CAPTULO I

LINHAS INTRODUTRIAS

1- DIREITO PROCESSUAL PENAL

1.1 CONCEITO E FINALIDADE

Frederico Marques o conjunto de princpios e normas que regulam a

aplicao jurisdicional do direito penal, bem como as atividades persecutrias da
Polcia Judiciria, e a estruturao dos rgos da funo jurisdicional e respectivos
auxiliares.

O processo penal deve ser compreendido de sorte a conferir efetividade ao

direito penal, fornecendo os meios e o caminho para materializar a aplicao da pena ao
caso concreto. Deve-se ter em vista que o jus puniendi concentra-se na figura do
Estado. Essa caracterstica no se modifica quando se cuida de ao penal privada, eis
que aqui o querelante passa a figurar como substituto processual.

No que tange finalidade do direito processual penal, ela pode ser dividida em
mediata e imediata: aquela diz respeito prpria pacificao social obtida com a
soluo do conflito, enquanto a ltima est ligada ao fato de que o direito processual
penal viabiliza a aplicao do direito penal, concretizando-o.

2- ENTENDENDO O TEMA

2.1 INTERESSE

o desejo, a cobia, a vontade de conquistar algo. O interesse indica uma

relao entre as necessidades humanas (que so de variadas ordens) e os bens da
vida aptos a satisfaz-las.

2.2 PRETENSO

a inteno de subordinar interesse alheio ao prprio.

2.3 LIDE

A lide surge do conflito de interesses qualificado pela pretenso resistida. No

embate criminal, teremos, de um lado, a pretenso do Estado de fazer valer o direito
material, aplicando a pena ao caso concreto, e, de outro, o status libertatis do imputado,
que s pode ser apenado aps o devido processo legal. Pressupe-se, portanto, uma
resistncia necessria do ru.

bastante controvertida a questo sobre a existncia de lide no processo penal.

Isso porque a presena de interesses antagnicos seria precipitada, j que a acusao e a
defesa estariam em busca do mesmo interesse, que a realizao da justia. No
processo criminal a figura do Ministrio Pblico, preocupada com o justo provimento,

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e no com a condenao desmedida, estaria no mesmo sentido da pretenso defensiva,
buscando a adequada aplicao da lei penal.

Em razo da nulla poena sine iudicio, o processo penal ferramenta necessria

e incontornvel, j que os interessados tm no judicirio o rgo canalizador da
aplicao do direito punitivo, e a necessidade do contraditrio como meio mais
eficiente para a descoberta da verdade acaba por ratificar a dependncia processual
para resolver a pretenso que nasce insatisfeita. Por essa razo, a ao penal uma
ao necessria, quando se pensa na efetivao da pretenso punitiva.

O ru no pode voluntariamente submeter-se pretenso acusatria, ressalvada a

possibilidade da transao penal, no mbito da justia consensual. Da mesma maneira,
se o ru confessar o crime, ou se o Ministrio Pblico requer a absolvio, isso no
suficiente para que o processo chegue ao seu final de maneira precipitada. necessrio
cognio exauriente do manancial probatrio para formao do convencimento do
julgador, j que estamos diante de bens jurdicos indisponveis, e a lide deve ser
vista de forma acidental, secundria, e despicienda para o exerccio jurisdicional
em matria criminal. No outra a posio de Afrnio Silva Jardim, que entende que a
lide prescindvel ao processo; o que indispensvel a pretenso do autor
manifestada em juzo, exteriorizada pelo pedido e delimitada pela causa de pedir.

2.4 AO

Na senda da doutrina processual majoritria, Antnio Paganella Boschi sustenta

que a ao o direito subjetivo pblico de mover a jurisdio, explicando que o
poder de mover a jurisdio pode ter natureza de direito subjetivo pblico, nas aes
de iniciativa privada ou de dever jurdico, nas aes pblicas.

2.5 PROCESSO

o instrumento de atuao da jurisdio. Contempla um elemento constitutivo

objetivo, qual seja, o procedimento, que a seqncia de atos concatenados a um
objetivo final. O provimento jurisdicional e um elemento constitutivo subjetivo, que
a relao jurdica processual entre os sujeitos que integram o processo.

2.5.1 Pressupostos processuais

a) Subjetivos:

Relativos ao juiz:

Investidura: a necessidade de estar investido no cargo em conformidade

com a Constituio e a legislao em vigor;
Competncia: o limite legal dentro do qual o rgo jurisdicional poder
atuar;
Ausncia de suspeio: a imparcialidade necessria para o exerccio da
jurisdio.

Relativo s partes:

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 Capacidade de ser parte: a capacidade de contrair obrigaes e exercer
direitos. Para haver capacidade de ser parte passiva no processo penal,
preciso que o agente tenha idade igual ou superior a 18 anos, considerada
poca da ocorrncia dos fatos narrados na denncia;
Capacidade de estar em juzo sozinho: refere-se a necessidade de
assistncia e representao daqueles que no gozam da plena capacidade.
Capacidade postulatria.

b) Objetivos:

Extrnsecos: ausncia de fatos impeditivos para o regular tramitar

procedimental.
Intrnsecos: regularidade formal.

3- SISTEMAS PROCESSUAIS

3.1 SISTEMA INQUISITIVO

Concentra em figura nica (juiz) as funes de acusar, defender e julgar;

No h contraditrio ou ampla defesa;
O procedimento escrito e sigiloso;
O julgador inicia de ofcio a persecuo, colhe as provas e profere deciso;
O ru, mero figurante, submete-se ao processo numa condio de absoluta
sujeio.

3.2 SISTEMA ACUSATRIO

o adotado no Brasil.
Tem por caractersticas fundamentais: separao entre as funes de
acusar, defender e julgar, conferidas a personagens distintos.
Os princpios do contraditrio, ampla defesa e da publicidade regem todo o
processo;
O rgo julgador dotado de imparcialidade;
O sistema de apreciao das provas o do livre convencimento motivado;

de se ressaltar, contudo, que no adotamos o sistema acusatrio puro, e sim o

no ortodoxo, pois o magistrado no um expectador esttico na persecuo, tendo,
ainda que excepcionalmente, iniciativa probatria, e podendo, de outra banda,
conceder habeas corpus de ofcio e decretar priso preventiva.

IMPORTANTE!!! de se destacar que a existncia do inqurito policial no

descaracteriza o sistema acusatrio, pois se trata de uma fase pr-processual, que visa
dar embasamento formao da opinio delicti pelo titular da ao penal, onde no h
partes, contraditrio ou ampla defesa.

3.3 SISTEMA MISTO OU ACUSATRIO FORMAL

Tem razes na Revoluo Francesa. Caracteriza-se por uma instruo

preliminar, secreta e escrita, a cargo do Juiz, com poderes inquisitivos, no intuito da

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colheita de provas, e por uma fase contraditria (judicial) em que se d o julgamento,
admitindo-se o exerccio da ampla defesa e de todos os direitos dela decorrentes.

Dissecando toda a persecuo no sistema misto, temos:

Investigao preliminar, a cargo da polcia judiciria;

Instruo preparatria, patrocinada pelo juiz instrutor;
Julgamento: s este ltimo, contudo, sob o crivo do contraditrio e da ampla
defesa.

4- FONTES
4.1 CLASSIFICAO

a) Fonte de produo ou material aquela que elabora a norma. No Brasil, a

competncia para legislar sobre direito processual penal da Unio. Contudo, o
paragrafo nico do art. 22 da CF, permite que atravs de lei complementar seja
atribuda aos Estados-membros competncia para legislarem sobre processo penal, em
questes especficas de direito local.

Obs. J em relao ao direito penitencirio e procedimentos, a competncia para

legislar concorrente da Unio, Estados e Distrito Federal.

Vale destacar ainda que o Presidente da Repblica pode legislar, via Decreto
sobre o indulto, sendo-lhe vedado, entretanto, por medida provisria, legislar
acerca de direito penal e processual penal.

#E se o Presidente, ignorando a imposio constitucional, editar medida provisria

em favor do ru? Nesse caso, consoante LFG, tal hiptese deve se aplicar normalmente
o novel diploma, rejeitando somente a medida provisria em desfavor do imputado. Na
realidade, a idia de que todo e qualquer fato deve ser interpretado favoravelmente ao
acusado um dogma que tem a pretenso de suplantar a efetividade da Constituio e
que confunde vigncia com validade. Se um enunciado normativo promulgado em
descompasso com aquela, porque invlido, no obstante vigente.

b) Fonte formal ou de cognio aquela que revela a norma.

Imediata ou direta leis e tratados.

Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem

aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos
votos dos respectivos membros, sero equivalentes as emendas constitucionais.

Mediatas, indiretas ou supletivas desdobram-se em costumes e princpios

gerais do direito.

Costumes o que se costuma chamar de praxe forense. uma regra de

conduta praticada de modo geral, constante e uniforme, com a conscincia de sua
obrigatoriedade. justamente a conscincia da obrigao de cumprimento que
diferencia o costume do mero hbito.

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 Os costumes classificam-se em:

Secundum legem ratificam e sedimentam o disposto em lei.

Praeter legem viabilizam a supresso de lacunas na lei.
Contra legem so aqueles que contrariam a lei. Em outras palavras, o
costume passa a considerar a lei revogada. Lembre-se, contudo, que o
costume, apesar da classificao esboada, no tem o condo de revogar
dispositivos legais.

Princpios gerais do direito so premissas ticas extradas da legislao e do

ordenamento jurdico em geral. So estabelecidos de acordo com a conscincia tica do
povo.

No processo penal, o princpio geral favor rei possibilita a construo indutiva

de regras gerais para a soluo de casos no regulados expressamente.

5- ANALOGIA
5.1 CONCEITO

A analogia forma de auto-integrao da lei. Pela analogia, aplicamos a um

fato no regido pela norma jurdica, disposio legal aplicada a fato semelhante (ubi
eadem ratio, ubi idem ius). Afinal, onde existe a mesma razo, deve ser aplicado o
mesmo direito.

IMPORTANTE!!! Ao contrrio do que acontece no direito penal, no mbito do qual

no pode ser utilizada em prejuzo do ru, na esfera processual ela goza de ampla
aplicao.

Todavia, deve-se interpretar com reservas a admissibilidade da analogia quando

se trata da restrio cautelar da liberdade, ou quando importe em flexibilizao de
garantias, o que seria intolervel luz da Constituio Federal.

5.2 ESPCIES

Analogia legis em face da lacuna da lei, aplicamos a norma positivada

que rege caso semelhante;
Analogia iuris so aplicados princpios jurdicos ante a omisso da lei.

IMPORTANTE!!! Interpretao progressiva, adaptativa ou evolutiva. O direito

dinmico e os fenmenos sociais no esto estanques, exigindo do intrprete o esmero
na atualizao dos diplomas normativos, pois a realidade o impe, dando-se efetividade
norma no trabalhada ou no modernizada pelo legislador.

6- A LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO

A lei processual penal, uma vez inserida no mundo jurdico, tem aplicao
imediata, atingindo inclusive os processos que j esto em curso, POUCO
IMPORTANDO SE TRAZ OU NO SITUAO GRAVOSA AO IMPUTADO,
em virtude do princpio do efeito imediato ou da aplicao imediata. Destarte, os atos

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anteriores, em decorrncia do princpio do tempus regit actum, continuam vlidos
e, com o advento de nova lei, os atos futuros realizar-se-o pautados pelos ditames
do novo diploma. Por imperativo constitucional, h de ser respeitado o direito
adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.

#E se a lei for hbrida, trazendo preceitos tanto de direito processual quanto de

direito material? Como no pode haver ciso, deve prevalecer o direito penal. Se
este for benfico, a lei ser aplicada s infraes ocorridas antes da sua vigncia. O
aspecto penal retroage, e o processual ter aplicao imediata, preservando-se os atos
praticados quando da vigncia da norma anterior.

J se a parte penal for malfica, a nova norma no ter nenhuma incidncia aos
crimes ocorridos antes de sua vigncia e o processo iniciado, todo ele, ser regido pelos
preceitos processuais previstos na antiga lei.

IMPORTANTE!!! Ab-rogao a revogao total de uma lei por outra. Derrogao

a revogao parcial.

Obs. A lei pode ser revogada ainda que esteja em curso o perodo de vacatio legis.

7- A LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAO

A aplicao da lei processual penal ptria informada pelo princpio da

territorialidade absoluta. Logo, tem aplicao a todos os processos em tramite no
territrio nacional (locus regit actum).

Excepcionalmente, porm, a lei autoriza a incidncia de outros diplomas

normativos:
I - os tratados, as convenes e regras de direito internacional;

Os tratados, as convenes e as regras de direito internacional hiptese de

excluso da jurisdio ptria, dando prevalncia prpria ordem internacional, onde
infraes aqui ocorridas no sero julgadas em territrio nacional, como acontece com a
imunidade diplomtica, positivada na Conveno de Viena.

Obs. Agentes diplomticos aqui acreditados, como embaixadores, secretrios de

embaixada, bem como seus familiares, alm dos funcionrios de organizaes
internacionais, tal qual a ONU, tero a aplicao da lei material do seu respectivo
pas, e por via de conseqncia, o processo l tramitar.

J o cnsul, segundo entendimento do STF, s tem direito a imunidade se os

fatos delitivos decorrerem do desempenho de suas funes.

IMPORTANTE!!! Tribunal Penal Internacional. Tem jurisdio subsidiria,

apenas quando o pas competente no faa valer a lei penal, especialmente nos crimes
de guerra e contra a humanidade.

Para o autor, a entrega ao TPI no se confunde com a extradio, j que esta

ltima a entrega da pessoa ao pas estrangeiro com jurisdio para imprimir a
reprimenda ao caso concreto, por ter atribuio para tanto. J o TPI integra a prpria

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Justia brasileira, sendo um rgo especial da tessitura do nosso Judicirio, pois a
previso do artigo 7 do ADCT (relativa ao tribunal internacional de direitos humanos)
consubstancia a criao de um rgo que passa a integrar a estrutura judiciria
brasileira, como instncia ltima.

II - as prerrogativas constitucionais do Presidente da Repblica, dos

ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da
Repblica, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes
de responsabilidade (Constituio, arts. 86, 89, 2o, e 100);

Jurisdio poltica os crimes de responsabilidade invocam, como regra,

apreciao na esfera do Poder Legislativo, como professa a Constituio Federal. Cabe
ao senado federal julgar.

III - os processos da competncia da Justia Militar;

Justia Militar e Eleitoral especializadas, possuem codificao prprias.

Obs. de se destacar que, pelo princpio adotado (territorialidade estrita), a lei

processual brasileira no tem, ao contrrio do que ocorre com a lei penal,
extraterritorialidade (art.7 CP). Contudo, Tourinho Filho, indicando vasta doutrina,
aponta excees a esta possibilidade, quais sejam:

1. Aplicao da lei processual brasileira em territrio nullius;

2. Em havendo autorizao de um determinado pas, para que o ato
processual a ser praticado em seu territrio o fosse de acordo com a lei
brasileira;
3. Nos casos de territrio ocupado em tempo de guerra.

9- PRINCPIOS PROCESSUAIS PENAIS

9.1 PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA OU DA NO-
CULPABILIDADE

O reconhecimento da autoria de uma infrao criminal pressupe sentena

condenatria transitada em julgado. Antes deste marco, somos presumivelmente
inocentes, cabendo acusao o nus probatrio desta demonstrao, alm do que o
cerceamento cautelar da liberdade s pode ocorrer em situaes excepcionais e de
estrita necessidade.

Neste diapaso, a regra a liberdade, e o encarceramento, antes de

transitar em julgado a sentena condenatria, deve figurar como medida de estrita
exceo. No outro o entendimento do STF, que por sua composio plenria, firmou
o entendimento de que o status de inocncia prevalece at o trnsito em julgado da
sentena final, ainda que pendente recurso especial e/ou extraordinrio, sendo que a
necessidade/utilidade do crcere cautelar pressupe devida demonstrao.

Vale destacar ainda que o princpio da presuno da inocncia tem sido encarado
como sinnimo de presuno da no-culpabilidade. So expresses equivalentes. Esta
a posio do autor. No podemos desmerecer, contudo, que em face da redao

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esboada no inciso LVII do art. 5 da CF, ensaiou-se uma distino entre presuno de
inocncia e presuno de no culpabilidade.

Em sntese, a presuno de inocncia duraria at o incio do processo. Aps, o

ru, em face do lastro probatrio contra si angariado, poderia ter tratamento similar
queles j definitivamente condenados. A prpria instaurao do processo criminal
autorizava que se presumisse a culpa do imputado, e no sua inocncia.

Na atual ordem constitucional, no podemos admitir uma distino dessa ordem.

Enquanto no transitar em julgado a sentena condenatria, a culpa no se estabelece.
Ainda assim, o STF, na Smula n 716, admite a aplicao dos benefcios da LEP,
como a progresso de regime, queles que ainda no estejam definitivamente
condenados, desde que exista sentena condenatria em que s a defesa tenha
recorrido. o que se tem chamado de execuo provisria.

9.2 PRINCPIO DA IMPARCIALIDADE DO JUIZ

A imparcialidade entendida como caracterstica essencial do perfil do juiz

consistente em no poder ter vnculos subjetivos com o processo de modo a lhe tirar o
afastamento necessrio para conduzi-lo com iseno.

A imparcialidade preconizada pelo ordenamento jurdico implica na postura de

um magistrado que cumpra a Constituio, de maneira honesta, prolatando decises
suficientemente motivadas. Isso no induz que o juiz se abstraia de seus valores para
que exera seu mister.

9.3 PRINCPIO DA IGUALDADE PROCESSUAL

Tambm tratado com princpio da paridade de armas, consagra o tratamento

isonmico das partes no transcorrer processual. O que deve prevalecer a chamada
igualdade material, leia-se, os desiguais devem ser tratados desigualmente, na medida
de suas desigualdades.

9.4 PRINCPIO DO CONTRADITRIO OU BILATERALIDADE DA AUDINCIA

Traduzido no binmio cincia e participao, e de respaldo constitucional,

impe que s partes deve ser dada a possibilidade de influir no convencimento do
magistrado, oportunizando-se a participao e manifestao sobre os atos que
constituem a evoluo processual.

9.5 PRINCPIO DA AMPLA DEFESA

A defesa pode ser subdividida em defesa tcnica (efetuada por profissional

habilitado) e autodefesa (realizada pelo prprio imputado). A primeira sempre
obrigatria. A segunda est no mbito de convenincia do ru, que pode optar por
permanecer inerte, invocando inclusive o silncio.

O STF consagra na Smula 523, ao tratar da defesa tcnica, que no processo

penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular
se houver prova de prejuzo para o ru (nulidade relativa).

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9.6 PRINCPIO DA AO, DEMANDA OU INICIATIVA DAS PARTES

Sendo a jurisdio inerte, cabe s partes a provocao, exercendo o direito de

ao, no intuito da obteno do provimento jurisdicional.

Neste contexto, no se admite mais que nas contravenes a ao penal tenha

incio por portaria baixada pelo delegado ou pelo magistrado (que se chamava de
processo judicialiforme).

IMPORTANTE!!! Mesmo diante da inrcia jurisdicional, em homenagem ao status

libertatis, nada impede que os juzes e tribunais concedam habeas corpus de ofcio,
sempre que tenham notcia de que exista ameaa ou leso liberdade de locomoo.

9.7 PRINCPIO DA OFICIALIDADE

Os rgos incumbidos da persecuo criminal so rgos oficiais por excelncia.

9.8 PRINCPIO DA OFICIOSIDADE

A atuao oficial na persecuo criminal, como regra, ocorre sem necessidade de

autorizao, isto , prescinde de qualquer condio para agir, desempenhando suas
atividades ex officio. Excepcionalmente pressupe autorizao do legtimo interessado,
como se d na ao penal pblica condicionada representao da vtima ou
requisio do Ministro da Justia.

9.9 PRINCPIO DA VERDADE REAL

O processo penal no se conforma com ilaes fictcias ou afastadas da

realidade. O magistrado pauta o seu trabalho na reconstruo da verdade dos fatos
como forma de exarar um provimento jurisdicional mais prximo possvel do ideal
de justia.

de se observar, contudo, que a verdade real, em termos absolutos, pode se

revelar intangvel. Afinal, a revitalizao no seio do processo, dentro do frum, numa
sala de audincia, daquilo que ocorreu muitas vezes anos atrs, , em verdade, a
materializao formal daquilo que se imagina ter acontecido.

9.10 PRINCPIO DA OBRIGATORIEDADE

Os rgos incumbidos da persecuo criminal, em estando presentes os

permissivos legais, esto obrigados a atuar. A persecuo criminal de ordem pblica, e
no cabe juzo de convenincia ou oportunidade.

IMPORTANTE!!! Vale ressaltar que a lei 9099/95 instituiu uma contemporizao ao

princpio da obrigatoriedade, que ganhou o nome de princpio da obrigatoriedade
mitigada ou da discricionariedade regrada, que nada mais que, nas infraes de
menor potencial ofensivo, a possibilidade da oferta da TRANSAO PENAL, ou seja,
a submisso do suposto autor da infrao a uma medida alternativa, no privativa
de liberdade, em troca do no incio do processo.

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Obs. Nos crimes de ao penal privada o que vigora o princpio oposto, ou seja, o da
oportunidade.

9.11 PRINCPIO DA INDISPONIBILIDADE

O princpio da indisponibilidade uma decorrncia do princpio da

obrigatoriedade, rezando que, uma vez iniciado o inqurito policial ou o processo
penal, os rgos incumbidos da persecuo criminal no podem deles dispor.

Caso o membro do MP esteja convencido, aps a instruo probatria, da

inocncia do ru, deve manifestar-se, como guardio da sociedade e fiscal da justa
aplicao da lei, em sede de alegaes finais, pela absolvio do imputado, o que no
significa disponibilidade do processo.

IMPORTANTE!!! de se destacar que a fase recursal iniciada pelo parquet,

conquanto no esteja regida pelo princpio da obrigatoriedade, informada pelo
princpio da indisponibilidade, pelo que, caso o rgo ministerial tenha apresentado
recurso, no poder dele desistir.

Lembrar!!! O MP no obrigado a recorrer, mas se recorrer no pode desistir do

recurso.

IMPORTANTE!!! A lei 9099/95 tambm mitigou o princpio da indisponibilidade,

trazendo o instituto da SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO. Assim, nos
crimes com pena MNIMA no superior a um ano, preenchidos os requisitos legais,
o MP ao oferecer denncia, poder propor a suspenso do processo, por 2 a 4 anos.
Uma vez expirado esse prazo sem que tenha ocorrido revogao da suspenso, ser
declarada extinta a punibilidade.

Obs. No se pode olvidar que nas aes de iniciativa privada, a vtima ou o seu
representante podem dispor da ao iniciada, dizer, desistir da mesma, seja perdoando
o autor da infrao, seja pela ocorrncia da perempo, o que leva ao reconhecimento
de que o princpio reitor o da disponibilidade.

9.12 PRINCPIO DO IMPULSO OFICIAL

Uma vez iniciado o processo, com o recebimento da inicial acusatria, cabe ao

magistrado velar para que o mesmo chegue ao seu final, impulsionando o andamento do
prprio procedimento.

9.13 PRINCPIO DA MOTIVAO DAS DECISES

Trata-se de autntica garantia fundamental, decorrendo da fundamentao da

deciso judicial o alicerce necessrio para a segurana jurdica do caso submetido ao
judicirio. O juiz livre para decidir, desde que o faa de forma motivada, sob
pena de nulidade insanvel.

9.14 PRINCPIO DA PUBLICIDADE

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 A publicidade dos atos processuais a regra. Todavia, o sigilo admissvel
quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.

Deve-se distinguir a publicidade relativa s partes, a chamada publicidade

interna ou especfica, e a relativa ao pblico em geral, ou publicidade externa. Esta
ltima que encontra mitigao pelas excees postas no texto constitucional.

Obs. J quanto ao IP, por se tratar de fase pr-processual, regido pelo princpio da
sigilao, assegurando-se ao advogado, contudo, a consulta aos autos correspondentes.

Para preservar o ofendido, possvel a decretao judicial do segredo de justia,

que pode atingir toda a persecuo penal, englobando dados, depoimentos e demais
informaes constantes dos autos, de forma a no expor a vtima aos meios de
comunicao.

9.15 PRINCPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIO

Este princpio assegura a possibilidade de reviso das decises judiciais,

atravs do sistema recursal, onde as decises do juzo a quo podem ser reapreciadas
pelos tribunais.

Todavia, interessa sublinhar que o duplo grau de jurisdio no princpio

contemplado na CF, haja vista que processos existem sem que esse duplo grau incida,
a exemplo daqueles de competncia originria do STF. O duplo grau de jurisdio no
um enunciado normativo que incide indistintamente em todos os processos penais.

Por sua vez, o Pacto de So Jos da Costa Rica dispe acerca do direito de
recorrer das decises judiciais. Entendem os autores que o referido Pacto, neste ponto,
recebido como lei ordinria, j que o direito ao recurso no pode ser enquadrado como
expresso de direito fundamental, encontrando-se, por consequncia, fragilizado, dentro
das vrias excees existentes no sistema de decises simplesmente irrecorrveis.

9.16 DO JUIZ NATURAL

Consagra o direito de ser processado pelo magistrado competente e a vedao

constitucional criao de juzos ou tribunais de exceo. Impede a criao
casustica de tribunais ps-fato, para apreciar um determinado caso.

9.17 DO PROMOTOR NATURAL OU DO PROMOTOR LEGAL

Este princpio veda a designao arbitrria, pelo Chefe da Instituio, de

promotor para patrocinar caso especfico, vale dizer, o promotor natural h de ser,
sempre, aquele previamente estatudo em lei (critrios legais prvios).

Pacelli, por seu turno, aviva que a exigncia de promotor natural est
relacionada com a necessidade de preservao da independncia funcional e da
inamovibilidade dos membros do Parquet de sorte a impedir toda e qualquer
substituio e/ou designao que no atendam a critrios fundados em motivaes
estritamente impessoais, e desde que em situaes previstas em lei, a exemplo de
frias, licenas, suspeies, impedimentos, rodzio na distribuio de tarefas, o caso do

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art. 28 do CPP, etc. O promotor natural a proibio do promotor ou acusador de
exceo.

de se ressaltar, que o STF, em julgamento que teve como relatora a Ministra

Ellen Gracie, contrariando julgamentos anteriores do prprio Pretrio Excelso, entendeu
pela inexistncia do princpio do promotor natural, sob o argumento de que tal
princpio incompatvel com o da indivisibilidade do Ministrio Pblico.

9.18 DO DEFENSOR NATURAL

A idia do defensor natural consiste na vedao de nomeao de defensor

diverso daquele defensor pblico que tem atribuio legal para atuar na causa.

Trata-se de uma proteo contra o arbtrio em razo da possibilidade de

nomeao de defensor dativo por parte do juiz ou contra designaes do defensor
pblico geral que desatendam as normas que traam as atribuies das defensorias
pblicas, cujos membros so revestidos de inamovibilidade.

Sob outra vertente, a noo de um defensor natural implica o reforo da defesa

do acusado, recusando a validao de defesas deficitrias, notadamente quando
nomeaes casusticas comprometem decisivamente a atuao tcnica, j que segundo o
STF, na smula 523, a deficincia da defesa leva nulidade (relativa) do processo.

9.19 PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

O devido processo legal o estabelecido em lei, devendo traduzir-se em

sinnimo de garantia, atendendo assim aos ditames constitucionais. Com isto, consagra-
se a necessidade do processo tipificado, sem a supresso e/ou desvirtuamento de atos
essenciais.

O devido processo legal deve ser analisado sob duas perspectivas: a primeira,
PROCESSUAL, que assegura a tutela de bens jurdicos por meios do devido
procedimento (procedural due process); a segunda, MATERIAL, reclama, no campo
da aplicao e elaborao normativa, uma atuao substancialmente adequada,
correta, razovel (substantive due processo of law).

Portanto, no basta s a boa preleo de normas. tambm fundamental um

adequado instrumento para a sua aplicao, isto , o processo jurisdicional.

9.20 PRINCPIO DO FAVOR REI OU FAVOR RU

Na ponderao entre o direito de punir do Estado e o status libertatis do

imputado, este ltimo deve prevalecer.

9.21 PRINCPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL

Deve-se buscar a efetividade, com a produo da menor quantidade de atos

possvel.

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 A celeridade no pode se afastar da qualidade na prestao jurisdicional, afinal,
a reflexo salutar e necessria justa composio das lides.

9.22 PRINCPIO DA ORALIDADE

Prevalncia palavra falada. Do princpio da oralidade decorrem os princpios

da imediatidade, da concentrao e da identidade fsica do julgador.

Pelo princpio da imediatidade, o ideal que a instruo probatria seja

patrocinada perante o magistrado, para que o mesmo possa colher todas as impresses
na formao do seu convencimento.

J a concentrao o desejo de que os atos da instruo centrem-se em uma s

audincia, imprimindo tambm celeridade.

Quanto ao princpio da identidade fsica do juiz, por ele, o magistrado que

conduziu a instruo deve obrigatoriamente julgar a causa, de sorte a assegurar o real
contado do juiz que ir proferir sentena com o material probatrio produzido nos autos.

Lembrar!!! Aplica-se o art. 132 do CPC ao processo penal.

O legislador, por intermdio da lei 11.719/08, inseriu o 2 ao art. 399 do CPP,

reconhecendo expressamente a identidade fsica do juiz, de sorte que O juiz que
presidiu a instruo dever proferir a sentena. S nos casos devidamente justificados,
como promoo, aposentadoria, falecimento, exonerao do rgo julgador, dentre
outros, que a regra poder ser excepcionada.

9.23 PRINCPIO DA AUTORITARIEDADE

O princpio da autoritariedade consagra que os rgos incumbidos da

persecuo penal estatal so autoridades pblicas. Desse princpio decorre a nota
distintiva da deciso judicial em relao aos demais atos do poder pblico, consistente
na aptido de poder prevalecer contra a vontade de seus destinatrios.

9.24 PRINCPIO DA DURAO RAZOVEL DO PROCESSO

O direito celeridade pertence tanto vtima como ao ru. Objetiva-se assim

evitar a procrastinao indeterminada de uma persecuo estigmatizadora e cruel, que
simboliza, no mais das vezes, verdadeira antecipao de pena.

A razovel durao do processo implica decisivamente na legalidade da priso

cautelar, afinal, o excesso prazal da custdia provisria leva ilegalidade da
segregao, entendimento consagrado inclusive no mbito do STF, eis que a Smula
697 reconheceu que a proibio de liberdade provisria nos processos por crimes
hediondos no veda o relaxamento da priso processual por excesso de prazo.

Obs. Tal smula perdeu utilidade, pois com a lei 11.464/07 os crimes hediondos
passaram a admitir liberdade provisria.

9.25 PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE

13
 H entendimento de que o princpio da proporcionalidade no se identifica com
o princpio da razoabilidade. Enquanto o princpio da razoabilidade denominao
que representa uma norma jurdica consistente em um cnone interpretativo que
conduza o jurista a decises aceitveis, o princpio da proporcionalidade, de origem
germnica, representa um procedimento de aplicao/interpretao de norma
jurdica tendente a concretizar um direito fundamental em dado caso concreto.

Os que entendem razoabilidade e proporcionalidade como expresses sinnimas,

contornam a diferena entre um fenmeno de aplicao do direito que requer o
perpassar por trs etapas (proporcionalidade = necessidade, adequao e
proporcionalidade em sentido estrito), de outro fenmeno que assim no exige, haja
vista que tem o condo de orientar o intrprete a no aceitar como vlidas solues
jurdicas que conduzam a absurdos (razoabilidade).

O campo de atuao do princpio da proporcionalidade polarizado. Tem-se

admitido que ele deve ser tratado como um super-princpio, talhando a estratgia de
composio no aparente conflito principiolgico (Ex. Proteo intimidade versus
quebra de sigilo). Por sua vez, deve ser visto tambm na sua faceta de proibio de
excesso, limitando os arbtrios da atividade estatal, j que os fins da persecuo penal
nem sempre justificam os meios, vedando-se a atuao abusiva do Estado ao encampar
a bandeira do combate ao crime.

Deve-se destacar ainda outra modalidade do princpio da proporcionalidade, que

a proibio de infraproteo ou proibio de proteo deficiente. O campo de
proteo do cidado deve ser visto de forma ampla. Existe a proteo vertical,
contra os arbtrios do prprio Estado, evitando-se assim excessos, como visto acima,
e a proteo horizontal, que a garantia contra agresses de terceiros, no qual o
Estado atua como garante eficaz dos cidados, impedindo tais agresses.

O princpio da proporcionalidade tem especial aplicao no direito

processual penal, tal como se d na disciplina legal da validade da prova.

A origem histrica da utilizao do princpio da proporcionalidade em matria

probatria pode ser encontrada nos Estados Unidos da Amrica, em razo da
inexistncia de regramento na Constituio daquele pas sobre a regra de excluso das
provas obtidas ilicitamente e as que dela so derivadas, o que ensejou a teoria da
exclusionary rule e suas respectivas excees, dentre elas, o princpio da
proporcionalidade ou balancing test.

Ainda cabe frisar que o princpio da proporcionalidade no pode ser

invocado para se sobrepor a garantias e direitos individuais do acusado,
especialmente no Brasil, no obstante a Corte Suprema brasileira tenha admitido, no hc
80949/RJ, a possibilidade remota de sua aplicao em caso extremo de necessidade
inadivel e incontornvel, situao que deve ser considerada tendo em conta o caso
concreto.

9.26 PRINCPIO DA INEXIGIBILIDADE DE AUTO-INCRIMINAO (NEMO

TENETUR SE DETEGERE)

14
 Assegura que ningum pode ser compelido a produzir prova contra si mesmo.
Tem pontos de contato com o princpio da presuno de inocncia e com o direito ao
silncio assegurado pela Constituio. A idia a limitao do poder de punir do
Estado.

SMULAS APLICVEIS
STJ

21. Pronunciado o ru, fica superada a alegao de constrangimento ilegal da priso

por excesso de prazo na instruo.

52. Encerrada a instruo criminal, fica superada a alegao de constrangimento por

excesso de prazo.

64. No constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instruo, provocado

pela defesa.

STF

Vinculante 14. direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo

aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio
realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao
exerccio do direito de defesa.

523. No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua
deficincia s o anular se houver prova do prejuzo para o ru.

611. Transitada em julgada a sentena condenatria, compete ao juzo das execues a

aplicao da lei mais benigna.

697. A proibio de liberdade provisria nos processos por crimes hediondos no veda
o relaxamento da priso processual por excesso de prazo.

716. Admite-se a progresso de regime de cumprimento da pena ou a aplicao

imediata do regime menos severo nela determinada, antes do trnsito em julgado da
sentena condenatria.

717. No impede a progresso de regime de execuo de pena, fixada em sentena no

transitada em julgado, o fato de o ru se encontrar em priso especial.

15
 INQURITO POLICIAL

1- A PERSECUO CRIMINAL
A persecuo criminal para a apurao das infraes penais e sua respectiva
autoria comporta duas fases bem delineadas. A primeira, preliminar, inquisitiva, o
inqurito policial. A segunda, submissa ao contraditrio e ampla defesa,
denominada de fase processual.

2- POLCIA JUDICIRIA E POLCIA ADMINISTRATIVA

a) Polcia administrativa ou de segurana

De carter eminentemente preventivo, visa, com o seu papel ostensivo de

atuao, impedir a ocorrncia de infraes.

b) Polcia judiciria

De atuao repressiva, que age, em regra, aps a ocorrncia de infraes,

visando angariar elementos para apurao da autoria e constatao da materialidade
delitiva.

Incumbir ainda autoridade policial fornecer s autoridades judicirias as

informaes necessrias instruo e julgamento dos processos; realizar as diligncias
requisitadas pelo juiz ou pelo MP; cumprir os mandados de priso e representar, se
necessrio for, pela decretao de priso cautelar.

Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e

responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem
pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos
seguintes rgos:
4 - s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira,
incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia
judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares.

3- CONCEITO E FINALIDADE DO IP
o conjunto de diligncias realizadas pela Polcia Judiciria para a
apurao de uma infrao penal e sua autoria, a fim de que o titular da ao penal
possa ingressar em juzo.

O IP vem a ser o procedimento administrativo, preliminar, presidido pelo

delegado de polcia, no intuito de identificar o autor do ilcito e os elementos que
atestam a sua materialidade, contribuindo para a formao da opinio delitiva do titular
da ao penal, ou seja, fornecendo elementos para convencer o titular da ao penal se o
processo deve ou no ser deflagrado.

Vale ressaltar que o inqurito tambm contribui para a decretao de medidas

cautelares no decorrer da persecuo penal, onde o magistrado pode tom-lo como base

16
para proferir decises ainda antes de iniciado o processo, como por exemplo, a
decretao de priso preventiva ou a determinao de interceptao telefnica.

3.1 NATUREZA JURDICA DO INQURITO

O inqurito um procedimento de ndole eminentemente administrativa, de

carter informativo, preparatrio da ao penal. Rege-se pelas regras do ato
administrativo em geral.

4- INQURITOS NO POLICIAIS
A titularidade das investigaes no est concentrada somente nas mos da
polcia civil. Existe a possibilidade do desenvolvimento de procedimentos
administrativos, fora da seara policial, destinados apurao das infraes penais e que
podem perfeitamente viabilizar a propositura da ao criminal.

Inquritos parlamentares, patrocinados pelas CPIs.

Inquritos policiais militares esto a cargo da polcia judiciria militar, composta

por integrantes da carreira. Nada impede que sejam requisitados polcia civil e
respectivas reparties tcnicas pesquisas e os exames necessrios a subsidiar o
inqurito militar.

Inqurito civil presidido pelo MP e objetiva reunir elementos para a propositura

da ao civil pblica. Pode perfeitamente embasar ao de mbito criminal.

Inqurito judicial tratado na antiga Lei de Falncias. Consistia em um

procedimento preparatrio para a ao penal, presidido pelo juiz de direito, e
irrigado pelo princpio do contraditrio e da ampla defesa. A nova Lei de Falncias,
contudo, revogando o diploma anterior, no disciplinou o instituto. Para o autor, o
inqurito judicial encontra-se revogado pela nova Lei de Falncias.

de se ressaltar que o art. 3 da lei do crime organizado, autorizando que as

diligncias investigatrias no mbito das organizaes criminosas fossem
realizadas diretamente pelo magistrado, instaurando a figura do juiz inquisidor,
encontra-se sepultado para o autor em razo dos seguintes fatores:

1. O inciso III do art. 2 autorizava o acesso a dados, documentos e informaes

fiscais, bancrias, financeiras e eleitorais, para apurao dos ilcitos praticados
por quadrilha, bando, associao ou organizao criminosa de qualquer tipo;
2. Quanto aos dados bancrios e financeiros, a LC n 105/01 disciplinou
completamente a matria, revogando parcialmente o dispositivo. J quanto aos
dados fiscais e eleitorais, o STF apreciando ADI n 1.570/04, julgou o pedido
parcialmente procedente, fulminando por completo o que restava do dispositivo.
Logo, no h mais a figura do juiz inquisidor no combate ao crime
organizado.

Investigaes envolvendo autoridades que gozam de foro por prerrogativa de

funo. Nessas hipteses, o delegado de polcia NO poder indici-las nem
instaurar inqurito para apurao de eventual infrao, pois as investigaes vo

17
 tramitar perante o tribunal onde a referida autoridade desfruta do foro
privilegiado. Ex: caso um senador venha a praticar uma infrao penal, as
investigaes vo se desenvolver sob a presidncia de um Ministro do STF.

Inquritos por crimes praticados por magistrados ou promotores, nos quais as

investigaes so presididas pelos rgos de cpula de cada carreira.

Investigaes particulares, que podem embasar a ao penal;

Investigaes a cargo do MP perfeitamente possvel ao MP a realizao de

investigaes no mbito criminal. Perceba que no se deseja a presidncia do
inqurito policial pelo MP, pois isto, por reclamo constitucional, atribuio da
autoridade policial. O que se pretende, sendo plenamente possvel por decorrncia
do texto constitucional, a possibilidade do rgo ministerial promover, por fora
prpria, a colheita de material probatrio para viabilizar o futuro processo.

Poderia assim o promotor de justia instaurar o procedimento administrativo

investigatrio, e colher os elementos que repute indispensveis, dentro das suas
atribuies, para viabilizar a propositura da ao penal.

Em que pese a divergncia no prprio STF, as decises mais recentes da

Suprema Corte parecem ter consolidado o entendimento favorvel iniciativa
investigativa do MP, afinal, quem tem atribuio constitucional para exercer a ao,
tambm deve possuir as ferramentas para levantar os subsdios para esse mister (teoria
dos poderes implcitos).

5- CARACTERSTICAS DO INQURITO POLICIAL

5.1 DISCRICIONARIEDADE

A fase pr-processual no tem o rigor procedimental para a persecuo em juzo.

O delegado de polcia conduz as investigaes da forma que melhor lhe aprouver. Pode
atender ou no aos requerimentos patrocinados pelo indiciado ou pela prpria vtima,
fazendo um juzo de convenincia e oportunidade quanto relevncia daquilo que lhe
foi solicitado. S no poder indeferir a realizao do exame de corpo de delito,
quando a infrao praticada deixar vestgios.

IMPORTANTE!!! Sempre bom lembrar que apesar de no haver hierarquia entre

juzes, promotores e delegados, caso os dois primeiros emitam requisies ao ltimo,
este ser obrigado a atender, por imposio legal.

5.2 ESCRITO

O IP, por exigncia legal, deve ser escrito.

Art. 9o Todas as peas do inqurito policial sero, num s
processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso,
rubricadas pela autoridade.

5.3 SIGILOSO

18
 Ao contrrio do que ocorre no processo, o inqurito no comporta
publicidade, sendo procedimento essencialmente sigiloso. Este sigilo no pode se
estender ao magistrado nem ao MP.

Art. 20. A autoridade assegurar no inqurito o sigilo necessrio

elucidao do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.

J o advogado do indiciado pode consultar os autos do inqurito policial.

Objetiva-se assim o sigilo aos terceiros estranhos persecuo e principalmente

imprensa, no intuito de serem evitadas condenaes sumrias pela opinio pblica,
com a publicao de informaes prelibatrias, que muitas vezes no se sustentam na
fase processual.

Pacificando a matria, e consagrando o acesso do advogado aos autos do

procedimento investigativo, o STF editou o enunciado n 14 de sua smula
vinculante.

Smula Vinculante 14. direito do defensor, no interesse do

representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j
documentados em procedimento investigatrio realizado por
rgo com competncia de poltica judiciria, digam respeito ao
exerccio do direito de defesa.

Sendo assim, havendo documentao do material probatrio, que j faz parte dos
autos do inqurito, no h razo para impedir o acesso.

Havendo arbtrio por parte da autoridade, admite-se o manejo do mandado de

segurana, da reclamao constitucional ao STF (para fazer valer o mandamento da
smula vinculante) e at mesmo de habeas corpus, caso se possa constatar, mesmo que
indiretamente, risco de ofensa liberdade de locomoo do indiciado, sem prejuzo da
responsabilidade por abuso de autoridade.

Como decorrncia do sigilo, preconiza o pargrafo nico do art. 20 do CPP que

nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial no
poder mencionar quaisquer anotaes referentes instaurao de inqurito contra os
requerentes, salvo no caso de existir condenao anterior.

A preservao do estado de inocncia est a exigir esta conduta. Assim, afora

as condenaes definitivas, quaisquer outras informaes de inquritos em curso s
sero certificadas se requisitadas por magistrado, membro do Ministrio Pblico,
autoridade policial ou agente do Estado, em pedido devidamente motivado, explicitando
o uso do documento. Neste sentido, o ministrio do STJ.

5.4 OFICIALIDADE

O delegado de polcia de carreira, autoridade que preside o IP, constitui-se em

rgo oficial do Estado.

5.5 OFICIOSIDADE

19
 Em havendo crime de ao penal pblica incondicionada, a autoridade
policial deve atuar de ofcio, instaurando o inqurito e apurando prontamente os fatos,
haja vista que, na hiptese, sua atuao decorre de imperativo legal dispensando, pois,
qualquer autorizao para agir. J nos crimes de ao penal privada e ao penal pblica
condicionada, o legislador achou por bem condicionar a persecuo criminal a
autorizao da vtima, ou conferir-lhe o prprio direito de ao.

Havendo delao annima em crime de ao penal privada, NO poder a

autoridade policial iniciar o inqurito sem a prvia autorizao da vtima. Da mesma
forma, se terceiro for delegacia no lugar do ofendido, o inqurito no ser deflagrado.

5.6. INDISPONIBILIDADE

A persecuo criminal de ordem pblica, e uma vez iniciado o inqurito, no

pode o delegado de polcia dele dispor.

IMPORTANTE!!! Se diante de uma circunstancia ftica, o delegado percebe que no

houve crime, no deve iniciar o IP. Contudo, uma vez iniciado o procedimento
investigativo, deve lev-lo at o final, NO PODENDO ARQUIV-LO.
Art. 17. A autoridade policial no poder mandar arquivar autos
de inqurito.

5.7 INQUISITIVO

O inqurito inquisitivo: as atividades persecutrias ficam concentradas nas

mos de uma nica autoridade e no h oportunidade para o exerccio do
contraditrio ou da ampla defesa.

A inquisitoriedade permite agilidade nas investigaes, otimizando a atuao da

autoridade policial.

Contudo, como no houve a participao do indiciado ou suspeito no transcorrer

do procedimento, defendendo-se e exercendo contraditrio, no poder o magistrado, na
fase processual, valer-se exclusivamente do inqurito para proferir sentena
condenatria, pois incorreria em clara violao ao texto constitucional.

Para o autor, atenuar o contraditrio e o direito de defesa na fase preliminar, por

suas prprias caractersticas, no pode significar integral eliminao. O inqurito deve
funcionar como procedimento de filtro, viabilizando a deflagrao do processo quando
exista justa causa, mas tambm contribuindo para que pessoas nitidamente inocentes
no sejam processadas.

Obs. Vale destacar, que ainda que de forma excepcional, existem inquritos
extrapoliciais onde a defesa de rigor, como no inqurito para a decretao da expulso
de estrangeiro e aquele instaurado para apurar falta administrativa.

5.8 AUTORITARIEDADE

O delegado de polcia, presidente do IP, autoridade pblica.

20
5.9 DISPENSABILIDADE

O inqurito no imprescindvel para a propositura da ao penal.

Contudo, se for a base para a propositura, dever acompanhar a inicial acusatria
apresentada.

6- COMPETNCIA (ATRIBUIO)
Critrio territorial por este critrio, delegado com atribuio aquele que
exerce suas funes na circunscrio em que se consumou a infrao. Circunscrio
significa a delimitao territorial na qual o delegado exerce as suas atividades.

Critrio material por este critrio, temos a segmentao da atuao da

polcia, com delegacias especializadas na investigao e no combate a determinado
tipo de infrao, a exemplo das delegacias especializadas em homicdios,
entorpecentes, furtos e roubos, etc.

Critrio em razo da pessoa leva-se em considerao a figura da vtima, tais

como as delegacias da mulher, do turista, do idoso, dentre outras.

IMPORTANTE!!! MERA IRREGULARIDADE o fato do inqurito tramitar em

local diverso do da consumao da infrao, afinal, a violao dos critrios de
atribuio no tem o condo de macular o futuro processo. O advogado do
indiciado, entretanto, poder impetrar habeas corpus para trancar o inqurito que
tramita irregularmente, por desrespeito fixao da atribuio. A no contaminao do
futuro processo no obstculo ao combate do inqurito irregular.

7- PRAZOS
7.1 REGRA GERAL

Como regra geral, para os crimes da atribuio da polcia civil estadual, o prazo
para a concluso do inqurito de 10 dias, estando o indiciado preso, prazo este
improrrogvel, e de 30 dias, se o agente enfrenta o inqurito solto. Este ltimo prazo
comporta prorrogao, a requerimento do delegado e mediante autorizao do juiz,
no especificando a lei qual o tempo de prorrogao nem quantas vezes poder ocorrer,
o que nos leva a crer que esta pode se dar pela frequncia e pelo tempo necessrio,
desde que haja autorizao judicial para tanto. No se fez previso quanto prvia
oitiva do MP para que haja ou no prorrogao. Entendem os autores que o titular da
ao deve ser ouvido, afinal, estando satisfeito com os elementos at ento colhidos,
poder de pronto deflagrar a ao, sem a necessidade de maiores delongas.

7.2 PRAZOS ESPECIAIS

a) Inquritos a cargo da polcia federal se o indiciado estiver preso, o prazo para a

concluso do IP de 15 dias, prorrogvel por igual perodo, pressupondo autorizao
judicial. Estando solto o indiciado, ser de 30 dias (prorrogveis).

b) Crimes contra a economia popular 10 dias (como a lei no faz distino entre
indiciado preso ou solto, o prazo considerado nico, no contemplando prorrogao).

21
c) Lei antitxicos 30 dias, duplicveis, em estando o indiciado preso, e 90 dias,
tambm duplicveis, se solto estiver, por deliberao judicial, ouvindo-se o MP,
mediante pedido justificado da autoridade de polcia judiciria.

d) Inquritos militares indiciado preso: 20 dias; solto: 40 dias, prorrogveis por mais
20 pela autoridade militar superior, desde que no estejam concludos exames ou
percias j iniciados, ou haja necessidade de diligncias indispensveis elucidao do
fato.

7.3 CONTAGEM DO PRAZO

Mirabete entende que o prazo deve ser contado atendendo aos ditames do CPP,
ou seja, excluindo-se o dia do comeo e incluindo-se o ltimo dia, sem fazer distino
entre indiciado preso ou solto.

IMPORTANTE!!! No obstante, reputam os autores que SE O INDICIADO

ESTIVER PRESO, O PRAZO DO INQURITO DEVE SER CONTADO NA
FORMA DO ART. 10 DO CP, ou seja, incluindo-se o dia do comeo e excluindo-se o
do vencimento. EM ESTANDO SOLTO, SEGUE-SE A REGRA INSCULPIDA NO
1 DO ART.798 DO CPP. No outra a posio de Nucci, salientando que se cuida
de norma processual penal material, que lida com o direito liberdade, logo, no
deixa de ter cristalino fundo de direito material.

Se o prazo do inqurito encerrar-se em dia onde no h expediente forense,

NO cabe falar-se em prorrogao para o primeiro dia til subseqente, assim como se
a priso em flagrante ocorreu no final de semana, o inqurito ter o seu incio
imediatamente, afinal as delegacias de polcia atuam em sistema de planto.

IMPORTANTE!!! A jurisprudncia ptria tem admitido um sistema de

compensao caso haja o excesso prazal na concluso do inqurito, levando em
conta o prazo de que dispe o MP para ofertar denncia. Assim, caso o delegado,
estando o indiciado preso, conclua o inqurito em 12 dias, mas o promotor oferte a
denncia em 2 dias, apesar de dispor de 5 dias, no h de se falar em constrangimento
ilegal a viabilizar o relaxamento da priso, concluindo que o Estado-investigao e o
Estado-acusao dispem, juntos, de 15 dias para manter o suposto autor do fato preso.

Sem embargo, de ver que a admisso de tal ordem de compensao equivale

permisso de flagrante violao dos prazos legais, em prejuzo do imputado, dando
margem a interpretao distanciada do CPP, quando em seu art. 10 no admite a
prorrogabilidade do prazo para concluso do inqurito quando o indiciado estiver
recluso.

8- VALOR PROBATRIO

O inqurito policial tem valor probatrio relativo, pois carece de confirmao

por outros elementos colhidos durante a instruo processual.

que os elementos probatrios, reunidos na fase pr-processual devem ser

repetidos na fase processual, leia-se, colhidos perante o magistrado, numa instruo

22
dialtica, sob o crivo do contraditrio e da ampla defesa, pois s ento podero embasar
uma sentena condenatria.

Existem PROVAS NO-REPETVEIS, tambm chamadas de no renovveis,

que devem ser realizadas imediatamente, pois caso contrrio perecero e no podero
mais ser produzidas, de forma a prejudicar substancialmente a demonstrao da
verdade. Como ento equalizar tal situao?
Alm de ser recomendvel que a autoridade policial, em tais casos, autorize
fundamentadamente que o indiciado e/ou seu advogado acompanhe a produo da
prova no-repetvel, a soluo encontra guarida no incidente de produo antecipada
de prova, em que ainda durante o inqurito, instaura-se um procedimento, perante o
magistrado, sob o crivo do contraditrio e da ampla defesa, com a participao das
futuras partes do processo, desde que determinada prova seja imprescindvel para a
prolao de futura sentena, e hajam indcios a demonstrar que o perecimento da
mesma provvel.

Calha por fim destacar que as provas de carter eminentemente tcnico

realizadas na fase de inqurito, a exemplo das percias, tm sido comumente utilizadas
na fase processual como prova de valor similar s colhidas em juzo, sobretudo pela
iseno e profissionalismo atribudos aos peritos. Melhor seria, como j tem sido
implementado, porm de forma minoritria, que durante o inqurito fosse permitido ao
defensor do indiciado, quando da produo de exames periciais, formular quesitos aos
peritos, no intuito da demonstrao de fatos relevantes futura tese defensiva.

Da mesma forma, os documentos colhidos na fase preliminar, interceptaes

telefnicas, objetos conseguidos mediante busca e apreenso, tm sido valorados na fase
processual, quando sero submetidos manifestao da defesa, num contraditrio
diferido ou postergado.

Por sua vez, a lei 11.690/08, dando nova redao ao art.155 do CPP, asseverou
que:

O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova

produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua
deciso EXCLUSIVAMENTE nos elementos informativos colhidos
na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e
antecipadas.

As cautelares determinadas na fase inquisitorial e que permitem a produo

probatria, como a medida de busca e apreenso ou a interceptao telefnica, se
justificam por sua necessidade e urgncia, para que os elementos no venham a se
esvair.

J as provas irrepetveis, como aquelas obtidas atravs de exame pericial cujos

vestgios tendem a desaparecer, e por isso a impossibilidade do seu refazimento,
tambm sero aproveitadas na fase processual. Advirta-se, por oportuno, que tais
elementos ganham o status de prova a ser valorada na sentena aps a submisso ao

23
contraditrio e a manifestao da defesa, o que se d, em regra, na fase processual
(contraditrio diferido ou postergado).

J o incidente de produo antecipada de prova, deve tramitar perante o

magistrado, com a presena das futuras partes, e, por conseguinte, assegura-se ao
material colhido o justo ttulo de prova, a ser aproveitada na fase processual.

9- VCIOS
IMPORTANTE!!! Os vcios ocorridos no inqurito policial NO atingem a ao
penal.

Tem prevalecido tanto nos tribunais como na doutrina que, sendo o inqurito
dispensvel, algo que no essencial ao processo, no tem o condo de, uma vez
viciado, contaminar a ao penal. A irregularidade ocorrida durante o inqurito
poder gerar a invalidade ou ineficcia do ato inquinado, todavia, sem levar
nulidade processual.

Ex. Havendo priso em flagrante ilegal durante o inqurito, ela deve ser relaxada;
todavia, este fato no leva nulidade do futuro processo contra o suposto autor do fato.

No podemos deixar de destacar, contudo, apesar de posio francamente

minoritria, as lies de Aury Lopes Jr, reconhecendo a possibilidade de contaminao
do processo pelos vcios ocorridos no inqurito policial, principalmente pelo mau vez de
alguns magistrados em valorar os elementos colhidos no inqurito como prova em suas
sentenas. Exige-se do juiz uma diligncia tal na conduo do processo que o leve a
verificar se, no curso do IP, no foi cometida alguma nulidade absoluta ou relativa
(quando alegada). Verificada, o ato dever ser repetido e excluda a respectiva pea que
o materializa, sob pena de contaminao dos atos que dele derivem. Caso o ato no seja
repetido, ainda que por impossibilidade, a sua valorao na sentena ensejar a
nulidade do processo.

IMPORTANTE!!! A despeito desta divergncia, podemos facilmente concluir que

caso a inicial acusatria esteja embasada to somente em inqurito viciado, dever ser
rejeitada por falta de justa causa, diga-se, pela ausncia de lastro probatrio mnimo e
idneo ao incio do processo, com fundamento no art. 395, III, do CPP. J se durante o
inqurito obtivermos, por exemplo, uma confisso mediante tortura, e dela decorra todo
o material probatrio em detrimento do suposto autor do fato, como uma busca e
apreenso na residncia do confitente, apreendendo-se drogas, de se reconhecer a
aplicao da teoria dos frutos da rvore envenenada ou da ilicitude por derivao,
isto , todas as provas obtidas em virtude da ilicitude precedente devero ser reputadas
invlidas, havendo assim clara influncia na fase processual.

10- NOTITIA CRIMINIS (NOTCIA DO CRIME)

10.1 CONCEITO

o conhecimento pela autoridade, espontneo ou provocado, de um fato

aparentemente criminoso.

24
 Normalmente endereada autoridade policial, ao membro do MP ou ao
magistrado. Caber ao delegado, diante do fato aparentemente tpico que lhe
apresentado, iniciar as investigaes. O MP, diante de notcia crime que contenha em si
elementos suficientes revelando a autoria e a materialidade, dispensar a elaborao do
inqurito, oferecendo de pronto a denncia. J o magistrado, em face da notcia crime
que lhe apresentada, poder remet-la ao MP, para providncias cabveis, ou requisitar
a instaurao do inqurito policial.

10.2 ESPCIES

a) Espontnea (cognio imediata) o conhecimento direto dos fatos pela

autoridade policial ou atravs de comunicao informal (pela imprensa, por exemplo).

IMPORTANTE!!! A chamada delao apcrifa ou notitia criminis inqualificada o

que vulgarmente chamamos de denncia annima, PODE DAR ENSEJO
INSTAURAO DO INQURITO POLICIAL, devendo, contudo, a autoridade
proceder com a cautela devida para evitar eventual arbitrariedade. Certo que a
polcia deve acautelar-se diante da notcia annima, e proceder s investigaes com
cuidado redobrado, porm, no deixando de atuar.

b) Provocada (cognio mediata) o conhecimento da infrao pela autoridade

mediante provocao de terceiros.

So elas:

Requisio do juiz ou do MP neste caso, requisio sinnimo de

imposio, devendo a autoridade dar incio ao inqurito policial. Se o
procedimento instaurado visivelmente arbitrrio, a autoridade
requisitante deve ser indicada como coatora (juiz ou promotor), o que vai
direcionar a competncia para apreciar eventual HC trancativo, dizer, o
TJ, se a autoridade estadual, ou o TRF, se federal.

Requerimento da vtima a vtima da infrao ou o seu representante

legal noticiam o fato a autoridade policial atravs de requerimento,
devendo conter a narrao dos fatos e suas circunstncias; a
individualizao do suposto autor da infrao, ou seus sinais
caractersticos e razes de convico de ser o mesmo o sujeito ativo do
delito; a nomeao de testemunhas, com indicao da profisso e das
respectivas residncias.

Caso o delegado de polcia indefira o requerimento do ofendido para instaurao

do inqurito policial, no h de ser falar de violao a direito lquido e certo da vtima a
dar ensejo impetrao de mandado de segurana, afinal, o enquadramento legal
feito pela autoridade policial, e convencendo-se o delegado de que o fato atpico,
restaria ao eventual prejudicado o manejo do recurso administrativo instncia
superior da polcia. Neste sentido, entendimento do STJ.

IMPORTANTE!!! Restaria ainda a provocao acerca da possibilidade ou no da

autoridade policial invocar o princpio da insignificncia para deixar de instaurar o
inqurito policial. A posio francamente MAJORITRIA tem se inclinado pela

25
IMPOSSIBILIDADE do delegado de polcia invocar o princpio da insignificncia
para deixar de atuar, pois estaria movido pelo princpio da obrigatoriedade. A
anlise crtica quanto insignificncia da conduta caberia ao titular da ao penal, que
na hiptese, com base no inqurito elaborado, teria maiores elementos para promover o
arquivamento, j que a insignificncia demonstrada fator que leva a atipicidade da
conduta. Assim, deve o delegado instaurar o IP, conclu-lo e encaminh-lo ao juzo,
evitando, contudo, o indiciamento.

Nada impede, porm, que instaurado o inqurito policial, possa o suposto autor
da conduta insignificante, diante do constrangimento ilegal, impetrar habeas corpus
para trancar o procedimento investigatrio iniciado.

Delao qualquer do povo, nos crimes de ao penal pblica

incondicionada, pode, validamente, noticiar o fato delituoso autoridade
policial, dando ensejo instaurao do inqurito, atravs da delao.
Esta no tem cabimento nos crimes de ao privada e pblica
condicionada, j que nestas hipteses o inqurito, para ser iniciado,
pressupe manifestao do legtimo interessado.

Representao da vtima (delatio criminis postulatria) nos crimes

de ao penal pbica condicionada representao. A representao
funciona como verdadeira CONDIO DE PROCEDIBILIDADE, e
sem ela, o inqurito no poder ser instaurado. E se for? A vtima poder
impetrar mandado de segurana para tranc-lo, afinal latente a
violao de direito lquido e certo do ofendido de no ver iniciada a
investigao sem sua autorizao.

Requisio do Ministro da Justia em alguns crimes, ditos de ao

pblica condicionada, a persecuo criminal est a depender de
autorizao do Ministro da Justia, tambm chamada de requisio.
Esta, apresentada pelo Ministro da Justia, ao contrrio da requisio
emanada dos juzes e promotores, no sinnimo de ordem, e sim uma
mera autorizao para o incio da persecuo criminal em algumas
infraes que a exigem.

c) Notcia crime revestida de forma coercitiva aquela apresentada juntamente com

o infrator preso em flagrante.

11- PEAS INAUGURAIS DO INQURITO POLICIAL

O auto de priso em flagrante, as requisies e os requerimentos se
materializam na pea inaugural do inqurito policial. Nos demais casos, a autoridade
policial baixa uma portaria para o incio do procedimento.

12- INCOMUNICABILIDADE
O art. 21 do CPP contempla a possibilidade de decretao da
incomunicabilidade do preso durante o IP, por convenincia da investigao ou quando
o interesse da sociedade o exigisse, por deliberao judicial, mediante requerimento da
autoridade policial ou do MP, e por at 3 dias. Ocorre que, este dispositivo, em face

26
do disposto no art. 136, 3, IV, da CF, que no admite a incomunicabilidade at
mesmo durante o Estado de Defesa, NO FOI RECEPCIONADO PELA CARTA
MAGNA. Ora, se em momentos de grave instabilidade institucional, ensejadores da
decretao do Estado de Defesa, no poder ser determinada a incomunicabilidade,
qui nos perodos de normalidade (Tourinho).

O regime disciplinar diferenciado (RDD), dando tratamento carcerrio mais

spero a delinqentes que incorram em uma das situaes que autorizam a insero de
tal ordem de exceo, no prev a incomunicabilidade dos presos imersos em tal
regime, apenas consagrando que as visitas semanais sero de duas pessoas, sem contar
as crianas, e por at duas horas. Ademais, os Estados e o DF podero regulamentar o
RDD para disciplinar o cadastramento e agendamento prvio das entrevistas dos presos
provisrios ou condenados com seus advogados, regularmente constitudos nos autos da
ao penal ou processo de execuo criminal, conforme o caso. Agendamento e
organizao das visitas no significa incomunicabilidade, e sim expediente
administrativo para a boa conduo carcerria.

13- PROVIDNCIAS
Dirigir-se ao local dos fatos, isolando a rea para atuao dos peritos s
aps a liberao dos peritos, que os objetos podero ser apreendidos e a cena do crime
poder ser alterada.

Apreender objetos segundo o STJ, a autoridade policial poder apreender os

objetos relacionados com a infrao, mesmo antes da instaurao do respectivo
inqurito.

Colher todas as provas como norma genrica, recomendvel que a

autoridade policial esteja atenta para que no venha a perecer os elementos necessrios
a elucidao dos fatos.

Ouvir o ofendido se o ofendido, devidamente notificado a comparecer para

ser ouvido, no o fizer, no justificando a ausncia, poder ser conduzido
coercitivamente presena da autoridade (art. 201 parag. nico, CPP). O ofendido
no compromissado a dizer a verdade, afinal, no testemunha. Caso o ofendido de
instaurao a investigao ou processo a pessoa sabidamente inocente, ele poder
responder por denunciao caluniosa.

Ouvir o indiciado a presena do advogado facultativa, ficando a critrio

da autoridade policial oportunizar os esclarecimentos formulados ao seu constituinte.
Poder o causdico orientar o seu assistido a acompanh-lo durante todo o feito,
inclusive o aconselhando a ficar calado.

O termo de oitiva do indiciado ser assinado por duas testemunhas que tenham
ouvido a sua leitura, na presena do indiciado, como forma de evitar distores entre
aquilo que foi dito pelo suspeito e o que ficou registrado pelo escrivo. A omisso desta
formalidade acarreta mera irregularidade, no tendo o cunho de descredibilizar, por si
s, a realizao do ato.

27
 Caso o indiciado no atenda notificao para comparecer, nem justifique sua
ausncia, poder, em tese, ser conduzido coercitivamente presena da autoridade,
independentemente de representao do delegado de polcia ao juiz, consoante posio
majoritria da jurisprudncia.

Obs. Contudo, para o autor, melhor que se entenda pela necessidade de autorizao
judicial para a conduo coercitiva.

IMPORTANTE!!! A conduo coercitiva do indiciado medida de duvidosa

constitucionalidade, merc da previso da garantia fundamental ao silncio, que torna
sem propsito a conduo daquele que no deseja participar do interrogatrio, acrescido
do fato de que este passou a ostentar prevalentemente carter de meio de defesa, no se
justificando a conduo coercitiva, ainda que autorizada pelo juiz.

Realizao do exame de corpo de delito e outras percias a autoridade

policial NO poder negar a realizao do exame quando o crime deixe vestgios.

Ordenar a identificao datiloscpica do indiciado e fazer juntar sua folha

de antecedentes com a atual CF, a identificao criminal exceo, tendo cabimento
nas hipteses expressamente autorizadas pela legislao.

Principais pontos da lei 12.037/09:

O civilmente identificado, DE REGRA, no ser identificado

criminalmente;

As hipteses de admissibilidade, que podem dar margem identificao

criminal, mesmo diante da apresentao de documentao civil (cuja cpia
necessariamente ser anexada aos autos do procedimento), passam a ser as
seguintes:

1. O documento apresentar rasura ou tiver indcio de falsificao;

2. O documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o
indiciado;
3. O indiciado portar documentos de identidade distintos, com informaes
conflitantes entre si;
4. A identificao criminal for essencial s investigaes policiais, segundo
despacho da autoridade judiciria competente, que decidir de ofcio
ou mediante representao da autoridade policial, do MP ou da defesa;
5. Constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes
qualificaes;
6. O estado de conservao ou a distncia temporal ou da localidade da
expedio do documento apresentado impossibilite a completa
identificao dos caracteres essenciais.

Obs. Perceba-se que NO SE FEZ A ESCOLHA CASUSTICA DE DELITOS que

por sua especial gravidade obrigariam a identificao criminal.

A seu turno, caso o indiciado ou o capturado em flagrante no esteja com o

documento de identificao civil em mos, deve a autoridade conceder prazo razovel

28
para que o apresente, ou para que pessoa de sua confiana o traga, j que a imediata
identificao criminal seria precipitada. A lei 10.054/00 falava em 48 horas. Apesar de
sua revogao, entendem os autores que o prazo deve ser mantido.

A determinao da identificao sem amparo legal caracteriza abuso de

autoridade.
Como presumivelmente inocente, a identificao no constar de certides
ou atestados de antecedentes, enquanto no transitar em julgado a sentena
condenatria, ressalvadas as requisies emanadas das autoridades que
integram a persecuo penal, como membros do MP, juzes e delegados.
Sobrevindo absolvio, arquivamento de IP ou rejeio da petio inicial,
uma vez preclusa a deciso judicial nesse sentido, o indiciado (ou ru)
poder requerer a retirada da identificao fotogrfica dos autos da
persecuo, como forma de preservao da imagem, desde que apresente a
competente identificao civil. Havendo denegao, poder ingressar com
mandado de segurana.

H ainda previso de identificao criminal desconsiderando a existncia da

identificao civil, no que se refere s pessoas envolvidas com a ao praticada por
organizaes criminosas, que tambm de duvidosa constitucionalidade.

Segundo o STF, a conduo coercitiva para fins de identificao

datiloscpica em face de recusa imotivada do indiciado em se identificar no
constitui constrangimento ilegal. Em ltimo caso, a conduo coercitiva figuraria
como ferramenta vlida a trazer o indiciado para identificao.

13.1 REPRODUO SIMULADA DOS FATOS

O indiciado no est obrigado a participar desta, pois no pode ser compelido a

auto incriminar-se. Segundo Capez, obriga-se, contudo, mesmo no desejando
participar, a comparecer no dia e hora aprazados, em ateno determinao da
autoridade policial, sob pena de conduo coercitiva.

No obstante, se no h obrigao de participar, tambm no h de estar

presente. O comparecimento poderia desaguar num constrangimento ilegal de carter
acusador. Neste sentido, milita o STF.

13.2 INDICIAMENTO

Conceito a cientificao ao suspeito de que ele passa a ser o principal

foco do inqurito. Samos do juzo de possibilidade para o de probabilidade e as
investigaes so centradas em pessoa determinada. Logo, s cabe falar em
indiciamento se houver um lastro mnimo de prova vinculando o suspeito prtica
delitiva. Se feito sem lastro mnimo, ilegal, dando ensejo impetrao de HC para
ilidi-lo ou at mesmo para trancar o inqurito policial iniciado.

No adequado que o ato de indiciar seja requisitado pelo juiz ou pelo MP.
Cabe ao delegado o ato de indiciar.

29
 Indiciado menor com a revogao de dispositivo do CPP que preconizava a
necessidade de curador ao menor de 21 anos e maior de 18 para o ato de interrogatrio
perante o juiz, uniformizou-se a doutrina, a jurisprudncia e a legislao processual
penal no sentido de ser desnecessria a nomeao de curador ao indiciado menor de 21
anos.

Desindiciamento nada impede que a autoridade policial, ao entender, no

transcurso das investigaes, que a pessoa indiciada no est vinculada ao fato,
promova o desindiciamento, seja no transcurso do feito, ou no relatrio de encerramento
do procedimento. possvel tambm que o desindiciamento ocorra de forma coacta,
pela procedncia de HC impetrado no objetivo de trancar o inqurito em relao a
algum suspeito.

14- ENCERRAMENTO
O inqurito policial encerrado com a produo de minucioso relatrio que
informa tudo quanto apurado. pea essencialmente descritiva, trazendo um esboo
das principais diligncias realizadas na fase preliminar, e justificando eventualmente at
mesmo aquelas que no foram realizadas por algum motivo relevante.

IMPORTANTE!!! No deve a autoridade policial esboar juzo de valor no

relatrio, afinal, a opinio delitiva cabe ao titular da ao penal, e no ao delegado
de polcia, ressalva feita Lei de Txicos, onde na elaborao do relatrio deve a
autoridade policial justificar as razes que a levaram classificao do delito.

Os autos do inqurito, integrados com o relatrio, sero remetidos ao Judicirio,

para que sejam acessados pelo titular da ao penal. Em alguns Estados da Federao,
os autos sero remetidos s centrais de inqurito, vinculadas ao MP, para que a
distribuio seja realizada diretamente ao promotor com atribuio para atuar no caso.

Sendo o fato de difcil elucidao e estando o indiciado solto, poder o delegado

requerer autoridade judicial a devoluo dos autos para ulteriores diligncias, que
sero utilizadas no prazo designado pelo magistrado.

Chegando ao juzo os autos do inqurito, teremos o seguinte:

Crimes de AO PENAL PBLICA

1. Dever o MP exercer a ao penal, oferecendo denncia no intuito de que o

processo criminal se inicie.

2. Caso o inqurito no tenha apurado os elementos que o MP repute

imprescindveis ao oferecimento da denncia, abre-se a oportunidade da requisio de
novas diligncias, que tero por finalidade complementar o material que j foi colhido.
Essa requisio passa pelo juiz, j que seguimos o sistema presidencialista, e deve ser
remetida autoridade policial com prazo para cumprimento. Realizadas as diligncias,
retornam ao magistrado, que dever abrir vistas ao promotor.

IMPORTANTE!!! #Pode o magistrado indeferir as diligncias requisitadas pelo

MP por entender que as mesmas so protelatrias ou desnecessrias? A resposta

30
negativa se impe, afinal, o Ministrio Pblico, por previso constitucional (art.129,
I), o titular da ao penal, cabendo ao rgo ministerial o juzo quanto necessidade ou
no de diligencia complementar. O magistrado que indefere o pleito ministerial est
tumultuando arbitrariamente o procedimento, dando ensejo ao cabimento do recurso de
correio parcial.

IMPORTANTE!!! Vale destacar que as diligncias complementares s podero ser

requisitadas se o suspeito estiver solto. Caso o mesmo esteja preso, a sua colocao
em liberdade de rigor, afinal, se ainda no existem elementos para a propositura da
denncia, com muita razo no h lastro para a manuteno da priso.

3. J se entender que no caso de oferecer a denncia, pela absoluta ausncia

de elementos mnimos a indicar a autoria ou a materialidade delitiva, ou at mesmo
a existncia de alguma infrao, deve promover o arquivamento, aguardando ento o
surgimento de novos elementos a justificar a propositura da inicial acusatria.

#Quais so as hipteses que autorizam o pedido de arquivamento?

So os casos de rejeio da denncia. Ora, se caso de rejeio da denncia, o

promotor no deveria t-la oferecido.

Faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal;

Faltar justa causa a necessidade de lastro probatrio mnimo para o
exerccio da ao. Sem os indcios de autoria e da materialidade, torna-se
invivel qualquer pretenso acusatria.

IMPORTANTE!!! Advirta-se, ainda que com a reforma do CPP passou-se a admitir

o JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE, nas hipteses do art. 397, de forma
que, se o membro do parquet vislumbra, pela anlise dos elementos que lhe so trazidos
pelo inqurito ou por quaisquer outras peas de informao, que est demonstrada
HIPTESE AUTORIZADORA DE ABSOLVIO SUMRIA, no deve
promover a denncia, sob a justificativa de que o processo deve ser deflagrado para que
o ru seja absolvido. Logo, para o autor as hipteses que autorizam a absolvio
sumria, se cabalmente demonstradas ab initio, devem tambm ser invocadas para
lastrear o pedido de arquivamento. So elas:

Existncia manifesta de causa excludente de ilicitude;

Existncia manifesta de causa excludente de culpabilidade, salvo a
inimputabilidade;
Fato evidentemente no constitui crime;
Existncia de causa extintiva da punibilidade.

A ttulo ilustrativo, se pelos elementos colhidos no inqurito, o promotor estiver

convencido de que o agente atuou amparado pela legtima defesa, dever, ao invs de
denunci-lo, requerer o arquivamento, afinal, a legtima defesa exclui a ilicitude e por
conseqncia, a prpria infrao penal.

Advirta-se que o entendimento aqui esposado francamente

MINORITRIO. Tem prevalecido a tese de que a interpretao deve ser restrita s
hipteses de atipicidade. Havendo excludente de ilicitude ou de culpabilidade, o

31
adequado seria o oferecimento da denncia, para iniciado o processo, certificar-se o
direito com a sentena absolutria. o posicionamento do STF.

Por sua vez, estando presente causa extintiva da punibilidade, no haveria

razo alguma para o exerccio da ao penal, afinal o direito de punir no mais poder
ser efetivado. Logo, propcio o arquivamento, seja quando presente a prescrio, ou
qualquer outra causa semelhante. O mais adequado que o magistrado, ao invs de
simplesmente arquivar o inqurito ou as peas de informao, declare expressamente a
extino da punibilidade.

IMPORTANTE!!! A homologao do arquivamento tem natureza administrativo-

judicial, j que emana do magistrado, contudo proferida ainda na fase pr-
processual, no certificando o direito e por consequncia no faz coisa julgada.

IMPORTANTE!!! Arquivado o IP ou as peas de informao, nada impede que em

momento posterior haja o oferecimento da denncia acerca daquele mesmo fato desde
que surjam novas provas, ou seja, elementos at ento desconhecidos que revelem a
autoria ou a materialidade da infrao.

IMPORTANTSSIMO!!! importante salientar que segundo o STF, se o

arquivamento realizado com base na PROVA DA ATIPICIDADE DO FATO,
estando o promotor convencido de que existe lastro suficiente que faa concluir que o
fato atpico, e se o pedido for homologado nestes exatos termos, a deciso, de forma
excepcional, FAZ COISA JULGADA MATERIAL. Neste raciocnio, no ser
admissvel denncia, nem mesmo se surgissem novas provas por ofensa coisa
julgada material.

Obs. A deciso homologatria do pedido de arquivamento irrecorrvel, no havendo

contemplao legal de recurso para combat-la. A exceo tratada pelo art.7 da Lei
1521/51, prevendo o recurso de ofcio da deciso que arquivar o inqurito nos crimes
contra a economia popular e contra a sade pblica.

H tambm a previso do art. 6 da lei 1.508/51, contemplando o recurso em

sentido estrito para combater deciso de arquivamento da representao nas
contravenes do jogo do bicho e de aposta de corrida de cavalos fora do
hipdromo. Para os autores, o referido dispositivo no foi recepcionado pela CF, afinal,
sendo a ao pblica privativa do MP, requerendo o promotor o arquivamento, no
assistiria razo para que terceira pessoa recorresse.

IMPORTANTE!!! Tambm no h de se falar em ao privada subsidiria da

pblica se houve manifestao pelo arquivamento, afinal, ela s tem cabimento nas
hipteses de INRCIA do MP, e se o promotor requereu o arquivamento,
certamente no est sendo desidioso.

Por sua vez, se o magistrado promove o arquivamento ex officio, sem

requerimento ministerial, estar tumultuando arbitrariamente o procedimento, em ato
que desafia correio parcial.

Ocorrendo divergncia do magistrado quanto ao pedido de arquivamento

incorporando a funo anmala de fiscal do princpio da obrigatoriedade da ao

32
penal pblica, deve o magistrado, invocando o artigo 28 do CPP, remeter os autos
ao PGJ, para que a deliberao final seja dada por rgo superior do prprio
Ministrio Pblico. a aplicao do princpio da devoluo, onde o magistrado
remete a soluo da divergncia quanto propositura da denncia ou efetivao do
arquivamento a rgo do prprio Ministrio Pblico.

Poder ento o PGJ (ou a respectiva Cmara de Coordenao e Reviso, na

esfera federal), acatando as alegaes do magistrado, determinar que outro promotor
promova a denncia, respeitando assim a independncia funcional do membro da
instituio que requereu o arquivamento. O outro rgo designado, contudo, estar
obrigado a promover a denncia, afinal atua por delegao (longa manus) do
Procurador Geral. Poder diretamente, na condio de PGJ, oferecer ele prprio a
denncia; ou ainda, acatando as alegaes do promotor de justia, insistir no
arquivamento, vinculando assim o magistrado homologao do pedido.

Caso o magistrado no invoque o art. 28, e remeta os autos para que outro
promotor oferea a denncia, haver frontal violao ao princpio do promotor
natural e ao devido processo legal, incorrendo o processo iniciado em nulidade
manifesta.

IMPORTANTSSIMO!!! Desarquivamento O desarquivamento ATO

PRIVATIVO DO MP, sem a necessidade de interveno judicial, ocorrendo quando
o promotor, convencido da existncia de novas provas (smula 524 STF), oferece
denncia, exercendo a ao penal. O ato jurdico do desarquivamento ocorreria com
o oferecimento da denncia, que est condicionada ao surgimento de novas provas.
Enquanto o IP estiver arquivado, pode o delegado de policia validamente colher
qualquer elemento que possa simbolizar a existncia de prova nova, remetendo-os
rapidamente ao magistrado.

Arquivamento IMPLCITO o fenmeno de ordem processual decorrente

do titular da ao penal deixar de incluir na denncia algum fato investigado
(arquivamento implcito objetivo) ou algum dos indiciados (arquivamento
implcito subjetivo), sem expressa manifestao ou justificao deste
procedimento. Este arquivamento se consuma quando o juiz no se pronuncia na forma
do art. 28 com relao ao que foi omitido na pea acusatria. Melhor seria dizer
arquivamento tcito.

nascido em razo da omisso ministerial que passa despercebida pelo

magistrado.

Destarte, quando em momento posterior o promotor deseje aditar a denncia

para lanar o terceiro criminoso ou a infrao no contemplada, exige-se a existncia de
prova nova. Da mesma forma, percebendo o magistrado a omisso ministerial, remeter
os autos ao Procurador Geral, invocando o art. 28.

Poder ocorrer o arquivamento implcito ainda, quando o promotor requeira

o arquivamento expresso em razo de algumas infraes ou de alguns criminosos,
deixando de se manifestar em relao aos demais. Decorre nesta ltima hiptese, de
um arquivamento expresso falho, lacunoso.

33
IMPORTANTE!!! Cumpre destacar que, majoritariamente, O ARQUIVAMENTO
IMPLCITO NO TEM SIDO ACEITO, NEM PELA JURISPRUDNCIA, NEM
PELA DOUTRINA, justamente por ausncia de disciplina legal. Neste sentido, o STJ
sustenta que o silncio do parquet no que toca a acusados cujos nomes s aparecem em
momento subseqente ao aditamento da denncia no importa em arquivamento quanto
a eles, S SE CONSIDERANDO ARQUIVADO O PROCESSO MEDIANTE
DECISO DO JUIZ.

Arquivamento INDIRETO o que se tem chamado de arquivamento

indireto nada mais do que a HIPTESE DO MP DEIXAR DE OFERECER
DENNCIA POR ENTENDER QUE O JUZO INCOMPETENTE, requerendo a
remessa dos autos ao rgo competente. Caso o magistrado discorde do pleito
ministerial, como no h como obrigar o promotor a oferecer denncia, restaria, por
analogia, invocar o art. 28, remetendo os autos ao Procurador Geral, para que este
delibere a respeito.

Arquivamento ORIGINRIO se o requerimento de arquivamento parte

direto do Procurador Geral, nas aes em que o mesmo atue originariamente, no h
como o relator no Tribunal invocar o art. 28 do CPP, afinal, o pedido j emana do
prprio Procurador-Geral. Subsiste, como via nica, a homologao.

Restaria ao Colgio de Procuradores de Justia, rever, mediante requerimento

do legtimo interessado, nos termos da Lei Orgnica, deciso de arquivamento de
inqurito policial ou peas de informao determinada pelo PGJ, nos casos de sua
atribuio originria. Caber ao Colgio de Procuradores, provocado
administrativamente, deliberar se designa outro membro da instituio para oferecer
denncia, em substituio ao Procurador Geral, ou se mantm o arquivamento.

Arquivamento PROVISRIO possvel que o arquivamento se origine da

ausncia de uma condio de procedibilidade, como no caso da vtima de crime de
ao pblica condicionada representao, que se retrata antes da denncia ser
oferecida. Restaria ao MP promover o arquivamento, aguardando que eventualmente a
vtima se arrependa, e volte a representar. Se isso no ocorrer, a vtima decair do
direito de representao, e a possibilidade da realizao do desarquivamento ir
desaparecer. O que era provisrio passar a ser ento definitivo.

Crimes de AO PENAL PRIVADA

Nos crimes de ao penal privada, encerrado o inqurito policial e remetido a

juzo, deve-se aguardar a iniciativa da vtima, atravs do seu advogado, para que
acesse os autos da investigao que esto disponveis em cartrio, no intuito de
oferecimento da queixa-crime. Nada impede que os autos do inqurito, por traslado,
sejam entregues ao requerente.

IMPORTANTE!!! A pendncia do inqurito policial NO prorroga o prazo que a

vtima dispe para exercer a ao. Em situaes drsticas, se o inqurito no estiver
concludo, resta vtima, para evitar a decadncia, oferecer a ao sem o inqurito,
requerendo ao juzo que seja ele lanado aos autos, assim que concludo.

34
 No h que se falar em arquivamento do inqurito nos crimes de iniciativa
privada. Se a vtima no deseja oferecer a ao, basta ficar inerte, e com isso, ultrapassado o
prazo de seis meses, opera-se a DECADNCIA. Caso a mesma, inadvertidamente, requeira o
arquivamento do inqurito, estar renunciando ao direito de ao, e por conseqncia dando
ensejo extino da punibilidade.

15- CONSIDERAES FINAIS

15.1 TERMO CIRCUNSTANCIADO

Nos crimes de menor potencial ofensivo, quais sejam, os crimes com pena
mxima no superior a dois anos e todas as contravenes penais comuns, tratados
pela lei 9099/95, o legislador, visando imprimir celeridade, prev, como regra, no art.
69, a substituio do inqurito policial pela confeco do termo circunstanciado de
ocorrncia (TCO), que uma pea despida de rigor formal, contendo breve e sucinta
narrativa que descreve sumariamente os fatos e indica os envolvidos e eventuais
testemunhas, devendo ser remetido, incontinente, aos Juizados Especiais Criminais.

mera irregularidade a realizao de inqurito policial ao invs de termo

circunstanciado.

Obs. Por sua vez, a Lei de Txicos prev a presidncia da lavratura do TCO pelo
magistrado, nos delitos de porte para uso de substncia entorpecente e cultivo ou semeio
para consumo. Na falta do magistrado, a lavratura ser realizada pela autoridade
policial. Na atual ordem constitucional, no cabe ao magistrado esse papel, razo pela
qual entendem os autores que a previso flagrantemente inconstitucional.

15.2 CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL

Caber ao MP exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei

complementar, de iniciativa dos respectivos Procuradores Gerais da Unio e dos
Estados. Mas IMPORTANTE ressaltar que esse controle nada tem a ver com
subordinao hierrquica. O controle da atividade policial judiciaria pelo MP
prescinde de qualquer vinculao administrativa ou hierrquica entre as duas
instituies.

SMULAS APLICVEIS
STJ

234. A participao de membro do MP na fase investigatria criminal no acarreta seu

impedimento ou suspeio para o oferecimento de denncia.

STF

35
397. O poder de polcia da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de
crime cometido nas suas dependncias, compreende, consoante o regimento, a priso
em flagrante do acusado e a realizao do inqurito.

524. Arquivado o inqurito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor

de justia, no pode a ao penal ser iniciada sem novas provas.

36
 AO PENAL

1- CONCEITO
o direito pblico subjetivo de pedir ao Estado-Juiz a aplicao do direito
penal objetivo ao caso concreto. Sendo a jurisdio inerte, e estando a autotutela
banida, como regra, do ordenamento jurdico, resta aos interessados, atravs do
exerccio do direito de ao, provocar a jurisdio no intuito de obter o provimento
jurisdicional adequado soluo do litgio.

2- CARACTERSTICAS
a) Autnomo o direito de ao preexistente pretenso punitiva do Estado, que
surge com a ocorrncia da infrao penal. O direito de ao no se confunde com o
direito material.

b) Abstrato independe do resultado do processo. Mesmo que a ao tenha sido

julgada improcedente, o direito de ao ter sido exercido.

c) Subjetivo o titular do direito especificado na prpria legislao, sendo como

regra o MP e excepcionalmente a prpria vtima ou seu representante legal.

d) Pblico a atividade provocada de natureza pblica, sendo a ao exercida contra

o prprio Estado.

e) Instrumental o meio para se alcanar a efetividade do direito material.

3- CONDIES DA AO
3.1 CONCEITO

So os requisitos necessrios e condicionantes ao exerccio regular do direito de

ao.

a) Possibilidade jurdica do pedido exige-se que a providncia requerida pelo

demandante seja admitida pelo direito objetivo. Assim, pedido possvel aquele, em
tese, com respaldo legal. De pronto, se o fato narrado na inicial evidentemente no
constituir infrao penal, incompatibilizando-se com uma aferio da prpria tipicidade,
no ser possvel instaurar a ao penal, devendo a inicial acusatria ser rejeitada.

b) Interesse de agir materializa-se pelo trinmio necessidade, adequao e

utilidade.

Quanto ao interesse-necessidade, o que se objetiva identificar se a lide pode

ser resolvida na seara extrajudicial, por outras formas de conteno de conflitos, ou se
necessrio o uso das vias regulares, com o exerccio da ao criminal.

37
 Na seara criminal o interesse-necessidade presumido, afinal, fazer justia
com as prprias mos caracteriza infrao penal (art. 345, CP), sendo fundamental a
soluo da lide no seio do judicirio.

Em relao ao interesse-adequao, como a soluo do litgio vazado em juzo

pressupe a entrega ao julgador de meio hbil a solucion-lo, esta eleio do mecanismo
a ser empregado vital ao preenchimento da condio da ao em estudo.

