Universidad Católica de Salta. Universidad Nacional de Salta. Doctor en Ciencias Jurídicas -Universidad Católica Argentina-. DEA (Universidad de Castilla la Mancha)
Revista de Derecho Público -Rubiznal Culzoni-, 2024
Se planteará que el Consejo de la Magistratura cuenta con problemas de diseño, pues presenta una ... more Se planteará que el Consejo de la Magistratura cuenta con problemas de diseño, pues presenta una institución que debe funcionar con integrantes de los tres poderes del Estado (de manera dialógica) en un esquema de división de poderes. Esto se agrava por dejar librada su regulación a la ley.
El Derecho. Diario de doctrina y jurisprudencia, 2023
Análisis del fallo dictado por la CSJN -coparticipación federal- desde la perspectiva del federal... more Análisis del fallo dictado por la CSJN -coparticipación federal- desde la perspectiva del federalismo de concertación
Se analizan acá algunos errores metodológicos que se han cometido al criticar al presidencialismo... more Se analizan acá algunos errores metodológicos que se han cometido al criticar al presidencialismo como forma de gobierno y compararlo con el parlamentarismo.
La Corte de Estados Unidos dejó sin efecto los precedentes "Roe vs. Wade" y "Casey vs. Planned Pa... more La Corte de Estados Unidos dejó sin efecto los precedentes "Roe vs. Wade" y "Casey vs. Planned Parenthood". Con ello, devolvió a los estados miembros de la federación la decisión de regular la cuestión del aborto. En "Dobbs" se discutía si una ley del estado de Misisipi que permitía el aborto hasta la semana quince de gestación, resultaba o no constitucional. La polémica giró en torno a si debían o no mantenerse los precedentes sobre la cuestión y si esos pronunciamientos se ajustaban a lo determinado por la Constitución. Para ello se analizó el alcance de la cláusula del debido proceso que se estipula en la Decimocuarta Enmienda y si de ella puede extraerse el derecho al aborto como un derecho implícito en la Constitución.
p. 73-104En el presente artículo efectuaremos una exposición y análisis de las cuestiones y dific... more p. 73-104En el presente artículo efectuaremos una exposición y análisis de las cuestiones y dificultades formales que surgen de las cláusulas intangibles constitucionales (límites explícitos a las reformas constitucionales). Señalaremos, siempre desde el prisma formal, cuáles son las disposiciones que deben considerarse intangibles y cuáles no pese a lo que lleva dicho parte de la doctrina-. Asimismo realizaremos una clasificación formal de las distintas técnicas a través de las cuales se petrifican contenidos en los textos constitucionales, distinguiendo las consecuencias jurídicas de cada una de ellas. Por último, analizaremos las posiciones logicistas que han pretendido ver en los dispositivos de revisiones constitucionales normativa inmodificable.Fil: Colombo Murúa, Ignacio. Universidad Católica de Salta; Argentina
Revista de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional N 1, 2021
Se planteará que la reciente jurisprudencia de la CSJN ha ido reconociendo una nueva dinámica en ... more Se planteará que la reciente jurisprudencia de la CSJN ha ido reconociendo una nueva dinámica en el federalismo argentino. Esto, se sostendrá, ha quedado de relieve con el reconocimiento creciente de facultades o competencias concurrentes respecto de los sujetos federados. Ello implica el abandono de una visión rígida del sistema, como si se tratara de sujetos separados, con finalidades disímiles y, por ende, con competencias estrictamente asignadas; pasando a una mirada flexible y de integración en la relación de los sujetos federados. La hipótesis de trabajo será la siguiente: el federalismo argentino nació como la única manera de alcanzar la unidad nacional, pero, por ello mismo, impregnó a las instituciones de una fuerte hermenéutica centralista. La idea era que para conseguir la unidad era necesario fortalecer la posición del gobierno federal. En ese contexto la asignación de competencias era de “todo o nada” -el federalismo “dual” era el más adecuado a tal efecto- y la balanza se inclinaba casi siempre en favor del gobierno central. Luego de este origen pragmático, el federalismo, a la par de la unidad nacional, se asentó como un sistema casi indiscutible en nuestro país, y con ello surgió la necesidad de repensarlo. Pero, en ese camino, el centralismo en el reconocimiento de competencias no se desarticuló, sino que, en competencia con él, surgió una reasignación de competencias, ahora concurrentes y compartidas, en cabeza de las provincias. Del federalismo “dual” se va pasando a un federalismo “cooperativo”, de “concertación”, o “relacional”; en donde las decisiones se van tomando de manera articulada y coordinada entre lo central y lo local y en donde se cambia la idea de sujetos en competencia a una de sujetos integrados.
Omnia. Derecho y Sociedad. Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica de Salta (Argentina), 2022
La hipótesis inicial de este artículo es que la doctrina del «control de convencionalidad» fue co... more La hipótesis inicial de este artículo es que la doctrina del «control de convencionalidad» fue construida sobre una incorrecta base teórica. La doctrina, en esa línea, falla en reconocer el rol subsidiario de los organismos interamericanos en relación a los Esta-dos parte de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH). En ese sentido, se tratará de demostrar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se ha percibido a sí misma como una corte supra-nacional, tal como las cortes que operan en los sis-temas de integración comunitaria. En este punto se realizará una aclaración fundamental: i) la integración regional genera organismos supranacionales, puesto que los Estados signatarios delegan «soberanía». En consecuencia, ellos están por encima de los Estados parte y sus disposiciones tienen esa misma supremacía. ii) El derecho convencional, por otro lado, origina organismos «convencionales», esto es, cuyas competencias se derivan estricta-mente del consentimiento de los Estados que son parte de las convenciones. No hay delegación de soberanía respecto de ellos y, por ende, no son órganos supranacionales. Es por ello que solo pue-den ejercer las competencias que estrictamente se les han asignado. Se argumentará que pese a este marco teórico, la Corte IDH se ha percibido a sí misma como una corte supranacional que resuelve los casos con limitaciones constitutivas. En este sentido es posible efectuar un análisis respecto a cómo, a través de la doctrina del control de convencionalidad, la Corte IDH ha ido incrementando progresivamente sus competen-cias, ignorando el sentido original de la Convención Americana de Derechos Humanos. Por último, se propondrá una posible explicación a este fenómeno. Se postulará que la Corte ha construido el núcleo de la doctrina en una primera etapa en la que se enfrentó a «casos fáciles». En este contexto, ante la obvia violación de la convención por parte de los Estados —en general, autoritarios, bajo dictaduras militares o en democracias transicionales— no se presentaban dudas respecto de las soluciones que debían imponerse. En este punto, se destacará la extrapolación inadecuada que significó utilizar una doctrina que fue elaborada exclusiva-mente para resolver «casos fáciles», para abordar casos que ahora se presentaban como «difíciles». Es que, luego de la década del 90, se fueron consolidando los sistemas democráticos en la región, y el sistema tuvo que lidiar con cuestiones mucho más problemáticas y complejas (v. g. cuestiones de bioética). Al mismo tiempo, se consolidó la tesis jurídica que postula que los principios y valores integran los sistemas normativos constitucionales y convencionales. Estos dos extremos convergen en la certeza de que las respuestas jurídicas son complejas y no se admiten respuestas únicas correctas. En este escenario, la doctrina expansiva del control de convencionalidad comenzó a presentar serias dificultades de consistencia y justificación. La conclusión a la que se arribará es que un principio de solución al problema de legitimidad del sistema interamericano está en volver al texto de la convención, determinando con precisión los alcances de las potestades de la Corte IDH y cuáles han sido los excesos interpretativos en los que se ha incurrido.
