par la loi et les faits accomplis par l’agent.
Exemple : savoir que l’on n’est pas propriétaire des objets qu’on emploie, que la femme ou l’homme avec qui l’on
entretien des relations est engagée dans les liens du mariage. Tout cela c’est avoir conscience de la matérialité des faits
prohibés par la loi. C’est se rendre compte clairement de ce que l’on fait. On a conscience de commettre un vol ou un
adultère. L’élément de connaissance doit être conjugué avec la volonté d’agir quand même. Le dol général consiste
donc à représenter concrètement les faits délictueux tels qu’ils sont abstraitement décrit par la loi pénale. C’est cette
attitude psychologique qui consiste l’élément moral de l’infraction. Mais il faut remarquer que la bonne foi de l’agent
fait disparaître cet élément moral. En d’autres termes, l’agent n’a pas conscience d’exécuter le type d’acte incriminé
par la loi, le représente faussement ou bien il ignore certains aspects pourtant réel de cet acte. En effet, lorsque l’agent
ne se rend pas compte qu’il est en train d’accomplir les actes matériels dont la description figure dans le code pénal : il
commet une erreur de fait. Exemple : enlèvement d’un mineur dont l’aspect physique pouvait légitimement donnée et
penser qu’il était majeur. Un individu arbore indument un insigne à sa boutonnière en ignorant qu’il s’agit d’une
décoration officielle.
Toutefois, pour que l’erreur de fait fasse disparaitre l’élément moral ou le dol général, elle doit porter sur les
éléments essentiels matériels de l’infraction. Il faut noter que dans les infractions intentionnelles où l’élément moral
consiste dans l’intention c’est-à-dire dans la volonté de commettre l’acte délictueux et d’en obtenir le résultat en
connaissant son caractère illicite, l’erreur de fait supprime l’intention. L’erreur de fait est pris en considération parce
que l’infraction intentionnelle suppose la mauvaise foi. Exemple : si voulant tuer X, je tue par erreur Y, je n’en suis pas
moins responsable d’un meurtre.

21
 L’erreur n’a aucun effet sur l’intention criminelle. Il en est de même dans le cas où c’est par maladresse que le
coup dirigé contre une personne atteint une autre. A l’inverse dans les infractions non intentionnelle dont l’élément
moral consiste en une simple faute d’imprudence ou de négligence, l’erreur de fait ne supprime pas l’élément moral.
Malgré son erreur, l’auteur du délit d’imprudence reste punissable car il a commis d’imprudence. Qui, par exemple
croyant tuer un sanglier, un chasseur tue par erreur l’un de ses confères. Il est tout de même coupable d’un délit
d’homicide involontaire. Exemple : le voyageur a mal lu le nom de la gare où il devait descendre, un conducteur a
interprété mal un panneau de signalisation routière.
Pour qu’il y ait infraction, il faut qu’au moment de la commission de son acte l’agent ait eu conscience
d’enfreindre la loi pénale. La connaissance de la loi pénale est presque toujours présumée chez l’agent d’une manière
irréfragable en raison de la maxime « nemo censetur ignorare legem » nul n’est censé ignorer la loi.
Le principe signifie que pour qu’il soit vraiment coupable, l’agent doit avoir connu l’incrimination légale. Il doit
avoir parfaitement saisi la portée de cette incrimination. Mais de nos jours, qui peut se vanter d’être au courant de
toutes les défenses ou présomptions légales qui se multiplient de plus en plus. Les citoyens étant censés connaitre la loi
sont censés avoir lu le journal officiel ou le code pénal ou avoir conservé la coupure de la presse qui a relaté et
commenté en quelques lignes les lois les plus importantes.
La présomption de connaissance de la loi pénale prend dès lors l’allure d’une fiction d’un artifice technique sans
rapport avec la réalité sociale. Néanmoins, la règle « nul n’est sensé ignorer la loi » s’applique avec une rigueur
particulière en droit pénal, elle s’oppose absolument à ce que l’erreur du droit constitue une cause de non culpabilité.
L’erreur de droit peut constituer soit dans l’ignorance de la loi pénale soit dans l’interprétation inexacte de ses
dispositions. L’ignorance de la loi pénale n’a aucune influence sur la responsabilité. Crim, 8 Février 1966, Dalloz 1966
Sommaire p.83.
La présomption de connaissance ou de compréhension de la loi fait partie des PGD, elle s’applique dans toutes les
parties du droit, aussi bien en droit civil par exemple qu’en droit pénal.
Elle est une garantie du bon ordre juridique, car si on pouvait déroger à la loi sous prétexte qu’on l’ignore, ce
serait évidement l’anarchie.
En droit pénal, la maxime « nemo censetur » constitue en quelques sorte la contrepartie de la règle « nullum
crimen, nulla poena sine legem ». Il existe donc à la base du droit pénal une condition sociale entre le législateur et les
citoyens. Le législateur assure le citoyens qu’il ne les punira pas sans les prévenir. En échange, il leur impose de se
renseigner avant d’agir : « nul n’est sensé ignorer la loi ».
Néanmoins, il faut remarquer qu’il existe des limites au principe. En droit français par exemple, le législateur a fait
lui-même une exception à la règle némo censetur, lorsque l’infraction accomplie dans l’ignorance du texte
incriminateur a été commise dans les trois jours francs qui ont immédiatement suivis la promulgation de la loi. En droit
malgache, l’article 3 de l’ordonnance 63.041 du 19 Décembre 1963 dispose que les lois ne deviennent obligatoires
qu’un jour franc après l’arrivée dans le journal officiel, constaté à la préfecture, actuellement au bureau du
fivondronam-pokontany. Par ailleurs, certaines décisions ont décidé que l’erreur de droit peut être pris en
considération si au lieu de porter sur la loi pénale, elle-même erreur de droit, elle touche à une question de droit
étrangère au droit pénal, erreur extra-pénale, droit civil ou droit administratif ou autre. Exemple : un ouvrier qui
connait parfaitement les dispositions de la loi pénale sur le vol (Art. 379), ignore que d’après le code civil français article
716, le trésor découvert sur le fonds d’autrui appartient pour moitié au propriétaire du fonds et pour moitié au
découvreur. Il se l’approprie intégralement. S’il est poursuivi pour vol, il semble qu’il lui soit permis, s’il établit cette
erreur extra-pénale, d’échapper à toute répression.
Les tribunaux ont refusé de considérer comme coupable d’adultère l’époux qui avait commis ce délit après
jugement définitif de divorce, mais avant la transmission de ce jugement alors qu’il se croyait être divorcé.
Toutefois, Il faut noter que les décisions en matière d’erreur extra-pénale sont trop rares pour constituer une
jurisprudence sur laquelle on pourrait utilement compter. Une partie de la doctrine s’interroge d’ailleurs sur son
bienfondé et se demande pour quelle raison il serait permis au délinquant d’ignorer la loi civile plutôt que la loi pénale.
En outre, dans certaines circonstances, il serait injuste de condamner un délinquant qui s’est trouvé dans l’impossibilité
absolue de prendre connaissance des dispositions législatives et règlementaires auxquelles il a contrevenues. Il en est
ainsi de l’invasion du territoire par l’ennemi ou la rupture des commissions. L’erreur invincible est également consacrée
par la jurisprudence, elle recouvre des cas dans lesquelles l’agent n’a pas été en mesure d’éviter soit en s’informant lui-
même soit en se renseignant auprès des autorités compétentes. L’erreur invincible entrainerait par exemple l’impunité
au prof de gymnastique oculaire poursuivi par exercice illégale de la médecine alors qu’il s’est renseigné auprès de
l’ordre des médecins qui lui a assuré qu’il pouvait exercer sa profession sans problème. PAU, 18 Novembre 1953, Dalloz
1954 p.229.

22
Section 2 - Le dol spécial

Le dol général, qui consiste dans la volonté d’accomplir un acte que l’on sait défendu par la loi pénale, n’est pas
suffisant pour engager la responsabilité pénale. Dans un assez grand nombre d’infractions, la loi exige une volonté
criminelle plus précise qu’on appel le dol spécial ou dol spécifique. C’est la conscience non plus seulement d’accomplir
un acte illicite mais aussi de déterminer par cet acte un préjudice pour la victime. C’est ainsi qu’en plus de la volonté
consciente de violer la loi pénale (dol général), le législateur exige en outre soit la volonté de s’approprier la chose
d’autrui (Art. 379), soit dans la volonté de provoquer la mort dans l’homicide volontaire (Art. 295), soit la volonté de
blesser (Art. 309) dans les coups et blessures volontaires. Ce dol spécial est une intention précise requise par des lois
particulières comme élément constitutif d’une infraction, ce qui est alors incriminée. C’est la volonté de produire un
résultat déterminé. En conséquent, le dol spécial se rapproche du mobile parce qu’il consiste dans un élément subjectif
mais il s’en sépare par le fait que le dol spécial vise une catégorie d’infractions par le fait alors que le mobile varie avec
chaque délinquant 2. Lorsque l’intention précise exigée par la loi fait défaut, l’agent ne tombe pas sous le coup de la loi
pénale. Toutefois, il peut être éventuellement puni sous une autre qualification. Par exemple, s’il n’a pas eu l’intention
de tuer mais simplement de blesser, il pourra être condamné du chef de coups et blessures volontaire ayant entrainé la
mort sans intention de la donner (Art. 309 Al. 3). Il faut noter que l’existence du dol spécial est liée à celle du dol
général. Aussi ce dernier a été détruit par la preuve d’une erreur de fait, on ne peut plus concevoir la persistance d’un
dol spécial. Exemple : l’individu qui confondant la voiture d’autrui de la sienne s’en empare n’a pas conscience de violer
la loi et n’a aussi plus forte raison nullement l’intention de se comporter en propriétaire de la chose d’autrui. L’individu
est de bonne foi.
Cependant, l’erreur sur la personne de la victime « error personae » n’influe pas sur le dol spécial, si par
exemple voulant tuer X on tue par erreur Y on en est moins responsable d’un meurtre. L’« aberatio ictus » ou la
déviation du coup laisse également intact le dol spécial. L’agent en dirigeant mal son coup a atteint une victime
imprévue. Crim, 18 Février 1922, Sirey 1922, première partie, p.329 note Roux. L’intention de tuer est
caractérisée dès lors que le coupable a la volonté de donner la mort et alors même qu’il a tué une personne autre que
celle qu’il ait proposé d’atteindre. Le dol spécial est susceptible de degré dont la considération peut influer sur la
qualification et la répression. D’après le critère de spontanéité :
Le dol simple exige un acte réalisé sur le moment. Il suppose une intention concordante à l’action, il entraine en
principe l‘application de la peine normalement prévue par la loi. Exemple : l’homicide volontaire, le dol simple est un
meurtre punissable de travaux forcés à perpétuité (Art. 304 al. 3).
Le dol prémédité quant à lui implique l’antériorité d’intention par rapport à l’action. L’intention criminelle se
développe dans le temps plus large que dans le dol simple. Le comportement de l’agent est donc plus répréhensible. En
effet, celui qui a muri et réfléchi pendant un certain temps son projet délictueux ou criminel étant présumé plus
coupable que le délinquant ou criminel dont l’action est due à un comportement immédiat et peu raisonné. Exemple :
l’homicide avec préméditation, dol prémédité est un assassinat (art 296 CP). La préméditation constitue donc une
circonstance aggravante.
Le dol provoqué (excuse de provocation) est une relation de causalité avec l’excitation imputable à une tierce
personne. La provocation a créé chez l’agent une colère et par là un trouble qui lui a retiré la pleine maitrise de lui-
même. L’homicide, les coups et blessures graves infligés ensuite par la victime se trouve excusés. L’excuse de
provocation a pour effet de réduire la sanction pénale ; les excuses de provocations font l’objet d’une atténuation
limitative par la loi pénale :
 Premier cas : Art. 321 CP : le meurtre ainsi les blessures et les coups sont excusables s’ils ont été provoqués
par de coups ou violences grave envers les personnes.
 Deuxième cas : Art. 325 CP : le crime de castration provoqué par outrage violent à la pudeur sera considéré
comme meurtre ou blessure excusable.
 Troisième cas : L’adultère commis par la femme ou le mari dans la maison conjugale excuse le meurtre de
cette femme ou de ce mari.
 Quatrième cas : Art. 322 CP : l’escalade ou l’effraction d’une clôture, mur ou entrée d’une maison ou d’un
appartement habité ou de leur dépendance ce pendant le jour excuse le meurtre, les coups et les blessures infligées à
l’agresseur. Les excuses de provocation et des excuses atténuantes de l’effet qui consistent uniquement un
abaissement de la sanction normalement applicable au délinquant. D’après l’intensité de l’objet de l’intention
criminelle.

2
Raison unique et propre pour chaque auteur (pitié, pour l’argent, par haine)

23
Le dol déterminé est celui dans lequel, l’auteur de l’infraction a envisagé, de façon précise, l’acte et ses conséquences.
Il a voulu tuer et parvenu aux résultats attendus. En d’autre terme, le dol est déterminé quand l’agent a voulu d’une
façon précise, commettre tel crime ou tel délit et à l’encontre de tel personne déterminé.
Le dol indéterminé quant à lui suppose que l’agent ait voulu provoquer un dommage sans se préoccuper de la nature
du dommage obtenu. Celui qui donne volontairement des coups peut provoquer chez la victime une douleur
passagère, des blessures graves et même la mort, le dol est dans ce cas indéterminé dans ses conséquences ; le code
pénal proportionne la peine applicable à la gravité des préjudices subis par la victime (Art. 309 et 311 al 1 CP).
Toutefois, lorsque les coups portés sans intention de donner la mort ont entrainé le décès de la victime, l’agent
n’est pas passible que d’une peine criminelle de travaux forcés à temps. Quand au délit «praeter intentionel», il
suppose que l’infraction produise des conséquences plus graves que celle prévues ou prévisibles par l’agent. L’exemple
classique est celui de l’individu qui portant des coups à une femme enceinte dont il ignore la grossesse provoque
l’avortement, il y a délit intentionnel au-delà de l’intention : c’est seulement par un lien de causalité matérielle que l’on
peut relier le résultat à l’acte commis par l’agent ; une telle infraction participe donc à la fois de l’infraction
intentionnelle et de l’infraction d’imprudence. Il y a imprudence en ce sens que l’agent n’avait pas la volonté de tuer.
Exceptionnellement dans le cas d’un incendie volontaire, la peine de mort sera prononcée à l’encontre du coupable
lorsque l’incendie a provoqué la mort de personnes dont le criminel n’avait pas soupçonné la présence (Art. 434 CP).
Le dol éventuel : Par ailleurs, on parle de dol éventuel lorsque l’agent a constaté, sans vouloir les conséquences de son
acte, les dangers des résultats que l’acte étaient au moins prévu être possible.
Exemple : un armateur sachant qu’un navire est en mauvais état de navigabilité, le laisse cependant partir, comptant
sur la chance que le voyage s’effectue sans catastrophe. S’il y a naufrage avec mort d’hommes, l’armateur serait-il
coupable d’homicide par imprudence (infraction involontaire) ou de meurtre (infraction volontaire). La plupart des
auteurs et même la jurisprudence (Crim, 27 Mars 1902, Bull crim N°128) considèrent le dol éventuel comme une
simple faute d’imprudence.
Il faut remarquer que d’une manière, la sanction des infractions involontaires dont l’élément moral consiste en
une faute pénale est moins sévère de celle des infractions volontaire dont l’élément moral est une intention criminelle
ou dol pénal. Quand au dol pénal et dol civil, les modalités répréhensibles du dol ne sont pas nécessairement les même
en droit pénal et en droit civil.
Ainsi le dol de l’article 405 du code pénal en matière d’escroquerie est un dol spécial alors qu’en droit civil, au
terme de l’article 77 de la LTGO, outre les manœuvres frauduleuses ou allégations mensongères dont le but était
d’induire l’autre partie en erreur pour obtenir son consentement, le silence intentionnellement gardé sur une
circonstance par l’autre partie équivaut également au dol.

CHAPITRE II LA FAUTE PENALE

Dans toutes les infractions, mais dans celle qui ne supposent pas une intention criminelle, il existe un élément moral,
c’est la faute pénale. Mais celle-ci n’a pas la même nature, les mêmes caractères selon qu’il s’agit d’un délit
d’imprudence, de négligence ou d’une contravention.

