Intervenção Judicial na Administração de Sociedades

Intervenção Judicial

na Administração de

Sociedades

2018

Luis Felipe Spinelli

João Pedro Scalzilli

Rodrigo Tellechea

INTERVENÇÃO JUDICIAL NA ADMINISTRAÇÃO DE SOCIEDADES

© Almedina, 2019

AUTOR: Luis Felipe Spinelli, João Pedro Scalzilli, Rodrigo Tellechea

DIAGRAMAÇÃO: Almedina

DESIGN DE CAPA: FBA

ISBN: 978-85-8493-487-4

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Spinelli, Luis Felipe

Intervenção judicial na administração de sociedades / Luis Felipe Spinelli,

João Pedro Scalzilli, Rodrigo Tellechea.

-- São Paulo : Almedina, 2019.

Bibliografia.

ISBN 978-85-8493-487-4

1. Direito comercial 2. Direito empresarial

3. Intervenção judicial 4. Processo civil

5. Sociedades comerciais I. Scalzilli, João Pedro.

II. Tellechea, Rodrigo. III. Título.

18-22854 CDU-347.72

Índices para catálogo sistemático:

1. Intervenção judicial na administração de sociedades : Direito societário 347.72

Maria Paula C. Riyuzo - Bibliotecária - CRB-8/7639

Este livro segue as regras do novo Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa (1990).

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Fevereiro, 2019

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Nenhum dos meus escritos foi concluído; sempre se interpuseram novos pensamentos, associações de ideias extraordinárias, impossíveis de excluir, com o infinito como limite. Não consigo evitar a aversão que tem o meu pensamento ao ato de acabar.

FERNANDO PESSOA

AGRADECIMENTOS

Nenhum homem é uma ilha, isolado em si mesmo; todo homem é um pedaço do continente, uma parte do todo. (...); a morte de qualquer homem me diminui, porque sou parte do gênero humano, e por isso não me perguntes por quem os sinos dobram; eles dobram por ti.

JOHN DONNE (Devotions upon emergent occasions. 1624).

Costuma-se dizer que nenhum trabalho, por mais simples que seja, é passível de ser realizado isoladamente. Independentemente de ser essa uma verdade universal ou absoluta — não sabemos se é —, sentimos que o rigor e as dificuldades inerentes à pesquisa acadêmica são amainados pelo auxílio de amigos e colegas que doam seu precioso tempo, contribuindo para o aperfeiçoamento dos nossos textos e indagações. Assim, às seis mãos que originalmente conceberam o presente livro, somam-se outras tantas, cujas contribuições foram, verdadeiramente, inestimáveis e cujos esforços são impagáveis.

Cientes dessa dívida, resta-nos, ao menos, expressar nessas linhas nossa imensa gratidão. Assim, agradecemos, inicialmente, ao amigo ADEMAR VIDAL NETO pela contribuição ao desenvolvimento do tema da intervenção na administração das sociedades e pela amizade fraternal. Igualmente, expressamos nosso agradecimento a MARCELO FÉRES por ter auxiliado na obtenção de obras que contribuíram para o aperfeiçoamento da pesquisa. Além disso, a presente obra contou com o auxílio de pesquisa e revisão dos já frequentes colaboradores ALESSANDRO HIPPLER, GABRIEL GARIBOTTI e LARA PIZZATTO, a quem agradecemos carinhosamente.

Porto Alegre/RS e São Paulo/SP.

NOTA DOS AUTORES

O presente ensaio reúne as pesquisas que desenvolvemos nos últimos anos, bem como é resultado de nossa experiência na advocacia, sobre o tema da intervenção judicial na administração de sociedades¹.

Concebido inicialmente como um artigo derivado de arrazoados forenses, respostas a consultas, pareceres e pesquisas acadêmicas, o presente ensaio tomou a forma de um pequeno livro em razão da extensão alcançada.

