TICA E PRISO SOB OS PRIMAS DOS UTILITARISMOS CLSSICO E

CONTEMPORNEO

GERSON LUIS DE ALMEIDA LOBO1

RESUMO: Este artigo procura fazer uma sntese histrica do surgimento dos
modelos contemporneos de priso no contexto ocidental, tomando como ponto de
partida o perodo de afirmao do capitalismo e do Estado Moderno (considerando
como o tal o sculo XVI e seguintes) e dando destaque para o papel desempenhado
pela filosofia utilitarista nesse processo. Depois disso, busca refletir sobre as
transformaes da instituio carcerria e da tica por trs da punio at o sculo
XIX, visitando o conceito do Panptico de Bentham. Por fim, objetiva criticar o
sistema prisional a partir de uma releitura dos autores utilitaristas clssicas (Jeremy
Bentham e John Stuart Mill) e das formulaes dos utilitaristas contemporneos - R.
M. Hare (prescritivismo universal) e Peter Singer (igual considerao de interesses).

Palavras chave: Priso e sistema prisional, Jeremy Bentham, Peter Singer, R. M.

Hare, Utilitarismo.

SUMRIO: 1. Introduo; 2. Os afluentes da priso contempornea; 3. Do utilitarismo

benthaminiano em diante: a sociedade do panoptismo; 4. Reflexes ticas sobre a

punio na contemporaneidade; 5. Concluso; 6. Referncias Bibliogrficas.

1 Acadmico do quinto ano noturno do curso de Direito da Universidade Federal do Paran.

Bolsista do Programa de Educao Tutorial PET Direito.
1

1. Introduo2

Desde que adquiriu a forma que conhecemos hoje 3, a questo punitiva 4 suscita
debates acalorados, tanto na academia quanto na sociedade civil. As temticas
mudam ao longo do tempo e dependendo do local, mas a imperatividade da
existncia da instituio carcerria permanece pouco questionada (ao menos no
senso comum), tendo se constitudo como um verdadeiro dogma.
Entretanto, a situao catica enfrentada h dcadas pelo sistema prisional, no
Brasil5 e em boa parte do globo, tem motivado indagaes profundas nas cincias
criminais que contriburam para o esclarecimento, relativizao e desconstruo das
funes sociais que os crceres cumprem. O presente artigo se alinha s correntes
crticas que buscam sua superao6.
Essenciais as consideraes de Zaffaroni (2001, p. 12 e segs), que alardeou que
o sistema penal, se observado na Amrica Latina, seria indefensvel, tamanho o
distanciamento entre seu discurso legitimador e sua prtica.
Neste sentido, impossvel se desligar dos argumentos de cunho sociolgico
que evidenciam uma grande imposio de sofrimento a determinados grupos por
conta da existncia dessa instituio, sobretudo num contexto com questes sociais
2 Este artigo busca dar prosseguimento a Um P Libertrio Na Porta Da tica Liberal:
Proposta De Apropriao Crtica da Filosofia Utilitarista Pelo Fim do Crcere, apresentado
na XVI Jornada de Iniciao cientfica de Direito da UFPR, em 2014. Dessa forma, resgatase parte do que foi ali exposto, sobretudo no que diz respeito exposio sobre o
surgimento do pensar vinculado utilidade e do sistema prisional contemporneo.
3 Esta idia ser desenvolvida no ponto 2.
4 Entendida, neste caso, como a gama de discusses relativas incidncia do poder
punitivo oficial isto , por parte de um poder estatal - e de forma verticalizada.
5 Pas com a terceira maior populao carcerria em nmeros absolutos. (Cf. com BRASIL
PASSA A RSSIA..., 2014).
6 Isto , sua modificao substancial ou extino, pelas razes expostas no ponto 4.
2

pululantes como o latino-americano. A reflexo aqui apresentada busca caminhar

pelo pensar filosfico sem se ignorar essas problematizaes, mas, todavia, debate
uma questo anterior a elas: tico punir? Em que condies?
A escolha pela filosofia, assim, justifica-se porque os fundamentos ltimos do
direito (de punir, no caso) encontram-se nessa esfera (BARATTA, 2011, p. 11).
Optou-se pelos vieses utilitaristas em plural, j que so muitos - pois possvel
afirmar que os sistemas jurdicos punitivos funcionam, em ltima instncia, a partir
de um clculo de utilidade7, e, como se buscar demonstrar em seguida, h uma
ligao estreita entre utilitarismo clssico e sistema prisional. Procurar-se-,
portanto, esclarecer a tica por trs desse elo e contrap-la a uma reviso, bem
como a correntes ticas do utilitarismo contemporneo.
Por

fim,

uma

observao:

deve-se

notar

que,

mais

ou

menos

concomitantemente afirmao do utilitarismo, a pena de priso recebeu carimbos

de legitimidade para muito alm desta corrente filosfica 8: Kant, Hegel e Feuerbach,
por exemplo, justificaram-na por diferentes motivos, pertencendo os dois primeiros
ao grupo que hoje os penalistas chamam de retributivista (GIAMBERARDINO, 2014,
p. 57 e segs). De todo modo, no cabe aqui se aprofundar no estudo dessa seara
por motivos de delimitao temtica. Alm disso, embora novas roupagens do
movimento retributivista surjam vez por outra, com o passar do tempo prevaleceram
em importncia e utilizao os argumentos utilitaristas (ou prevencionistas, na
linguagem da atual doutrina jurdico-penal) (GIAMBERARDINO, 2014, p. 61).