Section 1 – L’action d’imprudence ou de négligence :

Un certain nombre d’infraction sont dites d’imprudence ou encore infraction involontaire ou même infraction non
intentionnelle. Au début du XIXème Siècle, les infractions de ce type étaient peu nombreuses. Mais l’accroissement de
la circulation routière qui fait chaque année d’innombrables victimes et accidents a conduit les juristes et les
criminologues à repenser la notion ;

§1 – La notion de faute pénale :

La faute pénale se distingue du dol spécial par l’absence d’intentions criminelles. La faute pénale relève du cadre du dol
général en ce qu’elle implique la conscience d’enfreindre les prohibitions légales. Quant à l’intention criminelle et la
faute d’imprudence :
 L’intention criminelle réside dans la volonté de commettre un acte délictueux et d’en attendre les
conséquences.
 La faute d’imprudence par contre consiste soit à ne pas prévoir les conséquences dommageables de l’acte
qu’on accomplit, soit à ne pas prendre les précautions nécessaires pour empêcher les risques de survenir.

24
  La faute pénale se définit comme étant l’élément moral qui permet d’imputer pénalement à une personne le
dommage qu’elle n’a pas voulu provoquer.
Cette faute pénale qui n’est pas définie d’une façon générale par le code pénal est désignée de diverses façons
par le législateur : maladresse, imprudence, inattention, négligence, inobservation des règlements (Art. 319 CP), défaut
d’adresse ou de précaution (Art. 320 CP), involontairement (Art. 320 bis CP). Commet une telle faute, par exemple le
chirurgien, qui ne prend pas avant ou pendant l’opération, les précautions conformes aux données acquises de la
science médicale et chirurgicale contre les risques prévisibles de la mort de l’opéré. De même, une faute pénale
d’imprudence peut être reprochée à un automobiliste qui, par violation d’une disposition du code de la route, tue ou
blesse quelqu'un (vitesse excessive, franchissement d’une ligne continue, dépassement au sommet d’une côte, non
respect d’un stop…). La diversité de terminologie peut être réduite à la notion d’imprudence et de négligence. Ces
notions d’imprudence et de négligence peuvent à leur tour être ramenées à celle d’imprévoyance. Et l’imprévoyance
est consciente lorsque l’imprudence et la négligence apparaissent comme le produit d’un acte de volonté conscient et
délibéré. Exemple : un père imprudent remet son rasoir à son enfant, un automobiliste accompli délibérément un
dépassement quelques mètres avant le sommet d’une côte. Le père et l’automobiliste sont conscients du danger que
comportent leurs attitudes, ils acceptent le risque de provoquer un dommage tout en espérant que ce dommage ne se
produira pas. On assimile de l’imprévoyance au dol éventuel et dans ces exemples, en cas d’accident l’imprévoyance
constitue une faute d’une gravité telle qu’elle est beaucoup proche du dol pénal que de la faute pénale. C’est une faute
lourde pénale, mais il faut remarquer qu’il n’est pas possible de transposer en droit pénal, la maxime civiliste : « culpa
lata dolo acuiparatur ». Si l’on suivait en effet le principe civiliste, il faudrait condamner pour homicide volontaire
l’auteur d’un homicide pour imprudence lourde. La transposition de la maxime aurait un effet défavorable au
délinquant d’autant plus que le raisonnement par analogie fait l’objet de rejet en droit pénal. La règle nullum crimen
s’oppose par ailleurs à ce qu’on assimile une faute d’imprudence au dol quelque soit la gravité de la faute pénale, elle
ne saurait être assimilée au dol spécial : la faute lourde pénale n’est pas équipollente au dol.
Néanmoins, il faut remarquer que la jurisprudence française a parfois admise l’équivalence entre la faute pénale
et le dol, c’est ainsi que la loi du 1 Août 1905 sur les fraudes et tromperies en matière de vente exige un dol pénal
comme élément moral. Mais de nombreux arrêts ont estimé que certaine négligence grossière telle que le défaut de
surveillance ou de vérification de marchandises fabriquées ou vendeur (faute pénale) pourrait être assimile au dol
(Crim, 8 Décembre 1928, GP 1929, II .78), mais on ne saurait exiger ses applications particulières. En principe
général est de les étendre notamment au dommage de la circulation routière. Quand à l’imprévoyance inconsciente,
dans cette circonstance, tout est involontaire, le dommage aussi bien que l’acte qui l’a occasionné. On peut sans
ambiguïté parler d’infractions involontaires. Exemple : un pharmacien qui provoque la mort d’un malade en se
trompant sur la nature des doses du médicament préparé est responsable du fait de sa négligence. Un chasseur qui,
sans avoir procédé à une vérification préalable et croyant son fusil déchargé alors qu’il ne l’était pas, tire brusquement
son arme sur les genoux de son fils provoquant aussi un coup meurtrière est également responsable du fait de son
imprudence. Ces exemples marquent le négligent, l’imprudent, c’est celui qui ne se souci pas de prendre les
précautions que les circonstances exigent normalement de chacun d’entre nous. Les délits d’inobservation de
règlement ne constituent pas une catégorie distincte d’infraction, on les assimile au délit d’imprudence.
L’inobservation des règlements démontre ipso facto, la faute de négligence du délinquant et se confond intimement
avec celle-ci. En d’autres termes, l’inobservation des règlements constitue en elle-même une imprudence ou une
négligence.

§2 – La faute pénale et la faute civile :

L’article 319 du code pénal est généralement considéré comme le texte les plus significatifs. Ce qui concerne la
définition de la faute pénale « Quiconque par maladresse, imprudence, négligence, ou inobservation des règlements..
». Ce texte doit être rapproché des articles 204 LTGO et 1383 du code civil au terme desquels chacun est responsable
du dommage causé par sa faute même de négligence ou d’imprudence : c’est la faute civile. Des analogies certaines
résultent de leur régime de même que la faute civile n’engage la responsabilité de son auteur que s’il résulte un
dommage, le délit pénal d’imprudence n’apparait que si un préjudice corporel a été causé, or dans les deux cas le
préjudice doit résulter de la faute commise c’est-à-dire qu’il y avait un lien de causalité entre la faute et le dommage.
Enfin, la réparation du dommage est proportionnée à son étendu en droit civil, alors qu’en droit pénal, la sanction de la
faute d’imprudence dépend de la gravité du dommage causé ; le problème se pose alors de savoir s’il est possible
d’assimiler la faute pénale d’imprudence à la faute civil. Et le rapprochement entre ces deux types de fautes tient à ce
que la rédaction de l’article 319 du code pénal rappelle par son contenu celle de l’article 204 LTGO qui évoque

25
également les notions d’imprudence et de négligence et qui oblige leurs auteurs à une réparation civile. Les similitudes
ou ressemblances ont conduit à s’interroger sur le point de savoir si la faute pénale était semblable à la faute civile ou
si une différence profonde les sépare : c’est le problème de l’identité ou de la dualité des fautes.

A) La thèse de l’identité des fautes pénales et civile :

L’identité absolue de la faute pénale et de la faute civile est la solution adoptée et consacrée par la jurisprudence
(depuis 1912) Cass, 19 Décembre 1912, Sirey 1914, première partie p.249.
Deux conséquences pratiques en découlent :
 Le principe de l’identité de la faute pénale et de la faute civile conduit la cour de cassation comme en matière
civile que toute faute, même très légère, entraine la responsabilité pénale. Mais la règle civiliste « cullpa lata dolo » ne
s’applique pas en droit pénal. La faute pénale lourde n’est pas équivalente au dol. Le principe de l’identité des deux
fautes a aussi pour conséquence : l’harmonisation du procès pénal et du procès civil engage parallèlement ou
concurremment à propos de la même infraction. Et cette harmonisation s’opère en fait de la primauté du criminel sur
le civil, tout d’abord en ce qui concerne la durée de la prescription : l’action civile se prescrit de la même façon que
l’action publique, c’est le principe de la solidarité ou identité de la prescription de l’action civile et publique, ce terme
de l’article 1 CPP « l’action publique est l’action pour l’application des peines » elle tend donc à punir le coupable, en
revanche l’action civile est l’action en réparation du préjudice causé par une infraction, elle appartient à tous ceux qui
ont personnellement souffert du dommage causé par l’infraction (Art 6 CPP). La prescription de l’action publique
consiste à soustraire le délinquant à toute poursuite pénale lorsqu’un certain délai s’est écoulé depuis l’infraction. Ce
délai varie en fait de la gravité de l’infraction : 10 ans pour les crimes (Art. 3), 3ans pour les délits (Art. 4), 1an pour les
contraventions (Art. 5). La prescription de l’action civile est de 30ans mais en vertu du principe de la solidarité de
prescription de l’action civile et de l’action publique, au lieu de 30ans, la prescription de l’action civile va être ramenée
à 3ans. Par ailleurs, lorsque la victime porte son action devant le tribunal civil, l’exercice et le succès de cette action
sont subordonnées par la décision juridictionnelle répressive.
Première règle : le criminel tient le civil en l’état : La règle selon laquelle le criminel tient le civil en l’état signifie que
lorsque l’action civile a été intentée devant la juridiction civile mais non en même temps que l’action publique devant
la juridiction répressive, la juridiction civile doit surseoir à statuer sur la demande en dommage et intérêt de la victime
tant que la juridiction répressive n’aura pas rendue elle-même sa décision concernant l’action publique. Ce sursis à
statuer se justifie par le souci d’éviter une contradiction de justice ou même le déni de justice.
Deuxième règle : Le principe de l’autorité, sur le civil, de la chose jugée au criminel :
Cette règle signifie que la décision de relaxer ou de condamnation rendue par le tribunal répressif va exercer une
influence sur le jugement de l’action civile. Tout d’abord, le juge répressif qui aura relaxé au pénal ne pourra pas, au
risque de se contredire, condamner à des dommages-intérêts. Si la juridiction répressive saisie de l’action publique
reconnait qu’il y a faute pénale, la juridiction civile saisie de l’action civile va également établir l’existence de la faute
civile et par voie de conséquence octroyer des dommages-intérêts à la victime. En ce qui concerne la dualité de faute,
c’est la solution proposée par la victime. En ce qui concerne la dualité de faute, c’est la solution proposée par la
doctrine, elle s’est pendant longtemps prononcée en faveur de la différence de nature des fautes pénales et des fautes
civile de sorte que le juge pénal et le juge civil avaient chacun leur critère et pouvait statuer dans des sens différent sur
la même faute. Apprécier successivement sous l’angle du droit pénal et sous l’optique civile les auteurs a fait
remarquer que la thèse de l’identité des fautes pénales et des fautes civiles méconnaissait les règles de bonne justice.
Tout d’abord, le principe fondamental d’après lequel le criminel tient le civil en l’état oblige, pendant tout le temps que
dure le procès pénal, les juges civils à surseoir à statuer concernant l’octroi des dommages-intérêts. Le principe de
l’identité des fautes pénales et des fautes civiles méconnait ensuite les faits propres de la justice pénale et de la justice
civile, alors que la justice pénale est condamnée par l’impératif de la répression, les juges civils sont dictés par la
nécessité de la réparation. Par ailleurs, les critères d’appréciation de la faute ne sont pas les mêmes. En droit civil, en
effet la faute in concerto en tenant compte de la psychologie du délinquant de ses qualités purement personnelle, de
ces aptitudes intellectuelles et physique. En somme, pour les tenants de la thèse de la dualité, il n’y pas identité de la
faute pénale.

26
Section 2 – Faute contraventionnelle :

La plupart des contraventions et quelques rares délits se contentent d’une faute. L’élément matériel apparait comme
l’élément essentiel de telle infraction si bien qu’on emploie indifféremment l’expression faute conventionnelle ou faute
matérielle. Il convient cependant de noter que malgré les apparences, il existe un élément moral dans les infractions
contraventionnelles.

§1 – La notion de faute contraventionnelle

On ne recherche pas s’il y a eu imprudence, négligence ou maladresse, le seul fait de violer tel prescription égale ou
règlementaire constitue l’infraction. On considère en effet que les incriminations contraventionnelles poursuivent un
but particulier d’assurer l’observation d’une discipline collective et promouvoir une répression plus rapide et plus
constante. Certains auteurs estiment que la faute contraventionnelle ne met pas en jeu des problèmes de conscience
mais lèse seulement les intérêts d’ordre administratif.

§2 – Les infractions matérielles :

A) Les contraventions :
Ce sont des infractions matérielles proprement dites. La simple constatation matérielle d’une contravention est
suffisante pour établir la responsabilité du contrevenant. Exceptionnellement, il existe des cas dans lesquels
l’incrimination contraventionnelle exige expressément la démonstration d’un dol ou d’une faute pénale. Il en est ainsi
des contraventions prévues et réprimées par l’article 473 alinéas 2, 14, 15, sciemment volontairement, pour un dol et
alinéas 12, 17 imprudence, négligence pour la faute pénale.

B) Les délits contraventionnels (système à visage de contravention):

Certaines infractions prévues pas des lois spéciales : chasse, pêche, douane … étaient sanctionnées de peines
correctionnelles donc paraissaient entrer dans la catégorie des délits mais rappelaient les contraventions par leur
nature intrinsèque car elles ne supposaient ni l’intention délictueuse, ni la faute d’imprudence. En d’autres termes, ce
sont des infractions punies de peines correctionnelle mais imputables à l’auteur d’une simple faute contraventionnelle.
Il s’agit de délit ou de contravention. Pendant un certain temps, on a considéré ces infractions comme constituant une
catégorie hybride, celle des délits contraventionnelle, délit par la peine, mais contravention par nature. Cette théorie
est abandonnée par la cour de cassation française du moment que l’infraction est punie d’une peine correctionnelle,
elle constitue un délit soumis à tous égard aux règles applicables au délit. Crim, 23 Janvier 1884, Sirey 1886
première partie p.233.

Sous-partie III – L’ELEMENT MATERIEL

Le droit pénal protège la société, ne réprime pas les simples idées criminelles non plus que la résolution de commettre
une infraction parce qu’elle ne trouble pas l’ordre public. Ce que la loi incrimine, c’est un comportement extérieur de
l’homme, une conduite au cours d’une situation déterminée. Le fait ou l’acte est par quoi se révèle l’intention ou la
faute pénale constitue l’élément matériel de l’infraction. L’exigence traditionnelle d’une manifestation matérielle de la
volonté délictueuse procède elle aussi du respect de la liberté individuelle et de la personne humaine. Elle s’oppose à,
la répression « ante delictum » pré délictuelle des délinquants en puissance dont les symptômes de nocuité sont
simplement d’ordre biologique ou d’ordre intellectuel. Etant entendu qu’une infraction extériorisée par son élément
matériel est nécessaire à la mise en mouvement de la répression pénale, il faut encore savoir à partir de quel moment
cette répression peut se saisir de l’infraction dans la succession des étapes par lesquels le délinquant parvient de ses
premières résolutions ou interventions criminelles au plein accomplissement du résultat criminel. C’est à cette
préoccupation que reposent les articles 2 et 3 du code pénal dont il résulte.
1 – Que la tentative qu’elle est punissable est punie comme infraction elle-même.
2 – Que la tentative toujours punissable en matière de crime n’est punissable en matière de délit en correctionnel
que dans le cas déterminés pas la loi n’est jamais punissable en matière de contravention policière.
3 – que la tentative punissable entend de celle qui aura été manifestée par un commencement d’exécution si elle n’a
été suspendue ou si elle n’a manqué son effet que par des circonstances indépendante de la volonté de son auteur.

27
 CHAPITRE I LE CONTENU ET LES MODALITES DE L’ELEMENT MATERIEL
DE L’INFRACTION

Section 1 – Le contenu de l’élément matériel :

Ce que la loi incrimine, c’est un comportement externe de l’homme : une conduite, une attitude au cours d’une
situation déterminée. Le comportement pénal peut être aussi bien actif que passif, d’où la distinction entre infraction
de commission et infraction d’omission.
 L’infraction de commission se réalise par un acte positif que consiste à faire ce que la loi interdit. Exemple :
Tuer, voler, violer, blesser, incendier.
 Par contre, l’infraction d’omission réside dans un acte négatif qui consiste à ne pas faire ce que la loi ordonne
ou ce qui parait nécessaire pour éviter des drames. Exemple : défaut de paiement d’une pension alimentaire, la non
dénonciation d’un crime, la non assistance à personne en danger.

