Seminários de Casa II - ADIN e ADPF
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SEMINRIO II CONTROLE PROCESSUAL DA INCIDNCIA:
DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE
Carolina Carmagnani
1. Quais so os instrumentos de controle de constitucionalidade? Explicar as
diferentes tcnicas de interpretao adotadas pelo STF no controle de
constitucionalidade. Explicar a modulao de efeitos prescrita no artigo 27 da
Lei n. 9.868/99.
Inicialmente, vale dizer que o controle de constitucionalidade a verificao da
compatibilidade vertical que necessariamente deve haver entre a Constituio
Federal (CF) e as normais infraconstitucionais.
Pois bem. Em razo desta rigidez constitucional todos os trs Poderes tm
instrumentos de controle de constitucionalidade. Para saber qual dos Poderes
que exercer o controle, deve-se atentar para o momento em que este
ocorrer, se ser num momento preventivo ou repressivo.
O controle de constitucionalidade no momento preventivo, como o prprio
nome diz, feito antes da norma infraconstitucional se mostrar incompatvel
com a CF, ou seja, o controle feito sobre o projeto de lei.
Tal controle a priori pode ser exercido pelo Poder Legislativo, atravs da
Comisso da Constituio e Justia (CCJ) ou pelo Poder Executivo, que
realiza o veto da norma por inconstitucionalidade 1.
J a possibilidade de realizar o controle de constitucionalidade repressivamente
incumbida ao Poder Judicirio2, tendo em vista que, neste momento, a norma
infraconstitucional j se encontra em vigor, produzindo efeitos.
Para saber qual rgo judicial que far o controle, deve-se observar a ao que
ser ajuizada para contestar a norma. Isto porque, em aes comuns (tais
como MS, Mandado de Injuno, Habeas Corpus, etc), ajuizadas por qualquer
1 Vale ressaltar que no existe proibio para que o Poder Judicirio realize o controle
preventivo, mas, para tanto, dever ser acionado. Exemplo: h um projeto de lei federal
inconstitucional que viola o processo legislativo. O senador ou deputado federal dever entrar
com um Mandado de Segurana (MS) no Supremo Tribunal Federal (STF) para obter a
regularidade do projeto
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pessoa em sua defesa individual, o controle caber a qualquer juiz em qualquer
juzo.
J se as aes forem especiais (Ao Direta de Inconstitucionalidade - ADIN,
Ao Declaratria de Constitucionalidade - ADECON, e Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF), ajuizadas apenas por
pessoas legitimadas3, em prol da supremacia da CF, o controle ser
exclusivamente do STF4.
Vale ressaltar, inclusive, que nas aes especiais, o STF tem diferentes
tcnicas de interpretao, quais sejam, (i) interpretao conforme a
Constituio, (ii) declarao de inconstitucionalidade com reduo de texto
(leia-se: com pronncia de nulidade), e (iii) declarao de inconstitucionalidade
sem reduo de texto (leia-se: sem pronncia de nulidade). 5
A interpretao conforme a Constituio leva em considerao a norma
infraconstitucional no contexto em que est inserida, no conjunto jurdico a que
pertence, e, principalmente, a conformidade com a ordem constitucional vigente.
3 Sobre o tema, vide o que dispe o art. 103 da CF:
Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de
constitucionalidade:
I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
V o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional
n 45, de 2004)
VI - o Procurador-Geral da Repblica;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional;
IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
4 Por tal motivo que alguns doutrinadores, como o Jos Afonso da Silva, apelidam o STF de
guardio da constituio
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Neste tipo de interpretao no h declarao de inconstitucionalidade, mas
sim uma anlise valorativa da norma infraconstitucional, observando se h
compatibilidade com a CF.
J na declarao de inconstitucionalidade com a pronncia de nulidade, o STF
pode eliminar totalmente ou apenas parcialmente (artigo, inciso, etc) a norma
infraconstitucional do ordenamento jurdico, se entender que no h
compatibilidade de seu enunciado com a CF.
A diferena desta declarao com a declarao sem a reduo do texto reside
no afastamento do enunciado, pois, enquanto que na declarao com reduo
de texto exclui-se por completo o enunciado considerado inconstitucional (leiase: no pode mais ser considerado para nenhum fim), na declarao sem
reduo, o enunciado se mostra incompatvel com a CF (sendo, como tal,
afastado), mas pode ser compatvel em demais esferas (logo aqui no ser
afastado).
De qualquer maneira, quando ocorrer a declarao de inconstitucionalidade,
haver a cessao dos efeitos do enunciado desde o momento em que o
mesmo fora inserido no ordenamento, ou seja, a cessao retroagir ao
nascimento da norma infraconstitucional, algo que denominado ex tunc.
Todavia, o art. 27 da Lei n 9.868/1999 dispe que ao declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de
segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo
Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os
efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu
trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Ou seja, via de regra, o enunciado declarado inconstitucional eliminado em
sua raiz, mas, excepcionalmente, h a possibilidade que seus efeitos cessem
apenas a partir da declarao do STF, algo que denominado ex nunc.