Valendo-nos de um elucidador exemplo, desejando a parte trancar a persecuo

penal iniciada para apurar infrao apenada to somente com multa, o meio
adequado o mandado de segurana e no a ao de habeas corpus, pois, cominando-
se apenas multa, no h o risco de restrio liberdade de locomoo. Neste sentido, a
smula 693 do STF, aduzindo que no cabe habeas corpus contra deciso
condenatria a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infrao penal a
que a pena pecuniria seja a nica cominada.

No mesmo raciocnio, se a pessoa jurdica figurar como indiciada ou r na

demanda penal, a ao de impugnao hbil a socorr-la o mandado de segurana, e
no o HC, afinal, incompatvel com a concepo da pessoa jurdica a liberdade de
locomoo.

Importa salientar a crtica doutrinria quanto ao tratamento da adequao na

perspectiva do interesse de agir, pois a matria estaria melhor vinculada forma do
que propriamente ao interesse do demandante. De fato, o equvoco na escolha do meio
no significa que o demandante no tenha interesse. A seu turno, Eugnio Pacelli aponta
a absoluta inutilidade do interesse-adequao nas aes penais de carter
condenatrio, afinal, o erro quanto ao tipo de reprimenda requerida no impede o
recebimento da petio inicial, cabendo ao magistrado, ao sentenciar, corrigi-lo,
valendo-se do art. 383 do CPP.
Art. 383. O juiz, sem modificar a descrio do fato contida na
denncia ou queixa, poder atribuir-lhe definio jurdica diversa,
ainda que, em conseqncia, tenha de aplicar pena mais grave.
1o Se, em conseqncia de definio jurdica diversa, houver
possibilidade de proposta de suspenso condicional do processo, o juiz
proceder de acordo com o disposto na lei.
2o Tratando-se de infrao da competncia de outro juzo, a este
sero encaminhados os autos.

J quanto ao interesse-utilidade, o mesmo s existe se houver esperana,

mesmo que remota, da realizao do jus puniendi estatal, com a aplicao da sano
penal adequada.

Poderamos imaginar a hiptese do membro do Ministrio Pblico deixar de

promover a ao penal, requerendo o arquivamento, pautando sua fundamentao na
inutilidade da demanda, pois, em face da possvel pena que ser aplicada na sentena
final, provavelmente operar-se- a prescrio retroativa prescrio virtual,
antecipada ou em perspectiva (reconhecimento da carncia de ao pela falta de
interesse-utilidade).

IMPORTANTE!!! Em que pese a coerncia da prescrio virtual, antecipada ou

em perspectiva, a Lei 12.234/2010 deu o primeiro passo para fulminar a prescrio

38
virtual dizendo que A PRESCRIO NO PODE TER POR TERMO INICIAL
DATA ANTERIOR A DENNCIA OU QUEIXA CRIME. Reduziu-se assim o
mbito da aferio do instituto, j que a prescrio virtual esta diretamente ligada
a provvel incidncia da prescrio retroativa. O STJ por sua vez sumulou a
matria, chancelando a inadmissibilidade da extino da punibilidade pela
prescrio da pretenso punitiva com fundamento em pena hipottica,
independentemente da existncia ou sorte do processo penal.

c) Legitimidade pertinncia subjetiva da ao. No plo ativo deve figurar como regra
o MP, titular exclusivo da ao penal pblica, ou o particular (querelante), titularizando
as aes de iniciativa privada, porm na condio de substituto processual, pleiteando
em nome prprio direito alheio (o ius puniendi pertence ao Estado).

importante destacar que segundo a atual ordem constitucional, a pessoa

jurdica pode figurar no plo passivo da demanda criminal.

IMPORTANTE!!! Na responsabilizao criminal da pessoa jurdica, tem sido aplicada

a TEORIA DA DUPLA IMPUTAO, e a ao deve ser manejada no s em face da
pessoa jurdica infratora, mas tambm contra a pessoa fsica responsvel pela
administrao da mesma. Neste sentido manifesta-se o STJ.

De acordo com o art. 37 CPP, estando a pessoa jurdica no polo ativo da ao,
ela ser representada por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem.
Art. 37. As fundaes, associaes ou sociedades legalmente
constitudas podero exercer a ao penal, devendo ser
representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos
designarem ou, no silncio destes, pelos seus diretores ou scios-
gerentes.

Resumindo!!! Pessoa jurdica pode figurar tanto no polo ativo quanto no polo passivo
da ao penal.

d) Justa Causa a ao s pode ser validamente exercida se a parte autora lastrear a

inicial com um mnimo probatrio que indique os indcios de autoria, da
materialidade delitiva, e da constatao da ocorrncia de infrao penal em tese (art.
395, III, CPP). o fumus commissi delicti (fumaa da prtica do delito) para o
exerccio da ao penal. Como a instaurao do processo j atenta contra o status
dignitatis do demandado, no se pode permitir que a ao seja uma aventura
irresponsvel, lanando-se no plo passivo, sem nenhum critrio, qualquer pessoa.

e) Condies especficas a exemplo da representao da vtima ou da requisio do

Ministro da Justia. So as condies de procedibilidade e as causas objetivas de
punibilidade.

Condies genricas Condies especficas

Condies de procedibilidade
Legitimidade ad causam Representao
Interesse de agir Requisio do Ministro da Justia
Possibilidade jurdica do pedido
Justa causa. Causas objetivas de punibilidade

39
 Sentena anulatria do casamento, no
crime de induzimento a erro no
matrimnio.
Ingresso no Pas, do autor de crime
praticado no estrangeiro.
Declarao da procedncia da
acusao, pela Cmara dos Deputados,
no julgamento do Presidente da
Repblica.
Sentena que decreta a falncia.

Obs. Condies de prosseguibilidade esta seria uma condio para continuidade da

ao j deflagrada.

Ex. Nos crimes inafianveis de competncia do Jri, aps a pronncia, o processo s

prosseguia aps a intimao pessoal do ru daquela deciso. Enquanto isso no
ocorria, o feito ficava paralisado. Era a CRISE DE INSTNCIA, pela pendncia de
um ato processual sem o qual o processo no podia prosseguir. Com a nova previso do
art. 420, pargrafo nico, do CPP, se o pronunciado solto no for encontrado, ser
intimado por edital, ilidindo-se assim a paralisao do procedimento.

IMPORTANTE!!! Pode-se cogitar, entretanto, como condio de prosseguibilidade,

a necessidade do agente recobrar a higidez mental nas hipteses de insanidade
superveniente, pois, enquanto isso no ocorre, o processo fica paralisado, e a prescrio
corre normalmente. mais um caso de crise de instncia.

3.2 OPORTUNIDADE PARA VERIFICAO DAS CONDIES DA AO

Valendo-nos por analogia ao art. 267, 3, do CPC, conclumos que a ausncia

das condies da ao pode ser reconhecida a qualquer tempo, o que levaria
carncia da ao e extino do processo sem exame do mrito.

Contudo, tal expediente pode nos levar a situaes de absoluta perplexidade. Ex:
ficando demonstrado cabalmente ao final da instruo que a imputao feita na inicial
se deu em detrimento de pessoa diversa, dizer, o processamento ocorreu em face de
algum que no participou da infrao penal, deve o magistrado absolv-lo, enfrentando
o mrito, ou reconhecer que se operou a ilegitimidade passiva ad causam, extinguindo
ento o processo sem enfrentamento meritrio, por ausncia de uma das condies da
ao penal?

Divide-se a doutrina em duas correntes: uma primeira, titularizada por Liebman,

afirma que a demonstrao das condies da ao comporta inclusive a dilao
probatria para convencer o magistrado da presena ou no das mesmas, o que em
ltima anlise, levaria fatalmente extino do processo sem julgamento do mrito.

A segunda, defendida por Barbosa Moreira, Alexandre Freitas Cmara, levaria

aplicao da TEORIA DA ASSERO OU PROSPETTAZIONE, ao fundamento de
que AS CONDIES DA AO DEVEM SER AFERIDAS DE ACORDO COM
A NARRATIVA CONSTANTE NA INICIAL ACUSATRIA.

40
 Apresentada a inicial ao magistrado, este analisaria a presena ou no das
condies da ao de acordo com aquilo que foi narrado pelo autor da demanda.
Concluindo que esto atendidas as condies da ao por esta anlise prelibatria,
meramente superficial, deve receber a inicial dando incio ao processo. No transcorrer
deste, aquilo que anteriormente tratamos como condio da ao deve ser
reputado MATRIA DE MRITO, cabendo ao juiz absolver ou condenar o ru.

IMPORTANTE!!! Por esta segunda posio, o momento oportuno para a discusso

acerca das condies da ao seria o da admissibilidade da inicial. Superada esta fase,
resta ao magistrado o enfrentamento meritrio.

4- CLASSIFICAO DAS AES

4.1 AO PENAL PBLICA INCONDICIONADA

4.1.1 Conceito e titularidade

titularizada pelo MP e prescinde de manifestao de vontade da vtima ou de

terceiros para ser exercida. Constitui a regra em nosso ordenamento.

IMPORTANTE!!!
Art. 24. Nos crimes de ao pblica, esta ser promovida por
denncia do Ministrio Pblico, mas depender, quando a lei o exigir,
de requisio do Ministro da Justia, ou de representao do ofendido
ou de quem tiver qualidade para represent-lo.
2o Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do
patrimnio ou interesse da Unio, Estado e Municpio, a ao
penal ser pblica.

Obs. O chamado processo judicialiforme (ou ao penal ex officio), encampado pelos

artigos 26 e 531 do CPP, prevendo a possibilidade de, em algumas infraes, o incio
da ao ocorrer atravs de auto de priso em flagrante ou por portaria emanada
da autoridade policial ou judiciria, encontra-se revogado pelo inciso I, do art. 129 da
CF, afinal, a titularidade da ao penal pblica foi conferida ao MP, sendo
impensvel o exerccio da ao por iniciativa do delegado ou do magistrado.

O CPP autoriza, nos crimes de ao penal pblica, a provocao do Ministrio

Pblico por qualquer do povo, fornecendo informaes sobre a possvel infrao
ocorrida.

4.1.1 Princpios informadores

a) Da obrigatoriedade estando presentes os requisitos legais, o MP est obrigado a

patrocinar a persecuo criminal, ofertando denncia para que o processo seja iniciado.
No cabe ao MP o juzo de convenincia e oportunidade.

IMPORTANTE!!! Princpio da obrigatoriedade mitigada ou da discricionariedade

regrada. Nada mais do que, nas infraes de menor potencial ofensivo, a
possibilidade da OFERTA DA TRANSAO PENAL, medida alternativa, no
privativa de liberdade, em troca do evitamento do processo.

41
Obs. A transao penal brasileira NO implica o reconhecimento de culpa nem
importar em reincidncia, distinguindo-se da transao norte-americana (plea
barganing), onde a composio pressupe a assuno da culpa pelo transacionado.

b) Da indisponibilidade como decorrncia do princpio da obrigatoriedade, uma vez

proposta a ao, o MP no pode dela dispor. No pode o rgo ministerial, sequer,
desistir do recurso interposto, afinal, a fase recursal um desdobramento do direito de
ao. Percebe-se que o MP no obrigado a recorrer. Contudo, se o fizer, no
poder desistir do recurso manejado.

IMPORTANTE!!! Cumpre ainda observar que o MP no um colecionador de

condenaes, assumindo o relevante papel de guardio da sociedade e fiscal da lei.
Apesar de no poder dispor da ao, pode validamente, em sede de alegaes finais,
pleitear a absolvio do ru, impetrar habeas corpus em favor deste, e at recorrer
para benefici-lo.

IMPORTANTE!!! A lei 9099/95 tambm trouxe uma mitigao ao princpio da

indisponibilidade, autorizando que, nas infraes com pena mnima no superior a
um ano, seja proposta a SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO. So
requisitos da suspenso condicional do processo: a) perodo de suspenso de 2 a 4 anos;
b) o ru no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime; c) e
desde que tambm presentes os requisitos que autorizem a concesso de sursis. Passado
o perodo de prova e no descumpridas as condies especificadas na proposta, o juiz
declarar extinta a punibilidade.

c) Da oficialidade a persecuo penal in juzo est a cargo de um rgo oficial, qual

seja, o MP.

d) Da autoritariedade o promotor de justia autoridade pblica.

e) Da oficiosidade deve o MP atuar ex officio. A ao penal pblica incondicionada

no carece de qualquer autorizao para instaurar-se.

f) Da indivisibilidade a ao penal deve estender-se a todos aqueles que praticarem a

infrao criminal. Assim, o parquet tem o dever de ofertar a denuncia em face de todos
os envolvidos. Neste sentido, a doutrina majoritria: LFG, Tourinho Filho, etc.

H, entretanto, posio contrria a aqui esboada, filiando-se ao princpio da

divisibilidade, ao argumento de que, optando o MP por angariar maiores elementos
para posteriormente processar os demais envolvidos, o processo poderia ser
desmembrado, utilizando-se o promotor do aditamento da denncia para posteriormente
lan-los aos autos. Esta posio tem prevalecido dentro do STF e do STJ.

Mesmo para aqueles que defendem o princpio da indivisibilidade, como os

autores, ponto pacifico que a oferta da denncia contra parte dos delinquentes no
impede o aditamento para lanamento dos demais rus incidentalmente descobertos,
afinal, o MP movido pelo princpio da obrigatoriedade, no havendo de se falar em
renncia ao direito de ao.

42
g) Da intranscendncia ou da pessoalidade a ao s pode ser proposta contra quem
se imputa a prtica do delito. A demanda no pode prejudicar terceiros que no tenham
concorrido de alguma forma para o cometimento da infrao.

O falecimento do autor da infrao no impede que os herdeiros, dentro das

foras da herana, estejam obrigados a indenizar a vtima pelos danos causados pelo
delito.

4.2 AO PBLICA CONDICIONADA

4.2.1 Conceito e consideraes

A ao penal pblica condicionada tambm titularizada pelo MP; afinal,

trata-se de ao pblica. Entretanto, porque h ofensa vtima em sua intimidade, para
o seu exerccio vlido, o legislador optou por condicion-la a um permissivo externado
por esta ou seu representante legal, permissivo este tecnicamente denominado
representao. Pode, ainda, a permisso, ser dada na forma de requisio oriunda do
Ministro da Justia por uma opo cabalmente poltica, a exemplo das aes deflagradas
com o propsito de apurar crime cometido contra a honra do Presidente da Repblica e
de chefe de governo estrangeiro.

REPRESENTAO

uma CONDIO DE PROCEDIBILIDADE para que possa instaurar-se a

persecuo criminal. um pedido autorizador feito pela vtima ou por seu
representante legal. Sem ela a persecuo penal no se inicia. No pode haver a
propositura da ao, e tambm no pode sequer ser iniciado o IP.

Muitas vezes o constrangimento de reconstruir os fatos j passados e expor a

intimidade em juzo ou na delegacia mais desgastante do que a prpria impunidade do
criminoso. Assim, nem mesmo o auto de priso em flagrante poder ser lavrado
sem que a vtima autorize.

Os destinatrios a representao, ofertada pela vtima, por seu

representante ou por procurador com poderes especiais (no precisa ser
advogado), pode ser destinada autoridade policial, ao Ministrio
Pblico ou ao prprio juiz. Nestas duas ltimas hipteses, ser remetida a
autoridade policial para que esta proceda o inqurito. Nada impede que em
havendo lastro probatrio embasando a representao e apto a viabilizar o
exerccio da ao, que o magistrado remeta a mesma diretamente ao MP. J
se o parquet entende que evidentemente no se trata de infrao penal,
caber a promoo do arquivamento da representao.

Ausncia de rigor formal pea sem rigor formal, e pode ser apresentada
oralmente ou por escrito, tanto na delegacia, quanto perante o magistrado ou
membro do Ministrio Pblico. O importante que a vtima revele o
interesse claro e inequvoco de ver o autor do fato processado.

Obs. De acordo com o STJ, caso a vtima apresente queixa-crime por equvoco,
imaginando tratar-se de crime de iniciativa privada, a mesma pode validamente

43
ser encarada como representao, em havendo a constatao de que na verdade se
trata de crime de ao pblica condicionada. Tal o desapego ao formalismo,
nitidamente desnecessrio.

Prazo de sua contagem a representao deve ser ofertada, como regra, no

prazo de seis meses DO CONHECIMENTO DA AUTORIA (e no do
cometimento do crime) da infrao penal, isto , de quando a vtima toma
cincia de quem foi o autor do crime.

Por ser prazo de NATUREZA DECADENCIAL, contado na forma do artigo

10 do CP, ou seja, inclui-se o dia do incio e exclui-se o do vencimento. Este prazo
tambm no se interrompe, no se suspende nem se prorroga. Caso se encerre em final
de semana ou feriado, deve a vtima apresentar a representao autoridade que esteja
de planto, afinal, no haver prorrogao para o primeiro dia til subsequente.

Obs. A lei 9099/95 prev que a representao ser apresentada oralmente na audincia
preliminar, uma vez frustrada a composio civil dos danos. Contudo corre-se o risco
desta audincia ser realizada aps o decurso do prazo decadencial de seis meses, que
comeou a correr do conhecimento da autoria da infrao. Assim, a prudncia exige que
a autoridade policial, quando da elaborao do termo circunstanciado (TCO), j colha,
ainda na delegacia de polcia, a representao da vtima, evitando-se a frustrao da
representao pelo decurso do tempo.

Menor representado integralizando 18 anos, no h mais de se falar em

representante legal quele que por lei, absolutamente capaz.

#E se for emancipado, poder representar? No. Neste caso, restaria como soluo
sugerida por LFG, ou nomear-se curador especial, ou aguardar o mesmo completar 18
anos, quando s ento poder representar. O prazo decadencial s passa a contar a
partir do evento da maioridade. O risco, contudo, a ocorrncia da prescrio.

A sucesso processual em caso de morte ou declarao de ausncia da

vtima, o direito de representar passa ao cnjuge (includa a companheira),
ascendentes, descendentes ou aos irmos, ordem preferencial e taxativa.

O cdigo prev a figura do curador especial para oferecer a representao, nos

casos de ausncia de representante legal dos menores; em se tratando de retardados
mentais e pessoas mentalmente enfermas ou quando os interesses do representante legal
colidirem com o do menor. O curador verdadeiro substituto processual, atuando em
nome prprio, na defesa de interesse alheio.

IMPORTANTE!!! sempre bom frisar que o curador no est obrigado a

representar. Cabe a ele ponderar a convenincia ou no da representao em face dos
interesses da vtima.

Ausncia de vinculao do Ministrio Pblico a representao uma

autorizao e um pedido para que a persecuo seja instaurada; no ordem
nem vincula o promotor de justia, que pode, inclusive, em sua pea
acusatria enquadrar a conduta delituosa em dispositivo legal diverso

44
 daquele eventualmente apontado pela vtima, ou at mesmo, em assim
entendendo, promover o arquivamento.

IMPORTANTE!!! Eficcia objetiva se a vtima indica na

representao apenas parte dos envolvidos, o MP pode, de pronto,
ofertar denncia contra os demais co-autores ou partcipes, sem a
necessidade de nova manifestao de vontade da mesma. Afinal, como a
persecuo penal pblica, a exigncia da representao to somente
para constatao de que a vtima deseja ver processados os infratores.
OPERADA A MANIFESTAO DE VONTADE, CABE AO
PARQUET DELINEAR OS LIMITES SUBJETIVOS DA DENNCIA.
Para Tourinho Filho a denncia poder ser apresentada em relao aos
demais partcipes do mesmo fato, mormente em decorrncia do princpio da
indivisibilidade da ao penal.

Em que pese esta ser a posio francamente majoritria tanto na doutrina

quanto na jurisprudncia, cabe ressaltar a posio minoritria, porm mais acertada, no
sentido de que caso a vtima represente apenas elencando parte dos envolvidos, deve o
Ministrio Pblico provoc-la a se manifestar quanto ao co-ru ou partcipe no
indicado. Permanecendo a omisso, deve ser reconhecida a renncia ao direito de
representar, o que operaria a extino da punibilidade em benefcio de todos os
envolvidos na infrao penal LFG.

Retratao enquanto no OFERECIDA a denncia (o seja, at o

oferecimento da denncia), a vtima pode retratar-se da representao,
inibindo o incio do processo. Para a doutrina majoritria, a vtima pode
retratar-se e reapresentar a representao quantas vezes entender conveniente
(cabe retratao da retratao). Devero apenas ser respeitados o prazo
decadencial de seis meses e o oferecimento da denncia.

Em posio francamente minoritria, encontra-se Tourinho Filho, entendendo

que a retratao da representao implicaria em renncia ao direito de representar e
conseqente extino da punibilidade.

IMPORTANTE!!! A Lei Maria da Penha (11.340/2006), que cria mecanismos para

coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, prev que s ser admitida a
renncia representao perante o juiz, em audincia especialmente designada com
tal finalidade, ANTES DO RECEBIMENTO (ou seja, at o recebimento) da
denncia e ouvido o MP intuito de inibir eventual coao mulher agredida para que
retire a representao.

IMPORTANTSSIMO!!! Em julgado recente, o STF, dando interpretao conforme a

CF, decidiu que o crime de leso leve contra a mulher (lei Maria da Penha) de ao
penal pblica incondicionada.

Requisio do Ministro da Justia

um ato de convenincia poltica, a cargo do Ministro da Justia, autorizando a

persecuo criminal nas infraes que a exijam. Ex: crimes cometidos por estrangeiro
contra brasileiro fora do Brasil.

45
 Destinatrio ser endereada ao Ministrio Pblico, na figura do
Procurador Geral.

Prazo para oferecimento pode ser ofertada a qualquer tempo, enquanto

a infrao no estiver prescrita, ou a punibilidade no estiver extinta por
qualquer outra causa. No existe prazo decadencial para apresentar a
requisio.

Retratao por ausncia de previso legal, e por ser um ato de natureza

poltica a cargo do Ministro da Justia, que exige serenidade e ponderao
antes de ser apresentada, no cabe retratao da requisio, pois esta
revelaria fragilidade do Estado brasileiro (Tourinho Filho).

Contudo, a doutrina est longe de pacificar o tema, havendo forte posio no

sentido da admissibilidade de retratao da requisio at o oferecimento da denncia,
em analogia representao, ao fundamento de que a requisio acima de tudo um ato
administrativo de cunho poltico, admitindo-se o seu desfazimento (retratao), como
admitem os atos administrativos em geral.

Ausncia de vinculao do MP a requisio no vincula o MP, no

sinnimo de ordem. Pode o rgo ministerial propor o arquivamento do
feito, caso entenda que no existe justa causa para o incio da demanda,
assim como imprimir definio jurdica diversa daquela que foi
apresentada.

Eficcia objetiva assim como a representao, o entendimento

majoritrio no sentido de que a requisio ministerial tambm goza
de eficcia objetiva, e por conseqncia, se no forem contemplados
todos os criminosos, poder o MP, de pronto, denunciar os que no
foram enquadrados, sem a necessidade de aditamento pelo Ministro
da Justia.

5- AO PENAL PRIVADA
5.1 CONCEITO E CONSIDERAES

O fundamento evitar o constrangimento do processo, podendo a vtima optar

entre expor a sua intimidade em juzo ou quedar-se inerte, pois muitas vezes, o
sofrimento causado pela exposio ao processo maior do que a prpria impunidade do
criminoso.

crescente, entretanto, a crtica manuteno das aes de iniciativa privada. A

atuao subsidiria do Direito Penal, que s pode ser acionado como ultima ratio, nos
permite concluir que o interesse pblico na punio estar sempre presente, em razo da
necessria seletividade dos bens jurdicos fundamentais.

Sendo o objetivo a proteo da vtima em face do strepitus iudici (escndalo do

processo), o mais adequado que os delitos de iniciativa privada migrem para o
mbito das aes pblicas condicionadas representao. Desta forma, o MP
continuaria como titular da ao, dependendo da manifestao de vontade do legtimo

46
interessado, a quem cabe dosar o que mais conveniente: expor-se ao processo ou
preservar a intimidade, assistindo em contrapartida a impunidade do seu algoz.

Ao que parece, a lei 12.015/09 seguiu esta tendncia, e tratando dos crimes
contra a dignidade sexual, que de regra eram de iniciativa privada, deu novo tratamento
matria, migrando a persecuo para iniciativa pblica, dependente, todavia, de
representao do ofendido, e excepcionalmente, iniciando-se incondicionalmente.

5.2 TITULARIDADE

Cabe ao ofendido ou ao seu representante legal. No caso de morte ou declarao

de ausncia da vtima, o direito de ao transfere-se ao cnjuge (includa a
companheira), ascendentes, descendentes e irmos, nesta ordem preferencial.

5.3 PRINCPIOS

a) Da oportunidade ou convenincia por este princpio, facultado vtima decidir

entre ofertar ou no a ao, pois ela, por permissivo legal, a titular do direito. No
querendo exerc-lo, pode ficar inerte e deixar transcorrer in albis o prazo decadencial de
seis meses (contados a partir do conhecimento da autoria) para ofertar a queixa ou,
se assim o desejar, renunciar a este direito de forma expressa ou tcita.

IMPORTANTE!!! A pendncia de IP inconcluso apurando infrao de carter privado

no possibilita a dilao do prazo para a vtima ofertar a ao. Para no decair do
direito, restaria ao querelante propor a demanda sem o IP, requerendo ao magistrado
que o IP seja apenso ao processo assim que concludo.

Renncia

Opera-se pela prtica de ato incompatvel com a vontade de ver processado o

infrator, ou atravs de declarao expressa da vtima neste sentido.

A mera cordialidade e atos de boa educao, contudo, como cumprimentar o

infrator, no implicam em renncia, assim como aceitar indenizao cvel pelos danos
causados pelo delito. A exceo encontra-se no pargrafo nico do art. 74 da lei
9099/95, prevendo que, nas infraes de menor potencial ofensivo de iniciativa
privada, a COMPOSIO CIVIL DOS DANOS LEVA RENNCIA AO
DIREITO DE AO.

A renncia pr-processual e irretratvel, j que em razo dela o direito de

ao no mais poder ser exercido, tendo por conseqncia a extino da punibilidade.

IMPORTANTE!!! Se a renncia for ofertada em benefcio de apenas uma parcela

dos infratores, a mesma estende-se a todos.

A lei no faz previso da promoo de arquivamento do inqurito policial pela

vtima. Se ela o fizer, movida pelo desejo de no processar o infrator conhecido, este ato
implicar em renncia tcita ao direito de ao.

47
b) Da disponibilidade uma vez exercida a ao penal, poder o particular desistir da
mesma, seja perdoando o acusado, seja pelo advento da perempo.

Perdo da vtima

O perdo tem por conseqncia a extino da punibilidade, contudo PRECISA

SER ACEITO PELO IMPUTADO (ATO BILATERAL), seno no operar efeitos.
Uma vez oferecido o perdo mediante declarao nos autos, o demandado ser intimado
para dizer se concorda, dentro de trs dias. Se nada disser, o silncio implica em
acatamento.

A exigncia de aceitao do perdo se deve ao fato da possibilidade de o ru

desejar provar a sua inocncia, objetivando obter uma sentena absolutria, e no
meramente a extino da punibilidade, podendo eventualmente at mesmo processar o
querelante por crime de denunciao caluniosa.

O perdo poder ser expresso, mediante declarao ofertada pelo querelante

dentro ou fora dos autos, ou tcito, com a prtica pelo querelante de ato incompatvel
com a vontade de continuar processando o ru, como por exemplo, o advento de
casamento entre os mesmos. O perdo tcito admite todos os meios de prova.

IMPORTANTE!!! Havendo co-rus, o perdo oferecido a apenas um aproveitar

aos demais. Isso porque a ao penal privada indivisvel.

Obs. O perdo pode ser ofertado at o trnsito em julgado da sentena final.

Perempo

Esta revela a desdia do querelante que j exerceu o direito de ao, sendo uma
sano processual ocasionada pela inrcia na conduo da AO PRIVADA (e
somente esta), desaguando na extino da punibilidade.

Hipteses:

I quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do

processo durante 30 (trinta) dias seguidos os atrasos justificados no devem
implicar em perempo. incabvel o somatrio dos atrasos para o
reconhecimento da sano.

II quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, no

comparecer em juzo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta)
dias, qualquer das pessoas a quem couber faz-lo, ressalvado o disposto no art.36
no necessria a intimao pessoal dos mesmos para seguirem no feito. Portanto,
o prazo se inicia da morte ou do reconhecimento da incapacidade do querelante.

III quando o querelante deixa de comparecer, sem motivo justificado, a

qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de
condenao nas alegaes finais;

48
Obs. Ausncia justificada ilide a perempo. Caso a presena do advogado possa
substituir a do querelante, no h de se falar em perempo.

Quanto ao pedido de condenao nas alegaes finais, exige-se bastante

cautela para o reconhecimento da perempo nestes casos. Se da narrativa feita em
alegaes finais deduzir-se o desejo de condenao, no se deve reconhecer a
perempo. #E se o querelante for omisso na apresentao das alegaes finais? Se
esta omisso implicar na paralisao do processo por 30 dias seguidos, deve ser
reconhecida a perempo com base no inciso I do art. 60 do CPP.

IMPORTANTE!!! Havendo concurso de infraes, pode ocorrer perempo em face

de apenas algumas delas. J quanto existncia de vrios querelantes, a perempo em
razo de parte deles no prejudica os demais.

IV quando, sendo o querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem deixar

sucessor;

c) Da indivisibilidade deve o particular, ao optar pelo processamento dos autores da

infrao, faz-lo em detrimento de todos os envolvidos.

O MP, como fiscal do princpio da indivisibilidade, no pode aditar a queixa crime,

lanando novos rus ao processo, pois lhe falta legitimidade ativa ad causam. Percebendo o
rgo ministerial que o particular omitiu-se dolosamente em processar todos os envolvidos,
resta, em parecer, manifestar-se pela extino da punibilidade, afinal, quando o querelante
ajuza a ao lanando no plo passivo apenas parte dos envolvidos, mesmo sabendo da
existncia de outros e tendo elementos para process-los (justa causa), estar renunciando
ao direito de ao quanto queles que deixou de processar.

J se a omisso do querelante foi involuntria, resta ao MP, ainda em parecer,

manifestar-se para que o querelante se posicione quanto a sua omisso, cabendo a ele a opo
entre aditar ou no a queixa crime. Promovendo o aditamento, o feito segue o seu curso regular.
No o fazendo, incorrer em renncia, o que desaguar na extino da punibilidade.

Tourinho Filho, contrariando o aqui esboado, admite a possibilidade de aditamento

da queixa pelo promotor de justia, lanando co-ru, em face da omisso do querelante.

Os autores no concordam. certo que o MP pode aditar a ao privada, dispondo

de 3 dias para faz-lo, mas isso no lhe d o direito de inserir outros rus na demanda.
da vtima, titular do direito de ao, esta escolha. O ADITAMENTO DO MP RESTRINGE-SE A
CORREES DE ORDEM FORMAL.

d) Da intranscendncia ou da pessoalidade a ao s pode ser proposta contra a

pessoa a quem se imputa a prtica do delito.

49
5.4 ESPCIES DE AO PENAL PRIVADA

a) Exclusivamente privada ou propriamente dita aquela exercida pela vtima ou

por seu representante legal. Esta ao caracteriza-se pela possibilidade de sucesso nos
casos de morte ou ausncia da vtima pelo cnjuge (includa a companheira),
ascendentes, descendentes e irmos.

b) Personalssima nela, o direito de ao s poder ser exercido pela vtima. No

pode haver interveno do representante legal e nem sucesso por morte ou ausncia.
Caso o ofendido venha a falecer, restar o reconhecimento da extino da
punibilidade, seja pela decadncia, caso a ao ainda no tenha sido exercida, seja
pela perempo, caso a demanda j esteja em curso.

Se a vtima for menor de 18 anos, ter de aguardar completar a maioridade para

exercer a ao. Enquanto isso, o prazo decadencial no estar correndo. Se doente
mental, ter de recobrar a sanidade.

O nico exemplo no ordenamento de infrao sujeita ao personalssima o

crime de induzimento a erro essencial e ocultao de impedimento ao casamento, j
que o adultrio, que tambm servia como exemplo, foi revogado.

c) Subsidiria da pblica ou supletiva encontra previso constitucional expressa, e

estando no ttulo reservado aos direitos e garantias fundamentais, no pode ser
suprimida do ordenamento nem por emenda constitucional, sendo verdadeira clusula
ptrea.

Tem cabimento diante da INRCIA do MP, que, nos prazos legais, deixa de
atuar, no promovendo a denncia ou, em sendo o caso, no se manifestando pelo
arquivamento dos autos do inqurito policial, ou ainda, no requisitando novas
diligncias.

uma forma de fiscalizao da atividade ministerial, evitando eventuais

arbtrios pela desdia do parquet. uma mera faculdade, cabendo ao particular optar
entre manejar ou no a ao, gozando como regra do prazo de seis meses, iniciados,
contudo, do encerramento do prazo que o MP dispe para atuar, ou seja,
normalmente cinco ou 15 dias, a depender da existncia ou no de priso.

Atuao do MP

Figura como interveniente adesivo obrigatrio, atuando em todos os termos do

processo, sob pena de nulidade.

Caber ao MP dentre outras atribuies:

Aditar a queixa, AT MESMO PARA LANAR CO-RU, afinal, em

ltima anlise, trata-se de crime de ao pblica (ao penal privada
subsidiria da pblica no pode na ao privada);

Lembrar!!! O MP s no pode aditar a queixa para lanar co-ru em ao

exclusivamente privada (ou personalssima).

50
 Repudiar a queixa-crime apresentada, se entender que o autor no foi
desidioso, oferecendo em substituio denncia (denncia substitutiva).
Entendemos que o MP tem que fundamentar o repdio.
Fornecer elementos de prova;
Interpor recurso;
A todo tempo, no caso de negligncia do querelante, retomar a ao como
parte principal. A ao privada subsidiria indisponvel. Restar ao
querelante afastado habilitar-se como assistente de acusao.

Caso o MP entenda que a ao proposta pelo particular no atende aos mnimos

requisitos legais, ou seja, desprovida de justa causa, dever se manifestar pela
rejeio da inicial pelo magistrado. Este ltimo, contudo, no vinculado ao parecer
ministerial, poder receber a queixa-crime, dando assim incio ao processo. Restar ao
parquet impetrar HC em favor do ru, para trancar o processo iniciado.

Quanto s custas, a previso dada pelo art. 806 do CPP, valendo ressaltar,
contudo, que alguns Estados da Federao dispensam as custas no mbito do processo
criminal. Afora estas excees, e nas hipteses de querelante ou querelado pobres, as
custas devem ser depositadas como pressuposto para a realizao do ato ou
diligncia.

Obs. Na ao privada subsidiria da pblica, atuando o querelante em substituio ao

rgo ministerial, NO h de se falar no pagamento de custas ou demais despesas
processuais.

J em relao aos honorrios advocatcios, superando a divergncia acadmica,

j se tem precedente pela admissibilidade dos mesmos nas aes de iniciativa privada,
obrigando-se ao querelante vencido o pagamento de honorrios ao causdico que
defendeu o querelado.

6- QUESTES COMPLEMENTARES
6.1 AO DE PREVENO PENAL

aquela iniciada com o fito de aplicar exclusivamente ao demandado medida

de segurana. Os absolutamente inimputveis devem ser absolvidos, em ao destinada
a aplicar-lhes medida de segurana, que espcie do gnero sano penal.

6.2 AO PENAL EX OFFICIO

O processo judicialiforme a faceta no recepcionada da chamada ao penal

ex officio, que aquela iniciada sem provocao da parte.

Temos, contudo, subsumindo-se ao texto constitucional, a possibilidade dos

juzes e tribunais, sempre que verificarem que algum sofre ou est na iminncia de
sofrer coao ilegal liberdade de locomoo, conceder habeas corpus ex officio. O
HC tem natureza de ao penal, sendo assim a vertente legal da chamada ao ex officio
no mbito criminal.

51
6.3 AO PENAL PBLICA SUBSIDIRIA DA PBLICA

Diz-se pblica subsidiria da pblica a ao intentada pelo Ministrio Pblico

Federal, frente inrcia do Ministrio Pblico Estadual nos crimes definidos no
Decreto-lei n 201/67, praticados por prefeito. Com efeito, o 2 do art. 2 do referido
diploma preconiza que se as providncias para a abertura do inqurito policial ou
instaurao da ao penal no forem atendidas pela autoridade policial ou pelo MP
estadual, podero ser requeridas ao Procurador-Geral da Repblica.

Ora, a inrcia do MP Estadual, notadamente do PGJ no mbito de apurao dos

crimes praticados por prefeito, no poder dar ensejo atuao do PGR, por absoluta
ausncia de atribuio do mesmo para atuar, e sob pena de colocar em cheque a
independncia funcional do MPE. Restaria, diante da letargia do PGJ, provocar o
Colgio de Procuradores no seio do MPE, ou ainda, com permissivo no art. 29 do
CPP, dar incio a ao penal privada subsidiria da pblica. Temos, portanto, que o
dispositivo no foi recepcionado pela CF.

Obs. Ver tambm os crimes eleitorais.

6.4 AO PENAL POPULAR

A lei n 1.079/1950 contempla a possibilidade de qualquer cidado oferecer

denncia nos CRIMES DE RESPONSABILIDADE praticados pelo Presidente da
Repblica, Ministros de Estado, Ministros do STF, PGR e Governadores de Estados e
seus secretrios.

Os crimes de responsabilidade em verdade so infraes de carter poltico,

com reprimenda da mesma natureza, diga-se, perda de cargo pblico e proibio do seu
exerccio por determinado perodo, a serem apreciadas pelos rgos de jurisdio
poltica.

IMPORTANTE!!! Na verdade a denncia tratada pela lei deve ser interpretada

como notcia da infrao, objetivando a apurao da mesma e o julgamento poltico
dos eventuais envolvidos. Com isso, no haveria nenhuma incompatibilidade com a
atual ordem constitucional.

A nica ao penal popular em vigor, porm sem natureza condenatria, o

habeas corpus, em razo da ampla legitimidade para propositura.

6.5 AO PENAL NOS CRIMES CONTRA A HONRA DE FUNCIONRIO

PBLICO

Smula 714 do STF - CONCORRENTE a legitimidade do

ofendido, mediante queixa, e do Ministrio Pblico, condicionada
representao do ofendido, para a ao penal nos crimes contra a
honra de servidor pblico em razo do exerccio de suas funes.

Questo interessante seria a hiptese do funcionrio pblico representar e o

rgo ministerial, ao invs de ofertar a denncia, promover o arquivamento. #Seria
possvel ao funcionrio contratar advogado para promoo da ao privada? Para
os autores, a jurisprudncia sumulada clara quando professa ser a legitimidade

52
concorrente e no subsidiria. Ao representar, o funcionrio no se despiu da
legitimidade, reservando-se neste caso, desde que atendido o prazo decadencial, a
ofertar a ao privada, caso a manifestao ministerial pelo arquivamento seja contrria
s suas pretenses. Neste sentido, a posio do STF.

6.6 AO PENAL NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

IMPORTANTE!!!

Com o advento da lei 12.015/09, os crimes contra a dignidade sexual passam a

ter tratamento uniforme, de sorte que a smula 608 do STF no tem mais aplicao.
Portanto, as regras passam a ser as seguintes:

Ao privada NO MAIS SUBSISTE, a no ser que ocorra inrcia do MP,

quando ento ter cabimento a ao privada subsidiria da pblica.

Ao pblica condicionada a REGRA GERAL, mesmo quando

ocasionem leso corporal grave ou morte. A pobreza no foi contemplada
como elemento para o condicionamento do exerccio da ao pblica.

Ao pblica incondicionada quando a vtima menor de dezoito anos ou

PESSOA VULNERVEL. Vulnervel o menor de 14 anos; os portadores
de enfermidade ou doena mental que no possuem discernimento para a
prtica do ato, e as pessoas que por qualquer outra causa no podem
oferecer resistncia, como as que se encontram entorpecidas.

Obs. Percebe-se claramente que no se fez referncia expresso violncia presumida,

substituda pela vulnerabilidade.

6.6.1 Direito intertemporal

Entendem os autores que a norma tem natureza hbrida, sendo norma

processual com contedo material ou norma mista. Logo, ser aplicada apenas para
os crimes ocorridos aps a sua entrada em vigor, retroagindo, todavia, nos pontos em
que for benfica. Por essa razo, nas hipteses em que a ao cabvel era pblica
incondicionada e passa a ser condicionada representao, deve haver notificao
do ofendido ou do seu representante legal nos processos j existentes, para que
represente se desejar. No o fazendo, decair do direito, operando-se a extino da
punibilidade. #E qual o prazo que ter que representar? Por analogia ao art. 91 da lei
9099/95, 30 dias, contados da respectiva notificao.

6.7 AO PENAL SECUNDRIA

Quando as circunstncias aplicadas ao caso fazem variar a modalidade de

ao a ser intentada, como no exemplo tpico dos crimes contra a honra, temos o que a
doutrina chama de ao penal secundria. o que acontece, por exemplo, com a
calnia contra o Presidente da Repblica. que, de regra, os crimes contra a honra so
de ao privada. Todavia, tratando-se do Presidente, secundariamente, a ao passa a
ser pblica condicionada requisio do Ministro da Justia.

53
6.8 AO PENAL ADESIVA

IMPORTANTE!!! a possibilidade de militarem no plo ativo, em conjunto, o

Ministrio Pblico e o querelante, nos casos onde houver hiptese de CONEXO
OU CONTINNCIA entre crimes de ao penal de iniciativa pblica e de ao
penal de iniciativa privada.

A regra que haja a propositura de denncia pelo parquet e a de queixa pela

vtima do delito conexo, surgindo assim um litisconsrcio (imprprio) em momento
ulterior, qual seja, o da reunio das demandas.

6.9 AO PENAL NA INJRIA POR PRECONCEITO

Com a alterao promovida pela lei 12.033/09, a injria consistente na

utilizao de elementos referentes a raa, cor, etnia, religio, origem ou a condio
de pessoa idosa ou portadora de deficincia, antes passvel de ao de iniciativa
privada, passou a ser de ao pblica condicionada representao.

Com a modificao do legitimado ativo da demanda, a bagagem principiolgica

tambm foi alterada, j que a ao pblica movida pelo princpio da indisponibilidade,
no comportando perdo ou perempo, e, portanto, o tratamento processual passa a
ser mais gravoso ao ru, j que tais hipteses de extino da punibilidade no tm mais
aplicao.

Acreditam os autores que, desta forma, a nova disciplina legal ser aplicada aos
delitos ocorridos aps a entrada em vigor da Lei n 12.033/09, no abrangendo os
delitos j praticados, tendo natureza hbrida.

6.10 AAO PENAL DE SEGUNDO GRAU

So as aes diretamente intentadas perante o tribunal, distantes, portanto, da

atuao do juiz singular (aes originrias).

7- INICIAL ACUSATRIA
7.1 CONCEITO

Segundo o STF, o processo se inicia pelo recebimento da inicial acusatria.

Contudo, como lembra LFG, para a existncia de um processo, bastam dois requisitos:
rgo jurisdicional e demanda, ou seja, o processo j existe mesmo que a denncia
seja rejeitada. Neste mesmo prisma, Tourinho Filho alerta que no se deve confundir
incio da ao com seu ajuizamento. Aquele se d com o oferecimento da pea
acusatria, enquanto o ltimo se d quando o juiz profere despacho determinando
a citao. Por sua vez, a nova redao do art. 363 do CPP assevera que o processo
ter completada a sua formao quando realizada a citao do acusado. Portanto,
A INTEGRALIZAO PROCESSUAL OPERA-SE COM A CITAO, contudo
o mesmo j existia desde o oferecimento da inicial, como defende LFG, ou do
recebimento da denncia, como informa o STF.

54
 Art. 363. O processo ter completada a sua formao quando
realizada a citao do acusado.
1o No sendo encontrado o acusado, ser procedida a citao por
edital.
4o Comparecendo o acusado citado por edital, em qualquer tempo, o
processo observar o disposto nos arts. 394 e seguintes deste Cdigo.

Lembrar!!! O processo ter completado sua formao com a citao, mas esta no
interrompe a prescrio.

7.2 REQUISITOS FORMAIS

Art. 41. A denncia ou queixa conter a exposio do fato

criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualificao do
acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a
classificao do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas.

Descrio do fato, com todas as suas circunstncias

Inicial acusatria com descrio ftica deficitria ou ausente petio inepta,

merecendo ser rejeitada, e caso seja recebida, acarreta nulidade do feito.

Contudo, segundo o STF, a inpcia da inicial s pode ser suscitada at antes da

prolao da sentena. Advindo sentena, o que se pode questionar, a partir de ento,
a prpria deciso condenatria, e no mais a denncia que deu ensejo mesma.

Existem duas modalidades de inpcia: a formal, pela ausncia dos requisitos

essenciais do art.41 do CPP; e a material, por falta de justa causa, que a ausncia de
elementos probatrios mnimos para o incio da ao penal.

IMPORTANTE!!! O STF j se manifestou no sentido de que nos crimes de autoria

coletiva, notadamente nos societrios e multitudinrios (sob influncia de multido),
seria possvel a imputao genrica, sem especificar exatamente a conduta de cada
agente para o deslinde da infrao penal, se at aquele momento no se conseguiu
apurar tais circunstncias. A expectativa que durante a instruo processual tais
elementos possam ser colhidos.

Obs. Para os autores, denncia genrica afronta o princpio constitucional da ampla

defesa, afinal, a falta de especificao dos fatos de prejuzo evidente atuao
defensiva, pois o ru se defende dos fatos, e se estes no estiverem especificados, a
insegurana quanto ao posicionamento frente ao processo gritante. A questo est
longe de ser pacfica, havendo posies divergentes dentro do STF e do STJ, apesar de
sensivelmente ter prevalecido a admissibilidade da denncia genrica.

IMPORTANTE!!! Imputao alternativa. a possibilidade de se imputar

alternativamente uma infrao a pessoas diversas (imputao alternativa subjetiva) ou
vrias infraes alternadas a pessoa especificada (imputao alternativa objetiva).

A acusao certa e delimitada condio necessria para o exerccio do direito

de defesa. A imputao alternativa torna fluida e varivel a acusao, em flagrante
instabilidade a prejudicar a atuao da defesa. invivel essa modalidade de

55
denncia ou queixa. Se o rgo acusatrio est em dvida quanto a determinado fato
ou quanto classificao que merea, deve fazer sua opo antes do oferecimento.

Qualificao do acusado ou fornecimento de dados que possibilitem

sua defesa.

Classificao do crime

No basta apenas fazer referncia ao nome do crime. de rigor que se faa

o enquadramento legal, indicando-se o artigo de lei aplicvel ao caso concreto.
Havendo esquecimento, caracteriza mera irregularidade, afinal, o ru se defende dos
fatos. O magistrado, mesmo que discorde da capitulao apresentada na inicial, no
poder alter-la no momento em que recebe a denncia ou a queixa-crime, pois, se
assim proceder, estar se imiscuindo arbitrariamente na atribuio legal do rgo
acusador. O momento adequado para o magistrado corrigir eventual erro quanto
tipificao quando da prolao da sentena, onde dever aplicar a norma que
entende coerente ao caso concreto, valendo-se do instituto da emendatio libelli.

Rol de testemunhas

A prova testemunhal facultativa, e se no for apresentada quando do

oferecimento da inicial pelo rgo acusador, opera-se a precluso.

Pedido de condenao

possvel que haja o pedido expresso de condenao, podendo o mesmo defluir

do contexto da imputao feita na inicial, o que acarretaria ento mera irregularidade.
Se j existirem elementos que faam concluir ser o agente absolutamente inimputvel,
como a prvia realizao do incidente de insanidade mental durante o IP, teremos a
possibilidade da inicial requerer a absolvio imprpria, para que ao final do devido
processo legal, seja aplicada medida de segurana.

Endereamento

O erro quanto ao endereamento no enseja a inpcia da inicial.

Nome e assinatura

A ausncia de assinatura pode levar prpria inexistncia do ato. Caso

contrrio, revelando-se ocasional esquecimento, mas certificando-se a real autoria,
passa a mera irregularidade.

Assim, se o promotor, apesar de no ter subscrito a pea acusatria, lanou cota

nos autos, assinando-a e nela fazendo constar que est oferecendo denncia, no h
razo plausvel para, em excessivo apego ao formalismo, anular o processo.

Outros requisitos

56
 Pedido de citao do demandado no essencial, sendo uma decorrncia
implcita da prpria inicial. As omisses da denncia ou da queixa podero ser supridas
a todo tempo, antes da sentena.

A queixa crime deve estar acompanhada da respectiva procurao com

poderes especiais, no servindo a mera clusula ad juditia. Deve conter ainda a meno
ao fato criminoso, com uma descrio sucinta e direta do acontecimento delitivo.

Eventuais defeitos da procurao estaro supridos se o querelante assinar a

acusatria juntamente com o advogado.

J as omisses formais da procurao podero ser sanadas enquanto no

esgotado o prazo decadencial. O STF, contudo, tem entendido que os defeitos podem
ser sanados at a sentena.

7.3 PRAZOS PARA OFERTA DA DENNCIA

CINCO DIAS, se o denunciado estiver preso; QUINZE DIAS, se solto.

7.3.1 Prazos especiais para oferta da denncia

10 dias, para crime eleitoral;

10 dias, pra trfico de drogas;
48 horas, para crime de abuso de autoridade;
2 dias, para crimes contra a economia popular.

Obs. A nova lei de falncias permite, se o infrator estiver solto, que o promotor
aguarde a apresentao do relatrio pelo administrador judicial, apontando as
causas e eventuais circunstancias que conduziram a falncia. Apresentado o relatrio,
ter 15 dias para denunciar. Fora isso, o prazo ser o normal, 5 e 15 dias.

7.3.2 Incio da contagem do prazo e o seu encerramento

A DATA DO TERMO DE VISTA PESSOAL do MP fixa o marco inicial, j

contado com o primeiro dia para a oferta da denncia. A regra em comento especial
em relao ao art.798, 1 do CPP.

Obs. Encerrado o prazo em final de semana ou feriado, o mesmo ser prorrogado para o
primeiro dia til subsequente.

J se existirem vrios denunciados em situao diversa, uns presos e outros no,

o prazo deve ser contado como se todos estivessem presos.

7.3.3 Desatendimento do prazo

A perda do prazo pelo promotor para oferta da inicial no impede que a mesma
seja apresentada a destempo.

Consequncias:

57
 D ensejo oferta da ao penal privada subsidiria da pblica;
Relaxamento da priso cautelar eventualmente existente, caso o
excesso seja desarrazoado;
Responsabilizao criminal do promotor desidioso por prevaricao,
caso tenha agido dolosamente.

Perda de vencimentos no tendo o judicirio funo correicional em face do

MP, solar a no recepo do art. 801 do CPP pelo texto constitucional. Restaria ao
promotor desidioso ser responsabilizado administrativamente perante a corregedoria do
Ministrio Pblico.

7.4 PRAZOS PARA OFERTA DA QUEIXA-CRIME

SEIS MESES, contados do CONHECIMENTO DA AUTORIA DA

INFRAO.

Sendo este prazo de ordem decadencial, no se interrompe, no se suspende

nem se prorroga, contando-se na forma do art.10 do CP, incluindo-se o primeiro dia
e excluindo-se o do vencimento. Encerrando-se em finais de semana ou feriados, no se
dilata para o primeiro dia til subsequente.

IMPORTANTE!!! Nos CRIMES PERMANENTES, o prazo se inicia, atendendo a

regra geral, do CONHECIMENTO DA AUTORIA, pouco importando quando
cessar a permanncia.

J no crime continuado, a contagem prazal se d isoladamente em razo do

conhecimento da autoria de cada conduta delitiva cometida.

A perda do prazo para o oferecimento da queixa-crime leva extino da

punibilidade.

IMPORTANTE!!! J a pendncia de inqurito policial inconcluso no tem o condo de

elastecer o prazo para a oferta da inicial privada.

Prazos especiais:

Crime de induzimento a erro essencial e ocultao de impedimento ao

casamento 6 meses aps o trnsito em julgado da sentena que, no
cvel, anule o casamento.
Crime contra a propriedade imaterial que deixem vestgios 30 dias,
contados da homologao do laudo. Conhecendo o ofendido o autor do
crime contra a propriedade imaterial, deflagra-se o prazo decadencial de
seis meses para o exerccio da ao. Iniciadas as diligncias
investigatrias e concludo o laudo, passa, a partir da, a dispor de 30 dias
para ofertar a inicial acusatria.

7.5 ADITAMENTO DA QUEIXA

Prazo de 3 dias.

58
Lembrar!!! Falta ao MP legitimidade para aditar a queixa no intuito de lanar novos
acusados na ao privada exclusiva (somente irregularidade formal). J na
subsidiria da pblica, o MP dispe de ampla liberdade no aditamento, podendo,
inclusive, incluir co-rus IMPORTANTSSIMO!!!!

7.6 REJEIO DA DENNCIA OU QUEIXA

O despacho do juiz, atestando a perfeio tcnica da inicial acusatria, formaliza

o incio do processo penal (STF), que estar integralizado com a realizao da citao.

Hipteses que autorizam o magistrado a no receber a petio:

For manifestamente inepta a inpcia estar caracterizada pelo

desatendimento dos requisitos essenciais petio, notadamente, pela
debilidade ou ausncia de narrativa ftica. Fatos intricados, ininteligveis,
contraditrios, tambm podem ensejar, a critrio do magistrado, a
refutao da denncia ou da queixa-crime.

Faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao

penal

Faltar justa causa esta a necessidade de lastro mnimo de prova

para o exerccio da ao, dizer, indcios de autoria e da materialidade.

Por outro lado, e numa viso ampliativa, entendem os autores que todas as
hipteses que autorizaram a absolvio sumria tambm justificam a rejeio da
inicial, se cabalmente demonstradas desde o incio.

Se certo que tais hipteses no so to corriqueiras, tambm verdade que no

se deve exigir que o processo comece para que ento o suposto infrator seja absolvido.

Em situaes como estas deveria o parquet ter se manifestado pelo

arquivamento. E se no o fez, caber ao magistrado rejeitar a inicial.

(Hipteses de absolvio sumria)

Existncia manifesta de causa excludente de ilicitude;

Existncia manifesta de causa excludente de culpabilidade, ressalvada a
inimputabilidade;
Fato narrado evidentemente no constitui crime;
Estiver extinta a punibilidade.

A demonstrao cabal de que no houve infrao penal implica no refutamento

da inicial acusatria. Diga-se o mesmo quando estivermos diante do princpio da
insignificncia, pois condutas bagatelares levam prpria atipicidade do fato,
desaguando em fundamento idneo para a rejeio da inicial. Da mesma forma, uma
vez extinta a punibilidade, o Estado perde a possibilidade de aplicar sano em face do
fato ocorrido, e por sua vez, a inicial deve ser rejeitada.

59
 verdade que uma demonstrao como esta encontra dificuldades,
principalmente pela regra da superficialidade dos elementos probatrios colhidos at
esta fase da persecuo penal.

IMPORTANTE!!! A posio defendida pelos autores est longe de ser pacfica,

havendo forte posio no sentido de que as excludentes de ilicitude e de
culpabilidade, estritamente vinculadas ao mrito, devem ser analisadas no
momento da sentena, no tendo o condo de justificar a rejeio da inicial (STJ).

7.6.1 Repropositura da ao

Como as hipteses regulares de rejeio da inicial esto listadas no art. 395 do

CPP (inpcia, ausncia de condio da ao ou pressuposto processual e justa causa),
uma vez superado o defeito que motivou a rejeio, nada impede a repropositura
da ao.

7.6.2 Rejeio X no recebimento

A rejeio equivaleria ao prprio julgamento de mrito antecipado, fazendo

coisa julgada, ao passo que o mero no recebimento no seria um obstculo para a
repropositura da ao, uma vez satisfeita a condio que o motivou. Com isso, teramos
o cabimento do recurso de apelao para a deciso de rejeio, afinal ela satisfaz o
prprio mrito, ao passo que o recurso em sentido estrito se destinaria ao combate do
no recebimento.

A referida distino no encontra ressonncia na doutrina majoritria, que tem a

rejeio e o no recebimento como expresses sinnimas.

7.6.3 Rejeio parcial

Acreditam os autores ser possvel ao magistrado, sem se imiscuir nas atribuies

do rgo acusador, rejeitar parcialmente a inicial acusatria. Nada impede que o juiz
rejeite parcialmente a inicial para excluir um ou alguns imputados, quando no haja
lastro probatrio mnimo vinculando-os aos fatos.

O mesmo raciocnio pode ser seguido na hiptese de pluralidade de infraes

objeto de uma mesma denncia, onde, em no havendo justa causa, algumas podem
ser excludas. O mesmo se diga quanto s qualificadoras ou causas de exasperao de
pena.

7.6.4 Recurso para combater a rejeio

Recurso em sentido estrito.

J se a inicial for recebida, normalmente no h recurso, podendo o ru valer-se

do HC para tentar trancar o processo iniciado.

Lei 9099/95 a rejeio da inicial acusatria combatida com

APELAO.

60
 Procedimento originrio dos Tribunais tanto o recebimento quanto a
rejeio da inicial no comportam mais qualquer recurso ordinrio, j
que a deciso ser proferida pelo tribunal. J se admitiu agravo
regimental, quando a mesma era a alada do relator. Advirta-se,
entretanto, que havendo violao CF ou norma infraconstitucional,
possvel o ingresso com recurso extraordinrio ou especial.

Efeito do julgamento do recurso havendo error in procedendo (de ordem

processual, acarretando nulidade), a procedncia do recurso implicar na devoluo
dos autos para que o juzo a quo profira uma nova deciso, recebendo ou rejeitando a
inicial. J em se tratando de error in judicando (de ordem material na apreciao do
fato), o acrdo proferido no julgamento j funcionar como deciso de recebimento.

Nesse sentido a Smula 709 do STF, aduzindo que salvo quando nula a
deciso de primeiro grau, o acrdo que prov o recurso contra a rejeio da
denncia vale, desde logo, pelo recebimento dela.

7.6.5 Fundamentao do recebimento e recebimento tcito

Trata-se de uma autntica deciso judicial, e por fora do art. 93, inciso IX da
CF, obrigatoriamente deve ser fundamentada. No h de se exigir uma fundamentao
detalhada e profunda, afinal estamos no incio do processo, e o magistrado no pode
antecipar um juzo de mrito acerca da lide, uma vez que a instruo probatria ainda
est por vir.

Apesar da posio defendida pelos autores, a jurisprudncia majoritria,

inclusive dos Tribunais Superiores, trilha outro caminho, indicando que O
MAGISTRADO, AO RECEBER A DENNCIA OU QUEIXA, NO PRECISA
FUNDAMENTAR A DECISO, pois esta, ainda que sob tal tica, no teria natureza
decisria, e a fundamentao seria uma antecipao indevida ao exame de mrito. Por
esta posio, o recebimento da inicial teria natureza de mero despacho, e com isso, a
admissibilidade j implicaria, implicitamente, na anlise dos requisitos legais para o
incio do processo.

IMPORTANTE!!! A fundamentao exigida, apenas, quando o juiz rejeita a

denncia ou a queixa.

Tambm se tem admitido, dentro do STF, o recebimento tcito da inicial,

quando o juiz, sem ao menos proferir o despacho de recebimento, determina de pronto a
citao do ru e data para a realizao do interrogatrio.

Obs. A reconsiderao do recebimento da inicial no encontra guarida legal.

SMULAS APLICVEIS
STJ

201. Os honorrios advocatcios no podem ser fixados em salrios-mnimos.

STF

61
693. No cabe HC contra deciso condenatria a pena de multa, ou relativo a processo
em curso por infrao penal a que a pena pecuniria seja a nica cominada.

709. Salvo quando nula a deciso de primeiro grau, o acrdo que prov o recurso
contra a rejeio da denncia vale, desde logo, pelo recebimento dela.

714. concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministrio

Pblico, condicionada representao do ofendido, para a ao penal por crime contra a
honra de servidor pblico em razo do exerccio de suas funes.

62
 AO CIVIL EX DELICTO

inegvel que uma conduta tipificada como penalmente, tambm pode se

caracterizar em ilcito civil, trazendo para a vitima, se identificada, pretenses de cunho
indenizatrio.

O art. 91 I, do CP, assevera que a sentena condenatria penal torna certa a

obrigao de reparar o dano pelo crime, sendo titulo executivo judicial, carecendo
de prvia liquidao.

1- LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA

A legitimidade ativa da vtima, seu representante legal (no caso de menor
de 18 anos ou doente mental), e em havendo bito ou ausncia, passa para os herdeiros.
O rol, portanto, mais extenso (vai alm do CADI).

Lembrar!!! No s a vtima tem legitimidade ativa (e vai alm do CADI)

IMPORTANTE!!! Por sua vez, sendo a vtima pobre, a ao de conhecimento ou a

execuo ser promovida, a seu requerimento, pelo MP, que atua como substituto
processual. Nesse sentido o STF admite a inconstitucionalidade progressiva daquele
dispositivo, condicionada a implementao das defensorias em todo o pas, quando
ento a atividade do parquet nesse mister estar definitivamente sepultada.

J no plo passivo ir figurar o autor do crime, sem prejuzo do

processamento do responsvel civil.

IMPORTANTE!!! O responsvel civil s poder ser sujeito passivo da ao de

conhecimento, no se admitindo a execuo da sentena penal condenatria em seu
detrimento, afinal, no foi parte no processo penal, no servindo o ttulo contra aquele
que no figurou no plo passivo da demanda.

Nos Juizados Especiais Criminais, o responsvel civil notificado para

comparecer audincia preliminar, e se ele fizer parte do acordo de composio civil
dos danos, a sentena homologatria ser ttulo executivo vlido contra sua pessoa
(arts. 72 e 74).

Questo polmica a seleo do que pode ser arguido em favor do responsvel

civil em sua defesa.

#Ser que na ao de conhecimento, o responsvel civil pode rediscutir a autoria e

a materialidade do crime, que j ficaram definidos em sentena penal
condenatria transitada em julgado?
Pacelli se manifesta pela impossibilidade do responsvel civil trazer a tona tais
discusses, pois j decididas no processo penal, e que por fora do disposto
expressamente no art. 933 do CC, onde se estabelece a responsabilidade objetiva
independentemente de culpa do empregador e do comitente, por ato ilcito praticado
por seus empregados, serviais e prepostos, a matria de defesa reservada ao terceiro,

63
responsvel civil, na hiptese de j haver deciso condenatria em face do agente do
delito, ser unicamente aquela atinente existncia, ou no, de relao jurdica
(contratual ou legal), entre ele e o agente do crime. A questo relativa existncia e
autoria do fato estar fora de seu alcance, desde que passada em julgado a sentena
condenatria. Ressalva apenas a possibilidade da ao civil ser intentada antes do
trnsito em julgado da sentena penal, quando ento o responsvel civil poder
ventilar toda matria em seu favor. tambm a posio dos autores.

IMPORTANTE!!! A segunda posio, que tem prevalecido (MAJORITRIA),

admite que o responsvel civil invoque todo argumento que lhe for conveniente dentro
da ao indenizatria, pois no pode ser prejudicado por deciso emanada do
processo penal em que no foi parte.

2- COMPETNCIA NA AO REPARATRIA
Primeira posio lugar do ato ou fato.

Segunda posio cabe vtima optar entre ajuizar a ao civil em seu

domiclio ou no local do fato. Nada impede que opte por ajuizar a ao no domiclio do
ru (MAJORITRIA).

3- SISTEMAS PROCESSUAIS
a) Sistema da confuso nele, temos as duas pretenses, civil e penal, desenvolvidas
em ao nica no juzo criminal. O pedido engloba ao mesmo tempo a condenao e a
reparao dos danos.

b) Sistema da solidariedade ou da unio aqui, teremos as duas aes, civil e penal,

se desenvolvendo em processo nico. Podem ser movidas por pessoas distintas, contra
responsveis diversos. Teremos duas pretenses e dois pedidos, tramitando no mesmo
feito.

c) Sistema da livre escolha a parte opta pelo pleito reparatrio na esfera cvel ou na
penal. Dentro da discricionariedade do demandante, as aes podem tramitar em
conjunto na Justia criminal, ou em separado.

d) Sistema da separao ou independncia era at ento o adotado no Brasil, onde

cada ao tramitar na competente Justia.

No entanto, hoje em dia, temos matria cvel que se desenvolve de forma

excepcional, perante o juzo criminal, como acontece com a Lei Maria da Penha que
prev o acmulo de competncia cvel e pena nas varas criminais.

tambm o que ocorre nos Juizados Especiais Criminais, na realizao da

composio civil dos danos, objetivando ressarcir os prejuzos da vtima, a ser
homologada pelo juiz penal.

IMPORTANTE!!! A Lei 11.719/08 contempla a fixao do valor mnimo da

indenizao a ser estabelecido na sentena condenatria, considerando-se os danos
sofridos pelo ofendido, de sorte que o quanto indenizatrio j estaria certificado,

64
bastando que o legitimado execute o ttulo, que neste ponto lquido na esfera cvel. O
que se percebe uma tentativa de adoo do sistema da confuso, onde a pretenso
condenatria e indenizatria estariam veiculadas na mesma demanda. At porque, no
acreditam os autores que o magistrado possa reconhecer o pleito indenizatrio sem que
haja requerimento neste sentido.

O magistrado no pode julgar extra petita, de sorte que s estabelecer o valor

da indenizao se tal requerimento lhe foi apresentado (POSIO QUE
PREVALECE QUE O MAGISTRADO PODE ARBITRAR O VALOR DE
OFCIO).

#Quem tem legitimidade para requerer a indenizao?

Nas aes privadas, no teremos maiores problemas, j que o ofendido o prprio
titular da ao. O problema se avizinha no mbito das aes pblicas: estar o MP
legitimado para requerer indenizao em favor do ofendido? Entendem os autores
que no, j que uma tal pretenso exorbitaria o mbito de sua atribuio. No mximo,
sendo a vtima pobre, e se na comarca no h defensoria, assistiria ao MP requerer
a indenizao em favor do hipossuficiente, por analogia ao art. 68 do CPP. Nos
demais casos, restaria ao ofendido devidamente identificado habilitar-se como assistente
de acusao, para s assim apresentar sua pretenso indenizatria.

IMPORTANTE!!! Demonstrao probatria do valor da indenizao. Devemos

interpretar o dispositivo de sorte a que este se compatibilize com a nova rotina dos
procedimentos, que passaram a ser mais escorreitos e concentrados, em busca de uma
pretensa celeridade, e tambm com a prpria CF, que assegura a razovel durao do
processo. Se a questo cvel for to ou mais complexa que a criminal, de sorte a
tumultuar a evoluo do procedimento, deve o magistrado criminal remeter as partes
esfera cvel. Nada impede que o ofendido guarde a eventual sentena condenatria, e
posteriormente promova a competente liquidao, e posterior execuo. Restaria,
portanto, a discusso do quanto indenizatrio na esfera penal naquelas situaes de
evidente aferio, quando a complexidade mnima ou inexistente, e at mesmo
quando as partes cheguem a um denominador, cabendo ao magistrado verdadeiramente
homologar.

De toda sorte, teremos a mitigao do sistema separatista, com a possibilidade

de adoo do sistema da confuso, se este for adaptvel ao caso concreto, isto , o
pleito indenizatrio da parte tem que ser compatvel realidade do procedimento,
cabendo ao juiz determinar se ou no possvel que o processo penal abarque tal
hiptese, ou se as partes devem ir ao cvel.

4- SUSPENSO DA DEMANDA CVEL

4.1 REGIME LEGAL DA SUSPENSO

Mesmo que a ao penal ainda no tenha se iniciado, a ao civil poder ser

suspensa. Neste caso, se a ao penal no for deflagrada no prazo de trinta dias,
contados da intimao do sobrestamento da demanda cvel, o feito ir prosseguir.

65
#E se as aes tramitam paralelamente, por quanto tempo a ao civil ficar
sobrestada? Para os autores a suspenso no poder exceder o prazo mximo de um
ano, por aplicao do art. 265, 5, CPC.

Obrigatoriedade da suspenso para Tourinho Filho a suspenso seria

impositiva, evitando-se as consequncias desastrosas de se abrir o flanco e oportunizar a
existncia de decises contraditrias.

Facultatividade** entendem os autores que a suspenso da demanda cvel

uma faculdade da autoridade judicial. possvel que a instruo do feito cvel j
permita ao magistrado aquilatar as repercusses jurdicas daquela conduta, sem a
necessidade de aguardar o deslinde da causa penal (Pacelli e STJ**).

5- EXECUO DA SENTENA CONDENATRIA PENAL

Se o magistrado teve condies de estabelecer o valor da indenizao, a
sentena, na sua parte lquida, ser de pronto executada no cvel. Como o valor
estabelecido o mnimo da indenizao, nada impede que a parte, entendendo que o
numerrio fixado pelo magistrado criminal insuficiente, liquide a sentena
condenatria penal, e na sequncia a execute, para se ressarcir integralmente.

Caso o juiz penal fixe o quanto da indenizao e o ru condenado tenha

prestado fiana, entendem os autores que excepcionalmente a execuo pode ser feita
na prpria esfera penal, bastando ao ofendido requerer ao prprio juzo criminal o
levantamento do valor da fiana para satisfao do seu direito.

IMPORTANTE!!! J a sentena concessiva do perdo judicial, segundo o STJ, na

smula 18, considerada como meramente declaratria, SEM OS
CONSEQUENTES EFEITOS PENAIS TPICOS DE UMA DECISO
CONDENATRIA, de sorte que, em tese, no poderia ser executada.

Todavia, entendem os autores de forma diversa. Afinal, o perdo judicial se d

em circunstncias excepcionais, onde no haja a necessidade de aplicao de pena ao
infrator. O dano, contudo, subsiste reconhecido judicialmente.

IMPORTANTSSIMO!!! Havendo a extino da pretenso punitiva, pela prescrio

ou por qualquer outra causa, no h, a priori, que se falar em ttulo executivo. J se
houver extino da pretenso executria, os efeitos secundrios da sentena sero
preservados, mantendo-se o ttulo intacto para efeitos da pretenso indenizatria.

6- SENTENA ABSOLUTRIA E SUBORDINAO TEMTICA

I absolvio pela prova da inexistncia do fato se ficar demonstrado
categoricamente a inexistncia do fato, no h de se falar em responsabilidade civil,
afinal, se a infrao inexistiu, no houve dano. A absolvio com este fundamento
tranca as portas da esfera cvel, fazendo coisa julgada.

Obs. J se o MP requerer o arquivamento do inqurito policial ou das peas de

informao, nada impede a propositura da ao civil competente.

66
 II no houver prova da existncia do fato nada impede que se renove a
discusso na esfera cvel, tentando-se provar a existncia do fato e os danos por ele
ocasionados.

III no constituir o fato infrao penal a ao indenizatria ter cabimento.

IV estar provado que o ru no concorreu para a infrao certeza da

negativa de autoria ir trancar as portas da ao indenizatria.

V no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal a

instruo probatria foi deficitria, de sorte que a dvida implica em absolvio. Nada
impede que o ofendido ingresse no cvel, para que l demonstre o vnculo do suposto
infrator com o fato, na expectativa de viabilizar a indenizao.

VI existir circunstncia que exclua o crime ou isente o ru de pena, ou

mesmo se houver fundada dvida sobre sua existncia o reconhecimento das
excludentes de ilicitude no mbito penal faz coisa julgada no cvel.

IMPORTANTE!!! Excepcionalmente, mesmo a conduta estando justificada na seara

penal, subsiste a indenizao. Se a pessoa lesada ou o dono da coisa destruda no
for o causador do perigo, ter direito indenizao. Nesse caso, aquele que atuou
em estado de necessidade e foi absolvido na justia penal, ter de indenizar, assistindo
ao regressiva contra o causador do perigo para reaver aquilo que pagou.

Da mesma forma, havendo legtima defesa putativa, em erro plenamente

justificvel, a indenizao ter cabimento, ou ainda, em ocorrendo erro de alvo
(aberratio ictus).

VII no existir prova suficiente para a condenao no impede o manejo da

ao civil reparatria.

IMPORTANTSSIMO!!! A despeito de o tema suscitar acalorado debate doutrinrio,

impera nos concursos pblicos que A SENTENA ABSOLUTRIA IMPRPRIA
NO PRODUZ EFEITOS NA SEARA CIVIL, por no apresentar natureza
condenatria.

7- REVISO CRIMINAL E AO RESCISRIA

Havendo o ajuizamento da reviso criminal, e sendo julgada procedente, o
ttulo materializado na sentena condenatria transitada em julgado desaparece,
impedindo-se o incio da execuo no mbito cvel ou eliminando-se aquela j iniciada.
Se o pagamento j tinha ocorrido, abre-se a possibilidade de ao de restituio, para
reaver o que se pagou.

Pode ocorrer ainda o trnsito em julgado da sentena cvel assegurando a

indenizao. Se posteriormente, advier no mbito penal sentena absolutria
reconhecendo a inexistncia do fato, admite-se agora, na esfera civil, no manejo da ao
rescisria.

8- PRAZO PRESCRICIONAL

67
 Com o advento da sentena penal transitada em julgado, o prazo prescricional
para a ao civil comea a correr. A prescrio em tal caso ocorrer com o decurso do
lapso de TRS ANOS.

SMULAS APLICVEIS
STJ

18. A sentena concessiva do perdo judicial declaratria da extino da

punibilidade, no subsistindo qualquer efeito condenatrio.

68
 JURISDIO E COMPETNCIA

1- JURISDIO
1.1 CONCEITO

Na viso de Tourinho, a jurisdio, como funo, aquela incumbncia afeta

ao Juiz de, por meio do processo, aplicar a lei aos casos concretos e, como atividade,
toda aquela diligncia do Juiz dentro no processo objetivando a dar a cada um o que
seu.

Para Didier, fracionando o conceito, afirma que jurisdio a funo atribuda

a terceiro imparcial (a) de realizar o Direito de modo imperativo (b) e criativo (c),
reconhecendo/efetivando/protegendo situaes jurdicas (d) concretamente deduzidas
(e), em deciso insuscetvel de controle externo (f) e com aptido para tornar-se
indiscutvel.

1.2 PRINCPIOS

a) Investidura dever o magistrado estar devidamente investido na funo.

b) Indelegabilidade a regra que a funo jurisdicional no pode ser delegada a um

outro rgo, mesmo que jurisdicional.

Excees!!! Precatrias e cartas de ordem, onde h a prtica de atos processuais por um

outro magistrado, que no o originariamente competente (h divergncia doutrinria
quanto a esse posicionamento do autor).

c) Juiz natural art. 5, LIII (ningum ser processado nem sentenciado seno pela
autoridade competente) e XXXVII (no haver juzo ou tribunal de exceo).

d) Inafastabilidade a LEI no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou

ameaa a direito.

e) Inevitabilidade a jurisdio no est sujeita a vontade das partes. Impe-se.

f) Correlao ou relatividade o magistrado est adstrito quilo que lhe foi pedido.
Deve haver correspondncia entre a sentena e o pedido feito na inicial acusatria. No
pode haver julgamento extra, ultra ou citra petita.

Admite-se, no MOMENTO DO JULGAMENTO, correes quanto ao mero

equvoco da tipificao esboada na inicial, e at mesmo a adequao da acusao em
razo da modificao dos prprios fatos imputados ao ru, em razo das provas colhidas
no transcorrer da instruo processual.

Emendatio libeli

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrio do fato contida na

denncia ou queixa, poder atribuir-lhe definio jurdica diversa,

69
 ainda que, em conseqncia, tenha de aplicar pena mais grave (no
momento da sentena).
1o Se, em conseqncia de definio jurdica diversa, houver
possibilidade de proposta de suspenso condicional do processo, o
juiz proceder de acordo com o disposto na lei.
2o Tratando-se de infrao da competncia de outro juzo, a este
sero encaminhados os autos.

O juiz, sem modificar a descrio do fato contida na denncia ou queixa,

poder atribuir-lhe definio jurdica diversa, ainda que, em conseqncia, tenha de
aplicar pena mais grave.

Pouco importa a tipificao esboada na inicial acusatria, pois ao juiz, na

sentena, caber o devido enquadramento legal, afinal, jura novit cria (o juiz conhece
o direito).

IMPORTANTE!!! O momento adequado para corrigir os equvocos de tipificao

o da prolao da sentena. Esta a regra. Ao receber a inicial acusatria, dando
incio ao processo, no pode o magistrado alterar a tipificao esboada na denncia ou
na queixa-crime. Se o fizer, estar se imiscuindo arbitrariamente nas atribuies do
rgo acusador.

De ofcio, aplicando a lei ao caso concreto, far o magistrado o enquadramento

tpico, dentro do livre convencimento motivado. Como o ru se defende dos fatos, no
h de se falar em prejuzo, mesmo que o novo enquadramento importe na
imposio de pena mais severa.

IMPORTANTE!!! A emendatio libelli tem cabimento at mesmo no segundo grau de

jurisdio, havendo restrio apenas se implicar em reformatio in pejus.

Se em conseqncia da nova definio jurdica, houver a possibilidade de oferta

de suspenso condicional do processo, em face do crime ter pena mnima de at um
ano, deve o magistrado proceder na forma do art. 89 da lei 9099/95, oportunizando o
MP a operacionalizao da proposta. Por sua vez, se em razo do novo enquadramento,
percebe-se que a infrao de competncia de outro juzo, os autos lhe devem ser
remetidos.

IMPORTANTE!!! Em que pese o instituto da emendatio libelli ser idealizado no

Ttulo reservado sentena, entendem os autores que antevendo o magistrado que em
razo da emendatio ele no competente, ou aflora a possibilidade da suspenso
condicional do processo, em casos evidentes, deve invocar o instituto imediatamente,
inclusive no momento da admissibilidade da inicial, se necessrio for, para evitar a
prtica de atos inteis, seja porque tem cabimento a suspenso, ou porque a
incompetncia latente, afinal, os atos praticados por magistrado incompetente sero,
em regra, declarados nulos.

Mutatio libelli

Art. 384. Encerrada a instruo probatria, se entender cabvel

nova definio jurdica do fato, em conseqncia de prova existente
nos autos de elemento ou circunstncia da infrao penal no
contida na acusao, o Ministrio Pblico dever aditar a denncia

70
 ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver
sido instaurado o processo em crime de ao pblica, reduzindo-se a
termo o aditamento, quando feito oralmente.
1o No procedendo o rgo do Ministrio Pblico ao
aditamento, aplica-se o art. 28 deste Cdigo
2o Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e
admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes,
designar dia e hora para continuao da audincia, com inquirio de
testemunhas, novo interrogatrio do acusado, realizao de debates e
julgamento
3o Aplicam-se as disposies dos 1o e 2o do art. 383
ao caput deste artigo.
4o Havendo aditamento, cada parte poder arrolar at 3 (trs)
testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentena,
adstrito aos termos do aditamento.
5o No recebido o aditamento, o processo prosseguir.

Tem cabimento quando os FATOS (no a tipificao) narrados na inicial so

dissonantes daqueles apurados na instruo criminal.

A partir de agora, percebendo o magistrado que os FATOS realmente ocorridos

so diversos dos narrados na inicial, pouco importa se so mais ou menos graves do
que os inicialmente idealizados, ir oportunizar o aditamento por parte do MP, que
dispor de 5 dias para faz-lo, podendo indicar at 3 testemunhas. A defesa, assim que
realizado o aditamento, ser intimada, e ter 5 dias para se manifestar, podendo tambm
indicar at 3 testemunhas.

Autos conclusos, resta ao magistrado receber ou no o aditamento. Caso venha a

rejeit-lo esta deciso desafia recurso em sentido estrito (art.581, I). Recebido o
aditamento, a defesa poder manejar HC, na expectativa de que os novos elementos
lanados aos autos sejam afastados, por falta de justa causa ou qualquer outro
motivo relevante. Com o juzo positivo de admissibilidade quanto ao aditamento, o
magistrado a requerimento de qualquer das partes, designar dia e hora para
continuao da audincia, com inquirio de testemunhas, novo interrogatrio do
acusado, realizao de debates e julgamento.

Havendo inrcia ou negativa do MP quanto ao aditamento da inicial, cabe ao

juiz invocar o art. 28 do CPP, remetendo os autos para deliberao do Procurador Geral.

IMPORTANTE!!! O instituto da mutatio libelli no ter cabimento na fase recursal,

pois nesta hiptese haveria flagrante supresso de instncia, inaugurando-se em segunda
instncia a discusso de fatos que no foram objeto de debate em primeiro grau de
jurisdio.

Smula 453 do STF - No se aplicam segunda instncia o art.

384 e pargrafo nico do CPP, que possibilitam dar nova definio
jurdica ao fato delituoso, em virtude de circunstncia elementar no
contida explcita ou implicitamente na denncia ou queixa.

IMPORTANTE!! O JUIZ EST ADSTRITO AO ADITAMENTO. Com isso,

retomada a instruo e percebendo o magistrado que os fatos realmente ocorridos eram
os originariamente narrados, no poder revitalizar os temos iniciais da denncia,
cabendo condenar ou absolver o ru em face dos fatos trazidos com o aditamento. Nada
impede, entretanto, que o membro do MP, em razo de eventual absolvio pelos fatos

71
apresentados com o aditamento, apresente nova denncia, nos mesmos moldes daquela
que foi equivocadamente superada pelo aditamento. E nem se diga que este ato fere a
coisa julgada material, isto porque, com o aditamento, a imputao original foi
substituda. Portanto, a coisa julgada advinda em face da sentena est adstrita aos
termos do aditamento.

Ressalve-se, entretanto, que a incidncia da parte final do enunciado do 4 do

art. 384 ocorrer quando o fato definido no aditamento suplantar inteiramente os fatos
narrados na denncia, conferindo base descritiva para a classificao do crime em seu
tipo fundamental e de suas circunstncias qualificadoras. Porm e isso precisa ficar
bem claro , caso o aditamento se refira ao acrscimo de circunstncia que qualifica o
crime descrito na forma simples na petio inicial acusatria, o juiz no ficar adstrito
ao aditamento no sentido de que s pode condenar pelo crime em sua forma qualificada,
mas, caso no provada a qualificadora e reste patentemente provado o delito na sua
forma simples, deve desacolher a acusao no que toca ao aditamento (qualificadora),
condenando o acusado pelo crime simples.

IMPORTANTE!!! A mutatio libelli no tem aplicao nas aes de iniciativa

privada exclusiva e personalssima, pois estas so movidas pelo princpio da
disponibilidade e oportunidade. Resta, portanto, aos crimes de ao pblica, e para as
aes privadas subsidirias.

g) Devido processo legal

1.3 CARACTERSTICAS

Inrcia em regra, os rgos jurisdicionais so inertes, dependem de

provocao. Todavia, a ordem de HC pode ser concedida de ofcio, sempre que os
juzes ou tribunais tenham conhecimento do risco a liberdade de locomoo.

Substitutividade como a autotutela foi banida, salvo em casos excepcionais,

cabe ao Estado, substituindo a atividade das partes, resolver os litgios.

Lide o entendimento majoritrio pressupe a existncia de lide para o

exerccio jurisdicional (existe controvrsia).

Atuao do direito a atividade jurisdicional tem por objetivo aplicar o direito

ao caso concreto.

Imutabilidade no intuito de fortalecer os laos e tranqilidade social, o

exerccio da jurisdio desgua em provimento final (sentena), que se reveste de
imutabilidade aps o seu trnsito em julgado, no podendo ser modificado, salvo
excees, a exemplo da reviso criminal pro ru.

2- COMPETNCIA
2.1 CONCEITO

72
 a medida ou delimitao da jurisdio ou nas palavras de Tourinho Filho, o
mbito, legislativamente delimitado, dentro do qual o rgo exerce o seu Poder
Jurisdicional.

2.2 CRITRIOS

2.2.1 Competncia material

Leva em conta as caractersticas da questo criminal, e deve ser estudada

sobre trs aspectos principais:

Critrio ratione materiae objetiva identificar qual a Justia competente e os

critrios de especializao, levando em conta a natureza da infrao. Ex: cabe
Justia Eleitoral o julgamento dos ilcitos criminais eleitorais.

Critrio ratione personae leva em considerao a importncia das funes

desempenhadas por determinadas pessoas.

Critrio ratione loci visa identificar o juzo territorialmente competente,

considerando como parmetros o local da consumao do delito, alm do domiclio ou
residncia do ru.

2.2.2 Competncia funcional

Leva-se em conta como elemento de distribuio os atos processuais

praticados.

Fase do processo normalmente um s juiz competente para praticar todos os

atos do processo. Contudo, pode haver segmentao, como por exemplo, um juiz que
vai instruir e sentenciar a causa criminal, e um outro a quem incumbir a fase de
execuo.

Objeto do juzo por este critrio, h uma distribuio de tarefas na deciso

das vrias questes trazidas durante o processo. Ex: jri.

Grau de jurisdio a chamada competncia funcional vertical.

2.3 COMPETNCIA RATIONE MATERIAE

2.3.1 Justia comum estadual

a justia residual por excelncia; abrange todas as infraes que no sejam da

alada da justia especializada ou da justia comum federal.

2.3.2 Justia comum federal

Os crimes polticos soma-se necessidade de contemplao legal

instituindo o crime poltico, a inteno de atentar contra a soberania nacional e a
estrutura poltica brasileira.

73
 Infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou
interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas, empresas pblicas, excludas as
contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral.

IMPORTANTE!!! To somente os CRIMES so apreciados pela JF. O julgamento de

contraveno que afete ente federal ser de competncia dos juizados especiais na
esfera estadual.

Obs. Entes no englobados sociedades de economia mista; concessionrias de

servio pblico, sindicato.

Os dois ltimos no atraem, por falta de previso constitucional, a competncia

para a JF, assim como os crimes em detrimento de entidade particular de ensino
superior.

Obs. Conselhos de fiscalizao profissional voltaram a ter a natureza de autarquia, e

por conseqncia, a competncia da esfera federal volta a ser a regra.

Por se ocupar de atividades atinentes aos advogados, que exercem funo

constitucionalmente privilegiada, na medida em que so indispensveis administrao
da Justia, afastou o STF a sujeio da OAB ao regime das autarquias no tocante
vinculao Administrao, sem, todavia, ter a Suprema Corte afastado as
prerrogativas e privilgios, dentre eles exatamente o da competncia da Justia
Federal (Renato Brasileiro).

Smulas aplicadas:

42. Compete Justia Comum Estadual processar e julgar as causas cveis em que
parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento.

62. Compete Justia Estadual processar julgar o crime de falsa anotao na CTPS,
atribudo empresa privada.

73. A utilizao de papel-moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o

crime de estelionato, da competncia da Justia Estadual.

104. Compete Justia Estadual o processo e julgamento dos crimes de falsificao e

uso de documento falso relativo a estabelecimento particular de ensino.

147. Compete Justia Federal processar e julgar os crimes praticados contra

funcionrio pblico federal, quando relacionados com o exerccio da funo.

151. A competncia para o processo e julgamento por crime de contrabando ou

descaminho define-se pela preveno do Juzo Federal do lugar da apreenso dos
bens.

165. Compete Justia Federal processar e julgar crime de falso testemunho

cometido no processo trabalhista.

74
200. O Juzo Federal competente para processar e julgar acusado de crime de uso de
passaporte falso o do lugar onde o delito se consumou.

208. Compete Justia Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de
verba sujeita a prestao de contas perante rgo federal.

209. Compete Justia Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba
transferida e incorporada ao patrimnio municipal.

IMPORTANTE!!! A smula 91 do STJ, prevendo que os crimes contra a fauna seriam

julgados pela justia federal foi cancelada. Pois a 9.605/98 prev infraes penais
contra a fauna que so da competncia da justia estadual. Como a referida smula
no fazia esta distino, ela foi cancelada.

Resumindo!!! Em regra, crimes contra a fauna so da competncia da justia

estadual.

Os CRIMES previstos em tratado ou conveno internacional,

quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no
estrangeiro, ou reciprocamente.

Alm da existncia do tratado ou conveno, essencial que a infrao praticada

transcenda as fronteiras de mais de um pas, ou seja, a internacionalidade da conduta
requisito objetivo para a fixao da competncia federal. Logo, em que pese a
existncia de tratado ou conveno internacional, se a infrao limitar-se s
fronteiras brasileiras, a competncia ser de regra da Justia Estadual.

As causas relativas a direitos humanos

5. Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o

Procurador-Geral da Repblica, com a finalidade de assegurar o
cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de
direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poder suscitar,
perante o STJ, em qualquer fase do inqurito ou do processo,
incidente de deslocamento de competncia para a JF.

Para os autores, sendo a competncia federal de ordem material, e por

conseqncia absoluta, os juzes e delegados de polcia estadual deveriam, de ofcio,
declinar de sua competncia e atribuio respectivamente, remetendo os autos para a
esfera federal, sempre que estiverem diante de infrao que afete direitos humanos
contemplada em tratado internacional que o Brasil seja signatrio.