§1 – L’infraction de commission :

Pour la plupart des infractions, le corps du délit consiste dans un acte positif. Exemple : l’acte de soustraction en
matière de vol (Art. 379), accomplissement d’un homicide dont le meurtre et l’infraction sont alors une infraction
d’action ou de commission. Le fait positif s‘accompagne toujours d’une certaine activité physique de la part de
délinquant, geste, parole ou écrit. Apparemment le public ne se pose pas en ce qui concerne la détermination du
contenu de l’élément matériel. Cependant, on s’est demandé si certaine infraction ayant le caractère d’une omission
dont il serait permis de dire qu’elle équivaudrait à une commission. L’existence de l’infraction de commission est-il
concevable ? Exemple : l’époux excédé d’adultère, qui auparavant sa femme de se noyer ne lui porte pas secours dans
l’espoir qu’elle mourra est-il meurtrier ?
En d’autre terme une infraction de commission peut-elle résulter d’une simple omission : c’est le problème de
l’infraction de commission par omission. L’ancien droit français réprimait un tel délit sous l’influence du droit commun :
« qui peut et n’empêche pêche » disait Coysel. L’auteur d’une omission pouvait donc être puni comme s’il avait
accompli le fait de commission. Le droit pénal moderne est beaucoup plus réticent car l’assimilation restrictive de
l’omission à la commission se heurte au principe de l’interprétation restrictive de la loi pénale. L’abstention
n’équivaut point à la commission car elle ne répond pas à la définition légale de l’infraction. La justice refuse
d’assimiler l’abstention à une action et d’admettre que le délit de commission résulter d’une simple omission, elle
s’est notamment prononcée dans une affaire célèbre dite de la « séquestrée de Poitiers ». Dans cette affaire, une
certaine Blanche Monier aliénée mentale avait été laissée par ses parents dans une chambre sans soins, ni air, ni
lumière dans un état de saleté indescriptible au point de compromettre son existence. Le tribunal correctionnel avait
condamné ses parents pour délit de coups et blessures, violence et voie de faits. La Cour de Poitier avait réformé ses
jugements en relaxant les prévenus au motif que de tels agissements ne sauraient constituer un acte de violence prévu
par l’article 311CP. Poitiers, 20 Novembre 1901, Sirey 1902 p. 305.
Il en résulte que l’abstention ou l’omission n’équivaut point à la commission, c’est seulement dans le cas où la loi
l’a spécialement prévu que l’omission peut avoir la valeur de la commission. Il en est ainsi de l’article 312 alinéa 6 du
code pénal : « Quiconque volontairement fait des blessures ou porté des coups à des enfants au dessous de l’âge de
15ans accomplis, ou qui aura volontairement privé d’aliment ou de soins au point de compromettre sa santé… ». La
distinction entre commission et omission est également sans intérêt pour les coups et blessures involontaires ; en effet,
la faute d’imprudence est par nature porte-forme, elle consiste aussi bien dans une abstention que dans un fait positif.

§2 – Infraction d’omission :

Si la loi pénale se borne en principe à édicter des interdictions d’agir, elle institue aussi parfois de véritables obligations
de faire ce qui est alors incriminé. C’est l’inertie, l’abstention du délinquant : rares sous l’empire d’une conception
stricte de la liberté individuelle, les obligations pénale d’agir sont fréquentes dans le droit moderne, elles traduisent par
contre un devoir de solidarité social (Art. 62 et 63). Mais la plupart sont la manifestation de l’autorité étatique.
Exemple : obligation pour les commençants ou artisans de tenir certaines livres ou journaux (Art 8 code de commerce).
L’étude détaillée des éléments constitutifs des diverses infraction d’omission relève du droit pénal spécial. En
droit pénal général, les articles 62 et 63 du code pénal répriment d’une part la non dénonciation de crime et d’autres
part la non assistance à personne en danger.

28
A - La non dénonciation de crime :

L’article 62 punit d’un emprisonnement de 1mois à 3ans et d’une peine pécuniaire ou de l’une de ces deux peines
seulement. Celui qui ayant en connaissance d’un crime déjà tenté ou constitué alors qu’il était encore possible d’en
prévenir ou limiter les effets qu’on pouvait penser que le coupable ou l’un d’eux commettra de nouveaux crimes
qu’une dénonciation pourrait prévenir, averti aussitôt les autorités administratives ou judiciaires. Il fait remarquer que
les parents et alliés jusqu’au 4ème degré des auteurs ou complices du crime ou de la tentative sont toutefois dispensés
de l’obligation de dénoncer sauf en ce qui concerne les crimes commis par les mineurs de 15ans. L’article 63 alinéa 1
élargit la portée de l’article 62, en incriminant quiconque pouvant empêcher par son action immédiate, sans risque
pour lui ou pour les tiers, soit un fait qualifié de crime soit un délit contre l’intégrité corporelle de la personne
s’abstient volontairement de la faire. Ce texte punit l’omission d’empêcher certains crime ou délits. Exemple : le père
de famille qui par haine ne fait rien pour empêcher son fils d’incendier le hangar du voisin. Revue international de droit
pénal 1949 p.41.
L’épouse dont l’amant a manifesté l’intention de tuer le mari gênant. Crim, 4 Mai 1951, Dalloz 1951 p.452

B - La non assistance à personne en danger :

Au terme de l’article 63 alinéa 2 : « Quiconque s’abstient volontairement de porter à une personne en péril l’assistance
qui sans risque pour lui ni pour les tiers, il pouvait lui prêter soit par son action personnelle soit en provoquant un
secours est également passible de peines correctionnelles». L’omission de porter secours à une personne en péril a
donné lieu depuis la promulgation du texte à une justice presque quotidienne. On l’applique fréquemment aux
automobilistes et aux médecins. L’article 63 alinéa 2 ne protège pas les biens ni l’individu déjà mort qui n’est plus une
personne au sens juridique du terme. Poitiers, crim 27 avril 1950, 5678 Note Pageant
L’assistance est obligatoire même si de toute évidence elle est vouée à l’échec. Montpellier, 17 Février 1983,
Dalloz 1953 p.209. En ce qui concerne l’application de l’article 63 alinéa 2 à la profession médicale, des difficultés
d’interprétation surgissent. Le médecin de par sa profession a une vocation naturelle à secourir les personnes en péril,
le code de déontologie médicale dispose que : « quelque soit sa fonction ou sa spécialité hors le seul cas de force
majeure, tout médecins doit porter secours d’extrême urgence à un malade en danger immédiat si d’autres soins ne
peuvent pas lui être assuré ». Cependant il n’en existe pas moins un désaccord entre les décisions rendues par la
juridiction répressive er celles prises par l’ordre des médecins. Le tribunal correctionnel condamne fréquemment le
médecin pour abstention délictueuse tandis que le conseil de l’ordre statuant en matière disciplinaire relaxe par contre
le praticien.

Section 2 – Les modalités de manifestation de l’élément matériel :

En principe l’acte pénal s’accomplit sous la forme d’une seule action ou omission commise en un seul trait de temps
dans un lieu déterminé (unité de temps, d’action et de lieu). En pratique, la fréquence des actions ou omission, la durée
des actes d’exécution sont des factures de complication de l’acte pénal ordinaire.

§1 – Le nombre des actions ou omission :

Une infraction peut être simple ou complexe, si l’on tient compte du nombre des actions ou omissions.
- L’infraction simple que l’on appel aussi d’occasion est constatée par l’action ou omission unique et isolée. Elle
consiste en un fait matériel unique ainsi le vol suppose un seul acte de soustraction frauduleuse de la chose d’autrui
(Art. 379). L’abus de confiance est réalisé par un détournement (Art 408).
- L’infraction complexe quand à elle suppose comme élément matériel plusieurs actes communs donc par la pluralité
des actes matériels que l’infraction complexe s’oppose à l’infraction simple. L’escroquerie est considérée comme le
type même de l’infraction complexe, car selon l’article 405 du code pénal elle se décompose en deux séries de faits :
_première série, l’usage d’un faux nom, d’une fausse qualité ou de manœuvre frauduleuse par l’escroc,
_deuxième série, la remise consécutive par la victime de fonds, meuble, obligation, billet, quittance, décharge…
le régime juridique de l’infraction complexe comporte deux caractéristiques, tout d’abord la prescription de sont
achevées. Crim, 7 janvier 1944, Dalloz 1944 II p.47. Ensuite, les divers actes poursuivant a été accompli dans des
lieux différents, plusieurs tribunal sont dès lors compétant pour juger le délit complexe. D’après la justice, le tribunal
compétent pour juger l’infraction est celui dans le ressort duquel a été commis l’un des actes qui entre dans la

29
composition de cette infraction. Crim, 12 décembre 1935, GP 1936 Première partie p.116. Par ailleurs il existe
des cas où la loi pénale d’intervient qu’en présence d’une répétition : infraction répétée d’une collection de faits
similaire dont l’ensemble forme ce qu’on appel une infraction d’habitude. L’infraction d’habitude comporte
l’accomplissement de plusieurs actes semblables dont chacun pris isolement n’est pas punissable mais dont la
répétition constitue l’infraction. Exemple : l’exercice illégal de la médecine, la mendicité.
La jurisprudence considère en général qu’il y a habitude dès le deuxième acte semblable. Crim, 24 mars 1944,
Dalloz 1944 ou Revue de Science Criminelle 1949 p. 75. Il en résulte que la prescription de l’action publique ne court
pour l’infraction qu’à partir du dernier acte constitutif de l’habitude. En ce qui concerne l’application dans le temps des
lois pénales de fond, la loi nouvelle s’applique à l’infraction d’habitude dès lors que le deuxième acte se situe après sa
promulgation. L’infraction continuée est aussi considérée et punie dans leurs ensembles comme constituantes d’une
infraction. C’est par exemple le cas du cambrioleur ne pouvant emporter en une seule fois les biens fait plusieurs
voyages. Le vol est constitué chaque fois qu’il a emmené un bien mobilier. In le poursuivrait cependant pour une seule
infraction car il a accompli une infraction collective par unité de but. Si par contre, il y a pluralité d’action, échelonnée
dans l’espace de temps plus ou moins long, il y a autant de délits distinctement constitués que d’actes accomplis.

§2 – La durée des actes d’exécution 3 :

L’infraction instantanée est celle qui s’accomplie en un trait de temps, c’est le cas de meurtre, de vol, des coups et
blessures. L’infraction continue ou successive est celle qui suppose de par sa nature même non pas seulement une
continuité dans son exécution mais une réitération persistante de la volonté coupable. Il est ainsi de la séquestration
arbitraire, du port illégal de décoration. C’est par l’instantanéité de l’action ou de l’omission que l’infraction
instantanée s’oppose à l’infraction continue. La distinction entre infraction instantanée et infraction continue présente
de nombreux intérêts. Pour l’infraction instantanée la prescription court dès l’instant où le fait initial a été commis sans
tenir compte du prolongement des effets de l’infraction. La prescription ne court au contrait vis-à-vis d’une infraction
continue qu’à partir du jour où l’état délictueux a pris fin, ainsi la séquestration arbitraire ne commence à prescrire
qu’à compté de la date où le séquestré est remis en liberté. En ce qui concerne l’application d’une loi nouvelle,
l’infraction instantanée est régie par la loi en vigueur au moment où a été accomplit l’action qui l’a réalisée. L’infraction
continue quand à elle est soumise à la loi nouvelle même plus sévère que l’ancienne. Si l’action commencée sous
l’empire de la loi ancienne se prolonge sous le régime de la loi nouvelle, une distinction doit être faite entre les
infractions permanentes et les infractions successives.
 L’infraction permanente se réalise en un seul trait de temps, seules les conséquences se prolongent pendant
une durée plus ou moins longue, par la seule force des choses. On assimile l’infraction permanente à l’infraction
instantanée. Exemple : Construction sans permis de construire.
 L’infraction successive quand à elle implique la notion de durée, elle s’exécute en un certain laps de temps au
cours duquel se manifeste toujours la volonté coupable de l’auteur. Quant à la classification des infractions d’après la
constatation de l’élément matériel le crime et le délit flagrant, le crime et le délit non flagrant sont des notions de
procédures pénales qui méritent néanmoins certaines observations très sommaires. Au terme de l’article 206 CPP : «
est qualifié comme crime ou délit flagrant le crime ou le délit qui se commet actuellement ou qui vient de se
commettre ». Il y a aussi crime ou délit flagrant lorsque dans un temps très voisin de l’action, la personne soupçonnée
est poursuivie par les mœurs publiques ou bien est trouvé en possession de l’objet ou présente des traces ou indices
laissant penser qu’elle a participé au crime ou au délit qui vient de se commettre. Le crime ou délit non flagrant est
quant à lui est celui qui a été commis depuis un certain temps. Il faut noter que les preuves des infractions flagrantes
étant plus facile à établir que celle des infractions non flagrantes. L’on comprend que cette distinction présente un
intérêt non négligeable surtout en ce qui concerne la procédure pénale. La poursuite, l’instruction et même le
jugement du crime ou délit flagrant sont assez rapide.

CHAPITRE II LE RESULTAT PENAL

L’un des problèmes fondamentaux du droit criminel est celui de l’influence du résultat de l’action pénale sur la
responsabilité de l’agent. Est-il nécessaire que l’infraction ait produit un résultat ? En quoi doit consister ce résultat et
quelle est l’incidence de son étendu sur la pénalité.

3
Voir sur la partie Elément moral, localisation de l’infraction dans le temps

30
Section 1 – L’infraction constituée :

De même qu’il existe en droit civil des obligations de moyen et de résultat, il existe en droit pénal des infractions de
moyen ou infraction formelle et des infractions de résultat ou infraction matérielle.

§1 – Les infractions formelles :

Le caractère formel d’une infraction ressort en général du texte qui la prévoit, tel est le cas lorsque la loi se borne à
incriminer une action ou une omission et fait expressément abstraction des suites qu’elle pourrait avoir. Sont des
infractions formelles : la fabrication de fausses monnaies, la corruption de fait punissable qu’elle ait produite ou non
son effet, l’incendie volontaire constituée dans sa matérialité par le fait de mettre feu à certains objets ou par la
destruction de l’objet par le feu. Ce qui distingue par conséquent l’infraction formelle de l’infraction matérielle c’est
que la loi n’exige pas pour la constitution de la première la production de résultat alors que pour la seconde cette
constitution est nécessaire. On site souvent le cas de l’empoisonnement qui est constitué par le seul fait d’avoir
administré à une personne des substances toxiques et qui est punissable quel qu’en est la suite, même si la victime
n’est pas morte. L’infraction formelle étant constituée par la seule commission indépendamment du dommage, en
l’absence même de résultat, le désistement volontaire n’assure plus l’impunité de l’agent. On dit qu’il y a repentir actif
si l’auteur essaie de réparer les conséquences de son acte. Ainsi par exemple une femme administre à son mari un
poison, aussitôt prise de remord, elle lui fait absorber un antidote. Ce repentir actif laisse intacte la responsabilité
pénale. Le tribunal peut cependant en tenir compte pour accorder au repent le bénéfice des circonstances atténuantes
qui ont pour effet de réduire la sanction normalement applicable.

§2 – Les infractions matérielles :

L’infraction matérielle à la différence de l’infraction formelle se caractérise par le résultat. L’infraction n’est constituée
que si l’agent a obtenu le résultat recherché et spécifie parmi tous les éléments constitutif du fait incriminé. Exemple :
le meurtre n’est constitué que si la victime est morte, le vol n’est constitué que si l’agent s’est approprié la chose
d’autrui ou a tenté d’y parvenir. La plupart des infractions constitue des infractions matérielles. Le désistement est
donc possible tant que le résultat n’est pas obtenu. Exemple : un individu est en train d’accomplir un meurtre c’est une
infraction matérielle qui n’est constituée que par la mort de la victime. Il pousse la victime dans une rivière profonde,
mais pris de remord il lui tend une perche et la sauve. L’infraction n’était pas encore constituée de sorte qu’il a
accompli un désistement volontaire exclusif de la tentative punissable.
En ce qui concerne l’influence du résultat de l’infraction matérielle sur la responsabilité pénale de l’agent, la gravité du
dommage n’a pas d’influence en principe sur la détermination de la peine. C’est ainsi que l’article 401 du code pénal
prévoit uniformément pour tous les vols ordinaires une peine de prison de 6mois à 5ans et d’une peine pécuniaire
(amende). Cependant, en pratique devant la juridiction répressive entre le minimum et le maximum légal, le juge peut
fixer une peine qui tienne compte de l’importance du préjudice causé. Il peut même descendre au dessous du
minimum dans le cadre des circonstances atténuantes et aller au dessus en présence de circonstances aggravantes.
Dans certains cas particulier, le législateur proportionne la peine au profit retiré par l’agent article 164, 172, 460, dans
d’autres la sanction pénale applicable varie selon l’importance du résultat de l’infraction : peine de mort si la victime
est décédée dans les 40 jours, peine de prison de 2 à 5ans s’il y a eu une maladie ou une incapacité de travail pendant
plus de 20 jours en cas de coups et blessures volontaires, peine de prison de 5 à 10ans qi les coups et blessures ont
entrainé la mutilation, amputation ou prison (Art. 306).

Section 2 – L’infraction tentée :

Il arrive qu’un délinquant ne soit pas parvenu à la constitution d’une infraction malgré l’accomplissement des
opérations nécessaires à la réalisation de son projet délictueux. C’est la tentative interrompue. Parfois même l’agent a
accomplit l’infraction qu’il projetait mais n’a pas atteint le résultat qu’il poursuivait : c’est l’infraction infructueuse. Le
problème se pose de savoir dans les deux cas si de tels agissements sont incriminables, bien que l’infraction ne soit pas
encore constituée.