Revista de Derecho Público de Rubinzal Culzoni, 2020
i. Introducción. ii. La forma y la materia, una tensión en tiempos de emergencia. iii. La funcion... more i. Introducción. ii. La forma y la materia, una tensión en tiempos de emergencia. iii. La funciones positivas y negativas de los procedimientos. iv. La lógica de las emergencias constitucionales: algunas formas se flexibilizan mientras que otras se robustecen. v. Una primera conclusión. vi. Una mala combinación, la emergencia y el Derecho Penal. vii. Las garantías constitucionales y la emergencia. viii. Reflexiones finales.
i. Introducción
Propondré que existe el impulso, en tiempos de emergencia, de imponer una dinámica anti-institucionalista que, sobre la base de un pretendido criterio de pragmaticidad, intenta desprenderse de los límites normativos existentes. El propio Derecho Constitucional de emergencia relaja los procedimientos –aunque los mantiene- para permitir acciones urgentes tendientes a superar una determinada crisis. La tentación es, en este marco, el desprendimiento definitivo de los mecanismos restrictivos del poder. Ese esquema problemático es el que se repite en las distintas áreas o niveles del sistema jurídico: el esquema constitucional, el penal, el civil, etc. Trataré de marcar, entonces, que esa es la matriz de todos los problemas institucionales presentes en el sistema jurídico argentino y que, por ello, la solución está en volver a las formas o procedimientos constitucionales vigentes. En ese sentido marcaré una distinción entre dos tipos de mecanismos constitucionales: los previos o deliberativos –lo que pueden, eventualmente, limitarse- y los posteriores o de control –los que lejos de limitarse, deben fortalecerse-. Contrastaré la hipótesis haciendo reflexiones sobre el “Derecho Penal de Emergencia” y la temática de las garantías constitucionales.
Cita. Revista de Derecho Público, Rubinzal Culzoni, 2020-2, Santa Fe, pp. 349-372
El derecho de acceso a la información pública -Calderón, Maximiliano, Chiacchiera Castro, Paulina -Dir-, Advocatus-, 2020
Se analiza la jurisprudencia de la Corte IDH que refiere al derecho al acceso a la información pú... more Se analiza la jurisprudencia de la Corte IDH que refiere al derecho al acceso a la información pública
Teoría Constitucional, Ensayos escogidos -Núñez Leiva I, Dir-, 2015
En este ensayo exploraremos las posibles conexiones entre la corriente de pensamiento "populista"... more En este ensayo exploraremos las posibles conexiones entre la corriente de pensamiento "populista" (en la versión sostenida por LACLAU)-actualmente muy difundida en Latinoamérica-y la "constitucionalista" en su versión clásica-liberal. La idea central es reflexionar sobre la compatibilidad (o no) entre una posición teórico-política "populista" y una defensa (o al menos respeto) de la Constitución como "institución" y norma suprema reguladora del sistema jurídico-político. Este no es un tema meramente teórico sino que su determinación arrojará hondas implicancias prácticas, pues, tal como veremos, asumir una posición populista desde un determinado gobierno repercutirá directamente sobre la visión y, por ende, la actitud que se desarrollará respecto del rol de las instituciones políticas y, en particular, del de la Constitución como norma basal de la organización político-jurídica. No es inoportuno recordar que en el mundo político latinoamericano actual encontramos diversas declaraciones, provenientes muchas veces desde los mismos gobiernos, en favor del "populismo" como modalidad de lo político. Desde la tensión y puja teórica que se genera entre la visión populista y la constitucionalista-liberal pueden comprenderse las distintas posturas que se vienen sosteniendo dentro de la discusiónpolítico-constitucional vigente en algunos países latinoamericanos (Venezuela, Bolivia, Argentina): posibilidad de la reforma constitucional, reelección presidencial, constitucionalidad o inconstitucionalidad de distintas medidas impulsadas por el gobierno, entro otros temas. Lo que estamos postulando es que en estos debates, si es que no se define la posición de partida, defensores y detractores hablarán"lenguajes" distintos y, por ende, incomprensibles entre sí, por estar parados en esquemas teóricos completamente divergentes.
Emergencia Sanitaria Global: su impacto en las instituciones jurídicas, 2020
Se efectúa un análisis de los principales problemas constitucionales que emergen de los estados d... more Se efectúa un análisis de los principales problemas constitucionales que emergen de los estados de emergencia y que impactan fuertemente en la noción de garantías constitucionales.
Revista de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, 2020
El presente ensayo analiza la importancia de las "formas" constitucionales en contextos de emerge... more El presente ensayo analiza la importancia de las "formas" constitucionales en contextos de emergencias, esto es, en momentos en donde las decisiones parecen buscar desprenderse de cualquier barrera procedimental
"25 años de la reforma constitucional", Rubinzal Culzoni, Revista de Derecho Público, Santa Fe, 2019
En el presente paper se planteará la problemática cuestión de la delegación legislativa, la que, ... more En el presente paper se planteará la problemática cuestión de la delegación legislativa, la que, pese a ser regulada en un escueto artículo en la Constitución argentina genera un impacto profundo en el esquema jurídico-constitucional. A tal punto de que se ha llegado a hablar del paso del estado constitucional al estado administrativo. Revisaremos, asimismo, la viabilidad de restringir o atenuar constitucionalmente el fenómeno cada vez más arraigado de la delegación en entidades de la burocracia administrativa.