Caso no o faam, abre-se ento, ao PGR, como forma de preservar a

competncia da JF, o incidente protetivo perante o STJ. Portanto, esta ferramenta seria
apenas mais um instituto para se assegurar a manuteno do juiz natural, afinal o
prprio magistrado deveria declarar-se ex officio incompetente.

Entende o STJ, no entanto, que alm da violao de direitos humanos e da

existncia de tratados ou conveno internacional, seria necessrio que a polcia ou
justia estaduais no cumprissem o seu mister, ou seja, haveria o condicionamento

75
existncia de algum obstculo na esfera estadual, que dificultasse ou impedisse o xito
das investigaes ou do processo.

No mesmo sentido do STJ, o entendimento de Didier, fazendo uma advertncia:

acolhido o pedido de deslocamento da competncia, os atos at ento praticados so
vlidos, pois a autoridade era competente. O julgamento do STJ fato
superveniente que altera a competncia absoluta ex nunc.

Crimes contra a organizao do trabalho ofensa coletividade de

trabalhadores.

Crimes contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira

Crimes contra o sistema financeiro nacional o SFN composto pelas instituies

financeiras pblicas e particulares, e as pessoas a elas equiparadas.

No basta que a conduta afete o SFN. Para que a competncia seja da esfera
federal, fundamental que a lei ordinria, disciplinando a infrao, preveja
expressamente a competncia federal, como manda o inciso VI do art.109 da CF.

Ordem econmica da mesma forma, necessita-se de previso expressa na legislao

ordinria. As Leis 8.137/90 e 8.176/91 tratam da matria, contudo, por ausncia de
previso nos respectivos textos, os crimes nelas previstos sero apreciados em regra na
JE. Restaria assim o julgamento na seara federal quando estas infraes afetarem bens,
servios ou interesses de ente federal, por aplicao do inciso IV do art.109 da CF.

Crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a

competncia da Justia Militar.

Obs. Mesmo com a aeronave em solo a competncia da JF.

Obs. Navio necessria aptido realizao de viagens internacionais e grande

porte (transnacionalizao). As infraes ocorridas em embarcaes de pequeno calado
sero apreciadas na esfera estadual.

Como a CF usou a expresso genrica aeronave, sem fazer distino, o porte e a

autonomia so irrelevantes para a definio da competncia federal.

Os crimes de ingresso ou permanncia irregular de estrangeiro

A conduta de ingressar ou permanecer ilegalmente no pas, em si mesma no

tipificada como crime, tendo natureza de infrao de cunho administrativo, a merecer
reprimenda desta natureza. O que ser apreciado na Justia Criminal Federal so as
infraes penais perpetradas para a consecuo da permanncia ou do ingresso irregular
no Brasil.

Disputa sobre direitos indgenas afetao da COLETIVIDADE

indgena.
STJ Smula n 140 Compete Justia Comum Estadual processar
e julgar crime em que o indgena figure como autor ou vtima.

76
 HC ou MS em matria criminal por demais importante dar enfoque
a autoridade coatora, ou seja, a autora da ilegalidade ou abuso de poder a
ensejar a impetrao do HC ou do MS.

Competncia territorial da Justia Federal

Nas comarcas que no forem sede de vara federal, e havendo PREVISO

LEGAL, poder ocorrer o processamento e julgamento de crime federal perante a
prpria justia estadual. Eventuais recursos sero endereados ao TRF competente.

IMPORTANTE!!! Era o que ocorria com o trfico internacional de drogas. Contudo,

com o advento da lei 11.343/06 (nova lei anti-drogas), o paragrafo nico do art. 70 deu
tratamento diverso matria, versando que os crimes praticados no Municpios que
no sejam sede de vara federal sero processados e julgados na vara federal da
circunscrio respectiva.

2.3.3 Competncia da justia especializada militar

A Justia Castrense no aprecia qualquer outra infrao que no aquelas ditas

militares, sendo que nenhum instituto da Lei 9099/95 aplicvel Justia Militar,
havendo vedao expressa nesse sentido (art. 90-A).

IMPORTANTE!!! Os crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra

civil foram retirados da alada militar, passando para a Justia Comum, dentro da
competncia do jri. Se o crime culposo, subsiste a competncia da Justia Militar.

O Superior Tribunal Militar j declarou incidentalmente a inconstitucionalidade

do pargrafo nico do art. 9 do CPM, assumindo o entendimento de que os militares
federais, mesmo quando praticam crime doloso contra a vida de civil, deveriam ser
julgados na alada militar. Todavia, no este o entendimento trilhado pelo STF e pelo
STJ, de forma a uniformizar a matria. Ao que parece, estaduais ou federais, os
militares vo a jri quando invistam dolosamente contra a vida de civil.

Questo interessante a existncia de aberratio ictus. #Afinal, se um militar,

desejando matar outro militar, erra o alvo e acerta um civil, onde ser julgado?
Para EFEITOS PENAIS, na fixao da pena, levam-se em conta as
caractersticas de quem se desejava atingir.
No ASPECTO PROCESSUAL, de fixao da competncia, o importante definir
a pessoa realmente atingida. Portanto, se por erro na pontaria o civil foi atingido, o
militar vai a jri, consoante entendimento do STJ.

Obs. O abuso de autoridade crime comum, e se praticado por militar, no ir

justia especializada.

Neste sentido:

77
 Smula 172 do STJ - compete Justia Comum processar e julgar
militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em
servio.

O crime de tortura, em entendimento consolidado pelo STJ, crime comum,

no sendo apreciado pela Justia Militar.

No mesmo raciocnio, a smula n 75 do STJ: compete Justia Comum

Estadual processar e julgar o policial militar por crime de promover ou facilitar a fuga
de preso de estabelecimento penal, ao passo que a smula n 6 indica que compete
Justia Comum Estadual processar e julgar delito decorrente de acidente de trnsito
envolvendo viatura de polcia Militar, salvo se autor e vtima forem policiais militares
em situao de atividade.

Justia Militar dos Estados constituda pelos juzes de direito e pelos

Conselhos de Justia e em segundo grau, pelo prprio TJ, ou por TJ Militar nos Estados
em que o efetivo seja superior a vinte mil integrantes, tendo competncia para apreciar
os crimes militares praticados por policiais militares e bombeiros militares. Logo, no
julga civil.

Neste sentido, a smula 53 do STJ: Compete Justia Comum Estadual

processar e julgar civil acusado de prtica de crime contra instituies militares
estaduais.

Competncia territorial da Justia Militar Estadual smula 78 do STJ:

Compete Justia Militar processar e julgar policial de corporao estadual, ainda
que o delito tenha sido praticado em outra unidade federativa.

Justia Militar Federal composta pelos Conselhos de Justia, especial e

permanente, sendo rgo colegiado que atuar nas sedes das Auditorias Militares. Como
rgo de instncia superior, temos o STM.

A Justia Castrense Federal tem competncia para julgar os membros das

Foras Armadas, e alm deles, os civis que incorram em crime militar.

2.3.4 Competncia da justia especializada eleitoral

A Justia Eleitoral tem competncia para apreciar as infraes eleitorais, leia-

se, aquelas disciplinadas na legislao eleitoral, e alm delas, as que lhes sejam
conexas.

IMPORTANTE!!! Se a infrao eleitoral ou aquela comum que lhe seja conexa estiver
dentro do patamar de menor potencial ofensivo, ADMITE-SE a aplicao dos
institutos despenalizadores da Lei 9099/95, como a composio civil e a transao
penal, dentro do respectivo procedimento eleitoral. tambm cabvel a suspenso
condicional do processo, que tem aplicao aos delitos com pena mnima de at um ano.

2.4 COMPETNCIA RATIONI LOCI

Art. 70. A competncia ser, de regra, determinada pelo LUGAR
EM QUE SE CONSUMAR A INFRAO, ou, no caso de

78
 tentativa, pelo lugar em que for praticado o ltimo ato de
execuo.

A competncia ser, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a

infrao, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o ltimo ato de
execuo.

Teoria da atividade a competncia ser fixada pelo local da ao ou omisso.

adotada nas hipteses de crime tentado e tambm nos Juizados Especiais
Criminais.

IMPORTANTE!!! No crime de homicdio, o STJ tem construdo slida jurisprudncia

no sentido de que a competncia fixada pelo local da ao, e no do resultado. Isso
pela facilidade da colheita probatria no lugar em que os atos executrios se
desenvolveram, alm da resposta comunidade que reside onde ocorreu a ofensa
ao bem jurdico tutelado.

TEORIA DO RESULTADO (teoria prevalente) consumao do delito.

Teoria da ubiquidade (mista ou ecltica) a competncia territorial no Brasil

seria estabelecida tanto pelo local da ao quanto pelo do resultado, desde que um ou
outro aqui ocorram. aplicada nos crimes distncia, que so aqueles em que os atos
executrios se iniciam no Brasil e o resultado, mesmo que parcialmente, ocorre ou
deveria ocorrer no Brasil.

2.4.1 Domiclio ou residncia do ru

Se no for conhecido o local da consumao do crime.

IMPORTANTE!!! Nas AES EXCLUSIVAMENTE PRIVADAS, o querelante

pode, mesmo sabido o local da consumao, optar por propor a ao no domiclio
ou residncia do ru. No tem cabimento nas aes penais privadas subsidirias da
pblica.

2.4.2 Critrio subsidirio

E se, alm de desconhecido o local da consumao, so tambm desconhecidos a

residncia e o paradeiro do ru? Ser competente o juiz que primeiro tomar
conhecimento do fato, ou seja, o que primeiro recebe a inicial acusatria dando inicio
ao processo, ou o magistrado que ainda na fase do IP, j esta tomando medidas
cautelares referentes ao futuro do processo.

PREVENO sinnimo de antecipao, leia-se, juiz prevento aquele que

primeiro toma contato com o fato e atua, antecipando-se aos demais.

IMPORTANTSSIMO!!! Quando o ru possui mais de uma residncia ou domicilio

(a), havendo pluralidade de rus com diversos domiclios (b), quando incerto o limite
territorial entre duas ou mais comarcas ou quando a infrao foi tentada ou consumada
na divisa entre elas (c) e nos crimes continuados ou permanentes ocorridos em duas ou
mais comarcas (d) a competncia se definir pela PREVENO.

79
2.4.3 Crimes praticados a bordo de navios ou aeronaves

Se uma embarcao estrangeira est apenas passando por guas territoriais

brasileiras, caso venha a ocorrer um crime em seu interior, sem reflexos externos, ou
seja, no atingindo a paz, a segurana e a boa ordem brasileira, mesmo reconhecendo
que a infrao ocorreu em territrio nacional, o Brasil no ir julg-la, em ateno ao
DIREITO DE PASSAGEM INOCENTE. Se aplica tambm as aeronaves privadas e
estrangeiras que esto no espao areo do Brasil.

2.4.4 Crimes praticados no exterior

O Cdigo Penal brasileiro goza de extraterritorialidade, sendo aplicado a

infraes consumadas no estrangeiro. Nestas hipteses, o juzo competente ser o da
Capital do Estado onde por ltimo tiver residido o acusado, e caso o mesmo nunca
tenha residido no Brasil, ser julgado na Capital da Repblica.

Smulas aplicadas:

Smula 521 do STF: O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de
estelionato, sob a modalidade de emisso dolosa de cheque sem proviso de fundos, o
do local onde se deu a RECUSA do pagamento pelo sacado.

Smula 244 do STJ: Compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de
estelionato mediante cheque sem proviso de fundos.

2.5 COMPETNCIA PELA NATUREZA DA INFRAO

Em comarcas onde diversos magistrados possuem competncia plena, a soluo

ser dada pela distribuio. conferido lei de organizao judiciria o
estabelecimento da diviso de trabalho.

2.6 COMPETNCIA RATIONE PERSONAE

Visa evitar presses indiretas que poderiam ocorrer se as diversas autoridades

fossem julgadas pelos juzes de primeiro grau. A prerrogativa estabelecida em razo
da funo desempenhada, o que razovel, no havendo em que se falar em violao ao
princpio constitucional da isonomia.

STF:

Executivo:

Presidente e Vice-Presidente;
Ministros de Estado; Advogado-Geral da Unio;
Presidente do Banco Central;
Controlador-Geral da Unio;

Legislativo:

Membros do Congresso Nacional: Deputados Federais, Senadores.

80
 Judicirio:

Membros dos Tribunais Superiores: STF, STJ, TST, TSE, STM.

Outras autoridades:

Procurador-Geral da Repblica;
Comandantes das Foras Armadas;
Membros do Tribunal de Contas da Unio;
Chefes de misso diplomtica permanente

STJ:

Executivo: Governadores.

Legislativo: -

Judicirio: membros dos TRF, dos TRE, dos TJ e dos TRT.

Outras autoridades: membros dos Tribunais de Contas dos Estados, DF e

Municpios. Membros do MP da Unio que atuam perante Tribunais.

Tribunais de Justia:

Executivo: Prefeitos.

Legislativo: Deputados estaduais.

Judicirio: Juzes de Direito.

Outras autoridades: membros do MP Estadual.

Tribunais Regionais Federais:

Executivo: Prefeitos.

Legislativo: Deputados estaduais.

Judicirio: Juzes federais, Juzes do trabalho, Juzes militares da Unio.

Outras autoridades: Membros do MP da Unio (MPE, MPT, MPM, MP do

DF).

2.6.1 Prerrogativa de funo e manuteno do cargo ou mandato

Atualmente, aps a apreciao de ADINs, no h mais de se falar em

manuteno do foro privilegiado uma vez encerrado o cargo ou o mandato (salvo
se j iniciado o julgamento perante o STF), nem muito menos em prerrogativa de
funo para as aes de improbidade administrativa. Estas ltimas, pouco importa se

81
a autoridade continua ou no exercendo as funes, so destitudas de foro
privilegiado, sendo manejadas perante o juzo de primeiro grau.

Todavia, a matria est bem distante de ser pacificada. Deveras, muito

recentemente, o STF decidiu, por maioria, que a ele compete julgar ao por ato de
improbidade administrativa movida contra atual Ministro do STF, poca Advogado-
Geral da Unio, e outros, na qual se lhe imputam a suposta prtica dos crimes previstos
nos artigos 11, I e II, e 12, III, da Lei 8429/92. Nessa linha, entendeu o STF que
distribuir competncia para juiz de 1 grau para julgamento de ministro da Corte
quebraria o sistema judicirio como um todo. Ao final, o Pretrio Excelso
determinou o arquivamento da petio, em relao ao referido Ministro desta
Corte, haja vista o fato de ele no mais ocupar o cargo de Advogado-Geral da
Unio, e a descida dos autos ao mencionado juzo de 1 instncia, relativamente aos
demais acusados.

IMPORTANTE!!! A questo da renncia ao mandato como forma de se eximir ao

julgamento perante o tribunal a priori competente, forando a remessa dos autos ao
juzo de primeiro grau foi apreciada pelo plenrio do STF. Na ocasio a suprema corte
entendeu que o ato caracterizaria INACEITVEL FRAUDE PROCESSUAL, QUE
FRUSTRARIA AS REGRAS CONSTITUCIONAIS E NO APENAS AS
REGRAS DE COMPETNCIA. Assim, entendeu-se que a renncia ao mandato
na iminncia do julgamento importaria abuso de direito, inconcebvel na atual
ordem constitucional. Por essa razo, a renncia ao mandato na iminncia de ser
julgado, no tem o condo de ilidir a manuteno do foro privilegiado.

2.6.2 Prerrogativa x tribunal do jri

As autoridades com foro privilegiado estatudo na Constituio Federal

NO iro a jri, sendo julgadas pelo respectivo tribunal competente. J aquelas com
foro por prerrogativa de funo previsto na Constituio estadual, como normalmente
ocorre com os vice-governadores e defensores pblicos, caso incorram em crime doloso
contra a vida, iro a jri.

Smula 721 do STF: a competncia constitucional do Tribunal do

Jri prevalece sobre o foro por prerrogativa de funo estabelecido
exclusivamente pela Constituio Estadual.

2.6.3 Prerrogativa funcional dos prefeitos

Smula 702 do STF: a competncia do TJ para julgar prefeitos
restringe-se aos crimes de competncia da Justia comum estadual;
nos demais casos, a competncia originria caber ao respectivo
tribunal de segundo grau.

Diante do verbete citado acima, nos crimes contra a Unio, suas autarquias e
empresas pblicas, quem julgar o prefeito o TRF, e nos crimes eleitorais, o TRE.

Obs. Os autores aplicam tambm este entendimento aos Deputados Estaduais.

2.6.4 Foro privilegiado (por prerrogativa de funo) e deslocamento

82
IMPORTANTE!!! Sempre que a autoridade que goza de foro privilegiado incorrer em
infrao penal, mesmo que esteja fora da jurisdio territorial do respectivo
tribunal, ser julgada perante o tribunal de origem.

2.7 COMPETNCIA ABSOLUTA X RELATIVA

Tanto a incompetncia absoluta como a relativa podem ser declaradas de ofcio

(h divergncias quanto incompetncia relativa). Em se tratando de incompetncia
relativa, acreditam os autores que a defesa, sob pena de precluso, dever sinalizar no
prazo de apresentao da defesa preliminar, qual seja, dez dias. J o juiz, em se
tratando de incompetncia absoluta, poder declinar do feito a qualquer momento. Na
incompetncia relativa, poder se afastar at a absolvio sumria.

IMPORTANTE!!! Em que pese a lei no ter feito distino entre competncia absoluta
ou relativa, h de se reconhecer que em se tratando de incompetncia absoluta, no
s os atos decisrios mas tambm os instrutrios devem ser reputados
imprestveis. Se a incompetncia meramente relativa, que se aproveitam os atos
de prova, restando imprestveis os atos decisrios.

O critrio territorial de fixao de competncia relativo. Os demais so de

ordem absoluta.

2.8 PREVENO

Preveno significa antecipao, e concorrendo dois ou mais juzes igualmente

competentes ou com jurisdio cumulativa, prevalente aquele que primeiro pratica
atos do processo ou medidas relativas ao mesmo, ainda que anteriores ao
oferecimento da denncia ou queixa.

Juzes igualmente competentes so aqueles que possuem mesma competncia

material e territorial. J os magistrados com competncia cumulativa possuem
idntica competncia material, mas esto situados em foros diferentes.

IMPORTANTE!!! Hipteses de estabelecimento da preveno:

Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdies, e a

infrao tenha sido praticada em suas divisas;
Tratando-se de crime continuado ou permanente, que se estenda pelo
territrio de mais de uma jurisdio;
No sendo conhecido o local da consumao do delito, a competncia
territorial firmada pelo domiclio ou residncia do ru. Se ele tem mais
de uma residncia, ou no possui residncia, ou desconhecido o seu
paradeiro, a competncia firmada pela preveno.

Lembrar!!! Nas aes penais privadas, o autor pode escolher entre o local do fato e o
domiclio do ru (no e aplica as aes privadas subsidirias da pblica).

Obs. No firma preveno a atuao do magistrado em escala de planto, em razo da

natureza excepcional do servio prestado. Da mesma forma, apreciao de habeas
corpus, impetrado ainda na fase do inqurito tendo o delegado como autoridade

83
coatora, no fixa a preveno do magistrado para o futuro processo a ser iniciado.
Sendo o HC ao autnoma de impugnao, no vai se prestar a instituir tal vnculo.

2.9 DISTRIBUIO

Instituto disciplinador de servios, significando a repartio dos processos entre

juzes igualmente competentes.

2.10 CONEXO E CONTINNCIA

No so bem um critrio de fixao de competncia, e sim de modificao da

mesma, atraindo para um determinado juzo os crimes ou infratores que poderiam ser
julgados separadamente, por rgos diversos.

2.10.1 Conexo

Infraes conexas so aquelas que esto interligadas, merecendo, portanto, em

prol da celeridade do feito e para evitar decises contraditrias, apreciao em
processo nico.

Conexo intersubjetiva duas ou mais infraes interligadas, praticadas

por duas ou mais pessoas. H, no caso, pluralidade de criminosos.

a) Conexo intersubjetiva por simultaneidade ocorrem vrias infraes, praticadas

ao mesmo tempo, por vrias pessoas reunidas, nas mesmas circunstncias de tempo e
de espao. Ex: torcedores enfurecidos que depredam estdio de futebol, sem estarem
previamente acordados.

b) Conexo intersubjetiva concursal ocorre quando vrias pessoas, previamente

acordadas, praticam vrias infraes, embora diverso o tempo e o lugar. Ex: gangue
que pratica vrios delitos em determinada cidade, porm em bairros diversos, para
dificultar o trabalho da polcia.

c) Conexo intersubjetiva por reciprocidade ocorre quando vrias infraes so

praticadas, por diversas pessoas, umas contra as outras.

IMPORTANTSSIMO!!! bom lembrar que o crime de rixa no serve de exemplo

para caracterizar a conexo por reciprocidade, pois, para haver conexo,
obrigatoriamente devem existir duas ou mais infraes vinculadas. Na rixa, o crime
nico.

Conexo objetiva, material, teleolgica ou finalista ocorre quando

uma infrao praticada para facilitar ou ocultar outra, ou para conseguir
impunidade ou vantagem. Ex: comparsa que mata o outro para ficar com
todo o produto do crime; homicida que alm da vtima, mata a nica
testemunha para ficar impune.

Instrumental ou probatria ocorre quando a prova de uma infrao

ou de suas elementares influir na prova de outra infrao.

84
 Conexo na fase preliminar investigatria a priori, no vai haver a
reunio de inquritos em razo da conexo, devendo cada um tramitar
separadamente na circunscrio em que houve a consumao de cada
infrao. Lembra Nucci, contudo, que sendo til ao esclarecimento e
busca da verdade real, pode-se providenciar a sua unio em uma s
delegacia ou departamento policial, desde que conte com a autorizao
judicial, ouvindo-se antes o Ministrio Pblico.

2.10.2 Continncia

o vnculo que une vrios infratores a uma nica infrao, ou a reunio de

vrias infraes em um s processo por decorrerem de conduta nica, ou seja,
resultarem de concurso formal de crimes.

Continncia por cumulao subjetiva ocorre quando duas ou mais

pessoas concorrerem para a prtica da mesma infrao.

Continncia por cumulao objetiva implica na reunio em um s

processo de vrios resultados lesivos advindos de uma s conduta.

2.11 FORO PREVALENTE

IMPORTANTE!!! Caso a reunio em um s processo implique violao das regras de

competncia fixada na CF, restar impossibilitada a juno, de sorte que a separao
processual ser a nica sada.

Concurso entre jri X jurisdio comum ou especial

Se um crime doloso contra a vida for conexo a um crime comum, ambos

sero apreciados pelo Tribunal Popular, pois este o prevalente.

IMPORTANTE!!! Havendo concorrncia entre crime doloso contra a vida e infrao

de menor potencial ofensivo, ambos iro a jri, devendo-se, contudo, quanto a esta
ltima, oportunizar-se a transao penal e a composio civil dos danos. Acreditam
os autores que, neste caso, antes do processo se iniciar regularmente, deve ser realizada
audincia preliminar, para que a tentativa de composio civil e de transao penal seja
efetivada em prol da infrao de menor potencial ofensivo. Se a audincia for frustrada,
malogrando a composio civil ou a transao, que as infraes tramitaro juntas no
processo.

IMPORTANTE!!! J em havendo a concorrncia entre o jri e crime de competncia

da jurisdio especial, seja ela militar ou eleitoral, dever ocorrer a separao de
processos.

Obs. Se houver concorrncia entre o jri e crime de competncia da justia federal,

ambos sero apreciados dentro do jri a ser realizado na esfera federal.

Concurso entre jurisdies de diversas categorias

85
 rgos de hierarquia distinta prevalecer a de maior graduao. A ttulo de
exemplo: se um Deputado Federal comete infrao em concurso com cidado comum,
ambos sero julgados, em razo da continncia por cumulao subjetiva, perante o STF,
rgo naturalmente competente para julgar o Deputado.

Smula 704 do STF: no viola as garantias do juiz natural, da ampla

defesa e do devido processo legal a atrao por continncia ou
conexo do co-ru ao foro por prerrogativa de funo de um dos
denunciados.

IMPORTANTE!!! Acreditam os autores, contudo, que se ambos os infratores

possuem foro privilegiado previsto na CF, impe-se a separao de processos, pois a
aplicao das regras de foro prevalente, em razo da conexo ou continncia, desaguaria
na violao a prpria Carta Magna. Este, contudo, no foi o entendimento adotado pela
Suprema Corte, ao consagrar que a concorrncia numa mesma infrao de membro do
STJ e do TRF levaria a que todos fossem julgado perante o STF, reunindo-se, portanto,
no tribunal mais graduado, no havendo que se falar em prejuzo ao imputado.
tambm a posio de Pacelli, aduzindo: o tribunal de maior hierarquia sempre
preencher os requisitos pelos quais se instituiu a competncia daquele que lhe
inferior. a posio que tem prevalecido.

IMPORTANTE!!! Se a autoridade com foro estatudo na CF incorrer em crime

doloso contra a vida juntamente com outrem que no possui tal prerrogativa, resta a
concluso de que haver separao de julgamento, pois aqueles que possuem foro
privilegiado consagrado na CF no iro a jri, ao passo que as demais pessoas, tm
consagrado no art. 5, XXXVIII, da CF, o seu juiz natural para os crimes dolosos contra
a vida, qual seja, o tribunal popular. Atentar para o fato de que o STF j julgou em
sentido diverso.

Concurso entre jurisdio comum X especial

Na concorrncia entre a Justia comum e a especializada, esta ltima

prevalecer. Logo, em havendo conexo entre um crime eleitoral e um comum,
ambos sero apreciados perante a justia especializada eleitoral.

IMPORTANTE!!! A presente regra NO se aplica justia especializada militar,

afinal, esta s aprecia infraes militares. Havendo conexo entre crime militar e
qualquer outra infrao que no seja militar, resta a separao de processos.

Concorrendo a justia comum estadual com a federal, em que pese ambas serem
comuns, prevalecer a federal.

Smula 122 do STJ: compete Justia Federal o processo e

julgamento unificado os crimes conexo de competncia federal e
estadual, no se aplicando a regra do art.78, II, a, do CPP.

Concurso entre jurisdies de mesma categoria IMPORTANTE!!!

1 - Prevalecer o LOCAL DA CONSUMAO DA INFRAO MAIS

GRAVE.

86
 Essa regra ser aplicada, mesmo que a infrao de maior gravidade seja conexa
com uma outra que tenha o status de menor potencial ofensivo. Repise-se que mesmo
fora dos juizados, deve ser oportunizado para a infrao de menor potencial ofensivo a
transao penal e a composio civil dos danos, pelo acrscimo do pargrafo nico ao
art. 60 da lei 9099/95.

2 - Se as infraes interligadas tiverem igual gravidade, prevalecer o juzo do

local da consumao do MAIOR NMERO DE CRIMES.

3 - J se as infraes forem em igual gravidade e quantidade, a regra do foro

prevalente ser solucionada pela PREVENO.

IMPORTANTE!!! Se, mesmo havendo conexo ou continncia, os processos

tramitarem separadamente, a autoridade de jurisdio prevalente dever avocar os
processos que corram perante os outros magistrados, salvo se j tiver, no processo
desgarrado, a prolao de sentena definitiva. A expresso sentena definitiva deve
ser interpretada como a sentena que encerrou a primeira fase processual, mas que pode
ainda ser passvel de recurso. Esta concluso a mais adequada, impedindo a avocao
de processos que se encontrem na fase recursal, afinal no se cogitaria da possibilidade
do juiz prevalente modificar a sentena proferida em processo que tramitou perante
outro rgo. Se os processos correram separadamente, advindo sentena naquela que
tramitou distante do juzo prevalente, no h de se falar em avocatria, cabendo,
entretanto, a juno posterior para efeito de soma ou unificao das penas, j na fase de
execuo.

2.12 SEPARAO DE PROCESSOS

2.12.1 Separao obrigatria

Concurso entre jurisdio comum e MILITAR.

Concurso entre a jurisdio comum e o JUZO DE MENORES.

Supervenincia de doena mental caso um imputvel venha a praticar

infrao penal e aps este evento ocorra a inimputabilidade, uma vez
iniciado o processo, este ficar SUSPENSO (correndo normalmente a
prescrio), aguardando que o infrator recobre a sanidade, afinal, j que est
impossibilitado de exercer a autodefesa, e como poca do fato era
imputvel, o objetivo que lhe seja aplicada pena. Em havendo co-rus, e
advindo a insanidade em razo de um deles, restar a separao de
processos, pois o procedimento ir evoluir apenas em razo do
imputvel.

Fuga do co-ru em havendo fuga, possvel que o processo fique

suspenso, em razo da impossibilidade do julgamento revelia. o que
ocorre pela leitura do art. 366 do CPP: se um dos co-rus for citado por
edital, no comparecer e nem nomear advogado, o processo, quanto a
ele, ficar suspenso, e estar suspenso tambm o curso do prazo
prescricional, aguardando-se que seja ele encontrado.

87
 Art. 366. Se o acusado, CITADO POR EDITAL, no comparecer,
nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do
prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo
antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar
priso preventiva, nos termos do disposto no art. 312.

IMPORTANTE!!! Com a alterao do art. 420 CPP, no sendo possvel a

INTIMAO PESSOAL DA DECISO DE PRONNCIA, haver a intimao
editalcia, e o ru no encontrado ser julgado a revelia, estando, portanto,
suprimida a separao. Tambm de acordo com a reforma, o no comparecimento de
um dos corrus (solto) implica no seu julgamento a revelia, de sorte que o
desmembramento no ir se operar pela ausncia.

Recusas no jri sendo sorteado jurado que aceito por um dos defensores,
e recusado pelo colega, caso a acusao tambm o aceitasse, haveria
obrigatoriamente a separao de julgamentos. Com a reforma, se os
defensores optarem por fazer suas recusas individualmente, caso apenas um
deles no aceite o jurado, este ser afastado do julgamento, de sorte que o
jri s ser adiado se no ficarem aos menos sete jurados para
composio do conselho de sentena. Desta forma, havendo dois
advogados, caso apenas um deles recuse o jurado sorteado, e o outro o
aceite, no haver separao dos processos pela discordncia, pois o jurado
estar automaticamente afastado por ter havido uma recusa. O mximo que
poder ocorrer o adiamento, pela no obteno do mnimo de sete jurados
para composio do Conselho de Sentena.

Lembrar!!! A justia eleitoral no separa os processos, mas sim atrai para si, o
julgamento (lembrar que justia especial atrai a competncia da comum quando
conexos).

2.12.2 Separao facultativa

Infraes praticadas em circunstncia de tempo ou lugar diferente

quando conveniente para a captao probatria.

Nmero excessivo de acusados o nmero excessivo de rus pode

ocasionar uma imoderada dilao processual, desaguando na extenso
desproporcional do tempo de priso cautelar. Cabe ao magistrado de oficio
ou por provocao, analisar a convenincia de manter o processo uno ou
determinar a separao.

Qualquer outro motivo relevante.

2.13 PERPETUATIO JURISDICIONIS

A perpetuao da jurisdio o reconhecimento de que, em havendo reunio de

infraes e/ou infratores pela conexo ou continncia, o juiz prevalente, mesmo que
venha a absolver ou desclassificar a infrao que determinou a atrao, continuar
competente para julgar as demais.

Procedimento do jri:

88
 Se ao final da PRIMEIRA FASE o juiz desclassificar a infrao,
entendendo que no se trata de crime doloso contra a vida, remeter os autos
ao juzo competente. A primeira fase funciona como filtro para identificar
quais as infraes que encontram ou no substrato mnimo pra julgamento
pelo Conselho de Sentena. Da mesma forma, caso o magistrado
impronuncie o ru ou o absolva sumariamente, havendo infraes
conexas, sero remetidas ao juzo competente.

J na SEGUNDA FASE, em plenrio, se os jurados desclassificam o crime

doloso contra a vida, o julgamento, no s deste, mas tambm dos crimes
conexos, fica afeto ao juiz Presidente do Jri. Ora, se o corpo de jurados
reconhece que no houve dolo de matar, DESCLASSIFICANDO a
infrao, esto reconhecendo sua incompetncia, ficando o julgamento
afeto ao juiz presidente, que de forma singular apreciar e julgar a
infrao desclassificada e as conexas. J se os jurados ABSOLVEREM o
ru pelo crime doloso contra a vida, esto reconhecendo que so
competentes, e por isso continuam aptos para apreciar as infraes
conexas.

Resumindo!!! Na segunda fase do jri vai depender da deciso dos jurados, se eles
desclassificarem a infrao (reconhecem sua incompetncia), o julgamento fica afeto
ao juiz presidente, se eles absolverem (reconhecem sua competncia), continuam
competentes para apreciar as infraes conexas.

2.13.1 Surgimento de nova vara

#Os processos que versem sobre crime que passam a ser de competncia da nova
vara, devem ou no ser remetidos ao novel rgo jurisdicional?
Tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, tem-se admitido a aplicao, por fora da
analogia, do art. 87 do CPC, de forma que a competncia determinada na propositura
da ao, sendo irrelevantes as modificaes do estado de fato ou de direito ocorridas
em momento posterior, salvo nas seguintes hipteses: a) supresso de rgo
jurisdicional; b) alterao da competncia em razo da matria; c) alterao da
competncia em razo da hierarquia.

#Os processos iniciados na esfera estadual, quando da vigncia da antiga lei de

drogas (que permitia o julgamento do trafico internacional pela justia estadual),
devem ser remetidos a esfera federal, em face da nova previso (que determina que
a JF competente para julgar o trafico internacional de drogas)?
Os autores entendem que no. Diante da ausncia de vara competente quando do incio
da ao penal, nos permite concluir que o processo foi iniciado perante o juzo
competente. Todavia, a matria esta longe de ser pacificada.

89
 QUESTES E PROCESSOS INCIDENTES

1- CONSIDERAES INICIAIS
Questo incidente o fato que pode acontecer no curso do processo e que deve
ser decidido pelo juiz antes de adentrar no mrito da causa principal. Em face da
necessidade lgica de ser apreciada em primeiro lugar, diz-se que a questo incidente
prejudicial, eis que o exame da lide, via de regra, depender do seu desfecho.

Mirabete divide os incidentes em questes prejudiciais e processos incidentes.

As questes prejudiciais so as que devem ser resolvidas previamente porque se
ligam ao mrito da questo principal, ou seja, h uma dependncia lgica entre as
duas questes, ao passo que os processos incidentes, stricto sensu, dizem respeito ao
processo, podendo ser resolvidas pelo prprio juiz criminal.

Enquanto a questo prejudicial autnoma, existindo independentemente da

questo principal, a questo preliminar, ou simplesmente preliminar, o fato,
processual ou de mrito, que impede que o juiz aprecie o fato principal ou a questo
principal (a infrao penal), no sendo autnoma, dependendo da existncia da questo
principal e devendo ser sempre decidida no mesmo processo ou procedimento onde
julgada a questo principal.

Com o intuito de no criar tumulto na lide, as questes incidentes sero

apreciadas em autos apartados, normalmente apensos ao principal.

2- QUESTES PREJUDICIAIS
A questo prejudicial se caracteriza por ser um antecedente lgico e
necessrio da questo prejudicada, cuja soluo condiciona o teor do julgamento
desta, trazendo ainda consigo a possibilidade de se constituir em objeto de processo
autnomo.

Distinguem-se das preliminares, que tratam de aspectos processuais, e uma vez

reconhecidas, impedem a apreciao do mrito. Caracterizam-se tambm por sua
autonomia e pela possibilidade ou no de serem julgadas pelo juzo criminal,
enquanto que as preliminares so absolutamente dependentes e sempre sero julgadas
pelo juzo criminal.

O art. 92 do CPP explicita a ideia de questo prejudicial.

Art. 92. Se a deciso sobre a existncia da infrao depender da
soluo de controvrsia, que o juiz repute sria e fundada, sobre o
estado civil das pessoas, o curso da ao penal ficar suspenso
(obrigatoriamente) at que no juzo cvel seja a controvrsia dirimida
por sentena passada em julgado, sem prejuzo, entretanto, da
inquirio das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.
Pargrafo nico. Se for o crime de ao pblica, o Ministrio
Pblico, quando necessrio, promover a ao civil ou prosseguir na
que tiver sido iniciada, com a citao dos interessados.

90
2.1 CLASSIFICAO

2.1.1 Prejudicial homognea ou heterognea

So ditas homogneas, comuns ou imperfeitas as questes prejudiciais que

pertencem e podem ser resolvidas na mesma jurisdio, ou no mesmo ramo do Direito,
a exemplo da investigao de paternidade em relao ao inventrio. No mbito penal
podemos exemplificar com a exceo da verdade no crime de calnia.

As heterogneas, jurisdicionais ou perfeitas so as prejudiciais que

transbordam os limites da jurisdio da causa prejudicada (causa principal) e vo
produzir efeitos em outras esferas do Direito, como o faz a repercusso no esplio
(jurisdio cvel) daquele que, em virtude de sentena penal condenatria tem o dever
de indenizar a vtima. a relao jurdica civil que condiciona a existncia da infrao
penal que o juiz esta julgando.

2.1.2 Prejudicial obrigatria e facultativa

Ser obrigatria se o juiz, considerando a questo prejudicial sria e fundada,

necessariamente tiver que suspender o processo prejudicado at o deslinde da questo
prejudicial, situao que ocorre diante de QUESTO ATINENTE AO ESTADO
CIVIL DAS PESSOAS, a teor do art. 92 do CPP. Diante de tal hiptese, o processo
criminal ficar suspenso, juntamente com o curso do prazo prescricional, at o
transito em julgado da deciso no cvel, sem prejuzo, na esfera crime, da realizao de
providncias urgentes.

A prejudicial facultativa ganha forma quando o reconhecimento do crime

depende de soluo de QUESTO DIVERSA DO ESTADO CIVIL DAS PESSOAS.
A suspenso no obrigatria, cabendo ao juiz decidir se suspende ou no o processo.
o que ocorre, a ttulo de exemplo, na discusso sobre a titularidade do bem no delito
de furto, quando o ru afirma que a coisa lhe pertence, em tese defensiva que almeja o
reconhecimento da atipicidade do fato alegado na denncia. Caber ao juiz decidir se
suspende ou no o processo, para que a matria fique esclarecida no cvel.

2.1.3 Prejudicial total e parcial

Ser total se a soluo da questo prejudicial tiver o condo de fulminar a

existncia do crime, como, por exemplo, o reconhecimento da invalidade do casamento
anterior far com o crime de bigamia. Ao passo que, limitando-se a questo prejudicial
ao reconhecimento de circunstncias (agravantes, atenuantes, qualificadoras, etc),
deixando inclume a existncia do crime, ela dita parcial.

2.1.4 Prejudicial devolutiva e no devolutiva (princpio da suficincia)

So devolutivas as questes prejudiciais que transbordem os limites da

jurisdio da questo prejudicada, portanto, so enviadas para conhecimento e soluo
em outra esfera jurdica. No devolutivas so aquelas que so conhecidas e
solucionadas no mesmo ramo do Direito que trata da questo principal, a questo
prejudicada.

91
 De regra, o juiz criminal competente para solucionar a questo principal e
eventualmente as prejudiciais que surjam ao longo do processo, isto , a ao penal
suficiente para tanto. O nosso CPP no prev expressamente a idia de suficincia da
ao penal. Entretanto, esse princpio decorre do sistema, significando dizer que a ao
penal apta para, por si s, prestar a tutela jurisdicional, sem a necessidade de
propositura de outras demandas para resoluo de questes prejudiciais que surjam no
curso do processo penal.

Como exceo ao princpio da suficincia da ao penal, existe a

possibilidade de uma ao penal ser suspensa at que seja resolvida uma questo
prejudicial no juzo cvel.

2.2 NATUREZA JURDICA

Apesar da divergncia doutrinria, h de se reconhecer que as prejudiciais so

uma forma de conexo. Existe entre elas um nexo necessrio.

2.3 SISTEMAS DE SOLUO

Predomnio da jurisdio penal aqui se argumenta que, quem conhece da

ao, conhece da exceo. Logo, o juiz criminal seria o competente para decidir a
prejudicial.

Separao absoluta ou prejudicialidade obrigatria nessa linha de

pensamento, mister se faz que a questo seja remetida ao juiz especializado, haja vista
que, utilizando-se o juiz criminal da deciso do cvel, estaria evitando decises
contraditrias.

Prejudicialidade facultativa deve levar em conta a prevalncia cvel ou

criminal sobre a questo sob apreciao.

MISTO OU ECLTICO ADOTADO NO BRASIL, orienta que a deciso

sobre as prejudiciais pode caber tanto ao juzo cvel quanto ao criminal. Depende,
to somente, do disciplinamento legal aplicvel situao posta para o magistrado.

2.4 PROCESSAMENTO DA PREJUDICIAL OBRIGATRIA E DA FACULTATIVA

Prejudicial obrigatria NO precisa ter havido o incio da ao cvel para

que ocorra a suspenso do processo criminal. Sendo o crime de ao penal pblica,
haver interveno do MP na esfera cvel, se a ao j estiver iniciada, para dar
celeridade ao feito, ou, em no havendo ao em tramite, o prprio MP poder prop-
la. A prescrio tambm fica suspensa.

Art. 92. Se a deciso sobre a existncia da infrao depender da

soluo de controvrsia, que o juiz repute sria e fundada, sobre o
estado civil das pessoas (suspenso obrigatria), o curso da ao
penal ficar suspenso at que no juzo cvel seja a controvrsia
dirimida por sentena passada em julgado (no precisa ter havido o
incio da ao civil), sem prejuzo, entretanto, da inquirio das
testemunhas e de outras provas de natureza urgente.

92
 Pargrafo nico. Se for o crime de ao pblica, o Ministrio
Pblico, quando necessrio, promover a ao civil ou prosseguir
na que tiver sido iniciada, com a citao dos interessados.

Prejudicial facultativa desde que j exista ao que trata da questo

tramitando no mbito da jurisdio cvel, o juiz poder suspender o processo
criminal, fixando prazo, prorrogvel, para suspenso, findo o qual dar andamento ao
processo, decidindo toda a matria. Sendo o crime de ao penal pblica, o MP deve
intervir na seara cvel, com o propsito de imprimir maior rapidez.

Obs. O MP NO poder prop-la, eis que a ao j deve estar tramitando no cvel.

Art. 93. Se o reconhecimento da existncia da infrao penal

depender de deciso sobre questo diversa da prevista no artigo
anterior, da competncia do juzo cvel, e se neste houver sido
proposta ao para resolv-la (AO EM ANDAMENTO), o juiz
criminal PODER, desde que essa questo seja de difcil soluo e
no verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso
do processo, aps a inquirio das testemunhas e realizao das
outras provas de natureza urgente.
1o O juiz marcar o prazo da suspenso, que poder ser
razoavelmente prorrogado, se a demora no for imputvel parte.
Expirado o prazo, sem que o juiz cvel tenha proferido deciso, o juiz
criminal far prosseguir o processo, retomando sua competncia para
resolver, de fato e de direito, toda a matria da acusao ou da defesa.
2o Do despacho que denegar a suspenso no caber recurso.
3o Suspenso o processo, e tratando-se de crime de ao pblica,
incumbir ao Ministrio Pblico intervir imediatamente na causa
cvel, para o fim de promover-lhe o rpido andamento (poder
intervir, mas no propor, uma vez que a ao deve estar em
curso).

A suspenso pode ser decretada de ofcio ou a requerimento das partes.

No poder ocorrer nos casos em que a lei civil limite a prova.
No cabe prejudicial no inqurito policial.
Vinculao temtica: ocorrendo a suspenso do processo em virtude da
prejudicial, O JUIZ CRIMINAL ESTAR VINCULADO AO QUE FOI
DECIDIDO EM ESFERA CVEL, sendo indiferente tratar-se de
prejudicial obrigatria ou facultativa.

2.5 RECURSOS

O despacho que nega a suspenso do processo criminal para a soluo da

prejudicial na esfera extrapenal irrecorrvel. Da deciso de determina a suspenso
do processo cabe RSE.

3- EXCEES
3.1 CONCEITO

uma forma de defesa por meio da qual o acusado objetiva a extino do

processo sem o julgamento do mrito, ou apenas a procrastinao do feito.
Manifesta-se na forma de exceo de suspeio; incompetncia; ilegitimidade de

93
parte; litispendncia, coisa julgada. Nada impede que a ferramenta seja tambm
utilizada pela acusao.

Levam questes atinentes aos pressupostos processuais e s condies da ao.

Podem ser peremptrias ou dilatrias. Daquelas, que extinguem o processo

sem julgamento do mrito, podemos citar a litispendncia e a coisa julgada. Destas, que
prorrogam o curso do processo, procrastinando-o, temos a incompetncia e a suspeio.
Quanto a ilegitimidade, seja a ad causam ou ad processum, entendem os autores que se
trata de mais uma exceo dilatria, afinal, corrigindo o defeito, o processo continua ou
poder ser iniciado novamente com os verdadeiros legitimados.

3.2 AS ESPCIES DE EXCEES E SEUS PROCESSAMENTOS

3.2.1 Exceo de suspeio

Os casos de suspeio do juiz (e tambm os de impedimento) dizem respeito a

fatos e circunstncias, subjetivos ou objetivos, que, de alguma maneira, podem afetar a
imparcialidade do julgador na apreciao do caso concreto.
Art. 254. O juiz dar-se- por suspeito, e, se no o fizer, poder ser
recusado por qualquer das partes:
I - se for amigo ntimo ou inimigo capital de qualquer deles;
II - se ele, seu cnjuge, ascendente ou descendente, estiver
respondendo a processo por fato anlogo, sobre cujo carter criminoso
haja controvrsia;
III - se ele, seu cnjuge, ou parente, consangneo, ou afim, at o
terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo
que tenha de ser julgado por qualquer das partes;
IV - se tiver aconselhado qualquer das partes;
V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;
Vl - se for scio, acionista ou administrador de sociedade interessada
no processo.

a) Excepto a pessoa em face de quem se alega uma exceo. Ex: magistrado,

membros do MP, peritos, interpretes, funcionrios as justia, serventurios e jurados.

IMPORTANTE!!! A autoridade policial nunca assume a condio de excepto.

Dever, sendo o caso, declarar-se suspeita, quando presente algum motivo legal. Por
analogia, entendem os autores que se o delegado no se afastar, pode o indiciado
recorrer administrativamente ao chefe de Polcia, objetivando retir-lo do caso.

b) Arguio ex officio ou arguida pelas partes atravs da competente exceo,

podendo ainda ser apresentada por procurador com poderes especiais. A exceo de
suspeio deve preceder s demais, salvo se o motivo for superveniente.

c) Petio a petio deve ser assinada pela prpria parte ou por procuradores com
poderes especiais. Deve vir acompanhada de prova documental e rol de testemunhas.

d) Procedimento sendo excepto o rgo do MP, o JUIZ decidir depois de ouvi-lo.

Se necessrio admitir a produo de provas no prazo de 3 dias.

94
 Incidindo a suspeio sobre os peritos, intrpretes e os serventurios da
justia, o juiz decidir de plano, vista da matria alegada e prova imediata.

Por seu turno, a suspeio dos jurados dever ser arguida oralmente perante o
presidente do Tribunal do Jri. Se negada pelo excepto, dever ser imediatamente
comprovada, sob pena de ser recusada a alegao de suspeio.

Incidindo a suspeio sobre o juiz, apresentada a exceo, o juiz singular,

reconhecendo-se suspeito, suspende a marcha processual e remete os autos a seu
substituto legal. Caso no aceite a alegao de suspeio, ordena que seja autuado a
petio em apartado, oferece sua resposta no lapso de trs dias, podendo instrui-la e
oferecer testemunhas. Escoado esse prazo o juiz determina a remessa dos autos dentro
de 24 horas para o tribunal decidir.

e) Recursos inexiste recurso apropriado para combater o reconhecimento da

suspeio, relevando notar que o art. 581, III, CPP, estabelece que contra a deciso que
julgar PROCEDENTE as excees caber RSE, ressalvando a de suspeio.

plausvel sustentar que a parte prejudicada pela deciso a seu respeito pode
impetrar habeas corpus ou mandado de segurana.

De toda forma, a aplicao da CF no tocante s disposies dos recursos especial

(ao STJ) e extraordinrio (STF), autoriza o entendimento favorvel a admisso deles,
desde que estejam presentes os requisitos especficos para serem conhecidos. Nesse
sentido, o STF decidiu que a inexistncia de recurso ordinrio no art. 104 do CPP no
afasta o cabimento, em tese, de recurso extraordinrio para o STF.

f) Efeitos sendo arguida em face de magistrado e uma vez reconhecida, a exceo de

suspeio gera o afastamento do magistrado e remessa dos autos ao substituto legal,
alm de serem declarados nulos os atos do processo a partir do motivo causador da
suspeio.

Em caso de erro, deve o juiz pagar as custas do processo.

Se o substituto legal entender que o colega reconheceu de ofcio a suspeio sem

amparo legal, atuando de m-f para livrar-se do processo, poder arguir conflito
negativo de competncia, a ser dirimido perante o tribunal.

Caso a suspeio seja do membro do MP, funcionrios, serventurios ou de

auxiliares da justia, s ocorrer nulidade processual se houver demonstrado prejuzo.

IMPORTANTE!!! A exceo de suspeio, COMO REGRA, NO SUSPENDE o

andamento da marcha processual. Entretanto, caso as duas partes que litigam no
processo entendam que o magistrado suspeito, pode o tribunal suspender o curso do
processo aguardando-se o julgamento da suspeio, at para que no sejam praticados
atos que possivelmente sero anulados. Da mesma forma, quando o magistrado
reconhece de ofcio a suspeio, ele suspende imediatamente o processo, remetendo
os autos ao seu substituto.

95
IMPORTANTE!!! Ademais, a suspeio no poder ser declarada nem
reconhecida, quando a parte injuriar o juiz ou de propsito der motivo para cri-
la, pois ningum pode se valer da sua prpria torpeza para conseguir afastar o
magistrado da causa.

3.2.2 Exceo de incompetncia

conhecida como declinatria fori.

a) Arguio a competncia penal questo de ordem pblica, pelo que deve ser
reconhecida de ofcio, inclusive a chamada incompetncia relativa (territorial).

IMPORTANTE!!! Tratando-se de incompetncia relativa, no sendo esta arguida

no prazo da defesa preliminar, ocorre a precluso. Da mesma forma, tratando-se da
competncia territorial, superado o prazo da defesa prvia, no poder ser declinada de
ofcio.

Obs. Norberto Avena entende que a incompetncia relativa no pode ser declarada de
ofcio pelo juiz.
STJ Smula n 33 - A incompetncia relativa no pode ser declarada
de ofcio.

Nos casos de incompetncia absoluta, a alegao e o reconhecimento pode se dar

a qualquer momento.

No obstante a divergncia, doutrinadores consagrados entendem que a parte

autora pode alegar a exceo de incompetncia.

b) Procedimento NO suspende o curso do processo e deve ser oposta junto ao juiz

da causa e autuada em apartado.

c) Recurso no cabe recurso da deciso que julgar IMPROCEDENTE a exceo

de incompetncia, podendo ser ajuizado habeas corpus ou arguida a matria em
preliminar de futura apelao. Caso seja reconhecida a incompetncia ou julgada
PROCEDENTE a exceo cabvel ser a interposio de RSE.

d) Efeitos julgada procedente a exceo, os autos so remetidos ao juzo competente,

anulando-se os atos decisrios e aproveitando-se os instrutrios. Esta disposio, em
que pese o silncio da lei, tem aplicao apenas nos casos de nulidade relativa, pois,
diante da incompetncia absoluta, todos os atos devem ser reputados imprestveis.

Obs. Tal posio est longe de ser pacificada, valendo registrar, a ttulo de exemplo, que
o STF entende que o recebimento da denncia, apesar de ter carga decisria, no
propriamente ato decisrio, pelo que pode ser ratificado no juzo competente.

3.2.3 Exceo de litispendncia

a situao que ocorre quando duas aes esto em curso ao mesmo tempo,
tratando da mesma causa de pedir e tendo a mesma parte r. Extingue o processo sem
julgamento meritrio (absolvio de instncia) e o ponto fundamental a ser indagado

96
para seu reconhecimento so os FATOS ATRIBUDOS AO RU, pouco importando
a qualificao jurdica dada aos mesmos.

uma exceo peremptria.

A exceo de litispendncia no suspende o curso do processo e deve ser

oposta junto ao juiz da causa e autuada em apartado.

Na hiptese de ser instaurado apenas um novo inqurito policial, este deve ser
trancado atravs de habeas corpus, por faltar-lhe justa causa.

a) Arguio pode ser declarada a qualquer tempo, inclusive declarada de oficio. Deve
ser afirmada no segundo processo.

b) Recursos a deciso que rejeita a exceo de litispendncia irrecorrvel, podendo

ser interposto habeas corpus, no intuito de trancar o novo processo. De outra banda, do
reconhecimento da exceo de litispendncia arguida pela parte, cabe recurso em
sentido estrito. J se for afirmada de ofcio, o recurso cabvel para guerrear a deciso
a apelao.

3.2.4 Exceo de ilegitimidade de parte

Ordinariamente, parte legtima o detentor da relao jurdica de direito

material. Todavia, a legitimidade ativa para a propositura da ao penal
extraordinria, pois o titular do direito de punir no o MP, e, portanto, no h a
coincidncia entre o legitimado e o titular da situao jurdica litigiosa, prpria da
legitimao ordinria.

A inobservncia de tal requisito leva a ilegitimidade de parte, que abrange a

ilegitimidade ad causam (condio da ao) e a ilegitimidade ad processum
(pressuposto processual).

a) Procedimento pode ser arguida a qualquer tempo, verbalmente ou por escrito.

b) Efeitos do reconhecimento em se tratando de ilegitimatio ad causam, anula-se

todo o processo, eis que falece a algum a autorizao legal para ser parte na relao
jurdica que se estabeleceu. Na ilegitimatio ad processum, que diz respeito aos
pressupostos de constituio e desenvolvimento regular do processo, a nulidade pode
ser sanada, mediante ratificao dos atos j praticados.

c) Recursos da deciso que reconhece a exceo de ilegitimidade provocada pela

parte, cabe RSE. Porm, se o juiz reconhece de ofcio a ilegitimidade da parte, no h
especfico recurso para combater a deciso, merc da falta de previso especfica.

Contudo, h posio doutrinria em sentido contrrio, sendo Tourinho Filho

partidrio do cabimento do RSE com base no inciso I, do art. 581, do CPP, pois
equivaleria a um no recebimento da denncia ou queixa a posteriori.

97
 Do no reconhecimento da ilegitimidade, no cabe recurso algum, podendo-
se utilizar o HC como sucedneo recursal ou mesmo fazer consignar alegao da
matria em preliminar de apelao.

3.2.5 Exceo de coisa julgada

Seu fundamento encontrado, especialmente, no princpio do non bis in idem.

a) Funes e espcies a doutrina costuma dizer que o objetivo da coisa julgada a

pacificao social, atravs da estabilidade das relaes jurdicas. Pode ser coisa julgada
formal (imutabilidade dentro do processo) e coisa julgada material (inalterabilidade
que transcende o processo).

b) Natureza jurdica a coisa julgada, segundo Liebman, no constitui efeito da

sentena, mas uma qualidade, um atributo, um modo de se manifestarem e se
produzirem os efeitos.

A coisa julgada deve ser vista como a imutabilidade do comando

emergente da sentena.

c) Requisitos s pode ser oposta em face do fato principal da lide. Mister se faz
provar que existem, simultaneamente: uma ao anterior com deciso transitada em
julgado; a discusso, em nova demanda, dos MESMOS FATOS j discutidos na lide
com sentena transitada em julgado, pouco importando a tipificao jurdica dada
aos fatos; parte r em lide nova, configurada na mesma pessoa que foi ru na demanda
com deciso passada em julgado.

d) Recursos da deciso que julgar PROCEDENTE a exceo de coisa julgada

arguida pela parte, e que leva extino do processo sem julgamento de mrito
(absolvio de instancia), cabe RSE. Se for reconhecida de ofcio, o recurso cabvel
a apelao. No h recurso prprio para combater a deciso que no acolhe a exceo
arguida. Pode-se utilizar, porm, o HC ou alegar a matria em preliminar de apelao.

Lembrar!!! Das decises que julgar procedente as excees cabe RSE, normalmente
as decises que julgam improcedente cabe HC. Da exceo de suspeio e
impedimento no cabe recurso (no cabe RSE porque julgado pelo tribunal).

4- INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS
Enquanto a suspeio advm do vnculo ou relao do juiz com as partes do
processo, o impedimento revela o interesse do juiz em relao ao objeto da demanda,
e a incompatibilidade geralmente encontra guarida nas Leis de Organizao
Judiciria, e suas causas so amparadas em razes de convenincia.

O reconhecimento do impedimento tem efeito retrooperante, haja vista que, por

impedir a jurisdio, os atos praticados pelo magistrado sero invalidados, via de regra,
sem possibilidade de serem sanados.

Contra a deciso que julgar a exceo de impedimento ou

incompatibilidade NO CABE RECURSO (ASSIM COMO A DE SUSPEIO).

98
De todo modo, admissvel a impetrao do mandado de segurana como sucedneo
recursal, ou de HC, a depender do interesse versado na alegao.

IMPORTANTE!!! Mesmo procedimento da exceo de suspeio. Ler exceo de

suspeio.

5- CONFLITO DE JURISDIO
Ocorre quando dois ou mais juzes se consideram, contemporaneamente,
competentes ou incompetentes para tomar conhecimento do fato delituoso. Tambm
se manifesta o conflito se existe controvrsia sobre a unidade de juzo, juno ou
separao de processos, nas hipteses de conexo ou continncia.

5.1 ESPCIES E COMPETNCIA

O conflito de jurisdio pode ser positivo ou negativo. Na primeira espcie

temos dois ou mais juzes que se julgam competentes para conhecerem do fato. Na
segunda, o conflito negativo, os magistrados julgam-se incompetentes.

De acordo com o art. 115 CPP, podem suscitar o conflito:

Art. 115. O conflito poder ser suscitado:
I - pela parte interessada;
II - pelos rgos do Ministrio Pblico junto a qualquer dos juzos em
dissdio;
III - por qualquer dos juzes ou tribunais em causa.

Fala-se em conflito de jurisdio quando a divergncia se estabelece entre

rgos de categorias jurisdicionais distintas, como entre juiz estadual ou outro federal,
ao passo que o conflito de competncia seria aquele firmado entre juzes pertencentes
mesma jurisdio.

Para os autores, podemos utilizar indistintamente qualquer das expresses,

afinal, como aponta Pacelli, a distino, embora facilitando a compreenso das
apontadas categorias jurdicas, no tem qualquer utilidade prtica, nem pode ser
extrada da redao do nosso ordenamento processual.

IMPORTANTE!!! No h conflito de competncia se j existe sentena com

trnsito em julgado, proferida por um dos juzos conflitantes.

Vejamos as principais regras para apreciar o conflito:

a) Compete ao STF julgar os conflitos existentes entre o STJ e quaisquer tribunais,

ressalvada a competncia do STF, entre os tribunais superiores, e entre estes e qualquer
outro tribunal.

b) Cabe ao STJ julgar os conflitos entre quaisquer tribunais, ressalvada a competncia

do STF, bem como entre tribunal e juzes a ele no vinculados, e entre juzes vinculados
a tribunais diversos.

c) Cabe ao TRF apreciar conflitos entre juzes federais da mesma regio.

99
d) Cabe ao TJ apreciar conflitos entre juzes estaduais de primeiro grau que lhe sejam
vinculados.

IMPORTANTE!!! Conflito entre juizado especial federal e juiz federal ser dirimido
pelo TRF, rgo que estariam afetos os magistrados.
STJ Smula n 428 Compete ao Tribunal Regional Federal decidir
os conflitos de competncia entre juizado especial federal e juzo
federal da mesma seo judiciria.

5.2 PROCESSAMENTO

Poder o conflito negativo ser suscitado nos prprios autos. Tratando-se de

conflito positivo, o relator pode determinar que seja suspenso o processo.

5.3 RECURSOS

Contra a deciso de concluir pela incompetncia do juzo, em primeiro grau de

jurisdio, cabvel o recurso em sentido estrito (art. 581, II). Sem embargo, cabvel
tambm o RSE contra a deciso que julga a exceo.

Se a deciso rejeitar a exceo de incompetncia, no cabe recurso, sem prejuzo

da possibilidade de impetrao de habeas corpus (se envolver crime com pena
privativa de liberdade) ou de mandado de segurana (se o delito no contiver
abstratamente pena privativa de liberdade), como sucedneo recursal.

Em segunda instncia, o acrdo que julgar conflito de competncia estar

sujeito aos recursos especial ou extraordinrio previstos constitucionalmente. De todo
modo, as aes autnomas de impugnao referidas podero ter lugar sempre que no
houver previso de recurso especfico.

O STF poder se valer do incidente da avocatria para restabelecer sua

competncia, sempre que exercida por qualquer outro rgo jurisdicional. A CF, a seu
turno, faz previso de outra ferramenta, denominada reclamao, que tambm pode ser
utilizada pelo STJ.

6- CONFLITO DE ATRIBUIES
o conflito que se estabelece entre o rgo do Poder Judicirio e o rgo de
outros Poderes (Executivo ou Legislativo), dirimido por aquele, ou entre rgos no
jurisdicionais, resolvidos, ao menos no incio, sem a interveno da autoridade
judiciria.

6.1 COMPETNCIA PARA DIRIMIR O CONFLITO

A CF estabelece a competncia do STJ para processar e julgar originariamente

os conflitos de atribuio entre autoridades administrativas e judicirias da Unio, ou
entre autoridades judicirias de um Estado e administrativas de outro ou do DF, ou entre
as deste e da Unio.

100
 Compete ao PGJ julgar conflitos relativos a membros do MP do mesmo
estado.

IMPORTANTSSIMO!!! O STF assentou, mais recentemente, que a ele compete

tanto dirimir conflito negativo de atribuio entre representantes do MP de Estados
diversos, quanto resolver conflito negativo de atribuio entre o MPF e o MPE,
mediante a aplicao do artigo 102, I, f, da CF.

7- RESTITUIO DE COISAS APREENDIDAS

7.1 INTRODUO

Para instruir o inqurito policial, a autoridade policial deve apreender os

instrumentos do crime e objetos outros que tenham relao com o fato criminoso. A
apreenso pode ocorrer durante a busca pessoal ou domiciliar, que, por seu turno, de
regra, depende de mandado judicial. As coisas apreendidas, enquanto interessarem ao
processo, no podero ser devolvidas antes de transitar em julgado a sentena final.

7.2 AUTORIDADE RESTITUINTE

O delegado ou o juiz.

Obs. A deliberao do delegado de polcia est circunscrita aos casos de direito

induvidoso e quando a coisa no for apreendida em poder de terceiro de boa-f.

7.3 CONFISCO

Hipteses de confisco previstas no CP:

Art. 91 - So efeitos (genricos no precisa ser motivado na
sentena) da condenao:
II - a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de
terceiro de boa-f:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo
fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua
proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso.

Dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico,

alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito;
Do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito
auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso.

Uma vez confiscados, os objetos podero ser destrudos, vendidos em leilo, ou

recolhidos ao museu. Tratando-se de objetos no reclamados, que no sejam passveis
de confisco, sero eles leiloados e o valor depositado em favor do juzo de ausentes.

7.4 PROCEDIMENTO DA RESTITUIO

O pedido de restituio pode ser acolhido de imediato, mediante termo nos autos
do IP ou do processo penal. A restituio nesse caso ser efetivada pelo delegado ou
pelo juiz.

101
 Porm, se duvidoso o direito alegado pelo reclamante, o pedido de restituio
autuar-se- em apartado, assinando-se ao requerente o prazo de 5 (cinco) dias para a
prova. Em tal caso, s o juiz criminal poder decidir o incidente.

O incidente autuar-se- tambm em apartado e s a autoridade judicial o

resolver, se as coisas forem apreendidas em poder de terceiro de boa-f, que ser
intimado para alegar e provar o seu direito, em prazo igual e sucessivo ao do
reclamante, tendo um e outro, dois dias para arrazoar.

Obs. Em caso de dvida sobre quem seja o verdadeiro dono, o juiz remeter as
partes para o juzo cvel, ordenando o depsito das coisas em mos de depositrio ou
do prprio terceiro que as detinha, se for pessoa idnea.

7.5 RECURSO

Da deciso acerca do pedido de restituio, cabe APELAO, alm da

possibilidade de impetrao de mandado de segurana.

8- MEDIDAS ASSECURATRIAS
As medidas assecuratrias visam garantir o ressarcimento pecunirio da
vtima em face do ilcito ocorrido, alm de obstar o locupletamento ilcito do
infrator. Servem tambm para pagamento de custas e de eventual multa.

Tm carter de instrumentalidade e se destinam a evitar o prejuzo que adviria

da demora na concluso da ao penal.

8.1 SEQUESTRO DE BENS IMVEIS

8.1.1 Cabimento

O seqestro de bens imveis pode ser determinado tanto no INQURITO

QUANTO NO PROCESSO, recaindo sobre imveis adquiridos, pelo indiciado ou
acusado, COM OS PROVENTOS DA INFRAO, ainda que j tenham sido
transferidos a terceiro.

Para a decretao do seqestro, bastar a existncia de indcios veementes da

PROVENINCIA ILCITA dos bens. No entanto, a ordem de seqestro deve permitir
conhecer o motivo pelo qual o objeto ou os objetos que carecem da cautela esto
vinculados atividade ilcita, sua importncia como prova, bem como indicar
precisamente qual o alcance do sequestro.

IMPORTANTE!!! Pode ser proferida pelo juiz, de ofcio, a requerimento do MP ou do

ofendido, ou mediante representao da autoridade policial.

Obs. Inscrio no registro de imveis cuida-se de uma forma de tornar pblica a

restrio, assegurando a eficcia do provimento condenatrio final, bem como
protegendo direito de terceiros contra eventual evico.

102
8.1.2 Embargos

A medida cautelar de seqestro admite procedimento contraditrio atravs de

uma ao autnoma, que so os embargos. Com efeito, de um lado permite-se ao
acusado provar que o bem no foi adquirido com os proventos da infrao e, de
outro, autoriza-se o terceiro a demonstrar que o bem foi adquirido onerosamente e de
boa-f.

Art. 129. O seqestro autuar-se- em apartado e admitir embargos

de terceiro.

Art. 130. O seqestro poder ainda ser embargado:

I - pelo acusado, sob o fundamento de no terem os bens sido
adquiridos com os proventos da infrao;
II - pelo terceiro, a quem houverem os bens sido transferidos a ttulo
oneroso, sob o fundamento de t-los adquirido de boa-f.
Pargrafo nico. No poder ser pronunciada deciso nesses
embargos antes de passar em julgado a sentena condenatria.

Tm, portanto, fundamentao vinculada aos limites legais.

Obs. Esses embargos sero julgados pelo juzo criminal, aps o trnsito em julgado
do processo principal.

8.1.3 Recurso

Da deciso que concede ou nega o pedido de seqestro, cabe apelao.

8.1.4 Levantamento

O seqestro no subsiste se a ao criminal no for intentada em 60 dias,

contados da data em que for concluda a diligncia (e no do efetivo registro no
cartrio imobilirio) ou se o terceiro prestar cauo, ou ainda se houver sentena
absolutria ou extintiva da punibilidade.

8.1.5 Destinao ao final do processo

Transitada em julgado a sentena condenatria o juiz determinar a avaliao e

venda dos bens em leilo pblico, sendo a quantia arrecadada, no que no couber ao
lesado ou ao terceiro de boa-f, recolhida ao Tesouro Nacional.

8.2 SEQUESTRO DE BENS MVEIS

Quando os bens mveis no estiverem sujeitos busca e apreenso, ou seja,

quando no forem produto do crime, mas sim PROVENTOS do mesmo, estaro
sujeitos a sequestro.

8.2.1 Cabimento

Pode ser determinado tanto no IP quanto no processo.

103
8.2.2 Embargos

Aplica-se o relativo ao sequestro de bens imveis.

8.2.3 Recursos

Da deciso que concede ou nega o pedido de sequestro cabe apelao.

8.2.4 Levantamento

O sequestro no subsiste se a ao criminal no for intentada em 60 dias,

contados da data em que for CONCLUDA A DILIGNCIA (e no do efetivo
registro no cartrio imobilirio) ou se o terceiro prestar cauo, ou ainda se houver
sentena absolutria ou extintiva da punibilidade.

8.2.5 Destinao ao final do processo

Transitada em julgado a sentena condenatria o juiz determinar a avaliao e

venda dos bens em leilo pblico, sendo a quantia arrecadada, no que no couber ao
lesado ou ao terceiro de boa-f, recolhida ao Tesouro Nacional.

8.3 HIPOTECA LEGAL

8.3.1 Cabimento

A hipoteca legal medida assecuratria que recai sobre IMVEIS DE

ORIGEM LCITA, de propriedade do acusado. Sua decretao S CABVEL
DURANTE O PROCESSO, desde que haja certeza da infrao e indcios suficientes
da autoria.

Tem o fito de viabilizar a reparao do dano causado pelo crime.

8.3.2 Procedimento
Art. 135. Pedida a especializao mediante requerimento, em que a
parte estimar o valor da responsabilidade civil, e designar e estimar
o imvel ou imveis que tero de ficar especialmente hipotecados, o
juiz mandar logo proceder ao arbitramento do valor da
responsabilidade e avaliao do imvel ou imveis.
1o A petio ser instruda com as provas ou indicao das provas
em que se fundar a estimao da responsabilidade, com a relao dos
imveis que o responsvel possuir, se outros tiver, alm dos indicados
no requerimento, e com os documentos comprobatrios do domnio.
2o O arbitramento do valor da responsabilidade e a avaliao dos
imveis designados far-se-o por perito nomeado pelo juiz, onde no
houver avaliador judicial, sendo-lhe facultada a consulta dos autos do
processo respectivo.
3o O juiz, ouvidas as partes no prazo de dois dias, que correr em
cartrio, poder corrigir o arbitramento do valor da responsabilidade,
se Ihe parecer excessivo ou deficiente.
4o O juiz autorizar somente a inscrio da hipoteca do imvel
ou imveis necessrios garantia da responsabilidade.

104
 5o O valor da responsabilidade ser liquidado definitivamente aps
a condenao, podendo ser requerido novo arbitramento se qualquer
das partes no se conformar com o arbitramento anterior sentena
condenatria.
6o Se o ru oferecer cauo suficiente, em dinheiro ou em ttulos de
dvida pblica, pelo valor de sua cotao em Bolsa, o juiz poder
deixar de mandar proceder inscrio da hipoteca legal.

A especializao de hipoteca legal ocorre mediante requerimento em que a parte

estimar o valor da responsabilidade civil, e designar e estimar o imvel ou imveis
que tero de ficar especialmente hipotecados.

Se o ru oferecer cauo suficiente, em dinheiro ou em ttulos de dvida pblica,

pelo valor de sua cotao em Bolsa, o juiz poder deixar de mandar proceder inscrio
da hipoteca legal.

8.3.3 Recurso

Apelao.

8.3.4 Levantamento

A hipoteca legal ser cancelada se, por sentena irrecorrvel, o ru for absolvido
ou julgada extinta a punibilidade.

Obs. Antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, a hipoteca legal cuja a

inscrio tenha se consumado, pode ser cancelada no caso de oferecimento de cauo
pelo acusado, mediante autorizao judicial.

8.3.5 Destinao ao final do processo

Os autos de hipoteca legal devem ser remetidos ao juiz cvel. Como a sentena
condenatria penal titulo executivo judicial na esfera cvel, as pretenses de
ressarcimento sero resolvidas neste juzo.

8.4 ARRESTO DE BENS MVEIS

8.4.1 Cabimento

Ser admissvel na forma como facultada a hipoteca legal, mormente quando:

Tiver o objetivo de garantir a satisfao de indenizao futura;

O acusado no dispuser de imveis suficientes para garantir a
indenizao, razo pela qual este arresto subsidirio e
complementar, sendo prioridade a hipoteca legal (sobre bens
imveis);
Haja prova do crime e indcios de autoria.

IMPORTANTE!!! O arresto de moveis medida residual, sendo invocado quando

no existam bens imveis de origem lcita, ou em havendo, sejam insuficientes para
viabilizar a indenizao dos danos causados pela infrao.

105
8.4.2 Recurso

Da deciso que decreta ou denega o arresto no cabe recurso especfico, razo

pela qual plausvel admitir a impetrao de mandado de segurana como sucedneo
recursal.

8.4.3 Levantamento

Se, por sentena irrecorrvel, o ru for absolvido ou julgada extinta a

punibilidade.

8.4.4 Destinao ao final do processo

Os autos do arresto devem ser remetidos ao juiz cvel diversamente do que

ocorre com o seqestro, que resolvido no prprio juzo penal. Ao caso, a medida
cautelar de arresto objetiva garantir o ressarcimento do dano, alcanando tambm as
despesas processuais e as penas pecunirias, com preferncia sobre estas a reparao do
dano ao ofendido.

8.5 ARRESTO DE IMVEIS

medida assecuratria que recai sobre imveis de origem lcita, a serem

submetidos, em momento ulterior, hipoteca legal. Cuida-se de uma providncia
puramente cautelar dos direitos do lesado, em face do perigo da demora na
especializao da hipoteca legal.

Caso no seja promovido o procedimento de especializao da hipoteca no prazo

de 15 dias da determinao do arresto, ser ele revogado.

8.5.1 Cabimento

Cuida-se de medida cautelar preparatria de especializao de hipoteca

legal superveniente. Para ser cabvel o arresto de imvel, deve este ser de origem lcita
e de propriedade do acusado.

IMPORTANTE!!! Enquanto a inscrio de hipoteca legal deve ser proposta durante o

processo, a cautelar preparatria dela o arresto - pode ser movida tambm durante o
inqurito policial.

Para a viabilidade do arresto de imvel, mister que se demonstre a existncia

de infrao penal e indcios suficientes de autoria.

8.5.2 Recurso

Da deciso que decreta ou denega o arresto no cabe recurso especfico, razo

pela qual plausvel admitir a impetrao de mandado de segurana como sucedneo
recursal.

9- INCIDENTE DE FALSIDADE

106
9.1 INTRODUO

Havendo dvidas acerca da idoneidade de um determinado documento, o meio

hbil para desentranh-lo dos autos a instaurao do incidente de falsidade. Tem ele a
finalidade de retirar dos autos o documento sob o qual recai suspeita quanto a sua
seriedade e sinceridade evitando que o juiz seja levado a cometer erro, com graves
prejuzos para a administrao da justia e, para tanto, ser instaurado um processo
especialmente estabelecido para averiguao da pretendida falsidade para resolver tal
questo incidental.

IMPORTANTE!!! Qualquer que seja a deciso, NO far coisa julgada em prejuzo

de ulterior processo penal ou civil.
Art. 148. Qualquer que seja a deciso, NO far coisa julgada em
prejuzo de ulterior processo penal ou civil.

9.2 LEGITIMIDADE

O incidente de falsidade documental pode ser suscitado pelas partes.

IMPORTANTE!!! A arguio, feita por procurador, exige poderes especiais,

especialmente porque o incidente pode evidenciar indcios de crime de quem apresentou
o documento e, a contrario sensu, se improcedente, pode indicar delito cometido pelo
arguente.

Entendem os autores que tambm o assistente de acusao tem legitimidade

para ingressar com a arguio de falsidade. Ademais, o juiz pode reconhecer de ofcio
a falsidade documental.

9.3 PROCEDIMENTO DO INCIDENTE

O incidente deve ser dirigido ao juiz de forma escrita.

Art. 145. Argida, por escrito, a falsidade de documento constante
dos autos, o juiz observar o seguinte processo:
I - mandar autuar em apartado a impugnao, e em seguida ouvir
a parte contrria, que, no prazo de 48 horas, oferecer resposta;
II - assinar o prazo de trs dias, sucessivamente, a cada uma das
partes, para prova de suas alegaes;
III - conclusos os autos, poder ordenar as diligncias que entender
necessrias;
IV - se reconhecida a falsidade por deciso irrecorrvel, mandar
desentranhar o documento e remet-lo, com os autos do processo
incidente, ao Ministrio Pblico.

Em face do interesse que permeia a arguio, a confisso da parte contrria no

capaz de impedir que o juiz determine diligncias de ofcio, se entender necessrio.
que pode estar em jogo a presena de crime de falso lgico ou material, a compelir o
magistrado a enviar cpia dos autos ao MP.

A seu turno, importante destacar que o documento reconhecidamente falso

no deixa de ser enquadrado no conceito de prova ilcita. Dessa forma, no
entendem os autores aplicvel a previso do 3 do art. 157 do CPP, ao determinar que a

107
prova ilcita, uma vez retirada dos autos, deve ser destruda. A posio assumida se deve
no s pelo princpio da especialidade, j que para os documentos temos regra prpria,
estampada no art. 145, IV, CPP, mas tambm pelo fato de que a destruio da prova
ilcita acabaria por eliminar a prpria materialidade que demonstra a ilegalidade na sua
produo, correndo-se o risco de no ter como responsabilizar aquele que produziu o
documento material ou ideologicamente falso.

9.4 EFEITOS

O incidente de falsidade s produzir seus efeitos no mbito do processo

penal relativo ao documento questionado. A argio no implica coisa julgada
material, mas to-somente formal.
Art. 148. Qualquer que seja a deciso, NO far coisa julgada em
prejuzo de ulterior processo penal ou civil.

Uma vez reconhecida a falsidade, o documento retirado do processo, com a

remessa dos autos do incidente ao MP, eis que o rgo que detm eventual opinio
delicti.

9.5 RECURSO

A deciso que RESOLVE (PROCEDENTE OU IMPROCEDENTE), em

primeira instncia, o incidente de falsidade desafia RSE. Esse recurso no dotado de
efeito suspensivo, subindo ao tribunal de segunda instncia nos prprios autos do
incidente.

10- INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL

10.1 INTRODUO

Pairando dvidas sobre a higidez mental do autor do ilcito, deve ser instaurado
o incidente de insanidade mental, podendo ocorrer DURANTE O INQURITO OU
NO PROCESSO. O juiz ordenar, de ofcio ou a requerimento do MP, do defensor,
do curador, do ascendente, descendente, irmo ou cnjuge do acusado, seja este
submetido a exame mdico-legal.

Pode ter lugar tambm em virtude de representao da autoridade policial

(IP).

IMPORTANTE!!! Se o juiz determinar a instaurao do incidente na fase do

inqurito, este no suspenso. Por outro lado, na fase processual, o juiz nomear
curador ao acusado, quando determinar o exame, FICANDO SUSPENSO O
PROCESSO, se j iniciada a ao penal, salvo quanto s diligncias que possam ser
prejudicadas pelo aditamento.

Lembrar!!! No suspende o IP, mas suspende o processo penal.

10.2 PROCEDIMENTO

O juiz baixa portaria, instaurando o incidente;

108
 O curador nomeado;
O PROCESSO PRINCIPAL SUSPENSO e A PRESCRIO CORRE
NORMALMENTE, sem prejuzo da realizao de diligencias urgentes;
As partes ofertam quesitos. Para os autores, como o magistrado que tem
legitimidade para determinar o incidente, ainda que na fase pr-processual,
deve determinar a intimao do advogado do suspeito para que apresente os
quesitos que entender pertinentes.
Os peritos se manifestam at 45 dias, prorrogveis a critrio do juiz;
Os autos, que corriam em apartado, so apensados aos principais

10.3 RECURSO

A deciso que determina a instaurao do incidente irrecorrvel. Todavia,

possvel o ajuizamento de mandado de segurana como sucedneo recursal. J no
que concerne deciso que rejeita o incidente cabvel a impetrao de habeas
corpus contra ela.

Salvo ilegalidade manifesta, onde seria aventvel o mandado de segurana, o

agente no pode negar-se a se submeter ao incidente, isto porque o expediente
objetiva a deteco da higidez mental que ir refletir na postura a ser assumida em razo
da sano cabvel.

10.4 INSANIDADE QUE SE MANIFESTA NO CUMPRIMENTO DA PENA

Advindo a inimputabilidade na fase da execuo da pena, o juzo das execues

poder valer-se do art. 41 do CP, para determinar o recolhimento do acometido em
hospital de custdia e tratamento psiquitrico, ou na sua falta, em outro
estabelecimento adequado. Neste caso, a expectativa de que o transtorno seja
apenas provisrio. Tanto verdade, que durante a internao o indivduo continua
cumprindo a pena, e se esta chegar ao seu final, ele deve ser libertado.

Contudo, se estiver seguro de que o transtorno mental do condenado

definitivo, deve agir segundo o art. 183 da LEP, que determina que o juiz poder
determinar a substituio da pena por medida de segurana.

10.5 INSANIDADE SUPERVENIENTE

Se no transcorrer da persecuo lhe sobrevm a inimputabilidade, o processo

ficar suspenso, aguardando que ele recobre a sanidade, pois s assim poder defender-
se, exercendo plenamente a auto-defesa, e s ento o processo poder prosseguir. um
caso tpico de crise de instncia, onde o processo fica paralisado, sem ser extinto.

IMPORTANTE!!! No perodo da suspenso, A PRESCRIO CONTINUAR

CORRENDO NORMALMENTE. Prev o 1 do art. 152 do CPP, que enquanto isso,
o magistrado poderia determinar a internao do acusado em manicmio ou
estabelecimento congnere. (Nucci)

Para os autores esta previso fere a presuno de inocncia, afinal haveria

antecipao da medida que s pode ser estabelecida com a sentena definitiva. Havendo
periculosidade, nada impede, notadamente quando exista interveno familiar, que o

109
demandado seja submetido a tratamento psiquitrico, interditado ou at mesmo
internado em medida extra-penal.

SMULAS APLICVEIS
STJ

59. No h conflito de competncia se j existe sentena com trnsito em julgado,

proferida por um dos juzes conflitantes.

110
 PROVA

1- TEORIA GERAL DA PROVA

1.1 CONCEITO E FINALIDADE

Existem trs sentidos para o termo prova:

Ato de provar o processo pelo qual se verifica a exatido ou a verdade do

fato alegado pela parte no processo (ex: fase probatria).

Meio trata-se do instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo (ex:

prova testemunhal).

Resultado da ao de provar o produto extrado da anlise dos

instrumentos de prova oferecidos, demonstrando a verdade de um fato.

1.2 DESTINATRIOS

O destinatrio direto da prova o magistrado, que formar o seu

convencimento pelo material que trazido aos autos. As partes tambm so
destinatrias da prova, mas de forma indireta, pois convencidas daquilo que ficou
demonstrado no processo, aceitaro com mais tranqilidade a deciso.

1.3 NATUREZA JURDICA

verdadeiro direito subjetivo com vertente constitucional para demonstrao

da realidade dos fatos.

J as normas atinentes s provas so de natureza processual, tendo aplicao

imediata. Se o legislador disciplina um novo meio de prova, ou altera as normas j
existentes, tais alteraes tero incidncia instantnea, abarcando os processos j em
curso. Os crimes ocorridos antes da vigncia da lei podero ser demonstrados pelos
novos meios de prova.

1.4 OBJETO

o que se deve demonstrar, ou seja, aquilo sobre o que o juiz deve adquirir o
conhecimento necessrio para resolver a demanda.

Objeto DA prova o foco so os fatos relevantes. a coisa, o fato, o

acontecimento que deve ser conhecido pelo juiz, a fim de que possa emitir um juzo de
valor.

Objeto DE prova diz respeito ao que pertinente ser provado.

Nesta tica:

111
 O direito, como regra, no precisa ser provado. Eventualmente ser
necessrio provar a existncia e a vigncia do direito estadual,
municipal, consuetudinrio e aliengena.

Os fatos notrios so aqueles de domnio de parcela significativa da

populao informada. So tambm chamados de verdade sabida. Ao
contrrio do Processo Civil, os fatos incontroversos, que so aqueles
alegados por uma parte e reconhecidos pela outra, carecem de
demonstrao probatria.

Os fatos axiomticos ou intuitivos so aqueles que se auto

demonstram, tm fora probatria prpria, e tambm no dependem de
prova. Ex: o art.162 dispensa o exame cadavrico, quando as leses
externas permitirem precisar a causa da morte, como no caso da
decapitao.

Os fatos inteis tambm no carecem de prova, pois so irrelevantes

para a persecuo penal.

J as presunes legais, sendo concluses extradas da prpria lei, ou

dispensam a produo de prova, como acontece com as presunes
absolutas, ou invertem o nus da prova, como acontece com as
presunes meramente relativas. Ex: no adianta o MP tentar
demonstrar que um menor de 18 anos tinha capacidade de entender e
querer poca do fato delitivo, pois, por presuno insupervel do art. 27
do CP, ele inimputvel. J quanto presuno de violncia nos crimes
contra os costumes (atualmente crimes contra a dignidade sexual), apesar
de a lei presumir, na antiga redao do art. 224, alnea a do CP, que as
relaes sexuais com menor de 14 anos levariam ao estupro, j se admitia
prova em sentido contrrio para descaracterizar a infrao. Atualmente,
com o advento da Lei n 12.015/09, fala-se em estupro de vulnervel,
englobando o ato de manter relao sexual com o menor de 14 anos. De
qualquer sorte, continuam os autores a entender, a despeito das
posies em sentido contrrio, que uma vez demonstrada a
capacidade de entender as conseqncias do ato sexual, o fato
atpico.

1.5 CLASSIFICAO DA PROVA

Quanto ao objeto:

a relao ou incidncia que a prova tem com o fato a ser provado.

Direta refere-se diretamente ao fato probando, por si s demonstrando. Ex:

testemunha visual.

Indireta refere-se a um outro acontecimento que, por ilao, nos leva ao fato
principal. Ex: um libi.

Quanto ao efeito ou valor

112
 o grau de certeza gerado pela apreciao da prova.

Plena aquela necessria para condenao, imprimindo no julgador um juzo

de certeza quanto ao fato apreciado.

No plena ou indiciria a prova limitada quanto profundidade,

permitindo, por exemplo, a decretao de medidas cautelares.

Quanto ao sujeito ou causa

Real aquela emergente do fato. Ex: fotografia, pegadas, etc.

Pessoal a que decorre do conhecimento de algum em razo do thema

probandum. Ex: confisso, testemunha, etc.

Quanto forma ou aparncia

a maneira como se revela no processo.

Testemunhal expressa pela afirmao de uma pessoa, independente se

tecnicamente testemunha ou no.

Documental o elemento que ir condensar graficamente a manifestao de

pensamento. Ex: contrato.

Material simboliza qualquer elemento que corporifica a demonstrao do fato.

Ex: exame de corpo de delito, instrumento do crime, etc.

1.6 MEIOS DE PROVA

tudo aquilo que pode ser utilizado, direta ou indiretamente, para

demonstrar o que se alega no processo.

O CPP no traz de forma exaustiva todos os meios de prova admissveis. O

princpio da verdade real, iluminando a persecuo criminal, permite a utilizao de
meios probatrios no disciplinados em lei, desde que moralmente legtimos e no
afrontadores do prprio ordenamento.

Esta no-taxatividade pode ser extrada do art. 155 do CPP, no seu pargrafo
nico, quando assevera que somente quanto ao estado das pessoas, sero observadas
as restries estabelecidas na lei civil.

1.7 VEDAO PROBATRIA

O princpio da liberdade probatria no absoluto. A CF, no seu art. 5, LVI,

traz o principal obstculo, consagrando a inadmissibilidade, no processo, das provas
obtidas por meios ilcitos.

113
 A prova taxada de proibida ou vedada toda vez que sua produo implique
em violao da lei ou de princpios de direito material ou processual. So espcies
de prova vedada:

Provas ilcitas so aquelas que violam disposies de direito material ou

princpios constitucionais penais. Ex: confisso obtida mediante tortura; interceptao
telefnica realizada sem autorizao judicial.

Provas ilegtimas violam normas processuais e princpios constitucionais

da mesma espcie. Ex: laudo pericial subscrito por apenas um perito no oficial.

As provas irregulares seriam aquelas permitidas pela legislao processual,

mas na sua produo, as formalidades legais no so atendidas. Embora a lei processual
admita (no proba) um determinado tipo de prova, ela exige, para sua validade, o
cumprimento de determinadas formalidades que no so cumpridas (Paulo Rangel). Ex:
busca e apreenso domiciliar, que, embora seja prova admitida, o mandado no atenda
aos requisitos formais do art. 243 do CPP.

Obs. O autor discorda da utilidade dessa terceira classificao, afinal, as provas ditas
irregulares estariam, em ltima anlise, violando normas de carter processual, e logo
seriam ilegtimas.