31
§1 – La tentative d’exécution :

Il est rare qu’une infraction à la loi pénale soit improvisée et subite. Sa commission est le plus souvent le résultat d’une
série de faits d’ordre psychologique et moral qui se succède dans les temps. Le chemin ou trajectoire du crime « MER
CRIMIS » est plus ou moins longue, il comporte 4 étapes essentielles :
- La résolution manifeste de commettre l’action pénale
- Les actes préparatoires
- Le commencement de l’exécution
- La constitution de l’acte

 La résolution criminelle : constitue la phase psychologique du processus criminelle, la loi pénale ne punie pas en
général ce simple projet tant- qu’il ne se manifeste pas par des actes externes. En effet ce travail interne de
délibération ne cause en lui-même aucun trouble social. De plus, la pensée criminelle peut ne pas être définitive.
Beaucoup de personnes forment des résolutions coupables, sans jamais passer à l’exécution. Enfin la résolution
criminelle échappe à la répression parce qu’elle supprime des mesures d’inquisitions délicates d’autant plus qu’il
faudrait inciter le délinquant éventuel à ne pas persévérer dans la voie qu’il s’est engagé. Cependant, le législateur
réprime d’une manière exceptionnelle, la résolution criminelle à titre d’infraction autonome mais non en tant que
tentative dans les cas des menaces (Art. 305 à 308) de complot (Art.389) et d’association au malfaiteur (Art. 266).

 Quant aux autres actes préparatoires : il s’agit d’agissements matériels qui permettent aux malfaiteurs de réunir
les divers instruments du crime. L’impunité est accordée parce que l’acte peut revêtir un caractère équivoque. On
achète par exemple un couteau aussi bien pour la cuisine, pour la collection, pour tuer quelqu’un ou pour se suicider.
Néanmoins la loi nouvelle exceptionnellement réprime les actes préparatoires à titre d’infraction autonome mais non en
tant que tentative, dans les cas de contrefaçon de monnaie ou altération de clef (Art. 399) et de brise de clôture (Art.
456 et 457).

 Le commencement de l’exécution : est toujours réprimé parce qu’il se situe à une distance très proche de la
consommation de l’infraction. C’est ce qu’énonce l’article 2 du code pénal : « Toute tentative de crime qui aura été
manifesté par un commencement d’exécution, si elle n’a été suspendue ou si elle n’a manqué son effet que par des
circonstances indépendantes de la volonté de son auteur, est considéré comme le crime même ».

A – La notion de tentative punissable :

Conformément à l’article 2 du code pénal, la tentative ne devient punissable en tant que tel qu’à partir du
commencement d’exécution. En réalité, la frontière est délicate à tracer entre les actes préparatoires et le
commencement d’exécution. Y a-t-il en effet, acte préparatoire ou commencement d’exécution de meurtre, de vol ou
tout simplement une plaisanterie dans le fait de pénétrer la nuit dans la maison où habite une jolie fille riche. Face à
l’absence de crime posé par la loi pénale malgache, la doctrine a posé deux conceptions.
 Pour les partisans de la doctrine objective : le commencement d’exécution n’est réprimé que lorsqu’il figure soit
dans les éléments constitutifs, soit dans la circonstance aggravante de l’infraction. Ainsi, le vol ne sera constaté que
lorsque le voleur aura posé sa main sur l’objet convoité, mais s’il a simplement introduit sa main dans la poche de la
victime sans toucher l’objet désiré, il n’aura encore accompli qu’un acte préparatoire non punissable. A s’en tenir à
cette doctrine, on laissera impuni des actes très proches du résultat final.
 Pour la doctrine subjective : il y a commencement de l’exécution lorsque l’acte accompli révèle la volonté
définitive et arrêtée de commettre l’infraction. L’individu découvert la nuit, déchaussée dans une maison habitée
sera poursuivie par exemple pour tentative de vol, bien que sa présence sur le lieu fasse penser à d’autres
circonstances de jeu.
Aucune de ces théories, l’une trop vague et l’autre trop rigide n’a eu de succès en pratique.

On préfère aujourd’hui la distinction faite par l’école positiviste qui apparaît inspirée la jurisprudence et une partie de
la doctrine française. Le commencement d’exécution a un caractère univoque : c’est un acte qui ne peut s’expliquer
que par l’intention criminelle de son auteur. Au contraire, les actes préparatoires sont équivoques car ils sont
susceptibles de diverses interprétations. Pour les juridictions répressives, il n’est pas nécessaire que l’acte exécuté soit
un élément constitutif ou une circonstance aggravante de l’infraction, mais il faut qu’il soit en rapport directe avec

32
l’infraction. D’après la chambre criminelle de la cour de cassation, constitue un commencement d’exécution, tout acte
qui tend directement au délit lorsqu’il a été accompli avec l’intention de le commettre. La jurisprudence a considéré
être coupable d’une tentative d’avortement, le médecin qui après avoir accepté de faire avorter une femme et fixé le
montant de ses honoraires pour cette opération, s’est rendu au domicile de sa cliente muni d’une trousse contenant
les instruments appropriés (Crim, 30 Juillet 1942, JCP 1942, II p.2054, note Brouchot). Outre le
commencement d’exécution, l’absence de désistement volontaire constitue la deuxième condition exigée par l’article 2
du code pénal car la tentative fait l’objet de la répression : c’est l’arrêt involontaire. Si l’agent s’est arrêté de lui-même,
s’il s’est volontairement désisté, la tentative n’est pas punissable.
La loi veut encourager à renoncer à l’exécution de son projet délictueux tant que celui-ci n’est pas achevé. Dans
certain cas, le désistement revêt ainsi un caractère mixte : une cause extérieure a pesé sur la volonté de l’agent qui a
incité à abandonner son projet délictueux tant que celui-ci n’est pas achevé. Exemple : il a vu apparaitre quelqu’un, il a
entendu du bruit et il a pris peur. On peut alors douter du caractère purement volontaire du désistement. En pratique,
la solution de ce problème consiste à déterminer dans chaque cas la cause prépondérante du désistement.

B – Régime juridique de la tentative :

Il s’agit de déterminer les infractions dont la tentative est punissable ainsi que les modalités de leur répression. Au
terme de l’article 2 du code pénal : la tentative de crime est considérée comme le crime même et elle est toujours
punissable, quant à la tentative de délit, l’article 3 du code pénal dispose que la tentative de délit ne sont considérées
comme délit que dans les dispositions spéciales de la loi et elle sera non punissable. Enfin, la loi pénale a gardé le
silence sur la tentative de contravention qui n’est donc pas répréhensible. L’assimilation de la tentative à l’infraction
constituée est totale.

§2 – L’exécution infructueuse :

Elle suppose une exécution complète mais le résultat final n’est pas atteint. Cette exécution infructueuse caractérise
l’infraction manquée et impossible.

A – L’infraction manquée :

Le résultat n’y est pas obtenu à cause d’une circonstance peu fortuite : imputable à l’agent. L’exemple classique est
celui du meurtrier tremblant de peur qu’il manque sa victime. Il y a un commencement d’exécution et suivant le propre
terme de l’article 2 du code pénal, elle n’a manqué son effet que par des circonstances indépendantes de sa volonté,
infraction manqué est donc punissable au même titre que la tentative interrompue.

B – L’infraction impossible :

Elle a été dégagée pour la première fois par le juriste allemand Feubach en 1908. La tentative d’un crime ou de délit
impossible ne tombe pas en principe sur le coup de la loi pénal. On ne peut ni exécuter, ni commencer à exécuter une
chose impossible, mais la question est de savoir ce qu’il faut entendre par infraction impossible. Il y a infraction
impossible, lorsque le résultat n’a pu être atteint à raison d’une impossibilité matérielle tenant:
• soit à l’inexistence de l’objet de l’infraction (Tuer quelqu’un qui est déjà mort)
• soit à l’inefficacité de moyens employés (empoisonner avec une substance non toxique)
Le problème de la répression de l’infraction impossible a donnée lieu à de vives controverses doctrinales. La
jurisprudence sensible aux différentes doctrines a consacré la théorie de l’impunité généralisée dans un premier temps
(Crim, 6 Janvier 1859, Dalloz 1859, I p.336). Elle a ensuite fait la distinction entre l’impossibilité absolue et
relative (Crim, 4 Novembre 1876, Sirey 1877, première partie p.48). A l’heure actuelle, les juridictions
répressives se prononcent en faveur de l’assimilation de l’infraction impossible à l’infraction tentée. On s’accorde
néanmoins par exclure du champ de la répression, l’infraction dite surnaturelle ou infraction absurde et banale qui
consiste à attirer le malheur sur autrui en invoquant le secours de Dieu, du diable ou de certaines puissances divines.
L’absurdité des moyens employés ou la simple idée d’esprit explique l’impunité 4.

4
Ceci est variable pour chaque pays suivant les traditions et les coutumes existantes.

33
 CHAPITRE III - LE LIEN DE CAUSALITE ENTRE L’ACTE PENAL ET LE RESULTAT

Plusieurs causes pourraient être déterminantes à l’origine d’une infraction. La relation causale joue un rôle secondaire
dans la mesure où le résultat pénal passe au dernier plan des préoccupations du droit pénal moderne. La théorie de la
tentative, marque le caractère inachevé de l’infraction, n’empêche pas la répression; il en est de même de l’infraction
impossible qui est assimilée à l’infraction tentée.

Section 1 – La doctrine et la relation causale :

La nécessité de poser un critère de la relation causale se fait surtout sentir lorsqu’on est en présence des concours de
causes c’est-à-dire les circonstances où l’acte reproché au prévenu peut ne pas être la seule cause du résultat de
l’infraction. Exemple : une jeune femme au volant de sa voiture roule à vive allure malgré la limitation de vitesse aux
abords des carrefours, elle renverse un piéton qui est effrayé par les gestes menaçant d’un ivrogne à son égard,
traverse brusquement la chaussée malgré le feu rouge ; la victime est transportée à l’hôpital mais décède suite à la
négligence de l’intervention du chirurgien qui a oublié la prescription des antibiotiques après l’opération du patient.

Dans l’enchaînement des causes de ce décès, on relève la faute de la jeune femme, le fait du piéton, le fait du
chirurgien, même le fait de l’ivrogne. Parmi toutes ces fautes, laquelle a été suffisamment causale pour attribuer le
résultat de l’infraction c’est-à-dire la mort du piéton. Selon la conception extensive proposée à la fin du XIXème siècle
par l’allemand Vonburry, en présence de plusieurs fautes susceptible d’être considérées comme autant de cause de
dommage, il y a tout simplement lieu de prendre en considération la faute sans laquelle le dommage en question ne
serait pas produit : c’est l’acte pénal comme condition sine qua none du résultat, dans le cas d’espèce décrit plus haut,
on pourra alors dire que la faute commise par l’automobiliste qui a été la condition sine qua none du résultat. En effet,
si la jeune femme n’avait pas roulé à vive allure, elle aurait pu éviter le piéton. On pourra objecter que les autres fautes
commises par les autres constituent autant de conditions sine qua none du décès de la victime. Si l’ivrogne n’avait pas
menacé le piéton, si le chirurgien n’avait pas oublié de prescrire l’antibiotique, la victime ne sera certainement pas
morte. Mais peu importe car en vertu du principe d’inexistence des conditions ; chacune des diverses conditions a été
aussi nécessaire que les autres dans la réalisation du dommage de sorte que la totalité du dommage peut être imputée
à l’une quelconque d’entre elles. En revanche, d’après la conception restrictive, il faut faire un tri entre les diverses
conditions sine qua none en fait de leur plus ou moins force causale.
Seules sont alors prises en considération les conditions qui ont été principalement déterminantes aux résultats
et les critères applicables et divers et multiples dans la recherche de cette causalité majeur ; l’anglais Francis Bacon
propose d’écarter les causes trop éloignées du résultat et de ne tenir compte que des plus proches. Un autre courant
de la doctrine anglo-saxonne, la théorie de la causalité dynamique préconise les conditions en mouvement
contrairement aux conditions statiques.
Exemple : X donne imprudemment des coups à Y qui étant cardiaque, décédé à la suite de l’accident. Il y a là deux
causes : une cause dynamique : les coups portés contre Y et, une cause statique : la maladie cardiaque, c’est la
première qui est la véritable cause du résultat.
La théorie allemande de la causalité adéquate suggère qu’il faut remonter à partir du résultat : les diverses conditions
sine qua non et écarter celle qui n’étaient pas en elles-mêmes appropriées à la production du résultat. Exemple : le
mécanicien chargé de vérifier le système de freinage d’une voiture néglige de réparer une pièce essentielle ; sur route,
le conducteur décèle quelque chose d’anormale mais continue de rouler. Le véhicule rate un virage et tombe dans un
ravin. Malgré la faute du conducteur, la négligence du mécanicien renfermait en elle-même la possibilité objective du
désastre final. Elle peut donc être considérée comme cause de l’accident.

Section2 – La relation causale et la jurisprudence :

Les théories de la causalité n’ont pas obtenues les résultats escomptés auprès des juridictions répressives. La
jurisprudence ne s’est pas prononcée nettement en faveur d’un critère de la relation causale. Aucun n’est en effet à
l’abri de la critique. Dans un premier temps, le rejet de la causalité directe et immédiate fut systématique (Crim, 18
Novembre 1927, Sirey 1928, première partie p. 192), pour retenir par la suite des causes très lointaines et
très indirectes (Crim, 10 Juillet 1952, Dalloz 1952 p.618). Un certain nombre d’arrêts consacrent également la
théorie de la causalité adéquate ; tel est le cas par exemple de l’architecte jugé responsable de l’écroulement d’une

34
voute trop fragile qu’il a construite malgré l’imprudence du tiers qui s’était trouvé dessous (Crim, 27 Novembre
1875, Dalloz 1976, première partie p.461).
La jurisprudence applique enfin la théorie de l’équivalence des conditions entre deux causes équivalentes dans chaque
cas d’espèce, l’imprudence de la victime et celle de l’auteur de l’infraction, le tribunal a opté pour la deuxième comme
cause du résultat délictueux. En réalité, la jurisprudence s’attache beaucoup plus à la faute qu’à la causalité. A partir du
moment où une faute a joué un rôle quelconque dans l’enchainement des causes du dommage, la juridiction
répressive a tendance à la sanctionner et à faire appliquer la peine à chacun des auteurs de l’infraction.

DEUXIEME PARTIE : LE DELINQUANT

L’infraction ne produit des conséquences juridiques à travers la personne d’un agent. Il faudrait être en mesure
d’établir que le suspect soit bien l’auteur de l’infraction. Il ne suffit toutefois de connaitre le délinquant pour pouvoir
procéder immédiatement à l’application des sanctions prévues par la loi. L’auteur ou me complice de l’infraction ne
peut être condamné à une peine que s’il est reconnu pénalement responsable pas le juge. Il importe de remarquer que
les auteurs donnent au concept de responsabilité un contenu variable mais d’une manière générale, la responsabilité
est l’obligation de répondre des conséquences de ses actes. L’infraction n’est pas toujours le fait d’un personnage, il
arrive souvent qu’elle ait été commise avec la participation effective de plusieurs individu, il est alors évident que les
participants à une même infraction ne jouent pas un rôle égale dans sa réalisation. L’analyse traditionnelle met en
relief 5 personnages types : l’auteur et le coauteur qui sont les participants principaux, ensuite le complice, le compare,
le receleur qui sont des participants accessoires ou secondaires. Envisagé par rapport à l’élément matériel, le
délinquant c’est évidement celui qui a exécuté matériellement l’infraction ou bien en a commencé l’exécution. On
l’appel auteur matériel.
Exemple : l’individu qui a tiré le coup de feu ou donné le coup de poignard. Il importe peu que l’individu ait exécuté
seul ou avec d’autres l’infraction, du moment qu’il a accompli lui-même les actes matériels d’auteur matériel, le
coauteur de l’infraction est comme l’auteur matériel celui qui a personnellement accompli avec un ou plusieurs autres
individus, eux autres auteurs matériels de la même infraction, on les désigne sous le nom de coauteur. Exemple :
coauteur s’associant au vol d’un lourd coffre-fort. Le coauteur est par définition un auteur. L’auteur intellectuel, auteur
moral ou investigateur quant à lui est celui qui n’a pas accompli lui-même l’acte matériel constitutif de l’infraction mais
qui a été simplement la cause intellectuelle de la commission de celle-ci. Au terme de l’article 60 du code pénal,
l’investigateur est considéré comme un complice de l’infraction. La participation à un crime ou à un délit ne constitue
pas toujours un acte punissable. Il faut en effet que cette participation ait pris l’une des formes que l’article 60
énumère limitativement. Il existe 3 faits constitutifs de complicité : l’investigation, la fourniture des moyens et l’aide ou
assistance. Par conséquent, dès l’instant où un individu a participé à une infraction d’une autre manière que celle
prévue par l’article 60, cet individu est un simple compare. Il est compromis en fait dans l’infraction puisqu’il y a
participé indirectement mans en droit, il n’est pas punissable car il n’est pas un véritable complice conformément au
terme de l’article 60.