Sumario: 1. La dificultad contramayoritaria. 2. Jueces como constituyentes. 3. Nuestra propuesta.... more Sumario: 1. La dificultad contramayoritaria. 2. Jueces como constituyentes. 3. Nuestra propuesta. 4. La hermenéutica y el principio de separación de poderes. 5. La inevitabilidad de la interpretación y la cuestión de la arbitrariedad. 6. Conclusiones. 7. Bibliografía. (1) En el presente trabajo realizaremos un abordaje de la llamada "dificultad contramayoritaria" desde una perspectiva de filosofía hermenéutica. Nuestra propuesta debe ser leída en el marco de la crisis actual que han sufrido los postulados del racionalismo y del positivismo jurídico, crisis que ha generado, como señalan diversos autores, una pugna entre diversas posiciones epistemológicas que buscan abrirse camino en miras a explicar el fenómeno jurídico. (2) Por ello, nuestro ensayo puede ser leído, además de como un abordaje específico sobre el rol de los jueces, como un comienzo de exploración sobre las potencialidades que la hermenéutica podría significar como filosofía de base para la ciencia constitucional. Nuestro punto de partida es el que afirma que toda teoría jurídica debe, necesariamente, asentarse en filosofías generales, pues, de otro modo, se produciría, tal y como ocurre en el constitucionalismo actual, una serie de problemas y aporías conceptuales que, al operar "en el vacío", no encontrarían soluciones adecuadas. (3) Pese a que se ha producido un cambio de paradigma para comprender al Derecho Constitucional (desde fines de la Segunda Guerra Mundial en adelante), (4) los nuevos planteos jurídicos no han encontrado una filosofía que, reemplazando al positivismo y al racionalismo iusnaturalista-posiciones que fundamentaban las perspectivas anteriores-, brinde las herramientas conceptuales para justificar el nuevo rumbo que ha tomado la ciencia constitucional (el cambio es reclamado por diversos autores, por ejemplo, los enrolados en la descripción de un nuevo constitucionalismo, el "Neoconstitucionalismo"(5)). El modelo que entra en crisis puede caracterizarse brevemente señalando que, en lo sustancial, suponía que el derecho era un sistema cerrado que podía prever todo posible problema jurídico. Paralelamente postulaba que las normas eran claras, coherentes y se encontraban sistematizadas tanto en la Constitución como en los códigos. Por consiguiente, ante el planteo de un problema cualquiera, debía recurrirse pura y exclusivamente al sistema jurídico, contenedor de todas las posibles soluciones normativas , y el operado más que "interpretar" debía "aplicar" la clara disposición prevista-recordemos el aforismo de los jurisconsultos romanos postclásicos "in claris non fit interpretatio"-. El modelo que se viene abriendo paso, por el contrario, afirma que el derecho es un conjunto abierto e, incluso, desordenado de fuentes y de normas (reglas, principios y valores) que depende, para su desarrollo, de la interpretación del operador jurídico. Es decir, se ha modificado el modo de percibir a las normas, al operador jurídico y al proceso aplicativo. La línea teórica anterior reducía el derecho a la ley, la posición actual sostiene que el derecho se configura en la interacción de distintas fuentes y la inteligencia aplicativa del operador jurídico. Prieto Sanchís ha marcado con agudeza que detrás de la tesis de la aplicación silogística de la ley se esconde una decisión ideológica o política, consistente en marcar como fuente exclusiva del derecho es la ley, por ello deben utilizarse todos los mecanismos necesarios (por ejemplo, los cánones interpretativos) para desentrañar su sentido y aplicarla al caso concreto. Así, ha dicho que el apotegma de in claris non fit interpretatio en el fondo no significa que ante la claridad de una ley no se requiera de interpretación, sino que, en realidad, estaría marcando una jerarquía en las fuentes del derecho, de modo tal que, de regir ese postulado, la ley se impondría sobre cualquier otra fuente y, ante todo, sobre la actividad creadora de los jueces. (6) En el modelo actual, en cambio, parece aceptado que aunque la ley resulte clara en su formulación debemos decidir sopesando las distintas fuentes disponibles. El esquema abierto de las fuentes del derecho nos señalará, por consiguiente, que debemos, de acuerdo a cada caso, determinar si corresponde aplicar esa ley "transparente" o, por el contrario, si es recomendable utilizar otras fuentes más adecuadas para el caso (por ejemplo cuando la costumbre ha derogado por desuetudo a la ley, cuando existen leyes contradictorias y debemos armonizarlas con una interpretación "sistemática", cuando hay principios constitucionales en pugna, cuando de la aplicación de una ley se derivarían consecuencias disvaliosas para la sociedad, etc.). (7) La actividad jurisprudencial, por lo tanto, ya no puede ser considerada como si se tratara de un mero proceso silogístico aséptico consistente, pura y exclusivamente, en la aplicación mecánica de la ley al caso particular. El operador jurídico debe, siempre y en todos los casos, "ponderar" un conjunto variado y abierto de fuentes que está a su disposición. No "replicará" el derecho establecido a priori en la ley, sino que "construirá" la solución normativa en cada uno de los casos y conforme a las particularidades concretas existentes. Resulta evidente que
Revista de Derecho Público, Año 2017-1 Rubinzal, 2017
Ignacio Colombo Murúa, publicado en "Revista de Derecho Público, Año 2017-1. Los derechos económi... more Ignacio Colombo Murúa, publicado en "Revista de Derecho Público, Año 2017-1. Los derechos económicos, sociales y culturales-I" El fallo "Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto" y la cuestión de la interpretación jurídica La Resolución del 14 de febrero de la Corte argentina, "Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso 'Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina' por la Corte Interamericana de Derechos Humanos" ha abierto una serie de interrogantes y de interesantes debates que incluyen variados temas relacionados a la doctrina del control de convencionalidad y la posición de la Corte Argentina al respecto. Recientemente se han publicado diversos análisis al pronunciamiento. Yo quisiera en este breve artículo reflexionar detenidamente sobre un punto medular que toca la Resolución reseñada y que tiene que ver con la concepción o, mejor, las concepciones de interpretación jurídica que subyacen en la argumentación del tribunal cimero. Esta discusión teórica resulta de gran importancia, puesto que si hay algo que debe terminar de legitimar al sistema interamericano de protección de los derechos humanos es una reflexión sobre sus fundamentos-para fortalecerlos-, replanteando lo que haya que replantear y manteniendo lo que haya que mantener. Precisamente uno de los méritos más significativos que acarrea la decisión analizada es que ella no se centra en la cuestión decidida por la Corte Interamericana, sino en los fundamentos teóricos y jurídicos que la sustentan. Es decir, y esto puede verse reflejado en los variados análisis que ya se han realizado del tema, que no se discute allí sobre si el fallo de la CIDH en relación a la libertad de expresión ("Fontevecchia") es o no adecuado, sino sobre el alcance de las decisiones de la Corte Interamericana de acuerdo a los fundamentos que las sustentan. Considero que, justamente, uno de los principales problemas que enfrenta la reflexión crítica sobre la doctrina del control de convencionalidad-que es necesaria para una consolidación de la misma-es basarse solo en las decisiones que se toman-que muchas veces nos parecen acertadas-y desatender a los fundamentos y justificaciones de las mismas-que muchas veces nos se explicitan o se dan por supuestas- .
Con el desarrollo –cada vez más robusto- de los sistemas jurisdiccionales supranacionales apareci... more Con el desarrollo –cada vez más robusto- de los sistemas jurisdiccionales supranacionales aparecieron nuevas aristas relacionadas a la cosa juzgada. Así, por ejemplo, se plantearon los siguientes interrogantes: i) ¿la “cosa juzgada” puede distinguirse en niveles?, ¿una nacional y otra internacional?; ii) Si existen recursos o vías internacionales pendientes, ¿puede, a nivel doméstico, realmente hablarse de “cosa juzgada” ?, iii) ¿Cuál es el efecto de la cosa juzgada internacional?, ¿se aplica ella solo al caso concreto o extiende sus efectos a los otros casos idénticos dentro del Estado condenado?, ¿deroga la cosa juzgada local?, ¿se extiende a los otros Estados miembros que no fueron partes en el litigio concreto?
Revista de Derecho Público -Rubiznal Culzoni-, 2024
Se planteará que el Consejo de la Magistratura cuenta con problemas de diseño, pues presenta una ... more Se planteará que el Consejo de la Magistratura cuenta con problemas de diseño, pues presenta una institución que debe funcionar con integrantes de los tres poderes del Estado (de manera dialógica) en un esquema de división de poderes. Esto se agrava por dejar librada su regulación a la ley.
El Derecho. Diario de doctrina y jurisprudencia, 2023
Análisis del fallo dictado por la CSJN -coparticipación federal- desde la perspectiva del federal... more Análisis del fallo dictado por la CSJN -coparticipación federal- desde la perspectiva del federalismo de concertación
Se analizan acá algunos errores metodológicos que se han cometido al criticar al presidencialismo... more Se analizan acá algunos errores metodológicos que se han cometido al criticar al presidencialismo como forma de gobierno y compararlo con el parlamentarismo.