Alheia classificao doutrinria, a CF no fez referncia distintiva entre

provas ilcitas ou ilegtimas. A lei 11.690/08, que imprimiu a reforma no sistema
probatrio brasileiro, tambm no fez qualquer diferenciao, reputando na nova
redao dada pelo art. 157, caput, como ilcitas aquelas provas obtidas em violao a
normas de carter constitucional ou infraconstitucional, e, por conseqncia, devem
ser desentranhadas dos autos.

Detectando-se o vcio na prova enquanto tal ou no procedimento de confeco,

deve o magistrado, ouvindo as partes, determinar que a mesma seja desentranhada, e
uma vez preclusa de deciso, haver a destruio da prova ilcita, facultando-se s
partes acompanhar tal expediente.

Deve-se interpretar tal medida com bastante cautela, no s porque a destruio

da prova ilcita pode implicar na eliminao da materialidade de algum crime cometido
para realiz-la, como a falsificao de documento pblico ou uma falsa percia, mas
tambm, e no menos importante, porque com o ato, caso haja equvoco judicial na
aferio da falsidade, corre-se o risco de perpetuar-se a injustia, como na condenao
de um inocente, ou a absolvio de ru culpado, pela eliminao do material probatrio
reputado equivocadamente ilegal.

Melhor seria que uma vez preclusa a deciso declarando a falsidade probatria,
que houvesse remessa do feito ao MP, para empreender a responsabilidade pela prtica
de eventual infrao perpetrada na produo, por analogia ao art. 145, IV, do CPP, ao
tratar do incidente de falsidade documental, ou ento, determinar o desentranhamento e
a destruio aps o trnsito em julgado da deciso final, deixando-se a prova ilcita em
total sigilo, desentranhada dos autos.

114
 Como no foi contemplado recurso especfico para combater o
desentranhamento, resta a utilizao de aes autnomas de impugnao, seja o
HC, seja o mandado de segurana. Nada impede tambm que a matria seja discutida
em preliminar de futura apelao, em razo de cerceamento do direito de defesa ou de
acusao ocasionado pelo desentranhamento da prova supostamente ilcita.

Dever o juiz, por outro lado, declarar-se suspeito, afastando-se do caso, ao

perceber que o acesso prova ilcita o atingiu diretamente, despindo-lhe da necessria
imparcialidade para o exerccio jurisdicional.

1.8 TEORIAS SOBRE O TEMA PROVAS ILCITAS

1.8.1 Teoria dos frutos da rvore envenenada (fruits of the poisonous tree)

Por esta teoria, de origem na Suprema Corte norte-americana, a prova

produzida (rvore), tem o condo de contaminar todas as provas dela decorrentes
(frutos). Assim, diante de uma confisso obtida mediante tortura, prova
embrionariamente ilcita, cujas informaes deram margem a uma busca e apreenso
formalmente ntegra, imperioso reconhecer que esta busca e apreenso est
contaminada, pois decorreu de uma prova ilcita. Existindo prova ilcita, as demais
provas dela derivadas, mesmo que formalmente perfeitas, estaro maculadas no seu
nascedouro. Este o entendimento, inclusive, do STF.

O tema por sua vez no pacfico, havendo posio no sentido contrrio, ao

fundamento de que a CF, no seu art. 5, LVI, s vedou a admissibilidade das provas
ilcitas, no dispondo acerca das provas ilcitas por derivao.

Se certo que as provas derivadas da ilcita sofrem o mesmo apelo de excluso,

j que tambm so imprestveis, deve o magistrado dar os limites desta contaminao,
identificando, no caso concreto, a extenso do dano, que est ligado ao grau de vnculo
existente entre a prova antecedente e a conseqente. Afastado o nexo, afastada estar a
ilicitude.
Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do
processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a
normas constitucionais ou legais.
1o So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas,
salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e
outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma
fonte independente das primeiras.
2o Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo
os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo
criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

Com a adoo da referida teoria, se a contaminao probatria for ampla, faltar

verdadeira justa causa para a deflagrao da ao penal, de sorte que a inicial
acusatria deve ser rejeitada caso os elementos informadores sejam contaminados pela
extenso da prova ilcita. Deflagrado o processo, e faltando-lhe lastro probatrio
mnimo, pois o coligido est contaminado, o remdio o habeas corpus, com o fito de
trancar o procedimento iniciado.

115
1.8.2 Teorias decorrentes

Prova absolutamente independente

Se existirem provas outras no processo independentes de uma determinada

prova ilcita produzida, no h de se falar em contaminao, nem em aplicao da teoria
dos frutos da rvore envenenada, pois, em no havendo vinculao nem relao de
dependncia, a prova ilcita no ter o condo de contaminar as demais. Se a prova
ilcita isolada, e as demais provas obtidas independem da sua contribuio, no h de
se falar em prejuzo.

A prova absolutamente independente, ou limitao da fonte independente

(independent source limitation), no seria propriamente uma exceo aos efeitos da
teoria dos frutos da rvore envenenada, e sim uma teoria coexistente, permitindo
justamente a devida integrao, partindo-se de pressuposto de que, no havendo vnculo
entre as provas, no h de se falar em reflexos irradiando contaminao quelas provas
que no derivaram da ilcita.

Descoberta inevitvel (inevitable discovery)

Se a prova, que circunstancialmente decorre de prova ilcita, seria

conseguida de qualquer maneira, por atos de investigao vlidos, ela ser
aproveitada, eliminando-se a contaminao. A inevitabilidade da descoberta leva ao
reconhecimento de que no houve um proveito real, com a violao legal. Ex: no se
deve reconhecer como ilcita as declaraes de testemunha que foi descoberta mediante
interceptao telefnica sem autorizao judicial, se esta pessoa foi indicada por vrias
outras, no vinculadas interceptao, como testemunha do fato.

dizer, se uma determinada prova viria aos autos de qualquer maneira,

mesmo que a ilicitude no tivesse acontecido, esta deve ser encarada como uma
fatalidade, e o vnculo entre a prova originria e a derivada no deve levar a
mcula desta ltima. que na prova independente, no existe liame entre a prova
ilcita e as demais. Na descoberta inevitvel, o nexo existe, mas no decisivo, pois a
prova derivada, mesmo que a ilicitude no se operasse, ainda assim seria produzido
dentro da lei. Era apenas uma questo de tempo.

A evidente dificuldade que caber ao magistrado, analisando as circunstncias

do caso concreto, definir se realmente a inevitabilidade da descoberta existiria, ou se a
prova ilcita trouxe, de alguma maneira, um fator contributivo para descortinar as
demais provas que surgiram. O que se deve demonstrar, de forma cabvel, que o
encontro dos demais elementos probatrios era uma questo insofismvel, em face da
interligao entre outras provas, ou por fruto de investigaes ou fontes de produo
autnomas.

A reforma, inserindo o 1 ao art. 157, reconhece a teoria da descoberta

inevitvel, incorrendo, entretanto, no vcio de contentar-se com a mera possibilidade
das provas derivadas serem produzidas de outra maneira, por fontes
independentes, para que a contaminao seja afastada, tornando frgil e por demais
insegura a abrangncia da mcula.

116
 Contaminao expurgada ou conexo atenuada

possvel que o vnculo entre a prova ilcita e a derivada seja to tnue ou

superficial que acabe no havendo contaminao. Esta seria expungida. Perceba-se que
a ausncia de vnculo no absoluta. Ela existe, porm acaba sendo to inslito que
irrelevante, preservando-se a licitude da prova derivada.

Nas excees trazidas com a reforma, no vislumbram os autores guarida a esta

teoria.

Boa-f

Objetiva-se aqui evitar o reconhecimento da ilicitude da prova, caso os agentes

de polcia ou da persecuo penal como um todo, tenham atuado destitudos de dolo de
infringir a lei, pautados verdadeiramente em situao de erro.

o caso, por exemplo, da polcia que cumpre mandado de busca residencial para
apreender animais silvestres mantidos irregularmente em cativeiro, mas acaba
apreendendo computadores que poderiam revelar um esquema de sonegao fiscal.

IMPORTANTE!!! Caso sejam encontrados elementos que caracterizem crime em

situao de flagrncia, como daquele que armazena em casa substncia entorpecente
para comercializao, estar constitucionalmente autorizada a interveno no em
razo do mandado que tinha outro objetivo, e sim por fora do art.5, XI, da CF,
que autoriza o ingresso domiciliar, a qualquer hora do dia ou da noite, para que se
efetive a priso em flagrante. Nos demais casos, entendem os autores, deve a
autoridade envolvida na diligncia provocar o juiz para que se obtenha, uma ampliao
do mandado, em razo dos novos elementos eventualmente descobertos, possibilitando
assim, com a ordem judicial expressa, capturarem-se os demais elementos.

A boa-f, como se conclui, no pode sozinha retirar a ilicitude da prova que

foi produzida. A ausncia de dolo por parte do agente no ilide a contaminao, posto
que estamos a exigir no s a boa-f subjetiva, mas tambm a objetiva, que o
atendimento da lei na produo do manancial probatrio.

1.8.3 Princpio da proporcionalidade ou razoabilidade (balancing test)

Funcionam como regra de excluso inadmissibilidade das provas ilcitas,

quando, sopesando o caso concreto, chegue-se concluso que a excluso da prova
ilcita levaria absoluta perplexidade e evidente injustia.

O conflito entre bens jurdicos tutelados pelo ordenamento leva o intrprete a dar
prevalncia quele bem de maior relevncia. Nesta linha, se de um lado est o jus
puniendi estatal e a legalidade na produo probatria, e do outro o status libertatis do
ru, que objetiva demonstrar sua inocncia, este ltimo bem deve prevalecer, sendo a
prova utilizada, mesmo que ilcita, em seu benefcio.

Para os autores o princpio da proporcionalidade deve ser invocado, na sua

essncia, para preservar os interesses do acusado. Nesse sentido, no h discrepncia
doutrinria ou jurisprudencial (concepo da prova ilcita utilizada pro reo). Na

117
ponderao axiolgica, a violao legal para produo probatria, quando estritamente
necessria, s se justifica para manuteno do status de inocncia. Sabe-se, contudo,
que j se tem invocado o princpio em exame para tutelar os interesses da acusao
(pro societate). Para os autores no se justifica a quebra de garantias constitucionais,
num Estado fora da lei, na busca do combate ao crime.

A proteo da sociedade est melhor amparada pela preservao do ncleo

bsico de garantias de todos. Flexibilizar os direitos de alguns abrir caminho para o
desrespeito segurana de todos.

Desta maneira, a prova ilcita poderia ser utilizada em favor da inocncia, de

sorte a evitar-se uma limitao na utilizao de prova que, mesmo produzida ao arrepio
da lei, cumpra o papel de inibir condenao descabida.

IMPORTANTE!!! A prova ilcita utilizada para demonstrar a inocncia,

amparada pela proporcionalidade, no pode servir para prejudicar terceiros. Os
efeitos so limitados obteno da inocncia, no cabendo a utilizao desta prova
para demonstrar a culpa de outrem, no mesmo ou em outro processo, pois seria
verdadeira PROPORCIONALIDADE S AVESSAS.

1.8.4 Teoria da excluso da ilicitude da prova

Informa que a prova, aparentemente ilcita, deve ser reputada como vlida,
quando a conduta do agente na sua captao est amparada pelo direito (excludentes de
ilicitude).

Percebe-se que a ilicitude apenas aparente, ficta, pois a legtima defesa, o

estado de necessidade etc. (causas justificantes), autorizariam a medida.

1.9 PROVA EMPRESTADA

aquela produzida em um processo e transportada documentalmente para outro.

A eficincia da instruo criminal e a colaborao da justia levam admissibilidade
do emprstimo probatrio. Havendo justificativa plausvel, o emprstimo ser
oportunizado. Pode ser patrocinado o emprstimo probatrio, at mesmo de um
processo cvel a um criminal.

So requisitos para o emprstimo da prova:

Mesmas partes;
Mesmo fato probando;
O contraditrio no processo emprestante deve ter sido respeitado no
h emprstimo de prova de um inqurito a um processo, afinal o
procedimento investigativo preliminar regido pela inquisitoriedade. O
emprstimo entre processos.
Os requisitos formais de produo probatria tenham sido atendidos no
processo emprestante, ou seja, a norma que rege a produo da prova deve
ter sido rigorosamente respeitada para que se possa falar em emprstimo.

118
 Mirabete se inclina no sentido de ser insuficiente a prova emprestada, por si s,
para fundamentar condenao. A mesma deve estar corroborada pelos demais
elementos probatrios existentes nos autos. Para os autores, no existindo
hierarquia entre as provas, uma prova emprestada pode ser to importante quanto
qualquer outra, no havendo razes apriorsticas para desprivilegi-la.

Questo interessante saber quais os reflexos no processo que recepciona a prova

emprestada, caso o processo emprestante seja declarado nulo. Basta indagar se a nulidade
contaminou ou no a instruo do processo onde a prova foi produzida. Imaginemos que o
processo cedente tenha sido anulado em razo de incompetncia relativa do juzo. Por fora
do art. 567 do CPP, s os atos decisrios sero imprestveis, aproveitando-se os
instrutrios. Nesse cotejo, a prova emprestada ser vlida, e o processo que a recebeu estar
intacto. J se a nulidade do processo emprestante absoluta, atingindo inclusive a instruo, a
prova estar viciada, e os efeitos do vcio podem se refletir ao processo emprestado, se a
mesma foi valorada e se refletiu na deciso.

1.10 NUS DA PROVA

O nus da prova o encargo atribudo parte de provar aquilo que alega.

A demonstrao probatria uma faculdade, assumindo a parte omissa as
conseqncias de sua inatividade, facilitando a atividade judicial no momento da
deciso, j que aquele que no foi exitoso em provar, possivelmente no ter
reconhecido o direito pretendido.

A prova da alegao incumbida a quem a fizer, e se tem indicado que a diviso

do nus da prova entre acusao e defesa levaria a que a primeira demonstrasse a
autoria; materialidade (existncia da infrao); dolo ou culpa e eventuais circunstancias
que influam na exasperao da pena. J a defesa estaria preocupada na demonstrao de
eventuais excludentes de ilicitude; de culpabilidade; causas de extino da punibilidade
e circunstancias que venham a mitigar a pena.

necessrio que enxerguemos o nus da prova em matria penal luz do

princpio da presuno de inocncia, e tambm do favor ru. Se a defesa quedar-se
inerte durante todo o processo, tendo pfia atividade probatria, ao final do feito,
estando o magistrado em dvida, ele deve absolver o infrator. A responsabilidade
probatria integralmente conferida acusao, j que a dvida milita em favor
do demandado.

Apesar da posio aqui assumida ser a mais consentnea com a atual ordem
constitucional, atribuindo-se o nus de provar por completo acusao, a posio em
contrrio tem prevalecido, DISTRIBUINDO-SE O NUS DA PROVA ENTRE
ACUSAO E DEFESA.

1.11 INICIATIVA DO JUIZ

A verdade formal a verdade dos autos, ao passo que a verdade material lhe
antecedente, a verdade emprica, vinculada aos fatos, realidade.

119
 No se deve admitir que a verdade processual seja distanciada do conceito de
verdade material, ou que esta no permeasse o processo.

No se deve descurar, entretanto, que a busca da verdade, processual ou

material, assumindo este ponto aproximativo, no pode levar o magistrado a refugar o
seu papel constitucional, travestindo-se em juiz inquisidor e perdendo a necessria
imparcialidade para apreciar o feito.

A reforma do CPP, dando nova redao ao art. 156, permitiu ao magistrado,

ainda no curso do inqurito policial, determinar a produo das provas reputadas
urgentes, em medida de cautelaridade extrema, na expectativa de que no haja
perecimento, observando-se a necessidade, adequao e proporcionalidade da
medida. Da mesma forma, no curso do processo, poder o magistrado determinar a
produo probatria de ofcio, para dirimir eventual dvida acerca de ponto
relevante. visivelmente uma atuao secundria das partes, na expectativa de
consolidar a dinmica do convencimento.
Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo,
porm, facultado ao juiz de ofcio:
I ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo
antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando
a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida;
II determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a
realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante.

O material colhido por iniciativa do magistrado, obrigatoriamente deve ser

submetido apreciao das partes, fazendo valer o contraditrio.

A proatividade do julgador em determinar a produo de provas encontra

limites na imparcialidade exigida para o julgamento do feito. O sistema acusatrio
atribui ao titular da ao a diligncia necessria na produo probatria. Se no pode o
magistrado fechar os olhos verdade, tambm no poder, sob pena de estar maculado
subjetivamente, construir por fora prpria todo o manancial probatrio que levado
aos autos.

1.12 SISTEMAS DE APRECIAO DA PROVA

1.12.1 Sistema da certeza moral do juiz ou ntima convico

O juiz est absolutamente livre para decidir, despido de quaisquer amarras,

estando dispensado de motivar a deciso. Pode utilizar o que no est nos autos,
trazendo ao processo os seus pr-conceitos e crenas pessoais. A lei no atribui valor s
provas, cabendo ao magistrado total liberdade. o sistema que rege, de certa forma, os
julgamentos pelo Tribunal do Jri em sua segunda fase, na atuao dos jurados, pois
estes votam os quesitos sigilosamente, sem fundamentar.

1.12.2 Sistema da certeza moral do legislador, das regras legais ou da prova

tarifada

A lei estipula o valor de cada prova, estabelecendo inclusive hierarquia entre

estas, aniquilando praticamente a margem de liberdade apreciativa do magistrado.

120
 Por esse sistema, pode se estabelecer a prova adequada para demonstrar
determinado fato ou ato, fazendo-se antecipada distino qualitativa entre as provas. o
que ocorre com a previso do art. 158 do CPP, ao exigir, nos crimes de deixam
vestgios, que a materialidade seja provada com a realizao de exame de corpo de
delito, no servindo a confisso para suprir eventual omisso. Caso no seja possvel a
realizao da percia, as testemunhas podem ser utilizadas, a confisso jamais.

1.12.3 Sistema do livre convencimento motivado ou persuaso racional

o sistema reitor no Brasil, estando o juiz livre para decidir e apreciar as

provas que lhe so apresentadas, desde que o faa de forma motivada.

No existe hierarquia entre as provas, cabendo ao juiz imprimir na deciso o

grau de importncia das provas produzidas. Quanto aos elementos informativos
colhidos na fase preliminar, no devem ser valorados na sentena, afinal, no foram
passveis de contraditrio nem ampla defesa, e sequer esto no altiplano das provas.

A exceo se deve as PROVAS CAUTELARES, NO REPETVEIS E

ANTECIPADAS. A peculiaridade da investigao e os efeitos deletrios que o decurso
do tempo poderia causar, autorizam, de forma excepcional, a realizao de medidas
cautelares como a busca e apreenso ou a interceptao telefnica, em razo da
necessidade e urgncia, para que os elementos no se venham esvair.

Da mesma forma, as provas irrepetveis, que no podem ser refeitas na fase

processual por impossibilidade material, como a percia em vestgios que facilmente
iro desaparecer, ser transplantada para o processo.

IMPORTANTE!!! Advirta-se que tais elementos s ganham status de prova quando

submetidos, na fase processual, ao contraditrio (diferido) e a manifestao da
defesa.

Busca-se, ainda, atravs do incidente de produo antecipada de provas, evitar

o perecimento probatrio, sendo que tal incidente tramita perante o magistrado, com a
colaborao efetiva das futuras partes.

1.13 PRINCPIOS DA PROVA

a) Princpio da auto-responsabilidade das partes as partes assumem as

consequncias de sua inao.

b) Princpio da audincia contraditria toda prova produzida deve ser submetida ao

crivo do contraditrio, com oportunidade de manifestao da parte contrria.

c) Princpio da aquisio ou comunho a prova no pertence parte que a produziu

e sim ao processo. Se a parte deseja desistir de prova que tenha proposto, a parte
contrria deve obrigatoriamente ser ouvida. Em havendo aquiescncia, ainda assim o
magistrado poder determinar de ofcio a realizao da prova. Apesar da omisso legal,
se a parte contrria insistir na oitiva, a testemunha deve ser ouvida, em ateno ao
princpio da comunho.

121
d) Princpio da oralidade deve haver predominncia da palavra falada. Do princpio
da oralidade, decorre o princpio da concentrao, buscando-se centralizar a produo
probatria em audincia nica, ou no menor nmero delas, e o princpio da
imediatidade, aproximando o magistrado do contexto probatrio, com as provas
produzidas perante a autoridade. Alm deles, averbou-se no ordenamento o princpio
da identidade fsica do julgador, de sorte que o magistrado que preside a instruo
necessariamente aquele que ir julgar o processo, salvo as excees legalmente
contempladas, como promoo, aposentadoria, dentre outras (art. 132 do CPC).
Art. 399. Recebida a denncia ou queixa, o juiz designar dia e hora
para a audincia, ordenando a intimao do acusado, de seu defensor,
do Ministrio Pblico e, se for o caso, do querelante e do assistente

2o O juiz que presidiu a instruo dever proferir a sentena.

e) Princpio da publicidade a regra a publicidade dos atos, havendo, entretanto,

possibilidades excepcionais de sigilao.

f) Principio do livre convencimento motivado permite ao magistrado liberdade para

decidir, desde que o faa de forma motivada.

1.14 PROCEDIMENTO PROBATRIO

a) Proposio normalmente o requerimento de produo probatria apresentado na

inicial acusatria, para o Ministrio Pblico ou na resposta preliminar para o querelante.
Essa oportunidade, contudo, em regra no preclusiva. Nada impede que no curso do
processo as partes requeiram a produo das provas, ou o magistrado determine a sua
realizao de ofcio. As limitaes a essa liberdade so exceo, a exemplo do que
ocorre com a prova testemunhal, que deve ser indicada na inicial ou na defesa
preliminar, pois a omisso levaria precluso. Ainda assim, o magistrado, mesmo que a
parte no tenha arrolado a testemunha, oportunamente, pode optar por ouvi-la como
testemunha do juzo. A demonstrao da verdade e o bom senso acabam prevalecendo.

b) Admisso nesta etapa do procedimento que a autoridade judicial autorizar a

realizao das provas requeridas, ou a introduo aos autos das pr-constitudas.

c) Produo e contraditrio produo segue-se o contraditrio, com as partes

tomando contato e participando ativamente do que produzido.

d) Valorao caber ao magistrado no decisum manifestar-se acerca de todas as

provas produzidas, revelando o porqu do seu convencimento. Se valorar mal, de regra,
dar ensejo reforma da deciso na fase recursal, caracterizado o error in judicando.

Dever ainda afastar as provas ilcitas ou ilegtimas, determinando o

desentranhamento. Caso venha a amparar a deciso em prova que contraria a lei, haver
nulidade manifesta, em evidente error in procedendo.

2- PROVAS EM ESPCIE
2.1 EXAMES PERICIAIS

122
2.1.1 Consideraes gerais

As percias, como regra, passam a ser realizadas por UM perito oficial, isto ,
pessoa que integra os quadros do prprio Estado, e portador de diploma de curso
superior.

Sendo perito oficial necessrio apenas um profissional para anlise do caso

e elaborao do laudo, e a exigncia de dois peritos fica suprimida. Sendo a percia
complexa, abrangendo mais de uma rea do conhecimento, possvel a atuao de
mais de um perito oficial, cada um em sua respectiva especialidade, de sorte que na
concepo macro teremos mais de um perito, contudo cada um atuando individualmente
na sua zona de domnio. Nada impede que atuem dois peritos oficiais em conjunto para
elaborao do laudo, sendo mera irregularidade.

Na percia oficial, a investidura do expert dada por lei, e independe da

nomeao pela autoridade policial ou judiciria, sendo o exame requisitado ao diretor
da repartio, juntando-se ao processo o laudo assinado pelo perito. O perito oficial
tambm no ser compromissado pela autoridade, afinal, a assuno do
compromisso se deu quando foi empossado no cargo.

Na ausncia de perito oficial, a autoridade pode valer-se dos PERITOS NO-

OFICIAIS ou juramentados, dizer, pessoas idneas, portadoras de curso superior.
A ausncia da colheita do compromisso mera irregularidade, no tendo o condo
de macular o laudo. Na atuao dos peritos leigos, o escrivo lavrar o auto respectivo,
que ser assinado pelos peritos e, se presente ao exame, tambm pela autoridade. Estes
continuam sendo em nmero de DOIS.

Quanto ao nmero de peritos participantes, o STF editou a smula 361, aduzindo

que no processo penal, nulo o exame realizado por um s perito, considerando-se
impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na diligncia de apreenso. Vale
destacar que a referida nulidade assume carter meramente relativo, aplicando-se
apenas s percias no oficiais. A parte que se sentir prejudicada deve argui-la
oportunamente, devendo demonstrar a ocorrncia de prejuzo.

Lei de Txicos elaborao do laudo preliminar ou de constatao. Nessa

hiptese, o laudo ser firmado por UM S PERITO, OFICIAL OU NO, e o
mesmo no ficar impedido de participar da elaborao do laudo definitivo. O
laudo preliminar serve para dar viabilidade ao incio da persecuo penal. Para que
ocorra condenao, entretanto, ser necessria a realizao do laudo definitivo, com a
participao de dois peritos. Mesmo se tratando de lei especial, entendem os autores
que pela nova disposio do artigo 159 do CPP, aduzindo que o perito oficial atuar
isoladamente, caso o laudo preliminar j seja elaborado por perito oficial, com apurao
tcnica necessria para identificao da substncia entorpecente, dispensa-se a
elaborao de um novo laudo (definitivo).

Nas percias por precatria, os peritos sero nomeados no juzo deprecado,

salvo nos crimes de ao penal privada, que, em havendo acordo das partes, os
peritos podem ser nomeados pelo rgo deprecante.

2.1.2 Assistente tcnico

123
 A atuao do assistente ocorrer na fase processual, e APS a elaborao do
laudo pelos peritos oficiais. A atuao do assistente se efetiva quando a percia oficial
j foi concluda, de sorte que cabe ao juiz, aps o ingresso do laudo oficial nos autos,
deliberar pela admissibilidade ou no do assistente tcnico indicado, intimando as parte
da sua deciso, que irrecorrvel, o que no afasta a possibilidade do mandado de
segurana (ou habeas corpus) manejado como sucedneo recursal.

As concluses do assistente sero vazadas em parecer tcnico, a ser apresentado

em prazo estabelecido pelo magistrado.

Os assistentes tambm podero ser inquiridos na audincia de instruo e

julgamento, havendo requerimento nesse sentido. O magistrado, se assim estiver
convencido, poder afastar o laudo oficial e valer-se do parecer do assistente para
lastrear a deciso.

Tratando-se de pericia complexa, que envolva mais de uma rea de

conhecimento especializado, as partes podem indicar mais de um assistente tcnico.

2.1.3 Realizao das percias

A realizao da percia vai culminar na elaborao do laudo, que deve ser

produzido no prazo de dez dias, comportando prorrogao, em casos excepcionais.

A percia poder ser autorizada pela autoridade policial ou judiciria, ex

officio ou por provocao.

IMPORTANTE!!! Ressalvado o exame de corpo de delito, que no pode ser

denegado quando a infrao deixe vestgios, as demais percias, se no necessrias ao
esclarecimento da verdade, podero ser indeferidas pela autoridade.

Os quesitos podem ser formulados at o ato da diligncia.

Na fase do inqurito policial, tem sido predominante a negativa de

oportunidade ao advogado do indiciado para formulao de quesitos, sob o fundamento
de que nesta fase no h contraditrio ou ampla defesa. Em que pese ser esta posio
prevalente, no se deve esquecer que as percias realizadas no inqurito so
normalmente aproveitadas na fase processual, e com muita razo, se haver reflexo na
futura situao jurdica do suposto autor do crime, deve-se oportunizar ao mesmo a
formulao de quesitos em qualquer fase da persecuo penal.

Surgindo divergncias entre os peritos, devem estas ficar consignadas no auto do

exame, podendo cada um elaborar separadamente o seu prprio laudo, nomeando a
autoridade um terceiro perito para apreciar a matria. Divergindo este dos outros dois,
poder o magistrado determinar a realizao de um novo exame, por outros peritos. Ao
que tudo indica, uma mera faculdade a nomeao do terceiro perito ou a
determinao de outra percia, em que pese a infeliz redao do art. 180 do CPP,
dando a entender que a nomeao do terceiro perito seria obrigatria. E isso se deve ao
fato da liberdade do juiz para apreciao da prova, desde que motive sua deciso.
Logo, se convencido do acerto de um dos peritos, mesmo presente a divergncia

124
apontada, nada lhe obriga a nomear um terceiro expert, o que importaria inclusive na
procrastinao do feito.

2.1.4 Apreciao dos laudos periciais

#Pode o magistrado julgar contrariamente s concluses periciais?

O sistema liberatrio adotado pelo ordenamento ptrio confere liberdade ao julgador na
anlise do laudo, podendo aceit-lo ou rejeit-lo, no todo ou em parte, afinal, o juiz
livre para decidir, desde que o faa motivadamente. Pode at mesmo, como j
afirmado, acatar o parecer tcnico do assistente, que meio de prova, afastando as
concluses do laudo oficial.

2.1.5 Exame de corpo de delito

Corpo de delito o conjunto de vestgios materiais deixados pela infrao

penal, a prpria materialidade, em suma, aquilo que pode ser examinado atravs dos
sentidos.

Exame de corpo de delito direto aquele em que os peritos dispem do

prprio corpo de delito para analisar.

J o exame de corpo de delito indireto realizado com a ajuda de meios

acessrios, subsidirios, pois o corpo de delito no mais subsiste para ser objeto do
exame. Ex: vtima de leses que tenha comparecido meses depois, quando ento os
hematomas j estavam sanados. Resta a tentativa de elaborao do laudo por outros
meios, como a utilizao de fotos que tenham sido tiradas poca da agresso,
pronturios mdicos, dentre outros.

IMPORTANTE!!! Em no sendo possvel a realizao do exame, seja o direto ou o

indireto, podemos nos valer da prova testemunhal para atestar a materialidade
delitiva. A confisso no se presta a esse propsito, por expressa vedao legal.

Obs. Para os autores o exame de corpo de delito, seja o direto ou o indireto, contar
com a atuao dos peritos e com a confeco de laudo. Esta tambm a posio de
Nucci.

IMPORTANTE!!! Tem prevalecido o entendimento de que o exame indireto careceria

de qualquer rigor formal, dispensando a elaborao de laudo e figurando, em alguns
casos, como sinnimo de oitiva da prova testemunhal. Essa a posio de Tourinho
Filho, do STF e do STJ, sagrando-se prevalente.

Interessante a posio conciliadora de Denilson Feitosa, concluindo que o

exame indireto poder contar com a participao dos peritos, que elaboraro o laudo
pela anlise dos elementos acessrios; ou poder resumir-se a uma apreciao judicial
sobre outras provas que demonstrariam a materialidade, como a oitiva de testemunhas
em audincia.

2.1.6 Necessidade do laudo

125
 A no realizao da percia implica NULIDADE ABSOLUTA do processo, a
teor do CPP, com a ressalva da possibilidade de utilizao de testemunhas. Tal a
sada do cdigo, que no parece aos autores, a mais adequada, contudo, para todos os
casos. No transcorrer do processo, percebendo o magistrado a ausncia do exame, a
determinao ex officio supriria a omisso. Em no sendo possvel a realizao do
exame, e percebendo que a materialidade no ficou demonstrada, a alternativa a
absolvio do ru, e no o reconhecimento da nulidade do processo.

J quanto admissibilidade da inicial acusatria, nada impede, nas infraes que

deixam vestgios, que a denncia ou a queixa sejam recebidas sem estar acompanhadas
pela prova pericial. Isso se deve porque o exame pode ser realizado no curso do
processo. Contudo, se a lei exigir como condio de procedibilidade ao incio do
processo a prvia realizao do laudo, a sua presena lastreando a denncia ou a queixa
ser obrigatria. Caso contrrio, a exordial deve ser rejeitada. o que ocorre com as
infraes contra a propriedade imaterial que deixam vestgios. O mesmo acontece
com a lei de txicos, onde o laudo de constatao requisito essencial para a
lavratura do flagrante e para a deflagrao da denncia.

2.1.7 Outras percias

Exame necroscpico o exame realizado em cadver, objetivando a

indicao da causa morte.

Deve ser realizado pelo menos 6 horas depois do bito. Contudo, havendo
evidncia da morte, no haver necessidade de aguardar tal lapso temporal.

O exame, como regra, envolve a anlise interna e externa do cadver.

Excepcionalmente, a mera anlise externa suficiente. o que ocorre nos casos de
morte violenta (no natural), a exemplo do suicdio, e no reste dvida que no houve
algum crime relacionado ao evento.

Quando as leses externas permitirem identificar a causa da morte e no haja

necessidade do exame interno para identificar alguma circunstancia relevante, este
dispensado.

Exumao exumar significa desenterrar o cadver, contrapondo-se

inumao, que o enterro ou o sepultamento do mesmo. medida que
necessita de justa causa.

A determinao da exumao compete autoridade policial ou judiciria.

Acreditam os autores que o MP tambm poder faz-lo, afinal, se o promotor pode
requisitar diligncias diretamente ao delegado, tambm poder, em interface direta com
o instituto de criminalstica, requisitar exumao. A diligncia, no entanto, ser
conduzida pela autoridade policial, da qual ser lavrado termo circunstanciado.

Exame de leses corporais as leses corporais so classificadas em leves,

graves e gravssimas. Se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto ou
insuficiente para precisar num primeiro momento a real gravidade da leso, pela
impossibilidade de se aferir as conseqncias reais da agresso, ser patrocinado
o exame complementar de leses corporais, dispondo os peritos do auto de

126
 corpo de delito anteriormente realizado. O objetivo aferir com segurana o
nvel da leso, complementando-se (no substituindo) o laudo anterior.

IMPORTANTE!!! Tratando-se de leso corporal grave por ocasionar a

impossibilidade para o desempenho das ocupaes habituais por mais de 30 dias,
logo que completado o referido lapso temporal, deve ser realizado novo exame,
para atestar justamente a gravidade da leso. Se no houver o exame
complementar, haver a desclassificao da infrao. O exame realizado antes de
30 dias ineficaz. Feito de forma intempestiva, quando a pessoa j estava recuperada,
considerado como percia no realizada.

O exame complementar pode ser determinado de ofcio, pelo juiz ou delegado,

ou a requerimento do MP, ofendido, acusado, ou do defensor. Sua no realizao, por
terem desaparecido os vestgios, pode ser suprida por prova testemunhal.

Exame grafotcnico inicialmente, deve haver a intimao da pessoa a quem

se atribui o escrito para que comparea ao ato. O indiciado ou ru tambm deve
ser intimado para acompanhar o feito, mesmo que o escrito no lhe seja
atribudo. Havendo vrios infratores, todos devem ser intimados, ainda que o
escrito seja imputado a apenas alguns deles. Na fase processual, a ausncia de
intimao do ru implica em nulidade da prova colhida. Se o ru revel, a
intimao estar restrita ao advogado.

Se o material for insuficiente para a realizao do exame, a autoridade mandar

que a pessoa escreva o que lhe for ditado, como forma de serem colhidos elementos
suficientes para a realizao da percia. Advertimos que a contribuio facultativa,
pois ningum est obrigado a produzir prova contra si mesmo. A omisso em
fornecer o escrito para a comparao no pode levar presuno de culpa em desfavor
do imputado, nem desaguar na responsabilizao por desobedincia. Afinal, ato
inerente autodefesa. Nesse sentido posicionou-se o STF. Da mesma forma, caso o
ru disfarce a letra no momento do escrito, ou se diga canhoto quando na verdade
destro, para dificultar a percia, no estar incorrendo em nenhuma infrao.

Exame nos instrumentos da infrao os instrumentos utilizados para a

consecuo dos fins delitivos devem ser periciados no apenas para identificao
da natureza, leia-se, a espcie, o tipo de objeto; como tambm quanto
eficincia, da aptido para provocar o resultado lesivo, at porque, se o meio
empregado absolutamente ineficaz, poder caracteriza crime impossvel,
ilidindo qualquer responsabilidade penal.

A percia nos instrumentos do crime, sempre que possvel, deve ser realizada,
mas sua ausncia no implica em nulidade do processo, podendo na espcie ser
suprimida por outros meios de prova.

Exame na destruio ou rompimento de obstculo e na escalada havendo

destruio ou rompimento de obstculo, para a caracterizao da qualificadora
do furto a realizao da percia obrigatria, podendo ser suprimida pela
prova testemunhal, apenas se os vestgios tiverem desaparecido.

127
 J em relao escalada, ela pode ou no, deixar vestgios. Na primeira
hiptese, a realizao da percia obrigatria para a caracterizao da qualificadora. Em
no deixando vestgios a escalada, a demonstrao de que esta existiu ser realizada
atravs de testemunhas ou de outros meios probatrios (ex: cmeras de segurana).

Exame de embriaguez ao volante QUALQUER CONCENTRAO DE

LCOOL por litro de sangue sujeita o indivduo s MEDIDAS
ADMINISTRATIVAS, caracterizando infrao gravssima, com aplicao de
multa, suspenso do direito de dirigir por doze meses, alm da apreenso do
veculo at a apresentao de condutor habilitado, sem prejuzo do recolhimento
da CNH.

J para a caracterizao da infrao criminal (embriaguez ao volante), o

condutor deve trafegar estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou
superior a seis decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia
psicoativa que determine dependncia.

O condutor que se envolver em acidente automobilstico ou for alvo de

fiscalizao de trnsito, havendo suspeita de estar dirigindo sob influncia de lcool (ou
substancia entorpecente, txica ou de efeitos anlogos), ser submetido a testes de
alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou
cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu
estado.

Se o condutor recusar-se submisso ao procedimento, as penalidades e

medidas administrativas lhe sero aplicadas. Perceba que no se presume a
embriaguez, e a sano, de carter visivelmente administrativo, se deve pela recusa
a submisso do procedimento.

A infrao de embriaguez ao volante poder ser caracterizada pelo agente de

trnsito mediante a obteno de outras provas em direito admitidas, acerca dos notrios
sinais de embriaguez, excitao ou torpor apresentados pelo condutor. Tal previso
legal se deve ao fato de ningum ser obrigado a colaborar na produo de prova para
auto-incriminao. Nessa ordem, o agente de trnsito dever relatar outros elementos
que atestem o estado de embriaguez do motorista, o que ser descrito na ocorrncia ou
em termo especfico com esta finalidade. Deve tambm relatar a recusa do condutor a se
submeter ao exame.

As vtimas fatais sero obrigatoriamente submetidas ao exame de alcoolemia.

2.2 INTERROGATRIO DO ACUSADO

2.2.1 Conceito e natureza jurdica

a fase da persecuo penal que permite ao suposto autor da infrao esboar a

sua verso dos fatos, exercendo, se desejar, a autodefesa.

Quanto natureza jurdica do ato, essncia do instituto, destacam-se as

seguintes posies:

128
a) Interrogatrio como meio de prova o tratamento dado pelo Cdigo, ao
enquadr-lo no Captulo III do Ttulo VII, destinado s provas em espcie.

b) Interrogatrio como meio de defesa notadamente porque o ru pode invocar o

direito ao silncio, sem nenhum prejuzo culpabilidade. Ademais, o interrogatrio o
momento para o ru, em desejando, esboar a verso dos fatos que lhe prpria, sendo
expresso da autodefesa. Pode at mesmo mentir para livrar-se da imputao. Neste
sentido Ada Pellegrini, Tourinho, Nestor Tvora e Pacelli. O interrogatrio pode
funcionar at como fonte de prova, mas no deve ser enquadrado na vala comum dos
meios de prova.

Conseqncias processuais de considerar o interrogatrio como meio substancial

de defesa:

Impossibilidade de haver prejuzo ao imputado por ter invocado o

direito ao silncio;
Impossibilidade de conduo coercitiva daquele que mesmo citado
pessoalmente, deixa de comparecer ao ato. A ausncia deve ser encarada
como expresso da autodefesa.
Impossibilidade de decretao da revelia do ru ausente, pois o no
comparecimento no poder trazer prejuzos processuais.

c) Interrogatrio como MEIO DE PROVA E DE DEFESA, INDISTINTAMENTE

a corrente que tem prevalecido. O interrogatrio tem natureza jurdica hbrida
ou mista, pois tanto um meio de defesa, em razo das incontestveis prerrogativas
dadas ao ru pela legislao, como tambm meio de prova. O material eventualmente
colhido servir na formatao do convencimento do julgador.

Esse o entendimento de Mirabete, Denilson Feitosa, STF e STJ.

d) Interrogatrio como meio de defesa, primordialmente, e como meio de prova, de

forma subsidiria Nucci. O interrogatrio , fundamentalmente, um meio de defesa,
pois a CF assegura ao ru o direito ao silncio. No entanto, caso opte por falar, abrindo
mo do direito ao silencio, seja l o que disser, constitui meio de prova inequvoco, pois
o magistrado poder levar em considerao suas declaraes para conden-lo ou
absolv-lo.

2.2.2 Necessidade e reinterrogatrio

Durante toda a persecuo penal, deve ser obrigatoriamente oportunizada a

realizao do interrogatrio.

No tecnicamente adequado falar em interrogatrio na fase pr-processual.

Nesta etapa, o indiciado ou o preso em flagrante prestar declaraes perante a
autoridade policial. Interrogatrio o ato realizado perante a autoridade judicial, e
enquanto a sentena no transitar em julgado, sempre que possvel, deve ser realizado,
sob pena de nulidade.

IMPORTANTE!!! A nulidade ocorre no pela no realizao efetiva do ato, e sim

por sua supresso arbitrria. Sendo o ru intimado regulamente e no comparecendo

129
 audincia de instruo e julgamento, frustrando a realizao do interrogatrio, no h
de se falar em nulidade.

No jri, admite-se o pedido de dispensa de apresentao do ru preso para a

sesso de julgamento, de sorte que o interrogatrio na segunda fase ficar suprimido,
pressupondo-se pedido assinado pelo ru e por seu defensor. Para o autor o pedido
de dispensa de apresentao cabvel aos demais procedimentos, por analogia
disciplina do Tribunal Popular.

Ressalte-se, contudo, que na legislao eleitoral, o interrogatrio pode ser

substitudo pela contestao escrita da inicial acusatria.

Negando-se o interrogatrio, quando o mesmo possvel, a nulidade de

natureza absoluta, sendo o prejuzo evidente e o vcio insanvel. Afinal, a ampla defesa
ferida de morte, alm da mcula ao devido processo legal. Nesse sentido Pacelli.
Para o STF, Mirabete e Nucci a nulidade de NATUREZA RELATIVA, obrigando
a defesa a argui-la no momento oportuno, sob pena de precluso, alm da necessidade de
demonstrao de prejuzo. a posio prevalente.

Ainda usual a conduo coercitiva para a efetivao do interrogatrio, caso o

ru no comparea nem justifique a ausncia, o que de duvidosa constitucionalidade,
notadamente ao adotarmos a posio que o interrogatrio meio de defesa.

IMPORTANTE!!! Pode o interrogatrio ser realizado a qualquer momento, e a todo

tempo o magistrado poder proceder a novo interrogatrio, ex officio ou a
requerimento das partes. At mesmo na pendncia do julgamento da apelao, poder
o tribunal, cmara ou turma proceder a novo interrogatrio.

2.2.3 Formalidades do interrogatrio

ato pblico deve ser realizado a portas abertas. Excepcionalmente a

sigilao pode ser necessria, em havendo risco de escndalo, inconveniente
grave ou perturbao da ordem.

ato personalssimo No pode ser realizado por interposta pessoa. Nem a

presena do advogado supre a ausncia do ru. Interrogatrio da pessoa
jurdica: para comparecer ao interrogatrio, ser designada pessoa por
instrumento de preposio.

Obs. Interrogatrio por videoconferncia ou on line o STJ admitiu a realizao do

instituto dentro da excepcionalidade, quando o perigo, a ordem pblica e a
preservao da segurana o justificarem.

O STF, por seu turno, reconheceu a inconstitucionalidade de lei paulista que

autorizou a realizao do instituto, por violentar as regras do justo processo legal,
ferindo ainda as normas ordinrias do local da realizao dos atos processuais, alm de
violentar a ampla defesa, a igualdade e a publicidade.

130
 O interrogatrio ato de fundamental importncia na construo do
convencimento do julgador. A expectativa no s extrair as informaes colhidas com
as respostas s perguntas do ru, mas tambm sentir o comportamento deste.

Obs2. Ida do magistrado ao estabelecimento prisional para realizao do

interrogatrio, sempre que o ru estiver preso a lei no se referiu a presos
perigosos nem estabeleceu motivao especfica para que o magistrado se desloque at
o local em que se encontra o preso. Assim, a simples existncia da priso, levaria o
magistrado a realizar o interrogatrio onde se encontra detido o infrator, desde que
exista sala prpria, estejam garantidas a segurana do juiz e auxiliares, a presena do
defensor e a publicidade do ato. No havendo a possibilidade de realizar-se o
interrogatrio no estabelecimento prisional, por ausncia dos requisitos legais, e no
sendo hiptese de realizar-se o ato por videoconferncia, o preso ser conduzido ao
frum, mediante prvia requisio da autoridade judicial.

Oralidade. Pode o interrogado consultar breves apontamentos, o que no

prejudica o ato.

Obs. Art. 192 CPP.

Art. 192. O interrogatrio do mudo, do surdo ou do surdo-mudo ser

feito pela forma seguinte:
I - ao surdo sero apresentadas por escrito as perguntas, que ele
responder oralmente;
II - ao mudo as perguntas sero feitas oralmente, respondendo-as por
escrito;
III - ao surdo-mudo as perguntas sero formuladas por escrito e do
mesmo modo dar as respostas.
Pargrafo nico. Caso o interrogando no saiba ler ou escrever,
intervir no ato, como intrprete e sob compromisso, pessoa habilitada
a entend-lo.

Individualidade havendo co-rus, sero interrogados separadamente, de

sorte que uns no assistam previamente o depoimentos dos outros.

Judicialidade o ato ser realizado pela autoridade judicial que preside o

processo.

Espontaneidade o interrogatrio deve ser livre de presses ou

constrangimentos. A intimidao pelo juiz ou rgo acusador no admitida,
sob pena de invalidao do ato. Da mesma maneira, se o magistrado advertir
que o silncio ser interpretado em prejuzo do interrogado, haver nulidade,
contudo meramente relativa, cabendo a demonstrao do prejuzo. No so
admitidos detectores de mentira, mesmo que o ru, aceite se submeter a tal
constrangimento. Se isso ocorrer, a nulidade insanvel.

2.2.4 Procedimento

a) Preliminares o interrogado tem o direito de entrevistar-se reservadamente com seu

defensor caso isto ainda no tenha ocorrido.

131
 Caso a autoridade negue a entrevista preliminar, o prejuzo presumido,
ocorrendo vcio insanvel do ato. Estar o magistrado tumultuando arbitrariamente a
evoluo procedimental, dando ensejo correio parcial.

IMPORTANTE!!! A presena do advogado passou a ser obrigatria, sob pena de

nulidade absoluta do feito, em razo da ausncia de defesa tcnica.

O silncio no importa em confisso nem pode ser interpretado em prejuzo

da defesa. Tem prevalecido o entendimento de que o direito ao silncio no
abrange a qualificao. O interrogado no poderia calar-se e estaria obrigado a dizer a
verdade, podendo incorrer em sano penal (desobedincia ou falsa identidade).

O autor no concorda. Os elementos que caracterizam a qualificao podem

vincular o interrogado a outras infraes. Ora, se ningum est obrigado a se auto
incriminar, claro que o interrogado no pode ser repreendido por se negar a fornecer
os elementos acerca da sua real identidade. A ele inexigvel conduta diversa.

b) Contedo o interrogatrio est subdividido em duas partes: a primeira focando a

pessoa do acusado, e a segunda tratando dos fatos que lhe so imputados.

Na primeira etapa, o magistrado vai procurar conhecer o interrogado,

individualizando-o. Esses elementos so importantes no s para a dosimetria da pena,
na aferio das circunstncias judiciais, mas tambm para extrair do interrogatrio a co-
CULPABILIDADE SOCIAL pela situao de delinqncia do interrogado. Esta nada
mais do que a co-responsabilidade da coletividade pela atividade criminosa, j
que suas omisses em promover poltica social levam a propenso ao crime
daqueles que esto na qualidade de excludos.

J a segunda etapa destina-se aferio dos fatos apurados no processo. a

etapa de mrito. Nela o ru poder aceitar como verdadeira ou negar a imputao que
lhe feita, e caso confesse o crime, ser indagado sobre os motivos que o levaram ao
delito, alm das circunstancias do fato, e se outras pessoas participaram.

Nada impede, apesar da alterao do art. 191 CPP, que o magistrado consigne no
termo de audincia as perguntas que deixaram de ser respondidas pelo interrogado,
relatando, se o imputado desejar, os motivos invocados para permanecer calado.

Findas as perguntas do juiz, este indagar acusao e ao defensor se restou

algum ponto a ser esclarecido, o que oportuniza a realizao de reperguntas, que sero
formuladas ao interrogado se o juiz entender pertinente e relevante.

Caso o magistrado negue a pergunta formulada, a negativa ficar consignada no

termo de audincia, inclusive com o teor da pergunta apresentada, e o fundamento da
denegao, para eventual alegao posterior de nulidade por cerceamento do direito de
defesa ou de acusao.

Seguimos o sistema presidencialista, e as reperguntas so feitas por intermdio

do magistrado. Com a lei 11.690/08 admitindo a interpelao direta das
testemunhas, sem o obstculo judicial, entende o autor que tal previso deve se
estender a todas as inquiries, no s do interrogado, mas tambm dos peritos,

132
assistentes, vtima, independentemente do procedimento a ser seguido, superando-se o
sistema presidencialista.

IMPORTANTE!!! No plenrio do jri, quanto s perguntas das partes e do

assistente, estas sero feitas sem intermdio do juiz presidente, numa interao
direta entre o ru e os interpelantes. Os jurados, por sua vez, faro perguntas por
meio do magistrado que preside o julgamento. Havendo interferncia do juiz
presidente, haver, em regra, mera irregularidade. Caso haja cerceamento da acusao
ou da defesa, tolhidas da atuao plena no jri, por conduta do magistrado que
centraliza o encaminhamento das perguntas, haver nulidade (relativa), devendo a
parte demonstrar o prejuzo.

c) Formalidades se o interrogado no souber escrever, por ser analfabeto; no puder

assinar, por ser deficiente fsico, ou no quiser faz-lo, tal fato deve ser consignado no
termo. No se deve usar o famigerado expediente de colheita de impresses digitais, por
absoluta ausncia de previso legal, alm do evidente constrangimento.

d) Interrogatrio do ru menor de 21 anos no h mais de se falar em curador, pelo

fato do interrogado possuir entre dezoito e vinte e um anos na data do seu
interrogatrio, afinal tais indivduos so absolutamente capazes. Da mesma forma, o art.
15 do CPP, prevendo a nomeao de curador durante as declaraes do indiciado na
fase do inqurito policial quando este tenha entre dezoito e vinte e um anos
incompletos, encontra-se revogado tacitamente.

Ainda subsiste o curador para os inimputveis por doena mental, e para

aqueles que no tenham plena capacidade.

e) Compatibilidade com o inqurito policial a oitiva do indiciado ser realizada nos

moldes (no que couber) do interrogatrio judicial. O delegado no est obrigado a
aguardar a presena do advogado para ouvir indiciado, contudo se o mesmo se
fizer presente delegacia com o causdico, este permanecer durante a oitiva, o que
vai agregar valor ao ato, alm de coibir excessos. Nada impede, apesar de ser ato
discricionrio da autoridade policial, que o delegado admita reperguntas, ou assegure a
entrevista preliminar reservada. ato de bom senso, apesar da inquisitoriedade da fase
preliminar.

e) Interrogatrio por videoconferncia a tendncia reformista do CPP veio

consagrar a polmica possibilidade de interrogatrio por videoconferncia, mediante a
edio de lei de constitucionalidade material duvidosa. A lei 11.900/09 trouxe a
previso de que, excepcionalmente, o magistrado, por deciso suficientemente
motivada, possa realizar o interrogatrio do ru preso por sistema de videoconferncia
ou outro recurso tecnolgico de transmisso de sons e imagens em tempo real. A
designao de interrogatrio eletrnico, nesses termos, poder ocorrer de ofcio ou a
requerimento de qualquer das partes.

Busca-se, primordialmente, atender os ditames da lei e da ordem, sustentando-se

no discurso que enfatiza a necessidade de segurana, economia e celeridade,
deixando ao largo os direitos e garantias processuais constitucionais.

133
 A aplicao do dispositivo medida extrema. Tanto isso verdade que, no caso
de o acusado ameaar influenciar o nimo de testemunha ou da vtima, deve ser
priorizada a oitiva destas por videoconferncia, ao invs do primeiro, isto , o
interrogatrio, com sua natureza jurdica de meio de defesa, dever ser prioritariamente
realizado pessoalmente com o juiz.

O STF j teve oportunidade de se manifestar sobre a validade do interrogatrio

por videoconferncia. Entendem os autores que a previso, em abstrato,
preponderantemente inconstitucional, mormente quando alusiva ao interrogatrio. No
plano concreto, a aplicao dos enunciados ser inconstitucional toda vez que se revelar
desnecessria, isto , sempre que se mostra possvel a produo da prova como meio de
contato pessoal com o juiz, bem como tambm o ser quando os motivos sustentados
para a realizao do interrogatrio por videoconferncia no sejam verificados ou
quando no atendam ao critrio da proporcionalidade.

2.3 CONFISSO

2.3.1 Conceito e objeto

a admisso por parte do suposto autor da infrao, de fatos que lhe so

atribudos e que lhe so desfavorveis. O reconhecimento da infrao por algum que
no sequer indiciado no tecnicamente confisso, e sim auto-acusao. Confessar
reconhecer a autoria da imputao ou dos fatos objeto da investigao preliminar
por aquele que est no plo passivo da persecuo penal.

Inexiste confisso, no processo penal, feita por preposto ou mandatrio, o que

atentaria contra a segurana do princpio da presuno de inocncia.

Como o ru defende-se dos fatos, estes que podem ser objeto de confisso.

2.3.2 Natureza jurdica

Meio de prova como outro qualquer, admissvel para a demonstrao da

verdade dos fatos.

2.3.3 Espcies

Quanto ao local ou autoridade perante a qual feita:

Judicial realizada perante o magistrado competente. possvel que seja

realizada perante autoridade incompetente para o julgamento do processo,
como na hiptese de carta precatria (confisso jurdica imprpria).
Extrajudicial realizada no transcurso do inqurito policial ou fora dos
autos, ou ainda perante outras autoridades, como dentro de procedimento
administrativo correicional ou perante CPI. Ter que ser reproduzida no
processo para surtir efeito na esfera penal.

Quanto aos efeitos:

Simples o reconhecimento puro e simples da imputao.

134
 Complexa quando o ru reconhece vrios fatos criminosos que so objeto
do processo.
Qualificada o ru confessa o fato, agregando novos elementos para
excluir a responsabilidade penal, como excludentes de ilicitude, de
culpabilidade etc.

Quanto forma:

Expressa aquela produzida atravs da palavra falada ou escrita, onde

indubitavelmente o agente reconhece os fatos que lhe so imputados.
Tcita ou ficta a decorrente da no impugnao da inicial acusatria.
Evidente, pela presuno de inocncia, que a confisso tcita no tem
aplicao na esfera criminal. Da mesma forma, a previso da parte final do
art. 198 do CPP, admitindo que o silncio, apesar de no significar confisso,
poder constituir elemento para a formao do convencimento do julgador
no tem mais aplicao, pois est tacitamente revogado, em face da nova
redao do paragrafo nico do art. 186, ao dispor que o silncio no pode ser
interpretado em desfavor da defesa.

2.3.4 Requisitos

Intrnsecos:

Verossimilhana deve ser aferido se factvel, provvel que o fato

tenha ocorrido da forma como confessado;
Certeza provocada no julgador;
Clareza
Persistncia a segurana transmitida pela repetio do fato;
Coincidncia a compatibilidade com os demais elementos probatrios
existentes nos autos.

Formais questes de ordem procedimental:

Pessoalidade a confisso tem que ser feita pelo prprio ru. Em

havendo co-rus, a confisso de uns no vincula os demais.
Ser expressa
Ser feita autoridade competente
Ser livre e voluntria
Higidez mental do confitente.

2.3.5 Peculiaridades

Divisibilidade o teor da confisso pode ser desmembrado, tomado em

partes, j que o magistrado pode se convencer de parte do que foi admitido e
desconsiderar o restante. Para o STF, entretanto, como exceo, a confisso pode ser
incindvel, quando se trate de prova nica, dizer, formando um todo indissolvel.

Retratabilidade admite a lei que o ru venha a desdizer o que afirmou como

verdade anteriormente. Em o fazendo, no pode o magistrado negar a realizao de

135
novo interrogatrio para esta finalidade. Em razo do livre convencimento motivado,
possvel que a retratao no convena o juiz, que, na deciso, poder tomar
como verdade a confisso anteriormente apresentada. Desta forma, A
RETRATAO NO VINCULA O JULGADOR.

Obs. No direito civil a confisso irretratvel.

2.3.6 Valor probatrio

A confisso perdeu o status de prova absoluta, e como as demais, o seu valor

relativo, cabendo ao juiz a justa valorao.

IMPORTANTE!!! Lembramos que se o crime deixar vestgios, a materialidade

no pode ser provada pela confisso, pois necessria a realizao do exame de
corpo de delito. Na ausncia deste, a prova testemunhal suprir a omisso. Nestas
hipteses, a confisso servir para demonstrar a autoria, j que a materialidade
estar a depender da realizao de percia.

2.3.7 Delao e delao premiada

possvel que no transcorrer do interrogatrio, alm de confessar a infrao, o

interrogado decline o nome de outros comparsas. Esta a delao, que serve
validamente como prova, notadamente quando corroborada pelos demais elementos
colhidos na instruo. Contudo, para que obtenha o status probatrio, deve se submeter
ao contraditrio, oportunizando-se ao advogado do delatado que faa reperguntas no
transcorrer do interrogatrio, adstritas ao contedo da delao. Se necessrio for,
admite-se a marcao de novo interrogatrio, para que se oportunize a participao do
defensor do delatado.

A delao pode levar ainda a obteno de benefcio por parte do delator, que se
veria estimulado a entregar os demais comparsas, prestando esclarecimentos para
desvendar o delito. a delao premiada ou benfica.

I) Lei 9034/95 (crime organizado) a pena ser reduzida de 1/3 a 2/3, se o agente,
colaborando espontaneamente, levar ao esclarecimento de infraes e sua autoria.

causa obrigatria de reduo de pena, desde que a delao seja realmente

eficaz, tendo nexo causal entre as informaes prestadas e o esclarecimento do
crime.

Obs. A delao pode ocorrer a qualquer momento, at mesmo aps o trnsito em

julgado da sentena. Neste caso, ser necessrio o ingresso com ao de reviso
criminal para que o benefcio da reduo da pena seja efetivado.

A delao deve ser espontnea por exigncia legal, sendo a iniciativa para
colaborar do prprio autor. Ele deve ter o esprito, o desejo prprio de colaborar, sem ter
havido interferncia de terceiros. Distingue-se da voluntariedade, pois esta se
caracteriza pela mera ausncia de coao, independentemente de qual o motivo que
levou o agente a contribuir, ou at mesmo se foi aconselhado pela autoridade ou
terceiros a faz-lo.

136
II) Lei 8072/90 (crimes hediondos) o participante ou associado que delatar
autoridade quadrilha ou bando, constitudos para a prtica de crimes hediondos e
assemelhados, possibilitando que sejam desmantelados, a pena ser reduzida de 1/3 a
2/3.

Est restrita ao crime de quadrilha ou bando, no abrangendo as demais

infraes praticadas pelo grupo.

III) Extorso mediante seqestro (art. 159, 4, CP) havendo concurso de

infratores, o concorrente que venha a delatar os demais autoridade, possibilitando
com isso a libertao do seqestrado, ter a pena reduzida de 1/3 a 2/3.

O nexo entre as informaes e a libertao obrigatrio, j que a delao

ineficaz pode militar apenas como atenuante genrica.

IV) Lei 9807/99 (proteo a vtimas e testemunhas) admite a delao premiada sem
preestabelecer a infrao praticada, convivendo harmonicamente com as demais normas
que tratam da matria.

Delao do art. 13 admite o perdo judicial em face da delao, o que

leva a extino da punibilidade.

O magistrado poder conced-lo de ofcio, ou por requerimento das partes, desde

que o delator, sendo primrio, colabore de maneira efetiva e voluntria com a
investigao e o processo criminal, resultando:

Na identificao dos demais co-autores ou partcipes;

Na localizao da vtima, com sua integridade fsica preservada;
Na recuperao total ou parcial do produto do crime.

No precisa haver cumulatividade. Basta a obteno de um deles, para que o

instituto seja aplicado.

Exige-se, ainda, no pargrafo nico, que para a concesso do perdo judicial o

magistrado leve em conta a personalidade do agente, alm da natureza, circunstncias,
gravidade e repercusso social da infrao.

Delao do art.14 prev a reduo da pena de 1/3 a 2/3. No atendendo o

delator aos requisitos anteriores, como primariedade, personalidade
favorvel etc., poder enquadrar-se no dispositivo em exame, tendo a pena
reduzida.

V) Lei 9613/98 (lavagem de capitais) possibilidades ao magistrado: a) reduzir a

pena de 1/3 a 2/3, iniciando o agente o seu cumprimento no regime aberto; b)
substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; c) aplicao do
perdo judicial.

Para tanto, o agente deve colaborar espontaneamente com a autoridade,

prestando esclarecimentos que conduzam apurao da infrao com a respectiva
autoria, ou a localizao dos bens, direitos ou valores objeto da lavagem.

137
VI) Lei de txicos (11.343/06) no caso de condenao, ter a pena reduzida de 1/3 a
2/3.

So necessrios:

A existncia de inqurito instaurado com o respectivo indiciamento, ou

processo criminal j deflagrado;
Voluntariedade do agente (a lei no exigiu espontaneidade);
Obteno dos seguintes resultados, de forma cumulativa: identificao dos
demais infratores e recuperao total ou parcial do produto do crime.
Basta que os demais co-autores ou partcipes sejam identificados (a captura
no foi exigida).

Deve-se ter em conta a vontade de colaborar quando o agente delata os

comparsas a ele ligados e todos os outros que chegaram ao seu conhecimento. Se dentro
do sigilo do crime ele desconhece o inteiro teor da ramificao criminosa, ainda assim
ser beneficiado. J o produto do crime a substncia entorpecente e sua apreenso
total ou at mesmo parcial satisfaz a exigncia legal.

VII) Lei 7.492/86 (crimes contra o sistema financeiro nacional) prev a reduo de
pena de 1/3 a 2/3, nos crimes cometidos por quadrilhas ou em co-autoria, para o agente
que confesse espontaneamente a infrao, revelando toda a trama delituosa
autoridade policial ou judicial.

No se exigiu expressamente a identificao dos demais co-autores ou partcipes

nem a recuperao do produto do crime. Estes fatores, contudo, podem ser sopesados na
determinao do quanto de reduo da pena.

VIII) Lei 8137/90 (crimes contra a ordem tributria) possui a mesma previso
aplicada aos crimes contra o sistema financeiro nacional.

2.4 PERGUNTAS AO OFENDIDO

O ofendido o titular do direito lesado ou posto em perigo, a vtima, sendo que

suas declaraes, indicando a verso que lhe cabe dos fatos, tm natureza probatria.

2.4.2 Repercusses processuais

O ofendido, que no testemunha, no ser compromissado a dizer a

verdade, e caso falte com a mesma, no incide em falso testemunho, podendo ser
responsabilizado, em dando ensejo instaurao de inqurito ou processo contra pessoa
sabidamente inocente, pelo crime de denunciao caluniosa. Tambm no poder
invocar o direito ao silncio, salvo se suas declaraes puderem incrimin-lo ou por
medo de eventual retaliao.

138
 Entendem os autores que o ofendido est obrigado a comparecer sempre que
devidamente intimado para o ato. A ausncia injustificada pode implicar em conduo
coercitiva determinada pelo magistrado ou pela autoridade policial, alm de eventual
responsabilidade por desobedincia. No mesmo sentido, Tourinho, Mirabete. Contra,
admitindo a conduo coercitiva, mas negando a incidncia da desobedincia, Nucci, sob o
fundamento de que no h previso expressa no CPP para a retaliao criminal pelo no
comparecimento injustificado.

Ao final das perguntas formuladas pelo magistrado ao ofendido, as partes

(acusao e defesa, nesta ordem) podero formular reperguntas, em ateno ao princpio
constitucional do contraditrio que no poder ser afastado na fase judicial. Esta a
posio dominante na doutrina (ex. Tourinho Filho).

O art. 473 do CPP prev no procedimento do jri, quando possvel, a tomada de

declaraes do ofendido, no s pelo juiz presidente, mas tambm pelas partes, que o
faro diretamente, sem intermdio do magistrado. Da mesma forma, tal previso
deve ser aplicada, por analogia, aos demais procedimentos, inclusive assegurando-se a
possibilidade de interpelao direta.

O ofendido ouvido por iniciativa das partes ou por determinao de ofcio da

autoridade. Sendo possvel, deve ser ouvido. A no realizao do ato implica em
nulidade meramente relativa, devendo a parte que se sentir prejudicada demonstrar a
ocorrncia do prejuzo.

2.4.3 Valor probatrio das declaraes do ofendido

O contedo das declaraes do ofendido, por partir de pessoa diretamente

interessada, recomenda certa cautela. Contudo, no h duvidas que tais declaraes so
meios de prova, fundamentais em crime de pouca visibilidade, como, por exemplo, nos
crimes sexuais.

2.4.4 Prerrogativas do ofendido

Comunicao dos atos processuais relativos ao ingresso e sada do

acusado da priso, designao de data para audincia e sentena e
respectivos acrdos que a mantenham ou modifiquem.
Lugar separado antes da audincia e durante sua realizao, com o objetivo
de que o ofendido tenha o mnimo de contato com o agressor.
Encaminhamento judicial a atendimento multidisciplinar as expensas do
acompanhamento s podero ser suportadas pelo ofensor aps o trnsito em
julgado da sentena condenatria, e desde que fique reconhecido na
mesma como parte do valor mnimo indenizatrio, pois caso contrrio,
haver ntida violao ao princpio da presuno de inocncia. Enquanto
isso, caber ao Estado prover o atendimento da vtima.
Retirada do ru da sala para que o ofendido preste declaraes livre de
qualquer desconforto psicolgico. O imputado assistir ao ato por
videoconferncia, evitando-se que fique no mesmo ambiente do ofendido.

139
 No sendo possvel a videoconferncia, pela ausncia dos recursos
tecnolgicos necessrios, ainda assim o ru ser retirado da audincia,
prosseguindo-se com a presena do defensor.

2.5 TESTEMUNHAS

2.5.1 Conceito e natureza

Testemunha a pessoa desinteressada que declara em juzo o que sabe acerca

dos fatos, em face das percepes colhidas sensorialmente. mais um meio de prova.

2.5.2 Caractersticas da prova testemunhal

a) Judicialidade tecnicamente, testemunha aquela pessoa que presta o seu

depoimento perante o magistrado. A oitiva perante o delegado ou outras autoridades,
como acontece nas CPIs, deve ser reproduzida na fase processual, notadamente pela
inexistncia em tais procedimentos de contraditrio ou ampla defesa.

b) Oralidade prevalece a palavra falada. Nada impede, contudo, que a testemunha

faa breve consulta a apontamentos. Existe a prerrogativa de algumas autoridades, que
podem optar por prestar o depoimento por escrito, quando ento as perguntas a serem
respondidas, formuladas pelas partes e pelo juiz, lhes sero transmitidas por ofcio. So
elas: Presidente e Vice-Presidente da Repblica, alm dos presidentes do Senado, da
Cmara dos Deputados e do STF. A lei no contemplou o presidente do STJ, nem o do
Congresso Nacional. Em que pese este ltimo se o prprio presidente do Senado, como
as funes so distintas, em sendo ouvido na condio de Presidente do Congresso, no
ter tal prerrogativa.

c) Objetividade deve a testemunha cingir-se a declarar aquilo que apreciou, sem

emitir opinio pessoal, salvo quando inseparveis da narrativa dos fatos.

d) Individualidade devem ser ouvidas de per si, separadamente, evitando-se que as

testemunhas ainda no ouvidas tenham contato com o depoimento das outras.

e) Retrospectividade a testemunha vai narrar os fatos de que j teve contato.

2.5.3 Recusa e impedimento

Como regra, toda e qualquer pessoa poder figurar como testemunha.

Pessoas que podem recusar-se a contribuir com o testemunho: pessoas que

gozam de parentesco prximo com o ru.

Art. 206. A testemunha no poder eximir-se da obrigao de depor.

Podero, entretanto, recusar-se a faz-lo o ascendente ou
descendente, o afim em linha reta, o cnjuge, ainda que desquitado, o
irmo e o pai, a me, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando
no for possvel, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova
do fato e de suas circunstncias.

140
 Tais pessoas, contudo, iro depor se desejarem, afinal podem dispor da
prerrogativa que lhes facultada. Em no havendo outra prova do crime, ou sendo o
testemunho fundamental para integrar aquelas at ento colhidas, os parentes do
ru estaro obrigados a colaborar. Ainda assim, no prestaro compromisso de dizer
a verdade, e caso mintam, no praticam falso testemunho.

J os parentes da vtima esto obrigados a depor sob compromisso, e caso

mintam, praticam crime.

Pessoas impedidas, mesmo que desejem, esto impossibilitadas por vedao

legal, salvo quando desobrigadas pela parte interessada. Em o fazendo, sero
compromissadas, e faltando com a verdade, incorrem em falso testemunho. So aquelas
pessoas que pelo desempenho de ministrio, ofcio, profisso ou em razo de funo,
devem guardar segredo.
Art. 207. So proibidas de depor as pessoas que, em razo de
funo, ministrio, ofcio ou profisso, devam guardar segredo, salvo
se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu
testemunho.

2.5.4 Demais vedaes

Os advogados esto impossibilitados de figurar como testemunha, e mesmo

quando autorizados pelo interessado, podero recusar-se.

Os deputados e senadores no esto obrigados a testemunhar sobre

informaes recebidas ou prestadas no exerccio do mandato, nem sobre pessoas que
lhes confiaram ou deles receberam informaes. Se o conhecimento apreendido no se
deve ao exerccio funcional, estaro obrigados a testemunhar como qualquer outra
pessoa.

Os magistrados e promotores esto impedidos de atuar na persecuo penal e

figurar como testemunha concomitantemente.

Co-ru tambm no pode ser testemunha em relao ao seu comparsa.

2.5.5 Deveres da testemunha

Comparecimento caso no comparea nem justifique a ausncia, poder

ser conduzida coercitivamente; multada; responsabilizada pelo crime de
desobedincia, alm do pagamento das custas da diligncia para traz-la
coercitivamente.

IMPORTANTE!!! Para a incidncia do crime de desobedincia, alm da ausncia

injustificada, necessria previso legal expressa neste sentido, o que dado pelos
arts. 219 e 458 do CPP. J a testemunha que no processo civil se faz ausente, no
incorre em desobedincia, pois no h previso desta ordem no CPC.

Compromisso com a verdade a testemunha, como regra,

compromissada a dizer a verdade, e caso venha a fazer afirmao falsa,
negar ou calar a verdade, incide nas penas do art. 342 do CP (falso

141
 testemunho). As pessoas indicadas no art. 206 do CPP, pelos laos de
proximidade e parentesco com o ru, no so compromissadas. Da mesma
forma, os menores de 14 anos, os doentes e deficientes mentais tambm no
so compromissados, pois no possuem a devida noo da importncia e das
repercusses do ato de testemunhar.

Informao para fcil localizao a testemunha ainda obrigada a

informar o juiz, dentro do perodo de um ano contado do seu testemunho,
eventual mudana de residncia. No o fazendo, caso precise ser novamente
ouvida e no seja encontrada, ser tratada como testemunha faltante,
incorrendo nas consequncias do art. 219 do CPP.

2.5.6 Nmero de testemunhas

Este nmero deve ser contado em ateno a CADA RU, no caso de concurso
de pessoas, e para CADA FATO DELITUOSO, em sendo imputada a prtica de mais
de uma infrao.

Procedimento comum ordinrio 8 testemunhas;

Procedimento sumrio 5 testemunhas;
Procedimento sumarssimo 3 testemunhas;
Segunda fase do jri 5 testemunhas;
Txicos 5 testemunhas.

2.5.7 Classificao

a) Numerrias so as arroladas pelas partes e compromissadas, integrando o nmero

legal.

b) Extranumerrias so aquelas ouvidas por iniciativa do juiz, e so de regra

compromissadas. o que pode ocorrer com as testemunhas referidas, que so aquelas
referenciadas por outra testemunha.

c) Informantes no prestam o compromisso de dizer a verdade. So as pessoas do art.

206 do CPP, alm dos menores de 14 anos, dos doentes e deficientes mentais. No so
inseridas no nmero legal.

d) Prpria ouvida sobre o thema probandum, ou seja, acerca dos fatos delituosos.

d) Imprpria, instrumentria ou fedatria presta depoimento sobre um ato da

persecuo criminal. o que ocorre na busca e apreenso domiciliar, onde o auto de
formalizao da diligncia ser assinado por duas testemunhas presenciais.

e) Laudadores so as pessoas que prestam declaraes acerca dos antecedentes do

infrator. Caso abonem a sua conduta pretrita, so chamadas de testemunhas de
beatificao.

f) Testemunhas da coroa so os agentes infiltrados.

142
g) Incua a pessoa que nada souber de aproveitvel elucidao da causa, no ser
computada como testemunha.

2.5.8 Lugar do depoimento e precatria

Residindo a testemunha em outra comarca, ser ouvida atravs de carta

precatria.

IMPORTANTE!!! As partes so intimadas da expedio da carta. A ausncia de

intimao implica em nulidade relativa.

IMPORTANTE!!! No h nulidade por ausncia de intimao da data da

audincia no juzo deprecado. Neste sentido, o STJ editou a smula 273: intimada a
defesa da expedio da carta precatria, torna-se desnecessria a intimao da data da
audincia no juzo deprecado.

A presena do ru na audincia perante o juzo deprecado facultativa, e caso o

advogado tambm no comparea, ser nomeado defensor ad hoc para acompanhar o
ato.

IMPORTANTE!!! A PRECATRIA NO SUSPENDE O CURSO DO

PROCESSO. dado prazo razovel, e antes de esgotado este, no vai haver
julgamento. Uma vez devolvida a carta, juntada aos autos, mesmo aps o julgamento.

Tambm para evitar a emisso de carta precatria, possvel a oitiva das

testemunhas por videoconferncia, ou outro recurso tecnolgico de transmisso de sons
e imagens em tempo real, permitida a presena do defensor e podendo ser realizada,
inclusive, durante a realizao da audincia de instruo e julgamento.

2.5.9 Testemunho dos militares e funcionrios pblicos

Os militares sero requisitados ao seu superior hierrquico. J os

funcionrios pblicos, apesar da intimao pessoal ser obrigatria, tm a expedio
do mandado comunicada ao chefe da repartio, no intuito de viabilizar a
continuidade do servio pblico, providenciando-se, se possvel, a substituio do
funcionrio que naquele dia no ir trabalhar, pois estar depondo.

Resumindo!!! Funcionrio pblico intimado pessoalmente, mas tem comunicao ao

superior. Os militares so requisitados ao superior.

2.5.10 Procedimento para tomar o depoimento

Se a testemunha no fosse encontrada, poderia ser substituda, tendo a parte 3

dias para indicar a nova testemunha, contados da devida intimao.

A substituio da testemunha simplesmente no possui mais disciplina legal. O

art. 461, 2, CPP, que trata do procedimento do jri, averba que se a testemunha no
for encontrada, havendo certido do oficial de justia neste sentido, a audincia ser
realizada, no contemplando, portanto, oportunidade para indicar testemunha em
substituio. Isso se deve para coibir uma praxe indigesta da parte que indicava

143
testemunha inexistente pra procrastinar o feito ou ganhar tempo para indicar o rol
verdadeiro de testemunhas. Entretanto, evidente que no se pode presumir a m f da
parte, e havendo certido de que a testemunha no foi encontrada, ou que faleceu ou
viajou, mesmo sem previso legal neste sentido, entendem os autores que a parte deve
ser intimada, e poder trazer, independente de qualquer formalidade, a testemunha
substituta para audincia de instruo. Desta forma, evita-se a procrastinao
processual, respeitando-se tanto o direito da acusao quanto da defesa.

Fala-se agora em verdadeira incomunicabilidade, tanto que as testemunhas

no devem saber nem ouvir os depoimentos das outras, reservando-se espaos
separados para que no tenham contato entre si. Se elas tiverem conversado entre si,
o fato deve ser encarado como mera irregularidade cabendo ao magistrado deixar
consignado no termo esta circunstncia, chegando ao seu conhecimento, para dar a
devida valorao s declaraes prestadas.

Obs. A testemunha NO poder invocar o direito ao silncio, e se o fizer, responde por

falso testemunho, afinal o falso tambm se caracteriza quando algum cala
verdade. A exceo se d quando o fato possa incriminar a prpria testemunha, que no
estar obrigada a se auto-incriminar.

Obs. Para o autor a qualificao integra o ato, e se a testemunha falta com a verdade,
incorrer nas sanes do art. 342 do CP (falso testemunho). Contra, acreditando que o
crime em espcie seria o de falsa identidade, o magistrio de Guilherme Nucci.

Aps a qualificao, oportuniza-se a contradita, ou seja, a impugnao da

testemunha a ser ouvida. o que ocorre se a pessoa est impedida de depor, ou no
deve ser admitida a prestar compromisso. A contradita julgada na audincia, devendo
o magistrado ouvir a parte contrria, a testemunha contraditada, e depois decidir se
caso de excluso da testemunha, ou simplesmente de no tomada de compromisso,
mantendo-se a realizao do depoimento. Nada impede que a parte que arrolou a
testemunha apresente contradita, se eventualmente descobrir algo que macule a pessoa
por ela arrolada.

As partes podem alegar ainda circunstncias ou defeitos que tornem a

testemunha suspeita de parcialidade ou indigna de f. Estes elementos, que nada mais
so do que uma forma de impugnao, servem para alertar o magistrado de quem seja
aquela testemunha, para dar a devida valorao ao depoimento.

2.5.11 O depoimento

Terminada a inquirio pelo magistrado, as partes vo reperguntar, e o faro

diretamente testemunha. Ao que parece, mesmo com a nova redao do art. 212,
caput, CPP, o juiz continua perguntando em primeiro lugar, como ocorre no jri. No
mesmo sentido, LFG, Rogrio Sanches e Ronaldo Batista Pinto. Contra, Antnio
Magalhes Gomes Filho, ao argumento de que na nova sistemtica do art. 212 o
magistrado faria suas consideraes ao final, aps a atuao das partes.

A parte que arrolou a testemunha repergunta em primeiro lugar (direct-

examination), e em seguida, a parte contrria (cross-examination). Havendo assistente

144
de acusao, este faz suas perguntas aps o MP. Se a testemunha do Juzo, a defesa
repergunta por ltimo.

O juiz no indefere perguntas das partes, salvo se puderem induzir resposta,

no tiverem relao com a causa ou importarem na repetio de outra j
respondida.

2.5.12 Falso testemunho e priso em flagrante

Caso a testemunha faa afirmao falsa, cale ou negue a verdade, cabe ao

magistrado, uma vez proferida sentena e constatada tal circunstncia, remeter cpia
do depoimento autoridade policial, para que se instaure inqurito.

de bom tom, portanto, que o magistrado, antes de remeter cpia do

depoimento da testemunha ao delegado, abra vistas ao MP, pois o titular da ao, em
estando convencido, oferecer, de plano, denncia, sendo desnecessria a instaurao do
inqurito.

IMPORTANTE!!! Se a testemunha se retratar no processo em que tenha mentido,

declarando a verdade antes de a sentena ser prolatada, haver a extino da
punibilidade.

#Em que momento ser instaurada a apurao do falso testemunho?

Consoante entendimento do STJ, admite-se a apurao do falso paralelamente
instaurao do inqurito e at mesmo do processo em que este se deu, objetivando evitar
a prescrio deste delito. Corre-se o risco, contudo, de que o esforo seja em vo, pois
se a testemunha se retratar dentro do processo em que tenha mentido e antes da sentena
ser proferida, haver a extino da punibilidade.

Para que o processo pelo falso seja sentenciado, deve-se aguardar o deslinde
daquele processo em que a testemunha tenha mentido (deciso transitada em julgado), e
isto por um simples motivo: pra que o crime se caracterize, necessrio que o
magistrado ou o tribunal reconheam o depoimento como inverdico, e que o
mesmo toque em ponto relevante do processo.

J quanto priso em flagrante da testemunha, prev o pargrafo nico do art.

211 do CPP esta possibilidade, quando, aps prestado o depoimento, a deciso do
processo for proferida em audincia, eis que aps a sentena a testemunha no mais
poder se retratar.

Plenrio do jri neste caso, deve ser realizado quesito especfico aos jurados
acerca do falso testemunho, para que s ento as providncias sejam tomadas. Se eles
negarem a ocorrncia do crime, nada poder ser feito contra a testemunha.

2.5.13 Competncia para julgamento do falso testemunho

o do local da consumao do delito.

IMPORTANTE!!! Se o depoimento prestado por carta precatria, a competncia

firma-se no juzo deprecado.

145
Obs. J no falso praticado perante a Justia do Trabalho, competir Justia Federal.

2.5.14 Valor probatrio

Relativo.

2.6 RECONHECIMENTO DE PESSOAS OU COISAS

2.6.1 Conceito e natureza jurdica

o ato pelo qual algum identifica e confirma a identidade da pessoa ou coisa

que lhe mostrada, com pessoa ou coisa que j viu, que conhece, em ato processual
praticado diante de autoridade policial ou judiciaria, de acordo coma forma especial
prevista em lei, tendo natureza jurdica de meio de prova.

2.6.2 Reconhecimento de pessoas

Tem por finalidade identificar o acusado, o ofendido ou testemunhas.

a) Procedimento o reconhecimento pode ser determinado na fase preliminar ou

processual, tanto pelo magistrado, quando pela autoridade policial.

Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento

de pessoa, proceder-se- pela seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento ser convidada a
descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, ser colocada, se
possvel, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhana,
convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apont-la;
III - se houver razo para recear que a pessoa chamada para o
reconhecimento, por efeito de intimidao ou outra influncia, no
diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a
autoridade providenciar para que esta no veja aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se- auto pormenorizado,
subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao
reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
Pargrafo nico. O disposto no no III deste artigo no ter aplicao
na fase da instruo criminal ou em plenrio de julgamento.

Art. 228. Se vrias forem as pessoas chamadas a efetuar o

reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma far a prova em
separado, evitando-se qualquer comunicao entre elas.

Obs. Intimidao. O reconhecimento deve ser o mais livre possvel. Havendo receio de
intimidao, a autoridade providenciar para que o reconhecendo no veja o
reconhecedor. Essa estratgia no se aplica em juzo, pois violaria ao princpio da
publicidade, alm de espancar a ampla defesa e o contraditrio. Filiando-se ao texto
legal, inadmitindo tal expediente na instruo processual ou em plenrio de julgamento,
Magalhes Noronha e Tourinho. tambm a posio dos autores.

Art. 227 III - se houver razo para recear que a pessoa chamada para
o reconhecimento, por efeito de intimidao ou outra influncia, no
diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a
autoridade providenciar para que esta no veja aquela;

146
 No se deve olvidar que o reconhecimento acaba sendo um ato de coragem e
extrema exposio, pela dificuldade e precariedade em se assegurar a integridade fsica
daqueles que se arriscam no ato de reconhecimento. H assim, aqueles que sustentam
que mesmo na fase processual o reconhecedor fique s escondidas, fazendo um
reconhecimento informal, despido das exigncias legais, e que funcionaria como
prova, afigurando-se o reconhecedor como verdadeira testemunha. Neste sentido,
Guilherme Nucci.

2.6.3 Reconhecimento fotogrfico ou fonogrfico

prova inominada, e segundo o STF, pode ser utilizado, desde que

corroborado por outros elementos de prova, em face de sua precariedade.

Retrato falado em razo de sua evidente fragilidade, no meio de prova,

servindo apenas para auxiliar as investigaes.

Reconhecimento pela voz (clich fnico) deve ser encarado como prova
inominada.

2.6.4 Reconhecimento de coisas

Art. 227. No reconhecimento de objeto, proceder-se- com as
cautelas estabelecidas no artigo anterior (reconhecimento de
pessoas), no que for aplicvel.

2.7 ACAREAO

2.7.1 Conceito e natureza

Acarear ou acaroar pr em presena, uma da outra, face a face, pessoas cujas

declaraes so divergentes. Ocorre entre testemunhas, acusados e ofendidos,
objetivando esclarecer a verdade, no intuito de eliminar as contradies. admitida
durante toda a persecuo penal, podendo ser determinada de ofcio ou por provocao.

meio de prova.

2.7.2 Pressupostos

As pessoas j devem ter prestado declaraes;

Mister haver divergncia no relato das pessoas, sobre fatos ou
circunstncias relevantes;
Pode ocorrer tanto na fase do inqurito quanto no processo.

Existe, ainda, a possibilidade de acareao por precatria (art. 230 do CPP), caso
alguma testemunha esteja ausente, e suas declaraes divirjam das de outra pessoa. A
diligncia s deve ser realizada quando no importe demora prejudicial ao processo e
caso o magistrado entenda relevante.

Tem valor probatrio relativo.

147
2.8 DOCUMENTOS

Conceito para o CPP, remontando a dcada de 40, seriam documentos os

escritos em papel, pblicos ( o documento elaborado por funcionrio pblico no
exerccio funcional) ou particulares.

IMPORTANTE!!! Art. 297 2 - Para os efeitos penais, equiparam-se a

DOCUMENTO PBLICO o emanado de entidade paraestatal, o ttulo ao portador ou
transmissvel por endosso, as aes de sociedade comercial, os livros mercantis e o
testamento particular.

J os instrumentos seriam os documentos confeccionados com o intuito de fazer

prova (documentos pr-constitudos), como os contratos.

J na concepo ampla, que a atual, qualquer objeto representativo de um

fato ou ato relevante.

Pblica-forma uma cpia de escrito avulso, extrada por oficial pblico. S

ter valor quando conferida com o original, na presena da autoridade.

Como regra, os documentos podem ser apresentados em qualquer fase do

processo.

IMPORTANTE!!! J no procedimento do jri, na segunda fase (judicium causae), caso

a parte queira apresentar documento no plenrio de julgamento, dever providenciar a
juntada dos autos com antecedncia de trs dias teis, dando-se cincia parte
contrria.

IMPORTANTE!!! Veda-se o lanamento aos autos das cartas particulares

interceptadas ou obtidas por meios criminosos. A interceptao da correspondncia
caracteriza prova ilcita. J o destinatrio da carta poder exibi-la em juzo para defesa
do seu direito, independente da aquiescncia do remetente.

De acordo com o art. 238:

Art. 238. Os documentos originais, juntos a processo findo, quando
no exista motivo relevante que justifique a sua conservao nos
autos, podero, mediante requerimento, e ouvido o Ministrio Pblico,
ser entregues parte que os produziu, ficando traslado nos autos.

2.9 INDCIOS E PRESUNES

2.9.1 Conceito

O indcio a circunstncia conhecida e provada, que tendo relao com o

fato, autoriza, por induo, concluir-se a existncia de outra ou outras circunstancias.

J a presuno o conhecimento daquilo que normalmente acontece, a ordem

normal das coisas, que uma vez positivada em lei, estabelece como verdico
determinado acontecimento.

148
2.9.2 Classificao

Indcio positivo indica a presena do fato ou elemento que se quer provar. Ele
ratifica a tese sustentada.

Indcio negativo (contra-indcio) alimenta a impossibilidade lgica do fato

alegado e que se deseja provar. Infirma uma determinada tese. o exemplo do libi.

Quanto s presunes:

Homnis a presuno ordinria, da vida cotidiana.

Juris ou legal aquela que est normatizada, extraindo-se da lei a constatao

da veracidade. Esta por sua vez pode ser:

Presuno relativa (iuris tantum) admite prova em contrrio; esta

presuno pode ser ilidida.

Presuno absoluta (jures et de jure) de modo inverso, a prova em

contrrio do fato estabelecido como verdico, no admitida. Ex: no
adianta tentar provar que o menor de 18 anos tinha capacidade de
entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com este
entendimento, pois por presuno legal absoluta, so inimputveis.

2.9.3 Valor probatrio

Estamos diante de prova indireta, que exige uma ilao para que se chegue
determinada concluso, mas nem por isso de menor importncia do que as demais
provas, indiretas ou no. Tem valor relativo como todas as demais.