CHAPITRE I – LA COMPLICITE

La criminalité ou la délinquance comme toute autre activité humaine s’accompagne de la division du travail. Ortolan
disait que l’infraction est un drame qui se joue sur une scène théâtrale, chacun de ses auteurs a son rôle mais tous les
rôles ne sont pas de la même importance, les uns sont principaux, les autres sont accessoires, entre ceux-ci il y a
encore de nombreuses inégalités. La complicité est l’une des formes de la participation criminelle c’est-à-dire de
l’infraction commise par plusieurs personnes. D’une manière générale, on distingue au premier plan : l’auteur et le
coauteur, et au second plan le complice et le receleur jouant des rôles secondaires. La répression des actes de l’auteur
principal et des coauteurs ne soulève pas de problème, c’est surtout à propos de la complicité que se posent des
problèmes beaucoup plus délicats. On peut en effet hésiter entre plusieurs systèmes et frapper le complice d’une peine
différente de celle qui sanctionne l’infraction de l’auteur principal : c’est la complicité en tant que délit distinct. Ce
système est en principe rejeté par le code pénal. On peut également considérer que la présence de complice aggrave la
criminalité de l’acte et impose une peine plus forte, la complicité est ici traitée comme une circonstance aggravante.
Enfin, une troisième conception consiste à considérer que le complice doit partager la responsabilité de l’auteur : c’est

35
la théorie de l’emprunt de criminalité qui peut être relatif si l’on estime que la criminalité est égale : c’est le système
malgache consacré dans l’article 59 du code pénal : « Les complices d’un crime ou d’un délit seront punis de la même
peine que les auteurs même de ce crime ou de ce délit sauf les cas où la loi en aurait disposé autrement ».

Section 1 – La notion de complicité punissable :

Pour qu’une personne puisse être poursuivie et punie en tant que complice d’une infraction commise par l’auteur
principal, il faut comme la poursuite de l’auteur principale. De l’article 60 du code pénal, il ressort que la complicité
punissable suppose la réunion de 3 éléments : l’élément légal, l’élément matériel et l’élément moral.

§1 – L’élément légal :

Etant donné que l’acte du complice emprunte la criminalité de l’acte de l’auteur principale, le fait principal doit
légalement être punissable.
Le premier élément constitutif de la complicité punissable doit consister en un fait principal punissable. La complicité
n’est conçue que comme une forme accessoire de la criminalité, elle ne peut donc exister que si elle s’appuie sur un
crime ou délit punissable qu’énonce l’article 59 du code pénal. Cela exclue la complicité en matière de contravention
de police, en dehors des cas exceptionnel prévus par la loi qui punie les auteurs ou complices du « rives », voie de fait
ou violence légère (art. 473 Al.11 et Al 13). Les complices ou auteurs de tapages injurieux ou nocturne (Crim, 23
Janvier 1973, Bull 1974 p.579). Un fait principal est punissable lorsqu’il tombe sous le coup de la loi pénale et
constitue une infraction. Si l’acte de l’auteur principal n’est pas incriminé par la loi, dans le cas du suicide par exemple,
celui qui en a été le complice ne peut pas être puni. La complicité n’était pas davantage punissable toujours parce que
le fait principal ne l’est pas, lorsque le crime ou le délit commis par l’auteur bénéficie d’une immunité.
La deuxième condition se rapport encore au fait principal, il faut que le crime ou le délit puisse être puni parce qu’il a
été constitué, soit parce qu’il a été simplement tenté, si le fait n’a pas été tenté, si l’auteur principal s’est abstenu ou
n’a accompli que des actes préparatoire, le complice ne pourra pas être puni. (Crim, 25 Octobre 1962, Dalloz
1963 p.221 Bouzat).
Enfin la complicité n’est pas punissable dans les cas où le fait principal qui pourrait être réprimé lors de sa commission
ne peut plus l’être par suite de la prescription de l’action publique ou par l’effet de l’amnistie.

§2 – L’élément matériel :

La complicité emprunte de bien la criminalité d’un fait principal et de sa fonder sur une infraction principale mais ce
n’est pas n’importe quelle participation qui est prise en considération. La participation du complice doit avoir lieu selon
l’un des modes prévus par la loi à savoir : l’investigation, la fourniture de moyens et l’acte ou assistance.

A – Les modes de participations prévus par la loi :

 La complicité par investigation : l’investigateur ou auteur intellectuel est celui qui n’a pas accompli lui-même l’acte
matériel de l’infraction mais qui a été simplement la cause intellectuelle de la commission de celle-ci. Il a suggéré à
l’auteur de perpétrer l’infraction. Au terme de l’article 60 alinéa 1 : l’investigateur ou auteur moral est considéré
comme un complice de l’infraction. L’investigation peut prendre deux formes que décrit l’alinéa 1 : la provocation et les
instructions.
 La complicité par provocation : dans cette circonstance, le complice tend à provoquer l’infraction en incitant
l’auteur à le commettre. Mais n’importe quelle provocation n’est pas constitutive de complicité, elle ne devient un acte
de complicité punissable que si elle a été accompagnée des circonstances suivantes destinées à la renforcer et à la
rendre plus suggestive : dons, promesse, menace, abus d’autorité, machination ou artifice coupable. Le simple conseil
donné n’est pas en principe considéré comme un cas de provocation.
 La complicité par instruction données à l’auteur. Il ne s’agit pas de simples et vagues renseignements mais
d’indications prévues de nature à rendre possible ou à de plus faciliter l’exécution d’un crime ou d’un délit et données
en connaissance de cause, en sachant qu’elles devaient servir à la réalisation de ce crime ou délit. Le fait par exemple
de donner l’adresse d’une avorteuse ou de donner des précisions sur les moyens de provoquer l’avortement est
considéré comme des instructions (Crim, 22 Juillet 1943, JCP 1944 deuxième partie p.2651).

36
 La complicité par fourniture de moyens : L’article 60 alinéa 2 puni comme complice ceux qui auront procurés des
armes, des instructions ou tout autre moyen qui aura servi à l’action sachant qu’il devait servir. La jurisprudence
(française et malgache) applique quotidiennement cette forme de complicité très fréquente. Le plus souvent c’est un
meuble qui est fourni mais ça peut être un immeuble. Exemple : une chambre pour un avortement, un champ pour un
duel ou même un local pour une séquestration arbitraire. Toutefois si l’auteur ne s’est pas servi des moyens mis à sa
disposition, la tentative de la complicité ne tombe pas sous le coup de la loi pénal.
 La complicité par aide ou assistance : l’aide ou assistance apportée à l’auteur n’est constitutive de complicité que
si elle a été accompli sous une forme positive et si elle a été antérieur ou contemporaine de l’exécution.

B – La complicité de la complicité :

Elle constitue une autre forme de participation à l’infraction qui n’est pas punissable. L’exemple classique est celui d’un
pharmacien ne veut pas livrer une substance toxique à Rasoa qui veut en faire un usage criminel mais un tiers
intervient qui en donnant de l’argent au pharmacien vient à bout de ses scrupules et décide à fournir le médicament.
Rasoa est l’auteur, le tiers est le complice et le pharmacien le complice du complice. La jurisprudence se trouve
partagée en ce qui concerne le problème de la complicité de complicité. Certaine décision estime que la complicité de
complicité peut faire l’objet de poursuites tandis que d’autres prétendent qu’elle n’est pas punissable.

C – La distinction entre complicité et coauteur :

Bien que le code pénal assimile la complicité à l’auteur principal ou au coauteur au point de vue de la répression et le
déclare punie de la même peine, article 59 : « les complices d’un crime ou d’un délit seront punis de la même peine
que les auteurs même de ce crime ou de ce délit sauf les cas où la loi en aurait disposé autre ». Mais cette identité de
traitement n’est qu’une égalité en droit car c’est la peine encourue qui est la même pour l’auteur principal et le
complice. Grâce à l’institution des circonstances atténuantes, des circonstances aggravantes. Grâce à la latitude entre
un minimum et un maximum laissé au tribunal dans l’application des peines en vertu du principe fondamental de
l’individualisation de la sanction pénale, le complice peut être en fait selon son degré de culpabilité frappé d’une peine
plus faible ou même plus forte que l’auteur principal. Par ailleurs, il n’est pas intérêt de faire la distinction entre le
complice et le coauteur.
> 1er intérêt : Malgré l’assimilation légale de la peine de complice à celle de l’auteur, en réalité, la peine du complice
peut être différente de celle de l’auteur (principe de l’individualisation de la peine)
> 2ème intérêt : En matière de contravention, tandis que le coauteur est toujours punissable, le complice en principe ne
l’est pas sauf dans certain cas exceptionnel (Art.473 Al. 11 et 13).
> 3ème intérêt : La qualification d’une infraction dépend exclusivement de la qualité personnelle de l’auteur principal et
non de celle du complice. Exemple : le meurtre commis par un individu est un homicide si une autre personne n’a été
que complice, le meurtre reste un meurtre
> 4ème intérêt : C’est en considération des coauteurs et non des complices que s’apprécient les éléments constitutifs et
les circonstances aggravantes de l’infraction.
> 5ème intérêt : Tandis que la condamnation de l’auteur principale résulte de la seule constatation des éléments
constitutifs du délit ou du crime, celle du complice exige, en plus de la constatation de l’infraction commise par l’auteur
principal, l’existence des éléments constitutifs de la complicité.

Les juridictions répressives, dans le souci de ne pas laisser impuni certains actes de participation, n’hésitent pas à
qualifier de coauteurs des individus qui ne sont en réalité que des complices (assimilation du complice à un coauteur).
C’est ainsi que la complicité en matière de contravention n’était pas en principe punissable. La cour de cassation
française pour pouvoir punir ceux qui se sont associés à une contravention n’a pas hésité à les déclarer coauteurs. De
même pour pouvoir prononcer contre le complice d’un crime ou d’un délit, une peine plus sévère que celle à laquelle il
serait exposé en tant que complice, la chambre criminelle considère le complice comme un coauteur ayant de ce fait
une responsabilité propre distincte de celle de l’auteur principal. A l’inverse, elle traite comme un complice, celui qui
en réalité un auteur en vue d’assurer une répression meilleure et plus complète. Exemple : celui qui a été le coauteur d’un
crime de parricide n’est punissable que comme auteur d’un meurtre simple tandis que le complice d’un crime de parricide
emprunte la criminalité de l’acte principal est punissable de la peine de mort comme l’auteur principal du parricide.

37
Le complice du parricide est exposé à la peine de mort tandis que si on le considère comme coauteur, étant donné qu’il
n’a pas tué son père, il ne serait exposé qu’à la peine de travaux forcés à perpétuité. Le coauteur qui pour tout a
participé d’une façon active et plus poussée à la commission du meurtre se trouverait puni moins sévèrement que s’il
avait été complice. C’est pour éviter ce résultat choquant que la justice traite le coauteur comme un complice et le puni
come tel de la même peine que l’auteur (assimilation du coauteur à un complice).

§3 – L’élément moral :

Le complice doit avoir participé intentionnellement à l’infraction principale. L’intention ici c’est la conscience doit avoir
collaboré à l’infraction et cette conscience doit avoir existé au moment où l’acte a été apporté. Le complice supporte
les circonstances aggravantes inhérentes aux faits principaux tels que la préméditation ou le guet-apens dans le
meurtre, l’escalade ou l’effraction dans le vol. Il subit le contre-coût de ces circonstances aggravantes alors qu’il ne les
aurait pas autorisés. Il faut noter que la justice française admet la complicité dans les délits d’imprudence en affirmant
que les dispositions des articles 59 et 60 sont générales et qu’il s’appliquent à tous les délits même non intentionnels.

CHAPITRE II – LA RESPONSABILITE PENALE

Du seul fait que l’infraction a été matériellement perpétrée, l’agent n’encourt pas de plein droit la peine prévue par la
loi. L’auteur principal ou le complice ne peut être condamné à une peine que s’il est reconnu pénalement responsable
par le juge. Il convient de distinguer la responsabilité de la culpabilité et de l’imputabilité avec lesquelles on la confond
souvent.
La culpabilité suppose la commission d’une faute au sens large soit intentionnelle, soit l’imprudence ou de la
négligence qui constitue l’élément moral de l’infraction ; s’il n’y a pas de faute, il n’y a pas de culpabilité. Dès lors le
problème de la responsabilité ne se pose même pas.
Quant à l’imputabilité 5 que le code pénal italien de 1930 identifie avec la capacité de comprendre et de vouloir,
elle consiste dans la possibilité de mettre la faute au compte de celui qui l’a commise. Elle suppose donc la conscience
et une volonté libre, donc en cas de démence, il n’y a pas d’imputabilité possible, par la même, il ne saurait y avoir
responsabilité véritablement pénale. En d’autres terme, tandis que la culpabilité est l’élément moral de l’infraction,
c’est-à-dire le rapport entre le sujet et sa conduite, l’imputabilité est un état, une qualification du sujet lui-même. Pour
qu’il y ait responsabilité pénale au sens strict, il faut que le délinquant ait commis une faute et que cette faute puisse
lui être imputée. Deux conceptions diamétralement opposées partagent les juristes en responsabilité pénale.
Selon la conception classique, l’accent est mis sur la notion de libre arbitre, l’homme est présumé libre de ses
décisions au moment où il a accomplie son acte. A cette notion de responsabilité morale, les positivistes ont opposé le
concept de responsabilité sociale c’est-à-dire la libre disposition de soi-même est un mythe. La volonté est en réalité
déterminée par des facteurs exogènes, d’autres parts. Quoi qu’il en soit, la responsabilité pénale est personnelle.
Existe-t-il en matière pénale une responsabilité du fait d’autrui à l’exemple du droit civil.

Section 1 – Le principe de la responsabilité pénale personnelle :

En vertu de ce principe, un fait n’engage que la responsabilité de celui qui a commis l’infraction pénale, en tant
qu’auteur, coauteur et complice. Par ailleurs, d’après un autre principe qui est celui de la personnalité des peines, seul
le délinquant coupable doit être condamné du crime, de l’infraction commise à l’exclusion des tiers innocents. Il
implique aussi que les tiers innocents ne doit en aucune manière indirectement ni directement supporter le poids de la
peine infligée au coupable. Les peines sont individuelles. La cour de cassation française affirme que nul n’est punissable
de peines qu’à raison de son fait personnel (Crim, 26 Février 1956, JCP 1956, deuxième partie p. 9304) Une
condamnation pénale ne peut donc être prononcée qu’à l’encontre des protagonistes effectifs de l’infraction, mais le
problème se pose de savoir si celui qui n’a été ni l’auteur matériel ni le complice peut-il être poursuivi et condamné à
une peine à raison d’une infraction commise par autrui.

5
Rapproché avec l’élément moral ; cause subjective

38
Section 2 - La responsabilité pénale du fait d’autrui :

Dans la RPFA, l’individu qui n’a en aucune façon participé matériellement à une infraction est jugé responsable de sa
commission, on dit qu’il s’est rendu pénalement responsable d’un fait qui n’est pas légalement le sein. C’est surtout à
propos des contraventions ou plus exactement des faits punissables en raison de la commission d’une faute
contraventionnelle que l’on parle de responsabilité pénale du fait d’autrui. D’une manière générale, la responsabilité
retenue est celle du commettant du fait des infractions à certaine prescription règlementaire commise par son
préposé. Exemple : - le chef d’œuvre est tenu pour responsable du fait des contraventions à la règlementation du
travail commise par ses préposés. - Le pharmacien est tenu pour responsable du fait des infractions à la législation
pharmaceutique commise par son préparateur.
On parle aussi quelque fois de responsabilité pénale du fait d’autrui dans les délits d’imprudence ou de négligence
lorsqu’on impute à un tiers les faits commis par autrui. Exemple : le moniteur d’auto-école est tenu pour responsable
des accidents causés par ses élèves au cours d’une leçon (Paris, 30 Septembre 1955, Dalloz 1956 som p.54).
 En générale, la jurisprudence a systématisé la responsabilité pénale du fait d’autrui en l’appliquant exclusivement
dans les industries et profession réglementées ou le chef d’œuvre ou de professions réglementées est très large, elle
comprend non seulement les professions soumises à une réglementation spéciale mais aussi les établissements
industriels commerciaux et professionnels. La faute du chef d’œuvre n’a pas à être démontrée, elle est préposée et
matériellement établie. Cette présomption de faute revêt un caractère irréfragable ou absolu. En contrepartie, la
chambre criminelle a adopté une interprétation quelque peu libérale du domaine de l’application de cette présomption
en admettant la possibilité pour le patron de se décharger à certaine condition de ses obligations de surveillance sur un
de ses agents. La délégation de surveillance sur un de ses agents.
 La délégation suppose une œuvre certaine d’une certaine importance dont l’organisation appelle une
déconcentration des pouvoirs (Crim, 3 Janvier 1964, GP 1964 première partie p.313). quant à l’objet de la
délégation, la justice décide qu’il ne saurait être que partiel pour ne pas conduire à une abdication des responsabilités
du chef d’œuvre. Enfin, le bénéficiaire de la délégation doit être un agent intermédiaire qualifié pour représenter le
patron comme chef immédiat avec la compétence et l’autorité nécessaire a effet de veiller utilement à l’observation
des lois (Crim, 2 Févier 1954, JCP 1954, deuxième partie p.8318).