2. Os afluentes da priso contempornea

7 Giamberardino (2011, p. 50) afirma que [...] o discurso hegemnico no mbito do
penalismo moderno eminentemente utilitarista e reduz a preocupao com questes de
justia estritamente forma do princpio da proporcionalidade [...]. tambm o que Peluso
(2007, p. 13 e segs), pois, de acordo com este autor, entende-se, nas discusses
contemporneas no campo da teoria do direito, a imposio de punio o que garante a
subservincia dos sujeitos a um determinado sistema jurdico.
8 At porque, no perodo da restaurao ps-napolonica, a atitude garantista (em termos
de processo penal) dos iluministas foi criticada, numa demanda saudosista por punies
mais severas aos criminosos. (MELOSSI; PAVARINI, 2006, p. 69).
3

O ponto de partida histrico para tratar do tema deste artigo a modernidade,

ou melhor, a afirmao da priso como hoje a conhecemos e algum lapso temporal
antes disso. Traar uma linha demarcatria do que isso representaria em termos de
data uma tarefa controversa, j que diferentes autores apontam perodos distintos.
De todo modo, so numerosos aqueles que convergem para a Primeira Revoluo
Industrial e a ascenso do capitalismo na Europa Ocidental como grandes marcos
do desenvolvimento da priso moderna, motivo pelo qual se optou por adotar esta
poca ou o sculo que a precede em sntese, do sculo XVI (incluindo-o) em
diante como ponto de partida convencionalmente irrefutvel (com a ressalva do
pargrafo seguinte) para as reflexes que seguem. Ainda assim, perodos
precedentes, da Idade Mdia, sero por vezes usados como contraponto.
Antes de tratar propriamente dos eventos citados no pargrafo anterior,
entretanto, necessrio estabelecer como premissa aquilo que expe Carvalho
(2008, p. 68 e segs): a transio para o discurso punitivo da modernidade, pautado
pelo humanismo e racionalismo, no se deu de forma abrupta, tampouco representa
uma ruptura completa com a persecuo penal ultrapassada, mas resultado de um
processo de atrito que buscava reformar a cultura medieval e exemplificado pela
erradicao da tortura e da pena de morte, como meio probante e como pena,
respectivamente.
Tambm neste sentido, Giamberardino (2014, p. 84) destaca o significado
representado pelo crimen laesae maiestatis a partir do sculo XVI9 com a
afirmao do Estado Moderno para a gesto criminal como estratgia de poder.
Desde ento, todo crime passou a ser considerado como uma ofensa autoridade
do rei, modelo que impunha o respeito hierrquico antes da preocupao com a
ofensa ao dano individualizado (GIAMBERARDINO, 2014, p. 86).
De fato, na introduo de seu estudo sobre a gnese da instituio carcerria
moderna10, com a mesma abordagem que permeia todo o seu trabalho, Melossi e
9 De acordo com o autor, tal entendimento foi se condensando dentro da Igreja at permear
a sociedade civil.
10 Trata-se de Crcere e Fbrica.
4

Pavarini (2006, pp. 21-25) afirmam que a privao de liberdade, enquanto punio
por si prpria, no existia em contextos sociais com modo de produo prcapitalista. Ressaltam os autores, sem delimitar um perodo especfico do medievo,
que, nas sociedades feudais (da Europa ocidental continental, subentende-se), se
noticiava o enclausuramento por tempo determinado no regime penitencirio
cannico, com objetivo final de arrependimento do pecador (e no sua pretensa
regenerao tica ou social). No contexto secular, entretanto, a cadeia tinha uma
funo sobretudo processual e um carter de retribuio e expiao.
Ento, conforme o ttulo do clebre trabalho historiogrfico-criminolgico, que
assume uma posio declaradamente marxista, a priso - como a conhecemos hoje
e a fbrica possuiriam um nascedouro comum, vinculado ao desenvolvimento do
capitalismo. Tal origem remontaria a duas instituies surgidas entre a segunda
metade do sculo XVI e a primeira metade do sculo seguinte (momento em que se
noticiava um movimento intenso de migrao de trabalhadores camponeses para as
cidades por conta do perecimento do modo de produo feudal e efervescncia da
atividade econmica urbana). So as casas de trabalho e de correo, primeiros
estabelecimentos laicos sem a finalidade de custdia na histria do crcere,
conhecidas como workhouses, houses of correction ou, popularmente, bridewells11
na Inglaterra, e rasp-huis12 na Holanda (MELOSSI; PAVARINI, 2006, p. 33 e segs).
No um acaso que justamente essas naes tenham representado uma
vanguarda nesse processo, j que, na viso Melossi e Pavarini (2006, p. 33), elas
desempenharam um papel bastante ativo no desenvolvimento do cenrio polticoeconmico da poca a primeira, enquanto bero da revoluo industrial; a
segunda, como ponta-de-lana do trfico mercantil aps sua independncia.
Em comum entre os pases pode-se destacar, dentre outros, 1) a demanda
por mo-de-obra num perodo de declnio demogrfico no continente europeu; 2) um
enorme contingente de pessoas desocupadas e esfaimadas - se formando nos
11 Nome derivado do Castelo de Bridewell, que, por ordem do rei, serviu de albergue aos
vagabundos, ladres e pequenos delinqentes na metade do sc. XVI.
12 Datando a primeira de 1596. Seu nome deriva do trabalho de raspagem de madeira
comumente pau-brasil para a obteno de p corante que os internos tinham que
desempenhar.
5