Simplesmente engavetá-lo não nos pareceu a decisão mais acertada, especialmente em virtude da riqueza de detalhes e das dificuldades que o assunto traz consigo. Optamos, portanto, pela publicação, mormente pelo fato de que não há, no País, uma publicação similar — e por tratar-se de matéria de grande vigor prático, ainda não regulada na legislação brasileira.

Nossas pesquisas e investigações tiveram origem há quase uma década, a partir de um projeto de tese abortado². Posteriormente, a par das poucas obras brasileiras sobre o assunto, o tema foi abordado, com profundidade e lucidez, pelo querido amigo e colega ADEMAR VIDAL NETO em sua tese de doutorado, defendida no ano de 2017, junto ao programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo³. O autor teve, sem dúvida, o mérito de colocar a pesquisa acadêmica sobre o tema em questão em outro patamar — em especial pela sua capacidade de examiná-lo a partir de uma abordagem bifronte: processual e material.

Debruçados sobre a pesquisa inicialmente empreendida e instigados pelas conclusões advindas da tese supracitada, para nossa surpresa e satisfação, fomos desafiados profissionalmente, ora na qualidade de advogados chamados para atuar em complexos litígios que envolviam a intervenção na administração de sociedades, ora com a honrosa nomeação judicial para desempenhar o papel de interventores.

E, assim, mais uma vez em nossas vidas, os desafios práticos e a pesquisa acadêmica entrelaçaram-se. A prática, aliás, como sempre ressaltaram comercialistas do quilate de GOLDSCHMIDT, VIVANTE e ASCARELLI, é o laboratório do direito comercial⁴.

Esse duplo estímulo levou a retomada dos estudos da intervenção judicial na administração de sociedades, em especial da jurisprudência pátria (particularmente rica sobre o tema) e da doutrina estrangeira (bem mais desenvolvida nesse aspecto do que a nossa, em função de que, em outros ordenamentos jurídicos, o tema está positivado).

O ensaio que ora vem a lume é, portanto, resultado de nossa curiosidade acadêmica instigada pelos desafios impostos pela prática.

Espera-se que nossas ideias contribuam para o debate em torno da intervenção judicial na administração de sociedades, tema de elevado interesse prático para o direito societário e que ainda é pouco estudado no País. Essa a nossa oferta.

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¹ Ou seja, o presente ensaio não tem por objetivo analisar as hipóteses de intervenção realizadas pelo Poder Executivo, particularmente em setores regulados, como ocorre com as instituições financeiras diante do previsto na Lei 6.024/1974 (intervenção e liquidação extrajudicial) e no DL 2.321/1987 (administração especial temporária). Igualmente, não analisaremos medidas interventivas adotadas em processos administrativos, como a medida preventiva adotada, no ano de 2016, pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, em inquérito administrativo que investigava a existência de cartel no setor de combustíveis no Distrito Federal, e que determinou a nomeação de um administrador provisório para administrar postos de combustível de modo independente (IA 08012.008859/2009-86). Objetiva-se estudar somente os casos de intervenção judicial, previstos ou não em lei.

² Projeto apresentado por Luis Felipe Spinelli como requisito parcial para ingresso no Programa de Doutorado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), no ano de 2010. Cumpre destacar que o adiamento da pesquisa ocorreu não por uma eventual falta de interesse no tema — como se observa na decisão pela publicação — mas, muito pelo contrário, em razão da extrema relevância da matéria e de sua complexidade, que revelava a conveniência de um maior amadurecimento de algumas das ideias que se pretendia desenvolver.

³ VIDAL NETO, Ademar. Intervenção judicial na administração de sociedade: nomeação de administrador provisório. Tese (Doutorado em Direito). Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2017.