Section3 – Les causes d’exonération de la responsabilité pénale :

On a coutume de repartir les causes d’irresponsabilité en deux catégories : les causes de non culpabilité : causes
objective de non responsabilité, les faits justificatifs : causes objective de non responsabilité.
Il y a entre ces deux catégories, une différence fondamentale de nature qui tient à l’idée générale suivante : les causes
de non responsabilité, la démence par exemple ne donne pas le droit d’accomplir l’acte, ne le rend pas conforme au
droit. Elle entraine seulement une irresponsabilité pénale tenant à une condition particulière de l’agent.
Les causes de non culpabilité ont un caractère subjectif et opèrent in personae c’est-à-dire elle fait disparaitre
seulement la responsabilité pénale de celui chez qui elle se rencontre. Les coauteurs et les complices demeurent
responsables de leurs actes. Au contraire, lorsqu’il y a fait justificatif, légitime défense par exemple, l’acte est justifié
par la loi elle-même qui donne le droit, voir l’ordre d’accomplir. On a le devoir de blesser ou même s’il le faut de tuer
celui qui commet une agression injuste. Les causes objectives de non responsabilité ou fait justificatif sont externes à la
personne de l’agent. Elles ont un caractère objectif et opèrent in rem c’est-à-dire qu’ils font disparaitre l’infraction à
l’égard de tous, auteurs, coauteurs, complice.

Les causes de non culpabilité sont : la démence, la contrainte.

Les rédacteurs du code pénal malgache ont bien retenu ces deux espèces de causes de non responsabilité : cause de
non imputabilité, faits justificatifs. Mais ils ont tord de ne pas distinguer clairement dans les termes du code, la
différence qui les sépare. Ils ont employé à l’égard des uns et des autres la même formule. Ainsi, l’article 65 qui vise la
démence c’est-à-dire une cause de non culpabilité, s’exprime en ces termes : « Il n’y a ni crime, ni délit lorsque le
prévenu était en état de démence au temps de l’action ». Dans l’article 328 qui concerne la légitime défense, c’est-à-
dire un fait justificatifs, on rencontre la même formule : « il n’y a ni crime ni délit lorsque l’homicide, des coups et les
blessures étaient commandés par la nécessité actuelle de la légitime défense ». L’expression : « il n’y a ni crime ni délit
» est beaucoup plus exacte lorsqu’il s’agit de faits justificatifs où elle doit être prise dans son sens littéral que lorsqu’il
s’agit de cause de non culpabilité qui laisse subsister des faits légalement et matériellement contraires à la loi pénale.

39
Sous-section 1 – La démence :

On s’accorde à reconnaitre que le mot démence employé par l’article 65 doit être pris dans un sens extrêmement large
; sous cette qualification de démence, les rédacteurs du code pénal ont englobé toutes les formes de l’altération
mentale. La psychiatrie moderne classe les différentes formes d’aliéné mentale en deux types :
 Les troubles durables de l’intelligence comprenant d’une part les cas d’aliénation mentale, idiotie, imbécilité,
débilité et d’autre part la démence au sens strict qui n’apparait qu’après un processus évolutif (la démence, les
maladies mentales évolutives se subdivisent en psychose, schizophrénie, folie maniaco-dépressive, mélancolie névrose,
névrosthénie, hystérie).
 Les maladies mentales évolutives on constate que la notion de démence est large et variée. Dans tous les cas, il
appartient au juge répressif de décider si le délinquant était ou non en état de démence au moment où il a commis
l’infraction. La détermination de la démence est donc une question de fait laissée à l’appréciation souveraine des juges
de fond. Lorsqu’il y a un doute sur l’élément mental du délinquant, le tribunal le fait examiner par des médecins
psychiatres experts et purement consultatif et le résultat de leur rapport ne tient pas le juge. Pour supprimer la
responsabilité pénale, la démence doit remplir deux conditions: elle doit être contemporaine de l’acte, elle doit être
totale.
La démence survenue antérieurement ou postérieurement à l’infraction ne fait pas disparaître la responsabilité pénale
- Quand la démence est antérieure à l’action, le juge peut néanmoins le retenir comme une cause d’indulgence et
accorder des circonstances atténuantes.
- Lorsqu’elle est postérieure à l’action, deux cas doivent être envisagés : le premier cas : survenu avant le jugement,
la démence entraîne une suspension des poursuites contre le délinquant devenu aliéné. Celui-ci ne peut être
interrogé ni jugé, mais elle n’arrête pas l’instruction qui peut et doit continuer. Le deuxième cas : intervenu après
le jugement de condamnation, la démence fait obstacle à l’exécution de la peine de mort et des peines privatives
de libertés, mais elle n’empêche pas d’exécuter les peines privatives de droit non plus que les peines pécuniaires,
amendes, confiscation, internement dans un établissement psychiatrique.
 Mais entre la folie totale et la lucidité parfaite existe des états intermédiaires dans lesquels, la faculté de
discernement sans être supprimée est simplement altérée. C’est le cas des déficients mentaux, des demi-fou, des
anormaux parce qu’on parle de demi-responsabilité. Exemple : les paralytiques, les sourds-muets, les épileptiques ou
suivant l’expression employée par les psychiatres, de responsabilité atténuée juridiquement, on est pleinement
responsable ou irresponsable. Les délinquants dont la démence n’est pas complète sont légalement responsables, mais
les tribunaux tenant compte de leurs défaillances mentales leur accordent souvent le bénéfice des circonstances
atténuantes dont la conséquence consiste en une réduction de la peine.

En règle générale, on admet que la démence fait disparaître la responsabilité pénale en même temps que la
responsabilité civile. On a avancé comme justification qu’étant donné l’état de l’agent, on ne pouvait lui reprocher ni
dol ni faute pénale. Mais il faut noter qu’actuellement la cour de cassation française admet la responsabilité sans faute
du dément, fondé sur l’article 1384 alinéa 1 du code civil. Si la démence proprement dite implique une responsabilité
pénale dans les conditions qui viennent d’être précisées, en est-il de même des états pathologiques voisins de la
démence : le somnambulisme, l’ivresse, la toxicomanie ?
Il est incontestable que lorsque l’ivrogne est tombé dans un état réel de folie permanent, il doit être considéré
comme un dément proprement dit, irresponsable au sens de l’article 64 du code pénal. En elle-même l’ivresse est une
infraction pénale lorsqu’elle est publique.
Mais qu’en est-il des infractions commises en état d’ivresse ? L’arrêt de principe : Crim, 29 Janvier 1921, Sirey
1922, première partie p.185 note Loux, retient la responsabilité pénale du délinquant ivre. Quant aux troubles
psychomoteurs, ils ne sont considérés comme exonératoire de responsabilité que s’ils présentent un degré élevé de
gravité. Les facultés de discernement n’ont pas totalement disparu.

Sous-section 2 – La contrainte :

L’article 64 rapproche de la démence, une autre cause de non responsabilité qui est la contrainte. L’homme qui
commet l’infraction sous l’empire de la contrainte voit de sa volonté assimilée ou supprimée par une force irrésistible.
L’article 64 s’applique non seulement au crime et délit, mais aussi aux contraventions de police. La contrainte peut être
exercée par des moyens physiques : contrainte physique ou par des moyens psychologiques : contraintes morales.

40
§1 – La contrainte physique :

• D’origine externe, elle se présente pratiquement sous des formes les plus diverses car elle peut découler du fait de la
nature de l’homme, de l’animal.
• La contrainte physique interne est provoquée par une cause inhérente à la personne même de l’auteur. Exemple :
une prostituée a été empêchée par la maladie de se présenter à la visite sanitaire obligatoire en France. (Crim, 3
Mars 1865, Dalloz 1866). La jurisprudence a également admis la contrainte au profit d’un voyageur endormi par
une grande fatigue physique et inculpé d’avoir passé la station où il devrait descendre. La contrainte est une cause
d’irresponsabilité pénale à la condition d’avoir été irrésistible et de n’avoir été précédé d’aucune faute susceptible de
priver l’agent du droit à invoquer la contrainte. Exemple : faute antérieur de l’agent : la cour de cassation a déclaré
coupable de désertion un marin empêché de regagner son navire avant le départ parce qu’il avait été arrêté par la
police pour ivresse publique. (Crim, 29 Janvier 1921, Sirey 1922, première partie p.185). Exemple de
contrainte physique d’origine externe : délit de circulation imputé au maitre de cheval, emballé le gardien de prison
séquestré par des détenus révoltés et qui ne peut empêcher l’évasion des prisonniers.

§2 – La contrainte morale :

La contrainte morale apparait lorsque l’agent a commis l’infraction sous la pression dominante d’un sentiment de peur,
de crainte. Tandis que la contrainte physique agit sur le corps de l’agent, la contrainte morale agit sur son esprit ; la
contrainte morale invoque l’état de nécessité. Cependant, l’état de nécessité suppose un choix que la contrainte
morale exclut. La contrainte morale externe résulte d’une pression exercée sur la volonté libre de l’agent.
Exemple : menace, provocation émanant d’un tiers.
Dans l’un et l’autre cas, la contrainte morale est considérée comme une cause de non culpabilité que si elle a exercé
sur la volonté de l’agent une pression telle qu’elle a supprimé sa liberté. La crainte révérencielle de la femme vis-à-vis
de son mari, du domestique vis-à-vis de son patron, de l’enfant à l’égard de son père n’exclut pas la responsabilité.
(Crim, 21 Décembre 1901, Sirey 1905, première partie p.143).
Quant à la contrainte morale interne, la jurisprudence refuse en principe de l’admettre, tous les crimes et
délits ne sont-ils pas en effet le résultat d’une passion ou d’une émotion à laquelle l’homme a précisément le devoir de
résister. On ne saurait dès lors l’invoquer comme raison d’impunité. Exemple : la Cour de cassation française a écarté la
contrainte morale dans le cas où la femme d’un médecin militaire, craignant la mise à la retraite anticipée de son mari
avait écrit une lettre d’injure au ministre de la guerre. (Crim, 11 Avril 1908, Dalloz 1908, première partie p.
251).
Bien évidement, si l’émotion ou la passion a été d’une telle violence qu’elle ait supprimée le libre arbitre et
altérée les facultés mentales, on n’est plus alors en présence d’une contrainte morale mais d’une démence et comme
tel, elle doit faire disparaître la responsabilité pénale. En pratique, bien que la passion ne constitue une contrainte
morale exclusive de responsabilité pénale, les Cours d’assises françaises ne prononcent moins fréquemment
l’acquittement des auteurs des crimes passionnels inspirées par la passion, de l’amour en déclarant qu’ils ne sont pas
coupables mais sans en donner les motifs. Exemple : une jeune fille séduite et abandonnée qui tue son séducteur.
Epoux trompé qui tue ou blesse l’épouse infidèle et son compagnon.
Parfois, sans aller jusqu’à acquitter l’auteur d’un crime passionnel, les juridictions répressives tenant compte
de la passion qui a inspirée l’auteur et qui a pu l’égarer, lui accordant le bénéfice des circonstances atténuantes dont
l’effet est de réduire la peine ou bien admettre à son profit l’excuse atténuante de provocation (Art. 321 à 325) qui
entraine elle aussi une atténuation de la peine.

Sous-section 3 – La responsabilité pénale du mineur :

Depuis l’ordonnance française du 2 Février 1945, complété par la loi du 24 Novembre 1951, le mineur délinquant
occupe un plan original au sein du droit criminel. Le mineur délinquant est en principe irresponsable, non imputable
légalement et cela parce que le législateur présume que les facultés de discernement du mineur sont encore
insuffisantes. Il présume aussi que l’application d’une peine à un mineur présente plus d’inconvénients que
d’avantages, mais cette présomption d’irresponsabilité est plus ou moins forte selon l’âge du mineur. Elle est simple
pour les mineurs de 13 à 18 ans qui, soumis en principe à telles mesures éducatives, peuvent être cependant
condamné à une peine lorsque les circonstances et la personnalité du délinquant paraient trop exigées. La présomption
de responsabilité pénale est irréfragable au contraire en ce qui concerne le mineur de moins de 13 ans qui ne peut

41
jamais être condamné à une peine mais qui est soumis simplement à des mesures éducatives ou à des admonestation
paternelle. Cette ordonnance française de 1945 a fortement inspiré le droit pénal malgache des mineurs dont le texte
de base est constitué par l’ordonnance 62.038 du 19 Septembre 1962.
Le mineur de moins de 13 ans ne peut en aucun cas être frappé de condamnations pénales, seules des
mesures éducatives ou des mesures protectrices, surveillance, assistance, éducation leur sont applicable suivant les
cas. Pour les mineurs de 13 à 18 ans, le juge est obligé de délibérer, c’est-à-dire de se prononcer sur la responsabilité
ou l’irresponsabilité du mineur en fait de sa capacité ou de son incapacité sur le plan de discernement. Quoi qu’il en
soit, lorsque la responsabilité pénale du mineur est engagée, l’excuse atténuante de minorité va s’appliquer de plein
droit et l’abaissement de la peine est considérable.
En pratique, le mineur de 18 ans ne peut subir que des peines d’emprisonnement puisque ni la peine de mort, ni les
travaux forcés, ni la déportation, ni la réclusion ne lui sont applicables. La majorité pénale étant fixée à 18 ans, tout
adolescent âgé de moins de 18 ans est donc considéré comme mineur. Cet âge s’apprécie au moment de l’arrestation
ou du jugement.

TROISIEME PARTIE – LA SANCTION PENALE

Tout délinquant fait l’objet d’un examen systématique afin de rechercher si la responsabilité pénale est engagée et
dans quelles conditions. La réaction sociale sera conditionnée par les résultats de cet examen sans qu’il y aura ou non
une faute pénale au sens large commise par le délinquant. Il y aura lieu ou non à l’application d’une peine, mais il faut
aussi se préoccuper de l’état dangereux de l’individu qui peut risquer de troubler l’ordre social. Même s’il n’y a pas eu
faute, la réaction de la société consistera alors en mesure de sureté.

Section 1 – Les peines :

Sous-section 1 – Les faites de la peine :

1 – La rétribution :
La commission de l’infraction a causée un trouble à la collectivité que son auteur de réparer. C’est la fonction morale
déjà dégagée par l’église affirmant la valeur rédemptive du châtiment. Autrement dit, la peine est nécessaire en tant
que juste sanction de la faute commise. (Cf : doctrine de la défense sociale nouvelle)

2 – L’intimidation :
La peine frappe le coupable mais elle n’a pas pour unique objet de punir et châtier, un certain effet préventive est
également attendu de cette sanction. Non seulement l’application concrète de la loi pénale peut être de nature à
réaliser la prévention générale en détournant les autres citoyens de suivre l’exemple du malfaiteur puni. Mais elle doit
servir de leçon à l’individu poursuivi et puni. C’est ce qu’on appel la prévention spéciale.

3 – La réadaptation, réintégration ou resocialisation :

Une répression qui ne se préoccupe pas de réadapter le délinquant fait une œuvre vaine et inhumaine. La commission
pour la réforme pénitentiaire constituée en France en 1944 a adopté un programme en 14 points :
• La peine privative de liberté a pour but essentiel et l’amendement et le reclassement social du condamné.
• Le traitement infligé au prisonnier hors de toute promiscuité corruptive à être humain, exempte de vexation et
tendre principalement à son instruction générale et professionnelle et à son amélioration.
• Assistance est donnée au prisonnier pendant et après la peine en vue de faciliter leur reclassement.

Sous-section 2 – Les caractères fondamentaux de la peine :

§1 – Caractères fondamentaux selon ses fonctions :

1. Caractère afflictif de la peine :

La peine est un châtiment, elle est ressentie par l’individu comme quelque chose de pénible, une souffrance ou tout au
moins une privation, une gêne sensible au sens désagréable.