grandes centros urbanos; e 3) a progresso de fenmenos como a vadiagem, a

mendicncia e a criminalidade patrimonial; sendo as duas ltimas situaes mais
incisivas no caso ingls, onde a primeira Poor Law, de 1587, obrigava o Estado a
fornecer, alm de assistncia pecuniria, trabalho aos necessitados. Os autores
apontam, contudo, como outro fator determinante para o surgimento das casas de
trabalho e correo, num primeiro momento, o efeito que estas teriam de regular o
preo da mo-de-obra livre, compelindo-o para baixo, j que haveria, nestas
instituies, pessoas disponveis a trabalhar pelas condies ali impostas. Sem
dvida fazia-se tambm presente a funo que comumente a literatura do direito
penal chama de preveno geral, isto , os internos das casas serviam de exemplo
para que os de fora aceitassem mais facilmente a oferta do patronato e no
tivessem o mesmo fim que os primeiros (MELOSSI; PAVARINI, 2006, p. 33 e segs).
O modelo das casas de trabalho e correo fomentado por Holanda e
Inglaterra foi impulsionado pela emergente tica do trabalho das doutrinas calvinista
e protestante e espalhou-se por diversas outras cidades da Europa Ocidental com
mais ou menos atraso (instalou-se, por exemplo, em Paris somente em 1656 sob a
alcunha de hpital gnral). Ao mesmo tempo, diferentes fatores motivaram
mudanas nestes estabelecimentos que foram os aproximando mais forma de
crcere:

as

rasp-huis

holandesas,

antes

com

funo

disciplinadora

profissionalizante, vo perdendo esta ltima, j que a utilizao de moinhos era um

mtodo mais lucrativo para o mesmo trabalho nelas desempenhado manualmente,
de modo que se passou a colocar ali autores de crimes cada vez mais gravosos tosomente para fins de punio; as bridewells da Inglaterra fundem-se formalmente s
gaol, prises de custdia em 1865, mas muito antes (desde 1720) j se enviam
indistintamente toda sorte de delinquentes para ambas. Tudo impulsionado pela
revoluo industrial, que, como dito anteriormente, acaba diminuindo a importncia
do trabalho no-maquinizado dos detentos (MELOSSI; PAVARINI, 2006, p. 59 e
segs).
Neste perodo, mais propriamente nas ltimas dcadas do sc. XVIII, o qual
Foucault (1999, p. 86) chama de idade da ortopedia social, uma figura filosfica
inglesa, certamente

influenciada

pela

nfase

na

utilidade

consequente

industrializao (RUSSEL, 2002, p. 378), merece destaque por sua contribuio ao

6

modo de pensar o crcere e tica das aes humanas como um todo. Trata-se de
Jeremy Bentham (1748-1832), que Melossi e Pavarini (2006, p. 71) definem como
um dos representantes mximos da burguesia inglesa em ascenso, e Foucault
(1999, p. 86), por sua vez, considerava (...) mais importante para nossa sociedade
do que Kant, Hegel, etc. porque (...) programou, definiu e descreveu da maneira
mais precisa as formas de poder em que vivemos.
um fundamento notrio de sua filosofia que Bentham cria que as pessoas
(governantes, inclusive) deviam tomar suas atitudes com base em um norte o
prazer, ou felicidade de modo a maximiz-lo, evitando, por sua vez, seu oposto a
dor, de modo que observando-se esse princpio produzir-se-ia a maior felicidade
possvel (BENTHAM, s.d., p. 14). Tratando do assunto de modo mais profundo, Dias
(2007, p. 20) afirma que Bentham referia-se poltica e a moral como cincias,
seguindo a corrente do racionalismo clssico predominante seu tempo, que
considerava a certeza e a verdade como bases e objetivos finais para construo do
conhecimento. Alm disso, o filsofo ingls era empirista e operacionalizava sua
epistemologia por meio de duas classes de entidades a perceptiva, relativa ao
conhecimento do sensorial (e orientado sobretudo pela dor e pelo prazer), e a
inferencial, relativa a idias sem correspondncia material. Direito, lei, justia e
obrigao estariam no ltimo grupo, e, como dependentes de uma construo
humana intelectual baseada na sua experincia, seriam manipulveis a fim de
promover mais prazer no seio da sociedade (DIAS, 2007, pp. 32-33) 13.
Alm de ter construdo um modo de pensar extremamente instrumentalizvel
para as transformaes produtivas em curso 14, e talvez demonstrando o maior
13 Nas pginas seguintes a autora ainda expe sua opinio de que a busca pelo prazer no
seria uma atitude egosta se o indivduo compreendesse que na verdade ele deve buscar a
ao mais til para a comunidade e no para si.
14 Isto porque sua concepo de saldo de felicidade social era um vazio conceitual (a
despeito das formulaes com pretenso matemtica de Bentham a seu respeito), que
permitia aos governantes criminalizar as condutas que bem entendessem sobre a
justificativa de violarem o interesse da maioria (a mendicncia, a vagabundagem, a
criminalidade patrimonial de bagatela, o direito de greve e de organizao poltica contrahegemnica so exemplos possveis). Bentham, inclusive, incentivava a manipulao da lei
penal nesse sentido em contrapartida, inovou ao apregoar a proporcionalidade da punio
em relao ao dano social causado. (BENTHAM, p. 25).
7