2.10 BUSCA E APREENSO

2.10.1 Conceito e natureza jurdica

A busca tem por objetivo encontrar objetos ou pessoas, ao passo que a

apreenso a medida que a ela se segue. Nada impede que exista busca sem apreenso
e vice-versa.

Quanto natureza jurdica, os institutos so tratados pela legislao como

meio de prova. Contudo, apesar do CPP a classificar como meio de prova, a busca e
apreenso, com finalidade de preservar elementos probatrios ou assegurar a
reparao do dano proveniente do crime, ontologicamente, no prova, tendo, ao
contrrio, a natureza jurdica de medida cautelar que visa obteno de uma prova
para o processo, com o fim, portanto, de assegurar a utilizao do elemento probatrio
no processo ou evitar o seu perecimento.

Neste cotejo, entendem os autores que a busca e a apreenso tanto pode

figurar, cada uma de per si, como MEIO DE PROVA, ou como MEDIDA
INSTRUMENTAL, CAUTELAR, a depender da finalidade pretendida com o ato.

149
2.10.2 Iniciativa

Poder ser determinada de ofcio pela autoridade ou a requerimento das

partes.

IMPORTANTE!!! A busca e apreenso domiciliar est adstrita a clusula de reserva

jurisdicional, cabendo privativamente ao judicirio a expedio do mandado. Afora
esta hiptese, no havendo possibilidade de violao domiciliar, outras autoridades
podem determinar a medida, como na hiptese da busca pessoal, que poder ser
determinada pela autoridade policial.

2.10.3 Objeto

A busca e apreenso domiciliar se presta para:

Prender criminosos;
Apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
Apreender instrumentos de falsificao ou contrafao ou objetos
falsificados ou contrafeitos;
Apreender armas e munies, instrumentos utilizados na prtica de crime
ou destinados a fim delituoso;
Descobrir objetos necessrios prova da infrao ou defesa do ru;
Apreender cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu
poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu contedo
possa ser til elucidao do fato. J as cartas lacradas, em razo da
blindagem prevista no art. 5, XII, da CF, instituindo a inviolabilidade do
sigilo da correspondncia, no podem ser passveis de tal medida. O STF,
contudo, j admitiu a violao da correspondncia dos presidirios pela
administrao penitenciria, sob o fundamento que o direito ao sigilo no
pode ser invocado para a prtica de infraes por parte daquele que est
preso.
Apreender pessoas vtimas de crime;
Colher qualquer elemento de convico.

J a busca e apreenso pessoal objetiva apreender arma proibida, alm de se

estender a todos os itens anteriores, ressalvados o primeiro e o stimo.

2.10.4 Momento

Pode ocorrer antes do incio formal da persecuo penal (sem sequer ter sido
instaurado o IP), durante a investigao preliminar, no curso da instruo processual, na
fase recursal, onde o tribunal, no julgamento da apelao, poder determinar a
realizao da medida, ou at mesmo na fase executria.

2.10.5 Espcies

I) Busca domiciliar

XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo

penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante

150
 delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinao judicial;

Durante a noite admite-se o ingresso domiciliar:

Com o consentimento do morador;

Na hiptese de flagrante;
Desastre;
Para prestar socorro.

J durante o dia, que o intervalo que vai das 6 s 18 horas, alm das hipteses
anteriores, soma-se a possibilidade do cumprimento do mandado judicial.

A expresso casa compreende:

Qualquer compartimento habitado;

Aposento ocupado de habitao coletiva;
Compartimento no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou
atividade.

Esto excludos do conceito a hospedaria, a estalagem ou qualquer outra

habitao coletiva, enquanto abertas, salvo se devidamente ocupadas, alm das tavernas,
casas de jogo e congneres, como casas de espetculo, boates, bingos, clubes, dentre
outros.

a) Requisitos do mandado

A medida de busca e apreenso domiciliar s poder ser determinada quando

fundadas razes a autorizarem, sendo necessrio lastro mnimo indicando que os objetos
ou pessoas esto realmente na casa passvel da medida. O trabalho do magistrado de
estabelecer os limites da diligncia no pode ser delegado autoridade policial. Est
vinculada aos limites estabelecidos pelo juiz, no s quanto aos objetos ou pessoas
procuradas, como tambm aos locais susceptveis de invaso. Eventuais lacunas no
mandado podem existir, desde que sejam facilmente suprveis, e no saiam do controle
judicial, como num mandado que no consta o nome do dono da residncia, que usada
como ponto de prostituio.

b) Execuo da medida

Prev o art. 241 do CPP a possibilidade de a medida ser realizada diretamente

pela autoridade judicial ou policial, dispensando-se a apresentao do mandado.
Deve, neste caso, declarar previamente sua qualidade e o objeto da diligncia.
Quanto ao magistrado executando diretamente o ato, fere de morte o sistema acusatrio,
alm de por em descrdito a prpria imparcialidade do julgador, o que no se coaduna
com a nova ordem constitucional. J quanto ao delegado, o mesmo, ao executar o ato,
estar obrigado a apresentar o mandado, pois a tutela constitucional do domiclio
assim o exige. Desta forma, entendem os autores que o referido artigo no foi
recepcionado pela CF. Contudo, ressaltam que a possibilidade do magistrado
realizar ou acompanhar diretamente a diligencia tem sido amplamente aceita.
Neste sentido, Tourinho Filho.

151
IMPORTANTE!!! Dispensa-se tambm o mandado nas hipteses de flagrante
admitindo-se a invaso a qualquer hora do dia ou da noite.

No estando presente o morador, a diligncia no ficar frustrada. A porta

poder ser arrombada, assim como sero utilizados os meios necessrios para a pronta
localizao. Neste caso, sendo possvel, deve ser intimado um vizinho para acompanhar
a diligncia. Da mesma forma, se as pessoas presentes em casa no tiverem capacidade
para consentir, como no caso de menores de idade ou doentes mentais.

A diligncia ser encerrada com a lavratura de auto circunstanciado, assinado

pelos executores, por duas testemunhas presenciais e eventualmente por um vizinho, nas
hipteses que prevem a convocao do mesmo. A ausncia de testemunhas presenciais
mera irregularidade. Os executores, naturalmente, no figuram como testemunha.

c) Situaes especiais

Durao da diligncia se a busca domiciliar for iniciada durante o dia,

poder estender-se, caso estritamente necessrio, para alm das 18 horas, desde que a
sua interrupo signifique prejuzo substancial ao ato.

Repartio pblica se o juiz precisa autorizar uma busca em uma Vara ou

ofcio judicial, cujo controle de outro magistrado, deve a este solicitar que se busque e
entregue o necessrio. Havendo recusa, crem os autores que o mandado de busca deve
ser expedido por rgo superior, como a Corregedoria Geral de Justia.

Escritrio de advocacia direito do advogado a inviolabilidade do escritrio

ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondncia e de suas
comunicaes, inclusive telefnicas ou afins, desde que relativas ao exerccio da
advocacia.

Por sua vez, se presentes indcios de autoria e materialidade da prtica de crime

por parte de advogado, a autoridade judiciria competente poder decretar a quebra da
inviolabilidade em deciso motivada, expedindo mandado de busca e apreenso,
especfico e pormenorizado, a ser cumprido na presena de representante da OAB. O
crime pode ser doloso ou culposo, apenado com deteno ou recluso.

Se a OAB for cientificada e no indic-lo, no h ilicitude. Caso o material

apreendido diga respeito a clientes que no figuram como co-autores ou partcipes do
advogado, no podero ser utilizados como prova.

O 2, do art. 243 do CPP, veda a apreenso de documentos em poder do

defensor do acusado, justamente para que se permita defesa efetiva, notadamente quanto
tais documentos podem servir de prova a subsidiar a tese defensiva. Ressalte-se que se o
documento constituir corpo de delito, como um contrato falsificado ou um cheque
clonado, poder ser apreendido. Da mesma forma, caso o advogado seja co-autor ou
partcipe da infrao, poder ter documentos vinculados ao ilcito apreendidos.

Diligncia em territrio diverso da autoridade - A diligncia poder adentrar

por territrio de outra comarca, mesmo que situada em Estado diverso daquele onde a
autoridade desempenha as suas funes. Deve para tanto, apresentar-se a autoridade

152
local competente, antes ou depois da diligncia. Se a autoridade local suspeitar da
ilegitimidade da autoridade que conduz a diligncia, ou da legalidade do mandado, deve
acercar-se das cautelas necessrias, exigindo provas para que se esclaream eventuais
dvidas, sem, contudo, frustrar a diligncia.

Entende-se que a autoridade est em seguimento de pessoa ou coisa quando:

Tendo conhecimento direto de sua remoo ou transporte, a seguirem sem

interrupo, embora depois a percam de vista;
Ainda que no a tenham avistado, mas sabendo, por informaes fidedignas
ou circunstncias indicirias, que est sendo removida ou transportada em
determinada direo, forem ao seu encalo.

IMPORTANTE!!! Descoberta de outros elementos de prova O mandado de busca e

apreenso deve ser interpretado de forma restrita. Deve-se ento provocar o juiz,
plantonista ou no, para que se obtenha uma ampliao do mandado, em razo dos
novos elementos eventualmente descobertos, possibilitando assim, com a ordem judicial
expressa, captarem-se os mesmos.

Obs. A exceo diz respeito aos elementos que autorizem a priso em flagrante,
notadamente quando simbolizarem a existncia de crime permanente. o que ocorre,
por exemplo, com aquele que armazena substncia entorpecente em casa.

Desvio de finalidade - O ingresso pela autoridade em domiclio alheio fora das

formalidades e finalidades legais caracteriza crime de abuso de autoridade.

#E se existirem drogas na residncia ou esta, mesmo sem o conhecimento da

autoridade, era um cativeiro de seqestro?
Entendem os autores que deve a autoridade tomar as providncias necessrias para fazer
cessar a infrao, instaurando at mesmo inqurito policial para que se proceda devida
apurao. No estar, contudo, descaracterizado o abuso de autoridade, assim como a
diligncia no serve como meio de prova idneo.

II) Busca pessoal

Se o automvel no apenas um meio de transporte, sendo utilizado como

residncia, como ocorre com o trailer, alguns barcos, a parte traseira do interior da
bolia do caminho, o tratamento o mesmo dado busca e apreenso domiciliar.

A busca pessoal dispensa a expedio de mandado:

Quando da realizao de priso. Todo aquele que preso, em flagrante

ou por ordem judicial, ser revistado;
Havendo fundadas suspeitas de o indivduo portar arma, objetos ou
papis que componham o corpo de delito. Fundada suspeita no pode ser
mera conjectura, especulao. Deve haver algum elemento slido,
plausvel, justificando a medida.
No transcurso de busca domiciliar.

153
 A busca pessoal realizada em festas, boates, aeroportos, no tm tratamento pelo
CPP, devendo atender razoabilidade e respeitar a intimidade. Esto afetas ao lado
contratual. Aquele que no desejar se submeter mesma, tem a opo de no se valer do
servio ofertado ou simplesmente no frequentar o estabelecimento.

Obs. A busca em mulher, para evitar constrangimento, ser realizada por outra mulher,
salvo, quando importar retardamento ou prejuzo para a diligncia.

SMULAS APLICVEIS
STJ

74. Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do ru requer prova por

documento hbil.

165. Compete Justia Federal processar e julgar crime de falso testemunho cometido
no processo trabalhista.

273. Intimada a defesa da expedio da carta precatria, torna-se desnecessria

intimao da data da audincia no juzo deprecado.

STF

155. relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimao da expedio

de precatria para inquirio de testemunhas.

352. No nulo o processo penal por falta de nomeao de curador ao ru menor que
teve a assistncia de defensor dativo.

361. No processo penal, nulo o exame realizado por um s perito, considerando-se

impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na diligncia da apreenso.

154
 SUJEITOS NO PROCESSO PENAL

1- JUIZ
o juiz que caber manter a ordem dos atos processuais, tendo, para tanto, os
poderes de requisitar fora pblica.

O juiz estar impedido de atuar no processo que:

Art. 252. O juiz no poder exercer jurisdio no processo em que:

I - tiver funcionado seu cnjuge ou parente, consangneo ou afim, em
linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive, como defensor ou
advogado, rgo do Ministrio Pblico, autoridade policial, auxiliar
da justia ou perito;
II - ele prprio houver desempenhado qualquer dessas funes ou
servido como testemunha;
III - tiver funcionado como juiz de outra instncia, pronunciando-se,
de fato ou de direito, sobre a questo;
IV - ele prprio ou seu cnjuge ou parente, consangneo ou afim em
linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive, for parte ou
diretamente interessado no feito.

As causa de impedimento podem ser alegadas a qualquer tempo pelas

partes. J a suspeio, esta sujeita a precluso temporal.

O juiz dar-se- por suspeito quando:

Art. 254. O juiz dar-se- por suspeito, e, se no o fizer, poder ser
recusado por qualquer das partes:
I - se for amigo ntimo ou inimigo capital de qualquer deles;
II - se ele, seu cnjuge, ascendente ou descendente, estiver
respondendo a processo por fato anlogo, sobre cujo carter criminoso
haja controvrsia;
III - se ele, seu cnjuge, ou parente, consangneo, ou afim, at o
terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo
que tenha de ser julgado por qualquer das partes;
IV - se tiver aconselhado qualquer das partes;
V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;
Vl - se for scio, acionista ou administrador de sociedade interessada
no processo.

2- MINISTRIO PBLICO
Atuao parcial ou imparcial seria possvel uma atuao imparcial?

O que se quer efetivamente que os rgos pblicos que atuam no processo

ajam com honestidade: imparcialidade seria assim lida como honestidade, como uma
vedao de sustentao de teses desprovidas de plausibilidade. No possvel, pois,
abstrair os valores que cada membro do MP ou do Judicirio traz consigo como fruto de
sua formao de vida.

155
 O MP no rgo de acusao, mas rgo legitimado para a acusao nas aes
penais.

A noo de imparcialidade do Ministrio Pblico assim atrelada ao seu

interesse pela busca da verdade e pela realizao da Justia. No campo penal, a
misso do MP promover a acusao de forma eficiente, independente e desprovida de
qualquer sentimento que no seja o de Justia, porquanto mesmo acusando crimes, o
promotor no deixa de ser um fiscal da lei, apenas lhe sendo lcito promover denncia
se estiver convencido da criminalidade, bem como da existncia de lastro probatrio
mnimo para fundamentar a acusao (justa causa), assim como, obtendo prova da
inocncia do acusado ou discordando da pena imposta pelo juiz, por exemplo, tem o
dever de atuar no processo em benefcio do ru, buscando a correta aplicao da lei.

O MP no mbito da ao penal condenatria, no esta obrigado a oferecer

denncia ou a pedir a condenao do acusado, quando no existam elementos legais
para tanto. Ao lado dessa ilao, esta o princpio da independncia funcional.

A atuao do MP regida pelos princpios da indisponibilidade (como titular

da ao penal pblica, condicionada ou no, o promotor no pode dela dispor), da
irrecusabilidade (o promotor no pode ser recusado, salvo nos casos de impedimento e
suspeio) e da independncia funcional (o membro do MP no fica, no processo,
sujeito a ordem de ningum).

3- ACUSADO E DEFENSOR
Obs. A contagem de qualquer prazo do defensor pblico feita em dobro.

Para que algum seja sujeito passivo da relao processual, preciso o

preenchimento de alguns requisitos:

Capacidade para ser parte, aferida com o fato de ser sujeito de direitos e
obrigaes;
Capacidade processual ou capacidade para estar em juzo em nome prprio
(legitimatio ad processum), que no processo penal advm com a idade de 18
anos, no estando excluda a pessoa com deficincia mental, embora
necessite de curador;
Legitimidade passiva ad causam, aferida pela pertinncia da imputao de
determinado crime a algum.

O acusado no pode dispor do seu direito de defesa, sendo decorrncia o fato de

que a sua confisso no seja suficiente, por si s, para impor condenao. Mesmo que
no queira defensor, ao ru ser nomeado um, a menos que esteja se defendendo em
causa prpria, na qualidade de advogado.

No processo penal o defensor uma garantia impostergvel do acusado.

Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, ser
processado ou julgado sem defensor.
Pargrafo nico. A defesa tcnica, quando realizada por defensor
pblico ou dativo, ser sempre exercida atravs de manifestao
fundamentada.

156
 A representao no processo penal tem um carter especial j que o direito de
defesa indisponvel, devendo ser exercido ainda contra a vontade do acusado ou na
sua ausncia, interessando esclarecer que a defesa tcnica obrigatria
complementada pela autodefesa, que pode se desenvolver ao seu lado no processo. Essa
autodefesa do acusado, que facultativa consiste na participao do ru em quase
todos os atos do processo, inclusive com a possibilidade de apresentar alegaes, como
no interrogatrio.

IMPORTANTE!!!

Art. 265. O defensor no poder abandonar o processo seno por

motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa
de 10 (dez) a 100 (cem) salrios mnimos, sem prejuzo das demais
sanes cabveis.
1o A audincia poder ser adiada se, por motivo justificado, o
defensor no puder comparecer.
2o Incumbe ao defensor provar o impedimento at a abertura da
audincia. No o fazendo, o juiz no determinar o adiamento de ato
algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que
provisoriamente ou s para o efeito do ato.

No jri, a falta injustificada do advogado implica adiamento da sesso, o

que ocorrer somente uma vez, sendo que, no sendo outro constitudo pelo ru, o
fato ser comunicado ao presidente da seccional da OAB, para que tome as
devidas providencias. A DP tambm ser intimada para o novo julgamento, que ser
marcado para o primeiro dia til desimpedido, com prazo de dez dias para que o
defensor tome conhecimento do processo.

No que concerne a execuo penal, a DP tem a atribuio de velar pela regular

execuo da pena e da medida de segurana. Cabe-lhe desse modo, oficiar, no processo
executivo e nos incidentes da execuo, para a defesa dos necessitados em todos os
graus e instncias, de forma individual e coletiva.

4- ASSISTENTE DO MINISTRIO PBLICO

No so todos os crimes que admitem assistente do Ministrio Pblico. Para
tanto, o crime deve ter um sujeito passivo determinado, um ofendido. Parte da
doutrina entende que seu interesse de participao no processo legitimado pela
necessidade que o ofendido tem de obteno de reparao em eventual ao civil ex
delicto. Outra, respaldada em tendncia jurisprudencial, v que o interesse do assistente
no deve ser aferido s pela finalidade indenizatria, mas tambm pelo fato de que o
ofendido tem direito de ver aplicada adequadamente a pena.

Digna de registro tambm a posio minoritria de parcela da doutrina e da

jurisprudncia que reputa a figura do assistente do MP incompatvel com a CF
sustentando: (1) que o MP nacional , indiscutivelmente, competente e eficiente na
representao social que lhe incumbe, especialmente como rgo acusador; (2) o
processo transforma-se em instrumento de vingana particular, o que repugna a
conscincia social e moral (Lenio Luiz Streck).

Limitando o interesse do assistente ao de reparao de danos em ao ulterior,

no teria ele interesse de recorrer de sentena condenatria, para o fim de majorar a

157
pena, sob a alegao de equvoco na sua individualizao. J no caso contrrio, v-se
que subsistiria o interesse de recorrer visando um agravamento na dosimetria da pena.

Sustentar que vtima no interessa a aplicao de pena posio tendente

mecanizao do direito. Se a ela no coubesse pelo menos auxiliar o MP, atravs do
assistente que o menos , a CF no teria assegurado o exerccio de ao penal
privada subsidiria da pblica como garantia fundamental (que o plus). Da a
tendncia em ver que o assistente pode interpor recurso inclusive contra a sentena
condenatria, para o fim de ver a aplicao de uma pena que, por ter sido aplicada
em limite aqum do razovel, redundaria na prescrio da pena em concreto.

Em todos os termos da ao pblica, poder intervir, como assistente do

Ministrio Pblico, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das
pessoas mencionadas no Art. 31 (Art. 268). O assistente ser admitido enquanto no
passar em julgado a sentena e receber a causa no estado em que se achar
(Art. 269). O co-ru no mesmo processo no poder intervir como assistente do
Ministrio Pblico. (Art. 270)

Sobre o pedido de habilitao do assistente nos autos, ser ouvido o MP, NO

cabendo recurso contra a deciso que o admitir ou no, sem embargo do dever de
constar dos autos o pedido e a deciso. No obstante no caiba recurso dessa deciso,
no despropositado vislumbrar a possibilidade de mandado de segurana contra a
deciso sobre o pedido de assistncia, desde que presentes os seus requisitos legais e
constitucionais.

IMPORTANTE!!! Nos termos do art. 430 do CPP, para se tornar habilitado no

procedimento do jri, o assistente somente ser admitido se tiver requerido em at 5
dias da data da sesso na qual pretenda atuar, sendo tal dispositivo importante
justamente porque a sentena da segunda fase do jri proferida ao final da sesso
plenria, a partir de quando se inicia o prazo recursal.

IMPORTANTE!!! de ver que, estando o assistente habilitado, o prazo para recurso

de apelao o mesmo assegurado ao MP, leia-se, cinco dias, devendo necessariamente
ser intimado; no estando habilitado, o prazo para apelao aquele previsto no
pargrafo nico do art. 598 (15 dias), no havendo intimao.
Art. 598. Nos crimes de competncia do Tribunal do Jri, ou do juiz
singular, se da sentena no for interposta apelao pelo Ministrio
Pblico no prazo legal, o ofendido ou qualquer das pessoas
enumeradas no art. 31, ainda que no se tenha habilitado como
assistente, poder interpor apelao, que no ter, porm, efeito
suspensivo.
Pargrafo nico. O prazo para interposio desse recurso ser de
quinze dias e correr do dia em que terminar o do Ministrio Pblico.

Obs. O assistente poder requerer o desaforamento.

permitido ao assistente:

Propor meios de prova;

Formular reperguntas s testemunhas;
Aditar articulados;

158
 Participar do debate oral;
Arrazoar os recursos interpostos pelo MP ou por ele prprio e
contra-arrazoar os interpostos pela defesa;
Interpor RSE da sentena que decretar a extino da punibilidade e da
deciso que denegar ou julgar deserta a apelao interposta por ele
prprio;
Apelao da sentena absolutria, inclusive contra as sentenas de
impronncia e contra a sentena de absolvio sumria;
Carta testemunhvel;
Embargos de declarao;
Recurso extraordinrio (no o pode na hiptese de deciso concessiva de
HC).

5- ASSISTENTE DE DEFESA
A efetiva atuao do responsvel civil, conduzindo a composio para a
satisfao dos interesses patrimoniais da vtima, tendo repercusso direta na situao
jurdica do infrator, leva-nos concluso de que o mesmo figura como verdadeiro
assistente de defesa.

SMULAS APLICVEIS
STF

208. O assistente do MP NO pode recorrer, extraordinariamente, de deciso

concessiva de habeas corpus.

210. O assistente do MP pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ao penal,

nos casos dos arts. 584, 1, e 598 do CPP.

159
 PRISES

1- NOES GERAIS SOBRE PRISO E MEDIDAS CAUTELARES

A priso o cerceamento da liberdade de locomoo, o encarceramento.

H duas espcies de priso. A primeira delas a priso penal (priso pena),

que consiste em uma sano penal, pena privativa de liberdade, aplicada apenas no caso
de trnsito em julgado de sentena condenatria e regulada, pois, pelo CP. A segunda
a priso provisria ou cautelar ou processual (priso sem pena), que decretada
antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, sendo regulada pelo CPP.

Aps a reforma de 2011, o ttulo IX do livro I do CPP passou a se chamar Da

Priso, Das Medidas Cautelares E Da Liberdade Provisria.

A priso processual passou a ser apenas uma das espcies do gnero medidas
cautelares, tidas como quaisquer medidas decretadas judicialmente de forma
antecipada, com a finalidade de resguardar determinado resultado til e futuro,
desde que presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora.

IMPORTANTE!!! Foi criada uma nova modalidade de priso processual, a chamada

priso domiciliar (arts. 317 e 318 do CPP).

Art. 317. A priso domiciliar consiste no recolhimento do indiciado

ou acusado em sua residncia, s podendo dela ausentar-se com
autorizao judicial. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

Art. 318. Poder o juiz substituir a priso preventiva pela domiciliar

quando o agente for: (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
I - maior de 80 (oitenta) anos; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
II - extremamente debilitado por motivo de doena
grave; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
III - imprescindvel aos cuidados especiais de pessoa menor de 6
(seis) anos de idade ou com deficincia; (Includo pela Lei n 12.403,
de 2011).
IV - gestante a partir do 7o (stimo) ms de gravidez ou sendo esta
de alto risco. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
Pargrafo nico. Para a substituio, o juiz exigir prova idnea dos
requisitos estabelecidos neste artigo. (Includo pela Lei n 12.403, de
2011).

O CPP passou a disciplinar tambm, outras medidas cautelares (art. 319 do

CPP).

Art. 319. So MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA

PRISO: (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
I - comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies
fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (Redao dada
pela Lei n 12.403, de 2011).
II - proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando,
por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado

160
 permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas
infraes; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
III - proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por
circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela
permanecer distante; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
IV - proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja
conveniente ou necessria para a investigao ou instruo; (Includo
pela Lei n 12.403, de 2011).
V - recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga
quando o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho
fixos; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
VI - suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de
natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de sua
utilizao para a prtica de infraes penais; (Includo pela Lei n
12.403, de 2011).
VII - internao provisria do acusado nas hipteses de crimes
praticados com violncia ou grave ameaa, quando os peritos
conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo
Penal) e houver risco de reiterao; (Includo pela Lei n 12.403, de
2011).
VIII - fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o
comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu
andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem
judicial; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
IX - monitorao eletrnica. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
1o (Revogado pela Lei n 12.403, de 2011).
2o (Revogado pela Lei n 12.403, de 2011).
3o (Revogado pela Lei n 12.403, de 2011).
4o A fiana ser aplicada de acordo com as disposies do Captulo
VI deste Ttulo, podendo ser cumulada com outras medidas
cautelares. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).

O art. 282 do CPP traz os requisitos para a concesso de medida cautelar.

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Ttulo devero ser

aplicadas observando-se a: (Redao dada pela Lei n 12.403, de
2011).
I - necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao ou
a instruo criminal e, nos casos expressamente previstos, para
evitar a prtica de infraes penais; (Includo pela Lei n 12.403,
de 2011).
II - adequao da medida gravidade do crime, circunstncias do
fato e condies pessoais do indiciado ou acusado. (Includo pela
Lei n 12.403, de 2011).
1o As medidas cautelares podero ser aplicadas ISOLADA OU
CUMULATIVAMENTE. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
2o As medidas cautelares sero decretadas pelo juiz, de ofcio ou a
requerimento das partes ou, quando no curso da investigao
criminal, por representao da autoridade policial ou mediante
requerimento do Ministrio Pblico. (Includo pela Lei n 12.403,
de 2011).
3o Ressalvados os casos de urgncia ou de perigo de ineficcia da
medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinar a
intimao da parte contrria, acompanhada de cpia do requerimento e
das peas necessrias, permanecendo os autos em juzo. (Includo pela
Lei n 12.403, de 2011).
4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigaes
impostas, o juiz, de ofcio ou mediante requerimento do Ministrio
Pblico, de seu assistente ou do querelante, poder substituir a
medida, impor outra em cumulao, ou, EM LTIMO CASO,

161
 decretar a priso preventiva (art. 312, pargrafo nico). (Includo
pela Lei n 12.403, de 2011).
5o O juiz poder revogar a medida cautelar ou substitu-la quando
verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a
decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem. (Includo pela Lei
n 12.403, de 2011).
6o A priso preventiva ser determinada quando no for cabvel a
sua substituio por outra medida cautelar (art. 319). (Includo
pela Lei n 12.403, de 2011).

Obs. As medidas cautelares (gnero) podero ser aplicadas isolada ou

cumulativamente.

IMPORTANTE!!! A priso medida extrema. O 6o do art. 282 diz que a priso

preventiva ser determinada quando no for cabvel a sua substituio por outra medida
cautelar. J o 4o determina que No caso de descumprimento de qualquer das
obrigaes impostas, o juiz, de ofcio ou mediante requerimento do Ministrio Pblico,
de seu assistente ou do querelante, poder substituir a medida, impor outra em
cumulao, ou, em ltimo caso, decretar a priso preventiva

IMPORTANTE!!! A reforma de 2011 acabou criando uma nova hiptese de

cabimento de priso preventiva, ao afirmar no art. 312 pargrafo nico que a priso
preventiva tambm poder ser decretada em caso de descumprimento de qualquer
das obrigaes impostas por fora de outras medidas cautelares (art. 282, 4o)

As medidas cautelares podem ser decretadas pelo juiz, de ofcio ou a

requerimento das partes (MP, querelante e assistente da acusao) ou, quando no
curso da investigao criminal, por representao da autoridade policial ou
mediante requerimento do MP.

Obs. O juiz a nica autoridade com competncia para decretar medidas desta natureza
(clusula de reserva de jurisdio).

Obs. O indiciado ou ru da ao penal pode requerer o arbitramento de fiana.

Lembrar!!! A autoridade policial somente possui legitimidade para representar pela

aplicao da medida cautelar na fase de investigao criminal, no na fase da ao
penal.

Dispe o 3o do art. 282 do CPP:

3o Ressalvados os casos de urgncia ou de perigo de ineficcia da
medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinar a
intimao da parte contrria, acompanhada de cpia do requerimento e
das peas necessrias, permanecendo os autos em juzo. (principio do
contraditrio e ampla defesa)

De acordo com o 5o, as decises de decreto e de revogao da medida cautelar

so sempre provisrias, estando, pois, submetidas a clusula rebus sic stantibus: a que
decreta valida enquanto h necessidade desta medida; a que revoga persiste enquanto
no houver mais esta necessidade.

IMPORTANTE!!! Por fim, dispe o 1o do art. 283 do CPP:

162
 1o As medidas cautelares previstas neste Ttulo NO SE
APLICAM infrao a que no for isolada, cumulativa ou
alternativamente cominada pena privativa de liberdade.

1.1 RESUMO DO NUCCI SOBRE O CAPTULO APS REFORMA

As novas medidas cautelares, alternativas priso, submetem-se a dois

elementos essenciais: necessariedade e adequabilidade.
So trs os requisitos da necessariedade: a) assegurar a aplicao da lei
penal; b) convenincia da investigao ou instruo criminal e c) evitar a
prtica de infraes penais.
So trs os requisitos da adequabilidade: a) gravidade do crime; b)
circunstncias do fato; c) condies pessoais do indiciado ou acusado.
Os requisitos da necessariedade so alternativos: suficiente a presena de
apenas um dos trs. Os requisitos da adequabilidade so cumulativos: devem
ser analisados os trs em conjunto.
A decretao de medidas cautelares, alternativas priso, pressupe um
mnimo de provas colhidas, pois so afetados direitos individuais, entrando
em confronto com o princpio constitucional da presuno de inocncia.
As medidas cautelares, diversas da priso, podem ser decretadas pelo juiz,
ainda que no haja prova inconteste da materialidade e indcio suficiente de
autoria.
A adequabilidade das medidas cautelares equivale a individualizao da
pena, aplicando-se a medida cabvel e proporcional ao indiciado ou ru, no
caso concreto.
Cabe a decretao de medidas cautelares ISOLADAS OU
CUMULATIVAS.
Podem pleitear as medidas cautelares, durante o processo: a) MP; b)
querelante (ao privada); c) assistente de acusao (ao pblica). Pode o
juiz decret-las de ofcio. Podem requerer as medidas cautelares, durante a
investigao criminal: a) MP; b) autoridade policial (por representao).
O juiz NO pode decreta-las de oficio.
Em casos de urgncia ou perigo na demora, pode-se decretar a medida
cautelar sem prvia oitiva do indiciado ou ru. Do contrrio, este deve ser
intimado a se manifestar em relao ao pedido formulado pela parte. Nada
impede que, aps a decretao, o interessado apresente os argumentos
defensivos que tiver, buscando a sua revogao.
O descumprimento da medida cautelar pode gerar a sua substituio por
outra medida, a cumulao com outra restrio ou, EM LTIMO CASO, a
decretao da preventiva.
A priso preventiva passa a ter o carter subsidirio, valendo como
ultima ratio, em plena harmonia com o Direito penal da interveno mnima.
Facilita-se a transmisso da ordem de priso, permitindo-se a utilizao de
qualquer meio de comunicao, desde que certificada a origem autentica
da medida.
Cria-se um banco de dados nacional, administrado pelo CNJ, contendo o
registro de todos os mandados de priso expedidos, dando margem ao seu
cumprimento por qualquer autoridade policial, esteja onde estiver o
procurado.

163
 Fixa-se como responsabilidade do juiz processante a remoo do preso em
comarca distinta da sua, no prazo mximo de 30 dias.
As pessoas presas provisoriamente ficaro sempre separadas das que
estiverem definitivamente condenadas.

2- O JUDICIRIO COMO FISCAL DA LEGALIDADE DA PRISO

Toda priso processual deve ser fielmente fiscalizada pelo juiz quanto a sua
legalidade.

Por conta disso, exige-se que toda priso seja devidamente comunicada ao
magistrado, para que este possa analisar a legalidade da mesma. Em constatando que a
priso legal, dever o juiz homologa-la. De outro lado, se percebe que a priso
ilegal, dever o magistrado relaxa-la, sob pena de cometimento de crime de abuso de
autoridade.

IMPORTANTE!!! De acordo com o art. 310 do CPP, a homologao de uma priso

em flagrante precisa ser fundamentada.

Art. 310. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever

FUNDAMENTADAMENTE: (Redao dada pela Lei n 12.403, de
2011).
I - relaxar a priso ilegal; ou (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
II - converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes
os requisitos constantes do art. 312 deste Cdigo, e se revelarem
inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da priso;
ou (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
III - conceder liberdade provisria, com ou sem fiana. (Includo pela
Lei n 12.403, de 2011).
Pargrafo nico. Se o juiz verificar, pelo auto de priso em
flagrante, que o agente praticou o fato nas condies constantes dos
incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Cdigo Penal, poder, fundamentadamente,
conceder ao acusado liberdade provisria, mediante termo de
comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogao.

A reforma de 2011 criou um verdadeiro cadastro nacional de mandados de

priso.

Art. 289-A. O juiz competente providenciar o imediato registro do

mandado de priso em banco de dados mantido pelo Conselho
Nacional de Justia para essa finalidade. (Includo pela Lei n 12.403,
de 2011).
1o Qualquer agente policial poder efetuar a priso determinada
no mandado de priso registrado no Conselho Nacional de Justia,
ainda que fora da competncia territorial do juiz que o
expediu. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
2o Qualquer agente policial poder efetuar a priso decretada, ainda
que sem registro no Conselho Nacional de Justia, adotando as
precaues necessrias para averiguar a autenticidade do mandado e
comunicando ao juiz que a decretou, devendo este providenciar, em
seguida, o registro do mandado na forma do caput deste
artigo. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
3o A priso ser imediatamente comunicada ao juiz do local de
cumprimento da medida o qual providenciar a certido extrada

164
 do registro do Conselho Nacional de Justia e informar ao juzo
que a decretou. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
4o O preso ser informado de seus direitos, nos termos do inciso
LXIII do art. 5o da Constituio Federal e, caso o autuado no
informe o nome de seu advogado, ser comunicado Defensoria
Pblica. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
5o Havendo dvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da
pessoa do executor ou sobre a identidade do preso, aplica-se o
disposto no 2o do art. 290 deste Cdigo. (Includo pela Lei n
12.403, de 2011).
6o O Conselho Nacional de Justia regulamentar o registro do
mandado de priso a que se refere o caput deste artigo.

3- FORMALIDADES E EXECUO
3.1 MANDADO DE PRISO

a ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria, salvo nos casos de

transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

Ser assinado pela autoridade, que obrigatoriamente deve ser a competente, sob
pena de ilegalidade manifesta da priso.

Obs. No preciso mandado de priso em caso de flagrante.

3.2 RESTRIO DE HORRIO E INVIOLABILIDADE DOMICILIAR

A priso poder ser realizada durante o dia (perodo entre as 6 e as 18 horas) ou

noite, respeitando-se apenas as restries relativas inviolabilidade domiciliar.

IMPORTANTE!!! No caracteriza infrao penal a negativa do morador em permitir o

ingresso da autoridade no perodo noturno, ressalvadas as excees constitucionais em
que a mesma poder adentrar independente do consentimento. O morador estar no
exerccio regular do direito, impedindo a caracterizao do crime de favorecimento
pessoal.

CF Art. 5 XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela

podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante
o dia, por determinao judicial;

No havendo lastro legal para a negativa, o morador que se recusar a entregar o

ru oculto em sua casa ser levado presena da autoridade, para que se proceda contra
ele como for de direito. Poder inclusive ser preso em flagrante, seja pelo favorecimento
pessoal, ou por qualquer outra infrao realizada para impedir a concretizao da
diligncia ou para facilitar a fuga, caso a priso j tenha sido efetivada.

Art. 293. Se o executor do mandado verificar, com segurana, que o

ru entrou ou se encontra em alguma casa, o morador ser intimado a
entreg-lo, vista da ordem de priso. Se no for obedecido
imediatamente, o executor convocar duas testemunhas e, sendo dia,
entrar fora na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite,
o executor, depois da intimao ao morador, se no for atendido,

165
 far guardar todas as sadas, tornando a casa incomunicvel, e,
logo que amanhea, arrombar as portas e efetuar a priso.
Pargrafo nico. O morador que se recusar a entregar o ru oculto
em sua casa ser levado presena da autoridade, para que se proceda
contra ele como for de direito.

Art. 294. No caso de priso em flagrante, observar-se- o disposto

no artigo anterior, no que for aplicvel.

J quanto ao executor, realizando a diligncia sem estribo nas formalidades

legais, incorrer, havendo dolo, no crime de abuso de autoridade.

IMPORTANTE!!! No perodo noturno, s possvel o ingresso no domiclio alheio se

o proprietrio autorizar, OU em caso de flagrante delito, desastre ou para prestar
socorro. Quando a CF menciona flagrante delito, ela se refere ao flagrante prprio.
Para o ingresso em residncia alheia durante a noite exige-se certeza da situao de
flagrante.

Entendem os autores que o mandado de priso deve se fazer acompanhar por

autorizao judicial para o ingresso domiciliar. No bastaria a mera ordem prisional
para que o domiclio pudesse ser invadido. O mandado de priso acabaria se
transformando em algo vago, impreciso, sendo um cheque em branco autorizando o
ingresso em qualquer domiclio, na suposio de que o infrator l esteja homiziado.

Em sentido contrrio, Mirabete, entendendo que por fora do prprio

dispositivo, o mandado de priso pressupe a autorizao judicial para a entrada na
casa, durante o dia, como meio para que seja ele cumprido.

3.3 PRISO EM PERSEGUIO

Dispe o art. 290 do CPP:

Art. 290. Se o ru, sendo perseguido, passar ao territrio de outro

municpio ou comarca, o executor poder efetuar-lhe a priso no lugar
onde o alcanar, apresentando-o imediatamente autoridade local,
que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante,
providenciar para a remoo do preso.
1o - Entender-se- que o executor vai em perseguio do ru,
quando:
a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupo, embora depois
o tenha perdido de vista;
b) sabendo, por indcios ou informaes fidedignas, que o ru tenha
passado, h pouco tempo, em tal ou qual direo, pelo lugar em que o
procure, for no seu encalo.
2o Quando as autoridades locais tiverem fundadas razes para
duvidar da legitimidade da pessoa do executor ou da legalidade do
mandado que apresentar, podero pr em custdia o ru, at que fique
esclarecida a dvida.

Havendo perseguio, nada impede que a mesma se estenda a outro Municpio

ou Estado, realizando-se a priso em comarca diversa da originria. Consagrada a
priso, o preso ser apresentado a autoridade local, seja para a lavratura do auto de
flagrante, seja para que se efetue a transferncia ao lugar de origem da expedio do
mandado.

166
 Em sendo caso de flagrante, a autoridade do lugar da priso proceder lavratura do
auto, remetendo o mesmo ao juiz local, para aferio da legalidade do ato. S aps, os
autos e o preso sero remetidos comarca originria.

Se em razo da perseguio, o agente vier a adentrar numa casa, e diante da

situao de flagrncia, por no ter havido a interrupo da perseguio, o executor
poder adentrar na residncia, sendo dia ou noite, pois, por autorizao constitucional, o
ingresso domiciliar ocorreria para concretizar o flagrante, tendo assim pleno cabimento.

J se a perseguio iniciou-se para cumprir mandado prisional, adentrando o

perseguido numa residncia, dele ou de terceiro, em sendo dia, o mandado deve conter
especificamente a autorizao para o ingresso domiciliar. Durante a noite, deve a polcia
esperar o dia raiar para entrar, sempre com a necessidade de mandado especfico com
esta finalidade.

3.4 PRISO ESPECIAL

destinada as pessoas mencionadas nos arts. 295 e 296 do CPP, a qual

aplicada apenas as prises processuais (at o trnsito em julgado da sentena
condenatria).

O status de preso especial confere ao detento (PRIMEIRO EFEITO da priso

especial) o recolhimento em local distinto da priso comum, e no havendo
estabelecimento especfico para o preso especial, o mesmo ficar em cela separada
dentro do estabelecimento penal comum. Assim, a princpio, no havendo cela
especial no estabelecimento, no caso de colocao imediata do preso em regime de
priso domiciliar, mas sim de recolhimento em cela distinta do mesmo estabelecimento.

No havendo estabelecimento adequado para a efetivao da priso especial, o

preso poder ser colocado em priso provisria domiciliar, por deliberao do
magistrado, ouvindo-se o MP.

Smula 717 do STF: no impede a progresso de regime a execuo

de pena, fixada em sentena no transitada em julgado, o fato de o ru
se encontrar em priso especial.

O SEGUNDO EFEITO da priso especial consiste no fato de que o preso

especial no ser transportado conjuntamente com o preso comum. De resto, os
demais direitos e deveres do preso especial sero os mesmos do preso comum.

IMPORTANTE!!! O preso que, ao tempo do fato, era funcionrio da Administrao

da Justia Criminal, magistrados e membros do MP, ficar em dependncia
separada. Mesmo aps o transito em julgado da sentena, a separao perdurar.

Obs. Dispe o art. 300 do CPP:

167
 Art. 300. As pessoas presas provisoriamente ficaro separadas
das que j estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei
de execuo penal. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
Pargrafo nico. O militar preso em flagrante delito, aps a
lavratura dos procedimentos legais, ser recolhido a quartel da
instituio a que pertencer, onde ficar preso disposio das
autoridades competentes. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).

3.5 EMPREGO DE FORA E USO DE ALGEMAS

Ganha relevo a discusso quanto ao uso de algemas durante o julgamento

perante o Tribunal do Jri, j que elas nitidamente impressionam os jurados, que podem
ser influenciados diretamente, mesmo que de forma inconsciente. Como julgam de
acordo com a ntima convico, o prejuzo ao ru no tem como ser mensurado. As
algemas afrontam nitidamente a dignidade do ru e a presuno de inocncia, j que
so o smbolo visvel da condenao, mesmo antes do advento da sentena, podendo
implicar at em nulidade do julgamento em plenrio do Jri.

Segundo o STF e o STJ, o uso de algemas no Jri no constitui constrangimento

quando necessrias ordem dos trabalhos e segurana dos presentes.

STF Smula vinculante 11 - S lcito o uso de algemas em caso de

resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade
fsica prpria ou alheia por parte do preso ou de terceiros,
justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de
responsabilidade civil e penal do agente ou da autoridade e de
nulidade da priso ou de ato processual a que se refere, sem
prejuzo da responsabilidade civil do Estado.

A necessidade de justificao passa a ser da essncia do ato, cabendo ao

prprio magistrado, quando j identificada a periculosidade do indivduo, fazer constar
no mandado de priso a necessidade do uso de algemas. Nada impede que delegue
autoridade policial executora da medida tal anlise. Na ausncia de manifestao
judicial, ou nas hipteses de flagrante ou de mero deslocamento de presos nos atos de
rotina, como ida ao frum, caber ao condutor justificar o emprego das algemas. No se
deve interpretar a disposio sumular como obstculo efetividade do ato, nem como
pedra de toque para uma interminvel discusso acerca da presena ou no dos
fundamentos da medida.

Por sua vez, a smula traz conseqncias do descumprimento das

formalidades da medida, caracterizada tanto pela ausncia de justificao como pela
fundamentao inconsistente, contemplando a responsabilidade disciplinar civil e
criminal, que de todo pertinente, seja por caracterizar abuso de autoridade;
necessidade de indenizar em face dos danos materiais e morais eventualmente
ocasionados, principalmente com a execrao pblica na exposio do algemado
imprensa ou expediente degradante similar; sem prejuzo do respectivo procedimento
administrativo perante a corregedoria da instituio. No se deve desconsiderar a
responsabilidade do Estado pelo ato do servidor incauto, sendo, neste caso, de
natureza objetiva.

Ademais, o ato processual praticado com o uso arbitrrio das algemas ser
reputado nulo, alm da ilegalidade da priso efetivada. Entendem os autores que a
sano de nulidade, no que tange aos atos processuais, ter cabimento quando haja

168
prejuzo ao imputado, como na realizao de audincias, no jri ou no, com o uso
desnecessrio das algemas, em que a m impresso ocasionada potencializa o prejuzo
no s em relao aos jurados, como tambm ao prprio magistrado, testemunhas,
vtima, que acabam, de algum modo, tirando suas impresses da cena.
De outro lado, na realizao da priso cautelar, a ilegalidade do procedimento na
utilizao do uso de algemas, implicando no relaxamento prisional, no impedir,
havendo elementos que justifiquem a medida, que nova priso cautelar seja decretada,
desde que motivadamente.

3.6 REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO (RDD)

O RDD foi inserido pela lei 10.792/03, dando tratamento carcerrio mais spero
a determinado indivduos estereotipados com o rtulo de perigosos, tendo carter
eminentemente neutralizador.

O instituto foi inserido na subseo faltas disciplinares da LEP, sendo

verdadeira sano disciplinar. Tem cabimento, tanto aos presos provisrios como
definitivos, nas seguintes hipteses:

Prtica de crime doloso constituindo falta grave e ocasionando subverso

da ordem ou da disciplina interna do estabelecimento;
Presos que apresentem alto risco para a segurana do estabelecimento
penal ou da sociedade;
Recaindo fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer
ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando.

A colocao no RDD pressupe requerimento circunstanciado

(fundamentado) elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade
administrativa (autoridade policial, MP, Secretrio de Segurana Pblica), deliberao
judicial no prazo mximo de 15 dias, com prvia manifestao do MP e da defesa. No
tem cabimento ex officio. A colocao no RDD implica nas seguintes conseqncias:

Recolhimento em cela individual;

Visitas semanais de duas pessoas, sem contar crianas, com durao de
duas horas;
Sada da cela por duas horas dirias para banho de sol.

O RDD perdurar pelo perodo de 360 dias, sem prejuzo de repetio da

sano em havendo nova falta grave da mesma espcie, respeitado o limite de um
sexto da pena aplicada. Admite-se ainda que a autoridade administrativa decrete o
isolamento preventivo do preso faltoso pelo prazo de at 10 dias, sendo que a incluso
do preso no RDD, no interesse da disciplina e da averiguao do fato, depender de
despacho do juiz competente. o que impropriamente se tem chamado de RDD
cautelar, ou seja, o isolamento prvio, por deliberao do administrador prisional,
aguardando-se a definio do juiz competente quanto a insero ou no no RDD.

Permitir que a insero no RDD se d pela prtica de crime doloso,

materializando falta grave, sem o julgamento definitivo da infrao fere de morte a
presuno da inocncia.

169
 Por sua vez, permitir o RDD em razo de o detento representar alto risco para a
segurana do estabelecimento ou da sociedade imputar o nus da falncia do
sistema prisional exclusivamente ao preso. E o que seria este alto risco? A sano seria
motivada por aquilo que o preso representa, e no pelo que realmente ele fez, em
verdadeiro direito penal do autor, e no do fato.

J a insero no RDD pelas fundadas suspeitas de participao em

organizao criminosa, quadrilha ou bando tambm merece reparos. Afinal, a
caracterizao de novas infraes, simbolizando falta grave, seja ou no com
envolvimento em organizao criminosa, quadrilha ou bando, j foi tratada acima. Se
eventualmente o envolvimento nestas organizaes era pretrito, deve estar
caracterizado na sentena condenatria, e no mais teramos fundadas suspeitas, e sim
certeza deste envolvimento.

J quanto s conseqncias da submisso ao RDD, percebem os autores que o

ideal ressocializador, ressaltado pela LEP foi esquecido. O RDD peca por imprimir ao
infrator uma sano esttica, onde nada permitido, leitura, esportes, trabalho, jogos,
etc.

3.7 PRISO EM TERRITRIO DIVERSO DA ATUAO JUDICIAL

De acordo com a reforma de 2011, prev o art. 289 do CPP:

Art. 289. Quando o acusado estiver no territrio nacional, fora da

jurisdio do juiz processante, ser deprecada a sua priso, devendo
constar da precatria o inteiro teor do mandado. (Redao dada
pela Lei n 12.403, de 2011).
1o Havendo urgncia, o juiz poder requisitar a priso por qualquer
meio de comunicao (no mais por telegrama), do qual dever
constar o motivo da priso, bem como o valor da fiana se
arbitrada. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
2o A autoridade a quem se fizer a requisio tomar as precaues
necessrias para averiguar a autenticidade da comunicao. (Includo
pela Lei n 12.403, de 2011).
3o O juiz processante dever providenciar a remoo do preso
no prazo mximo de 30 (trinta) dias, contados da efetivao da
medida. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).

4- PRISO TEMPORRIA
4.1 CONCEITO

a priso de natureza cautelar, com prazo preestabelecido de durao,

CABVEL EXCLUSIVAMENTE NA FASE DE INQURITO POLICIAL,
objetivando o encarceramento em razo das infraes seletamente indicadas na
legislao.

4.2 DECRETAO

Ao contrrio do que acontece com a priso preventiva, a temporria NO

PODE SER DECRETADA DE OFCIO PELO JUIZ, pressupondo provocao.

170
IMPORTANTE!!! A lei no contemplou a vtima como legitimada a requerer a
temporria; caber ao delegado representar pela medida na fase do inqurito por crime
de iniciativa privada. A lei tambm no tratou do assistente de acusao, no s
porque dentro de suas atribuies ele no pode requerer decretao de nenhuma
modalidade prisional, como tambm pelo fato da figura do assistente s existir na fase
processual, sendo a temporria nsita fase do inqurito.

Obs. Segundo Nucci, possvel a colocao do investigado em liberdade pela prpria

autoridade policial, sem necessidade e de autorizao judicial, como na hiptese de o
delegado perceber que prendeu a pessoa errada ou no sendo mais necessria a custodia
cautelar.

4.3 CABIMENTO

essencial a presena do fumus comissi delicti e do periculum libertatis para

que a medida seja decretada, pois estes elementos que podem denotar a necessidade da
priso.

Imprescindibilidade para as investigaes do inqurito policial (inciso I)

No mera convenincia, e sim a essencialidade da medida para que as

investigaes possam lograr xito, j que o indiciado, se em liberdade, ser um
obstculo ao desvendamento integral do crime, pois a sua liberdade um risco ao
sucesso das diligncias.

Indiciado no tem residncia fixa ou no fornece elementos para sua

identificao (inciso II)

A justificao da priso temporria neste caso s possvel se houver um risco

efetivo do indivduo fugir.

Quanto ausncia de elementos para a identificao civil, o que comum, no

interior do pas, com famlias inteiras sem nenhum documento de identificao, a sada,
dada pela lei a realizao da identificao criminal e no a priso.

Quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova admitida

na legislao penal, de autoria ou participao do indiciado nos crimes
relacionados (inciso III)

So os seguintes crimes previstos no inciso III:

a) homicdio doloso (art. 121, caput, e seu 2);

b) seqestro ou crcere privado (art. 148, caput, e seus 1 e 2);
c) roubo (art. 157, caput, e seus 1, 2 e 3);
d) extorso (art. 158, caput, e seus 1 e 2);
e) extorso mediante seqestro (art. 159, caput, e seus 1, 2 e 3);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinao com o art. 223, caput, e pargrafo nico);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinao com o art. 223, caput, e pargrafo nico);
h) rapto violento (art. 219, e sua combinao com o art. 223 caput, e pargrafo nico);
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, 1);

171
j) envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia ou medicinal qualificado pela morte (art.
270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Cdigo Penal;
m) genocdio (arts. 1, 2 e 3 da Lei n 2.889, de 1 de outubro de 1956), em qualquer de sua formas
tpicas;
n) trfico de drogas (art. 12 da Lei n 6.368, de 21 de outubro de 1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n 7.492, de 16 de junho de 1986).

1 posio francamente majoritria, admite a temporria com base

no inciso III obrigatoriamente, pois ele materializaria a fumaa do bom
direito para a decretao da medida (fumus comissi delicti), por exigir os
indcios da concorrncia nas infraes acima aludidas, e alm dele, uma
das hipteses dos incisos I ou II: ou imprescindvel para as
investigaes, ou o indiciado no possui residncia fixa, ou no fornece
elementos para a sua identificao.

Neste sentido, Nucci e Antnio Scarance Fernandes.

2 posio LFG: os indcios I e III sempre deveriam estar presentes.

3 posio como o texto legal no fez restries, h entendimento no

sentido de que os incisos isoladamente autorizariam a medida (Mirabete).

4 posio os trs dispositivos deveriam ser conjugados conjuntamente.

5 posio Vicente Greco: a temporria s poderia ser decretada em

situaes que autorizariam a decretao da preventiva.

A zona da temporria por demais fluda, o que pode ser facilmente

demonstrado pela diversidade de posies quanto a sua admissibilidade. Aliado a isso,
tem um defeito de forma insupervel, que o nascedouro do instituto atravs de medida
provisria.

Resumindo!!! Para ser decretada a temporria preciso que seja imprescindvel para as
investigaes policiais ou que o ru no tenha endereo fixo ou no se identifique (pode
ser um ou outro); e que haja fundadas razes que tenha praticado um dos crimes
previsto na lei (quesito obrigatrio).

4.4 PRAZOS

Regra geral 5 DIAS, PRORROGVEIS POR MAIS 5 DIAS em caso de

comprovada e extrema necessidade. No cabe prorrogao de ofcio. Na
prorrogao, deve o magistrado ouvir o MP quando o pedido for realizado pela
autoridade policial.

Crimes hediondos e assemelhados, quais sejam, trfico, terrorismo e tortura

30 DIAS, PRORROGVEIS POR MAIS 30.

172
IMPORTANTE!!! O prazo da temporria ser somado ao prazo que a autoridade
policial desfruta para concluir o inqurito policial, dentro da perspectiva de
tratamento do indiciado preso.

A ttulo de exemplo, se o indiciado est solto numa investigao por crime

hediondo, e a autoridade policial, aps 20 dias de investigao, representa pela
temporria, em sendo a mesma decretada, o delegado ganha mais 30 dias para concluir
o inqurito, que estar encerrado no tempo mximo de 50 dias. Se houver prorrogao,
somando-se mais 30 dias, vamos a 80 dias.

#E se a autoridade policial concluir o inqurito antes de esgotado o prazo da

temporria, enviando os autos a juzo, a mesma perdura pelo prazo restante ou
estar automaticamente encerrada? Para os autores, como a temporria nsita fase
inquisitorial, finalizando o inqurito antes do prazo de encerramento da priso, a
liberdade de rigor, afinal os prprios fundamentos da temporria esto ligados ao xito
das investigaes.

4.5 PROCEDIMENTO

O juiz, apreciando o pleito, tem 24 horas para, em despacho fundamentado,

decidir sobre a priso, ouvindo para tanto o MP.

Decorrido o prazo legal, a liberdade imediata, por fora da lei, no

necessitando o delegado de alvar de soltura para liberar o indiciado.

Por exigncia legal, o preso temporrio deve permanecer obrigatoriamente

separado dos demais detentos.

4.6 DIFERENAS ENTRE PRISO TEMPORRIA E PREVENTIVA

PRISO TEMPORRIA PRISO PREVENTIVA

Somente pode ser decretada na fase de Pode ser decretada na fase do IP ou da
IP. ao penal.
H prazo fixado em lei para sua Em regra, no h prazo de durao
durao: em regra, 5 dias, podendo ser previsto em lei, salvo no caso de crimes
prorrogado por outros 5 dias, em caso organizados, em que o prazo para o
de extrema e comprovada necessidade. encerramento para a instruo criminal
Quando a priso decorrer de crime ser de 81 dias, quando o ru estiver
hediondo ou equiparado, o prazo de preso.
30 dias, prorrogveis por mais 30 dias,
em caso de extrema e comprovada
necessidade.
No possvel a sua decretao de possvel a sua decretao de ofcio
ofcio pelo juiz, devendo haver pelo juiz, se no curso da ao penal.
requerimento do MP ou representao da
autoridade policial.

5- PRISO EM FLAGRANTE
5.1 CONCEITO

173
 Flagrante o delito que ainda queima; aquele que est sendo cometido ou
acabou de s-lo.

uma medida restritiva de liberdade, de natureza cautelar e carter

eminentemente administrativo, que no exige ordem escrita do juiz, porque o fato
ocorre de inopino. uma forma de autopreservao e defesa da sociedade, facultando-
se a qualquer do povo a sua realizao.

A doutrina no uniforme no que toca natureza jurdica da priso em

flagrante. So basicamente trs correntes:

Ato administrativo (Walter Nunes da Silve Jnior);

Ao lado da preventiva, uma das espcies de medidas de natureza
acautelatria, que reclama pronunciamento judicial acerca de sua
manuteno (Afrnio Silva Jardim);
Ato complexo (Tourinho Filho e Nestor) possui duas fases bem
distintas: a primeira, que diz respeito priso-captura, de ordem
administrativa, e a segunda, que se estabelece no momento em que se
faz a comunicao ao juiz, de natureza processual, quando a
homologao ou manuteno ou transformao da priso somente deve
ocorrer se presente um dos fundamentos para a decretao da priso
preventiva (seria assim, ato administrativo na origem, sendo
judicializado ao final).

IMPORTANTE!!! Se alguma ilegalidade da priso em flagrante for detectada antes de

o juiz se pronunciar a respeito da mesma, o habeas corpus eventualmente interposto
para ataca-la deve ser interposto perante o juiz e tendo como autoridade coatora o
delegado. Destarte, se o juiz homologa uma priso ilegal, passa a ser ele a autoridade
coatora, devendo o HC ser dirigido ao tribunal a que ele pertence.

IMPORTANTE!!! A priso em flagrante, para ser efetivada, exige apenas a aparncia

de tipicidade, no se exigindo, pois, nenhuma valorao sobre a ilicitude e a
culpabilidade. A tipicidade o fumus boni iuris desse tipo de priso. No entanto,
embora o princpio da insignificncia retire a tipicidade do crime, no se admite que
a autoridade policial deixe de efetivar a priso em flagrante com base nesse
motivo, pois tal princpio deve ser analisado exclusivamente pelo magistrado. J o
periculum in mora dessa priso presumido, pois, com a prtica da infrao penal,
esto sendo lesadas a ordem pblica e as leis de um modo geral.

5.2 ESPCIES DE FLAGRANTE

FRAGRANTE PRPRIO (propriamente dito, real ou verdadeiro) neste o

agente surpreendido cometendo a infrao penal ou quando acaba de comet-la.

Temos duas situaes contempladas nesta modalidade: a) daquele que preso,

ainda na execuo da conduta delituosa; b) de quem preso quando acaba de cometer a
infrao.

174
 FLAGRANTE IMPRPRIO (irreal ou quase flagrante) o agente
perseguido, logo aps a infrao, em situao que faa presumir ser o autor do delito. A
expresso logo aps abarca todo espao de tempo que flui para a polcia chegar ao
local, colher as provas do delito e iniciar a perseguio do autor.

No existe um limite temporal para o encerramento da perseguio. No

havendo soluo de continuidade, isto , se a perseguio no for interrompida,
mesmo que dure dias ou at mesmo semanas, em havendo xito na captura do
perseguido, estaremos diante de flagrante delito.

Entende-se que estar em perseguio a autoridade que:

Tendo avistado o infrator, for perseguindo-o sem interrupo, embora depois

o tenha perdido de vista. Portanto, o contato visual no elemento
essencial para a caracterizao da perseguio;
Sabendo, por indcios ou informaes fidedignas, que o infrator tenha
passado, h pouco tempo, em tal ou qual direo, pelo lugar em que o
procura, for no seu encalo.

FLAGRANTE PRESUMIDO (ficto ou assimilado) nele o agente preso,

logo depois de cometer a infrao, com instrumentos, armas, objetos ou papis que
presumam ser ele o autor da infrao. Esta espcie no exige perseguio.

O lapso temporal consegue ainda ter maior elasticidade, pois a priso decorre do
encontro do agente com os objetos que faam a conexo com a prtica do crime.

IMPORTANTE!!! No se permite o flagrante presumido quando a polcia est apenas

realizando investigaes costumeiras aps a prtica de um delito e acaba encontrando o
agente em situao que presuma ter cometido tal delito. Diferente ocorre se a policia
realizar bloqueio em vias pblicas com a finalidade de fiscalizao (blitz) e encontrar o
agente em procedimento de fuga ou com instrumentos do crime. (NUCCI)

FLAGRANTE COMPULSRIO OU OBRIGATRIO alcana a atuao

das foras de segurana. Estas tm o dever de efetuar a priso em flagrante, sempre que
a hiptese se apresente (estrito cumprimento do dever legal).

Obs. Entendem os autores que esta obrigatoriedade perdura enquanto os integrantes

estiverem em servio. Durante as frias, licenas, folgas, os policiais atuam como
qualquer cidado, e a obrigatoriedade cede espao mera faculdade.

J os integrantes da guarda civil metropolitana no esto obrigados

realizao da priso em flagrante, sendo mera faculdade.

FLAGRANTE FACULTATIVO a faculdade legal que autoriza qualquer

do povo a efetuar ou no a priso em flagrante (exerccio regular de um direito).

FLAGRANTE ESPERADO aqui temos o tratamento da atividade pretrita

em que a polcia antecipa-se ao criminoso, e, tendo cincia de que a infrao
ocorrer, sai na frente, fazendo campana (tocaia), e realizando a priso quando os
atos executrios so deflagrados.

175
 Uma vez iniciada a atividade criminosa, e realizada a priso, estaremos diante,
em regra, de verdadeiro flagrante prprio, pois o indivduo ser preso cometendo a
infrao, enquadrando-se na hiptese do art. 302, I.

Nada impede que o flagrante esperado seja realizado por particular, que poder,
validamente, sabendo que a infrao ir ocorrer, aguardar o incio dos atos executrios
para prender em flagrante.

FLAGRANTE PREPARADO OU PROVOCADO o agente induzido ou

instigado a cometer o delito, e, neste momento, acaba sendo preso em flagrante.

Esta vontade de deflagrar o inqurito policial com o suspeito j preso e com

vasta documentao da atividade delitiva j conseguida, no pode endossar condutas
no ortodoxas onde os fins justifiquem os meios.

Smula 145 do STF: No h crime quando a preparao do

flagrante pela polcia torna impossvel a sua consumao.

Para o Supremo como no poder haver consumao, j que esta obstada pela
realizao da priso, estaramos diante de verdadeiro crime impossvel. Por
conseqncia, eventual inqurito ou processos iniciados devem ser trancados via habeas
corpus, afinal no houve infrao.

Encontramos forte posio contrria adoo das conseqncias do flagrante

preparado, sob o fundamento de que no existiria diferena de fundo entre o flagrante
esperado e o provocado, j que em ambos, a atuao da polcia se daria para evitar a
consumao do delito (Pacelli). Sem embargo, tem prevalecido o entendimento sumular
do STF.

Resumindo!!! Na realidade, o que distinguir a priso vlida da invlida o mvel do

delito tentado pelo agente, isto , se a motivao do cometimento do fato tpico for
externa (provocao pela polcia) inexistir crime punvel, ao passo que se a polcia
simplesmente espera a prtica de um crime planejado pelo sujeito ativo, restar
verificada conduta punvel.

IMPORTANTE!!! Flagrante provocado na hiptese de crime permanente

(flagrante comprovado) se o delito j vinha se consumando quando incidentalmente
ocorreu a provocao, esta no ser decisiva para a caracterizao da infrao, sendo
apenas fator de constatao do crime que preexistia, de sorte que no s a priso ser
vlida, como tambm a responsabilidade penal da conduta de todo cabvel. O clssico
exemplo o do traficante de drogas abordado por policial disfarado de usurio. Se o
traficante j tinha a droga consigo, ou em estoque, o crime de trfico j estava se
consumando, independente da abordagem da polcia, que em nada contribuiu para que o
delito comeasse a ser praticado, de sorte que no estar caracterizado o flagrante
provocado. Por sua vez, se a pessoa abordada serviu de ferramenta para a obteno do
entorpecente, posto que no tinha a droga, tendo que empreender esforos para
consegui-la pela solicitao do suposto usurio, amolda-se aplicao da Smula 145.

FLAGRANTE PRORROGADO (postergado, retardado, diferido ou ao

controlada) um flagrante de feio estratgica, pois a autoridade policial tem a

176
faculdade de aguardar, do ponto de vista da investigao criminal, o momento mais
adequado para realizar a priso, ainda que sua atitude implique na postergao da
interveno.

Esta hiptese no se confunde com a do flagrante esperado, pois neste a

polcia aguarda o incio dos atos executrios, e, uma vez iniciados, estar obrigada a
realizao da priso. J no flagrante diferido, a polcia deixa de efetivar a priso, mesmo
presenciando o crime, pois do ponto de vista estratgico, esta a melhor opo.

Obs. Organizaes criminosas NO necessria autorizao judicial nem prvia

oitiva do MP, cabendo autoridade policial administrar a convenincia ou no da
postergao. A medida tem cabimento quando estiver em desenvolvimento a atuao de
uma organizao criminosa, no cabendo interpretao extensiva para abarcar a
atividade das quadrilhas ou bandos.

Tambm foi contemplado na lei de drogas. Neste caso, porm, exige-se

autorizao judicial, prvia oitiva do MP, alm do conhecimento do provvel itinerrio
da droga e dos eventuais agentes do delito ou colaboradores.

FLAGRANTE FORJADO aquele armado, fabricado, realizado para

incriminar pessoa inocente.

uma modalidade ilcita do flagrante, onde o nico infrator o agente forjador,

que pratica o crime de denunciao caluniosa, e sendo agente pblico, tambm abuso
de autoridade.

FLAGRANTE POR APRESENTAO quem se entrega polcia no se

enquadra em nenhuma das hipteses autorizadoras do flagrante. Assim, no ser
autuado. No obstante, se estiverem presentes os requisitos legais, poder a autoridade
policial representar ao judicirio pela decretao da priso preventiva.

5.3 FLAGRANTE NAS VRIAS ESPCIES DE CRIME

Crime permanente

Enquanto no cessar a permanncia, a priso em flagrante poder ser realizada a

qualquer tempo, mesmo que para tanto seja necessrio o ingresso domiciliar, a qualquer
hora do dia ou da noite.

Crime habitual

Para os autores NO CABE flagrante nas infraes habituais, afinal,

colocando-se como expectador, objetivamente o delegado no teria como precisar, no
momento em que surpreende o infrator, se existe ou no a habitualidade. O crime
habitual s existe pela reiterao de condutas, e a prtica isolada de um ato em regra
fato atpico. A priso em flagrante retrataria o ato isolado, que em si no representa
infrao penal. No mesmo sentido, Tourinho Filho.

177
 Em posio contrria a aqui defendida, Mirabete adverte que no incabvel a
priso em flagrante em ilcitos habituais se for possvel, no ato, comprovar-se a
habitualidade.

Crime de ao penal privada e pblica condicionada

IMPORTANTE!!! Nada impede a realizao da priso em flagrante nos crimes de

ao privada ou pblica condicionada, mas para a lavratura do auto, dever haver a
manifestao de vontade do respectivo legitimado (no necessrio queixa crime ou
representao). Por sua vez, se a vtima no puder imediatamente ir delegacia para se
manifestar, por ter sido conduzida ao hospital ou por qualquer motivo relevante, poder
faz-lo no prazo de entrega da nota de culpa.

Obs. Na ao penal privada no se exige que o ofendido manifeste seu intento de

maneira expressa e sacramentada para que a priso em flagrante seja devidamente
realizada. Basta a sua aquiescncia ainda que informal.

Naturalmente, se o agente surpreendido em flagrante, ser conduzido

coercitivamente delegacia, pois a agresso deve cessar. L, caso a vtima no emita
autorizao, a sim est obstaculizada a lavratura do auto, devendo a autoridade policial
liberar o ofensor, sem nenhuma formalidade, documentando o ocorrido em boletim de
ocorrncia, para efeitos de praxe, pois no haver priso nem instaurao de inqurito
policial.

Obs. Em havendo manifestao do ofendido ou de seu representante legal, o processo

dever ser instaurado em cinco dias, sob pena de o agente infrator ser colocado em
liberdade.

Crime continuado

Na hiptese de continuidade delitiva, temos, indubitavelmente, vrias condutas,

simbolizando vrias infraes; contudo, por uma fico jurdica, ir haver, na sentena,
a aplicao da pena de um s crime (teoria da fico jurdica do crime continuado ou
teoria da unidade fictcia limitada, albergada pela legislao brasileira para fins
exclusivos de imposio da sano penal), exasperada de um sexto a dois teros. Como
existem vrias aes independentes, ir incidir, isoladamente, a possibilidade de se
efetuar a priso em flagrante por cada uma delas. o que se chama de flagrante
fracionado.

Infrao de menor potencial ofensivo

So os crimes com pena mxima de at dois anos, cumulados ou no com

multa, e as contravenes penais. Ao invs da lavratura do auto de flagrante,
teremos a realizao do TERMO CIRCUNSTANCIADO, desde que o infrator seja
imediatamente encaminhado aos juizados especiais criminais ou assuma o compromisso
de comparecer, quando devidamente notificado. Caso contrrio, o auto ser lavrado,
recolhendo-se o mesmo ao crcere, salvo se for admitido a prestar fiana, nas infraes
que a comportem, ou se puder livrar-se solto, dentro das hipteses do art. 321 do CP.

178
IMPORTANTE!!! A lei de drogas assevera que na posse para uso de substncias
entorpecentes e condutas assemelhadas NO SE LAVRAR O AUTO DE PRISO
EM FLAGRANTE, realizando-se o termo circunstanciado. O usurio de drogas ser
ento conduzido presena da autoridade judicial, para que seja realizada a lavratura
do TCO. S na ausncia do juiz, que as providncias sero tomadas diretamente pelo
delegado, no local em que se encontrar, VEDANDO-SE A DETENO DO
AGENTE.
IMPORTANTE!!! Percebe-se que mesmo que o agente se negue a assumir o
compromisso de comparecer aos juizados, ainda assim no ser detido, obstando a
lei, peremptoriamente, a priso do usurio de substncia entorpecente. verdadeira
hiptese de liberdade provisria incondicionada.

Obs. Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher,
independentemente da pena prevista, no se aplica a lei 9099. Assim, diante de uma
infrao de menor potencial ofensivo, ao invs do termo circunstanciado, pelo texto da
lei, deve a autoridade policial lavrar o auto de priso em flagrante, recolhendo o
agressor ao crcere.

Lembrar!!! Leso corporal abarcada pela Lei Maria da Penha de ao pblica

incondicionada.

Acreditam os autores que o referido dispositivo atenta contra o art. 98, I, da CF,
afinal, o tratamento das infraes de menor potencial ofensivo emana diretamente da
Carta Magna, no podendo a lei ordinria, de forma casustica, excepcionar o
mandamento constitucional.

5.4 SUJEITOS DO FLAGRANTE

Sujeito ATIVO

aquele que efetua a priso. Pode ser qualquer pessoa. J o condutor a pessoa
que apresenta o preso autoridade que presidir a lavratura do autor, nem sempre
correspondendo quela que efetuou a priso.

Sujeito PASSIVO

aquele detido em situao de flagrncia. Em regra, pode ser qualquer pessoa.

Excees:

Presidente da Repblica no poder ser preso cautelarmente.

Diplomatas estrangeiros podem desfrutar da possibilidade de no ser
presos em flagrante, a depender dos tratados e convenes internacionais.
Membros do CN s podem ser presos por crime inafianvel. Nestas
hipteses, os autos sero remetidos dentro de 24 horas Casa respectiva,
para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a priso.

IMPORTANTE!!! Investidos em outros cargos ou licenciados com muita razo, se

no h perda do mandato, o parlamentar continuar fazendo jus imunidade, mesmo
que desempenhando as funes relatadas, ou licenciado pelas hipteses constitucionais.

179
A Corte Suprema encampou entendimento distinto do aqui defendido,
manifestando-se favoravelmente perda da imunidade.

Deputados estaduais tm a mesma prerrogativa.

Vereadores podem normalmente ser presos em flagrante.

Magistrados s podero ser presos em flagrante por crime inafianvel,
sendo que a autoridade far a imediata comunicao e apresentao do
magistrado ao Presidente do respectivo Tribunal.
Membros do MP tambm s podero ser presos em flagrante por crime
inafianvel, sendo que a autoridade far em 24 horas a comunicao e
apresentao do membro do MP ao respectivo PGJ.
Advogados somente podero ser presos em flagrante, por motivo de
exerccio da profisso, no caso de crime inafianvel, na presena de
representante da OAB.
Motoristas quem presta pronto e integral socorro vtima de acidente de
trnsito no ser preso em flagrante, nem lhe ser exigida fiana.

Autoridade competente

A autoridade policial da circunscrio onde foi efetuada a priso , via de

regra, a que possui atribuio para presidir a lavratura do auto. Se no local onde foi
realizada a mesma no houver autoridade policial, o capturado deve ser apresentado
do lugar mais prximo.

A autoridade policial no detm exclusivamente a atribuio de presidncia

da lavratura do auto. Outras autoridades, em determinadas situaes e no exerccio de
suas atribuies, tambm podem conduzir a elaborao do auto de priso em flagrante.

Smula 397 do STF: o poder de polcia da cmara dos Deputados

e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas
dependncias, compreende, consoante o regimento, a priso em
flagrante e a realizao do inqurito.

possvel ainda que o crime seja praticado na presena da autoridade, ou contra

esta, quando do exerccio de suas funes. Adverte Mirabete que tal permisso s se
refere s pessoas que podem presidir inquritos ou aes penais, e no a qualquer um,
ainda que seja autoridade (poder de requisitar, de determinar, etc). Nesta hiptese, o
funcionrio dever encaminhar o preso autoridade competente para o inqurito.
Portanto, entendem os autores que os membros do MP, ao presidirem inqurito,
como o inqurito civil, e se deparando com situao de flagrncia, poderiam encampar a
lavratura do ato, atendidos os requisitos objetivos, quais sejam, crime praticado na
presena da respectiva autoridade ou contra esta, durante o exerccio funcional.
Todavia, a matria est longe de ser pacfica, sendo que Herclito Mossim afasta
veementemente a atribuio dos membros do MP, restringindo a prerrogativa
autoridade policial e judiciria, na dico do art. 307 do CPP.

5.5 PROCEDIMENTOS E FORMALIDADES

A autoridade, antes de lavrar o auto, deve comunicar famlia do preso ou

pessoa por ele indicada a ocorrncia da priso.

180
 Oitiva do condutor suas declaraes sero reduzidas a termo, colhida a
assinatura, e ao mesmo ser entregue cpia do termo e recibo de entrega do
preso.

Oitiva de testemunhas no h proibio de que policiais sirvam como

testemunhas para a lavratura do auto de flagrante. Advirta-se tambm que nesta
fase no h contradita.

Se eventualmente s existir uma testemunha do ocorrido, nada impede que o

condutor funcione como a segunda, caso o mesmo tenha conhecimento das
circunstncias do fato. J se no existirem testemunhas, ainda assim no haver
impedimento para realizao do auto de priso em flagrante. Neste caso sero utilizadas
duas pessoas que tenham testemunhado a apresentao do preso autoridade
(testemunhas instrumentais ou indiretas).

Oitiva da vtima, quando possvel.

Oitiva do conduzido admite-se a presena do advogado, contudo a mesma

no imprescindvel para a lavratura do auto. Nada impede que o delegado
autorize a realizao de reperguntas. Se no o fizer, no h ilegalidade, afinal
nesta fase impera a inquisitoriedade, no havendo contraditrio ou ampla
defesa. possvel que o interrogatrio no seja realizado por circunstncias de
fora maior, como a hospitalizao do suspeito, o que no viciar o flagrante.

Ao final, convencida a autoridade que a infrao ocorreu, que o conduzido

concorreu para a mesma e que se trata de hiptese legal de flagrante delito,
determinar ao escrivo que lavre e encerre o auto de flagrante.

IMPORTANTE!!! Relaxamento da priso em flagrante pela autoridade policial.

No assiste razo para a autoridade determinar a lavratura do auto se no houver lastro
legal para tanto, devendo at mesmo apurar a responsabilidade do condutor, se houve
algum excesso. Assim, factvel que a autoridade policial relaxe a priso, liberando o
conduzido e deixando de proceder lavratura do auto. Nesses casos, dever a
autoridade policial instaurar o IP.

Tambm no permanecer preso o conduzido que livrar-se solto ou se for

admitido prestar fiana, prosseguindo a autoridade nos demais atos da persecuo,
salvo se no tiver atribuio, quando ento remeter os autos ao rgo competente.

Obs. Cada pessoa envolvida na lavratura do auto de priso em flagrante delito

(condutor, testemunhas e conduzidos) prestar o seu depoimento e imediatamente
depois ser liberado, no necessitando aguardar o trmino do ato.

Nota de culpa

A nota de culpa se presta a informar ao preso os responsveis por sua priso,

alm dos motivos da mesma, contendo o nome do condutor e das testemunhas, sendo
assinada pela autoridade.

181
 Ser entregue em 24 horas da realizao da priso, mediante recibo. Caso o
preso se negue a assinar o mesmo, entendem os autores, que por analogia do 3 do art.
304, a utilizao de duas testemunhas continua sendo a soluo.

IMPORTANTE!!! A entrega da nota de culpa de vital importncia para a

validade da priso. A no entrega ou a sua entrega a destempo, sem justificativa
razovel, implica na ilegalidade da priso, desaguando em relaxamento.

5.6 CONTROLE JURISDICIONAL DA PRISO EM FLAGRANTE

Dispe o art. 306 do CPP com redao dada pela reforma de 2011:

Art. 306. A priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre

sero comunicados imediatamente ao juiz competente, ao
MINISTRIO PBLICO (includo pela reforma) e famlia do
preso ou pessoa por ele indicada.
1o Em at 24 (vinte e quatro) horas aps a realizao da priso,
ser encaminhado ao juiz competente o auto de priso em
flagrante e, caso o autuado no informe o nome de seu advogado,
cpia integral para a Defensoria Pblica. (Redao dada pela Lei
n 12.403, de 2011).
2o No mesmo prazo, ser entregue ao preso, mediante recibo, a
nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da priso, o
nome do condutor e os das testemunhas. (Redao dada pela Lei n
12.403, de 2011).

Obs. de se frisar que para o STJ, se essa comunicao (caput) ocorrer de forma
tardia ela no invalidar o auto de priso em flagrante.

Em 24 horas da realizao da priso, ser encaminhado autoridade judicial

competente o auto de priso em flagrante. O objetivo que se estabelea o controle
judicial da priso, cabendo ao magistrado, em sendo o caso, relaxar a mesma, ou
conceder a liberdade provisria, sem prejuzo da evoluo do competente inqurito
policial.

Obs. Posicionamento antes da reforma. Segundo o STF, no necessrio que o

magistrado fundamente a manuteno do flagrante, caso entenda que no caso de
relaxamento ou de liberdade provisria, salvo se o defensor do preso tiver peticionado
neste sentido, quando ento a denegao do pleito dever ser fundamentada. Percebe-se
que a lei no fala em vistas do auto de flagrante ao Ministrio Pblico, em que pese
resolues dos Tribunais de Justia fazerem previso neste sentido. Na lei de txicos,
contudo, cpia do auto de flagrante ser remetida ao magistrado imediatamente,
devendo este dar vista ao MP em 24 horas.

Posicionamento aps a reforma. De acordo com o art. 310 do CPP (redao

dada pela reforma de 2011), o juiz deve, FUNDAMENTADAMENTE, decidir sobra a
priso (contrariando o entendimento acima do STF).

Art. 310. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever

FUNDAMENTADAMENTE: (Redao dada pela Lei n 12.403, de
2011).
I - relaxar a priso ilegal; ou (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).

182
 II - converter a priso em flagrante em preventiva, quando
presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Cdigo, e se
revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas
da priso; ou (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
III - conceder liberdade provisria, com ou sem fiana. (Includo
pela Lei n 12.403, de 2011).
Pargrafo nico. Se o juiz verificar, pelo auto de priso em
flagrante, que o agente praticou o fato nas condies constantes dos
incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Cdigo Penal, poder, fundamentadamente,
conceder ao acusado liberdade provisria, mediante termo de
comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogao.

Prev ainda o art. 306, 1, que cpia integral do auto de flagrante ser
encaminhada Defensoria Pblica, caso o preso no indique o nome do seu
advogado.

Obs. A lei no fala em preso pobre, e sim naquele que no tem advogado. Desta
forma, atuando a Defensoria Pblica e apurando-se posteriormente que o preso tem
condio financeira, deve o juiz arbitrar honorrios, a serem depositados em fundo em
favor da Instituio.

5.7 APRESENTAO ESPONTNEA E PRISO EM FLAGRANTE

O CPP no possui qualquer dispositivo legal disciplinando a possibilidade ou

no de priso em flagrante em caso de apresentao espontnea do agente delitivo.
(assim como no possui para a preventiva, uma vez que a reforma de 2011 alterou o art.
317).

No silencio da lei, a doutrina tem se inclinado para deixar a questo em aberto,

dependendo, pois, da anlise do caso concreto.

Assim, a apresentao espontnea pode evitar a priso em flagrante, por no

estar presentes um dos motivos do art. 302 do CPP. Mas no se pode permitir que a
apresentao espontnea sirva de pretexto para evitar a apresentao da priso em
flagrante em todos os casos. Ex. Assassino cruel que logo depois de matar 20 pessoas
com a roupa de suja de sangue se entrega a policia. Nesse exemplo o juiz poder
decretar a priso em flagrante se entender cabvel.

5.8 RESUMO DO NUCCI SOBRE O CAPTULO APS REFORMA

Mantm-se a disciplina da priso em flagrante, permitindo-se que qualquer

pessoa do povo a realize e constituindo obrigao da autoridade policial.
O flagrante pode ser: a) Prprio, quando o sujeito est cometendo a infrao
penal; b) Improprio, quando h perseguio ao agente, logo aps, pela
autoridade, pela vtima ou qualquer pessoa, em situao que o faa presumir ser
autor do delito; c) Presumido, quando o agente encontrado, logo depois, com
instrumentos, armas, e objetos ou papis, que faam presumir ser ele o autor da
infrao.
Formaliza-se a priso em flagrante diante da autoridade competente, ouvindo-se
o condutor, as testemunhas, e o indiciado, se quiser manifestar-se, pois h o
direito ao silencio.

183
 Comunica-se a priso ao juiz competente, ao MP (includo pela reforma), a
famlia do preso ou a quem ele indicar. Se no indicar advogado, cpia do auto
ser enviado a defensoria pblica (no fala em preso pobre). O preso deve
receber nota de culpa em 24 horas (contado da priso), contendo o resumo da
acusao, alm do nome da autoridade, do condutor e das testemunhas.
Recebido o auto de priso em flagrante, o juiz, FUNDAMENTADAMENTE,
pode: a) relaxa-lo, determinando a soltura do indiciado, por considera-lo ilegal;
b) mant-lo, por reputa-lo legal, optando por: b.1) converter a priso em
flagrante em preventiva, se presentes os requisitos do art. 312 do CPP e no
cabvel nenhuma outra medida cautelar alternativa (carter subsidirio da
preventiva); b.2) conceder liberdade provisria, com ou sem fiana, conforme o
caso.
Sempre que for constatada a possibilidade de ocorrncia de alguma excludente
de ilicitude, deve o juiz conceder a liberdade provisria sem fiana.

6- PRISO PREVENTIVA
6.1 CONCEITO

A priso preventiva uma medida cautelar de constrio a liberdade do

indiciado ou ru, por razes de necessidade, respeitados os requisitos estabelecidos por
lei. Priso tipicamente cautelar, no sendo admissvel em nenhuma hiptese, a sua
decretao de modo automtico ou de forma obrigatria.

A preventiva medida de exceo, devendo ser encarada restritivamente, para

compatibiliz-la com o princpio da presuno de inocncia, afinal, o estigma do
encarceramento cautelar por demais deletrio figura do infrator.

6.2 MOMENTO DE DECRETAO E PRAZO

Quanto ao momento, a priso preventiva pode ser decretada em QUALQUER

FASE DA INVESTIGAO POLICIAL OU DO PROCESSO PENAL, tanto nos
crimes de ao penal pblica quanto nos de ao penal privada, ao contrrio da priso
temporria, que apenas pode ser decretada na fase de IP.

IMPORTANTE!!! possvel a fixao da custdia cautelar mesmo sem a

instaurao do IP, desde que o atendimento aos requisitos legais seja demonstrado por
outros elementos indicirios, como os extrados de procedimento investigatrio
extrapolicial.

IMPORTANTSSIMO!!! Diferentemente da temporria, a priso preventiva pode

ser decretada de ofcio pelo juiz. Com a reforma de 2011, a atual redao do art. 311
do CPP SOMENTE PERMITE O DECRETO DA PRISO PREVENTIVA DE
OFCIO PELO JUIZ NO CURSO DA AO PENAL, no sendo mais cabvel,
pois, na fase de investigao policial.

Art. 311. Em qualquer fase da investigao policial ou do processo

penal, caber a priso preventiva decretada pelo juiz, de ofcio, se no
curso da ao penal, ou a requerimento do Ministrio Pblico, do
querelante ou do ASSISTENTE, ou por representao da
autoridade policial.

184
IMPORTANTSSIMO!!! Pode ainda ser decretada com base em requerimento do MP
ou do querelante ou do ASSISTENTE (este ultimo passou a ter legitimidade aps a
reforma de 2011), ou ainda mediante representao da autoridade policial.

Com relao ao prazo, no h prazo fixado em lei, devendo, porm, perdurar

at quando haja necessidade, observando-se sempre a proporcionalidade e a
razoabilidade desta durao (princpio da durao razovel da priso cautelar).

Observar as smulas do STJ:

STJ SMULA N 21 - Pronunciado o ru, fica superada a alegao

do constrangimento ilegal da priso por excesso de prazo na instruo.

STJ SMULA N 52 - Encerrada a instruo criminal, fica

superada a alegao de constrangimento por excesso de prazo.

STJ SMULA N 64 - No constitui constrangimento ilegal o

excesso de prazo na instruo, provocado pela defesa.

Obs. H uma nica hiptese prevista em lei em que se fixa o prazo de durao da priso
preventiva (lei do crime organizado). Ela determina que o prazo do encerramento da
instruo criminal ser de 81 dias, quando o ru estiver preso, e 120 dias quando o ru
estiver solto.

6.3 PRESSUPOSTOS

Para a decretao da preventiva fundamental a demonstrao de prova da

existncia do crime, revelando a veemncia da MATERIALIDADE, e indcios
suficientes de AUTORIA ou de participao na infrao (fumus comissi delicti).

6.4 AS HIPTESES DE DECRETAO

Alm da fumaa do bom direito (justa causa), simbolizada pela presena

obrigatria destes dois elementos acima, necessrio que se apresente o fator de risco
a justificar a efetividade da medida. As hipteses de decretao da preventiva do as
razes para a deflagrao da medida.

Fundamentos legais para a preventiva que se consubstanciam no periculum in

mora:

Garantia da ordem pblica

Objetiva evitar que o agente continue delinqindo no transcorrer da persecuo

criminal. A ordem pblica expresso de tranqilidade e paz no seio social.

Obs. Tourinho Filho para o ilustre autor a preventiva fundamentada na convenincia

da ordem pblica incompatvel com a CF, ferindo a presuno de inocncia, sendo
verdadeira clusula aberta, em ldima antecipao de pena.

185
 Nucci, emprestando interpretao diversa, assevera que a garantia da ordem
pblica deve ser visualizada pelo trinmio gravidade da infrao + repercusso social
+ periculosidade do agente. Assim, a gravidade da infrao, a repercusso que a
mesma possa atingir, com a indignao social e a comoo pblica, colocando em
cheque a prpria credibilidade do judicirio, e a periculosidade do infrator, daquela que
por si s um risco, o que se pode aferir da ficha de antecedentes, ou da frieza com que
atua, poderiam, em conjunto ou separadamente, autorizar a segregao cautelar.