La Corte de Estados Unidos dejó sin efecto los precedentes "Roe vs. Wade" y "Casey vs. Planned Pa... more La Corte de Estados Unidos dejó sin efecto los precedentes "Roe vs. Wade" y "Casey vs. Planned Parenthood". Con ello, devolvió a los estados miembros de la federación la decisión de regular la cuestión del aborto. En "Dobbs" se discutía si una ley del estado de Misisipi que permitía el aborto hasta la semana quince de gestación, resultaba o no constitucional. La polémica giró en torno a si debían o no mantenerse los precedentes sobre la cuestión y si esos pronunciamientos se ajustaban a lo determinado por la Constitución. Para ello se analizó el alcance de la cláusula del debido proceso que se estipula en la Decimocuarta Enmienda y si de ella puede extraerse el derecho al aborto como un derecho implícito en la Constitución.
p. 73-104En el presente artículo efectuaremos una exposición y análisis de las cuestiones y dific... more p. 73-104En el presente artículo efectuaremos una exposición y análisis de las cuestiones y dificultades formales que surgen de las cláusulas intangibles constitucionales (límites explícitos a las reformas constitucionales). Señalaremos, siempre desde el prisma formal, cuáles son las disposiciones que deben considerarse intangibles y cuáles no pese a lo que lleva dicho parte de la doctrina-. Asimismo realizaremos una clasificación formal de las distintas técnicas a través de las cuales se petrifican contenidos en los textos constitucionales, distinguiendo las consecuencias jurídicas de cada una de ellas. Por último, analizaremos las posiciones logicistas que han pretendido ver en los dispositivos de revisiones constitucionales normativa inmodificable.Fil: Colombo Murúa, Ignacio. Universidad Católica de Salta; Argentina
Revista de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional N 1, 2021
Se planteará que la reciente jurisprudencia de la CSJN ha ido reconociendo una nueva dinámica en ... more Se planteará que la reciente jurisprudencia de la CSJN ha ido reconociendo una nueva dinámica en el federalismo argentino. Esto, se sostendrá, ha quedado de relieve con el reconocimiento creciente de facultades o competencias concurrentes respecto de los sujetos federados. Ello implica el abandono de una visión rígida del sistema, como si se tratara de sujetos separados, con finalidades disímiles y, por ende, con competencias estrictamente asignadas; pasando a una mirada flexible y de integración en la relación de los sujetos federados. La hipótesis de trabajo será la siguiente: el federalismo argentino nació como la única manera de alcanzar la unidad nacional, pero, por ello mismo, impregnó a las instituciones de una fuerte hermenéutica centralista. La idea era que para conseguir la unidad era necesario fortalecer la posición del gobierno federal. En ese contexto la asignación de competencias era de “todo o nada” -el federalismo “dual” era el más adecuado a tal efecto- y la balanza se inclinaba casi siempre en favor del gobierno central. Luego de este origen pragmático, el federalismo, a la par de la unidad nacional, se asentó como un sistema casi indiscutible en nuestro país, y con ello surgió la necesidad de repensarlo. Pero, en ese camino, el centralismo en el reconocimiento de competencias no se desarticuló, sino que, en competencia con él, surgió una reasignación de competencias, ahora concurrentes y compartidas, en cabeza de las provincias. Del federalismo “dual” se va pasando a un federalismo “cooperativo”, de “concertación”, o “relacional”; en donde las decisiones se van tomando de manera articulada y coordinada entre lo central y lo local y en donde se cambia la idea de sujetos en competencia a una de sujetos integrados.
Omnia. Derecho y Sociedad. Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica de Salta (Argentina), 2022
La hipótesis inicial de este artículo es que la doctrina del «control de convencionalidad» fue co... more La hipótesis inicial de este artículo es que la doctrina del «control de convencionalidad» fue construida sobre una incorrecta base teórica. La doctrina, en esa línea, falla en reconocer el rol subsidiario de los organismos interamericanos en relación a los Esta-dos parte de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH). En ese sentido, se tratará de demostrar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se ha percibido a sí misma como una corte supra-nacional, tal como las cortes que operan en los sis-temas de integración comunitaria. En este punto se realizará una aclaración fundamental: i) la integración regional genera organismos supranacionales, puesto que los Estados signatarios delegan «soberanía». En consecuencia, ellos están por encima de los Estados parte y sus disposiciones tienen esa misma supremacía. ii) El derecho convencional, por otro lado, origina organismos «convencionales», esto es, cuyas competencias se derivan estricta-mente del consentimiento de los Estados que son parte de las convenciones. No hay delegación de soberanía respecto de ellos y, por ende, no son órganos supranacionales. Es por ello que solo pue-den ejercer las competencias que estrictamente se les han asignado. Se argumentará que pese a este marco teórico, la Corte IDH se ha percibido a sí misma como una corte supranacional que resuelve los casos con limitaciones constitutivas. En este sentido es posible efectuar un análisis respecto a cómo, a través de la doctrina del control de convencionalidad, la Corte IDH ha ido incrementando progresivamente sus competen-cias, ignorando el sentido original de la Convención Americana de Derechos Humanos. Por último, se propondrá una posible explicación a este fenómeno. Se postulará que la Corte ha construido el núcleo de la doctrina en una primera etapa en la que se enfrentó a «casos fáciles». En este contexto, ante la obvia violación de la convención por parte de los Estados —en general, autoritarios, bajo dictaduras militares o en democracias transicionales— no se presentaban dudas respecto de las soluciones que debían imponerse. En este punto, se destacará la extrapolación inadecuada que significó utilizar una doctrina que fue elaborada exclusiva-mente para resolver «casos fáciles», para abordar casos que ahora se presentaban como «difíciles». Es que, luego de la década del 90, se fueron consolidando los sistemas democráticos en la región, y el sistema tuvo que lidiar con cuestiones mucho más problemáticas y complejas (v. g. cuestiones de bioética). Al mismo tiempo, se consolidó la tesis jurídica que postula que los principios y valores integran los sistemas normativos constitucionales y convencionales. Estos dos extremos convergen en la certeza de que las respuestas jurídicas son complejas y no se admiten respuestas únicas correctas. En este escenario, la doctrina expansiva del control de convencionalidad comenzó a presentar serias dificultades de consistencia y justificación. La conclusión a la que se arribará es que un principio de solución al problema de legitimidad del sistema interamericano está en volver al texto de la convención, determinando con precisión los alcances de las potestades de la Corte IDH y cuáles han sido los excesos interpretativos en los que se ha incurrido.
Revista de Derecho Público de Rubinzal Culzoni, 2020
i. Introducción. ii. La forma y la materia, una tensión en tiempos de emergencia. iii. La funcion... more i. Introducción. ii. La forma y la materia, una tensión en tiempos de emergencia. iii. La funciones positivas y negativas de los procedimientos. iv. La lógica de las emergencias constitucionales: algunas formas se flexibilizan mientras que otras se robustecen. v. Una primera conclusión. vi. Una mala combinación, la emergencia y el Derecho Penal. vii. Las garantías constitucionales y la emergencia. viii. Reflexiones finales.
i. Introducción
Propondré que existe el impulso, en tiempos de emergencia, de imponer una dinámica anti-institucionalista que, sobre la base de un pretendido criterio de pragmaticidad, intenta desprenderse de los límites normativos existentes. El propio Derecho Constitucional de emergencia relaja los procedimientos –aunque los mantiene- para permitir acciones urgentes tendientes a superar una determinada crisis. La tentación es, en este marco, el desprendimiento definitivo de los mecanismos restrictivos del poder. Ese esquema problemático es el que se repite en las distintas áreas o niveles del sistema jurídico: el esquema constitucional, el penal, el civil, etc. Trataré de marcar, entonces, que esa es la matriz de todos los problemas institucionales presentes en el sistema jurídico argentino y que, por ello, la solución está en volver a las formas o procedimientos constitucionales vigentes. En ese sentido marcaré una distinción entre dos tipos de mecanismos constitucionales: los previos o deliberativos –lo que pueden, eventualmente, limitarse- y los posteriores o de control –los que lejos de limitarse, deben fortalecerse-. Contrastaré la hipótesis haciendo reflexiones sobre el “Derecho Penal de Emergencia” y la temática de las garantías constitucionales.