2. Os conceitos de controle concreto e abstrato de constitucionalidade podem ser
equiparados aos conceitos de controle difuso e concentrado, respectivamente?
Que espcie de controle de constitucionalidade o STF exerce ao analisar
pretenso deduzida em ao de reclamao (art. 102, I, l, da CF)? Concreto
ou abstrato, difuso ou concentrado?
Conforme explicado no tpico anterior, os instrumentos para controle de
constitucionalidade repressivo so as aes judiciais ajuizadas para contestar
normas infraconstitucionais.
Neste cenrio que entram os denominados controle difuso e controle
concentrado, pois, se a ao ajuizada for comum, haver o controle difuso, j
se a ao for especial, ter-se- ento o controle concentrado.
Pois bem. O controle difuso est vinculado s aes comuns, porque, como o
prprio nome diz, tal espcie disseminada pela sociedade e pelo Judicirio,
O contedo desse material de propriedade intelectual do IBET: proibida sua utilizao, manipulao ou reproduo, por pessoas estranhas e desvinculadas de
suas atividades institucionais sem a devida, expressa e prvia autorizao.
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logo, qualquer pessoa poder alegar que h uma inconstitucionalidade
normativa que est lhe prejudicando e qualquer juiz, em qualquer juzo, dever
julgar a demanda.
Sendo assim, pode-se falar que o controle difuso serve para solucionar casos
concretos, nos quais h uma declarao de (in)constitucionalidade mas em
carter restrito, i.e., em uma determinada situao (exemplo: deferir o MS
impetrado para determinada pessoa no ter que pagar um tributo).
Tanto assim que as aes ajuizadas para tal fim so consideradas
incidentais, ficando a questo da (in)constitucionalidade na causa de pedir e
no no pedido (no exemplo acima teramos ento que o pedido o no
pagamento do tributo e o motivo para tanto / causa de pedir seria a
inconstitucionalidade da lei que instituiu este tributo).
Diversamente ocorre no controle concentrado, onde h uma declarao de
inconstitucionalidade do enunciado normativo oponvel todos, podendo a
mesma ter efeitos ex tunc (enunciado ter validade desde seu nascimento) ou
ex nunc (enunciado no valer mais a partir da data da declarao), conforme
j explicado anteriormente.
Isto porque, a ao ajuizada para tal fim principal, i.e, tem como causa de
pedir diversos critrios formais (tais como espcie normativa, qurum para
votao, vigncia, etc) e materiais (tais como valores, contexto histrico,
contedo, etc) que supostamente esto ou no em conformidade com a
Constituio e o pedido a declarao da (in)constitucionalidade.
Portanto, em razo de haver a anlise da constitucionalidade em carter geral,
em todos seus aspectos, possvel equiparar o controle concentrado com o
controle abstrato (sendo o segundo parte integrante do conceito do primeiro
redundncia).
Para que no restem dvidas, colaciona-se abaixo um quadro resumo com as
principais caractersticas do controle difuso/concreto e do controle
concentrado/abstrato:
Controle difuso
Soluo de casos
Finalidade
concretos (situaes
determinadas)
Via de exceo / ao
Espcie Ao Judicial
incidental
Controle concentrado
Soluo de casos
abstratos (lei em tese)
Via de ao / ao
principal
Autor da ao
Qualquer pessoa
Pessoa legitimada
Julgador da ao
(exerccio do
controle)
Qualquer juiz em
qualquer juzo
O contedo desse material de propriedade intelectual do IBET: proibida sua utilizao, manipulao ou reproduo, por pessoas estranhas e desvinculadas de
suas atividades institucionais sem a devida, expressa e prvia autorizao.
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Efeitos
Exemplos aes
judiciais
Pois bem. Com base nas premissas acima, tem-se que, o STF, ao analisar a
pretenso deduzida em ao de reclamao (art. 102, I, l, da CF), est
realizando o controle difuso.
Isto porque, como a ao de reclamao tem por pedido a preservao de sua
competncia e garantia da autoridade de suas decises 6 e no a
inconstitucionalidade, estamos diante de uma ao incidental, que, conforme
visto, ajuizada para obter uma soluo num caso concreto.
3. Que significa afirmar que as sentenas produzidas em sede de ADIN e
ADECON possuem efeito dplice? As decises proferidas em sede de ADIN e
ADECON sempre vinculam os demais rgos do Poder Executivo e Judicirio?
E os rgos do Poder Legislativo? O efeito vinculante da smula referida no
art. 103-A, da CF/88, introduzido pela EC n. 45/04, o mesmo da ADIN?
Justifique sua resposta.
A ADIN e ADECON so consideradas aes dplices / ambivalentes, pois a
primeira, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei, traz pretenso
contrria segunda, que serve para declarar a constitucionalidade de uma lei.
Portanto, no poder existir no mundo jurdico procedncia tanto de uma ADIN
como de uma ADECON sobre determinado enunciado normativo. Em outras
palavras, a procedncia da ADIN equivale improcedncia da ADECON e a
improcedncia da ADIN corresponde procedncia da ADECON.