IMPORTANTE!!! Data vnia, a gravidade da infrao, a repercusso do crime e a

opinio do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime no seriam fundamentos
idneos decretao prisional.

A poltica de boa vizinhana com a opinio pblica ou com a imprensa no

pode levar ao descalabro de colocarmos em tbula rasa as garantias constitucionais, em
prol da falaciosa sensao de segurana que o encarceramento imprimiria. A imagem do
Judicirio deve ser preservada, com a conduo justa do processo, no cabendo ao ru
suportar este nus com a sua liberdade.

IMPORTANTE!!! Advirta-se, por fim, que a preventiva NO poder ser decretada

para preservao da integridade do prprio suspeito, por medo de que o mesmo seja
linchado ou assassinado por familiares da vtima.

O STJ entende que as circunstncias pessoais favorveis do acusado, como

residncia fixa e ocupao lcita, por si s, no impedem o decreto de priso
preventiva, se houver motivos concretos para esta medida cautelar, conforme
entendimento pacificado o STJ.

Convenincia da instruo criminal

Livre produo probatria, impedindo que o agente destrua provas, ameace

testemunhas, ou comprometa de qualquer maneira a busca da verdade.

Garantia de aplicao da lei penal

Evita-se aqui a fuga do agente, impedindo o sumio do autor do fato, que deseja
eximir-se de eventual cumprimento da sano penal. A mera conjectura, ou a
possibilidade em razo da condio econmica do ru, no so, isoladamente, fatores
suficientes para arregimentar a priso.

IMPORTANTE!!! A mera ausncia do ru no interrogatrio, por si s, mesmo que

no justificada, no autoriza a decretao da preventiva. Para trazer o ru que no
deseja comparecer, tem a autoridade sua disposio a conduo coercitiva.

Obs. A fuga do ru do distrito da culpa, por si s, no motivo que legitima o decreto

da custdia cautelar.

Garantia da ordem econmica

Visa coibir os abusos ordem econmica, ou seja, evitar que o indivduo, se

solto estiver, continue a praticar novas infraes afetando a ordem econmica.

186
Obs. Crimes contra o sistema financeiro nacional a lei prev que a preventiva
poder ser decretada, afora as hipteses previstas no art. 312 do CPP, em razo da
magnitude da leso causada pela infrao. Ao que parece, coadunando o
entendimento majoritrio, que o fundamento no se sustenta, afinal, a necessidade do
crcere no pode estar pautada na magnitude da leso, que consequncia do crime e
no justificativa prisional. Todavia, nos tribunais, esta hiptese prisional ainda subsiste.

IMPORTANTSSIMO!!!! Descumprimento de qualquer das obrigaes

impostas por fora de outras medidas cautelares.

Art. 282 CPP 4o No caso de descumprimento de qualquer das

obrigaes impostas, o juiz, de ofcio ou mediante requerimento do
Ministrio Pblico, de seu assistente ou do querelante, poder
substituir a medida, impor outra em cumulao, ou, em ltimo
caso, decretar a priso preventiva (art. 312, pargrafo
nico). (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).

Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da

ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da
instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal,
quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de
autoria. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
Pargrafo nico. A priso preventiva tambm poder ser
decretada em caso de DESCUMPRIMENTO DE QUALQUER
DAS OBRIGAES IMPOSTAS POR FORA DE OUTRAS
MEDIDAS CAUTELARES (art. 282, 4o)

Novidade acrescentada pela reforma de 2011. Apenas evidencia o carter

cautelar da priso preventiva, bem como destaca que essa priso a ultima ou extrema
ratio dentre todas a demais medidas cautelares.

6.5 CIRCUNSTNCIAS LEGITIMADORAS E CIRCUNSTNCIAS IMPEDITIVAS

DA PRISO PREVENTIVA (ART. 313 E 314 DO CPP)

O art. 313 do CPP, com a redao dada pela reforma de 2011, trata das
CIRCUNSTNCIAS LEGITIMADORAS da priso preventiva:

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a
decretao da priso preventiva: (Redao dada pela Lei n
12.403, de 2011).
I - NOS CRIMES DOLOSOS PUNIDOS COM PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE MXIMA SUPERIOR A 4
(QUATRO) ANOS; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena
transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I
do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de
1940 - Cdigo Penal; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
III - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a
mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com
deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas de
urgncia; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). (a proteo
no se restringe mais a vtima do sexo feminino, como ocorria
antigamente. Agora, abarca tambm criana, adolescente, idoso,
enfermo ou pessoa com deficincia).
IV - (Revogado pela Lei n 12.403, de 2011).

187
 Pargrafo nico. Tambm ser admitida a priso preventiva
quando houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou
quando esta no fornecer elementos suficientes para esclarec-la,
devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade aps a
identificao, salvo se outra hiptese recomendar a manuteno
da medida. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
J o art. 314 do CPP trata da CIRCUNSTNCIAS IMPEDITIVAS da priso
preventiva: no ser decretada a priso preventiva se houver prova nos autos de que o
agente praticou o fato sob o MANTO DE UMA CAUSA EXCLUDENTE DE
ILICITUDE. A prova da excludente no precisa ser cabal (juzo de certeza), sendo
suficiente a presena de indcios a esse respeito (fumus boni iuris).

Obs. Parcela da doutrina defende que a causa de excluso da culpabilidade tambm

impediria o decreto da custodia cautelar, a exemplo de NUCCI.

Art. 314. A priso preventiva em nenhum caso ser decretada se o

juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente
praticado o fato nas condies previstas nos incisos I, II e III
do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de
1940 - Cdigo Penal. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

6.6 DECRETAO E SISTEMA RECURSAL

Nada impede que uma vez relaxada a priso em flagrante, pelo no enquadramento da
situao ftica em uma das hipteses legais, ou pelo desatendimento das formalidades
essenciais na lavratura do auto, que seja decretada, na sequncia, a preventiva, se atendidas
todas as exigncias para a decretao da medida. No h razo, contudo, se o relaxamento do
flagrante se deu por excesso prazal, afinal, o tempo de encarceramento cautelar que passou
a ser decisivo para a ilegalidade, no cabendo trocar uma medida por outra.

IMPORTANTE!!! A preventiva absolutamente incompatvel com o instituto da

liberdade provisria, seja ela com ou sem fiana. SENDO CABVEL A
LIBERDADE PROVISRIA PORQUE NO ESTO PRESENTES OS
REQUISITOS DA MEDIDA CAUTELAR.

Obs. A medida no poder ser executada at cinco dias antes e quarenta e oito horas
depois das eleies.

IMPORTANTE!!! Em sendo a priso preventiva decretada ou se o juiz negar a

revogao da mesma (decises desfavorveis ao status libertatis), permite-se a
impetrao de habeas corpus. Se o juiz se negar a decreta-la, desatendo requerimento
do MP ou do querelante, ou resolver revoga-la (decises favorveis ao status
libertatis), ser possvel o manejo do recurso em sentido estrito.

6.6 FUNDAMENTAO

Como toda deciso judicial (art. 93, IX, CF) , deve haver fundamentao da
deciso que decretar, substituir ou denegar a priso preventiva, nos termos do art.
315 do CPP, com a redao dada pela reforma de 2011, sempre com base nos motivos
cautelares anteriormente analisados (necessidade).

188
 Essa fundamentao pode ser sucinta, mas nunca lacnica. at possvel o
magistrado fazer meno ao parecer do MP, mas desde que este ltimo esteja
devidamente fundamentado e que o julgado se utilize do mesmo como forma de ilustrar
o seu prprio raciocnio.
Obs. Se o crime foi cometido mediante coautoria ou participao, exige-se do juiz a
anlise pessoal e individualizada da situao de cada um dos agentes.

Faltando fundamentao e uma vez impetrado HC, no haver a convalidao da

preventiva e supresso da omisso pelas informaes prestadas pela autoridade ao Tribunal.
A fundamentao deve existir no momento em que a preventiva foi decretada. No
havendo, o prejuzo presumido, no podendo o Tribunal manter a medida, no curso da
apreciao do HC, por se conformar com as informaes prestadas pela autoridade coatora.

6.7 REVOGAO

movida pela clusula rebus sic stantibus, assim, se a situao da coisa se

alterar, revelando que a medida no mais necessria, a revogao obrigatria. Deve
o magistrado revogar a medida, de ofcio, ou por provocao, sem a necessidade de
oitiva prvia do MP. O promotor apenas ser intimado da deciso judicial, para se
desejar, apresentar o recurso cabvel espcie. Todavia, uma vez presentes novamente
os permissivos legais, nada obsta a que o juiz a decrete novamente, quantas vezes se
fizerem necessrias.

Lembrar!!! Preventiva pode ser decretada de ofcio; temporria no.

IMPORTANTE!!! O remdio cabvel contra uma priso preventiva legal e que se

torna desnecessria a sua revogao, ao passo em que o remdio aplicado a uma
priso em flagrante legal e desnecessria a liberdade provisria. E se a priso em
flagrante for ilegal, o remdio cabvel o relaxamento dessa priso (embora tambm
seja possvel falar em relaxamento da priso preventiva ilegal, que ocorre quando h
excesso de prazo para a formao da culpa).

6.8 PREVENTIVA X EXCLUDENTES DE ILICITUDE

Se pela anlise dos autos percebe-se que o agente atuou sob o manto de uma
excludente de ilicitude, a preventiva no ser decretada. No s as excludentes de
ilicitude previstas na parte geral do Cdigo Penal estariam elencadas, mas tambm, por
analogia as previstas na parte especial e na legislao extravagante.

De lege ferenda, e nos valendo mais uma vez da analogia, entendemos que as
causas que afastam a culpabilidade tambm obstariam a segregao cautelar
preventiva, afinal, se provvel a absolvio, em razo da presena das justificantes ou
das dirimentes, no h razo para o crcere.

No necessrio um juzo de certeza quanto presena das excludentes.

Bastariam apenas indcios (fumus boni iuris) que convencessem o julgador.

189
6.9 APRESENTAO ESPONTNEA DO ACUSADO

O antigo art. 317 do CPP, antes da reforma de 2011, asseverara que a

apresentao espontnea do acusado a autoridade no impediria a decretao da priso
preventiva nos casos em que a lei autorizasse.

Ocorre que a reforma alterou este dispositivo, no regulando mais este tema.
Desse modo, entendo eu, independente se ocorreu ou no a apresentao espontnea do
acusado, o que deve ser analisado para fins de decreto da priso preventiva a
presena de motivos cautelares.

IMPORTANTE!!! preciso registrar, porm, que a apresentao espontnea jamais

pode ser utilizada como subterfugio para impedir a decretao da priso preventiva.

Obs. Esse raciocnio tambm vlido para a priso temporria.

6.10 RESUMO DO NUCCI SOBRE O CAPTULO APS REFORMA

A priso preventiva pode ser decretada em qualquer fase da investigao ou

do processo, conforme requerimento do MP, do querelante, do ASSISTENTE
DE ACUSAO (includo pela reforma) ou por representao de autoridade
policial. Em juzo, ela pode ser decretada de ofcio pelo magistrado.
Mantm-se os mesmos requisitos para a preventiva: materialidade + indcios
suficiente de autoria + elemento alternativo: garantia da ordem pblica, garantia
da ordem econmica, convenincia da instruo criminal, assegurar a aplicao
da lei penal. Acrescenta-se a possibilidade de sua decretao pelo
descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de outras
medidas cautelares.
Restringem-se as hipteses admissveis para a preventiva: CRIMES
DOLOSOS COM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE MXIMA
SUPERIOR A QUATRO ANOS, reincidncia dolosa e violncia familiar
(mulher, idoso, criana e etc.).
Estabelece-se uma priso preventiva utilitria, cuja finalidade permitir a
apurao da identidade civil do indiciado ou ru; assim que tal objetivo for
atingido, solta-se o preso.
No se decreta a priso preventiva, quando houver suspeita de prtica do fato
sob o manto de qualquer excludente de ilicitude.
Toda deciso, que decreta, substitui ou revoga a preventiva, deve ser
motivada.
O juiz s pode decretar a preventiva DE OFCIO durante o processo penal
(durante o IP no).

7- PRISO DOMICILIAR (ARTS. 317 E 318 DO CPP)

A reforma de 2011 acrescentou ao CPP mais uma modalidade de priso
processual, a chamada priso domiciliar.

Tal medida consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua

residncia, s podendo dela ausentar-se com autorizao judicial.

190
 De outro lado, o art. 318 do CPP assevera que o juiz poder substituir a priso
preventiva anteriormente decretada pela domiciliar quando o agente for:
I - maior de 80 (oitenta) anos; (Includo pela Lei n 12.403, de
2011).
II - extremamente debilitado por motivo de doena grave; (Includo
pela Lei n 12.403, de 2011).
III - imprescindvel aos cuidados especiais de pessoa menor de 6
(seis) anos de idade ou com deficincia; (Includo pela Lei n 12.403,
de 2011).
IV - gestante a partir do 7o (stimo) ms de gravidez ou sendo esta de
alto risco. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
Pargrafo nico. Para a substituio, o juiz exigir prova idnea
dos requisitos estabelecidos neste artigo. (Includo pela Lei n
12.403, de 2011).

7.1 RESUMO DO NUCCI SOBRE O CAPTULO APS REFORMA

A priso domiciliar uma forma alternativa de cumprimento da priso

preventiva; em lugar de se manter o preso em crcere fechado, inserido em
recolhimento ocorrido em seu domicilio, durante as 24 horas do dia.
Cuida-se de uma faculdade do juiz, atendendo as peculiaridades do caso
concreto, desde que respeitados algum dos seguintes requisitos: a) ser o agente
maior de 80 anos, b) estar o agente extremamente debilitado por motivo de
doena grave, c) ser o agente imprescindvel aos cuidados especiais de pessoa
menor de seis anos ou com deficincia e d) ser gestante a partir do stimo
ms de gravidez ou sendo esta de alto risco.
A priso domiciliar no pode ser banalizada, estendendo-se a outros presos,
diversos do que esto elencados, expressamente, nos inciso I a IV do art. 318 do
CPP.

8- PRISO DECORRENTE DA DECISO DE PRONNCIA

A priso decorrente de pronncia, propriamente dita, acabou. O que prepondera
que no momento da pronncia deve o juiz analisar, assim como em qualquer outra
etapa da persecuo, se a priso ou no necessria, e em caso positivo, centraliza-se a
base na priso preventiva.

Deve o juiz, ao decretar a priso, obrigatoriamente fundamentar a medida,

informando quais os motivos que o convenceram da necessidade do crcere. Ainda que
venha a ratificar a priso previamente existente, dever fundamentar o porqu da sua
manuteno. A fundamentao da essncia do ato, e sua ausncia ou deficincia, em
evidente ilegalidade, enseja relaxamento.

Anulada a pronncia, desaparece o ttulo prisional, devendo a priso ser

prontamente relaxada, ressalvada a hiptese de decretao da preventiva m nova
deliberao.

9- PRISO DECORRENTE DE SENTENA CONDENATRIA

RECORRVEL

191
 Na sentena condenatria o juiz decidir, fundamentadamente, sobre a
manuteno ou, se for o caso, imposio de priso preventiva ou de outra medida
cautelar, sem prejuzo do conhecimento da apelao que vier a ser interposta. Deve o
magistrado expressamente revelar a justificativa da priso, para que esta no se
transmude em ilegal, desafiando relaxamento.

O recolhimento do ru ao crcere no requisito objetivo para o conhecimento

do recurso de apelao, e no h desero pela fuga do apelante, o que j se extraa da
Smula 347 do STJ, e agora do pargrafo nico do art. 387 do CPP.

10- PRISO PARA AVERIGUAES

Instrumento utilizado como forma manifesta de constrangimento, implicava no
arrebatamento de pessoas pelos rgos de investigao, que eram literalmente presas,
para aferir a vinculao das mesmas a uma infrao, ou para investigar a sua vida
pregressa. Sendo a Constituio enftica de que s cabe priso, afora o flagrante e as
transgresses militares, por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria
competente, a priso para averiguao de todo ILEGAL, caracterizando abuso de
autoridade.

11- INCONSTITUCIONALIDADE DA EXECUO PROVISRIA

OU ANTECIPADA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
Entende-se como execuo provisria ou antecipada da pena privativa de
liberdade a possibilidade de que o condenado a esta modalidade de pena execute antes
do trnsito em julgado da sentena condenatria. Essa possibilidade somente est
presente quando a deciso condenatria, no que diz respeito a pena, transitou em
julgado para o MP, pois, dessa forma, h um teto mximo para a sano penal.

Em julgamento histrico, o tribunal pleno do STF, resolveu por bem encerrar

qualquer polmica decidindo que A EXECUO PROVISRIA
INCONSTITUCIONAL, eis que afronta o principio da no culpabilidade.

O grande mrito dessa importante deciso do STF deixar claro, de uma vez por
todas, que, em face do princpio da presuno da inocncia, toda priso anterior ao
trnsito em julgado da sentena condenatria (priso cautelar) excepcional,
somente podendo ser decretada por razes de necessidade, aqueles mesmos relativos a
priso preventiva e estampados no art. 312 do CPP.

12- OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES (ARTS. 319 E 320 DO CPP)

Alm das modalidades de priso cautelar, o CPP, aps a reforma de 2011, no art.
319, passou a elencar tambm outras medidas cautelares diversas da priso, quais
sejam:

I - comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies

fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (Redao dada
pela Lei n 12.403, de 2011).
II - proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando,
por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado

192
 permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas
infraes; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
III - proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por
circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela
permanecer distante; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
IV - proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja
conveniente ou necessria para a investigao ou instruo; (Includo
pela Lei n 12.403, de 2011).
V - recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga
quando o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho
fixos; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
VI - suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de
natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de
sua utilizao para a prtica de infraes penais; (Includo pela Lei
n 12.403, de 2011).
VII - internao provisria do acusado nas hipteses de crimes
praticados com violncia ou grave ameaa, quando os peritos
conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo
Penal) e houver risco de reiterao; (Includo pela Lei n 12.403, de
2011).
VIII - fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o
comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu
andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem
judicial; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
IX - monitorao eletrnica. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
4o A FIANA ser aplicada de acordo com as disposies do
Captulo VI deste Ttulo, PODENDO SER CUMULADA com
outras medidas cautelares. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).

IMPORTANTE!!! A fiana, medida cautelar indicada no inciso VIII, pode ser

cumulada com outras medidas cautelares.

E de acordo com o art. 320:

Art. 320. A proibio de ausentar-se do Pas ser comunicada pelo

juiz s autoridades encarregadas de fiscalizar as sadas do territrio
nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o
passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. (Redao dada pela
Lei n 12.403, de 2011).

E por fim, o art. 321 do CPP assevera que:

Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretao da

priso preventiva, o juiz dever conceder liberdade provisria,
impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319
deste Cdigo e observados os critrios constantes do art. 282 deste
Cdigo.

IMPORTANTSSIMO!!! hiptese de liberdade provisria sem fiana. A novidade

trazida pela reforma de 2011 diz respeito a POSSIBILIDADE DE CUMULAR ESTA
MODALIDADE DE LIBERDADE PROVISRIA SEM FIANA COM AS
MEDIDAS CAUTELARES diversas da priso elencadas pelo art. 319 do CPP.

IMPORTANTE!!! Revogao da priso administrativa. A priso administrativa

encontra-se expressa e definitivamente revogada do ordenamento jurdico brasileiro
aps a reforma.

193
12.1 RESUMO DO NUCCI SOBRE O CAPTULO APS REFORMA
Elimina-se do cenrio processual penal qualquer modalidade de priso
administrativa.
Criam-se vrias medidas cautelares, alternativas priso preventiva, quando
possvel a substituio.
Varias delas j so conhecidas como condies para o gozo do sursis, livramento
condicional ou regime aberto. H, inclusive, medida cautelar utilizada como
pena alternativa, caso da proibio de frequentar lugares.
O sucesso ou fracasso das novas medidas cautelares depender de dois fatores
preponderante: a) a efetiva aplicao pelos juzes; e b) o apoio, em forma de
recurso estatal, para muitas delas, como, por exemplo, a monitorao
eletrnica.
A mais importante novidade diz respeito a INTERNAO PROVISRIA,
que permite o recolhimento cautelar de enfermos e perturbados mentais,
que tenham cometido fato criminoso grave, sob suspeita de reiterao.
Havia lacuna nesse sentido, pois a medida de segurana provisria foi revogada
pela LEP.
A fiana ampliada, deixando de ser somente uma garantia real, aplicada na
concesso de liberdade provisria, para tornar-se medida cautelar, passvel de
cumulao com outras medidas provisrias.
Instaura-se a monitorao eletrnica como medida cautelar, dilatando,
sobremaneira, a sua relevncia, antes restritas as sadas temporrias de presos no
regime semiaberto e as prises domiciliares.

SMULAS APLICVEIS
STJ

21. Pronunciado o ru, fica superada a alegao do constrangimento ilegal da priso por
excesso de prazo na instruo.

STF

145. No h crime, quando a preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a sua
consumao.

397. O poder de polcia da cmara dos deputados e do senado federal, em caso de

crime cometido nas suas dependncias, compreende, consoante o regimento, a priso
em flagrante do acusado e a realizao do inqurito.

717. No impede a progresso de regime de execuo da pena, fixada em sentena no

transitada em julgado, o fato de o ru se encontrar em priso especial.

194
 LIBERDADE PROVISRIA

1- CONCEITO
A liberdade provisria deve ser entendida como medida de contracautela pela
qual determinado agente dever ser colocado em liberdade, se a lei expressamente
autorizar.

O INSTITUTO DA LIBERDADE PROVISRIA SE PRESTA PARA

COMBATER A PRISO EM FLAGRANTE LEGAL. Por sua vez, se o flagrante
for ilegal, caber relaxamento. Quanto temporria, sendo a nica priso cautelar que
tem prazo preestabelecido em lei, encerrado este, ela estar automaticamente revogada.
J quanto preventiva, verificando o juiz que os requisitos que a fundamentavam
desapareceram, ela deve ser revogada.

Lembrar!!! Incompatibilidade entre os institutos da priso preventiva e liberdade

provisria.

2- ESPCIES
2.1 LIBERDADE PROVISRIA OBRIGATRIA

Trata-se de direito incondicional do infrator, que ficar em liberdade, mesmo

tendo sido surpreendido em flagrante, ou seja, vai se livrar solto, no se submetendo a
nenhuma obrigao para fazer jus a este direito.

2.2 LIBERDADE PROVISRIA PERMITIDA

admitida quando no estiverem presentes os requisitos de decretao da

preventiva, e quando a lei no vedar expressamente.

2.3 LIBERDADE PROVISRIA VEDADA

vedada quando couber priso preventiva e nas hipteses que a lei

estabelecer expressamente a proibio.

3- RESTRIES
Para os autores, a vedao legal absoluta da liberdade provisria
inconstitucional, ferindo a presuno de inocncia e retirando do magistrado a
atividade que lhe peculiar na gesto da convenincia da medida.

As restries podem existir, como acontece por comando da prpria CF, que
determina que a lei considerar os crimes hediondos e assemelhados (trfico, tortura e
terrorismo) inafianveis. Contudo, vedao absoluta, obstando qualquer modalidade
de liberdade provisria, foge ao razovel.

195
 Crimes hediondos e assemelhados no admitem a prestao de fiana.
Contudo, por fora da lei 11.464/07 passaram a admitir liberdade provisria sem
fiana.

O interessante que o crime de tortura, que assemelhado ao hediondo, j

comportava liberdade provisria sem fiana.

J quanto ao trfico de drogas, a questo exige bom senso. que a lei

11.343/06, lei especial, que disciplina o trfico e condutas assemelhadas, no caput do
art. 44 veda a fiana e a liberdade provisria sem fiana a tais infraes. Ora,
mesmo sendo lei especial, acreditam os autores que houve revogao tcita com o
advento da lei 11.464/07, alterando a lei de crimes hediondos. Afinal, onde h a mesma
razo, deve haver o mesmo direito.

No foi outro o entendimento do STJ. Entretanto, o mesmo STJ, em deciso

diametralmente oposta, assim se manifestou: a proibio da liberdade provisria,
com ou sem fiana, decorre, primariamente, da prpria Constituio Federal, fazendo
materialmente desinfluente a questo da revogao ou no, do art. 44 da nova lei de
Txicos. A PROIBIO DA LIBERDADE PROVISRIA A ACUSADOS PELA
PRTICA DE CRIMES HEDIONDOS DERIVA DA INAFIANABILIDADE
DOS DELITOS DESSA NATUREZA preconizada pela Constituio da Repblica
e da Lei 11.434/06, que , por si, fundamento suficiente por se tratar de norma especial
especificamente em relao ao pargrafo nico do art. 310 do CPP. Destarte,
incompatvel com a lei e com a CF a interpretao que conclui pela
admissibilidade, no caso de qualquer desses crimes, da converso da priso
cautelar decorrente de flagrante delito em liberdade provisria.

IMPORTANTE!!! O STJ tem posicionamento mais firmado no sentido de

ACEITAR A CONSTITUCIONALIDADE DA VEDAO DA LIBERDADE
PROVISRIA. Mas mesmo assim, h decises reconhecendo a inconstitucionalidade
desses diapositivos.

Estatuto do desarmamento o art. 21 vedava a concesso de liberdade

provisria aos seguintes crimes: posse ou porte ilegal de arma de uso restrito; comrcio
ilegal de arma de fogo; trfico internacional de armas.

O STF, apreciando ao direta de inconstitucionalidade, declarou tal vedao

incompatvel com o texto constitucional.

Crime organizado e lavagem de dinheiro vedam qualquer modalidade de

liberdade provisria, com ou sem fiana. No primeiro caso, aos agentes que tenham
intensa e efetiva participao na organizao criminosa.

Crimes contra a economia popular e de sonegao fiscal estas infraes,

por envolverem enriquecimento ilcito, no comportam liberdade provisria sem
fiana, contudo admitem a prestao de fiana.

4- LIBERDADE PROVISRIA SEM FIANA

4.1 LIBERDADE PROVISRIA SEM FIANA E SEM VINCULAO

196
 Ocorre naquelas situaes em que a liberdade provisria ser concedida
compulsoriamente, sem nenhuma imposio ao beneficiado. Ele apenas se livra
solto (goza de liberdade provisria obrigatria).

Nas infraes cuja pena de multa a nica cominada;

Nas infraes cujo mximo de pena privativa de liberdade, seja
isolada, cumulada ou alternada, no ultrapasse a trs meses.

Art. 309. Se o ru se livrar solto, dever ser posto em liberdade,

depois de lavrado o auto de priso em flagrante.

IMPORTANTE!!! Contudo, registre-se que a reforma de 2011 revogou

expressamente os incisos I e II do art. 321 do CPP. Por esse motivo, no h duvidas
de que resta prejudicada essa espcie de liberdade provisria sem fiana.

Temos ainda mais uma hiptese de liberdade provisria sem fiana e sem
vinculao prevista no art. 301 do CTB, aduzindo que ao condutor do veculo, nos
casos de acidentes de trnsito de que resulte vtima, no se impor a priso em
flagrante, nem se exigir fiana, se prestar pronto e integral socorro. Como forma
de estimular o socorro s vtimas, a lei de trnsito instituiu mais uma hiptese de
liberdade incondicional de todo salutar.

J na lei de txicos, o usurio de drogas, tratado no mbito dos Juizados

Especiais, ser encaminhado presena do juiz para a lavratura do TCO, com a
colheita do respectivo compromisso de comparecimento. Contudo, mesmo no se
comprometendo, ainda assim est vedada a sua deteno.

4.2 LIBERDADE PROVISRIA SEM FIANA E COM VINCULAO

O infrator permanecer em liberdade, submetendo-se s exigncias legais, sem

necessidade de realizar nenhum implemento pecunirio.

Auto de flagrante x excludentes de ilicitude

Percebendo o magistrado, pela leitura do auto, que o infrator atuou amparado

por uma excludente de ilicitude, sinal da probabilidade da ausncia de crime. Caber
ao juiz, ouvindo previamente o MP, conceder liberdade provisria, de ofcio ou por
provocao, sem a necessidade do pagamento de fiana. O beneficiado apenas ir se
comprometer ao comparecimento a todos os atos do inqurito e do processo, para os
quais seja devidamente intimado.

Art. 310 CPP Pargrafo nico. Se o juiz verificar, pelo auto de

priso em flagrante, que o agente praticou o fato nas condies
constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei
no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, poder,
fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisria,
mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais,
sob pena de revogao (com vinculao). (Redao dada pela Lei
n 12.403, de 2011).

No necessria a certeza da excludente. Bastam indcios suficientes neste

sentido.

197
Obs. Os autores entendem que caberia tambm a liberdade provisria sem fiana se
configuradas causas excludentes de culpabilidade e extintivas de punibilidade.

IMPORTANTE!!! A reforma de 2011 revogou expressamente a vedao da

liberdade provisria prevista no art. 310 aos casos de priso em flagrante pela prtica
de crimes contra a economia popular ou de crime de sonegao fiscal. No existe
mais tal proibio.

Auto de flagrante x inexistncia de hiptese autorizadora da priso

preventiva

Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretao da priso

preventiva, o juiz dever conceder liberdade provisria, impondo, se
for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste
Cdigo e observados os critrios constantes do art. 282 deste
Cdigo. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

Se pela leitura do auto o juiz entende que no h risco ordem pblica,

econmica, no se faz conveniente instruo criminal, pois o indivduo no apresenta
risco livre produo probatria, nem h risco de fuga, deve haver a concesso da
liberdade provisria, sem a necessidade de fiana, assumindo o beneficirio apenas o
compromisso de comparecer a todos os atos da persecuo penal, mediante a
devida intimao. Da mesma forma, o MP deve ser previamente ouvido.

Obs. Somente poder ser concedido pelo juiz, de ofcio ou por provocao, exigindo-se
a prvia oitiva do MP.

IMPORTANTE!!! A novidade trazida pela reforma diz respeito a possibilidade de o

juiz cumular com essa liberdade sem fiana outras medidas cautelares diversas da
priso elencadas no art. 319 do CPP, observados os critrios constantes do art. 282 do
cdigo.

IMPORTANTE!!! A reforma de 2011 revogou expressamente a vedao da

liberdade provisria prevista no art. 310 aos casos de priso em flagrante pela prtica
de crimes contra a economia popular ou de crime de sonegao fiscal. No existe
mais tal proibio.

Quando o ru for pobre e no puder arcar com o valor da fiana

Art. 350. Nos casos em que couber fiana, o juiz, verificando a

situao econmica do preso, poder conceder-lhe liberdade
provisria, sujeitando-o s obrigaes constantes dos arts. 327 e
328 deste Cdigo e a outras medidas cautelares, se for o
caso. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
Pargrafo nico. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo,
qualquer das obrigaes ou medidas impostas, aplicar-se- o
disposto no 4o do art. 282 deste Cdigo. (Redao dada pela Lei n
12.403, de 2011).

Nos casos em que couber fiana, o juiz, verificando a situao econmica do

preso, poder conceder-lhe liberdade provisria, sujeitando-o as obrigaes constantes
dos arts. 327 e 328 do CPP e a outras medidas cautelares, se for o caso.

198
 Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigaes ou
medidas impostas, aplicar-se- o disposto no 4o do art. 282.

Art. 282 4o No caso de descumprimento de qualquer das

obrigaes impostas, o juiz, de ofcio ou mediante requerimento
do Ministrio Pblico, de seu assistente ou do querelante, poder
substituir a medida, impor outra em cumulao, ou, em ltimo
caso, decretar a priso preventiva (art. 312, pargrafo
nico). (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).

Quando a infrao for de menor potencial ofensivo e o agente

comparecer imediatamente ao juizado especial criminal ou se
comprometer a ele comparecer (art.69 pargrafo nico da lei 9099)

hiptese de liberdade provisria com vinculao porque o agente dever

comparecer ao juizado especial criminal.

Lembrar!!! Nos crimes praticados mediante violncia domstica ou familiar contra a

mulher, no se aplica o disposto na Lei 9099. Para tais crimes, no haver lavratura
do termo circunstanciado e sim de auto de priso em flagrante delito, recolhendo-
se o agente delitivo ao crcere.

5- SISTEMA RECURSAL
Da concesso da liberdade provisria sem a prestao de fiana cabe o
recurso em sentido estrito. J a denegao do instituto curiosamente irrecorrvel,
cabendo o socorro ao de habeas corpus.

6- LIBERDADE PROVISRIA COM FIANA

6.1 FIANA X LIBERDADE PROVISRIA MEDIANTE FIANA

A FIANA uma garantia real, consistente no pagamento em dinheiro ou na

entrega de valores ao Estado, para assegurar o direito de permanecer em
liberdade, no transcurso de um processo criminal. No processo penal, ela tem dupla
finalidade: a) assegurar a liberdade provisria do indiciado ou ru, enquanto decorre o
IP ou o processo criminal, desde que preenchida determinadas condies; b) possibilitar
o pagamento das custas (quando houver), da indenizao do dano causado pelo crime
(se existente), da prestao pecuniria e da multa (se forem aplicadas), se o ru for
condenado, o que passou a estar expresso no art. 336 caput do CPP aps a reforma de
2011.

Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiana serviro ao

pagamento das custas, da indenizao do dano, da prestao
pecuniria e da multa, se o ru for condenado. (Redao dada pela
Lei n 12.403, de 2011).
Pargrafo nico. Este dispositivo ter aplicao ainda no caso da
prescrio depois da sentena condenatria (art. 110 do Cdigo
Penal). (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

199
Lembrar!!! A fiana um instituto de pouca utilizao, pois autorizada a liberdade
provisria sem fiana se ausentes os motivos da priso preventiva, isso se aplica
mesmo aos crimes inafianveis.

IMPORTANTSSIMO!!! Aps a reforma possvel a concesso de fiana pelo

DELEGADO nos casos de INFRAO CUJA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE MXIMA NO SEJA SUPERIOR A 4 ANOS (antigamente o
delegado s poderia conceder fiana se o crime fosse punido com deteno ou priso
simples).
Art. 322. A AUTORIDADE POLICIAL somente poder conceder
fiana nos casos de infrao cuja PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE MXIMA NO SEJA SUPERIOR A 4 (QUATRO)
ANOS. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
Pargrafo nico. Nos demais casos, a fiana ser requerida ao juiz,
que decidir em 48 (quarenta e oito) horas.

IMPORTANTE!!! A possibilidade de concesso da fiana pela autoridade policial s

deve incidir na fase do IP, pois, em juzo, apenas o magistrado poder conceder fiana.

Lembrar!!! S pode ser decretada a priso preventiva nos crimes dolosos punidos
com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 (quatro) anos.

Obs. Vantagens prticas da liberdade provisria com fiana.

A oitiva do MP posterior ao decreto judicial que a concede.

possvel a concesso de fiana pelo delegado nos casos de infrao cuja pena
privativa de liberdade mxima no seja superior a 4 anos.

A liberdade provisria mediante fiana o direito subjetivo do beneficirio,

que atenda aos requisitos legais e assuma as respectivas obrigaes, de permanecer em
liberdade durante a persecuo penal. uma contracautela destinada ao combate de
algumas prises processuais, imprimindo uma implementao financeira e
condicionando o beneficirio a uma srie de imposies.

Negada arbitrariamente, d ensejo a constrangimento ilegal sanvel pelo

remdio herico do HC, alm de se constituir em abuso de autoridade.

6.2 OBJETIVOS DA FIANA

Obter a presena do agente a todos os atos da persecuo penal, evitando-se os

efeitos deletrios do crcere preliminar. Por consequncia, se houver condenao,
objetiva-se tambm garantir a execuo da pena.

IMPORTANTE!!! Ocorrida condenao, o valor prestado ainda vai servir para um

nobre papel, que a indenizao da vtima, o pagamento das custas processuais, e
de eventual multa aplicada na sentena condenatria. Mesmo que ocorra a
prescrio da pretenso executria, o valor da fiana seguir este destino (pargrafo
nico). Se sobrar algo, ser devolvido quele que prestou a fiana.

200
 Em havendo absolvio, haver pronta e integral devoluo, sem abatimento.
Da mesma forma, se ocorrer a extino da punibilidade ou pedido de arquivamento
do inqurito policial.

6.3 VALOR DA FIANA

Dispe o art. 325 do CPP, com redao dada pela reforma de 2011:
Art. 325. O valor da fiana ser fixado pela autoridade que a
conceder nos seguintes limites: (Redao dada pela Lei n 12.403, de
2011).
I - de 1 (um) a 100 (cem) salrios mnimos, quando se tratar de
infrao cuja pena privativa de liberdade, no grau mximo, no for
superior a 4 (quatro) anos; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salrios mnimos, quando o mximo
da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro)
anos. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
1o Se assim recomendar a situao econmica do preso, a fiana
poder ser: (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
I - dispensada, na forma do art. 350 deste Cdigo; (Redao dada pela
Lei n 12.403, de 2011).
II - reduzida at o mximo de 2/3 (dois teros); ou (Redao dada pela
Lei n 12.403, de 2011).
III - aumentada em at 1.000 (mil) vezes. (Includo pela Lei n 12.403,
de 2011).

J o art. 326 do CPP estabelece os critrios para a fixao desse valor: a)

natureza da infrao, b) condies pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, c)
circunstncias indicativas de sua periculosidade, d) bem como a importncia provvel
das custas do processo, at final julgamento.

IMPORTANTE!!! A respeito do valor da fiana, insta salientar que a REDUO da

fiana pode ser realizada pelo juiz ou pela autoridade policial. Entretanto, a NO
APLICAO da fiana para o agente pobre e o AUMENTO da fiana para o
agente rico somente podem ser feitos pelo juiz.

Lembrar!!! A autoridade policial somente pode arbitrar fiana nos casos de infrao
cuja pena privativa de liberdade mxima no seja superior a 4 anos.

6.4 HIPTESES QUE VEDAM A FIANA

So inafianveis os crimes previstos nos arts. 323 e 324 do CPP (redao dada
pela reforma de 2011).
Art. 323. NO SER CONCEDIDA FIANA: (Redao dada pela
Lei n 12.403, de 2011).
I - nos crimes de racismo; (Redao dada pela Lei n 12.403, de
2011).
II - nos crimes de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; (Redao
dada pela Lei n 12.403, de 2011).
III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares,
contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico; (Redao
dada pela Lei n 12.403, de 2011).
IV - (Revogado pela Lei n 12.403, de 2011).

201
 V - (Revogado pela Lei n 12.403, de 2011).

Art. 324. NO SER, IGUALMENTE, CONCEDIDA

FIANA: (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiana
anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo,
qualquer das obrigaes a que se referem os arts. 327 e 328 deste
Cdigo; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
II - em caso de priso civil ou militar; (o dispositivo no mais se
refere aos termos priso disciplinar e priso administrativa,
como outrora fazia) (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
III - (Revogado pela Lei n 12.403, de 2011).
IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretao da
priso preventiva (art. 312). (Redao dada pela Lei n 12.403, de
2011).

Lembrar!!! Ao condutor do veiculo, nos casos de acidente de trnsito de que resulte

vtima, no se impor a priso em flagrante, nem se exigir fiana, se prestar pronto
e integral socorro a vtima.

IMPORTANTE!!! Para as infraes penais de menor potencial ofensivo, as quais

so de competncia do juizado especial criminal, ao autor do fato que, aps a lavratura
do termo circunstanciado, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o
compromisso de a ele comparecer, no se impor priso em flagrante, nem se exigir
fiana. Veda tambm a imposio de flagrante (e qualquer outra modalidade de priso)
para o autor do crime de uso de entorpecentes, em qualquer situao, mesmo que no
comparea ao juizado especial criminal.

6.5 CONDIES DA FIANA

Em caso de concesso da liberdade provisria com fiana, o beneficiado ficar

submetido a algumas condies, tais como:

Comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para os atos
do IP e da instruo criminal e para o julgamento, salvo motivo justo.
No mudar de residncia sem prvia permisso da autoridade processante, ou
ausentar-se por mais de 8 dias de sua residncia, sem comunicar aquela
autoridade o lugar onde ser encontrado.
No praticar outra infrao penal.

Em caso de descumprimento de quaisquer dessas condies, a fiana ser tida

como quebrada.

6.6 FIANA DEFINITIVA

A fiana hoje sempre definitiva, no sentido de que no se exige mais

verificao posterior do seu valor. Isso no impede o refora da fiana.

IMPORTANTE!!! Os valores dados como fiana serviro ao pagamento das custas, da

indenizao do dano, da prestao pecuniria e da multa, em caso de condenao. Essas
disposies tero aplicao ainda no caso de prescrio depois da sentena
condenatria.

202
 Dispe o art. 330 do CPP:
Art. 330. A fiana, que ser sempre definitiva, consistir em
depsito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, ttulos da
dvida pblica, federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita
em primeiro lugar.

IMPORTANTE!!! A fiana poder ser concedida a qualquer tempo, desde a priso

em flagrante at o trnsito em julgado da deciso condenatria.

Lembrar!!! Na liberdade provisria com fiana, o MP s ser ouvido aps a

concesso da fiana, hiptese em que poder pugnar pelo reforo da fiana ou oferecer
RSE contra a concesso.

Nos casos em que a autoridade policial pode fixar a fiana (pena privativa
mxima no superior a 4 anos), se houver recusa ou demora na sua fixao, o preso,
ou algum por ele, ao invs de oferecer HC, dever provocar o juiz, por simples petio,
para que o faa, no prazo de 48 horas, dispensando-se a prvia oitiva daquela
autoridade. Se houver demora ou recusa por parte da autoridade judiciaria, ser possvel
o oferecimento de HC junto ao respectivo tribunal.

IMPORTANTE!!! Smula 332 do STJ.

STJ SMULA N 332 - A fiana prestada sem autorizao de um

dos cnjuges implica a ineficcia total da garantia.

6.7 CONSEQUNCIAS POSSVEIS DA FIANA

Quebra da fiana

a sano processual imposta apenas pelo Judicirio quele que rompeu com
o lao de confiana. Para os autores, o afianado deve ser ouvido.

As hipteses de quebra da fiana foram ampliadas com a reforma de 2011:

Art. 341. Julgar-se- quebrada a fiana quando o acusado: (Redao

dada pela Lei n 12.403, de 2011).
I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer,
sem motivo justo; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
II - deliberadamente praticar ato de obstruo ao andamento do
processo; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a
fiana; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
IV - resistir injustificadamente a ordem judicial; (Includo pela Lei n
12.403, de 2011).
V - praticar nova infrao penal dolosa. (Includo pela Lei n 12.403,
de 2011).

O quebramento injustificado da fiana importar na perda da metade de seu

valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposio de outras medidas cautelares ou,
se for o caso, a decretao da priso preventiva (se houver necessidade para tanto)
no caso mais, portanto, de imediato recolhimento do agente a priso, devendo o
magistrado avaliar a necessidade da priso preventiva.

203
 A deciso pela quebra da fiana, sendo interlocutria, comporta recurso em
sentido estrito, que ter efeito suspensivo apenas quanto ao perdimento da metade
do valor prestado em fiana. O recolhimento ao crcere imediato (se for
decretada a priso). Esse recurso pode ser interposto at mesmo pelo terceiro que
prestou fiana em favor de outrem, sendo que, uma vez julgado procedente, a fiana
volta a subsistir em todos os seus efeitos, colocando-se imediatamente o agente em
liberdade, nas mesmas condies anteriores.

Perda da fiana

Uma vez transitada em julgado a sentena condenatria que imprima ao ru pena

privativa de liberdade, independentemente do regime, o condenado ter que se recolher
ao crcere para iniciar o cumprimento da pena. No pode frustrar a efetivao da
punio. Se o fizer, a fiana ser julgada perdida, e por conseqncia, o valor
remanescente da fiana, que j serviu para pagar as custas, indenizar a vtima, e cobrir
eventual multa, no ser devolvido, sendo canalizado ao Fundo Penitencirio Nacional.

A deciso que decreta a perda, privativa do juiz, comporta recurso em sentido

estrito. Da mesma forma, tem efeito suspensivo quanto destinao do valor
remanescente.

Cassao da fiana

Em regra, fiana a ser cassada aquela concedida por equvoco. S o

Judicirio pode determinar a cassao (nunca pela autoridade policial).

Admite-se ainda a cassao, caso ocorra uma inovao na tipificao do delito,

reconhecendo-se a existncia de infrao inafianvel.

A deciso de cassao da fiana, tendo natureza interlocutria, comporta recurso

em sentido estrito, sem efeito suspensivo. O bem caucionado ser devolvido
integralmente, afinal no houve nenhuma falta do afianado.

Caso o tribunal de provimento ao RSE, a fiana ser restaurada.

A cassao pode at mesmo ocorrer na fase recursal. Uma vez cassada a fiana,
dizemos que a mesma foi julgada inidnea.

Reforo da fiana

O reforo a necessidade de implementar a fiana, seja porque ela foi tomada,

por equvoco, em valor insuficiente; quando ocorrer a depreciao material ou
perecimento de bens hipotecados ou caucionados, ou depreciao dos metais ou pedras
preciosas; ou quando for inovada a classificao do delito, que tenha repercusso, em
razo da alterao da pena, no quantitativo da fiana.

Se o reforo no for realizado, a fiana vai ser julgada sem efeito (ato do juiz),
com o conseqente recolhimento ao crcere, expedindo-se para tanto mandado de
priso, que nada mais do que o restabelecimento da priso anteriormente existente, ou
daquela que foi evitada com a prestao da fiana. Da mesma forma, se a fiana foi

204
prestada sem autorizao de um dos cnjuges, havendo tal exigncia, implica em
ineficcia total da garantia (Smula 332 do STJ). A deciso que julga sem efeito a
fiana comporta recurso em sentido estrito, sem efeito suspensivo.

IMPORTANTE!!! Se em face da situao de pobreza, o agente no tem condies de

reforar a fiana por ter passado a ser excessivamente onerosa em razo da exigncia do
reforo, poder ser dispensado do mesmo, permanecendo assim em liberdade, com
pleno efeito da fiana prestada, afinal, se pode ser dispensado do todo, nada impede que
o juiz o dispense do complemento.

Dispensa da fiana

A prova da condio de pobreza pode ser feita por qualquer elemento idneo. A
dispensa no uma discricionariedade do magistrado, e sim um direito do beneficirio.

6.8 PROCEDIMENTO

A fiana poder ser concedida a qualquer momento da persecuo penal.

Enquanto no transitar em julgado a sentena, admite-se o arbitramento de fiana, at
mesmo da pendncia de recurso especial do STJ ou de extraordinrio do STF.

Com o advento do trnsito em julgado da sentena condenatria, os bens dados

em garantia devem ser convertidos em dinheiro, para propiciar o pagamento das
custas, indenizar a vtima, e quitar eventual multa.

6.9 RESUMO DO NUCCI SOBRE O CAPTULO APS REFORMA

A fixao da fiana pode ser feita pela autoridade policial para os casos de
infraes cuja pena mxima privativa de liberdade no ultrapasse quatro
anos. No mais, cabe ao juiz.
Probe-se a fiana: a) a quem tenha anteriormente quebrado; b) em caso de
priso civil ou militar; c) quando presente os requisitos da preventiva, d) nas
hipteses previstas na CF.
H novos valores para a fiana (at 4 anos at 100 SM, mais de 4 anos at
200 SM)
O JUIZ pode reduzir a fiana mnima em 2/3, dispens-la ou aumentar seu valor
mximo em at mil vezes, dependendo da situao econmica do preso (o
delegado s pode reduzir o valor).
Todo valor de fiana a ser restitudo fica sujeito a atualizao monetria.

6.10 OUTRAS ALTERAES ADVINDAS DA REFORMA DE 2011

No h, como efeito obrigatrio da sentena condenatria, a priso processual

obrigatria.
O jurado mantm o direito a priso especial com base no art. 295 X do CPP,
embora revogada a segunda parte do art. 439 do mesmo cdigo.
A revogao do art. 595 do CPP consolida o entendimento de que o
conhecimento da apelao do ru no se vincula a sua priso processual.

205
 ATOS DE COMUNICAO PROCESSUAL

1- FORMAS DE COMUNICAO PROCESSUAL

Enquanto a citao visa dar cincia de imputao ao acusado, chamando-o a se
defender, a intimao a comunicao parte de que foi praticado um ato no processo.
A notificao, a seu turno, a comunicao para que a parte ou o interessado adote uma
conduta positiva, ou seja, realize uma atividade, um fazer necessrio ao andamento
regular do processo.

IMPORTANTE!!! O Cdigo de Processo Penal ADMITE a CITAO POR

HORA CERTA.

2- CITAO
2.1 CONCEITO

A citao tem supedneo no princpio da ampla defesa. o ato pelo qual o ru

toma cincia dos termos da acusao, sendo chamado a respond-la e a comparecer aos
atos do processo, a comear, via de regra, pela resposta preliminar acusao. Agora,
o processo penal no ser iniciado pelo ato de interrogatrio do acusado, salvo em rito
especial que ainda o preveja expressamente (ex: militar).

A falta de citao importa na sano de nulidade. O ato pelo qual se julga nula
ou de nenhuma eficcia a citao chamado de circunduo, e, quando anulada diz-se
que h citao circunduta. A citao deficiente ou incompleta, por sua vez, acarreta
nulidade relativa.

IMPORTANTE!!! O processo ter completada a sua formao quando realizada a

citao do acusado.

IMPORTANTSSIMO!!! Diferentemente do processo civil, A CITAO NO

PROCESSO PENAL NO CAUSA INTERRUPTIVA DA PRESCRIO,
NEM PREVINE A JURISDIO. O recebimento da denncia ou da queixa
que causa interruptiva e a preveno se d com a distribuio, nas comarcas com
pluralidade de varas.

2.2 ESPCIES

A citao pode se classificar em real (pessoal) ou ficta (presumida). A citao

real ocorre atravs de oficial de justia, enquanto a citao ficta pode ser tanto a
editalcia quanto a por hora certa.

206
IPORTANTE!!! NO VLIDA A CITAO PELO CORREIO, pois no foi
contemplada no mbito do CPP e de suas posteriores reformas. Tampouco existe
previso de citao por e-mail ou por telefone. Mas vlida a citao por hora certa.

2.2.1 Citao pessoal

A citao por mandado a regra geral do CPP. A citao por mandado

realizada pelo oficial de justia.

Quanto ao horrio para a realizao da citao, qualquer dia e hora so

admissveis, no se realizando durante a noite, se o ru estiver em seu domiclio, por
conta, inclusive, da inacessibilidade garantida, constitucionalmente, ao local, pouco
importando, fora dessa hiptese, se noite ou dia, dada urgncia da citao criminal.

IMPORTANTE!!! No h ressalvas no CPP, como as preconizadas pelo art. 217 do

CPC.

IMPORTANTE!!! A citao pode se dar por carta precatria. Cuida-se das

hipteses onde o ru residir em comarca distinta da jurisdio do juiz do processo-
crime.

Em casos de urgncia, plausvel que seja admitida a precatria telegrfica ou

por meios eletrnicos. Se o juzo deprecado no tiver jurisdio sobre o local da
residncia do citando ou se este mudou de residncia para localidade conhecida, a
precatria ganhar contornos itinerantes, ou seja, bastar que o juzo deprecado remeta
a precatria para o juzo com competncia para fazer a citao, comunicando ao
deprecante, se ainda em tempo hbil para ser cumprida. Da emisso de carta
precatria, deve ser intimado o acusado e o seu defensor.

A citao do militar dar-se- por intermdio do chefe do respectivo servio,

devendo o militar ser requisitado quando estiver fora de sua sede. A citao, tambm
nessa hiptese, ser, em regra, para que o acusado oferea resposta acusao, em dez
dias. Isso se deve em homenagem hierarquia militar e a inviolabilidade do quartel.

IMPORTANTE!!! Se o acusado estiver preso, a sua citao ser feita pessoalmente,

com a comunicao da audincia ao diretor do estabelecimento prisional. Averbe-se,
portanto, que O PRESO SER CITADO PESSOALMENTE, e no por meio do
diretor do estabelecimento prisional.

Por sua vez, O FUNCIONRIO PBLICO DEVE SER CITADO

PESSOALMENTE, por mandado, com a comunicao quando, para a hiptese
concreta, o CPP no preconizar a prvia resposta escrita acusao do dia
designado e o juzo no s a ele, mas tambm ao chefe de sua repartio, em prol da
continuidade do servio pblico, para que o superior providencie a substituio do
funcionrio que ir faltar no dia da audincia.

O ru no estrangeiro ou em legao estrangeira, em lugar sabido, ser citado

por carta rogatria, com a suspenso do prazo prescricional at o seu efetivo
cumprimento, seguindo-se as vias diplomticas. J se o infrator est no estrangeiro em
endereo desconhecido pela autoridade, ser citado por edital.

207
 Quando o processo criminal tramitar em tribunal, a citao ser efetivada
mediante carta de ordem que uma forma de citao, semelhante precatria, que
ganha esse nome em face da superioridade do grau de jurisdio do rgo colegiado ad
quem.

2.2.2 Citao por edital

A citao por edital (natureza ficta e excepcional) deve ocorrer em situaes

excepcionais, decorrentes da impossibilidade de encontrar o ru. O sistema processual
penal brasileiro NO presume a cincia da imputao pelo acusado citado por
edital.

IMPORTANTSSIMO!!! O desenvolvimento do processo OBSTADO se o

acusado no comparecer a ele, nem constituir advogado, desaparecendo a
presuno absoluta de que o ru tem conhecimento da acusao. O processo, no
entanto, voltar a correr se o ru citado por edital, em qualquer tempo (limitado
evidentemente por causa extintiva da punibilidade), comparecer.

IMPORTANTE!!! Smula 415 do STJ. O perodo de suspenso do prazo

prescricional regulado pelo MXIMO DA PENA COMINADA. Assim, citado
por edital, se o ru no comparece, suspende-se o processo e o curso do prazo
prescricional pelo tempo abstratamente fixado para o delito prescrever (art. 109,
CP). Transcorrido o prazo, e mantida a ausncia do imputado, o processo seguir
suspenso, mas o prazo prescricional voltar a correr normalmente.

Vale acrescentar, por oportuno, que sobre a matria, os Tribunais Superiores tm

entendimentos diametralmente opostos: para o STF a Constituio Federal no probe
a suspenso da prescrio, por tempo indeterminado, na hiptese do art. 366 do CPP;
j o STJ, recentemente, ao aprovar a smula 415, ratificou seu entendimento de muitos
anos.

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem

constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do
prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo
antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso,
decretar priso preventiva, nos termos do disposto no art. 312.
(Redao dada pela Lei n 9.271, de 17.4.1996) (Vide Lei n 11.719,
de 2008)

Art. 367. O processo seguir sem a presena do acusado que,

citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de
comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudana de
residncia, no comunicar o novo endereo ao juzo. (Redao
dada pela Lei n 9.271, de 17.4.1996)

A produo antecipada de provas, autorizada excepcionalmente em casos de

citao por edital, deve ocorrer com a prvia intimao do MP, do querelante e do
defensor pblico ou dativo, na falta do primeiro, designado para o ato. Realizado o ato
processual urgente, o processo permanecer em estado de suspenso, evidenciando o
que se denomina crise de instancia.

Por sua vez, segundo o STJ, na smula 455:

208
 Smula 455 A deciso que determina a produo antecipada de
provas com base no artigo 366 do CPP deve ser concretamente
fundamentada, no a justificando unicamente o mero decurso do
tempo.

A urgncia deve embasar a medida, notadamente nas hipteses de iminente

perecimento ou desaparecimento da prova que se pretenda produzir, o que exige devida
motivao, evitando assim uma regular instruo enquanto pende a suspenso do
processo, agravada pela ausncia do ru. A deliberao judicial autorizando ou
denegando a antecipao de prova desafia correio parcial, alm da possibilidade de
HC ou MS.

Todo edital tem um prazo de dilao. Prazo de dilao o tempo que deve
correr entre a publicao do edital e a data em que se considera efetivado o ato
processual. Vale dizer, a citao no est perfeita com a simples publicao do
edital.

IMPORTANTE!!! A regra geral a de que se o ru no for encontrado, ser citado por

edital, com o prazo de 15 dias. A ocultao do acusado para frustrar a citao pessoal
no mais autoriza citao por edital, com prazo de cinco dias, porm CITAO COM
HORA CERTA.

Com o advento da lei 11.719/08, no fala mais o Cdigo em citao do ru por

edital quando inacessvel, em virtude de epidemia, de guerra ou por outro motivo de
fora maior, o lugar em que estiver o ru, e quando incerta a pessoa que tiver de ser
citada, caso em que o prazo era estabelecido entre 15 e 90 dias. No obstante, entende-
se que tais hipteses persistem no ordenamento jurdico, mormente na nova redao do
2 do art. 363, CPP, que afirma que no sendo encontrado o acusado, ser
procedida a citao por edital.

A prova da publicao em jornal feita pela juntada da pgina onde ele se acha,
aos autos, ou pela certido do escrivo em que constar a pgina e a data da publicao.

inconcebvel dvida quanto a individualizao do acusado para fins de citao

por edital. J a incerteza de localizao do acusado, leva a realizao de citao edilcia.

O edital em suma, deve ser o mais completo possvel, de preferncia com a

transcrio da narrativa da denncia. Todavia, a jurisprudncia tem se contentado com a
simples indicao do tipo penal no qual se encontra incurso o acusado, dispensada
meno a sntese ftica da pea acusatria.

Smula 366 STF - No nula a citao por edital que indica o

dispositivo da lei penal, embora no transcreva a denncia ou a
queixa, ou no resuma os fatos em que se baseia.

De outro lado, deve ser constatada a efetiva necessidade da citao editalcia,

fazendo-a preceder, com cautela, de diligncias, para que no seja ela realizada quando
possvel citao pessoal ou com hora certa. Nesse sentido, o enunciado 351, da Smula
do STF, estatui que:

Smula 351 STF - nula a citao por edital de ru preso na mesma

unidade da Federao em que o juiz exerce a sua jurisdio.

209
IMPORTANTE!!! NOS JUIZADOS ESPECIAIS NO ADMITIDA CITAO
POR EDITAL, pois esta incompatvel com a idia de celeridade do
procedimento. Se o infrator no for encontrado para ser citado pessoalmente, ou se o
ato no realizado no prprio juizado, os autos sero remetidos ao juzo comum. J a
citao por hora certa guarda compatibilidade com o rito dos juizados especiais
criminais, eis que foi instituda para conferir efetividade a princpios como o da
celeridade e o da economia processual, tambm sufragados na lei 9099. Todavia,
percebendo-se que o ato pode ocasionar procrastinao do procedimento, deve-se
remeter os autos ao juzo comum.

2.2.3 Citao por hora certa

A teor do art. 362 do CPP, se o oficial de justia verificar que o ru se oculta

para no ser citado, deve certificar a ocorrncia e proceder citao com hora certa,
nos termos do estatudo nos artigos 227 a 229 do CPC. Uma vez completada a citao
com hora certa, se o acusado no comparecer, ser-lhe- nomeado defensor dativo.

Art. 362. Verificando que o ru se oculta para no ser citado, o

oficial de justia certificar a ocorrncia e proceder CITAO
COM HORA CERTA, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da
Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.
(Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008).
Pargrafo nico. Completada a citao com hora certa, se o
acusado no comparecer, ser-lhe- nomeado defensor
dativo. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).

CPC Art. 227. Quando, por trs vezes, o oficial de justia houver
procurado o ru em seu domiclio ou residncia, sem o encontrar,
dever, havendo suspeita de ocultao, intimar a qualquer pessoa da
famlia, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia imediato,
voltar, a fim de efetuar a citao, na hora que designar.

CPC Art. 228. No dia e hora designados, o oficial de justia,

independentemente de novo despacho, comparecer ao domiclio ou
residncia do citando, a fim de realizar a diligncia.
1o Se o citando no estiver presente, o oficial de justia procurar
informar-se das razes da ausncia, dando por feita a citao, ainda
que o citando se tenha ocultado em outra comarca.
2o Da certido da ocorrncia, o oficial de justia deixar contraf
com pessoa da famlia ou com qualquer vizinho, conforme o caso,
declarando-lhe o nome.

CPC Art. 229. Feita a citao com hora certa, o escrivo enviar ao
ru carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe de tudo cincia.

A citao com hora certa tem por pressuposto trs tentativas frustradas de
encontrar o ru no domiclio ou residncia e mais a suspeita de estar-se ele
ocultando para frustrar diligncia. Deve o oficial intimar qualquer pessoa da famlia
ou, em sua falta, algum vizinho capaz de transmitir ao citando o aviso de que voltar
no dia seguinte, em hora fixada, a fim de efetuar a citao, quando poder citar
pessoalmente o acusado ou, no o encontrando, informar-se das razes da ausncia.

IMPORTANTE!!! Feita a citao com hora certa, o escrivo enviar ao ru carta,

telegrama ou radiograma, dando-lhe de tudo cincia e reduzindo as chances de revelia,

210
eis que, nessa hiptese, O PROCESSO NO SE SUSPENDE como se d em casos de
citao por edital. Se o ru, citado por hora certa, no apresentar defesa preliminar, ser-
lhe- nomeado defensor dativo, e o processo seguir revelia.

3- INTIMAO E NOTIFICAO
Intimao pressupe fato processual j consumado e cuja cincia ao interessado
reclamada para o fito de serem produzidos validamente seus efeitos legais.

A notificao, distintamente, a cincia que dada ao interessado de seu dever

ou de seu nus de praticar um ato processual ou de adotar determinada conduta,
pressupondo um fazer, um comportamento positivo.

A falta de intimao da prtica de algum ato processual pode dar azo nulidade,
com a impetrao de habeas corpus ou mandado de segurana. Contudo, o CPP seguiu
a orientao da instrumentalidade das formas, buscando sempre prestigiar a
conservao dos atos processuais, de molde que no haver nulidade se o ato atingiu
seu fim, bem como se no houve prejuzo para a parte interessada, nem alegao
oportuna.

IMPORTANTE!!! As intimaes do MP e da Defensoria Pblica so PESSOAIS.

Leva-se em conta o volume de trabalho desses rgos para se respaldar o tratamento
diferenciado de maneira a atender o princpio isonmico. No obstante, uma diferena
h na intimao pessoal do Ministrio Pblico que procedida mediante a entrega
dos autos (com carga) para a intimao da DP que, conquanto pessoal, feita por
mandado, sem carga dos autos. J com relao ao advogado dativo, este tambm ser
intimado pessoalmente. Por sua vez, a intimao do advogado constitudo, pelo ru ou
querelante, e do assistente, ser feita pela imprensa (Dirio Oficial). Nas comarcas onde
no exista tal recurso, a intimao ser realizada por mandado, por via postal, ou
qualquer outro meio idneo.

Smula 310 STF - Quando a intimao tiver lugar na sexta-feira, ou a

publicao com efeito de intimao for feita nesse dia, o prazo judicial
ter incio na segunda-feira imediata, salvo se no houver expediente,
caso em que comear no primeiro dia til que se seguir.

IMPORTANTSSIMO!!! Os prazos processuais so contados diferentemente dos

lapsos penais, EMBORA CORRAM DA INTIMAO. que sempre se exclui, no
mbito processual penal, o dia do incio, para se considerar realizada a intimao no dia
seguinte, incluindo, por decorrncia, o dia do termo final. Acrescente-se, ademais, que
os prazos processuais penais fluem a partir da efetivao, consoante o teor da smula
710, do STF, que aviva que NO PROCESSO PENAL, CONTAM-SE OS PRAZOS
DA DATA DA INTIMAO, e no da juntada aos autos do mandado de intimao
ou da carta precatria ou de ordem.

Por derradeiro, impende observar as regras especiais de intimao, que podem

ser realizadas inclusive no curso de frias forenses. O CPP manda aplicar, no que
couber, a disciplina dos atos citatrios, razo pela qual se entende possvel a intimao
por hora certa no processo penal, a teor do art. 362. Alis, no rito do jri, a intimao
da pronncia do acusado solto poder ser efetivada inclusive por edital, evitando a
crise de instncia (suspenso do processo) que acontecia antes da nova sistemtica.

211
IMPORTANTE!!! J para a intimao por carta precatria, necessrio a intimao
do acusado (pessoalmente ou por hora certa) e do seu defensor, sob pena de nulidade
relativa. Basta a intimao de que foi expedida carta precatria para a oitiva das
testemunhas, no sendo exigida intimao da designao de audincia perante o juzo
deprecado.

Lembrar!!! A intimao do ru preso deve ocorrer PESSOALMENTE, mas dando-

se cincia ao diretor do estabelecimento onde se encontre, com vistas a providenciar a
presena do acusado aos atos do processo (assim como a citao).

4- REVELIA E SUSPENSO DO PROCESSO PENAL

Diz-se que o ru que no atende ao chamado do juzo revel, contumaz. Uma
vez declarada a revelia, o acusado sofrer seus efeitos, no sendo mais intimado dos
atos processuais subseqentes, ressalvada a sentena. Sem embargo, o
comparecimento do ru em momento ulterior faz cessar os efeitos da revelia, no tendo,
porm, o condo de eliminar os fatos processuais j produzidos sem a sua presena: o
acusado passar a participar do processo, conforme o estado em que se encontre, sem
prejuzo, contudo, de seu interrogatrio ao final da instruo ou em grau de recurso.

O CPP prev a revelia nas seguintes hipteses:

No mbito do jri, quando o acusado, regularmente intimado, deixar de

comparecer sesso de julgamento no ocorrendo mais a crise de
instncia consistente na suspenso do processo do acusado solto que,
intimado, deixava de comparecer, eis que o novo texto aviva que o
julgamento no ser adiado pelo no comparecimento do acusado solto,
do assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido regularmente
intimado caso em que ocorrer o julgamento sem a sua presena.

Em todo caso, quando o ru, citado ou intimado pessoalmente para

qualquer ato processual, deixar de comparecer sem motivo justificado ou,
na hiptese de alterao de residncia, no comunicar o novo endereo ao
juiz.

A revelia implica o quebramento da fiana. Porm, no importa confisso

ficta, nem obsta que o acusado participe, depois, dos demais atos processuais, quando,
ento, passar novamente a ser intimado dos atos seguintes.

IMPORTANTSSIMO!!! Se a revelia ocorrer depois de efetiva citao pessoal, no

se aplica a suspenso do processo e do prazo prescricional, devendo prosseguir o
processo at a sentena, intimando-se desta o acusado.

Lembrar!!! Durante a suspenso do processo, a regra de que no seja antecipada a

produo probatria. Em casos devidamente justificados, o juiz, a partir de um critrio
de necessidade, adequao e proporcionalidade da medida, ordenar a antecipao, que
ser produzida com previa intimao do MP, do defensor pblico ou dativo, na falta do
primeiro, designado para o ato.

212
IMPORTANTE!!! A decretao da priso preventiva, em caso de suspenso do
prazo prescricional decorrente do acusado citado por edital que no comparece
nem constitui defensor, no deve ocorrer de forma automtica. Ela deve ser
motivada de acordo com os arts. 312 e 313 do CPP.

5- INFORMATIZAO DO PROCESSO JUDICIAL

A lei 11.419/06 admite o uso de meio eletrnico na tramitao de processos
judiciais, comunicao de atos e transmisso de peas processuais.

IMPORTANTE!!! Os atos processuais por meio eletrnico so considerados

praticados no dia e hora do seu envio ao sistema do Poder Judicirio, com a emisso
de protocolo eletrnico, sendo as peties consideradas tempestivas se apresentadas
at s vinte e quatro horas do ltimo dia.

A publicao eletrnica, realizada em conformidade com suas disposies,

substitui qualquer outro meio de publicao oficial, para quaisquer efeitos legais,
exceo dos casos que, por lei, exigem intimao ou vista pessoal.

considerada como data da publicao o primeiro dia til seguinte ao da

disponibilizao da informao no DJ eletrnico. Os prazos processuais tero incio
no primeiro dia til que seguir ao considerado como data da publicao.

As intimaes sero feitas por meio eletrnico em portal prprio aos que se
cadastrarem. So consideradas pessoais para todos os efeitos legais. Todavia, carece de
anuncia da parte interessada. A intimao, nessa esteira, considerada realizada no dia
em que o intimado efetivar a consulta eletrnica ao teor da intimao, certificando-se
nos autos a sua realizao. A intimao, de outro prisma, considerada realizada se a
consulta no for realizada em at dez dias corridos contados da data do envio da
informao, automaticamente, na data do trmino de tal prazo decenal.

IMPORTANTE!!! A CITAO eletrnica no aplicvel ao processo penal. As

cartas precatrias, rogatrias e de ordem bem como as comunicaes oficiais entre
rgos do Poder Judicirio e entre este e os demais Poderes contudo, sero, de forma
preferencial, expedidas por meio eletrnico. Eis a tendncia de maximizar o princpio da
economia e da celeridade processuais.

213
 SENTENA

1- NOO DE SENTENA
O CC a partir do advento da Lei 11.232/2005, passou a preconizar que
sentena o ato do juiz que implica algumas das situaes previstas nos arts. 267
e 269 do CPC. Por sua vez, no tocante as sentenas definitivas (que apreciam o
mrito), o CPC no fala mais, em seu art. 269, que o processo ser extinto, com
julgamento de mrito, porm, simplesmente, que haver resoluo do mrito. Isso
evidencia que no plausvel assimilar a noo de sentena ao ato de encerramento
do processo, por encobrir sua natureza que a de definir o direito.

2- CLASSIFICAO DAS SENTENAS

A sentena declaratria no necessita de providncia ulterior, contendo uma
fora preponderantemente de declarao, tal como ocorre com aquela que declara
reabilitado o apenado. tambm declaratria, no mbito do processo condenatrio, a
sentena que julga improcedente a denncia, por conter a declarao de situao
tendente a absolver o acusado.

A sentena constitutiva, por sua vez, tem como eficcia preponderante a

modificao de situao jurdica, estando inserida nessa classificao a sentena de
habeas corpus que invalida inqurito policial em curso, com o seu conseguinte
trancamento. A sentena constitutiva no impe ao de execuo subsequente.

A sentena mandamental pode ser encontrada tambm em ao de habeas

corpus, quando termina com a emisso de um alvar de soltura ou de um salvo-conduto,
retratando um pronunciamento judicial que consubstancia uma ordem.

Existe possibilidade de sentena executiva no processo penal. o caso da

medida assecuratria de sequestro, cabvel quando houver indcios veementes de que
bens foram adquiridos com os proventos da infrao pelo indiciado. A eficcia
executiva depreendida pela autorizao de venda dos bens inscritos no Registro de
Imveis aps a sentena condenatria transitada em julgado.

Sentena penal condenatria tem lugar quando reconhecida a procedncia da

inicial acusatria. Para que haja cumprimento, necessria a instaurao de um
processo de execuo penal, que corre em autos distintos daqueles da ao penal
condenatria.

Outras classificaes esposadas pela doutrina:

Mirabete:

Decises interlocutrias simples dirimem questes emergentes relativas

regularidade ou marcha do processo, exigindo um pronunciamento
decisrio sem penetrar no mrito da causa.

214
 Ex: deciso de recebimento da denncia; deciso que decreta a priso
preventiva.

Decises interlocutrias mistas tambm chamadas de decises com fora

de definitiva. Encerram uma etapa do procedimento ou a prpria relao
processual, sem o julgamento do mrito da causa, sendo, no primeiro,
denominadas de interlocutrias mistas no terminativas como ocorre
com a pronncia e, no segundo, de interlocutrias mistas terminativas, a
exemplo do que se d com a rejeio da denncia.

Definitivas ou sentenas em sentido prprio solucionam a lide, julgando

o mrito da causa, podendo se apresentar como condenatrias, absolutrias e
terminativas de mrito.

Nucci:

Sentenas materiais so aquelas que decidem o mrito da causa.

Ex: condenao ou absolvio.

Sentenas formais so aquelas que decidem questes meramente

processuais, podendo colocar fim ao processo ou instncia.
Ex: impronncia.

Sentenas simples so as proferidas por juzo singular.

Sentenas subjetivamente complexas as que so proferidas por rgos

colegiados, como o jri ou tribunais.

As sentenas ainda podem ser classificadas como:

Sentenas executveis podem ser executadas de plano.

Sentenas no executveis pendentes de recurso com efeito suspensivo.

Sentenas condicionais carecem de um acontecimento futuro e incerto,

tal como se d com os sursis penal e o livramento condicional.

Sentenas suicidas em que h uma contradio entre a parte dispositiva

e a fundamentao, e que so nulas ou podem ser corrigidas por embargos
de declarao.

Sentenas vazias decises passveis tambm de anulao por falta de

fundamentao.

Sentenas subjetivamente simples proferidas por rgo singular.

Sentenas subjetivamente plrimas emanadas de rgo colegiado

homogneo.

215
 Subjetivamente complexas proferidas por rgo colegiado heterogneo,
a exemplo do Tribunal do Jri.

Sentena autofgica reconhece a imputao, mas declara extinta a

punibilidade como ocorre com o perdo judicial.

3- FUNDAMENTAO E ESTRUTURA DAS SENTENAS

com a fundamentao da sentena que so explicitadas as teses da acusao e
da defesa, as provas produzidas e as razes do convencimento do juiz. preciso que
dela constem o enfrentamento dos fatos, de forma compreensiva, como decorrncia do
due processo of law.

A garantia do devido processo legal no se restringe a garantir um processo

devidamente ordenado, porm tambm abarca a necessidade de que as regras de direito
material sejam razoveis e no arbitrrias. Da a imposio da fundamentao das
sentenas, como especial parmetro para o controle da concretizao das garantias
fundamentais no processo penal.

De uma maneira geral, nas sentenas, pode ser visualizada a seguinte estrutura:

I) O relatrio, traduzindo-se num resumo do processo (sendo dispensado nos

procedimentos dos juizados especiais criminais, sendo, contudo, causa de nulidade
absoluta a sua falta nos demais procedimentos e nem sempre gerando nulidade a sua
deficincia).

II) Fundamentao, motivao ou fundamentos (so as razes de decidir),

cuja falta implica nulidade absoluta, no se confundindo fundamentao sucinta com
falta de fundamentao.

III) Dispositivo ou concluso (onde consta o ncleo da deciso).

Obs. Os meros erros de ordem material devem ser corrigidos de oficio, sem necessidade
de provocao das partes.

IMPORTANTE!!! O acusado se defende dos fatos e no da capitulao legal dada

a eles pelo Ministrio Pblico, vigorando o princpio da correlao, ou seja, uma
congruncia lgica entre o que lhe foi apresentado e a sentena. Destarte, o juiz,
sem modificar a descrio do fato contida na denncia ou queixa, poder atribuir-
lhe definio jurdica diversa, ainda que, em consequncia, tenha de aplicar pena
mais grave (emendatio libelli). Como o ru se defende dos fatos e no da mera
tipificao legal, no h que se falar em prejuzo. No cabe ao magistrado fazer esta
correo no momento do recebimento da inicial acusatria, DEVENDO
REALIZAR O DEVIDO ENQUADRAMENTO TPICO NA PROLAO DA
SENTENA. A emendatio libelli pode ser aplicada at mesmo na fase recursal, desde
que NO implique em reformatio in pejus.

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrio do fato contida na

denncia ou queixa, poder atribuir-lhe definio jurdica diversa,
ainda que, em conseqncia, tenha de aplicar pena mais grave.

216
 1o Se, em conseqncia de definio jurdica diversa, houver
possibilidade de proposta de suspenso condicional do processo, o juiz
proceder de acordo com o disposto na lei.
2o Tratando-se de infrao da competncia de outro juzo, a este
sero encaminhados os autos.

IMPORTANTE!!! Se a definio jurdica diversa implicar possibilidade de proposta

da suspenso condicional do processo, o juiz dar vista dos autos ao MP para que este
a oferea e, caso haja negativa deste, o magistrado proceder nos termos do art. 28
do CPP.

Se o novo enquadramento importar em modificao de competncia, os autos

sero encaminhados ao juzo respectivo.

Mutatio libelli aqui se tem a hiptese de se verificar que durante a instruo

existe elementar ou FATOS DIVERSOS dos narrados na pea acusatria. A
sentena deve abranger os fatos narrados na denncia ou queixa. Se outros estiverem
presentes no processo, h o indicativo de necessidade de aditamento.

Na doutrina, a atuao positiva do juiz em substituio ao MP tal como

preconizada pela anterior redao do art. 384 do CPP era bastante criticada, por se
assimilar a uma postura inquisitiva, j que ao juiz no dado promover a ao penal e,
se quando da sentena, ele percebe uma elementar ou fato que no tenha sido fustigado
pelo MP (sequer em sede de alegaes finais), o magistrado no poderia se colocar no
lugar deste rgo.

O novo texto do art. 384 e de seus pargrafos trouxe soluo que mais se
coaduna com o sistema acusatrio.

O novo enunciado assim dispe: encerrada a instruo probatria, se

entender cabvel nova definio jurdica do fato, em conseqncia de prova existente
nos autos de elemento ou circunstncia da infrao penal no contida na acusao, o
Ministrio Pbico dever aditar a denncia ou queixa pelo lapso de 5 dias.
IMPORTANTE!!! A mutatio libelli s tem cabimento nas aes pblicas ou privada
subsidiria, no podendo, ademais, ser invocada na fase recursal, pois haveria
supresso de instncia.

Uma observao cabe ser enfatizada. A nova redao do art. 384, CPP, no fez
referncia literal necessidade de aditamento para definir juridicamente fato menos
grave ou de gravidade igual que o narrado inicialmente na denncia (como era
previsto no texto revogado). H quem entenda que s cabe o aditamento agora para
acrescer elemento ou circunstncia, pelo que sempre o delito ser mais grave,
no se exigindo aditamento se o fato novo importar enquadramento que preveja pena
igual ou menor.

No concordam os autores com essa posio. Entendem que o aditamento ser

sempre necessrio, seja em razo de elemento explcito ou implcito, e que dever
do MP aditar espontaneamente a denncia.

217
 O juiz s provocar o MP em caso de inrcia deste, quando conceder o prazo
de cinco dias para que o MP (o querelante no, por lhe faltar legitimidade) oferea o
aditamento, seja situao que implique crime mais grave, seja o inverso.

De outro giro, a dico do dispositivo pe nfase ao princpio da obrigatoriedade

da ao penal pblica, onde no h espao para a discricionariedade, ao mesmo tempo
em que no afasta o juiz da funo de controle de exerccio da ao penal pblica.

No procedendo o rgo do MP ao aditamento, aplica-se o art. 28 do CPP.

O art. 384 do CPP nos da o procedimento da mutatio libelli:

Art. 384. Encerrada a instruo probatria, se entender cabvel

nova definio jurdica do fato, em conseqncia de prova existente
nos autos de elemento ou circunstncia da infrao penal no contida
na acusao, o Ministrio Pblico dever aditar a denncia ou
queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido
instaurado o processo em CRIME DE AO PBLICA (ou
subsidiaria da pblica), reduzindo-se a termo o aditamento, quando
feito oralmente.
1o No procedendo o rgo do Ministrio Pblico ao aditamento,
aplica-se o art. 28 deste Cdigo.
2o Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e
admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes,
designar dia e hora para continuao da audincia, com inquirio
de testemunhas, novo interrogatrio do acusado, realizao de
debates e julgamento.
3o Aplicam-se as disposies dos 1o e 2o do art. 383
ao caput deste artigo.
4o Havendo aditamento, cada parte poder arrolar at 3 (trs)
testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentena,
adstrito aos termos do aditamento.
5o No recebido o aditamento, o processo prosseguir.

IMPORTANTE!!! Ponto interessante o de se o juiz, depois de aditada a denncia

com esteio no enunciado que permite a mutatio libelli, pode condenar o acusado pelo
crime definido originariamente na denncia, por ter ficado convencido, aps a instruo
acerca de elementar includa na mutatio, que este no existiu, mas to somente o que foi
descrito na pea acusatria tal como proposta. Afrnio Silva Jardim entende possvel,
sustentando a existncia, no processo penal brasileiro, da denominada IMPUTAO
ALTERNATIVA OBJETIVA SUPERVENIENTE RESTRITA, onde o acusado
passa a responder por uma nova acusao (imputao de novo fato, de forma
alternativa com o primeiramente definido na denncia), depois do aditamento
(supervenientemente pea acusatria), por dois fatos delituosos (objetivamente), tal
como se d com um crime simples e outro delito qualificado pela incluso de
elementar (restritamente no que concerne a esta circunstncia elementar).

Uma leitura apressada do dispositivo pode fazer concluir pela impossibilidade de

se condenar o acusado pela definio da denncia, s podendo se prolatar sentena
condenatria com base no aditamento. Em verdade, a incidncia do 4 do art. 384
ocorrer quando o fato definido no aditamento suplantar inteiramente os fatos
narrados na denncia, conferindo base descritiva para a classificao do crime em seu
tipo fundamental e de suas circunstncias qualificadoras. Caso o aditamento se refira
ao acrscimo de circunstncia que qualifica o crime descrito na forma simples na

218
petio inicial acusatria, o juiz no ficar adstrito ao aditamento no sentido de que s
pode condenar pelo crime em sua forma qualificada, mas, caso no provada a
qualificadora e reste patentemente provado o delito na sua forma simples, deve
desacolher a acusao no que toca ao aditamento (qualificadora), condenando o acusado
pelo crimes simples.

O aditamento pode se referir a circunstncia elementar que, acrescida ao fato

inicialmente enquadrado, modifica a classificao do prprio crime, a exemplo de um
aditamento que adiciona uma elementar que modifica o crime de furto simples para
qualificado. o caso de surgir a dvida de que o crime de subtrao de coisa alheia
mvel, furto (j provado cabalmente no momento em que o juiz percebeu a necessidade
de nova definio jurdica do fato), teria sido ou no cometido com destruio ou
rompimento de obstculo subtrao da coisa. Se for oferecido o aditamento para
incluir esta elementar, no deve ficar o juiz adstrito apenas a, ao final, condenar o ru
pelo crime qualificado ou absolv-lo, podendo, evidentemente, condenar o acusado pelo
menos (se houver juzo de certeza sobre a elementar), que pelo crime de furto simples.
Desse modo, entendem os autores que ainda subsiste a IMPUTAO
ALTERNATIVA OBJETIVA SUPERVENIENTE RESTRITA, na forma sustentada
por Afrnio Silva Jardim, malgrado o teor do novo 4 do art. 384, CPP.

A meno a emendatio libelli deve constar expressamente da motivao da

sentena, compondo sua estrutura, isto , o juiz explicitar que o enquadramento dado
aos fatos pelo MP ou querelante ocorreu equivocadamente, e far de oficio a correo,
passando, a partir dai, a enfrentar as alegaes da defesa. A seu turno, como a mutatio
libelli implica converso do julgamento em diligncia, a sentena superveniente
aludir a este fato, por relevante, no relatrio e, sendo necessrio, tambm na
fundamentao.

Obs. Nos crimes de ao pblica, o juiz poder proferir sentena condenatria,

ainda que o MP tenha opinado pela absolvio, bem como reconhecer agravantes,
embora nenhuma tenha sido alegada.

4- SENTENAS EM PROCESSO PENAL CONDENATRIO E

SEUS EFEITOS
IMPORTANTE!!! Fixao de valor mnimo para a reparao dos danos causados
pela infrao a opinio majoritria tem se posicionado pela FIXAO DESSE
QUANTUM DE OFCIO PELO JUIZ, sendo este um dever estabelecido legalmente.
No concordam os autores com essa idia, por entenderem que a fixao do valor ex
officio viola o sistema acusatrio adotado pelo modelo constitucional de processo penal,
principalmente do contraditrio, como influncia e no-surpresa, e o princpio da ampla
argumentao.

O Parquet ser considerado intimado pessoalmente com a entrega dos autos na

repartio do respectivo rgo, mediante protocolo. A Defensoria Pblica tambm
intimada pessoalmente, porm por mandado (sem carga nos autos). Da mesma forma, o
advogado dativo.

No tocante a intimao da sentena ao acusado e ao seu advogado, o art. 392

dispe que ser ela feita:

219
 Art. 392. A intimao da sentena ser feita:
I - ao ru, pessoalmente, se estiver preso;
II - ao ru, pessoalmente, ou ao defensor por ele constitudo, quando
se livrar solto, ou, sendo afianvel a infrao, tiver prestado fiana;
III - ao defensor constitudo pelo ru, se este, afianvel, ou no, a
infrao, expedido o mandado de priso, no tiver sido encontrado, e
assim o certificar o oficial de justia;
IV - mediante edital, nos casos do no II, se o ru e o defensor que
houver constitudo no forem encontrados, e assim o certificar o
oficial de justia;
V - mediante edital, nos casos do no III, se o defensor que o ru houver
constitudo tambm no for encontrado, e assim o certificar o oficial
de justia;
VI - mediante edital, se o ru, no tendo constitudo defensor, no for
encontrado, e assim o certificar o oficial de justia.
1o O prazo do edital ser de 90 DIAS, se tiver sido imposta pena
privativa de liberdade por tempo IGUAL OU SUPERIOR a UM
ANO, e de 60 dias, nos outros casos.
2o O prazo para apelao correr aps o trmino do fixado no edital,
salvo se, no curso deste, for feita a intimao por qualquer das outras
formas estabelecidas neste artigo.

O STF preconiza na Smula n 716 que se admite progresso de regime de

cumprimento da pena ou a aplicao imediata de regime menos severo nela
determinada, antes do trnsito em julgado da sentena condenatria.

De acordo com o STF, o status de inocncia s se encerra com o trnsito em

julgado da sentena condenatria. Antes deste marco, o encarceramento deve estar
pautado nos fundamentos de cautelaridade. No obstante, h posies no sentido da
possibilidade de execuo penal provisria, tal como alvitrado por Afrnio Silva
Jardim, quando sustenta que tal proceder mais favorvel ao acusado, sendo aplicveis
as disposies da LEP ao preso cautelar. Isso no significa banalizar o crcere como
efeito automtico da sentena que ainda passvel de recurso. Interpretao desta
natureza no teria respaldo constitucional. O objetivo viabilizar a aplicabilidade de
alguns institutos da fase executria, mesmo antes do trnsito em julgado da
deciso. Neste sentido, o STF preconiza na smula 716 que se admite progresso de
regime de cumprimento da pena ou a aplicao imediata do regime menos severo nela
determinada, antes do trnsito em julgado da sentena condenatria.

IMPORTANTE!!!

Art. 63 Pargrafo nico. Transitada em julgado a sentena

condenatria, a execuo poder ser efetuada pelo valor fixado nos
termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Cdigo sem prejuzo
da liquidao para a apurao do dano efetivamente sofrido.

5- TCNICA DA SENTENA PENAL CONDENATRIA

Em linhas gerais, indispensvel observar os seguintes aspectos mnimos para a
elaborao da sentena penal condenatria:

1. Quando o caso tem mais de um ru e mais de um fato criminoso,

recomendvel, antes de se elaborar o relatrio, previamente destacar a

220
 conduta de cada agente, tal como foi tipificada pelo Ministrio Pblico ou
querelante resumidamente com o enquadramento tpico.
2. O relatrio elaborado com a meno dos fatos relevantes ocorridos durante
o processo.
3. Ao iniciar a fundamentao, primeiro sero apreciadas as questes
processuais (preliminares).
4. Caso os fatos descritos pelo MP ou querelante estejam tipificados de forma
equivocada, caber a emendatio libelli depois das preliminares,
restringindo a imputao ao artigo pertinente conduta do acusado (em
relao a cada ru, se for a hiptese). A motivao da aplicao dos
princpios penais referentes a conflito aparente de normas penais
indispensvel.
5. Em seguida, o juiz deve enfrentar as teses de acusao e da defesa, sendo
importante a abordagem especfica de cada uma delas, isto , de forma
exauriente.
6. Caso haja co-autoria, a tcnica de se expor os captulos da sentena por
delito (quando h mais de um crime) mais favorvel para tornar a
argumentao consistente, sem ser repetitiva e com o
acolhimento/afastamento das teses da partes.
7. Depois de todo o exame ftico-probatrio, com nfase na motivao
consistente e coerente, o momento de iniciar a parte dispositiva, cuja
tcnica requer a descrio da tipificao antes da fundamentao. Por
exemplo: Pelo exposto, julgo procedente (em parte) a imputao para: (I)
condenar (1) acusado X, como incurso nas penas dos artigos (...), c/c os
artigos 29 (co-autoria e participao) e 69 (concurso material); (2) o acusado
Y (...); (3) e absolver o acusado Z, com fundamento no art. 386, inciso
(...).
8. Em seguida, estabelecida a tipificao, o juiz passa a dosar a pena, acusado
por acusado, seguindo o critrio trifsico: (1) circunstncias do art. 59; (2)
eventual existncia de agravantes e atenuantes, pelo que majora, mitiga ou
mantem a pena (critrio da proporcionalidade); (3) aplica as causas de
aumento e de diminuio (primeiro as constantes na parte especial do CP e,
depois, da parte geral, a exemplo da tentativa e da continuao delitiva),
para ento estabelecer a pena definitiva deste crime.
9. Estabelecida a pena definitiva, deve-se verificar a possibilidade de
substituio por pena restritiva de direito, para cada um dos crimes
isoladamente.
10. Se houver mais de um crime, segue-se o mesmo critrio trifsico (para cada
um separadamente, crime por crime relativamente a cada ru).
11. Ao final, aplicam-se as regras de concurso de crimes para fins de
somatrio ou exasperao da pena.
12. Totalizada a pena do ru, deve o juiz indicar o regime inicial de pena
aplicvel.
13. Aps a finalizao da dosimetria, importa verificar se o caso de
fundamentar a necessidade/desnecessidade de priso preventiva.
14. Somado o total da pena de um acusado, procede-se da mesma maneira para o
segundo, e assim por diante.