Cita. Revista de Derecho Público, Rubinzal Culzoni, 2020-2, Santa Fe, pp. 349-372
El derecho de acceso a la información pública -Calderón, Maximiliano, Chiacchiera Castro, Paulina -Dir-, Advocatus-, 2020
Se analiza la jurisprudencia de la Corte IDH que refiere al derecho al acceso a la información pú... more Se analiza la jurisprudencia de la Corte IDH que refiere al derecho al acceso a la información pública
Teoría Constitucional, Ensayos escogidos -Núñez Leiva I, Dir-, 2015
En este ensayo exploraremos las posibles conexiones entre la corriente de pensamiento "populista"... more En este ensayo exploraremos las posibles conexiones entre la corriente de pensamiento "populista" (en la versión sostenida por LACLAU)-actualmente muy difundida en Latinoamérica-y la "constitucionalista" en su versión clásica-liberal. La idea central es reflexionar sobre la compatibilidad (o no) entre una posición teórico-política "populista" y una defensa (o al menos respeto) de la Constitución como "institución" y norma suprema reguladora del sistema jurídico-político. Este no es un tema meramente teórico sino que su determinación arrojará hondas implicancias prácticas, pues, tal como veremos, asumir una posición populista desde un determinado gobierno repercutirá directamente sobre la visión y, por ende, la actitud que se desarrollará respecto del rol de las instituciones políticas y, en particular, del de la Constitución como norma basal de la organización político-jurídica. No es inoportuno recordar que en el mundo político latinoamericano actual encontramos diversas declaraciones, provenientes muchas veces desde los mismos gobiernos, en favor del "populismo" como modalidad de lo político. Desde la tensión y puja teórica que se genera entre la visión populista y la constitucionalista-liberal pueden comprenderse las distintas posturas que se vienen sosteniendo dentro de la discusiónpolítico-constitucional vigente en algunos países latinoamericanos (Venezuela, Bolivia, Argentina): posibilidad de la reforma constitucional, reelección presidencial, constitucionalidad o inconstitucionalidad de distintas medidas impulsadas por el gobierno, entro otros temas. Lo que estamos postulando es que en estos debates, si es que no se define la posición de partida, defensores y detractores hablarán"lenguajes" distintos y, por ende, incomprensibles entre sí, por estar parados en esquemas teóricos completamente divergentes.
Emergencia Sanitaria Global: su impacto en las instituciones jurídicas, 2020
Se efectúa un análisis de los principales problemas constitucionales que emergen de los estados d... more Se efectúa un análisis de los principales problemas constitucionales que emergen de los estados de emergencia y que impactan fuertemente en la noción de garantías constitucionales.
Revista de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, 2020
El presente ensayo analiza la importancia de las "formas" constitucionales en contextos de emerge... more El presente ensayo analiza la importancia de las "formas" constitucionales en contextos de emergencias, esto es, en momentos en donde las decisiones parecen buscar desprenderse de cualquier barrera procedimental
"25 años de la reforma constitucional", Rubinzal Culzoni, Revista de Derecho Público, Santa Fe, 2019
En el presente paper se planteará la problemática cuestión de la delegación legislativa, la que, ... more En el presente paper se planteará la problemática cuestión de la delegación legislativa, la que, pese a ser regulada en un escueto artículo en la Constitución argentina genera un impacto profundo en el esquema jurídico-constitucional. A tal punto de que se ha llegado a hablar del paso del estado constitucional al estado administrativo. Revisaremos, asimismo, la viabilidad de restringir o atenuar constitucionalmente el fenómeno cada vez más arraigado de la delegación en entidades de la burocracia administrativa.
Sumario: 1. La dificultad contramayoritaria. 2. Jueces como constituyentes. 3. Nuestra propuesta.... more Sumario: 1. La dificultad contramayoritaria. 2. Jueces como constituyentes. 3. Nuestra propuesta. 4. La hermenéutica y el principio de separación de poderes. 5. La inevitabilidad de la interpretación y la cuestión de la arbitrariedad. 6. Conclusiones. 7. Bibliografía. (1) En el presente trabajo realizaremos un abordaje de la llamada "dificultad contramayoritaria" desde una perspectiva de filosofía hermenéutica. Nuestra propuesta debe ser leída en el marco de la crisis actual que han sufrido los postulados del racionalismo y del positivismo jurídico, crisis que ha generado, como señalan diversos autores, una pugna entre diversas posiciones epistemológicas que buscan abrirse camino en miras a explicar el fenómeno jurídico. (2) Por ello, nuestro ensayo puede ser leído, además de como un abordaje específico sobre el rol de los jueces, como un comienzo de exploración sobre las potencialidades que la hermenéutica podría significar como filosofía de base para la ciencia constitucional. Nuestro punto de partida es el que afirma que toda teoría jurídica debe, necesariamente, asentarse en filosofías generales, pues, de otro modo, se produciría, tal y como ocurre en el constitucionalismo actual, una serie de problemas y aporías conceptuales que, al operar "en el vacío", no encontrarían soluciones adecuadas. (3) Pese a que se ha producido un cambio de paradigma para comprender al Derecho Constitucional (desde fines de la Segunda Guerra Mundial en adelante), (4) los nuevos planteos jurídicos no han encontrado una filosofía que, reemplazando al positivismo y al racionalismo iusnaturalista-posiciones que fundamentaban las perspectivas anteriores-, brinde las herramientas conceptuales para justificar el nuevo rumbo que ha tomado la ciencia constitucional (el cambio es reclamado por diversos autores, por ejemplo, los enrolados en la descripción de un nuevo constitucionalismo, el "Neoconstitucionalismo"(5)). El modelo que entra en crisis puede caracterizarse brevemente señalando que, en lo sustancial, suponía que el derecho era un sistema cerrado que podía prever todo posible problema jurídico. Paralelamente postulaba que las normas eran claras, coherentes y se encontraban sistematizadas tanto en la Constitución como en los códigos. Por consiguiente, ante el planteo de un problema cualquiera, debía recurrirse pura y exclusivamente al sistema jurídico, contenedor de todas las posibles soluciones normativas , y el operado más que "interpretar" debía "aplicar" la clara disposición prevista-recordemos el aforismo de los jurisconsultos romanos postclásicos "in claris non fit interpretatio"-. El modelo que se viene abriendo paso, por el contrario, afirma que el derecho es un conjunto abierto e, incluso, desordenado de fuentes y de normas (reglas, principios y valores) que depende, para su desarrollo, de la interpretación del operador jurídico. Es decir, se ha modificado el modo de percibir a las normas, al operador jurídico y al proceso aplicativo. La línea teórica anterior reducía el derecho a la ley, la posición actual sostiene que el derecho se configura en la interacción de distintas fuentes y la inteligencia aplicativa del operador jurídico. Prieto Sanchís ha marcado con agudeza que detrás de la tesis de la aplicación silogística de la ley se esconde una decisión ideológica o política, consistente