42
2. Caractère infamant de la peine :
La peine gêne les familles, la honte sur celui qui est condamné, celui-ci est désigné à la réprobation publique. Toutes les
peines sont infamantes.

3. Caractère préfixe ou déterminé de la peine :

La peine revêt un caractère définitif lorsqu’elle n’est plus susceptible d’aucune voie de recours. Le principe de l’autorité
de la chose jugé interdit désormais à toute juridiction de revenir sur ce qui a été jugé en procédant à une modification
de la nature ou de la durée de la peine prononcée. L’inscription de celle-ci au casier judiciaire matérialise ce principe
sauf dans exceptionnellement dans les cas d’injustes condamnations pénales ou d’erreur judiciaire car maintenir cela
est une injustice (recours en révision judiciaire).

§2 – Les caractères de la peine découlant de son régime juridique :

A. Le principe de la légalité des peines :

L’individu doit savoir non seulement qu’un tel fait est incriminé, mais encore, à quelle sanction il s’expose. Les peines
figurant dans le code pénal le renseignent sur la gravité que la société attache à cette infraction et qu’il ne soupçonnait
peut être pas.

B. Le principe de l’égalité des peines :

Les même peines ont en pratique des effets afflictifs applicables en fait du caractère du condamné, de sa situation
sociale, de sa fortune et la peine objective prévue par la loi doit être adaptée par le tribunal au degré de responsabilité
propre à chaque délinquant. Cette individualisation de la peine par le tribunal au degré de responsabilité propre à
chaque délinquant.
Cette individualisation de la peine par le tribunal peut s’opérer dans les limites du minimum et du maximum, mais elle
peut aussi s’opérer dans la forme d’une atténuation au dessous du minimum : circonstance et excuse atténuante. Soit
sous la forme d’une aggravation : circonstance aggravante ou récidive. Il en résulte que dans la pratique, le juge peut
parfaitement condamner deux individus ayant commis une même infraction, l’un au maximum de la peine, et l’autre au
minimum ; ce cas est très rare.

Sous-section 3 – L’échelle des peines :

L’échelle des peines sert de base à la classification des infractions en crime, délit et contravention. Au terme de l’article
premier du code pénal : « l’infraction que les lois punissent : de peine de police est une contravention, de peine
correctionnelle est un délit, d’une peine afflictive et infamante est un crime. »

§1 – Les peines criminelles :

Il en existe deux séries : les peines criminelles de droit commun et les peines destinées à la répression des infractions
politiques.

A. Les peines criminelles de droit commun :

1. La peine de mort :
Peine capitale ou châtiment suprême sanctionne de nombreuses infractions de droit commun. Exemple : parricide,
empoisonnement, assassinat, séquestration de personne soumises à des tortures corporelles. Beccaria contestait déjà
la légitimité de la peine capitale au 18ème siècle et il préconisait sa diminution en travaux forcés à perpétuité. Plusieurs
campagnes ont été par ailleurs menées à son encontre que la peine de mort heurte la moralité et que la crainte qu’elle
inspire est insuffisante pour assurer une meilleur protection de la société. On invoquait en contre partie les caractères
intimidants et exemplaires de la peine de mort ainsi que la nécessité d’éliminer les individus irrécupérables. Il faut
remarquer qu’avant la colonisation, la peine de mort avait déjà existé à Madagascar. Le code des 305 articles l’avait
prévu pour les 12 crimes capitaux et d’autres crimes encore. Sous la colonisation, le code pénal de 1810 ayant été

43
rendu applicable à Madagascar, la peine de mort fut souvent prononcée pour servir d’exemple et la plupart des
condamnés furent effectivement exécutés. Lorsque Madagascar a retrouvé l’indépendance, le châtiment suprême fut
parfois prononcé mais aucune exécution n’est intervenue.

2. Les travaux forcés :

Ils peuvent être à perpétuité (Art.7 al.2), à temps (Art.7 al.4). La durée des travaux forcés à temps est fixée par l’article
19 à 5ans ou moins et 20ans Au plus. Et au terme de l’article 15 : « les hommes condamnés aux travaux forcés seront
employés aux travaux forcés les plus pénibles ».

3. La réclusion :
Elle se présente comme une mesure d’élimination temporaire de l’individu dangereux. Et ce caractère temporaire
implique sans doute la possibilité de réadaptation sociale du condamné. Au terme de l’article 21 : « Tout individu de
l’un ou de l’autre sexe condamné à la peine de la réclusion sera enfermé dans une maison de force et employé à des
travaux dont le produit pourra être en partie appliqué à son profit ainsi qu’il sera réalisé par le gouvernement. La durée
de cette peine sera au moins de 5 ans et de 10 ans au plus ».

B. Les peines criminelles destinées à la répression des infractions politiques :

1. La peine de mort
2. La déportation :
La peine de la déportation consistera à être transporté et à demeurer à perpétuité dans un lieu déterminé par la loi
tant qu’il n’aura pas été établi du lieu de déportation, le condamné subira à perpétuité la peine de la détention dans
une maison de force. Il faut souligner que cette peine constitue la sanction normalement prévue pour les auteurs
d’attentats et de complots contre le gouvernement (Art. 85 et 89).

3. Le bannissement :
Cette peine consiste dans l’exil hors du territoire de la république sur ordre du gouvernement. Si le banni avant
l’expiration de sa peine rentre sur le territoire de la république, il sera condamné à la détention pour un temps égal à
celui qui restait à courir jusqu’à expiration du bannissement et qui ne pourra excéder le double de ce temps. C’est le
délit de rupture du ban.

4. La dégradation civique :
Elle entraine l’exclusion des fonctions publiques, la privation des droits civiques et politiques, l’incapacité d’être témoin
expert, tuteur ou de faire partie d’un conseil de famille. L’interdiction des professions d’enseignement.

§2 – Les peines correctionnelles :

A. L’emprisonnement correctionnel à temps :

La durée d’emprisonnement sera de un mois à 10 ans sauf les cas de récidive ou autre où la loi aura déterminé d’autres
limites (Art.40).

B. L’interdiction à temps de certains droits civiques ou de famille :

Il s’agit là d’une sorte de diminutif de la dégradation civique. La liste de l’article 42 comprend les droits civiques, civils
ou de famille mais le tribunal n’a la possibilité d’interdire que certains de ces droits. D’autres par cette interdiction
n’est que temporaire.

C. L’amende correctionnelle :
L’amende n’est pas correctionnelle ni déshonorante comme la prison. Elle n’est pas irréversible, si un individu a été
condamné à tort, il est toujours possible de lui restituer ce qu’il a versé. L’amende constitue enfin une source
importante du revenu pour le trésor publique. Mais il faut reconnaitre que la peine pécuniaire n’a qu’un effet
intimidant limité. Elle n’impressionne ni le riche, ni la multitude des petits délinquants insolvables. Le taux des
amendes correctionnel est applicable. En principe, le minimum est fixé à 5000Ar, exceptionnellement il est fixé à
3000Ar. En principe, le maximum est fixé à 1 800 000Ar ; exceptionnellement, il est fixé à 2 000 000Ar

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§3 – Les peines de police (peine contraventionnelle) :

L’emprisonnement contraventionnel à temps est de 1 à 10jours pour les contraventions de première classe (Art. 472), 1
à 29jours pour les contraventions de deuxième classe (Art.473). L’amende est également possible.

Sous-section 4 – Classification des peines en fait des rapports qui existent entre elles :

§1 – Les peines principales :

Elle constitue les sanctions essentielles de l’infraction, elles n’ont pas besoin de s’appuyer sur une autre peine, elles se
suffisent à elles-mêmes. Pour chaque infraction, la loi prévoit une ou plusieurs peines principales. Exemple : en vertu
de l’article 302 tout coupable d’assassinat, de parricide, d’empoisonnement sera puni de la mort.

§2 – Les peines accessoires :

Elles sont comme leur nom l’indique, l’accessoire d’une autre peine qui joue à leur égard le rôle de peine principale.
Elles sont attachées automatiquement à une peine et doit être exécutées sans avoir été mentionnées expressément
dans le jugement de condamnation. Exemple : l’interdiction légale accompagne toutes les peines afflictives et
infamantes. La double incapacité de jouissance de disposer et de recevoir à titre gratuit accompagne de façon
automatique toutes les condamnations à une peine perpétuelle.

§3 – Les peines complémentaires :

Elles accompagnent tout comme les peines accessoires, les peines principales par contre même une série de peines
principales. Mais à la différence des peines accessoires, elles doivent être prononcées expressément par le juge. Elles
s’ajoutent donc à la peine principale, tantôt la loi impose au juge de les prononcer « peines complémentaires
obligatoires » tantôt elle lui offre simplement la faculté : peine complémentaire facultative ». En fait, il existe peu de
peines complémentaires obligatoires, le principal est incontestablement la confiscation qui peut revêtir deux formes. -
La confiscation est générale : lorsqu’elle consiste dans une mainmise de l’Etat sur l’intégralité du bien présent et futur
du condamné.
La loi ménage les intérêts de ceux qui avaient des droits sur celui-ci si le condamné est marié, la confiscation ne
porte que sur la part du condamné dans le partage de la succession ou des biens individuels entre son conjoint et lui.
S’il a des descendants ou des ascendants, la confiscation ne portera que sur la quotité disponible. Dans le cas où la
confiscation générale se trouve prononcée, il faut procéder à une liquidation des biens comme si l’individu était décédé
: c’est dire la gravité de la sanction qui ne s’applique que dans des cas limités à savoir les crimes contre la sûreté de
l’Etat en temps de guerre. En revanche, la confiscation est spéciale lorsqu’elle porte sur un objet nettement
individualisé. Exemple : une arme dont le port est prohibée, document falsifié.
Les choses confisquées et attribuées à l’Etat qui les fait revendre aux enchères à moins qu’ils n’aient un caractère
illicite en elles-mêmes auxquels cas elles doivent être détruites. Il convient de ne pas confondre la confiscation
spécifique : peine complémentaire avec la confiscation prononcée à titre de réparation civile. La confiscation est
utilisée comme mesure de sûreté lorsqu’elle porte sur des objets dangereux ou illicite. Exemple : faux passeport, livre
pornographique. Le caractère de mesure de sûreté est alors nettement marqué par la justice qui prononce la
confiscation malgré la relaxe du prévenu.
En ce qui concerne la confiscation prononcée à titre de réparation civile, l’article 429 du code pénal en matière de
contrefaçon dispose que le matériel ou les exemplaires contrefait ainsi que les recettes ou part de recettes ayant
donné lieu à confiscation seront remis à l’auteur ou à ses ayant-droits pour les indemniser. La confiscation dans cette
circonstance constitue une mesure de réparation et tient lieu de D.I au profit de la victime de contrefaçon.

Sous-section 5 – Mesure de sûreté :

C’est une sanction à caractère préventif et dépourvue de but rétributif et de caractère afflictif et infamante, fondées
sur la constatation d’un état dangereux d’un individu. Les mesures de sûreté peuvent consister en une neutralisation,
d’un traitement thérapeutique ou médical, un traitement rééducatif.

45
§1 – Les caractères fondamentaux de la mesure de sûreté :

- Absence de coloration morale :

Le fait de la mesure de sûreté intervient sans qu’il y ait à rechercher si l’état dangereux de l’individu est facultatif ou
obligatoire implique que cette mesure ne doit avoir un caractère afflictif ou infamant. Il s’agit d’assurer la protection de
la société, de préférence par la réadaptation de l’individu ou besoin par sa neutralisation, mais en tout cas sans
qu’aucun châtiment ni aucun blâme sociale s’attache à cette mesure de protection préventive. La mesure de sûreté est
dépourvue de toute coloration morale : ce n’est pas un châtiment mais une thérapeutique.
- Caractère indéterminé de la durée des mesures de sureté :
Lorsqu’on impose à un alcoolique ou à un drogué une cure de désintoxication par exemple, on poursuit avant tout un
but curatif par opposition aux peines. Et-il convient de traiter les malades pour les moyens les plus appropriés pour
obtenir sa guérison. C’est dire que la durée du traitement ne saurait être fixée à l’avance comme pour les peines. Tout
dépend non seulement de l’état dangereux constate chez le sujet mais aussi de la façon que se déroulera le traitement
prévu.
- Révisibilité compte de la mesure de sûreté :
La mesure de sûreté n’est pas fixée de façon immuable, elle peut être modifiée ou changée alors que la peine est fixée
une bonne fois pour toute et bénéficie de l’autorité de la chose jugée. La mesure de sûreté doit suivre l’évolution du
sujet : s’atténuer ou s’aggraver selon le cas, et la juridiction qui a prononcé la mesure de sûreté n’est pas dessaisie de
sa sentence. Elle a le devoir de surveiller l’application de la mesure en fonction des résultats obtenus, de la supprimer,
de la modifier ou éventuellement de lui substituer à chose.

Il n’existe pas d’échelle de mesure de sûreté, celle-ci ne sont pas mises en relief par le législateur. Cependant la
doctrine a pu dégager l’inventaire de ces mesures de les grouper sous diverses classifications

§2 – Classification des mesure de sûreté :

Les mesures de sûreté proprement dites :

>Les mesures de rééducation prises à l’égard des mineurs
>Mesures de protection, d’assistance, de surveillance et d’éducation
>Mesures concernant les alcooliques dangereux, toxicomane, les vagabonds

Les mesures de sûreté fonctionnant sous la dénomination de peine :

>L’interdiction de séjour
>L’interdiction d’exercer une fonction
>La suspension et le retrait du permis de conduire

Les mesures de sûreté fonctionnant sous le régime administrative :

>L’internement des aliénés
>L’expulsion des étrangers
>L’assignation à résidence

Section 2 – La fixation adoucie de la sanction pénale :

On peut distinguer deux sortes de cause qui contribue à l’adoucissement de la sanction pénale : cause d’exemption et
cause d’atténuation.

Sous-section 1 – Les causes d’exemption de la peine :

Il arrive qu’un individu, quoi que jugé responsable de ses actes, soit dispensé d’exécuter sa peine ou soustraite à toute
prononcé de la peine pour des raisons de police criminelle.

§1 – Les excuses absolutoires :

Ils ne jouent que pour certaines infractions déterminées. Il n’y a pas d’excuse absolutoire générale.

46
A. La dénonciation :
Le dénonciateur dont il s’agit ici est une personne qui avait participé comme auteur ou complice de l’infraction mais qui
rend à la société le service de renseigner la justice. Le crime envisagé ou l’identité de ceux qui se trouve compromis
dans l’infraction. Il en est ainsi pour les infractions à la sûreté de l’Etat, les infractions de faux monnayage. Exemple
article 105 ; 266 al 4 CP

B. L’obéissance hiérarchique :
On considère que dans certain cas, si l’ordre donné par l’autorité hiérarchique compétente constitue une infraction, il
n’est pas possible de prononcer une peine contre celui qui a obéit. C’est le cas des actes attentatoires à la liberté
individuelle (Art. 114 et 192 du code pénal).

C. Le repentir des rebelles :

On encourage les participants à une bande armée à l’exclusion des chefs à se retirer au premier avertissement ou à se
rendre aux autorités civiles ou militaires (Art. 100). L’absolution supprime :
- L’existence d’une juridiction constituée d’une part.
- La culpabilité matérielle et morale de l’agent d’autre part.

Elle ne supprime ni l’infraction ni la culpabilité et c’est ce qui la distingue des faits justificatifs, de l’amnistie et des
causes d’irresponsabilité pénale. L’excuse absolutoire n’est pas une cause d’extinction ou de la suppression de la
poursuite pénale, elle suppose au contraire l’intervention de la justice, un procès véritable et une déclaration de
culpabilité mais aucune peine ne sera prononcée. Ce sont les personnes absoutes, aucune condamnation pénale
n’interviendra car pour des raisons criminelles, la loi les a dispensés. De ce que l’absolution contrairement au relaxe et
à l’acquittement suppose la culpabilité, le délinquant absout doit être condamné au frais du procès et doit supporter la
responsabilité civile de ses agissement.