So providncias finais da sentena:

221
 Determinao do juiz para que o lanamento do nome do acusado no rol dos
culpados s se d aps o trnsito em julgado;
Fixao de custas ex lege (a execuo das custas por sucumbncia na justia
criminal de difcil ocorrncia, especialmente porque a maioria dos
acusados pobre);
A determinao de perda dos instrumentos do crime cuja deteno seja
ilcita, dentre outras possibilidades em conformidade com a legislao
especfica.

Deve, ademais, ser considerada a estrutura do art. 387, CPP, notadamente diante
da possibilidade de fixao de valor mnimo para fins de indenizao da vtima do
crime. A posio que vem prevalecendo a de que este valor possa ser fixado de
ofcio. Entendem os autores, todavia, que s deve ser fixado se houver pedido expresso
nesse sentido.

6- SENTENA ABSOLUTRIA
A absolvio do acusado poder ocorrer por diversos motivos. A indicao do
motivo na sentena importantssima, pois ela demarca os efeitos que dela decorrerem.

De acordo com o CPP, o juiz absolver o ru nas hipteses do art. 386:

Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na
parte dispositiva, desde que reconhea:
I - estar provada a inexistncia do fato;
II - no haver prova da existncia do fato;
III - no constituir o fato infrao penal;
IV estar provado que o ru no concorreu para a infrao
penal; (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008)
V no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao
penal; (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008)
VI existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem
o ru de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 1 o do art. 28, todos do
Cdigo Penal), ou mesmo se houver fundada dvida sobre sua
existncia; (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008)
VII no existir prova suficiente para a condenao. (Includo
pela Lei n 11.690, de 2008)
Pargrafo nico. Na sentena absolutria, o juiz:
I - mandar, se for o caso, pr o ru em liberdade;
II ordenar a cessao das medidas cautelares e
provisoriamente aplicadas; (Redao dada pela Lei n 11.690,
de 2008)
III - aplicar medida de segurana, se cabvel.

As hipteses de reconhecimento de inexistncia do fato e de negativa de

autoria fazem coisa julgada na esfera cvel, impedindo que o suposto ofendido ou o
Estado (para o caso de agente funcionrio pblico) tome providncias contra o ru
atravs de ao indenizatria ou de providncia disciplinar respectivamente.

Quando a absolvio ocorrer em face de insuficincia de provas ou de

reconhecimento de atipicidade, o resultado no mbito criminal no faz coisa julgada
na esfera cvel ou administrativa. Para que haja condenao criminal, necessrio que
se tenha juzo de certeza, em grau distinto do que se d na esfera cvel e na disciplinar.

222
IMPORTANTE!!! relevante perceber que a declarao judicial de que o fato no
constitui infrao penal (atipicidade), no afasta a possibilidade de que aquele fato
subsista como ilcito civil ou administrativo, de sorte a autorizar ao indenizatria ou
procedimento administrativo disciplinar. O que no poder ocorrer, por exemplo, na
esfera disciplinar, a demisso do servidor em virtude de ter cometido um determinado
crime, haja vista que foi constatada pela justia a atipicidade do fato. Isso no impede
que subsista INFRAO DISCIPLINAR RESIDUAL ou subjacente cometida no
contexto dos fatos que, por sua gravidade autorize a aplicao de sano disciplinar
(advertncia, demisso, etc), desde que observado o devido processo legal
administrativo.

A sentena absolutria poder reconhecer circunstncia que exclua o crime, ou

seja, uma situao de excludente de criminalidade. Nessas hipteses, a incidncia da
coisa julgada criminal no civil, obstando a indenizao, depender, no s de qual
hiptese se trata, mas tambm de quem desencadeou a situao excludente.

IMPORTANTE!!! Sendo assim, se o fato praticado em situao de excludente de

criminalidade (estado de necessidade, legitima defesa, exerccio regular de um direito e
estrito cumprimento do dever legal) tiver atingido terceiro inocente ou, se no tiverem
sido desencadeados pela pessoa ofendida, mas por um terceiro, a vtima no fica
impedida de acionar o agente absolvido. O agente absolvido, uma vez acionado pelo
ofendido, poder intentar ao regressiva contra o terceiro que deu causa excludente
de ilicitude criminal.

Sentena que absolve o ru por reconhecer excludente de culpabilidade

as hipteses de iseno de pena, quando o juiz reconhece excluso de
culpabilidade por inimputabilidade (ressalvada a menoridade, por ser
remetida ao juzo da infncia e juventude), do lugar ao que se tem por
sentena absolutria imprpria, que tem contedo que reconhece a prtica
do fato e, ao final, no obstante contenha dispositivo absolutrio, aplica
medida de segurana. Esta sentena disfara uma condenao. Da que,
malgrado as controvrsias doutrinrias, ENTENDE-SE AQUI QUE A
SENTENA ABSOLUTRIA IMPRPRIA TTULO EXECUTIVO
EQUIPARVEL SENTENA CONDENATRIA. Da mesma forma,
a sentena em que concede o perdo judicial condenatria, conforme
orientao do STF, valendo tambm como ttulo executivo (apesar do STJ
afirmar que tal sentena declaratria da extino da punibilidade).

Desse modo, as sentenas absolutrias imprprias fundadas no

reconhecimento da inimputabilidade por doena mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado que implique na incapacidade de entendimento do fato ou de
determinao de acordo com esse entendimento produzem efeitos nas rbitas civil e
administrativa, notadamente por terem acertado a controvrsia ftica. No que for
compatvel, so aplicveis os enunciados dos artigos 91 e 92, do CP, que dispem sobre
os efeitos da sentena penal condenatria. Da que A SENTENA ABSOLUTRIA
IMPRPRIA:

Tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime, j

que seria equiparvel a um ttulo executivo judicial;

223
 Determinar a perda em favor da Unio dos produtos do crime cujo
porte, fabrico, uso, alienao ou deteno constitua fato ilcito, ressalvado o
direito do lesado ou de terceiro de boa-f;
A adoo de medidas administrativas que decorram do reconhecimento
do cometimento do fato, a exemplo da punio disciplinar por falta residual
ou subjacente ao fato definido, em tese, como crime.

As absolvies fundadas no chamado erro de direito (erro inevitvel sobre a

ilicitude do fato, do art. 21, CP), na coao irresistvel ou obedincia hierrquica, e
na embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou fora maior NO
IMPEDEM QUE O ACUSADO SEJA ACIONADO CIVILMENTE. Contudo,
preciso que o ofendido ajuze uma ao de conhecimento para que obtenha um ttulo
executivo. Podendo, no mbito da demanda, serem arguidas outras razes no debatidas
na esfera criminal, objetivando afastar a responsabilidade civil.

7- SENTENA DECLARATRIA DE EXTINO DA

PUNIBILIDADE
Essa sentena aprecia o mrito da demanda, porm no da forma exauriente.
denominada de terminativa de mrito ou de definitiva em sentido estrito, eis que
se julga o mrito, mas no se condena nem absolve o acusado.

As sentenas declaratrias de extino da punibilidade podem advir em

momentos variados, no curso do processo penal condenatrio ou de execuo. Se j
houver sentena condenatria proferida, a declarao de extino da punibilidade tem
o condo de retirar a qualidade de ttulo executivo daquela. J quando a declarao
da extino da punibilidade em sede de execuo penal, seja mesmo com base no
dispositivo que autoriza o reconhecimento da prescrio da pretenso executria, no
obsta a produo dos efeitos civis da sentena condenatria proferida anteriormente e
transitada em julgado.

Diverso o caso da sentena que reconhece a prescrio da pretenso

punitiva. A deciso que reconhece, pura e simplesmente, a prescrio da ao, por si
s, NO produz qualquer efeito civil, afinal desgua na extino da punibilidade.
Nem mesmo a prescrio penal tem a ver com a prescrio preconizada pela lei civil,
havendo previso de lapsos diferenciados.

9- COISA JULGADA E PRECLUSO

Coisa julgada e precluso se distinguem. Coisa julgada, a rigor, ocorre para
situaes onde h sentena propriamente dita, com julgamento da pretenso punitiva em
seu mrito. A coisa julgada se agrega parte dispositiva de um julgado, tornando-o
imutvel. Pode-se dizer que a coisa julgada no um efeito, mas uma qualidade da
sentena da qual no caiba mais recurso, ou seja, a imutabilidade da sentena, de
modo a impedir a reabertura de novas indagaes acerca da matria nela contida.

Por seu turno, a precluso se d de diferentes maneiras, especialmente sobre as

decises ou sentenas que encerram uma fase processual, mas que no tm a fora
de coisa julgada, notadamente porque seu contedo no afeta o mrito propriamente
dito da demanda penal (sem aplicao de pena), possibilitando, excepcionalmente, se

224
verificada circunstncia superveniente, rediscusso da matria, com reapreciao
pelo juiz. Dessa maneira, se em alguns casos pode-se dizer que a sentena de
pronncia passa em julgado, no menos exata a assertiva de que circunstncia
superveniente (tal como ocorre com a morte da vtima de homicdio tentado,
modificando-o para consumado em decorrncia da ao do agente) evidencia que a
coisa julgada na pronncia mais fraca do que a da sentena condenatria, parecendo
mais adequado reputar que aquela sentena se sujeita precluso.

A coisa julgada tanto pode recair sobre a sentena condenatria quanto

sobre a absolutria. O que se coloca como nota distintiva que, enquanto a sentena
condenatria est sujeita reviso criminal, de forma indefinida no tempo, se ajuizada
em favor do ru podendo ser promovida, nesta hiptese, inclusive, pelo MP , a
sentena absolutria passada em julgado no pode ser objeto de reviso criminal (coisa
soberanamente julgada). O mesmo se diga em relao s decises que extinguem a
punibilidade.

Questo interessante ocorre com a declarao de extino da punibilidade

pautada em atestado de bito falso. Segundo o STF, o ATO INEXISTENTE, cabendo ao
juiz retomar o processo de onde parou, decidindo a causa. No concordam os autores com
tal entendimento. Transitada em julgado a deciso, a matria no mais poderia ser revista
(soberania da coisa julgada pro reo), restando a responsabilizao criminal daqueles
que concorreram para a falsificao documental.

No h reviso criminal de sentena absolutria ou condenatria transitada

em julgado quando ajuizada pro societate, dentro da sistemtica do CPP. A reviso
criminal tem o fito de s beneficiar a defesa e, dessa maneira, mitiga parcialmente a
qualidade da coisa julgada de sentena penal condenatria, j que poder ser
requerida a qualquer tempo. Destarte, a coisa julgada em matria penal reveste a
sentena de uma qualidade que firma o limite alm do qual vedada a interveno
punitiva estatal: uma espcie de teto, no podendo a situao do acusado ser agravada
em deciso criminal superveniente, com a maximizao do princpio da vedao da
reformatio in pejus.

225
 PROCEDIMENTOS

1- PROCEDIMENTO COMUM
O procedimento em matria processual penal poder ser comum ou especial.

Na esfera do procedimento comum, sero encontradas trs categorias de

procedimentos:

Procedimento COMUM ORDINRIO quando tiver por objeto crime cuja

sano mxima cominada for IGUAL OU SUPERIOR A QUATRO
ANOS de pena privativa de liberdade;
Procedimento COMUM SUMRIO quando tiver por objeto crime cuja
sano mxima seja INFERIOR A 4 ANOS de pena privativa de
liberdade;
Procedimento COMUM SUMARSSIMO para as infraes de menor
potencial ofensivo, que, em regra, so aquelas cuja pena mxima abstrata
no excede 2 anos.

IMPORTANTE!!! Havendo concurso de crimes, a tendncia natural que as penas

sejam somadas como indicativo do procedimento a ser seguido. Devem tambm ser
levadas em conta as qualificadoras e as causas de aumento, estas tomadas com a
exasperao da frao mxima.

No s o fato de ser o crime apenado com pena mxima abstrata igual ou

superior a 4 anos que fixar, sem outras indagaes, o rito comum ordinrio.

O rito comum ordinrio no ser o adequado a depender do crime ou da

competncia do rgo julgador, no obstante tenham suas disposies aplicao
subsidiria aos demais procedimentos. O texto constitucional ser o indicativo
principal. Assim, os crimes de competncia do tribunal do jri, os crimes militares e os
crimes dos tribunais (em virtude, por exemplo, de prerrogativa de funo do agente),
no seguiro completamente o procedimento comum ordinrio.

1.2 PROCEDIMENTO COMUM ORDINRIO

Oferecida a denncia ou a queixa, ela, naturalmente, poder ser recebida ou

rejeitada. A rejeio da denncia desafia recurso em sentido estrito (apelao no
juizado especial). Do seu recebimento no cabe recurso, havendo, todavia,
possibilidade de manejo do habeas corpus para o fim de trancar a ao penal em
hipteses como a de falta de justa causa para a demanda penal.

Oferecida a denncia ou queixa, o juiz, se no a rejeitar liminarmente, receb-la-

e ordenar a citao do acusado para responder acusao, por escrito, no prazo de
10 dias.

Art. 396. Nos procedimentos ordinrio e sumrio, oferecida a

denncia ou queixa, o juiz, se no a rejeitar liminarmente, receb-la-

226
 e ordenar a citao do acusado para responder acusao, por
escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
Pargrafo nico. No caso de citao por edital, o prazo para a defesa
comear a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do
defensor constitudo.

A denncia ou a queixa poder se rejeitada se inepta, se faltar pressuposto

processual ou condio para o exerccio da ao penal ou, ainda, se faltar justa
causa para o exerccio da ao penal suporte probatrio mnimo para a demanda
penal.

A resposta inicial acusatria pea obrigatria. No tem similitude com a

defesa prvia antes regrada pelo CPP, que no tinha outra utilidade seno a de
apresentar o rol de testemunhas. Agora, o juiz tem autorizativo legal expresso para
JULGAR ANTECIPADAMENTE O MRITO PENAL quando estiver comprovada
situao ftica ou jurdica que autorize provimento que rejeite o pedido condenatrio.
Art. 397. Aps o cumprimento do disposto no art. 396-A, e
pargrafos, deste Cdigo, o juiz dever ABSOLVER
SUMARIAMENTE o acusado quando verificar:
I - a existncia manifesta de causa excludente da ilicitude do
fato;
II - a existncia manifesta de causa excludente da culpabilidade do
agente, salvo inimputabilidade;
III - que o fato narrado evidentemente no constitui crime;
ou
IV - extinta a punibilidade do agente.

No apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, no

constituir defensor, o juiz nomear defensor para oferec-la, concedendo-lhe vista dos
autos por 10 dias. O que se percebe claramente, que a defesa tem a possibilidade de
investir na apresentao de todos os argumentos fticos e jurdicos que militam em
favor do imputado, na expectativa de convencer o magistrado de que a lide deve
chegar ao fim com um julgamento, com resoluo de mrito, num julgamento
antecipado favorvel a defesa.
Art. 396-A. Na resposta, o acusado poder argir preliminares e
alegar tudo o que interesse sua defesa, oferecer documentos e
justificaes, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas,
qualificando-as e requerendo sua intimao, quando necessrio.
1o A exceo ser processada em apartado, nos termos dos arts.
95 a 112 deste Cdigo.
2o No apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado,
citado, no constituir defensor, o juiz nomear defensor para
oferec-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.

No obstante os artigos que regulamentam o procedimento ordinrio no digam

para dar cumprimento ao contraditrio, o juiz deve abrir vista parte contrria (MP ou
querelante) para se manifestar sobre preliminares e documentos acostados, no prazo
de 5 dias. Como se v possibilidade de uma deciso extintiva da punibilidade estatal
caso esteja presente algumas das hipteses do art. 397 do CPP, recomenda-se que o
magistrado no surpreenda o autor da demanda com um provimento a ele desfavorvel
com base em argumento no conhecido quando do ajuizamento da ao penal. Da que
tem compatibilidade aplicar, por analogia, o enunciado do art. 409 do CPP (incidente no
rito do jri).

227
 Com a resposta acusao e devidamente cumprida as providncias exigidas
pelo art. 396-A, abre-se a oportunidade para que o juiz absolva sumariamente o
acusado, restando consagrado o JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE PENAL
com fundamento:

Na existncia manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;

Na existncia manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente,
salvo inimputabilidade (o processo deve seguir o seu curso regular quanto
aos inimputveis, para ao final ser-lhes aplicada medida de segurana);
Evidentemente o fato narrado no constituir crime;
Na extino da punibilidade do agente.

Para provimento desta espcie, que abrevia sobremodo o rito processual penal,
necessrio juzo de certeza.

No aspecto recursal, a deciso que absolve sumariamente desafia o recurso de

apelao, sendo verdadeira sentena. Se o magistrado nega a absolvio sumria,
recurso no h, admitindo-se o manejo do habeas corpus, com o objetivo de trancar o
processo. Por sua vez, tratando-se de causa extintiva da punibilidade, a deciso que a
reconhece ou nega comporta recurso em sentido estrito.

No sendo o caso de rejeio da denncia ou da queixa ou de julgamento

antecipado da lide penal, o juiz designar audincia de instruo e julgamento
(princpio da concentrao dos atos processuais em audincia).

IMPORTANTE!!! POLMICO. Uns entendem que o recebimento da inicial

acusatria ocorre na hiptese do art. 396 e outros na hiptese do art. 399.

IMPORTANTE!!! A reforma contemplou o princpio da identidade fsica do juiz no

direito processual penal brasileiro. Este princpio tinha aplicao no direito processual
civil. O juiz que presidir a instruo DEVER proferir a sentena (aplicam-se as
excees previstas no art. 132 do CPC).

A Audincia de Instruo e Julgamento dever ser realizada no prazo

mximo de 60 dias, contados do recebimento da denncia.

na AIJ que as provas devero ser produzidas, vale dizer:

I) Tomadas as declaraes do ofendido, pelo juiz, sendo que o MP e o defensor

tambm podero reperguntar, e o faro diretamente, em analogia ao que ocorrer com as
testemunhas.

II) Sero ouvidas as testemunhas primeiro da acusao e depois da defesa

(ressalvada a possibilidade de oitiva posterior de depoente que no se fizer presente
oportunamente ou que dependa de emisso de carta precatria). O nmero mximo de
testemunhas ser 8. Aps as perguntas do magistrado, a acusao e o defensor
podero perguntar diretamente, abandonando-se, portanto o sistema presidencialista
de inquisio.

228
Obs. A parte pode desistir da inquirio de qualquer testemunha, sendo adequado que a
parte contrria seja ouvida acerca da dispensa.

III) Na sequncia sero procedidos os esclarecimentos dos peritos, acareaes e o

reconhecimento de pessoas ou coisas.

IV) Por derradeiro, o acusado ser interrogado. Percebe-se, portanto, que o

interrogatrio foi deslocado para o final da instruo.

Obs. Ordem na AIJ: declaraes do ofendido, testemunha, perito, acareao,

reconhecimento e interrogatrio.

Encerrada a produo probatria, ao final da AIJ, o MP, o querelante e o

assistente e, a seguir o acusado, podero requerer diligncias cuja necessidade se origine
de circunstancias ou fatos apurados na instruo (esta etapa meramente complementar,
se a diligencia j poderia ter sido requerida e no o foi por displicncia da parte, no
deve ser deferida).

Caso no haja pedido de diligncias, ou sendo indeferido pelo juiz, sero abertos
os debates, com o oferecimento de alegaes finais orais por 20 minutos,
respectivamente pela acusao e pela defesa, prorrogveis por mais 10 minutos. Esse
tempo ser individual para cada acusado na hiptese de mais de um ru. O assistente
ter 10 minutos, logo aps o MP, prorrogando-se em igual prazo o tempo da defesa.

Seguidamente o juiz proferir sentena em audincia. Mas de acordo com o art.

403 3o:

Art. 403 3o O juiz poder, considerada a complexidade do caso ou

o nmero de acusados, conceder s partes o prazo de 5 (cinco) dias
sucessivamente para a apresentao de memoriais. Nesse caso, ter o
prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentena.

As alegaes escritas passam a ser exceo, j que a regra so os debates

orais em audincia.

E de acordo com o art. 404 CPP:

Art. 404. Ordenado diligncia considerada imprescindvel, de ofcio
ou a requerimento da parte, a audincia ser concluda sem as
alegaes finais.
Pargrafo nico. Realizada, em seguida, a diligncia determinada, as
partes apresentaro, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, suas
alegaes finais, por memorial, e, no prazo de 10 (dez) dias, o juiz
proferir a sentena.

2.1.1 Questes complementares

a) Natureza jurdica e efeitos do recebimento da petio inicial o

RECEBIMENTO DA DENNCIA OU DA QUEIXA no s deflagra o processo,
mas tambm transforma at ento quem era mero suspeito em acusado,
INTERROMPE O PRAZO PRESCRICIONAL e fixa a preveno.

229
 Nessa tica, acreditam os autores tratar-se de verdadeira deciso judicial
(interlocutria), a merecer argumentao. No necessria fundamentao profunda, at
para que o magistrado no adentre prematuramente no mrito. Contudo, deve o juiz
demonstrar por que recebeu a inicial, e isso se deve quando ele se convence que os
requisitos de admissibilidade da demanda esto presentes. Esta, contudo, no a
posio prevalente no mbito do STF, ao considerar o recebimento da inicial mero
despacho, dispensando motivao.

b) Interrogatrio Realizado no final da AIJ. Admite-se a realizao do ato no

estabelecimento prisional tomada as devidas medidas de segurana.

Interessa saber, nessa altura, se o interrogatrio deve ser realizado (e mesmo

repetido, no caso de processos pendentes regidos pelo rito comum antes da vigncia da
Lei 11.719/08) ao final de todo e qualquer procedimento especial. A questo suscitou
dvidas na vida forense, destacando-se, inclusive, o debate entre qual artigo de lei
deveria ser aplicado: o art. 2, CPP (a lei processual penal aplicar-se- desde logo,
sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior) ou o art.
6, caput, da Lei de Introduo do CPP (as aes penais, em que j se tenha iniciado a
produo de prova testemunhal, prosseguiro, at a sentena de primeira instncia,
com o rito estabelecido na lei anterior).

Primeiramente, cabe sublinhar que o art. 6, da LICPP tem aplicao restrita aos
processos iniciados antes da vigncia do CPP/41. No obstante permanea formalmente
em vigor, tal dispositivo no tem incidncia no contexto atual da nova reforma
processual penal. Assim, o art. 2, CPP, tem aplicao integral, devendo incidir
imediatamente.

Todavia, caso o interrogatrio j tenha ocorrido antes da vigncia da Lei

11.719/08, no imperiosa sua nova realizao, salvo se, no curso da instruo,
advier conhecimento de fatos que no foram indagados do acusado. A compreenso
do direito processual penal deixa de se assentar na mera escolha da letra do Cdigo,
para enfatizar um aspecto constitucional: o princpio do contraditrio e da ampla
defesa.

Desse modo, os ritos especiais que preconizem a realizao inicial do

interrogatrio no esto derrogados em abstrato. Tal proceder no inconstitucional por
si s, mas depende da forma como que concretizado. Inconstitucionalidade haver se
no for dada prevalncia ao direito de defesa.

Agora, com a previso do interrogatrio ao final, o juiz deve oportuniz-lo

toda vez que o contexto probatrio indicar necessidade do exerccio pessoal do
contraditrio por parte do acusado. Se o contexto ftico-probatrio no se alterou ao
final da oitiva das testemunhas, desnecessria a sua renovao.

c) Testemunhas e diligncias no sendo encontrada alguma testemunha, poder ser

deferida sua substituio, desde que no tenha havido m-f da parte que a arrolou. O
requerimento de substituio deve ser feito em at trs dias da respectiva intimao
parte de que a testemunha no foi encontrada. A oitiva das testemunhas arroladas pela
acusao precede das testemunhas arroladas pela defesa. Ocorrendo inverso, trata-se

230
de nulidade meramente relativa, devendo haver demonstrao de prejuzo e alegao
imediata.

d) Defesa preliminar temos que pensar nas conseqncias processuais da ausncia de

resposta preliminar, a depender da modalidade de citao que tenha sido implementada,
j que a citao o ato que completa a formao processual (mas no interrompe a
prescrio), furtando-se a defesa em apresentar a preliminar, deve o magistrado assim
proceder:

Citao pessoal: nesta hiptese, cabe ao juiz decretar a revelia do ru,

nomeando-lhe defensor para apresentar a defesa preliminar, com a devoluo
do prazo;
Citao com hora certa: da mesma forma, o magistrado ir decretar a
revelia, nomeando defensor para suprir a omisso;
Citao por EDITAL***: deve o magistrado, caso o ru no comparea,
nem constitua advogado, SUSPENDER O PROCESSO E O PRAZO
PRESCRICIONAL***. A prescrio deve ficar suspensa tomando-se
como base o tempo abstratamente fixado para a infrao (STJ, smula
415). Superado o lapso e mantida a ausncia do ru, o processo continuar
suspenso, mas o prazo prescricional voltar a tramitar regularmente. Se o ru
comparece, o processo seguir o curso regular. O STF, contudo, trilhou
entendimento inverso, ao argumento de que o processo e o lapso
prescricional ficariam suspensos indefinidamente, at o comparecimento
do acusado. Desta forma, a volta da contagem do prazo prescricional estaria
condicionada a evento futuro e incerto (comparecimento do ru), o que no
significa imprescritibilidade.

IMPORTANTE!!! Lembrar das smulas 415 e 455 do STJ.

STJ Smula 455: A deciso que determina a produo antecipada
de provas com base no artigo 366 do CPP deve ser concretamente
fundamentada, no a justificando unicamente o mero decurso do
tempo.

STJ Smula 415: O perodo de suspenso do prazo prescricional

regulado pelo mximo da pena cominada.

d) Debates orais e sentena Ao final da AIJ as partes oferecero alegaes finais

orais (Regra. Art. 403 CPP). Tais debates so obrigatrios, e a falta deles poder ensejar
nulidade insanvel. Mas o juiz, considerando a complexidade do caso, poder oferecer
prazo de 5 dias para a apresentao de memoriais escritos (exceo). Se a acusao
omissa em apresentar o memorial, teremos conseqncias diversas a depender da
titularidade da ao. Nas aes penais pblicas, a omisso do MP equivaleria,
indiretamente, a uma desistncia da ao. Como isso no pode ocorrer, deve o
magistrado, por analogia, invocar o art. 28 do CPP, remetendo os autos ao
Procurador Geral, para que este supra a omisso, oferecendo o memorial, ou
designando outro membro do MP para faz-lo. Nas aes privadas, por sua vez, a no
apresentao de memorial vai implicar em desdia do querelante, com a paralisao do
processo pela pendncia do ato, e a sano a declarao da perempo, o que vai
desaguar na extino da punibilidade. J se o querelante deixa de requerer a
condenao nas alegaes orais ou no memorial, dar causa, da mesma forma,
perempo.

231
#E se o querelante requerer, em alegaes finais orais ou em memorial, a
absolvio do ru?
A grosso modo, seria mais uma hiptese de perempo. Contudo, entendem os autores
que o magistrado ir prosseguir o feito, e vinculado ao desejo do titular da ao privada,
dever absolver o ru, pois para este mais benfica a sentena absolutria do que a
deciso de extino da punibilidade, principalmente quando levamos em conta as
repercusses na esfera cvel e na imagem do infrator.

Na hiptese de no apresentao de memorial pelo defensor constitudo pelo

ru, o juiz deve notific-lo para contratar outro advogado. Se a omisso persistir,
nomear defensor para a prtica desse ato, intimando-se o ru e o seu defensor do
respectivo despacho. Se a omisso do advogado dativo, este ser imediatamente
substitudo, devendo o magistrado oficiar a OAB, para que se inicie o devido
procedimento sancionador. J se a omisso do defensor pblico, deve-se oficiar ao
Defensor Pblico Geral.

f) Tessitura principiolgica ganha fora os princpios da oralidade (vislumbra-se

um forte apego a palavra falada, sobretudo quando se conclui que os debates orais
passam a ser regra), princpio da concentrao (j que os atos de instruo sero
concentrados numa s audincia), principio da imediatidade (onde a instruo
probatria ir tramitar perante o juiz que preside o feito, j que ele quem vai proferir a
deciso), e o principio da identidade fsica do juiz (o magistrado que preside a
instruo aquele que ir decidir. Exceo o art. 132 do CPC por analogia).

2.1.2 Sequncia:

1. Remessa e distribuio do IP ao Judicirio;

2. Oferecimento da inicial acusatria;
3. Recebimento ou rejeio da denncia ou queixa-crime;
4. Recebida a inicial ser determinada a citao do acusado para
responder a demanda em 10 dias;
5. Resposta acusao. No caso de o acusado ser citado por edital, o prazo
comea a fluir do seu comparecimento pessoal ou do seu defensor
constitudo. No comparecendo, nem constituindo defensor, suspende-se
o processo e a prescrio. Se, citado por hora certa ou pessoalmente, e no
apresentar resposta, o juiz nomear defensor para oferec-la;
6. Manifestao do querelante ou MP em cinco dias, sobre preliminares e
documentos apresentados na resposta;
7. Audincia de instruo e julgamento, a ser realizada no prazo mximo de
60 dias, quando devem estar concludas as diligncias requeridas pelas
partes.
Na audincia sero realizados os seguintes atos processuais, nesta ordem:
(a) Declaraes do ofendido; (b) inquirio das testemunhas arroladas pela
acusao e pela defesa; (c) esclarecimentos dos peritos; (d) acareaes;
reconhecimento de pessoas e coisas; (e) interrogatrio do acusado; (f)
requerimento de diligncias; (g) alegaes finais orais (debates 20 minutos,
prorrogveis por mais 10; assistente do MP: 10 minutos, prorrogando-se tal
prazo para a defesa), se no requeridas diligncias ou se indeferidas;
sentena;
8. Diligncias;

232
 9. Em situao de complexidade, sero apresentados memoriais em cinco
dias; sentena em 10 dias, prorrogveis por mais 10 (art. 800, I, 3).

2.2 PROCEDIMENTO COMUM SUMRIO

O rito ser COMUM SUMRIO toda vez que no houver previso de

procedimento especial e o processo tiver por objeto crime cuja sano mxima
cominada seja inferior a quatro anos de pena privativa de liberdade.

IMPORTANTE!!! Nas infraes de menor potencial ofensivo, quando o juizado

especial criminal encaminhar ao juzo comum as peas existentes para a adoo de
outro procedimento, observar-se- o procedimento sumrio. O encaminhamento de
peas do juizado especial criminal pode acontecer, por exemplo, quando a
complexidade da causa assim determinar ou quando o acusado no for encontrado
para ser citado pessoalmente ou por hora certa, eis que a citao editalcia no
compatvel com aquele juzo.

Lembrar!!! Possvel citao por hora certa no juizado especial. No possvel a citao
por edital.

O procedimento comum sumrio no se distingue substancialmente do ordinrio,

salvo quanto pena mxima prevista para o crime (menor que 4 anos privativa de
liberdade), quanto ao nmero de testemunhas arroladas por cada parte (cinco
testemunhas), quanto a regra de que a audincia de instruo e julgamento seja
realizada no prazo mximo de 30 dias e por NO prever o CPP requerimento de
diligncias em face do fato surgido na audincia, no obstante estatua a possibilidade
de aditamento excepcional de ato processual quando imprescindvel a prova
faltante.

Encerrados os debates, deve ser prolatada a sentena. No h previso legal de

oferecimento de memoriais escritos no rito comum sumrio, nem de concluso dos
autos para sentena. O desatendimento das regras do rito sumrio para possibilitar o
oferecimento de razes escritas no ensejar reconhecimento de nulidade, podendo,
contudo, autorizar relaxamento de priso ou providncias correicionais.

2.3 PROCEDIMENTO COMUM SUMARSSIMO (JUIZADOS ESPECIAIS

CRIMINAIS)

2.3.1 Fase preliminar

Constatado o cometimento de delito de menor potencial ofensivo, a autoridade

policial dever proceder lavratura de termo circunstanciado de ocorrncia. No h
que se falar em IP para crimes de menor potencial ofensivo, cuja pena mxima no
exceda dois anos. O inqurito, todavia, poder ser realizado, em face da conexo com
outro delito que no seja de menor potencial ofensivo, ou se no for conhecido o
agressor, quando a investigao regular (inqurito) ser instaurada para apurao da
autoria.

O TCO consiste em uma investigao simplificada, com o resumo das

declaraes das pessoas envolvidas e das testemunhas, e eventualmente com a juntada

233
de exame de corpo de delito para os crimes que deixam vestgios. Objetiva-se, como se
infere, coligir elementos que atestem autoria e materialidade delitiva, ainda que de
forma simplificada. Nos autos do termo circunstanciado de ocorrncia, o delegado
tomar o compromisso do autuado de comparecer ao juizado especial em dia e horrio
designados previamente.

IMPORTANTE!!! No pode a autoridade policial arquivar o TCO (assim como o

IP), devendo seguir para o juzo competente. O juiz dar vista dos autos ao rgo do
MP que, se entender pela atipicidade do fato, requerer o arquivamento.

2.3.2 Audincia preliminar

O juiz estimular a composio dos danos civis, isto , sugerir que as partes se
conciliem, mediante indenizao ou retratao formulada pelo autor do fato. Uma vez
obtida a composio, ser lavrado o acordo e homologado por sentena, de
natureza irrecorrvel.

IMPORTANTE!!! Se o crime for de ao penal privada ou de ao penal pblica

condicionada representao, a composio dos danos civis equivale renncia ao
direito de queixa ou representao, com a conseguinte extino da punibilidade. Se
for obtida composio dos danos civis em crime de ao penal pblica
incondicionada, prossegue-se com os demais termos do procedimento.

Tratando-se de delito de trnsito, a lei 9.503/97 autorizava o oferecimento de

transao penal para os crimes que mencionava no pargrafo nico, do seu art. 291,
em sua antiga redao tratando da embriaguez ao volante, cuja pena mxima era e
continua sendo de trs anos, alm da leso culposa e da participao em competio
no autorizada , excepcionando a definio de crime de menor potencial ofensivo no
que tocava ao critrio da pena mxima no excedente a dois anos. Com a Lei Seca, o
art. 291 ganhou nova redao, tratando apenas da leso corporal culposa ao volante,
que infrao de menor potencial ofensivo e continua se submetendo ao regime dos
juizados especiais criminais, SALVO se o agente estiver: a) sob a influncia de lcool
ou qualquer outra substncia psicoativa; b) participando, em via pblica, de corrida,
disputa ou competio automobilstica (...); c) transitando em velocidade superior
mxima permitida para a via em 50 Km/h.

IMPORTANTE!!! Nestas hipteses a leso culposa sai da esfera dos juizados,

passando ao juzo comum, por imperativo legal, mesmo tendo pena de at dois anos,
e ao invs de termo circunstanciado, ser elaborado inqurito policial, afastando-se
a composio civil, a transao e o condicionamento representao. Por sua vez
caber flagrante, e subsiste a suspenso condicional do processo, j que a pena
mnima da leso culposa no superior a um ano. Tal disposio de duvidosa
constitucionalidade, pois excepciona, por lei ordinria, a competncia dos juizados
especiais.

Quanto embriaguez ao volante, no h enquadramento no conceito de

infrao de menor potencial ofensivo, no atraindo a competncia dos juizados e nem
se submetendo s benesses tpicas de tais infraes. Entretanto, por ter pena mnima
no superior a um ano, admite-se a suspenso condicional do processo.

234
 No que compete ao delito de participao em competio no autorizada, este
se enquadra no conceito de infrao de menor potencial ofensivo, seguindo o regime
dos juizados, com todos os seus institutos.

IMPORTANTE!!! Tambm o ESTATUTO DO IDOSO, em seu artigo 94, possibilita

o procedimento previsto na lei 9.099 para os crimes nele previstos, como o limite
mximo de 4 anos. Por ter o objetivo de proteger mais eficazmente a pessoa idosa,
entendem os autores que no caso oportuniza-se a aplicao do procedimento
sumarssimo, que mais clere, objetivando uma resposta mais rpida em crimes de tal
natureza, sem as benesses da composio civil e da transao penal, caso o delito
tenha pena mxima superior a dois anos.

Em se tratando de crime de ao penal privada, no obtida a composio dos

danos civis prudente que o juiz suspenda a audincia advertindo a vtima da
necessidade de oferecer queixa-crime antes do decurso do prazo decadencial. Nada
impede que a queixa-crime seja oferecida na prpria audincia, oralmente, sendo
reduzida a termo. Caso ela seja oferecida, segue a designao de audincia com a
possibilidade de oferecimento prvio de transao penal, pelo rgo do MP
(segundo os autores, nada impede, antes aconselha, que o prprio querelante, por
meio do advogado, o faa), antes do recebimento da pea acusatria. Aceita a
transao pelo querelado, prejudicada restar a queixa-crime.

Essa possibilidade evita que ao autuado por crime de ao penal privada seja
oferecida transao penal antes de se certificar do efetivo desejo da vtima de ajuizar a
ao penal privada. De outro lado, como a transao penal ao penal tendente
aplicao imediata da pena a aplicao da pena em si privativa do Estado
adequado que, uma vez verificada a propositura da queixa (com a potencialidade do
desencadeamento da ao penal privada), ao MP seja assegurada a proposta de
transao penal tambm no crime de ao penal de iniciativa privada. Com essa cautela,
est garantido tratamento isonmico dos autuados. Alias, no h nenhum obstculo
que o prprio ofendido faa a proposta da transao penal, por intermdio de seu
advogado.

Sendo o crime de ao penal pblica (condicionada ou incondicionada), a

no obteno de composio prvia dos danos ou de conciliao, abre a possibilidade de
oferecimento de transao penal. Contudo, para que seja a transao penal proposta
regulamente, imprescindvel a existncia de suporte probatrio mnimo, ou seja,
que haja indcios de autoria e materialidade delitiva no que tange ao delito de menor
potencial ofensivo. Da que o parquet NO est obrigado a oferecer transao penal
independentemente da provas constantes do TCO. Ao revs, ele poder: (1) requerer
diligncias complementares; (2) requerer o arquivamento do TCO por atipicidade ou
mesmo por falta de condio de procedibilidade (inviabilidade probatria); (3) oferecer
transao penal, com a proposta de aplicao imediata de medida restritiva de direitos;
(4) requerer a remessa dos autos ao juzo competente, se entender que no se trata de
infrao de menor potencial ofensivo; (5) recusar, fundamentadamente, propor
transao penal, por entender no recomendvel para o autuado, em face de no estarem
presentes requisitos objetivos e/ou subjetivos, fazendo, em decorrncia, a proposta de
denncia oral, na prpria audincia.

235
Lembrar!!! Se o crime for de AO PENAL PRIVADA ou de AO PENAL
PBLICA CONDICIONADA REPRESENTAO, a composio dos danos
civis equivale renncia ao direito de queixa ou representao, com a conseguinte
extino da punibilidade. Se for obtida composio dos danos civis em crime de ao
penal pblica incondicionada, prossegue-se com os demais termos do procedimento.

IMPORTANTE!!! Nos crimes de ao penal privada ou de ao penal pblica

condicionada representao, indispensvel a presena do ofendido na
audincia. Se a vtima no comparecer, no admissvel a sua intimao, mas to
somente o aguardo do prazo decadencial. Se houver impulso processual da vtima antes
do decurso o prazo decadencial (em regra seis meses a contar do fato delituoso), nova
audincia ser designada.

IMPORTANTE!!! O autor do fato no obrigado a aceitar a proposta de transao

penal, podendo recus-la, ou at mesmo fazer contra-proposta. Todavia, ser ele
informado de que a transao penal NO IMPLICA reconhecimento de culpa ou
reincidncia, nem deixa antecedentes criminais. A nica restrio para quem aceita
a transao penal a consistente em no poder aceitar outra transao penal por
outro crime pelo prazo de cinco anos.

Uma vez aceita a transao penal, o juiz, verificando a regularidade de sua

propositura (autoria e materialidade delitiva), proferir sentena homologatria. A
homologao impede o oferecimento de denncia ulterior, em caso de descumprimento
da medida aplicada. A soluo encontrada ou o artifcio que se tem utilizado na
praxe forense foi a dos juzes consignarem na sentena uma homologao
condicionada ao cumprimento da proposta fixada na transao aceita.

Cumprida a transao penal, ser proferida sentena de extino da

punibilidade. Se o autuado recusar a proposta, ou se a mesma no tiver cabimento, e
contra ele for oferecida denncia oral ou j constar queixa crime dos autos , ser
designada nova audincia, de instruo e julgamento, quando ser decidido sobre o
recebimento da denncia, citao do acusado, oitiva de testemunhas e
interrogatrio.

2.3.3 Procedimento sumarssimo

O procedimento sumarssimo dos juizados especiais criminais apresenta

institutos que acabaram por se aplicar em processos de competncias de outros juzos. O
sursis processual foi assim sufragado para que o processo criminal com denncia
recebida com PENA MNIMA NO SUPERIOR A UM ANO, ficasse suspenso por
um perodo de prova de dois a quatro anos.
Lei 9.099
Art. 89. Nos crimes em que a PENA MNIMA cominada for igual
ou inferior a um ano, abrangidas ou no por esta Lei, o Ministrio
Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do
processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado no esteja
sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime,
presentes os demais requisitos que autorizariam a suspenso
condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal).

236
 1 Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presena do
Juiz, este, recebendo a denncia, poder suspender o processo,
submetendo o acusado a perodo de prova, sob as seguintes condies:
I - reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo;
II - proibio de freqentar determinados lugares;
III - proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao
do Juiz;
IV - comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para
informar e justificar suas atividades.
2 O Juiz poder especificar outras condies a que fica subordinada
a suspenso, desde que adequadas ao fato e situao pessoal do
acusado.
3 A suspenso SER revogada se, no curso do prazo, o
beneficirio vier a ser processado por outro crime ou no efetuar,
sem motivo justificado, a reparao do dano.
4 A suspenso PODER ser revogada se o acusado vier a ser
processado, no curso do prazo, por contraveno, ou descumprir
qualquer outra condio imposta.
5 Expirado o prazo sem revogao, o Juiz declarar extinta a
punibilidade.
6 No correr a prescrio durante o prazo de suspenso do
processo.
7 Se o acusado no aceitar a proposta prevista neste artigo, o
processo prosseguir em seus ulteriores termos.

A suspenso condicional do processo no ficou restrita ao mbito dos juizados

especiais. Ela tem aplicao junto aos processos de todos os outros juzos, a exceo
daqueles que tramitam na Justia Militar, merc da vedao expressa no art. 90-A,
da lei 9099. Desse modo, mesmo em processo-crime eleitoral, sendo a pena mnima
do crime imputado igual ou inferior a um ano, cabvel o oferecimento da suspenso
condicional do processo, desde que preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos
legais.

Obs. A nica exceo a justia militar.

A inicial, se a infrao deixou vestgios, NO precisa vir acompanhada pelo

exame de corpo de delito, podendo ser lastreada por boletim mdico ou correlato,
sendo tal exame necessrio para eventual condenao, o que no impede, tendo os
vestgios desaparecido, a substituio pela utilizao da prova testemunhal.

Ao acusado ser entregue cpia da denncia ou da queixa antes mesmo do seu

recebimento formal, ficando com ela citado e ciente da designao de audincia de
instruo e julgamento. No comparecendo o autor do fato audincia preliminar, ter
que ser citado pessoalmente. No sendo encontrado, NO TEM CABIMENTO
CITAO POR EDITAL, restando a remessa dos autos ao juzo comum.

IMPORTANTE!!! REJEITADA A DENNCIA, caber APELAO, por petio

escrita, em 10 dias. Uma vez recebida, se tiver sido oferecida suspenso condicional do
processo, o acusado poder aceit-la ou recus-la. Se aceitar a suspenso, com o
estabelecimento das condies legais e extralegais, o processo ficar suspenso pelo
perodo de prova (de dois a quatro anos), findo o qual, sem revogao, ser declarada
extinta a punibilidade.

Lembrar!!! Rejeitada a denuncia no procedimento comum ordinrio, caber RSE.

237
 Recebida a denncia, possvel, em tese, por fora do art. 394 4 do CPP, que
o magistrado absolva sumariamente o ru (art. 397 CPP).
Art. 394 4o As disposies dos arts. 395 a 398 deste Cdigo
aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau,
ainda que no regulados neste Cdigo.

IMPORTANTE!!! Entendem os autores que no seria necessrio uma nova defesa

preliminar aps os recebimento da inicial, pois nos juizados, pela peculiaridade do
procedimento e concentrao da audincia, isto j ocorreu naquela mesma sesso,
minutos antes da admissibilidade da inicial acusatria.

Obs. Entende-se que o numero mximo de testemunhas seria 3 para acusao e para
defesa.

A sentena, que ser dispensada de relatrio, ser proferida na prpria

audincia, podendo o juiz determinar a concluso dos autos se, por motivo justificado,
necessitar aprofundar sua cognio acerca do fato.

Da sentena, caber apelao, no prazo decenal, sendo o recorrido intimado

para apresentar contra-razes em dez dias. Da sesso de julgamento do apelo, as partes
sero intimadas pela imprensa, ressalvados o MP e a DP (e o advogado dativo) que
tem prerrogativa de intimao pessoal. Anote-se, por ltimo, que so cabveis
embargos de declarao no mbito do juizado, no prazo de cinco dias, com o efeito de
suspender o prazo recursal para os demais recursos a serem interpostos da deciso
declarada.

Lembrar!!! ED no procedimento comum ordinrio tem prazo de 2 dias e interrompe o

prazo para outros recursos.

3- PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
3.1 CRIMES AFIANVEIS IMPUTADOS A FUNCIONRIO PBLICO

O procedimento especial para CRIME AFIANVEL imputado a funcionrio

pblico permanece regrado pelos artigos 513 a 518, CPP. A aplicao das disposies
do procedimento comum ordinrio, s ter lugar aps o recebimento da denncia.

Se for o agente titular de cargo ou funo com foro privilegiado, o rito a ser
seguido no ser o dos artigos 513-518 do CPP. Quando o processo deve correr perante
tribunal, de se observar normas especficas.

Quando o funcionrio no titular de prerrogativa inerente funo ou ao cargo

que exerce, a competncia para processo e julgamento do juiz de primeiro grau.

IMPORTANTE!!! A denncia ou queixa deve vir instruda com a documentao que

confira lastro probatrio mnimo acusao, ou seja, com documentos ou justificao
que faam presumir a existncia do delito ou com declarao fundamentada da
impossibilidade de apresentao de qualquer dessas provas.

238
 A especialidade do rito aparecer quando o crime imputado a funcionrio
pblico for AFIANVEL (nos inafianveis segue o rito ordinrio), ou seja, naquelas
infraes apenadas com recluso cuja pena mnima no exceda a dois anos (crimes
praticados por funcionrio pblico contra a administrao em geral). Apenas o excesso
de exao e a facilitao de contrabando ou descaminho no se enquadram, por
serem infraes inafianveis. Logo, seguiro o procedimento comum ordinrio.

O juiz, mandando autuar a denncia ou queixa que esteja em sua devida forma,
determinar a notificao do funcionrio para responder por escrito, no prazo de 15
dias, imputao que lhe feita. Esta resposta antecede o recebimento da pea
acusatria. Da que o juiz se se convencer dos argumentos do acusado e de seu
defensor concernentes inexistncia do crime ou improcedncia do pedido
condenatrio poder rejeitar a queixa ou a denncia fundamentadamente.

De outro lado, se resolver pelo recebimento da denncia ou da queixa, o

magistrado ordenar a citao do acusado, seguindo-se o rito comum ordinrio,
independente da quantidade de pena cominada. Desta forma, o que faz a lei tratar esse
procedimento como especial, a fase que precede o recebimento da denncia.
Superada esta etapa, com o recebimento da inicial, o procedimento a ser seguido ser o
ordinrio.

3.1.1 Peculiaridades do procedimento

a) Obrigatoriedade da defesa preliminar a apresentao da primeira defesa

preliminar mera faculdade, sendo estratgia a ser utilizada ou no pela defesa.
Contudo, entendem os autores que a notificao para a sua apresentao
obrigatria, sob pena de nulidade. Esta, contudo, meramente relativa, carecendo de
demonstrao de prejuzo. O STJ, por sua vez, editou a smula 330, asseverando que:
desnecessria a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do CPP, na ao
penal instruda por inqurito policial.

Os autores so veementemente refratrios a este entendimento. No se pode

suprimir um ato de defesa pelo simples fato da inicial estar embasada em
inqurito. A defesa preliminar deve ser vista como ato til a levar ao magistrado
elementos que o permitam realizar um juzo mais equilibrado de admissibilidade da
inicial.

Lembrar!!! Enquanto a smula no for revogada, ela continua valendo.

tambm o entendimento do STF, partidrio da tese de que o fato da

denncia estar acompanhada por inqurito policial no dispensa a notificao para
apresentao da defesa preliminar.

b) Capacidade postulatria a defesa preliminar, como pea facultativa, pode ser

apresentada pelo prprio denunciado ou por seu advogado. ato que NO
EXIGE CAPACIDADE POSTULATRIA. Se o funcionrio pblico no for
encontrado para ser notificado, ou estando fora da jurisdio, ser-lhe- nomeado
defensor para a prtica do ato. Desta forma, no h expedio de precatria nem
notificao por edital.

239
c) Perda da condio de funcionrio pblico se o funcionrio pblico perde o
status, por v.g. ter sido exonerado ou estar aposentado, no mais ter direito defesa
preliminar. Este fato deve ser constatado na fase procedimental adequada, quando o
magistrado for determinar a notificao para o ato.

d) Concurso de infratores e infraes havendo mais de um ru, a primeira defesa

preliminar s ser oportunizada queles que estejam na condio de funcionrio
pblico. Por seu turno, havendo concurso de crimes, o STF e o STJ assentaram
recentemente que NO caber a defesa preliminar prevista no art. 514 do CPP se a
denncia imputar ao agente pblico crime funcional e crime no-funcional. No
mesmo sentido, Tourinho Filho.

IMPORTANTE!!! A questo, contudo, no pacfica, prevalecendo a posio de que,

no caso do concurso de infraes, NO deve haver defesa preliminar para
nenhuma delas, suprimindo-se a especialidade do procedimento. Nesse sentido, o
STF e o STJ que, seguindo o primeiro, assentou recentemente que NO cabe a
defesa preliminar prevista no art. 514 do CPP se a denncia imputa ao agente
pblico crime funcional e crime no-funcional.

e) Efeitos da rejeio da inicial para os autores, a depender dos elementos trazidos

na defesa preliminar, a rejeio da inicial acusatria ter o status de deciso definitiva,
fazendo coisa julgada material. Dessa forma, provada de forma inconteste a
atipicidade da conduta ou demonstrada desde logo a extino da punibilidade, deve o
magistrado reconhecer tais circunstncias, de sorte de definir no mrito a questo, em
verdadeiro julgamento antecipado do feito. Prevalece, entretanto, a posio em
sentido contrrio, de sorte que a rejeio teria fora de mera interlocutria
terminativa. Nesse sentido, Pacelli. Em razo da reforma, uma vez recebida a inicial,
ao ser seguido o procedimento comum ordinrio, teremos uma segunda defesa
preliminar, esta de natureza obrigatria, apresentada no prazo de 10 dias, contados da
citao do ru, o que permitir ou no a ocorrncia de absolvio sumria.

3.2 CRIMES CONTRA A HONRA

Com a promulgao da lei 10.259/01, que instituiu os juizados especiais

federais, a doutrina e a jurisprudncia majoritria passaram a entender que a definio
de delito de menor potencial ofensivo baseada, exclusivamente, no quantitativo
mximo da pena em abstrato, no se excepcionando mais a especialidade do rito,
como fazia a lei 9099, em seu art. 61. O que levou consolidao dessa posio foi a
noo de isonomia, de status constitucional. Dessa forma, quase todos os delitos
contra a honra passaram a ser processados perante os juizados, com algumas
excees: a) dos crimes eleitorais, onde no se tem um juizado especial eleitoral; b)
dos crimes contra honra perpetrados por agente com prerrogativa de funo; c) se o
fato, em razo da sua complexidade, no permitir o oferecimento da inicial dos
juizados; d) havendo necessidade de citao por edital, por ser incompatvel com o
rito sumarssimo.

O procedimento especial para os crimes contra a honra sobejou, pois, de maneira

restrita, j que a regra que tais infraes sejam processadas no seio dos Juizados
Especiais.

240
IMPORTANTE!!! Este rito se particulariza notadamente pela previso de
tentativa conciliatria que dever preceder o recebimento da QUEIXA (ao penal
privada), onde as partes sero ouvidas separadamente, sem a presena dos seus
advogados, no se lavrando termo. Verificando a possibilidade de conciliao, o juiz,
depois de ouvi-las em separado, promover entendimento entre elas, na sua presena.

J se o querelante no comparece audincia de conciliao, tem-se

entendido pelo reconhecimento da perempo, como sano processual pela ausncia
do ofendido a um ato da persecuo penal, o que levaria extino da punibilidade.
No STJ, existe posio nesse sentido, bem como outra, em senda oposta, avivando que
o no comparecimento do querelante audincia de conciliao prevista no art.
520 do CPP no implica ocorrncia de perempo visto que esta pressupe a
existncia de ao penal privada em curso, o que se d apenas com o devido
recebimento da inicial acusatria.

J a ausncia do querelado poder desaguar em conduo coercitiva, para

aqueles que a admitem, ou, caso o magistrado dela no se valha, implicaria na anlise
de imediato quanto admissibilidade da inicial, recebendo-se ou no a queixa-crime.

No havendo conciliao em audincia designada para este fim, o juiz receber

ou rejeitar a queixa-crime. Recebendo-a, ser citado o acusado (em audincia, se
estiver presente, ou por mandado) para responder a acusao em 10 dias, nos termos do
art. 396, CPP, seguindo-se, a partir da, o rito comum.

IMPORTANTE!!! No h que se falar em audincia de conciliao se a ao

titularizada pelo MP, a exemplo do que ocorre nos crimes contra a honra do
funcionrio pblico vinculado ao exerccio funcional.

Oferecida a exceo da verdade ou da notoriedade do fato imputado, ser

dada oportunidade para o querelante apresentar contestao em dois dias, com a
possibilidade de inquirio de testemunhas arroladas na queixa ou de outras
indicadas na exceo ou mesmo na contestao, em substituio as da petio
acusatria.

IMPORTANTE!!! A EXCEO DE VERDADE objetiva demonstrar que os fatos

atribudos ao indivduo so verdadeiros, ao passo que a EXCEO DE
NOTORIEDADE intenta demonstrar que as alegaes so de domnio pblico.
Acabam funcionando como uma questo prejudicial (homognea) ao andamento do
processo, devendo ser resolvida, por estar ligada diretamente ao mrito da demanda,
afinal, se procedente a exceo, o fato objeto do processo passa a ser atpico, devendo o
demandado ser absolvido. Se o ofendido goza de foro privilegiado, a exceo de
verdade ser julgada perante o respectivo tribunal.

Apresentada ou no a exceo, e com esses traos distintivos, o procedimento

seguir, nos demais termos, o rito comum sumario.

3.3 ENTORPECENTES

Os delitos de consumo de entorpecentes continuam regidos pelo rito da lei

9099/95, por serem de menor potencial ofensivo.

241
 O porte para uso, como se infere, no foi descriminalizado. Para as infraes
que envolvam consumo, NO SE IMPOR PRISO EM FLAGRANTE AO
USURIO, que dever ser encaminhado ao juzo competente ou tomado seu
compromisso de a ele comparecer, com a lavratura do termo circunstanciado de
ocorrncia nos moldes da lei dos JEC. Perceba-se a inovao com a apresentao do
usurio diretamente autoridade judicial. S se o magistrado estiver ausente, que o
encaminhamento ser autoridade policial, para a lavratura do TCO, com a assuno do
compromisso de comparecimento aos Juizados. Se o agente negar-se a assumir o
compromisso, ainda assim no ficar detido, gozando neste caso de liberdade
provisria incondicionada, livrando-se solto.

Transao penal o MP poder propor: I advertncia sobre os efeitos da

droga; II prestao de servios comunidade; III medida educativa de
comparecimento a programa ou curso educativo. Para que se garanta o cumprimento das
medidas, caso o infrator se negue injustificadamente a cumpri-las, caber ao magistrado,
sucessivamente, imprimir admoestao verbal ou pagamento de multa. Frustrada a
transao penal, segue-se o procedimento regular dos Juizados Especiais.

Quanto ao trfico e condutas assemelhadas, a priso em flagrante dever ser

comunicada imediatamente, pela autoridade policial, ao juiz competente e ao MP. Se o
preso no tem advogado, cpia do auto, tambm em 24 horas, ser remetida ao DP.

IMPORTANTE!!! A lavratura do auto de priso em flagrante requer, ao menos,

laudo de constatao da natureza e quantidade da droga, firmada por perito
oficial ou, na falta deste, por pessoa idnea, de forma a indicar a materialidade
delitiva. Trata-se de CONDIO DE PROCEDIBILIDADE para o incio da
persecuo penal, afinal, no havendo evidncia que se trata de substncia
entorpecente, nenhuma medida poder ser adotada. O perito que subscrever o laudo
provisrio NO FICA IMPEDIDO de participar da elaborao do definitivo.

Concluso do inqurito trinta dias se o indiciado estiver preso ou noventa

dias se solto. Esses prazos podero ser duplicados.

Na fase investigativa, possvel, mediante autorizao judicial e ouvido o

MP, a infiltrao de agentes policiais e a no-autuao imediata de portadores de
entorpecentes com o fito de identificar e responsabilizar maior nmero de pessoas
envolvidas com o trfico de drogas. o flagrante postergado ou diferido.

O inqurito ser encerrado com a elaborao do relatrio, onde o delegado

relatar sumariamente as circunstncias do fato, justificando as razes que a levaram
classificao do delito, indicando a quantidade e natureza da substncia ou do
produto apreendido, o local e as condies em que se desenvolveu a ao criminosa, as
circunstncias da priso, a conduta, a qualificao e os antecedentes do agente. A
autoridade dever indicar no relatrio o porqu do enquadramento tpico.

Nada impede, encerrado o inqurito, que o delegado continue realizando

diligncias complementares, independente da devoluo dos autos ou prorrogao
prazal, desde que sejam necessrias ou teis plena elucidao do fato, ou indicao
dos bens, direitos e valores de que seja titular o agente, ou que figurem em seu nome.

242
Tais diligncias no possuem prazo preestabelecido de durao, devendo ser remetidas
ao juzo competente at trs dias antes da audincia de instruo e julgamento.

Prazo para o MP oferecer denncia 10 dias, SEM DIFERENCIAO

QUANTO A INDICIADO PRESO OU SOLTO.

Lembrar!!! No rito comum ordinrio o prazo de 5 dias se o ru estiver preso e 15

dias se estiver solto.

Na denncia podero ser arroladas at cinco testemunhas.

ANTES de receber a denncia, o juiz mandar notificar o denunciado para

que, por escrito, oferea defesa prvia, em dez dias. Esta defesa verdadeira defesa
preliminar, que permite ao denunciado exercer contraditrio e ampla defesa antes
de o magistrado receber a inicial, tentando convenc-lo de que a pea deve ser
rejeitada por qualquer fundamento defensivo relevante, at mesmo pela desclassificao
do trfico para o porte para uso, quando aps a rejeio deve o magistrado remeter
os autos aos Juizados Especiais.

IMPORTANTE!!! A apresentao da defesa preliminar OBRIGATRIA,

devendo o denunciado ser NOTIFICADO PESSOALMENTE. No sendo encontrado,
admite-se a notificao por edital, e em face da omisso da apresentao, que ser
nomeado defensor. Exige-se CAPACIDADE POSTULATRIA, e o fato da inicial
estar acompanhada por inqurito no ilide sua apresentao, como ocorre no
procedimento dos crimes funcionais.

A audincia de instruo e julgamento deve ser realizada dentro dos trinta dias
seguintes ao recebimento da pea acusatria, ressalvada a hiptese de dvida quanto
dependncia de drogas pelo acusado, quando ser ordenada a realizao de avaliao
e, de conseguinte, a audincia ser designada no prazo de noventa dias.

Na audincia ser, inicialmente, interrogado o acusado, com oportunidade

para esclarecimento de fatos apontados pelas partes. Percebe-se, aps a reforma do
procedimento comum, que o interrogatrio passou para o final da instruo, e
refletindo melhor, pensam os autores ser adequado que se proceda da mesma
forma no procedimento especial de txicos (STF tambm pensa assim).

Sero ouvidas as testemunhas em seguida (acusao e defesa nessa ordem).

Aps a concluso da produo probatria, na mesma audincia, ser dada a palavra,
sucessivamente, ao MP (20 minutos +10) e ao defensor do acusado (20+10), para
sustentao oral. Nada impede que os debates sejam substitudos por memoriais,
concedendo-se prazo para que as partes, primeiro a acusao e depois a defesa,
apresentem alegaes por escrito.

Na sentena (prolatada pelo juiz em 10 dias), o juiz decidir sobre a destruio

da substncia entorpecente apreendida, por incinerao, que ser efetivada no prazo
mximo de trinta dias. Essa medida no ser adotada quando tiver ocorrido, no curso do
processo, controvrsia sobre a natureza ou a quantidade do entorpecente
apreendido ou sobre a regularidade do laudo de constatao.

243
 A priso s poder ser decretada na sentena se for estritamente necessria, o
que se revela pela presena dos requisitos que autorizariam a preventiva.

Os maus antecedentes ou a reincidncia no so mais fundamentos para

decretao de priso cautelar. Alm disso, decretada priso na sentena condenatria
(se estiverem presentes os requisitos da preventiva), o recolhimento ao crcere no
condiciona o conhecimento do recurso de apelao.

3.4 PROCEDIMENTO ESPECIAL PARA OS CRIMES FALIMENTARES

IMPORTANTSSIMO!!! Tais crimes so de AO PENAL PBLICA

INCONDICIONADA e seu julgamento compete ao juzo penal da jurisdio onde
tenha sido decretada a falncia, concedida a recuperao judicial ou homologado o
plano de recuperao extrajudicial. A nova lei prev a possibilidade de ao penal
subsidiria da pblica, com prazo decadencial de seis meses, a contar da configurao
da inrcia do MP nos termos do art. 184, paragrafo nico, a ser exercida por qualquer
credor habilitado ou pelo administrador judicial, denotando-se assim a restrio do
rol de legitimados a estas figuras.

O MP, quando ao saber da sentena que decreta a falncia ou concede a

recuperao judicial verificar a ocorrncia de qualquer crime previsto na lei
11.101/05, promover imediatamente a competente ao penal ou, entendendo
necessrio, requisitar a abertura de inqurito policial.

Obs. A nova lei no prev o inqurito judicial.

IMPORTANTE!!! O IP no imprescindvel. A denncia ser oferecida em cinco

dias, se o infrator estiver preso, ou em 15, se solto estiver. Neste ltimo caso, pode o
MP aguardar a apresentao do relatrio circunstanciado pelo administrador
judicial, de sorte a extrair maiores elementos para embasar a inicial acusatria.

Na regra atual, o magistrado, em entendimento corredio no STF, no precisa

fundamentar o recebimento da inicial.

Apesar da competncia para apreciar a admissibilidade da inicial acusatria e

prosseguir nos demais termos do processo criminal ser do juzo penal territorialmente
competente, admite-se que o juiz da falncia, por ocasio da decretao da mesma,
determine a priso preventiva do falido ou de seus administradores, havendo
prova da prtica de crime falimentar, e desde que presentes os requisitos de
admissibilidade desta medida cautelar.

IMPORTANTSSIMO!!! Uma vez recebida a denncia ou a queixa (ao

subsidiria), segue-se agora o PROCEDIMENTO COMUM SUMRIO. Como se
trata de lei especial, aquela disposio afasta os critrios do art. 394, 1, CPP, cabendo,
independentemente do quantum cominado abstratamente ao crime falimentar
(ressalvada a competncia dos juizados especiais), seguir o procedimento comum
SUMRIO.

Os artigos 503 a 512, do CPP, que tratam do antigo procedimento falimentar,

embora tenham sido revogados, guardam ultratividade, isto , tm aplicao quanto aos

244
crimes ocorridos antes da vigncia da nova lei, por expressa disposio do art. 192 do
novo diploma, j que este s se aplica aos crimes ocorridos em sua vigncia.

3.5 PROCEDIMENTO CRIMINAL DA AO PENAL ORIGINRIA DOS

TRIBUNAIS

O MP ter o prazo de 15 dias para oferecer denncia ou pedir o arquivamento do

IP ou das peas informativas, podendo haver deferimento de diligncias
complementares pelo relator, com a interrupo desse prazo. Porm, se o agente
estiver preso, o prazo de ajuizamento da denncia ser de 5 dias e no haver
interrupo prazal por eventual requerimento de diligencias complementares,
salvo se o relator, ao deferi-las, determinar o relaxamento da priso.

A instruo do processo penal de competncia originria do STF e do STJ ser

realizada pelo relator, escolhido na forma regimental. O relator ter as atribuies que a
legislao processual confere aos juzes singulares, sendo competncia sua:

Determinar o arquivamento do inqurito ou de peas informativas,

quando o requerer o MP, ou submeter o requerimento deciso
competente do Tribunal;
Decretar a extino da punibilidade, nos casos previstos em lei.

IMPORTANTE!!! Uma vez oferecida a denncia ou a queixa ao Tribunal, ser

notificado o acusado para oferecer resposta no prazo de 15 dias. mais um
procedimento que oportuniza a defesa preliminar, no intuito de convencer o tribunal
que a inicial acusatria no merece acatamento.

Ato contnuo, o relator pedir dia para que o Tribunal delibere sobre o
recebimento, a rejeio da denncia ou da queixa. Pode at mesmo, de pronto, deliberar
pela improcedncia da ao, em verdadeiro julgamento antecipado do mrito, o
que imprime coisa julgada material.

Uma vez recebida a petio inicial acusatria, o relator designar dia e hora para
o interrogatrio, mandando citar o acusado ou querelado e intimar o rgo do MP, bem
como o querelante ou o assistente, se for o caso. O interrogatrio e os demais atos
instrutrios podero ser delegados pelo relator a juiz ou membro de tribunal, mediante
carta de ordem.

Aps a oitiva das testemunhas, sero as partes intimadas para, em cinco dias,
requererem diligncias. Cumpridas as diligncias ou no sendo requeridas nem
ordenadas pelo relator, sero intimadas a acusao e a defesa para, sucessivamente,
apresentarem, no prazo de 15 dias, alegaes escritas. Depois do oferecimento das
alegaes finais, o relator poder determinar de ofcio a realizao de provas reputadas
imprescindveis para o julgamento da causa.

Terminada a instruo, o Tribunal proceder ao julgamento, na forma

determinada pelo regimento interno. A acusao e a defesa tero, sucessivamente, nessa
ordem, o prazo de 1 hora para sustentao oral, assegurado ao assistente do tempo da
acusao. Encerrados os debates, o Tribunal passar a proferir o julgamento.

245
 O procedimento criminal nas aes penais originrias dos tribunais no sofreu
alterao pela reforma.

A aplicao subsidiria do procedimento comum do CPP, que excepcionalmente

poder ter cabimento, fica restrita possibilidade de re-interrogatrio do acusado, nas
hipteses de modificao da situao ftico-probatria relativamente ao primeiro
interrogatrio.

3.6 PROCEDIMENTO PARA OS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE

IMATERIAL

IMPORTANTE!!! O prazo decadencial para o incio da ao penal privada por crime

contra a propriedade imaterial que deixe vestgios peculiar. assim que o art. 529 do
CPP, estatui que no ser admissvel queixa-crime, com fundamento em apreenso
e em percias, depois de transcorridos TRINTA DIAS da homologao do laudo.
Tem prevalecido o entendimento que a previso do procedimento especial deve ser
compatibilizada com a regra geral para a propositura da ao privada, que de seis
meses, contados do conhecimento da autoria da infrao. Desta forma, conhecido o
infrator, deflagrado o prazo decadencial de seis meses. Ficando pronto o laudo,
com a respectiva homologao, ter ento a vtima no mximo trinta dias para
deflagrar a ao. como se o prazo geral fosse limitado pela homologao do
laudo.

#E se o laudo fosse homologado 5 meses e 20 dias aps o conhecimento da autoria?

Restaria vtima a propositura da ao no tempo restante, qual seja, nos dez dias, para
que no ocorra a decadncia pelo decurso dos seis meses. Entendem os autores que deve
haver a notificao da vtima quanto homologao do laudo, para que o prazo dos
trinta dias possa ser deflagrado.

O laudo pericial dos objetos que constituam o corpo de delito deve

acompanhar a denncia ou a queixa que narra crime contra a propriedade
imaterial sempre que a infrao for daquelas que deixem vestgios, sendo o laudo
verdadeira condio de procedibilidade sem a qual a inicial no ser recebida. Isso
equivale dizer que, se o crime no deixar vestgios, a exigncia do laudo ser
despropositada.

Dispe o art. 530-D do CPP:

Art. 530-D. Subseqente apreenso, ser realizada, por perito
oficial (um apenas), ou, na falta deste, por pessoa tecnicamente
habilitada (um apenas), percia sobre todos os bens apreendidos e
elaborado o laudo que dever integrar o inqurito policial ou o
processo.

A materialidade delitiva , pois, indispensvel para tornar possvel o

recebimento da denncia ou da queixa, nos delitos transeuntes (que deixam
vestgios). Para tanto, poder ser requerida busca e apreenso dos objetos relacionados
com o crime, quando no tiver sido o caso de apreenso pela autoridade policial. Para a
realizao dessa diligncia, o juiz nomear dois peritos com a incumbncia de
verificarem a existncia de fundamento para a apreenso, e quer esta se realize, que
no, o laudo pericial ser apresentado dentro de 3 dias aps o encerramento da

246
diligncia. Em razo da alterao propugnada no art. 159 do CPP, entendem os autores
que se o perito oficial, atuar sozinho, no sendo mais necessria a participao de
dois experts.

Prescreve o art. 530-G:

Art. 530-G. O juiz, ao prolatar a sentena condenatria, poder
determinar a destruio dos bens ilicitamente produzidos ou
reproduzidos e o perdimento dos equipamentos apreendidos,
desde que precipuamente destinados produo e reproduo dos
bens, em favor da Fazenda Nacional, que dever destru-los ou do-los
aos Estados, Municpios e Distrito Federal, a instituies pblicas de
ensino e pesquisa ou de assistncia social, bem como incorpor-los,
por economia ou interesse pblico, ao patrimnio da Unio, que no
podero retorn-los aos canais de comrcio.

3.7 PROCEDIMENTO PARA A RESTAURAO DE AUTOS EXTRAVIADOS

A restaurao ser realizada na primeira instncia, ainda que os autos se

tenham extraviado na segunda em grau de recurso. Vale dizer que a restaurao de autos
ter seu curso perante o rgo jurisdicional competente originariamente para processar e
julgar o feito criminal extraviado.

caso de nulidade a restaurao realizada sem a prvia citao das partes.

Da sentena que julgar o processo de restaurao de autos caber apelao. O

apelo s pode cuidar da restaurao propriamente dita. No assim da sentena de
mrito.

4- PROCEDIMENTO ESPECIAL DOS CRIMES DOLOSOS

CONTRA A VIDA
4.1 FUNDAMENTOS DO TRIBUNAL DO JRI

De lado as controvrsias sobre a origem, a maior parte da doutrina indica como

raiz do tribunal do jri a Magna Carta da Inglaterra, de 1215, bem como seu
antecedente mais recente, a Revoluo Francesa de 1789.

No Brasil, desde a Constituio Imperial de 1824, o tribunal popular rgo

com competncia para julgar crimes que afetam determinados bens jurdicos, em
especial, os crimes contra a vida. Com a CF/88, o tribunal do jri foi confirmado como
direito e garantia fundamental.

4.2 PRINCPIOS REITORES

a) Plenitude de defesa revela uma dupla faceta, afinal, a defesa est dividida em
tcnica e autodefesa. A primeira, de natureza obrigatria, exercida por profissional
habilitado, ao passo que a ltima uma faculdade do imputado, que pode valer-se do
direito ao silncio.

#E se o ru, no interrogatrio em plenrio, apresenta tese defensiva distinta do seu

advogado?

247
Entendem os autores que as duas devem ser levadas votao dos jurados, apesar do
STF j ter se manifestado que devem ser quesitadas apenas as teses sustentadas pela
defesa tcnica, dando evidente prevalncia a esta ltima.

Com a recente reforma do procedimento do jri, o quesito obrigatrio sobre se o

ru deve ser absolvido findou por abranger tanto a tese do acusado quanto a do seu
advogado.

b) Sigilo das votaes envolve tanto o voto e o local do voto. As votaes ocorrem
em uma sala especial, com a presena das pessoas indispensveis a esse ato processual.

Para assegurar o sigilo e cumprir a Constituio , adequado que o juiz se

acautele para suspender a divulgao dos demais votos assim que se definir a
votao unnime. Nesse sentido, as novas redaes dos 1 e 2, do art. 483,
estabelecem que: (1) a resposta negativa, de mais de 3 jurados, a qualquer dos quesitos
relativos autoria e materialidade delitiva encerra a votao e implica a absolvio
do acusado; (2) respondidos afirmativamente por mais de 3 jurados tais quesitos, ser
formulado quesito com a seguinte redao: O jurado absolve o acusado?.

c) Soberania dos veredictos a soberania dos veredictos alcana o julgamento dos

fatos. Os jurados julgam os fatos. Esse julgamento no pode ser modificado pelo
juiz togado ou pelo tribunal que venha a apreciar um recurso. Da que em hiptese
de julgamento manifestamente contrrio prova dos autos, a apelao provida ter
o condo de nulificar o julgamento e mandar o acusado a um novo jri. Contudo, em
prol da inocncia, tal princpio no absoluto, admitindo-se que o TJ absolva de
pronto o ru condenado injustamente pelo jri em sentena transitada em julgado,
no mbito de ao de REVISO CRIMINAL.

d) Competncia para o julgamento de crimes dolosos contra a vida alm no

ncleo bsico constitucional, vo tambm a jri as infraes comuns conexas aos
crimes dolosos contra a vida. Desta forma, outros crimes comuns que no os dolosos
contra a vida podem ser apreciados pelos jurados, desde que exista conexo, e mesmo
que a infrao conexa seja de menor potencial ofensivo, ser atrada ao procedimento
escalonado do tribunal popular.

Advirta-se que o genocdio, por ser crime contra a humanidade, no ir a jri,

da mesma forma que o latrocnio, que crime contra o patrimnio.

4.3 CARACTERSTICAS

rgo heterogneo sua composio formada por um juiz-presidente e

por VINTE E CINCO jurados, dos quais sete compem o Conselho de
Sentena. O juiz-presidente aplica o direito de acordo com os fatos que so
julgados pelos jurados. Sobre aquele, no vigora o princpio da soberania dos
vereditos, pelo que o tribunal pode reformar sua sentena, para majorar ou
minorar a pena por ele aplicada. J quanto ao julgamento dos fatos pelos
jurados, no cabe ingerncia pelo rgo de segundo grau de jurisdio.
Impende destacar que quanto a composio do rgo jurisdicional, as
decises esto assim classificadas:

248
I) Decises subjetivamente simples so aquelas proferidas por rgo singular. Ex. juiz
de primeiro grau.
II) Decises subjetivamente plrimas emanadas de rgo colegiado homogneo. Ex.
Turma recursal.
III) Decises subjetivamente complexas exaradas por rgo colegiado heterogneo.
Ex. Jri.

rgo horizontal no h de se falar em hierarquia entre o juiz presidente

e os jurados. Tm funes diversas, e a conjugao de esforos faz a
harmonia do tribunal.

rgo temporrio a reunio do jri o perodo do ano em que o mesmo

opera, ao passo que a sesso do jri concentra a realizao do julgamento.

Decises por maioria de votos basta a obteno de quatro votos num

determinado sentido, para que se tenha a majoritariedade na votao de cada
quesito.

4.4 RITO ESPECIAL DO JRI

Primeira fase chama-se juzo de admissibilidade, sumrio de culpa, juzo

de acusao ou judicium accusationis.

Segunda fase s ocorrer se pronunciado o acusado, ou seja, se admitida a

acusao, com a prolao de um juzo de admissibilidade positivo pelo juiz sumariante
(juiz singular): denomina-se judicium causae ou juzo de mrito, onde os fatos sero
apreciados pelos jurados, sob a presidncia do juiz-presidente do tribunal do jri.

4.4.1 Judicium accusationis (sumrio da culpa)

A primeira fase, ento, ser inaugurada com a denncia ou a queixa subsidiria,

podendo ser recebida ou rejeitada. possvel ainda que exista verdadeiro
litisconsrcio ativo entre o MP e o querelante, na hiptese de conexo entre um
crime doloso contra a vida e outro de iniciativa privada, no que se chama de AO
PENAL ADESIVA.

O rgo do MP poder arrolar at 8 testemunhas. O juiz, ao receber a denncia

ou a queixa, ordenar a citao do acusado para responder a acusao, por escrito, no
prazo de 10 dias. O PRAZO NO CONTADO A PARTIR DA JUNTADA AOS
AUTOS DO MANDADO, MAS DA REALIZAO DA DILIGNCIA (diferente
do processo civil).

Lembrar!!! Via de regra, no CPP, os prazos so contados da EFETUAO DA

DILIGNCIA, e no da juntada.

O interrogatrio o ultimo ato da instruo, depois da produo de prova

testemunhal, pericial e demais diligencias, contudo antes dos debates finais orais.

Dispe o art. 406 do CPP:

249
 Art. 406. O juiz, ao receber a denncia ou a queixa, ordenar a
citao do acusado para responder a acusao, por escrito, no prazo de
10 (dez) dias
1o O prazo previsto no caput deste artigo ser contado a partir
do EFETIVO CUMPRIMENTO do mandado ou do
comparecimento, em juzo, do acusado ou de defensor constitudo, no
caso de citao invlida ou por edital.
2o A acusao dever arrolar testemunhas, at o mximo de 8
(oito), na denncia ou na queixa.
3o Na resposta, o acusado poder argir preliminares e alegar tudo
que interesse a sua defesa, oferecer documentos e justificaes,
especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, at o mximo
de 8 (oito), qualificando-as e requerendo sua intimao, quando
necessrio.

Caso no seja apresentada a defesa no prazo legal, o juiz nomeara defensor para
oferec-la, em at dez dias, abrindo-lhe vista dos autos, j que a pea de natureza
obrigatria.

O momento preclusivo para a concluso da instruo da primeira fase a

audincia de instruo, que deve concentrar todos os atos e diligncias pendentes.

O desfecho do judicium accusationis acontecer aps as alegaes orais (foram

suprimidas as alegaes escritas).
Art. 411 4o As alegaes sero orais, concedendo-se a palavra,
respectivamente, acusao e defesa, pelo prazo de 20 (vinte)
minutos, prorrogveis por mais 10 (dez).
5o Havendo mais de 1 (um) acusado, o tempo previsto para a
acusao e a defesa de cada um deles ser individual.
6o Ao assistente do Ministrio Pblico, aps a manifestao deste,
sero concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual perodo
o tempo de manifestao da defesa

Encerrados os debates, o juiz proferir sua deciso imediatamente, ou o far em

dez dias, ordenando, para tanto, a concluso dos autos. O procedimento deve ser
concludo no PRAZO MXIMO DE NOVENTA DIAS.

Pode, ento, o magistrado adotar as seguintes posturas: (1) pronunciar o ru; (2)
impronunci-lo; (3) absolv-lo sumariamente; (4) desclassificar a infrao dolosa contra
a vida.

Com a reforma processual penal, o CPP no fala mais em abertura do prazo para
o oferecimento do libelo-crime acusatrio. A pronncia passou, ento, a ser o
referencial para a delimitao da acusao. Agora, preclusa a pronncia, o juiz, no
prazo de cinco dias, determinar a intimao do rgo do Ministrio Pblico ou do
querelante, no caso de queixa, e do defensor, para apresentao nos nomes das
testemunhas que iro depor em plenrio.

A pronncia, por si s, delimita a acusao. As agravantes podero ser

debatidas em plenrio. A vantagem da desnecessidade do libelo-crime acusatrio a de
sua falta ou deficincia no redundar mais em nulidade processual.

250
 Decorrido in albis o prazo de cinco dias para apresentao do rol de
testemunhas, consoante o novo rito, preclusa ficar a oportunidade para produo de
prova oral testemunhal pelas partes em plenrio.

Com a previso de lanamento de relatrio prvio nos autos, no ser mais

impositivo que o juiz faa a sua leitura durante a sesso de julgamento em
plenrio.

Para a sesso plenria, a lei 11.689/08 trouxe algumas inovaes ao CPP. O

sorteio dos sete jurados que comporo o Conselho de Sentena se far entre vinte e
cinco jurados (no mais vinte e um jurados) com dezoito ou mais anos de idade. O
processo no mais ser relatado pelo juiz, pois o relatrio estar exarado nos autos
previamente sesso.

A presena do acusado obrigatria na sesso de julgamento quando estiver

preso, caso em que a sesso pode ser adiada, salvo ser for apresentado pedido de
dispensa de comparecimento subscrito por ele e seu defensor. Se estiver solto, bastar
sua intimao da data do julgamento. Durante o perodo em que permanecer no plenrio
do jri, no ser permitido o uso de algemas no acusado, salvo se absolutamente
necessrio ordem dos trabalhos, segurana das testemunhas ou garantia da
integridade fsica dos presentes.

4.4.1.1 Sentena de pronncia

A pronncia conter fundamentao que se limite indicao da materialidade

do fato e da existncia de indcios suficientes de autoria ou de participao, devendo
o juiz declarar o dispositivo legal em que se julgar incurso o acusado e especificar as
circunstncias QUALIFICADORAS e as causas de AUMENTO DE PENA (no
agravantes, atenuantes e causa de diminuio de pena). A sentena de pronncia
fixa os limites da imputao para que tenha incio a segunda fase a partir de sua
precluso.

Tem a natureza de deciso interlocutria mista no terminativa. mista

porque encerra uma fase sem por fim no processo e no terminativa por no decidir o
meritum causae (se julgasse o mrito seria definitiva). Apenas h um juzo de
admissibilidade da acusao. Enquanto para o recebimento da denncia se faz preciso
um suporte probatrio mnimo, para a pronncia se requer um suporte probatrio mais
robusto, mdio.

Dispe o art. 414 CPP:

Art. 414. No se convencendo da materialidade do fato ou da
existncia de indcios suficientes de autoria ou de participao, o juiz,
fundamentadamente, impronunciar o acusado.
Pargrafo nico. Enquanto no ocorrer a extino da
punibilidade, poder ser formulada nova denncia ou queixa se
houver prova nova.

Vigora, nesta fase, a regra do in dbio pro societate: existindo a possibilidade de

se entender pela imputao vlida do crime contra a vida em relao ao acusado, o juiz

251
deve admitir a acusao, assegurando o cumprimento da Constituio, que reservou a
competncia para o julgamento de delitos dessa espcie para o tribunal popular.

A pronncia uma deciso com fundamentao tcnica. No deve tecer

valoraes subjetivas em prol de uma parte ou de outra. As teses da acusao e da
defesa no so rechaadas na totalidade. O magistrado far meno da viabilidade da
imputao e da impossibilidade de se acolher naquele momento, por exemplo, a tese de
legtima defesa, salientando a possibilidade do jri acolh-la ou rejeit-la. o jri o juiz
dos fatos e a pronncia far um recorte deles, admitindo os que se sustentam e
recusando aqueles evidentemente improcedentes.

A sentena de pronncia no deve apreciar circunstncias judiciais,

atenuantes ou agravantes, nem tampouco privilgio que reduza a pena (apenas
qualificadora e causa de aumento). Acolhendo circunstncias dessa qualidade, o juiz
estaria a fundamentar a pronncia de molde a influenciar os jurados.

Destarte, a sentena de pronncia conter um relatrio e uma fundamentao

que aprecie as provas, sem aprofundar qualquer juzo de condenao. As teses de
defesa so enfrentadas, contudo, se no houver certeza de que, por exemplo, uma
excludente de ilicitude restou configurada, o juiz no declara que a tese sem
cabimento: antes, deve ele afirmar que a dvida que recai sobre a tese no autoriza seu
acolhimento imediato, razo pela qual deve ser assegurado o julgamento do ru pelo
tribunal popular. Acatada a imputao do crime contra a vida, o juiz examinar o
suporte probatrio dos crimes conexos, para, ao final, em sendo o caso de pronncia,
admitir a acusao. Desta forma, no pode o julgador, ao pronunciar o ru, afastar de
forma taxativa as teses sustentadas pela defesa na primeira fase. Tambm no pode
emitir juzo de certeza quanto culpabilidade, pois estaria se intrometendo
indevidamente em matria que ser apreciada futuramente pelo corpo de jurados, sem
contar que significaria uma intromisso indevida no mrito da causa, dando margem
nulidade absoluta do processo.

As qualificadoras so enfrentadas, pois no so circunstncias agravantes, mas

fatos que compem a tipicidade. O tipo qualificado ou a circunstncia qualificadora
tem limites penais expressos e envolvem fatos distintos ou que acrescem o tipo simples
fundamental. Nesse ponto, o juiz no est descendo matria de individualizao da
pena. A seu turno, circunstncias ou causas de aumento especficas, previstas no
prprio tipo penal, em seus pargrafos, so admitidas. Tambm as causas que permitem
a aferio do tipo penal por extenso, compondo o prprio tipo base, como a
tentativa, o concurso de pessoas e as hipteses de omisso penalmente relevante so
admitidas. Diferentemente, o art. 7 da Lei de Introduo ao CPP expresso ao vedar
na pronncia causa especial de diminuio de pena.

IMPORTANTE!!! Se ocorrer erro de tipificao dos fatos narrados na inicial

acusatria, caber ao magistrado corrigi-lo no momento da pronncia, dando a estes o
enquadramento adequado, valendo-se do instituto da emendatio libelli.

J se os fatos revelados na instruo da primeira fase forem distintos dos

narrados na denncia, como a descoberta de qualificadora no contemplada na descrio
da inicial, deve o magistrado, antes de proferir a pronncia, abrir vista ao MP para
que adite a inicial, e na sequncia, oportunizar que a defesa se manifeste, em at 5 dias,

252
podendo indicar at 3 testemunhas para combater os fatos novos, aplicando-se, portanto,
o instituto da mutatio libelli.

Obs. Portanto, cabe no rito do jri a emendatio libelli e a mutatio libelli.

A pronncia tem uma tcnica especfica. A rigor, o ru pronunciado pelo crime

contra a vida ou pelos crimes contra a vida. No o ru pronunciado pelos crimes
conexos. Se o acusado pronunciado pelo crime contra a vida e foi denunciado
tambm por outro crime quele conexo, o juiz declarar levados ao jri, por
conseqncia, os delitos conexos, desde que exista lastro probatrio em razo de
todos eles. A incluso de eventual circunstncia agravante encargo do Ministrio
Pblico ou do querelante, por ocasio dos debates orais em plenrio.

Prolatada a pronncia, devem ser dela intimados o MP, o acusado e seu

defensor, notadamente porque um dos efeitos da pronncia, uma vez mantida a priso
com base na presena dos requisitos da preventiva, a superao da alegao de
constrangimento ilegal por excesso de prazo, a teor da smula n 21 do STJ, o que
deve ser tomado com reservas, afinal, se o tempo do crcere cautelar no razovel,
denotando abuso, a smula deve ser afastada, e o relaxamento prisional de rigor.

A intimao da pronncia ser feita:

Pessoalmente ao acusado, ao defensor nomeado, ao MP e ao defensor

pblico.
Por publicao no rgo incumbido da publicidade dos atos judiciais
da comarca ao defensor constitudo, ao querelante e ao assistente do
MP.
Por edital ao acusado solto que no for encontrado
(IMPORTANTE!!! No sendo o ru encontrado, a intimao procede-se
por edital, e o processo evolui normalmente, no havendo a crise de
instncia).