en marcar como fuente exclusiva del derecho es la ley, por ello deben utilizarse todos los mecanismos necesarios (por ejemplo, los cánones interpretativos) para desentrañar su sentido y aplicarla al caso concreto. Así, ha dicho que el apotegma de in claris non fit interpretatio en el fondo no significa que ante la claridad de una ley no se requiera de interpretación, sino que, en realidad, estaría marcando una jerarquía en las fuentes del derecho, de modo tal que, de regir ese postulado, la ley se impondría sobre cualquier otra fuente y, ante todo, sobre la actividad creadora de los jueces. (6) En el modelo actual, en cambio, parece aceptado que aunque la ley resulte clara en su formulación debemos decidir sopesando las distintas fuentes disponibles. El esquema abierto de las fuentes del derecho nos señalará, por consiguiente, que debemos, de acuerdo a cada caso, determinar si corresponde aplicar esa ley "transparente" o, por el contrario, si es recomendable utilizar otras fuentes más adecuadas para el caso (por ejemplo cuando la costumbre ha derogado por desuetudo a la ley, cuando existen leyes contradictorias y debemos armonizarlas con una interpretación "sistemática", cuando hay principios constitucionales en pugna, cuando de la aplicación de una ley se derivarían consecuencias disvaliosas para la sociedad, etc.). (7) La actividad jurisprudencial, por lo tanto, ya no puede ser considerada como si se tratara de un mero proceso silogístico aséptico consistente, pura y exclusivamente, en la aplicación mecánica de la ley al caso particular. El operador jurídico debe, siempre y en todos los casos, "ponderar" un conjunto variado y abierto de fuentes que está a su disposición. No "replicará" el derecho establecido a priori en la ley, sino que "construirá" la solución normativa en cada uno de los casos y conforme a las particularidades concretas existentes. Resulta evidente que
Revista de Derecho Público, Año 2017-1 Rubinzal, 2017
Ignacio Colombo Murúa, publicado en "Revista de Derecho Público, Año 2017-1. Los derechos económi... more Ignacio Colombo Murúa, publicado en "Revista de Derecho Público, Año 2017-1. Los derechos económicos, sociales y culturales-I" El fallo "Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto" y la cuestión de la interpretación jurídica La Resolución del 14 de febrero de la Corte argentina, "Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso 'Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina' por la Corte Interamericana de Derechos Humanos" ha abierto una serie de interrogantes y de interesantes debates que incluyen variados temas relacionados a la doctrina del control de convencionalidad y la posición de la Corte Argentina al respecto. Recientemente se han publicado diversos análisis al pronunciamiento. Yo quisiera en este breve artículo reflexionar detenidamente sobre un punto medular que toca la Resolución reseñada y que tiene que ver con la concepción o, mejor, las concepciones de interpretación jurídica que subyacen en la argumentación del tribunal cimero. Esta discusión teórica resulta de gran importancia, puesto que si hay algo que debe terminar de legitimar al sistema interamericano de protección de los derechos humanos es una reflexión sobre sus fundamentos-para fortalecerlos-, replanteando lo que haya que replantear y manteniendo lo que haya que mantener. Precisamente uno de los méritos más significativos que acarrea la decisión analizada es que ella no se centra en la cuestión decidida por la Corte Interamericana, sino en los fundamentos teóricos y jurídicos que la sustentan. Es decir, y esto puede verse reflejado en los variados análisis que ya se han realizado del tema, que no se discute allí sobre si el fallo de la CIDH en relación a la libertad de expresión ("Fontevecchia") es o no adecuado, sino sobre el alcance de las decisiones de la Corte Interamericana de acuerdo a los fundamentos que las sustentan. Considero que, justamente, uno de los principales problemas que enfrenta la reflexión crítica sobre la doctrina del control de convencionalidad-que es necesaria para una consolidación de la misma-es basarse solo en las decisiones que se toman-que muchas veces nos parecen acertadas-y desatender a los fundamentos y justificaciones de las mismas-que muchas veces nos se explicitan o se dan por supuestas- .
Con el desarrollo –cada vez más robusto- de los sistemas jurisdiccionales supranacionales apareci... more Con el desarrollo –cada vez más robusto- de los sistemas jurisdiccionales supranacionales aparecieron nuevas aristas relacionadas a la cosa juzgada. Así, por ejemplo, se plantearon los siguientes interrogantes: i) ¿la “cosa juzgada” puede distinguirse en niveles?, ¿una nacional y otra internacional?; ii) Si existen recursos o vías internacionales pendientes, ¿puede, a nivel doméstico, realmente hablarse de “cosa juzgada” ?, iii) ¿Cuál es el efecto de la cosa juzgada internacional?, ¿se aplica ella solo al caso concreto o extiende sus efectos a los otros casos idénticos dentro del Estado condenado?, ¿deroga la cosa juzgada local?, ¿se extiende a los otros Estados miembros que no fueron partes en el litigio concreto?
Se plantea, con una argumentación de reducción ad absurdum, las tesis de interpretación jurídica ... more Se plantea, con una argumentación de reducción ad absurdum, las tesis de interpretación jurídica supuestas que podrían explicar la presentación de la Acción Declarativa de Certaza ante la CSJN a los efectos de determinar si el Senado puede sesionar válidamente por medios virtuales
The Inter-American System and Constitutional Emergencies, 2024
Chapter in this book, ed. (Pablo Riberi)
This book addresses two questions: firstly, how has the... more Chapter in this book, ed. (Pablo Riberi)
This book addresses two questions: firstly, how has the fight against COVID-19, especially the individual and collective responses of Latin American nation-states, influenced the relationship between power, people, and statebodies? And secondly, has democracy taken a step back and allowed pandemocracy to replace its long-term legitimising function?
Adopting a Global South perspective, the book explores the constitutional, political and institutional measures that paved the way for several aggressive state policies in various Latin American countries during the COVID-19 pandemic. The contributions provide a detailed review of democratic decay and the 'rule of law' impairment in many countries of the region. The book goes beyond mere observation and explores all the main theoretical elements that can lead to a more comprehensive understanding of the political and normative impact of the pandemic.
In terms of constitutional design and concerning the actual behaviour of political bodies, the fairness and efficacy of Latin American state responses during the COVID-19 pandemic did not rely on civic culture, executive goodwill, or boldness on the part of the judges. The aim of this volume, therefore, is to unravel the most subtle elements of a very puzzling situation.
Multidisciplinary perspectives are deployed to explore how democratic standards and goals have been reshaped by nuanced constructions of certain atavistic normative ideas or even by non-constitutional policies. The book sheds light on the underlying connection between politics and law.