⁴ GOLDSCHMIDT, Levin. Storia universale del diritto commerciale. Torino: UTET, 1913, p. 11; VIVANTE, Cesare. Trattato di diritto commerciale, v. I. 5 ed. Milano: Francesco Vallardi, 1922, p. IX-X; ASCARELLI, Tullio. O desenvolvimento histórico do direito comercial e o significado da unificação do direito privado (trad. de Fábio Konder Comparado, in: Saggi di diritto commerciale). Revista de Direito Mercantil Industrial, Financeiro e Econômico, São Paulo, n. 114, abr./jun. 1999, p. 238-239.

PREFÁCIO

Eis que João Pedro Scalzilli, Luís Felipe Spinelli e Rodrigo Tellechea, por pura lhaneza, pedem-me este prefácio. Um prefácio para um livro que navega entre o direito e o processo – entre o direito societário e o processo civil. Um livro que enfrenta um tema ainda não tratado monograficamente nem por comercialistas, nem por processualistas. Um livro que – com Pessoa – inicia anunciando a inexistência do seu próprio fim. É uma alegria e uma honra poder escrever este prefácio, que meus amigos, eminentes Professores e Comercialistas, inesperadamente me brindaram.

Em 1951, Borges – irmanado com Pessoa em mais de uma frente – resolve ressaltar o culto aos livros, destacando que a sua história é uma história sem fim propriamente porque se trata da história do próprio mundo. É por essa razão que é impossível terminá-los: inserem-se em uma tradição, dialogam com o passado, procuram moldar o presente, fornecem elementos para a historiografia futura. É por isso que é compreensível certa aversão em encerrar – momentaneamente – seus horizontes.

Tenho certeza, porém, que este livro contará com uma fortuna crítica que – tão logo impresso – novamente voltará a ser escrito em outros livros e em decisões judiciais de todas as instâncias e de todos os quadrantes de nosso país, assim como os demais livros dos meus eminentes colegas, inserindo-se em um verdadeiro romance em cadeia que assegurará sua longevidade. Motivos para tanto não faltam.

Em primeiro lugar, seus autores. João Pedro, Luís Felipe e Rodrigo não só aceitaram o desafio de serem advogados e de serem professores, mas também resolveram estudar verticalmente e enfrentar a dificílima tarefa de escrever – escrever doutrina. Mais do que um compromisso com o foro e com a sala de aula, os autores revelam não só o domínio total do tema oriundo da pesquisa séria e dedicada e a alteridade ligada à preocupação em ensinar e convencer para além do proveito próprio e dos muros das universidades, mas também a humildade inerente ao ato de submeter à crítica e ao debate público as próprias ideias com o intuito de colaborar com o aperfeiçoamento do modo com que praticamos o direito. Vale dizer: acuidade, alteridade, humildade e espírito público.

Em segundo lugar, o tema escolhido e o modo de enfrentá-lo. Intervenção judicial na administração de sociedades constitui técnica processual que visa a prestar tutela à saúde societária e ao tráfego jurídico. Sua escassa disciplina no direito brasileiro faz com que seu tratamento seja muitas vezes intuitivo, sendo infelizmente poucas vezes pautado pela racionalidade e pela adequada identificação das posições jurídicas em jogo e dos responsáveis pelo seu emprego. Daí a oportunidade do seu tratamento acadêmico com recurso à experiência profissional dos autores e ao direito comparado: se a primeira serve como laboratório do direito comercial (como bem destacam meus queridos amigos), o segundo serve como estímulo à introdução de reformas orientadas para melhora da nossa Justiça Civil. Vale dizer: o tema é tratado a partir da experiência recolhida em casos concretos e na comparação com outros ordenamentos visando a uma reconstrução racional do seu emprego no direito brasileiro.