exemplo disso, o que Bentham sustentou enquanto teoria tica justificava a

imposio do sofrimento da pena a quem cometeu um crime sob o argumento de
que o exemplo da punio desmotivaria a repetio do comportamento delituoso
seja por parte do prprio autor, seja pelo resto da sociedade - se o clculo racional
das vantagens a serem obtidas com a ofensa fossem pequenas em relao ao mal
ao qual quem o pratica seria submetido, gerando, assim, um saldo positivo de bemestar na sociedade (GIAMBERARDINO, 2014, p. 72)
As formulaes de Bentham impactaram, sem dvida, correntes do direito
penal de seu tempo. Beccaria (1738-1794), autor de Dos delitos e das penas (1764),
famigerada obra do iluminismo penal 15, traz em sua introduo uma amostra da
convico utilitarista que permeia todo o seu restante: Abramos a histria, veremos
que as leis [...] nunca [foram] a obra de um prudente observador da natureza
humana, que tenha sabido dirigir todas as aes da sociedade com este nico fim:
todo o bem estar possvel para a maioria. (BECCARIA, s.d., p. 8). Mais importante
que procurar a influncia benthaminiana nesse livro, todavia, buscar compreender
como determinados ideais de justia criminal e punitividade e a escalada do controle
passaram a se decantar nas comunidades da regio poca. Assim, Melossi e
Pavarini (2006, p. 116) destacam que, no por acaso, nos mesmos anos em que
Dos delitos e das penas foi escrito surgiram duas prises na Itlia.
Mas, sem dvida, as transformaes ticas e polticas em relao no s
punitividade, mas ao controle social, da poca em que Bentham publicou seus
escritos so muito bem simbolizadas por aquele que talvez lhe rendeu maior fama: o
Panptico.

3. Do utilitarismo benthaminiano em diante: a sociedade do panoptismo 16

15 [...] a produo internacionalmente mais famosa de toda a produo [sic] do grupo
organizado em torno de Pietro Verri.. (MELOSSI; PAVARINI, 2006, p. 115)
16 Certa ausncia de rigor historiogrfico deste captulo justifica-se pela necessidade de
tratar um perodo extenso de desenvolvimento das cincias penais (do fim do sculo XVIII
at o presente). Deste modo, procurou-se sintetizar anlises respeitadas para destacar o
mago tico e poltico da questo.
8

A inveno benthaminiana17 do Panptico ou Panopticon, analisado com

interesse por Foucault18 - que seria a ideia de um novo princpio de construo
aplicvel a qualquer sorte de estabelecimento, no qual pessoas de qualquer tipo
necessitem ser mantidas sob inspeo (BENTHAM, 2008, p. 15), consistia num
edifcio circular com uma torre central, cuja arquitetura permitiria que as pessoas
desempenhassem suas atividades no anel perifrico enquanto eram constantemente
vigiadas ou tinham essa sensao, ao menos por algum dentro da torre
(BENTHAM, 2008, p. 20 e segs.).
Esta construo arquitetnica , para Foucault (1999, p. 87), bastante
importante, uma vez que O Panopticon a utopia de uma sociedade e de um tipo
de poder que , no fundo, a sociedade que atualmente conhecemos utopia que
efetivamente se realizou. Este tipo de poder pode perfeitamente receber o nome de
panoptismo. O panoptismo assim seria, sobretudo, a substituio do inqurito a
tentativa de reconstruo dos fatos dentro da justia, operada desde a Idade Mdia
pela vigilncia permanente que procura regular a conduta do indivduo no mais
pontualmente, quando ele comete uma infrao, mas a todo o momento
(FOUCAULT, 1999, p. 87).
Se assumirmos que, de fato, a sociedade do panoptismo aquela em que
vivemos (ou que h uma tendncia para tanto) 19, Bentham foi sem estabelecer,
nesse momento, juzo de valor - visionrio, j que a mudana para o paradigma da
vigilncia permanente demorou um tanto, conforme o que aponta Carvalho (2008, p.
17 Na verdade, Jeremy Bentham afirma que esta que talvez seja sua idia mais famosa foi
um projeto arquitetnico de seu irmo, Samuel. (BENTHAM, 2008, p. 17)
18 O filsofo francs afirmou que esta construo seria a utopia de uma sociedade e de um
tipo de poder que , no fundo, a sociedade que atualmente conhecemos utopia que
efetivamente se realizou. Esse tipo de poder pode [...] receber o nome de panoptismo..
(FOUCAULT, 1999, p. 86)
19 Para se restringir ao desenvolvimento alcanado pela tecnologia punitiva, pode-se, v.g.,
citar cmeras, tornozeleiras eletrnicas que vigiam os presos fora do crcere e bancos de
dados genticos dentre tantos outros dispositivos de controle. Na esfera da vida civil, a
disseminao da internet e sua silenciosa vigilncia, por empresas privados ou por
governos, apontam para este caminho.
9