§2 – Les immunités :

Elle constitue également des causes d’exemption de la peine car les personnes qui en bénéficient peuvent avoir
commis une faute mais le juge répressif ne peut pas la rechercher car la poursuite doit être abandonnée dès que l’on
s’aperçoit qu’il vise une personne bénéficiant de l’immunité.
A la différence de l’excuse absolutoire qui ne peut être constatée que par la juridiction des jugements, l’immunité met
un terme aux poursuites pénales dès qu’elle est constatée au niveau du parquet qui est une juridiction des poursuites.
Au niveau des juridictions d’instruction : juge d’instruction et chambre d’accusation de la Cour d’appel, l’inculpé
bénéficie d’une ordonnance ou d’un arrêt de non lieu. Le juge répressif doit au besoin soulever d’office l’excuse
absolutoire. En général, l’immunité joue sur le plan de la responsabilité civile et sur celui de la responsabilité pénale.
Cependant, l’article 380 précise que les soustractions commises entre proches parents pourraient donner à des
réparations civiles.
 Premier cas : l’immunité parlementaire : Elle interdit d’exercer une poursuite pour les infractions résultant des
discours tenus au sein du parlement par les députés. Elle est destinée à assurer la liberté d’expression des opinions
dans la répression nationale.
 Deuxième cas : l’immunité diplomatique : Elle vise à faciliter aux représentants d’un Etat étranger, l’exercice de
leur fonction sans le moindre gène, elle est générale et s’étend à toutes les infractions.
 Troisième cas : l’immunité judicaire : Elle couvre les discours prononcés et les écrits devant les tribunaux à
condition qu’ils soient destinés à la défense des parties et tendent à la manifestation de la vérité.
 Quatrième cas : l’immunité familiale : La solidarité familiale s’oppose à ce que l’on punisse pénalement les
soustractions commises entre époux ou entre proche parents (Art. 61 al. 3, Art. 64 al. 2, Art. 63 Al. 4). Néanmoins, au
terme de l’article 380 ces mêmes soustractions pourraient donner lieu à des réparations civiles.

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Sous-section 2 - Les causes d’atténuation de la peine :

§1 – Les excuses atténuantes :

Elles sont régis par l’article 65, elles sont étroitement réglementées par la loi tant en ce qui concerne leur influence sur
la peine qu’en ce qui concerne leur source. Les excuses atténuantes sont limitativement énumérées par la loi.
Rappelons que le Code pénal malgache deux (2) cas d’excuses atténuantes : La minorité et les provocations

A. L’excuse de minorité :
Cette excuse a déjà été étudiée dans le cadre de la responsabilité pénale des mineurs. Rappelons qu’elle repose sur
l’idée que les mineurs en raison de leur inexpérience doit être traités moins sévèrement que les majeurs. Ces effets
consistent dans un abaissement notable de la peine. Pour un crime passible de mort, de travaux forcés, de la réclusion,
la peine est diminuée en emprisonnement pour un temps égale à la moitié au plus de celui pour lequel il aurait pu être
condamné à l’une de ces peines.

B. Les excuses de provocation :

- Les coups ou violences graves envers les personnes excusent le meurtre et les coups et blessures infligés ensuite par
la victime (Art. 321). De simples injures verbales n’impliquent pas l’excuse de provocation.
- L’escalade ou l’effraction d’une mûre et clôture des maisons habitées pendant le jour excuse le meurtre et les coups
et blessures infligés à l’agresseur (Art. 322). Si le même fait se produisait pendant la nuit (19h à 5h), il y présomption de
légitime défense (Art.329).
- Une autre circonstance, le meurtre commis par le mari sur sa femme ou une femme sur son mari et son complice
surpris en flagrant délit d’adultère dans la maison conjugale est excusable. Il faut remarquer que l’excuse atténuante a
pour effet de réduire la peine normalement applicable au délinquant que le juge ne peut qu’y soumettre.

§2 – Les circonstances atténuantes :

Elles agissent sur le résultat de l’infraction. Comme les excuses atténuantes, les circonstances atténuantes abaissent la
peine applicable mais à la différence des excuses, ces circonstances atténuantes sont laissées à la libre appréciation du
juge ; le tribunal apprécie donc en toute liberté ce qui parait constituer ou non en l’espèce une circonstance
atténuante. Exemple : faible préjudice causé, victime peu intéressante, réparation du préjudice causé, mobile louable
(Euthanasie), situation personnelle du délinquant, délinquant primaire ou récidiviste, infraction primaire.
Les circonstances atténuantes peuvent être accordées à tous les délinquants majeurs ou mineur, délinquant
infractionnaire ou récidiviste. Les circonstances atténuantes sont applicables à tous les crimes, délits ou contraventions
sauf en ce qui concerne les cas prévus par l’ordonnance 72.028 du 18 Septembre 1972, qui exclue l’application des
circonstances atténuantes pour les infraction qui ont un caractère particulièrement grave et antisocial. Exemple : vol de
bovidé qui est régi par un texte spécial. En ce qui concerne les effets sur les peines de mort, la cour appliquera la peine
de travaux forcés à perpétuité ou celle des travaux forcés à temps, si la peine est celui des travaux forcés à perpétuité
ou le maximum des travaux forcés à temps (20ans), le juge peut l’abaisser jusqu’à 5 ans, si la loi prévoit une autre peine
que celle prévue, cette peine pourra être abaissée jusqu’à 3ans d’emprisonnement. Pour les peines correctionnelle, la
peine prévue par la loi pourra être abaissée jusqu’à la moitié du minimum légal ou peut être assortie d’ajournement ou
du sursis.

En outre, lorsque le maximum de la peine prévue n’excède pas 5 années d’emprisonnement, la Cour ou le tribunal
pourra aussi prononcer séparément l’emprisonnement ou l’amende. Le tribunal peut même substituer l’amende à
l’emprisonnement lorsque la peine d’emprisonnement est seule prévue.
- Quant à aux effets des circonstances atténuantes sur les peines accessoires qui suivent automatiquement le sort de la
peine principale :
> Si le tribunal se borne par la suite des circonstances atténuantes à réduire la peine principale dans son taux ou dans
sa durée, cette peine principale n’en subsiste pas moins et la peine accessoire subsiste aussi.
> Si par suite des circonstances atténuantes, la peine principale se trouve diminuer en une peine autre, la peine
accessoire attachée à la peine initiale disparaît aussi (l’accessoire suit le principale).

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- La question ne présente d’intérêt que pour les peines complémentaire obligatoire car le juge n’a pas besoin des
circonstances atténuantes pour écarter les peines complémentaires facultatives. On admet en principe que les
circonstances atténuantes n’ont aucune influence sur les peines complémentaires obligatoires. C’est ce qui ressort de
la décision de la Cour de cassation française qui affirme que les circonstances atténuantes s’appliquent aux peines
principales mais non aux peines complémentaires. (Crim, 14 Février 1968, bulletin des arrêts de la Cour de
cassation chambre criminelle)

Chapitre 4– La fixation aggravée de la sanction pénale :

Il arrive parfois que le juge au lieu d’atténuer la peine normalement prévue par la loi, ait au contraire la possibilité de
l’alourdir en raison d’une circonstance particulière qui rende l’infraction plus grave ou aggrave la responsabilité de
l’agent, il s’agit des circonstances aggravantes et de la récidive. Les circonstances aggravantes sont des faits
limitativement prévus par la loi, une augmentation de la peine. D’une manière générale, les auteurs font la distinction
entre les circonstances aggravantes réelles et les circonstances aggravantes personnelles.
Les circonstances aggravantes réelles sont celles qui tiennent aux faits externes qui ont accompagnés
l’infraction. Elle aggrave la criminalité de l’acte ainsi que la situation du complice dans la même mesure. Exemple : Les
circonstances tenant aux modalités de l’infraction (Art. 381) : circonstance d’escalade, de port d’arme. Les
circonstances tenant aux lieux de l’infraction (Art. 386 CP) : circonstance de maison habitée en matière de vol. Les
circonstances tenant à l’époque (Art. 386 CP) : circonstance de nuit. Au terme de l’article 401, l’auteur d’un vol simple
sera tiré d’un emprisonnement de 6mois à 5ans au plus. Si le même vol a eu lieu dans une maison habitée ou la nuit ou
avec violence ou en réunion de plusieurs personne ou effraction, le vol simple qui est un délit devient un vol qualifié,
un crime passionné : de peine criminelle, le délit aggravé devient un crime, l’auteur de l’infraction encourt les travaux
forcés à perpétuité ou à temps (Art.381). Le seul fait que l’auteur du vol était porteur d’une arme même cachée suffit à
lui faire encourir la peine de mort.
Les circonstances aggravantes personnelles quant à elles sont subjectives et tiennent à la qualité personnelle
de l’auteur de l’infraction : elles aggravent la culpabilité de celui chez qui elles seront. Exemple : la qualité d’ascendant
ou de descendant de la victime constitue une circonstance aggravante des violences volontaires (Art 312). La qualité de
serviteur de la victime est une circonstance aggravante du vol (Art 386 Al.3). Enfin, certains auteurs proposent les
circonstances aggravantes mixtes qui aggravent à la fois la criminalité de l’acte : circonstance aggravante réelle et la
culpabilité de l’auteur : circonstance aggravante personnelle.

Quant à la récidive, elle constitue également une cause d’aggravation des peines. La récidive permet au juge
de dépasser le maximum normal. Il y a récidive lorsqu’après une première condamnation pénale devenu définitive,
l’auteur commet une nouvelle infraction, elle suppose donc une pluralité d’infractions séparées par une condamnation
devenue définitive. Il ne faut par confondre la récidive avec le cumul ou concours réel d’infractions qui supposent que
le même individu a commis plusieurs infractions distinctes, non séparées les unes des autres par une condamnation
définitive passée en force de chose jugée. Il faut donc une condamnation pénale antérieure définitive : c’est le premier
terme de la récidive. La condamnation doit figurer au casier judiciaire au moment de la seconde infraction perpétrée. Il
faut commettre une infraction postérieure à la condamnation antérieure. Le délai de commission n’appelle pas de
développement particulier : la récidive est dite perpétuelle si la deuxième infraction peut se situer indifféremment
dans le temps, elle est dite temporaire si un délai est exigé entre les deux infractions. En revanche, la nature de
l’infraction appelle quelques observations : on s’accorde pour admettre qu’elle ne constitue une infraction que dans la
mesure où elle est juridiquement indépendante de la première. Exemple : elle ne doit pas être une conséquence de
celle-ci, le délit d’évasion est en relation avec la première condamnation. Il ne saurait de ce faire compter pour la
récidive. On discute le point de savoir si la deuxième infraction doit être ou non typiquement identique à la première.
La récidive est générale si l’aggravation de la peine est infligée quelque soit la nature respective des infractions
successives. Elle est spéciale si on envisage l’identité de la deuxième infraction avec la première.

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 CHAPITRE 5
SUSPENSION ET EXTINCTION DES SANCTIONS PENALES

Dans certains cas, le juge, tout en prononçant la peine, en ordonne cependant la suspension. C’est l’institution du
sursis. C’est une mesure d’indulgence que le juge a la faculté de prendre en faveur d’un délinquant. Le juge déclare
qu’il sera sursis à l’exécution de la condamnation qu’il vient de prononcer. Si pendant un délai d’épreuves qui est de
cinq (5) ans, le condamné ne récidive pas, la dispense de peine deviendra définitive ; mais si pendant ce délai, le
condamné rechute, le sursis sera révoqué et la peine devra être exécutée en même temps que la seconde peine qui
sanctionne la nouvelle infraction sans qu’elles puissent se confondre. Il faut remarquer que le sursis simple n’est
appliqué qu’à certains délinquants. En principe, le délinquant primaire peut se bénéficier du sursis (art.569 CPPM).
Mais la notion de délinquant primaire doit s’étendre très largement à propos du sursis. Certains individus qui ont déjà
l’objet de condamnation peuvent néanmoins l’obtenir. Ce sont ceux qui ont été condamnés à une peine d’amende ; ce
sont ensuite ceux qui ont été condamnés à une peine d’emprisonnement ou même à une peine criminelle pour
infraction politique ou pour infraction militaire. Il n’est donc applicable qu’à une certaine peine limité.

Le sursis ne s’applique pas au peine criminelle ni aux peines prononcés aux contraventions de police. Le domaine
d’application du sursis est donc très limité à la peine d’emprisonnement et d’amende correctionnelle. Si le juge
prononce à la fois l’emprisonnement et l’amende, il accorde le sursis pour l’une de ces deux peines seulement. En
pratique, ce sera la peine d’emprisonnement qui sera sursis.

Cependant, seule l’exécution de la peine principale sera suspendue. Le condamné reste tenu au paiement des frais du
procès et des dommages et intérêts à titre de réparation civile. Les peines accessoires ou complémentaires ainsi que
les incapacités subsistent aux mêmes titres que les mesures de sureté. Dans d’autres cas, une condamnation ferme est
prononcée, mais en cours d’exécution de la peine et sous certaines conditions, le condamné peut bénéficier d’une
libération conditionnelle qui résulte d’un arrêté du Garde des Sceaux Ministre de la justice.

La libération conditionnelle consiste donc en une libération anticipée du condamné avant qu’il ait terminé entièrement
l’exécution de sa peine privative de liberté. Elle est appelée conditionnelle car en cas de conduite notoire ou
d’infractions aux conditions fixées par l’arrêté ministérielle de libération, la mesure sera révoquée et le délinquant
devra réintégrer la prison pour purger le restant de sa peine.

 La peine ne s’éteint pas que par son exécution ou par le décès du condamné. Il existe cependant certaines causes
exceptionnelles d’extinction des peines : La grâce, l’amnistie et la prescription. Il faut aussi souligner la réhabilitation
qui, sous entendu a proprement parler la peine, fait disparaitre certaines de ses conséquences.

§1- La grâce

Le condamné déjà reconnu coupable est puni d’une peine définitive après épuisement de toutes les voies de recours
possible ou expirations des délais de recours, et dispensé par cet acte de bienveillance de purger, soit en totalité, soit
en partie la peine qui a été prononcée à son encontre. Parfois, par l’effet de la grâce, une peine plus douce est
substituée à la sanction normalement exécutoire. Le droit de grâce est un acte purement discrétionnaire ; le Président
de la République est seul juge de son opportunité. La procédure de recours en grâce est assez longue et minutieuse ;
pour solliciter la grâce, tous les motifs sont valables (situation de famille, état de santé, …)
La grâce est individuelle lorsqu’elle intervient à la suite d’une demande formée par le condamné ou à une
catégorie déterminée de condamnés. Elle ne vise que la peine principale ; les peines complémentaires ou accessoires
restent exécutoires sauf dispositions contraire du décret de grâce.

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§2- L’amnistie

C’est une mesure d’oubli qui efface rétroactivement et totalement l’infraction. Elle relève non seulement de la loi mais
aussi celui de l’ordonnance. Cependant, il faut souligner que le système de la grâce amnistiante est également
possible ; le Parlement fixe dans une loi d‘amnistie les faits délictueux auxquels devra s’étendre la mesure
d’indulgence, mais il laisse au Chef de l’Etat le soin de déterminer ensuite par voie de grâce individuelle quelles seront
parmi les auteurs des faits prévus par cette loi les seuls bénéficiaires de l’amnistie.
L’amnistie fait obstacle à l’action publique (action qui tend à l’application de la peine) et les poursuites déjà
entamées doivent être immédiatement abandonnées sauf dispositions contraires de la loi d’amnistie qui peut exiger
qu’un jugement soit intervenu. Si l’amnistie est intervenu après condamnation, celle-ci disparait rétroactivement ; la
condamnation sera effacé du casier judiciaire et ne sera plus prise en considération ni pour l’application de la récidive
ni pour l’inclusion du bénéfice du sursis. Mais les victimes conservent leur droit à indemnisation pour la réparation des
préjudices subis.

§3- La prescription

Lorsque la peine prononcée n’a pas été exécutée au bout d’un certain temps, ou bien a vu son exécution interrompue
pendant un certain délai, il y a prescription de la peine et l’exécution n’est plus possible. Le délai de cette prescription
est fixé à 2 ans pour les peines de polices, 5 ans pour les peines correctionnelles et 20 ans pour les peines criminelles.
La prescription court du jour où la décision est devenue définitive, c’est-à-dire après épuisement des voies de recours
ou expiration des délais de recours.

§4- La réhabilitation

Elle est une institution qui a pour objet de rendre à l’individu la situation légale qu’il a perdu par l’effet d’une injuste
condamnation et le bénéfice de la réhabilitation est accordé au coupable qui a donné des preuves tangibles et durable
de son amendement. Elle peut être soit légale, soit judiciaire.
La réhabilitation est judiciaire lorsqu’elle nécessite l’intervention de la juridiction répressive. Elle est prononcée par
une juridiction, la chambre d’accusation de la Cour d’appel. En plus de la réhabilitation judiciaire, notre droit connait
une réhabilitation légale car elle découle de la loi sans l’intervention du juge. Elle est légale lorsqu’elle ne nécessite ni
demande ni enquête ni décision judiciaire. Dans ce cas elle se produit de plein droit, une fois les conditions exigées par
la loi sont satisfaisantes.

Il faut noter que sous l’une et l’autre de ses deux (2) formes, la réhabilitation produit toujours les mêmes effets : elle
efface rétroactivement la condamnation et fait cesser pour l’avenir toutes les incapacités d’échéance qui en résulte.
Enfin, la condamnation cesse de figurer au bulletin du casier judiciaire ; Elle ne fait plus obstacle au sursis et ne compte
plus pour la récidive.

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