Quanto a vinculao das sentenas destas aes aos demais rgos do Poder
Executivo e Judicirio, o pargrafo segundo do art. 102 da CF claro ao dizer
que: as decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias
de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante,
relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. 7
J no que tange o Poder Legislativo no h efeito vinculante, podendo o
Congresso Nacional elaborar um novo projeto de lei sobre o tema que fora
declarado inconstitucional, ou ainda, suspender a execuo da deciso, nos
termos do inciso X, art. 52 da Constituio Federal 8.
6 Trecho retirado do art. 102, I, I, da CF
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No obstante esta ltima vertente, a segurana jurdica e a coisa julgada
devem sempre prevalecer, a fim de que o Direito mantenha sua maior
finalidade, qual seja, buscar a justia de forma consistente.
Com base nisto, o STF no tem a prerrogativa de rever s decises por ele
produzidas em controle abstrato de constitucionalidade.
Em relao possibilidade de declarar a constitucionalidade de uma
determinada lei tributria, e, posteriormente, reverter tal lei como sendo
inconstitucional, tem-se tambm duas ticas.
A primeira, do ponto de vista lgico e doutrinrio, comentado inclusive no tpico
anterior, no seria possvel tal ao, em razo da ADIN e ADECON serem
aes dplices, sobressaindo apenas uma sobre a outra.
J no ponto jurisprudencial, o STF vem entendendo que possvel tal
reverso, em razo da preponderncia dos princpios da razoabilidade e
proporcionalidade e desde que no haja prejuzos.
Veja-se, inclusive, o que o Ministro Eros Grau dispe sobre o assunto em sede
da ADIN n 1.238: A lei hoje declarada constitucional pode em oportunidade
posterior vir a ser julgada inconstitucional. Foi essa a concluso alcanada por
esta Corte no julgamento da ADC n. 01, Relator o Ministro Carlos Velloso.
Seguindo-se a mesma premissa apontada para a prerrogativa do STF, no se
pode falar em declarao de constitucionalidade e posterior reverso para
inconstitucionalidade, por ferir a coisa julgada material e a segurana jurdica.
5. O pargrafo nico do art. 741 do CPC prev a possibilidade de desconstituio,
por meio de embargos execuo, de ttulo executivo fundado em lei ou ato
normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em
aplicao ou interpretao tidas por incompatveis com a Constituio Federal.
Pergunta-se: (i) A declarao de inconstitucionalidade a que ele se refere a
proveniente de controle abstrato ou tambm inclui aquelas emanadas em
controle concreto? (ii) necessrio que a declarao de inconstitucionalidade
seja anterior formao do ttulo executivo? Essa alegao pode perfazer
contedo de eventual exceo de pr-executividade ou restringe-se aos
embargos do devedor? (Vide anexo I).
Conforme explicado nas primeiras questes do seminrio, no controle abstrato
h a declarao de inconstitucionalidade, pois assim foi pedido na ao. J no
controle concreto, a inconstitucionalidade fica na causa de pedir, tornando-se
ento o motivo para que determinada situao cesse ou continue.
Sendo assim, a declarao de inconstitucionalidade do pargrafo nico do art.
741 do CPC deve ser proveniente do controle abstrato. At porque, com esta
declarao, via de regra, o enunciado inconstitucional extinto do
ordenamento, no tendo mais nenhum efeito.
O contedo desse material de propriedade intelectual do IBET: proibida sua utilizao, manipulao ou reproduo, por pessoas estranhas e desvinculadas de
suas atividades institucionais sem a devida, expressa e prvia autorizao.
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Se a referida ao declaratria j tivesse sido definitivamente julgada, no
poder-se-ia falar em ao rescisria com base no julgamento do STF, pois esta
hiptese de desconstituio no est expressamente prevista naquelas
elencadas taxativamente pelo art. 48515 do Cdigo de Processo Civil.
Alm disso, indo na mesma esteira das questes anteriores, a ao rescisria
neste caso feriria a coisa julgada e o direito adquirido dos autores da ao
declaratria.
15 Art. 485. A sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
I - se verificar que foi dada por prevaricao, concusso ou corrupo do juiz;
II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;
III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de coluso entre as
partes, a fim de fraudar a lei;
IV - ofender a coisa julgada;
V - violar literal disposio de lei;
Vl - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja
provada na prpria ao rescisria;
Vll - depois da sentena, o autor obtiver documento novo, cuja existncia ignorava, ou de que
no pde fazer uso, capaz, por si s, de Ihe assegurar pronunciamento favorvel;
VIII - houver fundamento para invalidar confisso, desistncia ou transao, em que se baseou
a sentena;
IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa;
O contedo desse material de propriedade intelectual do IBET: proibida sua utilizao, manipulao ou reproduo, por pessoas estranhas e desvinculadas de
suas atividades institucionais sem a devida, expressa e prvia autorizao.