68): tal como a filosofia utilitarista que floresceu no sculo precedente, a dogmtica
penal do sculo XX seguiu a tendncia das cincias modernas de alinhamento ao
cartesianismo, de modo que nesta poca vigorou processo criminal orientado pela
busca da verdade em sua instruo probatria.
Retomando, porm, o foco para o campo da tica (e voltando ao sculo XIX),
preciso procurar compreender mais propriamente as transformaes pelas quais o
uso do aparato penal passou do ltimo sculo para o presente.
Assim, traz-se tona s formulaes de John Stuart Mill, discpulo e crtico de
Jeremy Bentham e aquele que se estabeleceu como o grande nome da filosofia
utilitarista aps este ltimo. Merece destaque seu estudo da moral, a qual procurou
diferenciar da justia, associando esta ltima sano penal, que seria, para ele, a
essncia do direito.20 A aplicao dessa sano deveria ser conduzida de acordo
com ideais de bem comum em sentido semelhante aos pautados por Bentham,
exaltando-se, assim, a funo de preveno geral negativa (Bentham, s.d., p. 65-71)
- uma caracterstica, de fato, comum dos benthamistas.21
Nos mesmos anos em que Stuart Mill escrevia suas obras, dois
acontecimentos merecem ateno: o paradigma positivista, que tomava de assalto
as cincias em geral (e a criminologia no constitui exceo, de modo que a
discusso criminal passou a se para a esfera da periculosidade, avaliada a partir da
observao de relaes de causa e efeito com base estatstica ou meramente
emprica PAVARINI, 2003, p. 43) e a situao dos Estados Unidos, laboratrio da
inveno penitenciria (MELOSSI; PAVARINI, 2006, p. 151).
Na continuao de Crcere e Fbrica, Melossi e Pavarini (2006, p. 153)
elucidam que at o fim do sc. XVIII pobreza e crime no foram alvo de grande
preocupao na antiga colnia inglesa alis, o sistema prisional estadunidense era
bastante incipiente at este sculo. J nas primeiras dcadas aps a independncia,
se noticiou uma escalada industrial e um desenvolvimento populacional urbano sem
precedentes, que modificaram a composio de classes sociais no territrio do pas
20 Cf. com Bentham (s.d., p. 14) e Mill (s.d., p. 33)
21 Cf. com Beccaria (s.d., p. 8).
10

e o modo de se enxergar a pobreza antes, de acordo com a moral protestante

predominante, era uma condio inevitvel que inspirava caridade; agora ela seria
culpvel ou no, j que as dimenses dos Estados Unidos e a sua prosperidade
permitiriam a todos que desejassem a obteno de trabalho (MELOSSI; PAVARINI,
2006, p. 172)
Assim, em 1790 foi ordenada a construo da primeira penitenciria crcere
de deteno celular e de isolamento individual - dos EUA, mantendo, contudo, um
forte carter de correo moral crist por meio de silncio, meditao e orao,
sendo em sua proposta muito semelhante ortopedia social do Panptico de
Bentham (MELOSSI; PAVARINI, p. 188). Essa penitenciria deu origem ao modelo
prisional da Filadlfia, justaposto ao modelo de Auburn, surgido em 1821 e que
apregoava o trabalho como fator de regenerao do indivduo (OLIVEIRA, pp. 2-4).
Alm disso, o citado advento do positivismo nas cincias promoveu uma
guinada no estudo do fenmeno delitivo: agora, mais do que punir ps-facto, era
preciso estudar a periculosidade do agente antes dele. Tal varivel estava vinculada
s funes penais da preveno especial positiva (isto , a recuperao do
delinqente, que no se constitua de uma novidade, j que as workhouses
primitivas sempre o intentavam por meio do trabalho) e negativa (a anulao do seu
potencial delitivo enquanto ele se encontra preso) 22. Cabe lembrar que a crena na
capacidade da instituio prisional em reformar o sujeito pode conduzir a sua
deteno por tempo indeterminado, at que sua periculosidade cesse, 23 guardando,
neste sentido, relao ntima com o controle e vigilncia permanentes no modo
descrito por Foucault anteriormente.
As transformaes do mundo no sculo XX sem dvida impuseram mudanas
ao modelo prisional em termos de qualidade (o desenvolvimento tecnolgico no
22 O sistema do doppio binrio, em que o criminoso sofria, ao mesmo tempo, pena e
medida de segurana, introduzido por Arturo Rocco nas primeiras dcadas do sculo XX
constitui um marco importante da preveno especial positiva e foi a principal influncia do
cdigo penal brasileiro de 1940, que igualmente o previa. (GIAMBERARDINO, 2014, p. 74).
23 Em outras palavras, at que o interno seja completamente moldado a um determinado
padro de conduta.. E as vezes, durante toda a sua vida, caso que ocorria no s no(s)
sculo(s) passado(s), mas ainda acontece no Brasil sob o traje da medida de segurana.
(GIAMBERARDINO, pp. 73-74 e 120).
11

deixou de contribuir para modificar os meios de punio e controle) e quantidade

(com o aumento do nmero de presos nos diferentes pases). Mas talvez tenham
impactado a priso e o controle social mais na sua gesto e aplicao j que
noticiou-se principalmente nas ultimas dcadas um encarceramento massivo ao
redor do globo24 do que na justificativa tica ou poltica para seu uso 25. Por conta
disso, entendeu-se que um prolongamento da sntese historiogrfica at aqui
apresentada seria pouco produtivo para a crtica a seguir desenvolvida, motivo pelo
qual se finda o presente ponto.