Por fim, em terceiro lugar, há um outro motivo – menos aparente, nada obstante muito claro e pulsante nas entrelinhas. O fortalecimento do direito privado como ideologia e o processo civil como instrumento para proteção concomitante da segurança jurídica e da liberdade por estudiosos sérios e comprometidos com uma rigorosa formação acadêmica só pode ser recebido como uma retomada do ideal de racionalidade e normatividade do direito – diante de todos os seus novos e velhos predadores – em um ambiente voltado à concordância prática entre esses princípios fundamentais, sem que se decida aprioristicamente por esse ou aquele modo de resolver o problema sem o exame justificado de todas as variáveis envolvidas no rico manancial evidenciado pelos casos concretos. Vale dizer: o exemplo de professores comprometidos com um ideal de protetividade aos indivíduos que se associam e empreendem, que confiam no tráfego jurídico e buscam as melhores soluções para os seus desacordos jurídicos em um contexto social marcado pela continuidade da empresa e pela efetiva tutela dos direitos. Em poucas palavras: ideologicamente comprometidos com os princípios da segurança jurídica e da liberdade, sem os quais o direito privado e o processo civil perdem os seus substratos ético-normativos.

O mundo não existe para ser contado em um livro. Tampouco os livros podem resumi-lo. Os livros existem para que o mundo continue a existir, transformando-se. Por isso é tão difícil termina-los. Por isso é preciso recomeça-los. Ao lançar mais uma ponte segura entre o direito e o processo, João Pedro Scalzilli, Luís Felipe Spinelli e Rodrigo Tellechea não encerram horizonte – dão ensejo a mais um ato de descortiná-lo. E é uma honra muito grande para mim estar a eles associados nesta empresa.

Moinhos de Vento, Porto Alegre.