Como punto de partida, y teniendo en cuenta que acá presentaremos una tesis en extremo crítica de... more Como punto de partida, y teniendo en cuenta que acá presentaremos una tesis en extremo crítica de la doctrina del control de convencionalidad, consideramos importante indicar cuáles son las finalidades que la inspiran. En esa línea, lo que se debe señalar, es que no se trata de un intento de deslegitimar al control de convencionalidad ni al rol de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, muy por el contrario, la propuesta es explicitar aquellos “flancos” débiles o “problemas” que la doctrina ha generado y tratar de reconducirlos adecuadamente, para evitar, precisamente, el debilitamiento de un sistema que ya ha sido, y puede seguir siendo, de gran importancia para la protección y robustecimiento de los derechos humanos en la región. Dicho de otro modo, si se hiciera el ejercicio de la llamada “supresión mental hipotética” nos daríamos con una innegable conclusión: estamos mucho mejor con el “control de convencionalidad” que sin él. La actividad de la Corte IDH ha jugado un rol fundamental a la hora de consolidar los sistemas democráticos interamericanos y de fortalecer la calidad de las democracias transicionales. Von Bogdandy ha observado que la defensa al control de convencionalidad parte “de la convicción respecto del potencial transformador que poseen los derechos humanos, la democracia y el Estado de Derecho esbozadas en el concepto de ius commune en América Latina (ICCAL), que defiende la existencia de un nuevo fenómeno jurídico emergido de la interacción y la confluencia entre el derecho nacional y el derecho internacional, distinguiéndose por ostentar un impulso propio en la región”. Al decir del autor, y a esto lo compartimos, la función de los organismos internacionales ha operado en la construcción de “estándares sobre derechos humanos, la compensación de los déficits nacionales y el fomento de una nueva dinámica de empoderamiento de los actores sociales”. Todo ello fue particularmente relevante para asentar una política sustentable de derechos humanos en escenarios de democracias incipientes que, en marcos transicionales, intentaban superar a los regímenes dictatoriales, siendo un órgano exógeno al Estado, como la Corte IDH, de radical importancia para estos fines. Entonces, la crítica es esbozada sobre la intención de fortalecer la legitimidad del sistema, marcando, para ello, aquellos aspectos que, entendemos, deben ser revisados y reconfigurados tanto teóricamente como en la práctica de los operadores jurídicos. En este marco, resulta adecuado referir al hecho de que el propio sistema no ha sido ajeno a esta problemática, y esto ha quedado de relieve cuando verificamos que los propios organismos internacionales han reflexionado –aunque se trata de postulaciones incipientes- sobre la necesidad de recurrir a ciertas herramientas legitimantes y, en cierto sentido, de autorrestricción. En esta línea puede leerse la propuesta de “diálogo” entre los distintos actores interamericanos –y domésticos- que se ha postulado recientemente para afinar el funcionamiento y la eficacia del sistema y algunas opiniones minoritarias y en disidencia que se han ido esbozando en la propia jurisprudencia de la Corte. Uno de los puntos centrales de esta presentación estará en reflexionar sobre las posibles causas que han motivado la creación de una doctrina tan amplia e “invasiva” y, en el sentido que marcaremos, distorsiva del sistema convencional. Y es que resulta necesario, si se pretende abordar y solucionar un problema, detectar las causas que lo provocan. En este marco la indagación se centrará en destacar una distinción –relevante para la formulación de la doctrina- relativa a los tipos de casos que se le presentaron y presentan al sistema interamericano. Se demostrará que al momento de la construcción inicial de la doctrina la Corte se enfrentó a casos “fáciles”, es decir, casos que solo admitían soluciones unívocas desde la normativa convencional. En efecto, se trataba de juzgar delitos graves de lesa humanidad cometidos por Estados autoritarios que, mediante diversos recursos internos, habían buscado asegurarse impunidad. En este horizonte parecía razonable exigirle a los propios Estados –autoritarios o en momentos de debilidad transicional- el cumplimiento acabado de las convenciones y, a su vez, que se abstengan de efectuar interpretaciones antojadizas y caricaturizadas de los derechos humanos –por ello se les pide que sigan las interpretaciones que efectúa la Corte Interamericana-. Pero el escenario cambió y se produjo una doble variación: la mayoría de los sistemas democráticos de la región se consolidaron y la Corte empezó a tratar temas más complejos, y no ya cuestiones relacionadas a violaciones sistemáticas de derechos humanos (por ejemplo, en “Artavia Murillo” se abordó la intricada cuestión bioética del estatus de los embriones humanos, en “Lagos Campos” se trató la temática de la de la justiciabilidad de los DESCA y el alcance del art. 26 de la Convención, cuestión no resuelta, al menos no claramente, en el debate jurídico actual).
En el contexto del vigésimo aniversario de la reforma constitucional del año 1994 surge este libr... more En el contexto del vigésimo aniversario de la reforma constitucional del año 1994 surge este libro, pensado como un aporte al debate originado y también como una mirada crítica y reflexiva a la convulsionada Argentina de los años noventa. Una particularidad de esta obra colectiva es que el conjunto de los autores invitados a participar proviene de una generación que observó el proceso de reforma constitucional como estudiantes de Derecho o como jóvenes graduados que recién iniciaban su carrera en la docencia universitaria. Dicha perspectiva generacional seguramente será de interés para poder ser contrastada con la que proviene de los protagonistas y autores materiales de la reforma. Una segunda idea fuerza es que la publicación tenga un marcado componente federal. Por ello, participan en la misma un conjunto de destacados docentes y especialistas de Derecho público de la CABA, Córdoba, La Pampa, Mar del Plata, Mendoza, Salta y Tucumán. Dentro del equipo de autores de esta obra se encuentra, seguramente, buena parte de los protagonistas del presente y del futuro de los debates constitucionales en la Argentina. Se destacan, asimismo, la calidad académica, la rigurosidad en el análisis y la originalidad en los enfoques planteados.
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La hipótesis de trabajo será la siguiente: el federalismo argentino nació como la única manera de alcanzar la unidad nacional, pero, por ello mismo, impregnó a las instituciones de una fuerte hermenéutica centralista. La idea era que para conseguir la unidad era necesario fortalecer la posición del gobierno federal. En ese contexto la asignación de competencias era de “todo o nada” -el federalismo “dual” era el más adecuado a tal efecto- y la balanza se inclinaba casi siempre en favor del gobierno central.
Luego de este origen pragmático, el federalismo, a la par de la unidad nacional, se asentó como un sistema casi indiscutible en nuestro país, y con ello surgió la necesidad de repensarlo. Pero, en ese camino, el centralismo en el reconocimiento de competencias no se desarticuló, sino que, en competencia con él, surgió una reasignación de competencias, ahora concurrentes y compartidas, en cabeza de las provincias. Del federalismo “dual” se va pasando a un federalismo “cooperativo”, de “concertación”, o “relacional”; en donde las decisiones se van tomando de manera articulada y coordinada entre lo central y lo local y en donde se cambia la idea de sujetos en competencia a una de sujetos integrados.
i. Introducción
Propondré que existe el impulso, en tiempos de emergencia, de imponer una dinámica anti-institucionalista que, sobre la base de un pretendido criterio de pragmaticidad, intenta desprenderse de los límites normativos existentes. El propio Derecho Constitucional de emergencia relaja los procedimientos –aunque los mantiene- para permitir acciones urgentes tendientes a superar una determinada crisis. La tentación es, en este marco, el desprendimiento definitivo de los mecanismos restrictivos del poder. Ese esquema problemático es el que se repite en las distintas áreas o niveles del sistema jurídico: el esquema constitucional, el penal, el civil, etc.
Trataré de marcar, entonces, que esa es la matriz de todos los problemas institucionales presentes en el sistema jurídico argentino y que, por ello, la solución está en volver a las formas o procedimientos constitucionales vigentes. En ese sentido marcaré una distinción entre dos tipos de mecanismos constitucionales: los previos o deliberativos –lo que pueden, eventualmente, limitarse- y los posteriores o de control –los que lejos de limitarse, deben fortalecerse-. Contrastaré la hipótesis haciendo reflexiones sobre el “Derecho Penal de Emergencia” y la temática de las garantías constitucionales.