4. Reflexes ticas sobre a punio na contemporaneidade

At o presente momento, o percurso deste artigo procurou esclarecer qual a

justificativa tica do ponto de vista utilitarista para a existncia da priso a partir seu
surgimento na modernidade. Deste modo, buscou-se demonstrar que h, ao menos,
um argumento de cunho utilitarista que se perpetua desde ento: deve-se prender
para que promova a maior felicidade para a maioria, j que o exemplo da punio
dissuadiria a recorrncia da prtica delitiva. Como dito anteriormente, Bentham e
Mill, os pensadores mais clssicos da corrente tica, bateram fortemente nessa
tecla26.
E precisamente na lgica utilitarista mais tradicional que a primeira crtica a
essa justificao da punio apontvel: ela no poderia produzir mais dor ou
infelicidade do que ela pretende coibir com seu exemplo. Esse argumento, um
utilitarismo negativo, encontrvel tanto na discusso filosfica (cf. com POPPER,
1974, p. 256 e PELUSO, 2007 p. 13) quanto na dogmtica penal (cf. com TAVARES,
24 A taxa de encarceramento dos EUA, por exemplo, foi de 100 encarcerados / 100 mil
habitantes para 716/100 mil nos anos 2000. (TSAI; SCOMMEGNA, 2012)
25 No se considerando as prises de guerra.
26 Cf. com Mill (s.d., p. 5 e segs) e Bentham (s.d., p. 13 e segs).
12

2015), e pode ser condensado em um princpio da tico de evitabilidade da

imposio de sofrimento concreto27.
A despeito dos esforos de Bentham e Mill em desenvolver a noo de felicidade
geral, por vezes querendo lhe impor rigor matemtico (OTAVIANI, 2010, p. 1 e segs),
ela no passa de uma grande abstrao. Assim, insustentvel afirmar que a
imposio de sofrimento concreto ao autor de um delito, justificada por outro
sofrimento pretrito por ele causado (mas este incerto 28) produza, no fim das contas,
um saldo de felicidade absolutamente no-demonstrvel 29.
Alm disso, por vezes no h, absolutamente, evidncia de que uma conduta
criminalizada produziu, de fato, infelicidade na sociedade ou mesmo na esfera do
indivduo por ela atingido. Uma pessoa proprietria de grande patrimnio pode no
se importar em ter determinado(s) bem(ns), mesmo que caros, furtados (e no
parece demonstrvel dizer que a conduta do autor neste tipo de crime produz dor
em potencial para algum alm da vtima) 30. O mesmo raciocnio se aplica outros
tantos outros crimes contra o patrimnio.
Pertinentes so tambm as colocao de Peluso (2007, p. 13 e segs e p. 33),
que prope outro tipo de inverso utilitarista, a construo jurdica de uma tica da
recompensa: ao invs de se sancionarem as aes negativas, por que no procurar
premiar as aes positivas? O controle positivo configurar-se-ia, para o autor, como
27 Uma vez que a pena intrinsecamente (e, portanto, intencionalmente) danosa para
quem a ela submetido (GIAMBERARDINO, 2014, P. 55).
28 difcil saber a exata dimenso da dor que um delito causa, se que causa, diante da
participao diminuta da vtima no processo penal brasileiro. Em verdade, a participao da
vtima no processo um tema que caminha de mos dadas com o tipo de crtica que se
pretende desenvolver neste captulo, mas ele no foi abordado para evitar que fosse tratado
de forma rasa.
29 No se leva em conta o argumento estatstico de que o aumento do nmero de detentos
pode provocar uma diminuio no nmero crimes praticados no s pelos problemas de se
de auferir a criminalidade estatisticamente, mas principalmente por porque no h
correspondncia necessria entre felicidade social e diminuio do fenmeno criminoso e,
como j foi dito, prender pessoas igual a produzir dor em concreto em nome de felicidade
em abstrato.
30 J trabalhado por Almeida Lobo (2014)
13

um instrumento de cidadania na medida em que d ao indivduo maior margem de

liberdade (visto que ele pode escolher entre receber ou no a recompensa
oferecida), ao invs de restringir uma parcela de sua autonomia, como a lei penal
faz.
A partir do exposto por Peluso, tambm se extrai uma crtica de ordem mais
macroscpica: investir recurso pblico na construo de prises para procurar coibir
determinados comportamentos por meio da imposio de sofrimento produziria mais
felicidade do que desestimul-los por outros meios? 31
Tais consideraes mais incipientes feitas, possvel, agora, avanar na crtica
se utilizando do notvel desenvolvimento que a filosofia utilitarista apresentou nas
ltimas dcadas por meio de dois autores-chave: Richard M. Hare (1919-2002) e
Peter Singer (1946-)
O primeiro, ainda pouco estudado em solo brasileiro e sem suas principais obras
traduzidas, difundiu dois conceitos bastante interessantes: o utilitarismo de dois
nveis (pois para Hare a incidncia da moral na deciso humana se dividia naquelas
tomadas de imediato sobre as quais pesaria a moral intuitiva, da vida cotidiana,
inculcada no subconsciente do indivduo e aquelas tomadas mediante reflexo
sobre as quais recairia uma moral crtica) e o prescritivismo universal, sua teoria
tica (BONELLA, 2007, p. 133 e segs)
Mas mais pertinente para o tema em revista esta ltima formulao. O
prescritivismo universal uma teoria que estabelece trs pressupostos para a
tomada de uma deliberao tica: 1) a lgica da linguagem moral, isto , que todas
as situaes iguais quela em anlise sejam passveis da mesma resoluo 32; 2) a
imparcialidade, quer dizer, que o peso atribudo aos interesses afetados por uma

31 Se uma soma relevante gasta para, por exemplo, reprimir o trfico de drogas e punir os
traficantes, no seria mais til utilizar estes recursos na melhora de condies sociais das
pessoas com ele envolvidas, na informao dos usurios e na recuperao dos
dependentes?
32 Neste sentido o filsofo se aproxima muito do kantismo. Ele assume isso dizendo que seu
mtodo uma resposta essencialmente utilitarista [...] por uma rota kantiana. (HARE, 1989, p. 187
apud BONELLA, 2009, p. 144)

14

deciso seja o mesmo33; 3) o utilitarismo, aqui significando a promoo ao mximo

desses interesses das partes afetadas pela deciso ( HARE, 1989, p. 214-215 apud
BONELLA, 2007, p. 138-139).