Daniel Mitidiero

Professor de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da UFRGS

SUMÁRIO

1. Introdução ao Instituto

1.1. Direito Societário

1.2. Poder de Controle

1.3. O Princípio da Maioria como Técnica de Absorção de Conflitos

1.4. Necessidade de Recurso à Jurisdição

1.5. Dificuldades Decorrentes da Ausência Regulação

1.6. Desnecessidade de Regra Expressa

1.7. Técnica de Prevenção ou de Cessação da Conduta Delitiva

1.8. Medida Alternativa

1.9. Inafastabilidade da Aplicação da Medida

1.10. Amadurecimento do Instituto

2. Natureza Jurídica da Intervenção e do Interventor

3. Espécies de Intervenção

3.1. Observador

3.2. Cogestor

3.3. Gestor

3.4. Executor

3.5. Liquidante

3.6. Mediador

4. Escolha do Administrador Judicial

4.1. Qualificação Técnica

4.2. Pessoa Jurídica Especializada

4.3. Nomeação Plúrima

4.4. Imparcialidade

4.5. Impedimentos

4.6. Impugnação

5. Características da Medida

5.1. Excepcionalidade

5.2. Provisoriedade

5.3. Acessoriedade

5.4. Alterabilidade

5.5. Revogabilidade

5.6. Fungibilidade

5.7. Imediatez

6. Requisitos para a Concessão da Medida

7. Legitimação Ativa

8. Legitimação Passiva

9. Hipóteses de Cabimento da Medida

9.1. Grave Desinteligência entre os Sócios

9.2. Atos que Importam em Risco ao Negócio

9.3. Prejuízo ao Exercício de Direitos de Sócio

9.4. Esvaziamento da Sociedade ou Confusão Patrimonial

9.5. Irregularidades na Contabilidade

9.6. Paralização ou Irregular Funcionamento dos Órgãos Sociais

9.7. Acefalia ou Vacuidade Administrativa

9.8. Delegação Irregular da Gestão

9.9. Incertezas Acerca da Titularidade do Controle Societário

9.10. Embaraço à Liquidação de Participação Societária na Apuração de Haveres

9.11 Embaraço à Liquidação de Participação Societária na Penhora de Quotas

9.12. Violação dos Deveres por Parte de Administradores

9.13. Descumprimento de Ordem Judicial

9.14. Resistência à Penhora de Faturamento

9.15. Prevenção de Dano ao Consumidor, ao Meio Ambiente, à Concorrência e à Administração Pública

9.16. Beligerância em Divórcio e Dissolução de União Estável de Consócios

9.17. Necessidade de Salvaguarda dos Direitos dos Herdeiros do Sócio Falecido

10. Decreto de Intervenção

11. Atuação

12. Deveres

13. Destituição e Responsabilização

14. Remuneração

14.1. Parâmetros de Fixação

14.2. Forma de Pagamento

14.3. Responsabilidade pelo Pagamento

14.4. Remuneração nas Hipóteses de Substituição e Destituição

15. Término da Intervenção

16. Considerações Finais

Referências

Sobre os Autores

1. Introdução ao Instituto

Para o adequado exame do instituto da intervenção judicial na administração de sociedades, necessário ter presentes alguns conceitos fundamentais de direito societário, os quais serão abaixo examinados naquilo que tocam o tema do presente ensaio.

1.1. Direito Societário

O direito societário é a disciplina jurídica que regula o fenômeno da cooperação entre pessoas para a consecução de certos fins a eles comuns (privatrechtliches Kooperationsrecht), sejam esses objetivos econômicos ou não. Sendo assim, seu universo compreende tanto as sociedades em sentido estrito (entidades com finalidade econômica) quanto as associações (entidades sem finalidade econômica) — sendo, por isso, o direito das organizações finalísticas privadas (Zweckverband)⁵.

Justamente para viabilizar a vida dessas pessoas em sociedade e para propiciar o atingimento do fim comum⁶, o direito societário estabelece uma série de normas de comportamento (direitos e deveres), de organização (competências) e de procedimentos (método)⁷. Trata-se de um ramo jurídico que regula os fenômenos associativos, estabelecendo, por meio de suas normas, as estruturas de funcionamento dos entes coletivos.

Esse é o conteúdo do direito societário, uma disciplina jurídica construída a partir de um método indutivo e uma dogmática própria, decorrente de sua formação histórica⁸, cuja função é, como referido, oferecer estruturas e mecanismos que permitam a vida em sociedade.

1.2. Poder de Controle

Na formação e no funcionamento das sociedades, o equilíbrio no relacionamento entre o controlador e a minoria é a pedra de toque do subsistema societário⁹. Com efeito, o poder de controle e o controle do poder são temas centrais do direito societário¹⁰, a ponto de ser correto afirmar que o balanceamento entre estas duas forças — verdadeiros freio e acelerador do sistema — está na base da disciplina jurídica societária¹¹, especialmente no que diz respeito às sociedades anônimas e às limitadas¹².

De qualquer forma, apesar de o fim comum ter eficácia constitutiva e também eficácia funcional em qualquer sociedade, é usual a ocorrência de contraposição de ideias e o surgimento de divergências sobre como alcançá-lo¹³. Essa antítese pode gerar tensão e, do tensionamento das relações, muitas vezes irrompe o conflito. Justamente para lidar com essas situações, o direito societário concebeu, no curso de sua história, uma série de mecanismos de absorção de embates, entre eles a assembleia geral de sócios, cujas decisões, de regra, são baseadas no princípio da maioria.

1.3. O Princípio da Maioria como Técnica de Absorção de Conflitos

No curso do seu desenvolvimento, o direito societário concebeu uma série de remédios internos capazes de resolver grande parte das questões oriundas do relacionamento havido entre os seus membros — sendo a assembleia geral de sócios/acionistas uma verdadeira técnica de absorção de conflitos¹⁴.

No universo assemblear, o princípio da maioria constitui instrumento indispensável para o exercício do poder de controle interno ao determinar a lógica de funcionamento dos órgãos de deliberação colegiada por meio da qual os sócios tomam decisões no seio da sociedade¹⁵.

Quando em conformidade com a lei e/ou com o contrato/estatuto social, as deliberações assembleares¹⁶ vinculam todos os membros, ainda que ausentes, abstinentes ou dissidentes, evitando, assim, o que se convencionou chamar de direito de veto¹⁷ do acionista individual