Cita. Revista de Derecho Público, Rubinzal Culzoni, 2020-2, Santa Fe, pp. 349-372
La hipótesis de trabajo será la siguiente: el federalismo argentino nació como la única manera de alcanzar la unidad nacional, pero, por ello mismo, impregnó a las instituciones de una fuerte hermenéutica centralista. La idea era que para conseguir la unidad era necesario fortalecer la posición del gobierno federal. En ese contexto la asignación de competencias era de “todo o nada” -el federalismo “dual” era el más adecuado a tal efecto- y la balanza se inclinaba casi siempre en favor del gobierno central.
Luego de este origen pragmático, el federalismo, a la par de la unidad nacional, se asentó como un sistema casi indiscutible en nuestro país, y con ello surgió la necesidad de repensarlo. Pero, en ese camino, el centralismo en el reconocimiento de competencias no se desarticuló, sino que, en competencia con él, surgió una reasignación de competencias, ahora concurrentes y compartidas, en cabeza de las provincias. Del federalismo “dual” se va pasando a un federalismo “cooperativo”, de “concertación”, o “relacional”; en donde las decisiones se van tomando de manera articulada y coordinada entre lo central y lo local y en donde se cambia la idea de sujetos en competencia a una de sujetos integrados.
i. Introducción
Propondré que existe el impulso, en tiempos de emergencia, de imponer una dinámica anti-institucionalista que, sobre la base de un pretendido criterio de pragmaticidad, intenta desprenderse de los límites normativos existentes. El propio Derecho Constitucional de emergencia relaja los procedimientos –aunque los mantiene- para permitir acciones urgentes tendientes a superar una determinada crisis. La tentación es, en este marco, el desprendimiento definitivo de los mecanismos restrictivos del poder. Ese esquema problemático es el que se repite en las distintas áreas o niveles del sistema jurídico: el esquema constitucional, el penal, el civil, etc.
Trataré de marcar, entonces, que esa es la matriz de todos los problemas institucionales presentes en el sistema jurídico argentino y que, por ello, la solución está en volver a las formas o procedimientos constitucionales vigentes. En ese sentido marcaré una distinción entre dos tipos de mecanismos constitucionales: los previos o deliberativos –lo que pueden, eventualmente, limitarse- y los posteriores o de control –los que lejos de limitarse, deben fortalecerse-. Contrastaré la hipótesis haciendo reflexiones sobre el “Derecho Penal de Emergencia” y la temática de las garantías constitucionales.
Cita. Revista de Derecho Público, Rubinzal Culzoni, 2020-2, Santa Fe, pp. 349-372
This book addresses two questions: firstly, how has the fight against COVID-19, especially the individual and collective responses of Latin American nation-states, influenced the relationship between power, people, and statebodies? And secondly, has democracy taken a step back and allowed pandemocracy to replace its long-term legitimising function?
Adopting a Global South perspective, the book explores the constitutional, political and institutional measures that paved the way for several aggressive state policies in various Latin American countries during the COVID-19 pandemic. The contributions provide a detailed review of democratic decay and the 'rule of law' impairment in many countries of the region. The book goes beyond mere observation and explores all the main theoretical elements that can lead to a more comprehensive understanding of the political and normative impact of the pandemic.
In terms of constitutional design and concerning the actual behaviour of political bodies, the fairness and efficacy of Latin American state responses during the COVID-19 pandemic did not rely on civic culture, executive goodwill, or boldness on the part of the judges. The aim of this volume, therefore, is to unravel the most subtle elements of a very puzzling situation.
Multidisciplinary perspectives are deployed to explore how democratic standards and goals have been reshaped by nuanced constructions of certain atavistic normative ideas or even by non-constitutional policies. The book sheds light on the underlying connection between politics and law.
Dicho de otro modo, si se hiciera el ejercicio de la llamada “supresión mental hipotética” nos daríamos con una innegable conclusión: estamos mucho mejor con el “control de convencionalidad” que sin él. La actividad de la Corte IDH ha jugado un rol fundamental a la hora de consolidar los sistemas democráticos interamericanos y de fortalecer la calidad de las democracias transicionales.
Von Bogdandy ha observado que la defensa al control de convencionalidad parte “de la convicción respecto del potencial transformador que poseen los derechos humanos, la democracia y el Estado de Derecho esbozadas en el concepto de ius commune en América Latina (ICCAL), que defiende la existencia de un nuevo fenómeno jurídico emergido de la interacción y la confluencia entre el derecho nacional y el derecho internacional, distinguiéndose por ostentar un impulso propio en la región”. Al decir del autor, y a esto lo compartimos, la función de los organismos internacionales ha operado en la construcción de “estándares sobre derechos humanos, la compensación de los déficits nacionales y el fomento de una nueva dinámica de empoderamiento de los actores sociales”. Todo ello fue particularmente relevante para asentar una política sustentable de derechos humanos en escenarios de democracias incipientes que, en marcos transicionales, intentaban superar a los regímenes dictatoriales, siendo un órgano exógeno al Estado, como la Corte IDH, de radical importancia para estos fines.
Entonces, la crítica es esbozada sobre la intención de fortalecer la legitimidad del sistema, marcando, para ello, aquellos aspectos que, entendemos, deben ser revisados y reconfigurados tanto teóricamente como en la práctica de los operadores jurídicos.
En este marco, resulta adecuado referir al hecho de que el propio sistema no ha sido ajeno a esta problemática, y esto ha quedado de relieve cuando verificamos que los propios organismos internacionales han reflexionado –aunque se trata de postulaciones incipientes- sobre la necesidad de recurrir a ciertas herramientas legitimantes y, en cierto sentido, de autorrestricción. En esta línea puede leerse la propuesta de “diálogo” entre los distintos actores interamericanos –y domésticos- que se ha postulado recientemente para afinar el funcionamiento y la eficacia del sistema y algunas opiniones minoritarias y en disidencia que se han ido esbozando en la propia jurisprudencia de la Corte.
Uno de los puntos centrales de esta presentación estará en reflexionar sobre las posibles causas que han motivado la creación de una doctrina tan amplia e “invasiva” y, en el sentido que marcaremos, distorsiva del sistema convencional. Y es que resulta necesario, si se pretende abordar y solucionar un problema, detectar las causas que lo provocan. En este marco la indagación se centrará en destacar una distinción –relevante para la formulación de la doctrina- relativa a los tipos de casos que se le presentaron y presentan al sistema interamericano. Se demostrará que al momento de la construcción inicial de la doctrina la Corte se enfrentó a casos “fáciles”, es decir, casos que solo admitían soluciones unívocas desde la normativa convencional. En efecto, se trataba de juzgar delitos graves de lesa humanidad cometidos por Estados autoritarios que, mediante diversos recursos internos, habían buscado asegurarse impunidad. En este horizonte parecía razonable exigirle a los propios Estados –autoritarios o en momentos de debilidad transicional- el cumplimiento acabado de las convenciones y, a su vez, que se abstengan de efectuar interpretaciones antojadizas y caricaturizadas de los derechos humanos –por ello se les pide que sigan las interpretaciones que efectúa la Corte Interamericana-. Pero el escenario cambió y se produjo una doble variación: la mayoría de los sistemas democráticos de la región se consolidaron y la Corte empezó a tratar temas más complejos, y no ya cuestiones relacionadas a violaciones sistemáticas de derechos humanos (por ejemplo, en “Artavia Murillo” se abordó la intricada cuestión bioética del estatus de los embriones humanos, en “Lagos Campos” se trató la temática de la de la justiciabilidad de los DESCA y el alcance del art. 26 de la Convención, cuestión no resuelta, al menos no claramente, en el debate jurídico actual).