Segundo a tese de Hare, a punio que aplicamos conforme nosso sistema

penal seria indefensvel do ponto de vista tico, j que ela ignora os interesses de
um dos personagens afetados por um delito - a vtima no tem participao
suficiente para exp-los34. Tambm no abrange completamente os anseios do
autor: possvel que ele desejasse uma forma de composio com a vtima, que
tambm no cogitvel o delinquente est adstrito a procurar provar sua
inocncia. Uma deciso que no leva em conta uma das partes envolvidas e limita
de tal forma a margem de ao da outra fere todos os pressupostos elencados por
Hare: est sendo parcial, pouco til, pois deixa de otimizar os desejos dos atores, e,
por conta disso, definitivamente no dotada de universalidade.
Mas a teoria hariana foi lapidada por seu aluno Peter Singer, que pavimentou um
caminho para inmeras discusses mais profundas. No livro tica Prtica, um dos
trabalhos mais famosos do filsofo australiano, o autor se apropria da primeira tese
da teoria do prescritivismo universal para cunhar um contedo mnimo que
fundamentaria o ideal de igualdade entre os seres humanos (na verdade, entre
todos os seres sencientes35), num princpio que ele batiza de igual considerao de
interesses (SINGER, 2002, p. 30).
At aqui, a primeira novidade meramente formal. Singer copiou aquilo que Hare
desenvolveu (sua definio da igual considerao de interesses que um juzo
33 Isso significa se colocar no lugar dos afetados por determinada deciso para procurar
identificar a preferncia mais intensa. Exemplo fornecido o do paciente que, seriamente
doente no meio da noite, pede a um mdico que o atenda. H dois interesses em jogo, o do
mdico (continuar dormindo) e o do paciente (ser curado para no morrer). Colocando-se no
lugar de cada personagem parece fcil decidir o interesse mais intenso no morrer frente
a dormir menos.
34 H a j citada hiptese de que ela no tenha se sentido ofendida com a conduta do autor
mas h, tambm, a chance de que ela no deseje que o criminoso sofra a punio prevista
pelo Estado, pelos mais diversos motivos.
35 Singer se tornou popular por suas defesas de libertao animal.
15

sobre a realizao de determinado ato deve ser feito levando em conta as vontades
daqueles que sero afetados por este ato e atribuindo-lhes o mesmo peso), mas
tratou isso como o fundamento primeiro da igualdade, por considerar as demais
formulaes filosficas insuficientemente abrangentes (SINGER, 2002, p. 30 e
segs).36 O filsofo tambm agregou uma varivel circunstancial igual considerao
de interesses: a diminuio da utilidade marginal, princpio emprestado da
economia, que impe que um interesse possa ser priorizado em detrimento de outro
para diminuir uma desigualdade material37.
O grande diferencial de Singer em relao ao seu mentor, entretanto, que ele
levou a teoria tica de Hare s ultimas consequncias e a aplicou a questes
polmicas ou complexas, como o aborto, a eutansia, a explorao animal e a
pobreza mundial. Percorrendo este caminho, Singer colocou a igual considerao de
interesses acima at da ordem jurdica estabelecida em determinada sociedade: se
as partes no participaram de sua formulao e elas no atendem a suas
necessidades, por vezes a violao da lei e a composio so desejveis para o
ordenamento pacfico de uma sociedade igualitria (SINGER, 2002, p. 317).
De fato, parece que Singer se dirigia tambm a administrao da lei penal
quando formulou essa ponderao. E, como j se procurou demonstrar nas linhas a
respeito do prescritivismo universal, do modo como ela aplicada atualmente em
nosso contexto nacional est distante de atender a um ideal de igualdade no que diz
respeitos aos interesses considerados.

5. Concluso

36 Afirma ele que a igual considerao de interesses, dotada de imparcialidade, estaria

imune ao sexismo, racismo e outras formas de discriminao por no levar em conta as
caractersticas do agente na tomada de deciso.
37 Assim, por exemplo, se, no desabamento de um prdio, uma pessoa fica gravemente
ferida e tem seus membros esmagados, enquanto outra tem ferimentos superficiais, a
atitude ticamente mais vivel administrar as nicas duas doses de analgsico disponveis
ao ferido mais grave. um raciocnio simplrio no exemplo, mas Singer o estende, v. g.,
distribuio mundial de renda.
16

Para fins de concluso, pode-se afirmar que as propostas apresentadas de

superao do modelo penal vigente por meio da filosofia utilitarista constituem um
caminho terico de potencial pouco explorado. Cada argumento levantado possui
relevncia suficiente para, por si s, embasar novas produes cientficas. De todo
modo, o foco deste artigo era fornecer um panorama geral do fundamento utilitarista
da pena, demonstrar que ele ainda ressoa e dispor sobre as crticas possveis nessa
mesma seara sem esgot-las. Ainda assim, dada a variedade de argumentos
contrrios a pena nesse mbito, parece conclusivo afirmar que no h defesa
sustentvel em favor da punio.

17

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ALMEIDA LOBO, G. L. Um p libertrio na porta da tica liberal. Anais da XVI

Jornada de Iniciao Cientfica, Curitiba, Vol. 1, n 5, p. 135-148. Disponvel em
http://www.direito.ufpr.br/portal/wp-content/uploads/2014/12/Artigo-Gerso-Loboclassificado-em-6%C2%BA-lugar.pdf. Acesso em 28 de setembro de 2015.
BARATTA, A. Filosofia e direito penal: notas sobre alguns aspectos do
desenvolvimento do pensamento penal italiano desde Beccaria aos nossos dias.
Traduo: Andr Ribeiro Giamberardino. Revista da Faculdade de Direito, Curitiba,
N 53, P. 11-31. 2011.
BECCARIA, C. Dos delitos e das penas. (Verso digital). Disponvel em
http://www.oab.org.br/editora/revista/revista_08/ebooks/dos_delitos_e_das_penas.pdf. Acesso em 15 de setembro de 2015.
BENTHAM, J. An Introdution to the Principles of Morals and Legislation. (Verso
digital).
S.l.,
S.d.
Disponvel
em
http://socserv.mcmaster.ca/econ/ugcm/3ll3/bentham/morals.pdf. Acesso em 15 de
setembro de 2015. Batoche Books: Kitchener, 2000.
____________. O panptico. 2 ed. Belo Horizonte: Autncita. 2008.
BONELLA, A. E. Prescritivismo Universal e Utilitarismo. In: CARVALHO, Maria
Ceclia Maringoni de (Org.) Utilitarismo em foco: um encontro com seus proponentes
e crticos. Florianpolis: EDUFSC, 2007.
BRASIL PASSA A RSSIA E TEM A TERCEIRA MAIOR POPULAO
CARCERRIA
DO
MUNDO.
Disponvel
em
http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2014/06/1465527-brasil-passa-a-russia-e-tem-a-terceira-maiorpopulacao-carceraria-do-mundo.shtml. Acesso em 10/06/2015.

CARVALHO, S. Antimanual de criminologia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

DIAS, M. C. L. C. Uma reconstruo racional da concepo utilitarista de Bentham.
2007, 214 p. Dissertao (Mestrado em Filosofia) Universidade de So Paulo, So
Paulo, 2007.
FOUCAULT, M., A verdade e as formas jurdicas. 2 ed. Rio de Janeiro: Nau Ed.,
1999.
18

GIAMBERARDINO, A. R.. Um modelo restaurativo de censura como limite ao

discurso punitivo. 2014, 238 p. Tese (Doutorado em Direito) Universidade Federal
do Paran, Curitiba. 2014.
MELOSSI, D. e PAVARINI, M. Crcere e fbrica As origens do sistema
penitencirio (sculos XVI-XIX). Rio de Janeiro: Revan. 2006.
MILL, J. S. Utilitarianism (Verso digital). S.l.,
http://www.earlymoderntexts.com/assets/pdfs/mill1863.pdf.
setembro de 2015.

S.d. Disponvel em
Acesso em 15 de

OLIVEIRA, F. A. Os modelos penitencirios no sculo XIX. Disponvel em

http://www.ufjf.br/virtu/files/2010/05/artigo-6-a-1.pdf. Acesso em 15 de setembro de
2015
OTAVIANI, M. C. Jeremy Bentham: Prazer e dor como mensur-los?. Revista
Histria da Cincia e Ensino. So Paulo, n 1, 2010. Disponvel em
http://revistas.pucsp.br/index.php/hcensino/article/view/2906/2030. Acesso em 15 de
setembro de 2015.
PAVARINI, M. Criminologa y orden burgus, Buenos Aires: Siglo XXI, 2003.
PELUSO, L. A. A propsito dos fundamentos de uma tica da recompensa. In :
CARVALHO, M. C. M. de. (Org.) Utilitarismo em foco: um encontro com seus
proponentes e crticos. Florianpolis: EDUFSC, 2007
POPPER, Karl R. A sociedade aberta e seus inimigos. Ed. Itatiaia: So Paulo, Ed. da
Universidade de So Paulo, 1974. 394 p.
RUSSEL, Bertrand. Histria do pensamento ocidental: a aventura dos pr-socrticos
a Wittgenstein. Traduo, Laura Alves e Aurlio Rebello Rio de Janeiro: Ediouro,
2002. 463 p.
SINGER, Peter. tica prtica. So Paulo: Martins Fontes. 2002. 3 ed.
TAVARES, J. Parecer anexo ADPF-347. IN: Partido Socialismo e Liberdade PSOL. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n 347.
Disponvel em http://emporiododireito.com.br/wp-content/uploads/2015/06/ADPF347.pdf. Acesso em 28 de setembro de 2015.
TSAI, T.; SCOMMEGNA, P. U.S. Has Worlds Hightest Incarceration Rate. S.l.: 2012.
Disponvel em <http://www.prb.org/Publications/Articles/2012/us-incarceration.aspx>.
Acesso em 28 de setembro de 2015

19