A sentena de pronncia, uma vez no recorrida pelos interessados, apresenta

efeitos preclusivos de natureza processual, ante a imutabilidade de sua afirmao
sobre a admissibilidade da acusao que encaminha para deciso final pelo tribunal
do jri. De mais a mais, a sentena de pronncia e a deciso confirmatria de
pronncia proferida pelo tribunal em segundo grau de recurso causam a interrupo
da prescrio da pretenso punitiva.

IMPORTANTE!!! H possibilidade de CORREO da pronncia. Trata-se de

uma nova deciso de pronncia do acusado, exarada em decorrncia de circunstncia
ulterior no conhecida ou no ocorrida no momento da deciso judicial. o caso do
acusado pronunciado por homicdio tentado, cuja vtima morre dias depois em
decorrncia da conduta criminosa. Constatada situao tendente modificao da
pronncia, devem ser previamente ouvidos o MP e a defesa. Caber ao MP aditar a
denncia, para que esta seja adequada aos novos fatos. Em seguida, mesmo sem meno
expressa, a defesa deve se manifestar, e ento o magistrado ir proferir uma nova
pronncia, em substituio quela superada pelas novas circunstncias.

253
 Por fim, na pronncia deve o magistrado decidir se o ru enfrentar a segunda
fase de julgamento em liberdade ou no, e a nosso ver, s ter cabimento o
encarceramento se estiver presentes os requisitos da priso preventiva.

4.4.1.2 Impronncia

A deciso de impronncia NO julga o mrito de denncia, tendo, pois,

contedo terminativo. autntica sentena porque encerra o processo, embora no
aprecie os fatos com profundidade por deficincia probatria. A impronncia encerra o
judicium accustionis sem inaugurar a segunda fase.

No se convencendo da materialidade do fato ou da existncia de indcios

suficientes de autoria ou de participao, o juiz, fundamentadamente, impronunciar o
acusado. Enquanto no ocorrer a extino da punibilidade, poder ser formulada
nova denncia ou queixa se houver prova nova. Em face de se cuidar de uma espcie
de coisa julgada secundum eventus litis que no tem o condo de imunizar o acusado
contra uma nova denncia com novas provas , h possibilidade de reabertura do
processo criminal.

A regra que vigora no sumrio da culpa (judicium acusationis) o in dubio pro

societate. A impronncia deve ocorrer em situaes excepcionais.

No deve ir a jri fato que no esteja sustentado por prova apta condenao do
acusado ou que no tenha indicativo de possibilidade de seu reforo probatrio ulterior,
especialmente no plenrio do julgamento.

IMPORTANTE!!! Para combater a impronncia ser cabvel APELAO,

destacando-se sua natureza de sentena terminativa. O recurso de apelo no tem o
chamado efeito regressivo (aquele que autoriza o juiz prolator da deciso se retratar e
modificar o mrito do julgado). Diferentemente, sendo o ru primeiramente
pronunciado, contra essa deciso ser cabvel recurso em sentido estrito, podendo
o juiz constatar seu equvoco e resolver por impronunci-lo.

IMPORTANTE!!! Essa advertncia ligada ao que a doutrina veio chamar de

despronncia.

DESPRONNCIA equivale a impronncia de um acusado que, inicialmente,

havia sido pronunciado. A despronncia pode se dar pelo juiz de primeiro grau ou
pelo tribunal. Haver despronncia pelo juiz que prolatou a deciso quando ele se
retrata ao apreciar a admissibilidade de RSE interposto, alterando sua deciso de
pronncia para impronncia. Caso o juiz no se retrate e resolva sustentar sua
deciso, ainda que pelos prprios fundamentos nela lanados, encaminhar os autos ao
tribunal ad quem, que, apreciando o mrito do recurso em sentido estrito pode
reconhecer que no foi correta a pronncia, despronunciando (ou impronunciando) o
ru.

4.5 SENTENA DE ABSOLVIO SUMRIA

A absolvio sumria do crime contra a vida julga o mrito da ao penal, em

momento antecipado. A denncia julgada improcedente e, por fora da coisa

254
julgada material formada, no pode ser reiniciada demanda penal pelos mesmos fatos
narrados na pea acusatria.

Lembrar!!! A sentena de impronncia no julga o mrito.

O juiz, fundamentadamente (grau de certeza), absolver desde logo o acusado,

quando:

Provada a inexistncia do fato historicamente, a prova da inexistncia do

fato levava impronncia, o que no certificava o direito, afinal, aquele
decreto no promove coisa julgada material. Tal insero, para o autor, de
todo oportuna, e veio em boa hora, advertindo-se ainda que a absolvio
sumria com tal fundamento tranca qualquer pretenso indenizatria,
inviabilizando eventual ao civil ex delicto.
Provado no ser ele o autor ou partcipe do fato obstaculiza, tambm, a
ao civil ex delicto.
O fato no constituir infrao penal;
Demonstrada causa de iseno de pena ou de excluso do crime (no ser
o caso de se absolver sumariamente em caso de inimputabilidade prevista
no art. 26 do CP, salvo quando esta for a nica tese defensiva).

IMPORTANTE!!! Se o IP estampa cabalmente um fato praticado em legtima defesa,

no havendo indicativo de situao contrria, o pedido de arquivamento (do IP)
formulado pela acusao deve ser acolhido pelo juiz. Ao revs, se no estiver clara a
situao excludente, a denncia deve ser apresentada e recebida, o que no impede que,
no correr da instruo, fique patente que realmente a conduta foi cometida em legtima
defesa, dando espao a uma absolvio sumria.

Lembrar!!! Na dvida o ru pronunciado.

No obstante tenha sido revogada a redao anterior do art. 411, que previa que,
em caso de absolvio sumria, o juiz devia recorrer de ofcio de sua deciso e que este
recurso ter efeito suspensivo e ser sempre para o Tribunal de Apelao, foroso
reconhecer que ele permanece no sistema, em face do enunciado do art. 575, II,
CPP. PORTANTO, DA SENTENA QUE ABSOLVE SUMARIAMENTE O
ACUSADO NO RITO DO JRI, CABE REEXAME NECESSRIO.

IMPORTANTE!!! S a absolvio sumria de crime doloso contra a vida que d

ensejo remessa necessria, ou seja, se a excludente de ilicitude for reconhecida em
sede de arquivamento de IP, por no se tratar de absolvio sumria, mas de deciso de
arquivamento do procedimento preliminar, no caber a interposio de recurso de
ofcio.

Pode o MP, contra a deciso de absolvio sumria, interpor apelao. De outro

lado, o horizonte atual tende a centrar mais confiana na magistratura de primeiro grau,
evidenciando a desnecessidade de controle do reexame necessrio, notadamente
quando se observa um consenso doutrinrio em considerar absurda a atribuio de efeito
suspensivo a absolvio sumria para o fim de desautorizar a revogao da priso
preventiva do ru. Desta forma, cr o autor que a manuteno da priso na pendncia do
reexame necessrio no subsiste. Por sua vez, entendendo que o recurso de ofcio

255
contra a absolvio sumria foi simplesmente revogado pela lei 11.689/08,
encontram-se Nucci, Rogrio Sanches e Ronaldo Batista.

IMPORTANTE!!! Havendo crimes conexos, o juiz que absolver sumariamente o

acusado deve determinar a extrao de cpias dos autos, remetendo-as ao juzo
competente.

4.6 DECISO DE DESCLASSIFICAO DA INFRAO PENAL CONTRA A

VIDA

O magistrado, apreciando os fatos, reconhecer que o crime ali descrito

diverso de quaisquer tipificaes de delitos contra a vida. Note-se bem que O JUIZ
NO DEVE DIZER O TIPO QUE ENTENDE ENQUADRADA A CONDUTA
DESCRITA. A opinio delicti do MP. Ele deve apenas afirmar que no se trata de
crime contra a vida e que, por tal razo, no o jri competente para apreciar o
processo. uma deciso que assenta a incompetncia do jri, ou seja, uma deciso
declinatria.

IMPORTANTE!!! A desclassificao tem, portanto, a natureza de uma deciso

interlocutria modificadora de competncia (cabe RSE).

Prolatada a deciso desclassificatria, o processo no segue de imediato para o

juiz declinado ou para o setor de distribuio criminal. Antes, aguardado o decurso
do prazo de recursos. Contra a deciso de desclassificao cabvel o recurso em
sentido estrito, a ser interposto tanto pela acusao quanto pela defesa, por se cuidar
de decisum que conclui pela incompetncia do juzo a teor do art. 581, II, CPP.
Portanto, s depois de preclusa a deciso de desclassificao do crime doloso contra
a vida que o processo deixa a vara do tribunal do jri, sendo remetido ao juzo
criminal competente ou ao setor de distribuio.

IMPORTANTE!!! Ponto controvertido saber se o juiz que receber os autos com

deciso de desclassificao preclusa pode ou no arguir conflito de competncia.

Em verdade, no de se afastar a instaurao de conflito, seja imediatamente, ou

em momento ulterior, se o juiz que recebeu os autos no dispunha de elementos aptos
para recusar a competncia, quando seria inadmissvel a arguio do conflito com base
naquele contexto processual. que pode o magistrado singular, para quem foram
remetidos os autos, se deparar, na fase de prolao de sentena, com a no comprovao
da elementar que seria apta a desclassificar o delito contra a vida, tal como ocorre com a
elementar subtrao junto com o fato matar algum, que levou a desclassificao do
homicdio para o latrocnio, com a respectiva remessa dos autos. A soluo que se
prope que ao juiz singular seja possvel simplesmente devolver os autos ao juiz
sumariante, com deciso fundamentada que indique, verbi gratia, as razes que
entendeu inexistente a subtrao tendente a colmatar o conceito de crime de
latrocnio. Infere-se assim que h inverso do juiz que ter o nus de, nessa nova
hiptese, instaurar o conflito: o juiz da vara do jri.

Havendo alterao ftica, so os autores partidrios que deve ser aplicado,

como defende Nucci, o art. 384 do CPP, que trata da mutatio libelli, permitindo-se que
a acusao adite a inicial, indicando provas, e na sequncia, deve haver manifestao

256
defensiva, para que a instruo seja retomada, agora em razo dos novos fatos, com
produo probatria, interrogatrio do imputado, debates, e, enfim, prolao de
sentena. Por outro lado, no tendo havido alterao ftica, mas apenas novo
enquadramento legal, oportunizando a desclassificao, no haver aditamento
inicial, entretanto, para que o contraditrio seja respeitado, no juzo competente, as
partes devem se manifestar, podendo inclusive indicar provas e requerer diligncias, e
aps a instruo e debates, ter cabimento a sentena.

Por ltimo, calha chamar a ateno para o fato de que se o acusado estiver preso
quando da emisso de deciso de desclassificao e sem prejuzo do disposto no
pargrafo nico do art. 419, CPP, que impe que o acusado preso fique disposio do
juzo recebedor dos autos , deve o juiz declinante manifestar-se expressamente
sobre a segregao cautelar, mantendo-a ou relaxando-a, motivadamente. Tal
precauo imprescindvel especialmente porque o envio dos autos a outro juzo leva
tempo, o que pode fazer com que uma priso legal se resvale em ilegal. Se for a
hiptese de manuteno da priso cautelar, o juiz declinante deve comunicar
imediatamente essa deciso ao juzo ou setor de distribuio destinatrio dos autos, com
a urgncia necessria, evitando que algum permanea preso sem a cincia da
autoridade judicial competente, nos termos da Constituio.

4.7 RITO ESPECIAL DO JRI: JUDICIUM CAUSAE

A precluso da pronncia pressuposto para o incio da segunda fase do rito

do jri.

Note-se que se houver mais de um acusado, o prosseguimento do processo pode

se tornar diferenciado em relao a eles em virtude de fatores tambm distintos, tais
como: (1) o juiz pode pronunciar apenas um acusado e impronunciar o outro; (2) dois
acusados so pronunciados, mas s um deles recorre em sentido estrito; (3) dois
acusados so pronunciados, ambos recorrem, porm um o faz intempestivamente.

IMPORTANTE!!! No h mais distino de tratamento entre acusados por crime

afianvel ou inafianvel. Agora, ser intimado por edital o acusado solto que no
for encontrado, independentemente da natureza do crime doloso contra a vida,
evitando a indesejvel crise de instncia.

Com a precluso da pronuncia haver possibilidade de oferecimento do rol de

testemunhas pelas partes, at o numero de 5 para cada.

4.8 DESAFORAMENTO IMPORTANTE!!!

Art. 427. Se o INTERESSE DA ORDEM PBLICA o reclamar

ou houver DVIDA SOBRE A IMPARCIALIDADE DO JRI ou
a SEGURANA PESSOAL DO ACUSADO, O TRIBUNAL, a
requerimento do Ministrio Pblico, do assistente, do querelante
ou do acusado ou mediante representao do juiz competente,
poder determinar o desaforamento do julgamento para outra
comarca da mesma regio, onde no existam aqueles motivos,
preferindo-se as mais prximas
1o O pedido de desaforamento ser distribudo imediatamente e ter
preferncia de julgamento na Cmara ou Turma competente.

257
 2o Sendo relevantes os motivos alegados, o relator poder
determinar, fundamentadamente, a suspenso do julgamento pelo
jri.
3o Ser ouvido o juiz presidente, quando a medida no tiver sido
por ele solicitada.
4o Na pendncia de recurso contra a deciso de pronncia ou
quando efetivado o julgamento, no se admitir o pedido de
desaforamento, salvo, nesta ltima hiptese, quanto a fato ocorrido
durante ou aps a realizao de julgamento anulado.

o deslocamento da competncia do processo de crime doloso contra a vida

para a comarca mais prxima. A idia que norteia o desaforamento a de que o jri no
possa ser realizado no local do cometimento do delito sem que haja risco para o
julgamento, seja no tocante parcialidade do jri, seja quanto segurana do
acusado. Permeia a interpretao/aplicao do art. 427, CPP, a ateno para o clamor
pblico e para a possvel influncia do poder econmico ou poltico existente no foro
competente.

IMPORTANTE!!! O desaforamento, via de regra, s pode ocorrer aps a precluso

da pronncia do acusado. No o desaforamento admitido na pendncia de recurso
contra a deciso de pronncia ou quando efetivado o julgamento, salvo, neste ltimo
caso, quanto a fato ocorrido durante ou aps a realizao de julgamento anulado.

IMPORTANTE!!! O desaforamento tanto pode se dar por iniciativa da parte, do

assistente, quanto do juiz, SEMPRE PERANTE O TRIBUNAL DE SEGUNDA
INSTNCIA ao qual est vinculado o juzo.

IMPORTANTE!!! Existe ainda um outro motivo de desaforamento que NO pode se

dar a pedido do magistrado, mas to somente das partes ou do assistente, qual seja:
quando o julgamento no se realizar no prazo de seis meses contado do trnsito em
julgado da deciso de pronncia.

Art. 428. O desaforamento tambm poder ser determinado, em

razo do comprovado excesso de servio, ouvidos o juiz presidente
e a parte contrria, se o julgamento no puder ser realizado no
PRAZO DE 6 (SEIS) MESES, contado do trnsito em julgado da
deciso de pronncia.
1o Para a contagem do prazo referido neste artigo, no se
computar o tempo de adiamentos, diligncias ou incidentes de
interesse da defesa.
2o No havendo excesso de servio ou existncia de processos
aguardando julgamento em quantidade que ultrapasse a
possibilidade de apreciao pelo Tribunal do Jri, nas reunies
peridicas previstas para o exerccio, o acusado poder requerer
ao Tribunal que determine a imediata realizao do julgamento.

No h recurso acerca da admissibilidade ou no do desaforamento, admitindo-

se a possibilidade da impetrao do HC. O requerimento, em si, no goza de efeito
suspensivo, o que pode desaguar na realizao do julgamento antes da apreciao do
desaforamento, prejudicando a sua apreciao pelo tribunal. Excepcionalmente,
havendo motivo relevante, poder o relator fundamentadamente determinar a
suspenso do julgamento, notadamente quando os motivos possam levar a nulidade do
feito, como no caso da parcialidade do corpo de jurados. Advirta-se, como consectrio
lgico, que a suspenso no tem cabimento quando o pedido de desaforamento est

258
embasado na demora da realizao da sesso, afinal, o que se deseja justamente a
imediata apreciao do processo.

IMPORTANTE!!! Uma vez desaforado o julgamento, no cabe, em regra,

reaforamento, em face da precluso. O bice subsiste mesmo se desaparecida a
razo que determinou o deslocamento da competncia. Todavia, se no foro de
destino sobrevierem motivos para que o processo seja reaforado e se no de origem as
razes tiverem cessado, o reaforamento com retorno do processo ao foro original ,
excepcionalmente, possvel. Assegurando o contraditrio e a ampla defesa, o STF
assevera, na smula 712, que se for determinado o desaforamento sem prvia oitiva
da defesa, a deciso nula.

4.9 INSTALAO DA SESSO DO JRI

a) Alistamento dos jurados antes da organizao da pauta, do sorteio e da

convocao dos jurados para a reunio peridica ou extraordinria, ser elaborada a
listagem geral de jurados, com a indicao das respectivas profisses.

Obs. A incluso ou a excluso de algum nome na lista geral poder ser combatida por
intermdio da reclamao (endereada ao juiz do jri) e RSE (cabvel aps a
apreciao da reclamao, ao presidente do TJ).

b) Organizao da pauta a organizao da pauta do jri pressupe o alistamento dos

jurados em uma lista geral (cidados maiores de 18 anos de notria idoneidade).

Ressalvado motivo relevante que autoriza alterao na ordem dos julgamentos,

tero preferncia: (1) os acusados presos; (2) dentre os acusados presos, aqueles que
estiverem h mais tempo na priso; (3) em igualdade de condies, os
precedentemente pronunciados.

Obs. O assistente somente ser admitido se tiver requerido sua habilitao at

cinco dias antes da data da sesso na qual pretenda atuar.

c) Sorteio e convocao dos jurados esse sorteio presidido pelo juiz e ser feito a
portas abertas, cabendo-lhe retirar as cdulas at completar o nmero de 25 jurados,
para a reunio peridica ou extraordinria.

d) Funo de jurado

Dispe o art. 436 do CPP:

Art. 436. O servio do jri obrigatrio. O alistamento
compreender os cidados maiores de 18 (dezoito) anos de notria
idoneidade.

Algumas pessoas, em razo do exerccio de cargo, funo pblica, mandato

eletivo ou por situaes particulares justificveis, so isentas do servio do jri, quais
sejam:

Art. 437. Esto isentos do servio do jri:

I o Presidente da Repblica e os Ministros de Estado;

259
 II os Governadores e seus respectivos Secretrios;
III os membros do Congresso Nacional, das Assemblias
Legislativas e das Cmaras Distrital e Municipais;
IV os Prefeitos Municipais;
V os Magistrados e membros do Ministrio Pblico e da
Defensoria Pblica;
VI os servidores do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e
da Defensoria Pblica;
VII as autoridades e os servidores da polcia e da segurana
pblica;
VIII os militares em servio ativo;
IX os cidados maiores de 70 (setenta) anos que requeiram sua
dispensa;
X aqueles que o requererem, demonstrando justo impedimento.

A recusa do servio do jri quando fundada em convico religiosa, filosfica ou

politica, importar no dever de prestar servio alternativo, sob pena de suspenso dos
direitos polticos, enquanto no prestar o servio imposto.

Dispe tambm os arts. 439 e 440 do CPP:

Art. 439. O exerccio efetivo da funo de jurado constituir servio

pblico relevante, estabelecer presuno de idoneidade moral e
assegurar priso especial, em caso de crime comum, at o
julgamento definitivo.

Art. 440. Constitui tambm direito do jurado, na condio do art. 439

deste Cdigo, preferncia, em igualdade de condies, nas licitaes
pblicas e no provimento, mediante concurso, de cargo ou funo
pblica, bem como nos casos de promoo funcional ou remoo
voluntria.

e) Reunio e sesses do tribunal do jri

A instalao da sesso de instruo e julgamento do jri dia do julgamento de

um processo com um ou mais acusados da prtica de crime doloso contra a vida
iniciada com a conferncia, pelo juiz-presidente, das cdulas com os nomes dos vinte e
cinco jurados sorteados dias antes, mandando que o oficial de justia faa o prego
quando verificar, pela chamada feita com base na lista dos vinte e cinco jurados, que
houve o comparecimento de pelo menos quinze deles. So desses 25 jurados que
sero sorteados os sete que faro parte do conselho de sentena.

Os jurados excludos por impedimento ou suspeio sero computados para

a constituio do nmero legal. Caso no haja o nmero de quinze jurados, proceder-
se- ao sorteio de tantos suplentes quantos necessrios, e designar-se- nova data para a
sesso do jri.

As partes devem estar atentas ao andamento da sesso. A precluso, em regra,

tem incidncia para o fim de sanar nulidades que no sejam absolutas, isto , aquelas
que no tragam prejuzo para a defesa ou para a acusao de forma irremedivel devem
ser aduzidas no momento oportuno, sob pena de no ser permitido mais faz-lo. Da que
assim que o juiz constatar o comparecimento de 15 jurados, com a abertura da sesso,
a parte interessada ter o nus de alegar a nulidade que entender ser arguida em seu
favor. Sobre ela o juiz decidir, consignando-se em ata.

260
 Para que a falta de testemunha ao plenrio seja capaz de adiar o julgamento a
parte deve arrol-la no momento adequado, com a meno de seu carter de
imprescindibilidade. Nessa hiptese, sua ausncia pode determinar sua conduo
coercitiva ou o adiamento da sesso, caso no seja possvel encontr-la no dia do
julgamento.

J a ausncia injustificada do defensor constitudo e do membro do MP, impe o

adiamento para a data mais prxima. Quanto s faltas injustificadas, cabveis so as
providncias disciplinares junto aos rgos de corregedoria das respectivas instituies.

IMPORTANTE!!! Agora, s h obrigatoriedade de comparecimento do acusado

intimado se este estiver preso. Ainda assim, pode ser dispensada sua presena, mediante
requerimento dele e de seu advogado. Caso o ru esteja solto, possvel no s a
realizao do julgamento sem a sua presena, como tambm sua intimao por
edital.

O julgamento no ser adiado pelo no comparecimento do acusado solto, do

assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido regularmente intimado. No que
toca ao querelante, sua ausncia enseja perempo caso se trate de ao penal de
iniciativa privada. Se a ao penal privada for subsidiria da pblica, deve o parquet
retom-la para o fim de ser realizado o jri, sem que seja ele adiado.

Art. 457. O julgamento NO SER ADIADO pelo no

comparecimento do acusado solto, do assistente ou do advogado
do querelante, que tiver sido regularmente intimado.

Prescreve o art. 461 do CPP:

Art. 461. O julgamento no ser adiado se a testemunha deixar de
comparecer, salvo se uma das partes tiver requerido a sua intimao
por mandado, na oportunidade de que trata o art. 422 deste Cdigo,
declarando no prescindir do depoimento e indicando a sua
localizao.
1o Se, intimada, a testemunha no comparecer, o juiz presidente
suspender os trabalhos e mandar conduzi-la ou adiar o julgamento
para o primeiro dia desimpedido, ordenando a sua conduo.
2o O julgamento ser realizado mesmo na hiptese de a testemunha
no ser encontrada no local indicado, se assim for certificado por
oficial de justia.

4.10 FORMAO DO CONSELHO DE SENTENA

Comparecendo as partes, as testemunhas e o nmero mnimo de jurados

estando em ordem a sesso j instalada , ser realizado o sorteio dos sete jurados que
formaro o conselho de sentena, com a observao de que antes de constitudo o
Conselho de Sentena, as testemunhas sero recolhidas a lugar onde umas no possam
ouvir o depoimento das outras.

Prescreve o art. 448 do CPP:

Art. 448. So impedidos de servir no mesmo Conselho:
I marido e mulher;
II ascendente e descendente;
III sogro e genro ou nora;

261
 IV irmos e cunhados, durante o cunhadio;
V tio e sobrinho;
VI padrasto, madrasta ou enteado.
1o O mesmo impedimento ocorrer em relao s pessoas que
mantenham unio estvel reconhecida como entidade familiar.

O jurado que comps o conselho de sentena do jri anterior do mesmo

processo julgamento, por exemplo, anulado pelo tribunal por ter se dado de forma
contrria prova dos autos estar impedido de participar da nova sesso, sob pena
de nulidade (smula 206 do STF). Da mesma forma, no poder servir o jurado que
tiver manifestado prvia disposio em absolver ou condenar o acusado. Todavia, se for
realizada a sesso com tal nulidade, ela s ser reconhecida se o voto de um jurado tiver
sido definidor do resultado do julgamento.

O sorteio dos sete jurados se d nome por nome, com possibilidade de

manifestao de recusa, primeiro pela defesa e, depois, da acusao. O Cdigo
estabelece o nmero de at trs recusas sem motivao, isto , as chamadas recusas
peremptrias. Alm das recusas peremptrias, podem ocorrer recusas justificadas.
Nesse caso, a parte que recusar o jurado ser instada pelo juiz a apresentar prova de sua
alegao, podendo o magistrado aceitar as razes ou rejeit-las. As recusas justificadas
no tm nmero de limitao legal, j que esto vinculadas s hipteses de suspeio e
de impedimento.

Se, em face das recusas, no restar o nmero de jurados para compor o conselho
de sentena, acontece o que se chama de estouro de urna, marcando-se nova data para
o julgamento de um ou mais dos acusados, com a convocao de suplentes e
possibilidade de separao de processos, no caso de pluralidade de rus, para inibir que
o estouro de urna no ocorra novamente.

IMPORTANTE!!! Se forem dois ou mais os acusados, as recusas podero ser feitas

por um s defensor. Por sua vez, a separao dos julgamentos somente ocorrer se, em
razo das recusas, no for obtido o nmero mnimo de sete jurados para compor o
Conselho de Sentena. Determinada a separao dos julgamentos, ser julgado em
primeiro lugar o acusado a quem foi atribuda a autoria do fato ou, em caso de co-
autoria, aplicar-se- o critrio de preferncia do art. 429.

4.11 ATOS INSTRUTRIOS

No mais o interrogatrio do ru o primeiro ato instrutrio a ser realizado.

Houve inverso do rito, para enfatizar o direito ampla defesa e ao contraditrio. O
interrogatrio do acusado ser tomado ao final, porm antes dos debates orais.

Ser iniciada, ento a instruo plenria no momento em que o juiz presidente, o

MP, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomaro sucessiva e diretamente,
as declaraes do ofendido, se possvel, e inquiriro as testemunhas arroladas pela
acusao. Para a oitiva das testemunhas arroladas pela defesa, o defensor do acusado
formular as perguntas antes do MP e do assistente. J os jurados s podero
formular perguntas ao ofendido e s testemunhas, por intermdio do juiz
presidente.

262
Obs. Havendo testemunhas a serem ouvidas, sero tomados os respectivos depoimentos
de modo que uma no oua o depoimento da outra.

So ouvidas primeiro as testemunhas arroladas pela acusao. possvel a

oitiva de pessoas que no tenham o dever de dizer a verdade, sendo consignada sua
qualidade de informante. Sob outro prisma, os jurados podem solicitar que seja tomado
por termo o depoimento de pessoa no arrolada expressamente no requerimento que
inicia a 2 fase de julgamento, cujo nome tenha surgido durante a sesso. Nessa
hiptese, possvel inclusive a suspenso do julgamento para que seja diligenciado o
paradeiro do depoente e, em caso extremo, admissvel a dissoluo do conselho de
sentena se persistir a necessidade do jurado em ouvir a pessoa apontada, a teor do art.
481 do CPP.

Obs. No h mais a possibilidade de requerimento de leitura de todas as peas do

processo. Caso deseje ler alguma pea processual, a parte dever assim proceder durante
a sustentao oral. Os jurados recebem cpia do relatrio judicial sobre o processo,
alm da cpia da pronncia.

O interrogatrio ser o ltimo ato instrutrio, sem prejuzo da possibilidade

de reinquirio dos depoentes durante a sesso plenria. Ao final do interrogatrio, as
partes podem fazer reperguntas, para que o ru esclarea algum ponto de suas
declaraes. Deve-se permitir que sejam feitas diretamente, sem o intermdio do juiz
presidente. No entanto, se este interceder, haver mera irregularidade.

4.12 DEBATES E PODERES DO JUIZ

Depois de concludo os atos de instruo, sero iniciadas as sustentaes orais, a

comear pela acusao. O promotor de justia dividindo o tempo com o assistente de
acusao, se houver - ter at uma hora e meia (e no mais duas horas) para produzir a
acusao, sendo acrescida de uma hora se mais de um acusado estiver sendo julgado.

Caso se trate de ao penal de iniciativa privada, falar em primeiro lugar o

querelante e, em seguida, o MP, salvo se este houver retomado a titularidade da ao.

Obs. Note-se que o Parquet, malgrado esteja limitado pela pronncia, no est
impedido de pedir menos do que nela contido ou de requerer a absolvio.

IMPORTANTE!!! Durante os debates as partes no podero, sob pena de nulidade,

fazer referncias: (1) deciso de pronncia, s decises posteriores que julgaram
admissvel a acusao ou determinao do uso de algemas como argumento de
autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado ( vedada a leitura da
pronncia com o objetivo de influenciar os jurados como se ali tivesse contido juzo de
valor para o julgamento absolutrio ou condenatrio do ru); (2) ao silncio do acusado
ou ausncia de interrogatrio por falta de requerimento, em seu prejuzo.

A defesa seguir com sua sustentao, pelo prazo de uma hora e meia, sendo
aumentada de uma hora quando existir mais de um ru. Sendo vrios os defensores, eles
combinaro entre si a diviso do tempo. O advogado do acusado responder a acusao,
definindo a tese de defesa.

263
 Aps sua oratria, poder haver rplica por parte do MP, querelante e/ou
assistente, pelo tempo de uma hora (no mais de trinta minutos), elevado esse tempo ao
dobro se existir mais de um ru. Havendo rplica, a defesa poder apresentar trplica
(resposta rplica), pelo mesmo tempo de uma hora, sendo duplicado se o julgamento
for de mais de um acusado.

IMPORTANTE!!! No pretendendo replicar, descabe a acusao, to logo indagado

pelo juiz a respeito, tecer comentrios tais como no necessrio, pois os fatos j esto
suficientemente comprovados, pois se fizer, abrir a defesa o direito a trplica.

O juiz disciplinar os apartes quando a parte contrria estiver com a palavra,

pelo prazo mximo de at trs minutos para cada aparte requerido, acrescendo o
tempo da parte que teve sua sustentao interrompida.

Encerrados os debates, o juiz indagar se os jurados esto aptos a julgar os fatos.

Nesse momento, o conselho de sentena pode pedir esclarecimentos.

4.13 FORMULAO DOS QUESITOS E VOTAO

Levando em considerao o momento do veredicto final, dois sistemas de

quesitao so conhecidos:

O ingls, em que os jurados, sem que lhes sejam formulados quesitos,

resolvem se o ru ou no culpado (guilty or not guilty) do crime de que o
acusam, cabendo ao juiz togado a atribuio de qualificar o fato delituoso e
graduar a pena;
O francs, em que os jurados, mediante quesitos que lhe so apresentados,
decidem acerca do fato criminoso e suas circunstncias.

O CPP brasileiro passou a adotar um modelo hbrido, isto , a regra a do

modelo francs, com modificaes inspiradas no sistema ingls.

Para cada acusado (em hiptese de co-autoria e participao), h um

questionrio especfico. Havendo mais de um crime, para cada um deles haver uma
srie de quesitos. A elaborao dos quesitos, em caso de mais de um crime, comear
pela do crime contra a vida. A existncia de crime contra a vida pressuposto da
competncia dos jurados. Negada a existncia de delito contra a vida, com
desclassificao para outro delito, cessa a competncia do jri, passando esta ao
juiz-presidente, que proferir a sentena de imediato. Da a relevncia de se saber a
ordem dos quesitos.

Os quesitos sero formulados na seguinte ordem e perguntando precisamente

sobre:

A materialidade do fato (descrio do crime);

A autoria ou participao se o acusado executou a ao ou para o seu
resultado concorreu.
Se o acusado deve ser absolvido;

264
 Se existe causa de diminuio de pena alegada pela defesa;
Se existe circunstncia qualificadora ou causa de aumento de pena
reconhecidas na pronncia ou em decises posteriores que julgaram
admissvel a acusao.

A resposta em sentido negativo de mais de trs jurados, a qualquer dos

quesitos nos incisos I (materialidade) e II (autoria ou participao), encerra a votao e
implica a absolvio do acusado. De outra vertente, respondidos afirmativamente por
mais de trs jurados os quesitos relativos aos incisos I e II ser formulado quesito com a
seguinte redao: O jurado absolve o acusado?, pergunta esta que abrange todas as
teses de defesa.

Sustentada a desclassificao da infrao para outra de competncia do juiz

singular, ser formulado quesito a respeito, para ser respondido aps o segundo ou
terceiro quesito. Tambm se sustentada a tese de ocorrncia do crime na sua forma
tentada ou havendo divergncia sobre a tipificao do delito, sendo este da
competncia do tribunal do jri, o juiz formular quesito acerca destas questes, para
ser respondido aps o segundo quesito.

IMPORTANTE!!! No h mais espao para indagaes sobre circunstncias

agravantes ou atenuantes, sendo a apreciao destas de competncia do juiz-
presidente por se tratar preponderantemente de matria de direito.

Lembrar!!! As causas de diminuio, aumento e qualificadora so quesitadas.

Encerrada a votao do crime doloso contra a vida ser seguida a sequncia da

votao dos crimes conexos. Em caso de mais de um acusado, a votao ser tomada a
comear pelo que teve participao de maior importncia.

A tomada dos votos ocorrer quesito por quesito. Antes de ser formulada a
pergunta subseqente, ser apurado o resultado da questo que lhe antecede. Verificado
que restaram prejudicados os quesitos subseqentes, o juiz assim os declarar.

4.14 SENTENA E ATA DA SESSO

Todas as ocorrncias da sesso devero ser registradas em ata. A parte

interessada ou que entender prejudicada por alguma deciso do juiz-presidente, deve
consignar os seus protestos de imediato na ata, para que reitere em eventual apelao.
Caso no haja reclamao oportuna, haver precluso sobre o ponto, notadamente
quando se cuidar de nulidade relativa, que depende de alegao intempestiva.

Desclassificao do crime doloso contra a vida o juiz-presidente ter a

competncia para julgar os fatos de forma mais ou menos ampla a depender da forma do
quesito cuja resposta ensejou a desclassificao. Se o juiz tiver maior liberdade para
definir juridicamente os fatos, a desclassificao denominada doutrinariamente de
prpria, enquanto se o jri indicar o crime que foi cometido como se d com o
reconhecimento de culpa no homicdio , a desclassificao imprpria. Caso a
desclassificao implique no reconhecimento que se trata de infrao de menor
potencial ofensivo, dever o prprio juiz presidente do jri, proceder a aplicao dos
arts. 69 e seguintes da lei 9099/95.

265
 A deciso no jri subjetivamente complexa, pois cabe ao juiz presidente
elaborar a sentena de acordo com a votao efetuada pelos jurados, sendo deciso de
um rgo colegiado heterogneo. Acabada a sentena, todos voltaro ao plenrio, onde
esta ser lida pelo juiz, saindo as partes j intimadas para apresentao de eventual
recurso, encerrando-se a sesso de julgamento.

SMULAS APLICVEIS
STJ

330. desnecessria a resposta preliminar de que trata o art. 514 do CPP, na ao penal
instruda por inqurito policial (crimes afianveis cometidos por funcionrio
pblico).

415. O perodo de suspenso do prazo prescricional regulado pelo mximo da

pena cominada.

455. A deciso que determina a produo antecipada de provas com base no art.
366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, no a justificando unicamente
o mero decurso do tempo.

STF

156. absoluta a nulidade do julgamento, pelo jri, por falta de quesito obrigatrio.

423. No transita em julgado a sentena por haver omitido o recurso ex officio, que se
considera interposto ex lege.

524. Arquivado o inqurito policial, por despacho do juiz, a requerimento do

promotor de justia, no pode a ao penal ser iniciada, sem novas provas.

603. A competncia para o processo e julgamento de latrocnio do juiz singular e no

do tribunal do jri.

712. NULA a deciso que determina o desaforamento de processo da competncia

do jri sem audincia da defesa.

714. concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do ministrio

pblico, condicionada representao do ofendido, para a ao penal por crime
contra a honra de servidor pblico em razo do exerccio de suas funes.

266
 RECURSOS

1- TEORIA GERAL DOS RECURSOS

1.1 CONCEITO

Recurso algo naturalmente voluntrio, no tendo natureza recursal as

hipteses de reexame necessrio de determinada deciso do tribunal.

O recurso admitido dentro da mesma relao jurdica processual, o que

retira da condio de recursos as aes autnomas de impugnao, como o habeas
corpus, o mandado de segurana e a reviso criminal.

O recurso aspecto, elemento ou modalidade do prprio direito de ao e de

defesa, sendo um desdobramento ou continuidade da relao iniciada em primeiro
grau.

A finalidade recursal a invalidao, a integrao, o esclarecimento ou a

reforma da deciso impugnada, sendo o direito recursal verdadeiro direito potestativo.

1.2 NATUREZA JURDICA

Primeira corrente MAJORITRIA. um desdobramento do direito de

ao ou de defesa. Seria uma continuidade da relao jurdica processual que ainda
persiste, agora em fase recursal, pelo inconformismo de uma das partes, ou de ambas,
como o provimento jurisdicional obtido em primeiro grau.

Segunda corrente defende ser o recurso uma nova ao dentro do mesmo

processo, sob o argumento de que as pretenses so diversas: na ao, o direito com
base num fato; no recurso, com fundamento numa sentena que ataca.

No entanto, afirmar que se trata de ao um ato processual que se interpe em

ao j em curso, encobre a essncia do recurso em si, que o desdobramento de
relao preexistente, e no a deflagrao de uma nova ao.

Terceira corrente v o recurso como qualquer meio destinado a obter a

reforma de uma deciso. No se deve esquecer que possvel tambm que com o
recurso se pretenda no a reforma da deciso, ou a sua substituio, mas, sim, a sua
invalidao, com a desconstituio do processo ou da deciso de modo a exigir a
renovao do ato na mesma instncia recorrida.

1.3 FUNDAMENTOS E O DUPLO GRAU DE JURISDIO

A doutrina processual aduz, quase que de maneira unnime, que os recursos tm

por fundamentos a necessidade psicolgica do vencido, a falibilidade humana do
julgador e as razes histricas do prprio direito, salientando que a existncia dos
recursos tem sua base jurdica no prprio texto constitucional, quando este organiza o
Poder Judicirio em duplo grau de jurisdio com a atribuio primordialmente recursal
dos tribunais.

267
IMPORTANTE!!! Uma correo de rume se faz preciso: o duplo grau de jurisdio
no princpio sufragado na Constituio. H processos penais onde esse duplo grau
inexiste, tais como aqueles de competncia originria do STF.

1.4 PRINCPIOS RECURSAIS

a) Voluntariedade refere-se ao fato de o recurso ser um ato processual decorrente da

manifestao de vontade da parte que queira ver reformada ou anulada uma deciso.

O que se tem apelidado equivocadamente de recurso de ofcio nada mais do

que uma CONDIO SEM A QUAL A DECISO NO TRANSITA EM
JULGADO, ou seja, o magistrado, ao proferir a deciso, tem que submet-la
obrigatoriamente a uma reapreciao do tribunal, mesmo que as partes no recorram. O
magistrado no precisa fundamentar o ato, remetendo imediatamente a deciso ao
tribunal assim que ultrapassado o prazo para os recursos voluntrios. Da mesma forma,
no necessrio intimar as partes para contra-razes.

Caber reexame necessrio nas seguintes hipteses:

I) Da sentena que conceder Habeas Corpus (da DECISO DO JUIZ SINGULAR

que conceder HC), NO havendo que se falar em recurso de oficio da deliberao do
tribunal acerca do HC.

II) Da absolvio sumria no rito do jri (POLMICO Nucci e Rogerio Sanches

entendem que essa hiptese de reexame necessrio foi revogado pela atual reforma
do CPP).

III) Da sentena de absolvio ou a deliberao que arquiva os autos do IP nos

crimes contra a economia popular e sade pblica.

IV) Da deciso que concede a reabilitao criminal.

V) Do indeferimento liminar pelo relator, no tribunal, da ao de reviso criminal,

quando o pedido no estiver suficientemente instrudo.

b) Taxatividade no h de se falar em recurso inominado ou recurso de improviso. A

previso legal condio necessria para que a deciso seja recorrvel, e para que o
recurso exista.

c) Unirrecorribilidade cada espcie de deciso judicial, em regra, comporta um

nico recurso, sendo nus da parte escolher o recurso adequado para que haja seu
reexame.

Obs. Excepcionalmente uma mesma deciso pode comportar mais de um recurso. o

que ocorre, por exemplo, com a possibilidade do manejo simultneo do recurso especial
ao STJ e do extraordinrio ao STF.

268
 citado por Tourinho Filho, como exemplo de exceo unirrecorribilidade, a
hiptese de acrdo ser formado de uma parte unnime e de outra no unnime,
permitindo a interposio simultnea de recurso extraordinrio (ou especial) e de
embargos infringentes.

Segundo os autores, a exceo ao princpio da unirrecorribilidade referida por

Tourinho Filho meramente aparente, especialmente se for considerado que cada um
dos recursos simultneos atacar objeto distinto da deciso judicial, ou seja, cada
recurso ser interposto contra captulo diverso da deciso judicial penal.

d) Fungibilidade ou teoria do recurso indiferente ou teoria do tanto vale

entendida pelo fato de que no havendo erro grosseiro ou m-f na interposio de
um recurso equivocado, e sendo atendido o prazo limite do recurso que seria cabvel,
a parte no ser prejudicada pela interposio de um recurso por outro, devendo o juiz,
que venha a reconhecer a impropriedade de uma impugnao recursal, mandar process-
la em conformidade com o rito do recurso que seria cabvel.

Art. 579. Salvo a hiptese de m-f, a parte no ser prejudicada

pela interposio de um recurso por outro.
Pargrafo nico. Se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade
do recurso interposto pela parte, mandar process-lo de acordo com o
rito do recurso cabvel.

e) Princpio da convolao consiste na possibilidade de que um recurso manejado

corretamente seja convolado em outro em virtude de se revelar mais til ao
recorrente, com viabilidade de maiores vantagens.

IMPORTANTE!!! A convolao se diferencia da fungibilidade porque para a

aplicao deste princpio necessrio que o recurso tenha sido interposto erroneamente,
enquanto a incidncia da convolao pressupe acerto da impugnao.

Norberto Avena exemplifica esse princpio com o caso em que uma reviso
criminal manejada corretamente contra uma deciso condenatria transitada em
julgado recebida como HC, por se este mais clere e dispensar formalidade
relativamente primeira.
Embora se trate de aes autnomas de impugnao, a argumentao do
exemplo vlida se levarmos em considerao que essas demandas funcionam, em
sentido amplo, como sucedneos recursais.

f) Vedao da reformatio in pejus proibio de mudana para pior da situao

jurdica do recorrente, em virtude de deciso superveniente que reforme o julgado
recorrido.

Se s a defesa recorre, tendo a acusao se conformado com o provimento

jurisdicional, a situao do ru no poder ser piorada. o que se chama de proibio
da reformatio in pejus DIRETA, ou seja, na relao recursal, na pior das hipteses, a
situao do ru permanecer como est, se o recurso foi exclusivo da defesa.

Obs. No pode haver modificao para pior da situao do acusado em recurso seu,
mesmo no caso de correo de erro material que incremente a pena.

269
IMPORTANTE!!! O STF reputou, por maioria, que no h que se falar em reformatio
in pejus, quando ao final da fundamentao para a definio da pena base e de aplicao
de causa de diminuio de modo divergente na instancia ad quem, a pena total
aplicada tenha sido mantida inalterada.

IMPORTANTSSIMO!!! No mesmo raciocnio, caso a acusao tenha recorrido, no

poder o tribunal reconhecer nulidade contra o ru que no tiver sido suscitada,
SALVO nas hipteses em que haja recurso de ofcio.

IMPORTANTE!!! Caso o tribunal anule a deciso anterior, em recurso promovido

pela defesa, o rgo a quo, recebendo os autos para proferir nova deciso, no poder
piorar a situao do demandado, pois se pudesse faz-lo, indiretamente estaria
exasperando a situao do ru, quando s a defesa tenha recorrido. Dessa forma,
tambm est vedada a REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. Tem-se entendido,
contudo, que se a anulao do primeiro julgado se deu em face da incompetncia
absoluta do juzo, mesmo que por recurso exclusivo da defesa, havendo a remessa ao
rgo competente, este no estaria adstrito aos limites da primeira deciso, podendo
piorar a situao do ru, aplicando-lhe inclusive pena maior. Neste sentido, manifesta-se
o STJ. (Em julgado de 2010 o STJ admitiu o vnculo do juiz competente ao
quantitativo de pena fixado pelo seu antecessor).

IMPORTANTSSIMO!!! O princpio em exame no aplicado aos jurados no

mbito do tribunal do jri, pois estes, nos veredictos, gozam de soberania. Desta
sorte, imaginemos que o MP tenha ofertado denncia, imputando duas qualificadoras ao
ru, sendo que, no primeiro julgamento, os jurados reconheceram apenas uma delas.
Caso o julgamento seja anulado, por recurso exclusivo da defesa, implicando a
remessa do demandado a outro plenrio, com a participao de outros jurados, nada
impede que agora reconheam as duas qualificadoras originariamente imputadas,
em razo da soberania que lhes peculiar. Contudo, caso reconheam apenas a
mesma qualificadora anterior, reproduzindo os mesmos termos do primeiro julgamento,
no pode o juiz presidente do jri, ao elaborar a sentena, aplicar pena maior do que a
da sentena que foi anulada, pois neste caso, a ele aplicada a proibio de reforma
para pior.

Obs. J se o tribunal est apreciando recurso exclusivo da acusao, poder melhorar

a situao do ru, mesmo que tenha que julgar extra petita, admitindo-se, portanto a
reformatio in melius.

g) Princpio da converso se a parte interpuser um recurso para determinado rgo

jurisdicional que no o competente para conhec-lo, este remeter o processo. A parte
no ser prejudicada pelo endereamento errado do recurso.

h) Princpio da complementariedade dos recursos possvel que haja integrao

do recurso j interposto toda vez que a deciso recorrida for modificada
supervenientemente, tanto em razo de correo de erro material, como de
provimento de outro recurso, em virtude do exerccio de retratao pelo juiz.

Nas hipteses em que o juiz alterar a deciso que repercuta nos fundamentos do
recurso que j tinha sido interposto, deve haver a renovao do prazo recursal para a
apresentao de novo recurso, adequado s modificaes operadas na nova deciso.

270
IMPORTANTE!!! Ocorrendo a alterao da sentena em face dos julgamentos dos
embargos declaratrios, deve a defesa ser admitida a complementar o recurso que j
tinha sido apresentado, adaptando-o a nova realidade, aps a apreciao dos embargos.

i) Princpio da suplementariedade ou a suplementao dos recursos possibilidade

de renovao da iniciativa recursal j manifestada, ou seja, proferida a deciso e
uma vez interposto o recurso contra a mesma, argumenta-se que teria havido precluso
consumativa das vias recursais, suficiente a acarretar a perda da faculdade processual j
exercida, incidindo a regra da suplementariedade, excepcionalmente, quando, para
a aludida deciso, for cabvel mais de uma modalidade recursal.

IMPORTANTE!!! A disponibilidade no caracterstica ou princpio recursal

porquanto no tem incidncia em toda e qualquer hiptese, j que ao MP no
permitido desistir do recurso j interposto.

1.5 IMPEDIMENTOS

So fatos alheios aos pressupostos de admissibilidade que obstam o recebimento

ou a tramitao regular do recurso:

a) Desistncia verifica-se quando o ru, acompanhado de seu defensor, no mais

deseja persistir no inconformismo, solicitando que o recurso cesse seu trmite.

Obs. A desistncia no pode ser exercida pelo MP.

b) Renncia manifestao da parte no sentido de que no deseja recorrer da deciso,

antes mesmo de interpor a impugnao cabvel (ao MP vedada a renncia).

um fato extintivo ao direito de recorrer. No depende de aceitao da parte

contraria, consistindo em ato unilateral.

c) Desero quando o ru, que deveria estar recolhido priso para recorrer, foge, ou
quando deixa de pagar s custas devidas ou no providenciar o traslado de peas dos
autos.

O STF, entretanto, dando nova roupagem matria, eliminou a desero penal

pela fuga, entendendo que nestas hipteses o recurso deve ser processado regularmente,
mantendo-se intocado o mandado prisional. A fuga no impede a tramitao do recurso,
e com muito mais razo, o seu recebimento.

1.6 PRESSUPOSTOS, REQUISITOS E/OU CONDIES DE ADMISSIBILIDADE

RECURSAL

Antes de enfrent-los, preciso consignar que o juzo recursal dividido em

juzo de admissibilidade e juzo de mrito: (1) o juzo de admissibilidade (ou o juzo de
prelibao) consiste na aferio, pelo juzo competente, das condies de
admissibilidade da espcie de impugnao recursal apresentada pela parte (recorrente)
contra a deciso a ela desfavorvel (sucumbncia); e (2) o juzo de mrito (ou de
delibao) o fundamento que se alega para fins de reforma ou anulao da deciso e
que quase sempre (embora nem sempre) coincide com o mrito da ao penal.

271
 Interesse
Legitimidade
Previso legal
Forma prescrita em lei
Tempestividade
Adequao

Alm desses pressupostos, existe um pressuposto fundamental de todo e

qualquer recurso: a sucumbncia. Sucumbncia a existncia de um prejuzo que a
parte entenda ter-lhe produzido a deciso contra a qual recorre.

A sucumbncia pode ser: a) nica, quando a deciso afeta apenas uma das
partes, b) paralela, quando a deciso provocada afeta interesses idnticos, c) recproca,
quando atinge interesse opostos, d) direta, quando fere o direito de uma das partes da
relao processual, e) reflexa, quando repercute em pessoas fora da relao jurdica
processual, f) total, quando o pedido rejeitado integralmente, g) parcial, se s parte
do pleito for acolhido.

1.6.1 Pressupostos objetivos de admissibilidade recursal

a) Previso legal ou cabimento pressuposto atrelado a caracterstica dos recursos

conhecida por taxatividade.

Os recursos so aqueles expressamente previstos na lei processual penal, no

havendo possibilidade para outros. Isso no impede que a parte se valha do manejo de
sucedneos recursais (MS, HC e etc.).

b) Observncia das formalidades legais para que seja recebido, a forma do recurso
deve ser aquela prevista em lei.

Quando o juiz de primeiro grau que verifica a ausncia de pressuposto

recursal, diz-se que ele no recebe o recurso. Quando se trata de membro de tribunal
que decide, monocraticamente, sem apreciar o mrito do recurso, fala-se que ele nega
seguimento ao recurso interposto. J quando a deciso proferida pelo rgo
colegiado, o termo tcnico a ser usado o de que o rgo, por unanimidade ou por
maioria, decidiu por no conhecer do recurso.

c) Tempestividade o prazo contado a partir da data em que se considera

intimada a parte interessada da deciso, sentena ou acordo publicado.

Obs. Smula 418 STJ.

Smula 418 STJ - inadmissvel o recurso especial interposto antes
da publicao do acrdo dos embargos de declarao, sem
posterior ratificao.

IMPORTANTE!!! A interposio do recurso antes de o prazo recursal ter

expirado implica em precluso consumativa, isto , a parte que j exerceu o ato no
pode tornar a pratic-lo com o fito de, por exemplo, completar as razes j oferecidas.

272
 No mbito do STJ, a smula 216 preconiza que a tempestividade aferida pelo
registro no protocolo da secretaria e no pela data da entrega na agncia do correio.

d) Adequao dentre os recursos previstos na lei processual penal, a parte deve

manejar o recurso apropriado.

Obs. A adequao no um pressuposto/condio inafastvel, haja vista que o art. 579

do CPP sufraga o princpio da fungibilidade recursal.

Pacceli acresce, como requisitos objetivos, a inexistncia de fatos impeditivos

(renncia, desistncia e etc.) e a motivao (que excepcionada em algumas hipteses).

1.6.2 Pressupostos subjetivos de admissibilidade

So pressupostos subjetivos:

O interesse da parte;
A legitimidade.

a) Interesse inferido pela necessidade de que a parte tem na modificao da deciso

que lhe foi desfavorvel, ainda que parcialmente.

IMPORTANTE!!! Observa Tourinho que, a depender da situao, o acusado pode

ter interesse em recorrer de sentena que o absolveu, malgrado aqui no se apresente
com nitidez o pressuposto fundamental da sucumbncia. s vezes uma sentena
absolutria no impossibilita o ofendido de mover em relao ao ru ao civil para
satisfao do dano.

Da o interesse recursal do acusado relativamente sentena que o absolveu por

insuficincia de provas, quando deseja que o fundamento se modifique para negativa de
autoria ou inexistncia do fato.

IMPORTANTE!!! Todavia, a regra da sucumbncia no tem aplicao integral no MP,

porquanto se entende que ele pode recorrer em favor do acusado com base no perfil
constitucional conferido instituio pelo art. 127 da CF (garantidor dos ditames da
ordem jurdica e dos direitos individuais indisponveis).

Sobre a sucumbncia do MP ponto relevante na configurao dada

instituio pela CF Mirabete pontifica que sendo patente a desconformidade entre o
que foi pedido na denncia e o que ficou decidido na sentena, tem ele legtimo
interesse em recorrer, embora seja ela condenatria, acrescendo, ainda, que ele tem
sempre interesse na exata aplicao da lei e, mesmo no plo ativo da ao penal, deve
ser assegurado a ele o direito de recorrer em favor do ru.

b) Legitimidade o recurso precisa ser oferecido por quem parte na relao

processual, estando capacitado a faz-lo, ou quando a lei expressamente autorize a
interposio por terceiros.

Os legitimados podem ser gerais ou especiais:

273
I) Gerais: Acusado ou o defensor do acusado, MP ou o querelante.

II) Especiais: Assistente da acusao (legitimado em caso de inrcia do MP

legitimidade subsidiria ou supletiva e de forma restrita aos casos previstos no CPP)
ou o assistente de defesa.

1.6.3 Juzo de admissibilidade e competncia recursal

A competncia para julgar o recurso no se trata de condio de admissibilidade

recursal, podendo, lato sensu, ser entendida como requisitos de validade da deciso.

O juzo de admissibilidade feito pelo prprio rgo recorrido, e, tambm, na

instncia recursal.

So feitas duas votaes no rgo colegiado. A primeira referente ao

conhecimento do recurso, quando aferida a presena dos pressupostos, dos requisitos
ou das condies de admissibilidade do recurso. Em seguida, se conhecido o recurso,
passa o tribunal a examinar o seu contedo, quando se falar que o rgo deu
provimento (integral ou parcial) ou negou provimento ao recurso (questes de
mrito).

IMPORTANTE!!! O provimento do recurso significa o reconhecimento da

procedncia da impugnao, com a reforma ou a anulao do julgado anterior. A
reforma implica substituio integral da anterior deciso pela nova, valendo
esclarecer que a confirmao de parte do julgado no significa substituio parcial: a
deciso do tribunal configura nova soluo da matria, em SUBSTITUIO
quela objeto do recurso. J a anulao equivale desconstituio da deciso
anterior, renovando-se a competncia do juiz para novo julgamento.

1.7 EFEITOS RECURSAIS

Os recursos podem ter os seguintes efeitos: (1) devolutivo; (2) suspensivo; (3)
regressivo, iterativo, reiterativo ou diferido; (4) extensivo (5) translativo. Um recurso
pode ser provido de apenas um desses efeitos, de dois deles ou de todos. O juiz, ao
exercer seu juzo de admissibilidade, deve indicar, em caso de recebimento do recurso,
os efeitos que so a ele atribudos, consoante o caso legal.

O efeito devolutivo significa que o recurso entrega (devolve) a matria

recorrida para ser apreciada pelo rgo com grau de jurisdio superior.

O efeito suspensivo no recai sobre a tramitao do processo: no h suspenso

do andamento do processo em face do efeito suspensivo. O que tecnicamente ocorre
a suspenso da produo dos efeitos da deciso impugnada, devendo o processo
seguir seus trmites normais, salvo se houver impossibilidade lgica ou previso legal
expressa no tocante a determinado ato, a exemplo do recurso em sentido estrito contra
deciso de pronncia que suspender to-somente o julgamento.

O efeito regressivo (iterativo, reiterativo ou diferido) verificado nos

recursos que a lei autoriza que o mesmo rgo que proferiu a deciso judicial, exera

274
juzo de retratao, modificando-a. O RSE, o agravo em execuo e a carta
testemunhvel so providos desses efeitos.

IMPORTANTE!!! O efeito extensivo se d em hiptese de concurso de agentes,

mormente quando a deciso do recurso interposto por um dos rus, se fundado em
motivos que no sejam de carter exclusivamente pessoal, aproveitar os outros. O
efeito extensivo tambm pode ser aplicado s aes autnomas de impugnao, cujo
julgamento pode se estender ao comparsa do impetrante.

O efeito translativo consiste na devoluo, ao rgo ad quem, de toda

matria no atingida pela precluso. Em outras palavras, possui efeito translativo o
recurso que, uma vez interposto, confere ao tribunal julgador o poder de adotar
qualquer deciso em favor ou contra qualquer das partes no processo criminal.

possvel perceber a existncia desse efeito nos recursos interpostos

exclusivamente pela acusao, porque no vigora para ela o princpio tantum
devolutum quantum apelatum. que o tribunal pode, por exemplo, reconhecer
nulidades no arguidas pela acusao em seu recurso toda vez que forem benficas
ao acusado.

1.8 EXTINO DOS RECURSOS

Desero falta de preparo ou pagamento das despesas exigidas por lei;

Desistncia faculdade concedida ao ru, seu defensor e curador, ao
querelante e ao assistente.

275
 RECURSOS EM ESPCIE

1- APELAO
1.1 NOES

O jurista deve, diante de uma sentena, antes, se certificar de que no caiba

recurso em sentido estrito, para dai recorrer aos casos do art. 593 do CPP (enfoque
subsidirio da apelao).

IMPORTANTE!!! No caso do jri, o tribunal ad quem se restringir a reformar a

aplicao do direito que foi dado pelo juiz presidente do tribunal popular, no
modificando o que foi decidido pelos jurados. Quando for hiptese de modificao do
que o jri afirmou, o tribunal dever cassar a deciso do jri para mandar o acusado a
novo julgamento, deixando intocado a soberania dos vereditos no que concerne ao
mrito da demanda penal.

Apelao plena e apelao limitada as apelaes podero ser interpostas quer

em relao a todo o julgado, quer em relao a parte dele.

A extenso do recurso medida pela petio de interposio. No fazendo a

prvia delimitao, presume-se que a parte apelou de forma ampla, sendo-lhe vedado
limitar o apelo nas razes, podendo o tribunal analisar todo o julgado. Porm, nas
apelaes do jri, o STF preconiza, na Smula 713, que o efeito devolutivo est
adstrito s razes de interposio IMPORTANTE!!!.

IMPORTANTE!!! Eventual nulidade absoluta em favor do acusado reconhecvel

de ofcio pelo tribunal, mesmo que no seja objeto do apelo.

1.2 INTERPOSIO

Por petio escrita ou por termo nos autos, no prazo de cinco dias, sendo aferida
sua tempestividade pela data de interposio.

Obs. O STJ afirmou que o prazo do recurso a ser interposto contra a sentena proferida
no plenrio do tribunal do jri comea a fluir da data da respectiva sesso de
julgamento.

A apelao por termo aquela desprovida de rigor formal, bastando que o

recorrente revele o seu inconformismo com a deciso, demonstrando o desejo do
recurso. O prprio ru poder apelar por termo, no se exigindo, portanto,
capacidade postulatria, que ser necessria, entretanto, para a apresentao das
razes.

A divergncia entre o ru e o defensor sobre o desejo de apelar resolve-se pela

prevalncia da manifestao de quem queira recorrer devendo o juiz nomear defensor
para oferecer as razes recursais na hiptese de discordncia do procurador constitudo
pelo acusado quanto vontade de recorrer do acusado.

276
Obs. No fica prejudicada a apelao entregue em cartrio no prazo legal, embora
despachada tardiamente (smula 428, STF).

A interposio poder ser acompanhada de razes ou no. Para apelar,

bastar simples manifestao do desejo da parte em recorrer do julgado contra o qual
caiba a apelao. As razes podero ser oferecidas no prazo de oito dias, no sendo
necessria sua apresentao no ato de interposio do apelo.

Caso o processo seja de contraveno, o prazo para arrazoar ser de trs dias,
que tambm o ser para o caso da existncia de assistente da acusao, em qualquer
hiptese. Todavia, como as contravenes, em regra, so apreciadas nos juizados
especiais, l, o prazo para o apelo de dez dias, e a petio j se faz acompanhar
das razes.

IMPORTANTE!!! Nos juizados especiais, a apelao ter o prazo de dez dias, e j

ser apresentada com as razes.

IMPORTANTE!!! O prazo, no caso de assistente no habilitado nos autos, ser de 15

dias contados da expirao do prazo de recurso do MP.

Smula 448 STF o prazo para o assistente recorrer, supletivamente,

comea a correr imediatamente aps o transcurso do prazo do MP.

Se o assistente j estiver habilitado nos autos, o seu prazo para apelar ser
de cinco dias. Temos que fazer a seguinte distino: se o assistente for intimado antes
ou simultaneamente ao MP, o prazo ser contado aps a expirao do lapso conferido
legalmente ao parquet. Se intimado aps o decurso prazal do promotor, o prazo passa a
fluir a partir da intimao.

1.3 CABIMENTO

Nem sempre, em matria criminal, de sentena caber apelao, pois contra

algumas sentenas o recurso adequado o stricto sensu.

Caber apelao, em cinco dias:

Das sentenas definitivas de condenao ou absolvio proferidas por juiz

singular;
Das decises definitivas, ou com fora de definitivas, proferidas por juiz
singular, quando no for comportvel recurso em sentido estrito;
Das decises do tribunal do jri quando: (a) advier nulidade subseqente
pronncia; (b) a sentena do juiz-presidente contrariar dispositivo
legal expresso ou a deciso dos jurados; (c) ocorrer equvoco ou injustia
na imposio de medida de segurana ou de pena; (d) a deciso dos
jurados contrariar manifestamente a prova dos autos;
Contra sentena de impronncia ou de absolvio sumria.

Obs. Sublinhe-se que ser cabvel apelao contra as sentenas de impronncia ou de

absolvio sumria prolatadas na data em que j em vigor o referido enunciado
normativo. Para aquelas decises proferidas quando vigentes os enunciados que

277
preconizavam o RSE, ser este o recurso cabvel, ainda que em curso o respectivo prazo
recursal.

No que atine s sentenas prolatadas no mbito do tribunal do jri, o rgo de

segundo grau no poder adentrar em matria ftica. Se a sentena do juiz-presidente
for contrria lei expressa ou divergir das respostas dos jurados aos quesitos, o
tribunal ad quem far a devida retificao, no admitindo, de outro lado, que ocorra
reforma da deciso do jri quanto matria ftica certificada.

Interposta a apelao com fundamento em erro ou injustia na aplicao da

sano penal, o tribunal ad quem se lhe der provimento, retificar a aplicao da pena
ou da medida de segurana.

De tal forma NO se admite que o tribunal reconhea qualificadoras no

acatadas pelos jurados. Em hipteses como esta, resta o reconhecimento que a deciso
dos jurados foi contrria a prova dos autos, devendo-se, em sendo o caso, remeter o ru
a novo julgamento pelo tribunal popular. No se admite, porm, pelo mesmo motivo,
segunda apelao.

IMPORTANTE!!! Quando cabvel a apelao, no poder ser usado o recurso em

sentido estrito, ainda que somente de parte da deciso se recorra (quando no bojo
de uma sentena forem decididas outras questes que, examinadas isoladamente, seriam
recorridas em sentido estrito).

1.4 PROCESSAMENTO

Recebida a apelao pelo rgo de primeiro grau, sero atribudos, em regra, os

efeitos devolutivo e suspensivo, ressalvada a fundamentao na sentena em sentido
contrrio. Sem embargo, a apelao da sentena absolutria no impedir que o ru seja
posto imediatamente em liberdade. Faltaria a ttulo legtimo para a manuteno da
priso do agente.

Lembrar!!! O apelante poder afirmar que suas razes sero apresentadas em

segunda instncia.

Cuida-se de diferimento do processamento da apelao, em virtude de que as

providncias concernentes intimao para razes e contra-razes sero adotadas pelo
membro do tribunal relator do recurso.

Apesar da previso legal de que a apresentao de razes seria uma mera

faculdade, entendem os autores que as razes so obrigatrias, tanto para a
acusao quanto para a defesa.

Estando a apelao acompanhada das razes, intimar o apelado para oferecer

contra razes no mesmo prazo de 8 dias (ou de trs dias se for caso de contraveno).

Obs. Quando forem dois ou mais os apelantes ou apelados, os prazos sero comuns,
salvo para o MP e para defensoria (que a vista com carga dos autos).

278
Obs. No que concerne ao MP, a ausncia de razes implicaria desistncia indireta do
recurso, o que no lhe dado fazer. Caber ento ao juiz, por analogia, invocar o art. 28,
CPP, remetendo os autos para que o procurador geral supra a omisso.

Obs. Tratando-se de ao privada, a ausncia de razes implica desistncia do recurso

pelo querelante.

J em se tratando da defesa, as razes so expresso do princpio da ampla

defesa. Se o ru tem advogado constitudo, deve ser notificado para contratar outro. No
o fazendo, ser-lhe- nomeado advogado ad hoc para a prtica do ato, assegurando-se a
apresentao das razes. Os tribunais superiores, entretanto, seguindo o texto
legal, tm se manifestado pela facultatividade da medida (todavia, em decises
mais recentes, na falta de contra-razes pelo defensor constitudo, o juiz intima o
acusado para que ele constitua outro advogado e, havendo inrcia, nomear
defensor pblico ou dativo para a pratica deste ato, tido por essencial ao direito de
defesa).

1.5 JULGAMENTO

A competncia para julgar a apelao do tribunal ao qual est vinculado o juiz

prolator da sentena.

Os autos, ao chegarem ao tribunal, sero distribudos a um relator. A

apresentao intempestiva de razes ou contra-razes de recurso, em matria
criminal, no deve implicar o seu desentranhamento, sem embargo de poder ser
considerado esse fator para fins de apreciao de matria que careceria de
alegao oportuna.

Na segunda instncia, o MP ter vista dos autos para exarar parecer, no prazo de
cinco dias. uma atuao como custos legis.

O parquet poder opinar pelo conhecimento, pelo no conhecimento,

provimento ou no provimento da apelao. A atuao do MP nessa instncia
apontada por Rmulo de Andrade Moreira como violadora do contraditrio, da
isonomia, do devido processo legal e da ampla defesa, porquanto no se abre nova
oportunidade para o acusado falar por derradeiro.

Com efeito, a falta de possibilidade de manifestao do acusado sobre o parecer

eventualmente desfavorvel, indica um desequilbrio processual. No parece infirmar
essa concluso, o argumento que sustenta que o MP a est a atuar no como rgo
estatal em busca da pretenso punitiva, e sim, to-somente, como verdadeiro juiz, em
prol de um resultado justo.

IMPORTANTE!!! No julgamento das apelaes poder o tribunal, cmara ou turma

proceder a novo interrogatrio do acusado, reinquirir testemunhas ou determinar outras
diligncias.

nulo o julgamento do recurso criminal, na segunda instncia, sem prvia

intimao ou publicao na pauta, salvo em habeas corpus (smula 431 STF).

279
IMPORTANTSSIMO!!! Caso se trate de apelao contra sentenas prolatadas
em processo por delito a que a lei comine PENA DE RECLUSO, h necessidade
de um membro do tribunal como REVISOR.

IMPORTANTE!!! No h possibilidade de aplicao da mutatio libelli pelo rgo

de segunda instncia. Isso implicar que, se for constatado fato delituoso no contido
na denncia ou na queixa, sequer implicitamente, a soluo a ser dada pelo tribunal, em
caso de provimento de apelao, a de anular a sentena para que, em primeira
instncia, sejam adotadas as providncias que a mutatio libelli requer. J a emendatio
libelli (simples correo de tipificao de fato criminoso ou de elementar delituosa j
contida na acusao) perfeitamente possvel.

IMPORTANTE!!! A reformatio in pejus vedada. Tal enunciado autoriza o

entendimento de ser tambm proibida a reformatio in pejus indireta, ou seja, se a
sentena do juiz tiver sido anulada para que ele profira outra em seu lugar, a nova
sentena no poder extrapolar o limite estabelecido na anterior, merc de ter sido a
apelao interposta exclusivamente pelo acusado.

2- RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

O que vai delinear o RSE a previso dos casos de cabimento no art. 581, CPP,
em rol TAXATIVO, que no admite ampliao sem lei expressa autorizativa.

Podemos definir RSE como a impugnao voluntria, manifestada pela parte

interessada e prejudicada por deciso judicial criminal que se amolde a uma das
situaes dispostas no art. 581 do CPP, para fim de v-la modificada pelo juiz de
primeiro grau, em juzo de retratao, ou pelo tribunal ad quem, mediante
julgamento pelo seu rgo com competncia criminal, para tanto subindo os autos
principais ou mediante traslado, quando a lei assim o determinar.

2.1. INTERPOSIO

Prazo de cinco dias, por petio ou por termo.

Obs. Antes, o prazo de interposio era de vinte dias quando o recurso em sentido
estrito fosse manejado contra deciso que inclusse jurado na lista geral ou desta o
exclusse, nos termos da redao dada ao paragrafo nico, do art. 586, CPP. Todavia,
com a nova redao dada ao 1, do art. 426, CPP, aquele dispositivo foi revogado
tacitamente, cabendo agora reclamao de qualquer do povo, dirigida ao prprio juiz,
quando se quiser impugnar a deciso que excluir ou incluir jurado na lista geral.

Uma vez interposto o recurso em sentido estrito, abrir-se- prazo para

apresentao de razes escritas (DOIS dias). Para evitar dvidas quanto ao prazo, tem-
se entendido que o prazo para o oferecimento das razes e contra-razes ser
contado a partir da intimao com vista dos autos. Se o recorrido for o ru, ser
intimado do prazo na pessoa do defensor.

Lembrar!!! Prazo de apresentao das razes e contra razes em:

Apelao: 5+ 8 dias.

280
 Apelao em contraveno: 5+ 3 dias.
RSE: 5+ 2 dias.

Lembrar!!! Via de regra, os prazos processuais no processo penal comeam a contar a

partir da efetivao da diligncia e no da juntada do mandado (processo civil).

2.2 CABIMENTO

Os casos de cabimento de recurso em sentido estrito so fechados. No h

possibilidade de ser ampliada a sua enunciao, sem que haja modificao por via
legislativa.
Art. 581. Caber recurso, no sentido estrito, da deciso, despacho
ou sentena:
I - que no receber a denncia ou a queixa;
II - que concluir pela incompetncia do juzo;
III - que julgar PROCEDENTES as excees, salvo a de suspeio
(que julgada pelo tribunal);
IV que pronunciar o ru; (Redao dada pela Lei n 11.689, de
2008)
V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidnea a fiana,
indeferir requerimento de priso preventiva ou revog-la, conceder
liberdade provisria ou relaxar a priso em flagrante (tudo relativo a
fiana);
VI - (Revogado pela Lei n 11.689, de 2008)
VII - que julgar quebrada a fiana ou perdido o seu valor;
VIII - que DECRETAR A PRESCRIO OU JULGAR, POR
OUTRO MODO, EXTINTA A PUNIBILIDADE (cabe RSE e no
apelao);
IX - que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrio ou de
outra causa extintiva da punibilidade;
X - que conceder ou negar a ordem de habeas corpus;
XI - que conceder, negar ou revogar a suspenso condicional da pena;
XII - que conceder, negar ou revogar livramento condicional;
XIII - que anular o processo da instruo criminal, no todo ou em
parte;
XIV - que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir;
XV - que denegar a apelao ou a julgar deserta;
XVI - que ordenar a suspenso do processo, em virtude de questo
prejudicial;
XVII - que decidir sobre a unificao de penas;
XVIII - que DECIDIR (procedente ou improcedente) o
INCIDENTE DE FALSIDADE;
XIX - que decretar medida de segurana, depois de transitar a
sentena em julgado;
XX - que impuser medida de segurana por transgresso de outra;
XXI - que mantiver ou substituir a medida de segurana, nos casos do
art. 774;
XXII - que revogar a medida de segurana;
XXIII - que deixar de revogar a medida de segurana, nos casos em
que a lei admita a revogao;
XXIV - que converter a multa em deteno ou em priso simples.

Contra despacho ou deciso que NO RECEBER a denncia ou a

queixa.

281
 O recebimento da pea acusatria irrecorrvel, mas o ru pode manejar
habeas corpus para trancar a ao penal cujo crime comine pena privativa de liberdade
ou mandado de segurana para o mesmo fim quando o crime no preveja pena de tal
espcie, quando a mesma for desprovida de justa causa.

Quanto rejeio (no recebimento) da pea acusatria, calha repisar que o

verbete n 707, da smula do STF averba que constitui nulidade a falta de intimao
do denunciado para oferecer contra-razes ao recurso interposto da rejeio da
denncia, no a suprindo a nomeao de defensor dativo.

IMPORTANTE!!! Nos juizados especiais criminais, a rejeio da inicial acusatria

desafia recurso de apelao.

Contra as decises que conclurem pela incompetncia do juzo.

So as decises comumente chamadas de declinatria de competncia,

quando o magistrado, ex officio, entende que no tem atribuio para atuar no caso.

IMPORTANTE!!! Enquadra-se nessa hiptese, a deciso desclassificatria do rito do

jri quando o juiz entender que o crime narrado no da competncia do tribunal
popular.

Contra a deciso que JULGAR PROCEDENTE as excees, salvo a de

suspeio.

O dispositivo se refere s excees de incompetncia do juzo, litispendncia,

legitimidade de parte e coisa julgada. O RSE cabvel quando o juiz aceita essas
excees, julgando-as PROCEDENTES.

So IRRECORRVEIS as decises que REJEITAM tais excees, sem

prejuzo da utilizao do HC como sucedneo recursal.

IMPORTANTE!!! Como a exceo de suspeio (que engloba as hipteses de

impedimento) tem previso de julgamento pelo tribunal ao qual est vinculado o
juiz, se este no a aceitar, no cabe recurso em sentido estrito, porquanto, por
decorrncia do processamento da exceo, o fato alegado ser apreciado pela instncia
superior.

Contra deciso que pronunciar o ru.

A sentena de pronncia encerra a primeira fase do rito escalonado do jri e d

incio segunda etapa. uma deciso interlocutria mista no terminativa.

IMPORTANTE!!! Como o efeito regressivo inerente ao RSE, o juiz pode, ao

receber o recurso, retificar sua deciso, impronunciando o acusado
(DESPRONNCIA).

Contra deciso que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidnea

a fiana, indeferir requerimento de priso preventiva ou revog-la,
conceder liberdade provisria ou relaxar a priso em flagrante.

282
 As decises que firam matria sobre fiana so recorrveis em sentido estrito.
J aquelas decises que sejam relativas priso cautelar do acusado, tm como regra a
recorribilidade stricto sensu quando sejam favorveis liberdade.

Obs. Desse modo, toda vez que o acusado tiver sua pretenso de soltura cautelar
indeferida, cabvel no o recurso em sentido estrito, porm o HC como sucedneo
recursal.

No DL 201/67, que dispe sobre os crimes comuns e de responsabilidade dos

prefeitos, existe previso especfica que autoriza o RSE no s contra a deciso
denegatria de priso preventiva, mas tambm de sua decretao/deferimento.

Julgar quebrada a fiana ou perdido o seu valor.

O quebramento significa a perda da metade do valor prestado a ttulo de fiana,

devolvendo-se a outra metade a pessoa que tiver recolhido a fiana e decretando-se a
priso do acusado.

J a perda da fiana ocorre pela fuga do ru aps o trnsito em julgado da

sentena condenatria, ilidindo o incio da execuo da pena.

IMPORTANTE!!! Nas duas hipteses, o recurso ter efeito suspensivo apenas para
impedir a implementao da sano pecuniria, qual seja, a destinao de metade do
valor da fiana para os cofres da Unio no caso da quebra, e a integralidade do valor
remanescente (aps a indenizao da vtima, pagamento das custas e de eventual multa),
no caso da perda. A decretao da priso ser imediata, no sendo eficaz nesta
parte o efeito suspensivo.

A deciso que reconhece a prescrio ou que julga extinta a punibilidade

no processo de conhecimento.

Impende vincar bem que as decises declarem a extino da punibilidade em

processo de execuo penal ou a prescrio da pretenso executria, so agravveis
(agravo em execuo).

Igual disciplina de cabimento de recurso em sentido estrito durante o processo

penal condenatrio incide sobre a deciso que indeferir o pedido de
reconhecimento da prescrio ou de outra causa extintiva da punibilidade.

Contra a deciso do JUIZ DE PRIMEIRO GRAU que CONCEDER OU

NEGAR a ordem de HC.

Admite-se, contudo, diante da urgncia da tutela em matria de liberdade de

locomoo, que seja ajuizado habeas corpus substitutivo contra o ato do juiz que o
denegou no juzo a quo, com esteio no princpio da celeridade, considerando inclusive
que o processamento do recurso em sentido estrito pode demorar mais do que o
ajuizamento de uma nova medida contra o ato do magistrado que passou a ser a
autoridade coatora.

Contra deciso de primeiro grau de jurisdio que:

283
 Vier a anular, no todo ou parcialmente, o processo, a partir da instruo
criminal, sendo necessria, para que o recurso seja admissvel, a
demonstrao do prejuzo em desfavor do recorrente;

No receber a apelao ou julg-la deserta;

Suspender o processo em face de questo prejudicial;

Julgar o INCIDENTE DE FALSIDADE DOCUMENTAL

IMPORTANTE!!! PROCEDENTE OU IMPROCEDENTE. Diferentemente das

excees, que so cabe RSE no caso de serem julgadas procedentes.

Lembrar!!! Contra decises em fase de execuo cabe agravo em execuo e no

RSE.

2.3 PROCESSAMENTO

A idia que norteia a disciplina legal a da necessidade ou no de que os autos

continuem em primeiro grau de jurisdio.

Vale dizer, h situaes em que o recurso no pode subir nos autos originais,
notadamente quando o processo deve permanecer tramitando no juzo a quo.

Como regra geral, a petio do recurso em sentido estrito dirigida ao juiz de

primeiro grau e as suas razes (e contra-razes) ao tribunal ou ao rgo julgador ad
quem.

Entrementes, os recursos em sentido estrito contra deciso que conceder,

negar, arbitrar, cassar ou julgar inidnea a fiana, indeferir requerimento de priso
preventiva ou revog-la, conceder liberdade provisria ou relaxar a priso em
flagrante e contra deciso que conceder ou negar a ordem de HC, segundo o texto
legal, tero suas razes dirigidas ao prprio juiz de primeiro grau, com competncia
para apreci-los, sem prejuzo da possibilidade de impetrao de HC no tribunal.

O RSE dever subir com os autos originais quando:

Houver reexame necessrio;

For o caso de despacho, deciso ou sentena que no receber a denncia ou a
queixa, que julgar procedentes as excees (salvo a de suspeio), que
pronunciar o acusado, que decretar a prescrio ou julgar extinta a
punibilidade e, que negar ou conceder a ordem de HC.
No prejudicar o andamento do processo.

IMPORTANTE!!! O recurso da pronncia subir em traslado, quando, havendo dois

ou mais rus, qualquer deles se conformar com a deciso ou todos no tiverem sido
ainda intimados da pronncia.

IMPORTANTE!!! O RSE, geralmente, tem os efeitos devolutivo e regressivo, NO o

suspensivo, porquanto os casos de incidncia de efeito suspensivo esto no texto legal.

284
Obs. Os recursos tero EFEITO SUSPENSIVO nos casos de perda da fiana (com
eficcia suspensiva, no caso de quebramento da fiana, to somente no que concerne
metade do seu valor) e de desero ou de denegao da apelao.

O recurso da pronncia suspender to somente o julgamento. No suspender

eventual ordem de priso dela decorrente, decretada no corpo da deciso.

IMPORTANTE!!! O juzo de retratao s pode ser realizado uma nica vez

relativa a mesma deciso judicial, atentando-se que se o juiz reformar o despacho
recorrido, a parte contrria, por simples petio, poder recorrer da nova deciso, se
couber recurso, no sendo mais lcito ao juiz modifica-la.

2.4 JULGAMENTO

IMPORTANTE!!! No cabe falar na figura do revisor em sede de recurso em

sentido estrito, tal como se d com casos restritos de apelao contra deciso em
processo penal por crime apenado com recluso, eis que no aplicvel o enunciado
normativo do art. 613 do CPP.

No possvel, em sede de recurso em sentido estrito, realizar o interrogatrio

do acusado, por ser impertinente se cotejado com as hipteses de seu cabimento,
conquanto no seja impossvel a converso de julgamento em diligncias em casos
devidamente justificados (assim como na apelao).

3- CARTA TESTEMUNHVEL
3.1 NOO

Tem a finalidade de que o rgo jurisdicional de segundo grau, ao qual o juiz a

quo est vinculado, aprecie o mrito do recurso anteriormente interposto contra uma
deciso. A carta testemunhvel DIRIGVEL CONTRA DECISO
DENEGATRIA DE RECURSO ou contra a que IMPEDIR O
PROCESSAMENTO DO RECURSO que, embora admitido, no tenha sido remetido
ao tribunal.

Para exemplificar, tem-se que contra o no recebimento da apelao pelo juzo

recorrido cabe interposio de recurso em sentido estrito. Havendo esta interposio,
seguida de no recebimento desse recurso, o CPP no prev outra impugnao
especfica. Cabvel ento a carta testemunhvel, recurso subsidirio.

O fito da carta testemunhvel, portanto, , primariamente, o de provocar o

reexame da deciso antes objurgada por recurso no recebido e/ou sem seguimento
regular, em virtude de procedimento ilegal do juzo de primeiro grau e,
secundariamente, determinar o processamento do recurso paralisado indevidamente em
primeira instncia.

3.2 INTERPOSIO

Atravs de petio, no prazo de 48 horas contadas da intimao do despacho

denegatrio do recurso ou da cincia do seu no processamento regular.

285
 A carta testemunhvel recurso que no tem efeito suspensivo, mas s
devolutivo. Contudo, pode ser que tenha efeito regressivo para o fim de possibilitar
juzo de retratao, especialmente quando se dirigir contra deciso que negou
seguimento a impugnao que era dotada desse efeito, como o caso do no
recebimento de recurso em sentido estrito.

3.3 CABIMENTO

A carta testemunhvel recurso subsidirio. O seu cabimento depende da

inexistncia de previso de outro recurso.

cabvel carta testemunhvel:

Da deciso que denegar o recurso;

Da que, admitindo embora o recurso, obstar sua expedio e seguimento
para o juzo ad quem.

Obs. Ela sempre cabvel contra o no recebimento de recurso em sentido estrito,

que , por excelncia, hiptese de sua admissibilidade.

IMPORTANTE!!! Como a correio parcial no tem, em essncia, a natureza jurdica

de recurso, no cabe, contra a sua denegao, carta testemunhvel. Como pressuposto
da carta testemunhvel a no existncia de recurso especfico contra a deciso
denegatria, ela incabvel da rejeio da apelao, que tem como recurso adequado
o em sentido estrito, e a denegao do recurso especial e extraordinrio, que
comporta agravo de instrumento.

Obs. Por derradeiro, observe-se que no cabvel tambm a carta testemunhvel em

razo do no recebimento de embargos de declarao, haja vista que este dirigido e
julgado pelo prprio rgo prolator da deciso embargada, pelo que faltaria o
pressuposto de se tratar de obstruo de recurso que seria processado e julgado por
instncia diversa, de grau superior ao juzo recorrido.

Resumindo!!! S CABE carta testemunhvel contra no recebimento/processamento

de RSE.

3.4 PROCESSAMENTO

IMPORTANTE!!! A petio recursal, destaque-se, no dirigida ao juiz, mas ao

escrivo de vara estadual, diretor de secretaria de vara federal ou secretrio do
tribunal.

Caso haja possibilidade do juzo de retratao, por ser dotado o recurso

denegado tambm desse efeito (EIS QUE A CARTA DEVE SEGUIR O
PROCEDIMENTO DO RECURSO OBSTADO), o funcionrio deve fazer concluso
dos autos para que o juiz se manifeste, sustentando sua deciso ou se retratando.

Aps entregar recibo parte, certificando a interposio da carta testemunhvel,

o escrivo ou o secretrio do tribunal, no prazo de cinco dias, far entrega da carta
devidamente conferida e concertada. O recibo e a carta instruda conferem ao

286
interessado a condio de testemunhante. Com efeito, a entrega da carta, que conter
certido circunstanciada e as peas trasladadas, tem o fito de assegurar ao interessado a
possibilidade de reclamar/representar, mediante protocolizao diretamente ao
tribunal, se o juzo de primeiro grau persistir em negar seu processamento, com o
encaminhamento instncia ad quem.

A previso de recurso de agravo interno no mbito dos tribunais, constantes das

leis especficas e dos respectivos regimentos internos, tornou ociosa a disciplina da carta
testemunhvel contra deciso denegatria de membro de rgo colegiado. Da tambm
ser de pouca aplicabilidade o art. 645, CPP, que aviva que o processo da carta
testemunhvel na instncia superior seguir o processo do recurso denegado.

4- CORREIO PARCIAL
4.1 NOO

A correio parcial NO RECURSO, pois no visa reexaminar matria

decidida em dado processo, mas colima a aplicao de sano disciplinar, com cunho
preponderantemente administrativo, malgrado produza efeitos no processo. Visa
impedir ou corrigir atos judiciais abusivos, que causem inverso tumulturia do
processo.

Corrige o processo naquela parte que consubstancie erro grave de procedimento

e contra o qual no caiba qualquer recurso.

A natureza da correio parcial controvertida na doutrina. So basicamente

duas as posies que se opem: (1) a que v a correio parcial como autntico recurso
residual, interposto exclusivamente contra ato do juiz, praticado com error in
procedendo; e, (2) a que a concebe como espcie de providncia administrativo-
judiciria prevista normalmente pelos regimentos internos dos tribunais inferiores, por
vezes com o nome de reclamao. a posio dos autores.

4.2 INTERPOSIO

A correio parcial deve ser interposta por petio diretamente no rgo com
competncia para examin-la.

Embora se tenha como prazo para sua interposio o de cinco dias a contar do
ato causador da inverso, o entendimento mais razovel o de que no h um prazo
especfico para sua apresentao, mormente diante de matria de ordem pblica, que
no sanada pela precluso. Todavia, o limite para seu ingresso encontrado na
prolao da sentena.

Os legitimados para sua interposio so o Ministrio Pblico, o querelante, o

assistente de acusao (no obstante tenha divergncias) e o acusado, sendo aferida a
legitimao pela idia de sucumbncia.

4.3 CABIMENTO

287
 Para que caiba correio parcial, mister que NO haja previso de recurso
especfico para a hiptese e que se trate de ato judicial exarado na persecuo
penal. No ela admissvel contra ato administrativo.

Obs. Como a correio parcial no tem natureza recursal, no tem incidncia o princpio
da fungibilidade.

4.4 PROCESSAMENTO

O processamento da correio deve ser o disciplinado por cada legislao ou

pelo regimento do tribunal correspondente. A doutrina debate sobre a adoo do rito do
agravo de instrumento, do CPC ou sobre a incidncia do rito do recurso em sentido
estrito, que, por seu turno, tem prevalecido.

A idia que deve nortear a correio parcial a de que seja formado um

instrumento que propicie diretamente a outro rgo com competncia para examin-la
uma cognio ampla dos abusos imputados ao juzo a quo.

Partindo do pressuposto de que a correio parcial no tem natureza recursal,

no h que se falar em efeitos devolutivo, suspensivo ou regressivo, no obstante possa
o julgador, uma vez tomando cincia do ingresso da correio parcial, sanar de ofcio a
inverso tumulturia do processo. Todavia, o efeito suspensivo pode ser obtido
mediante mandado de segurana, quando demonstrada a existncia do periculum in
mora ou dano irreparvel.

4.5 JULGAMENTO

Pode desaguar em imposio de sano disciplinar, bem como produzir efeitos

processuais, com a retificao dos atos prejudiciais ao direito da parte que a interps.

5- EMBARGUINHOS E EMBARGOS DE DECLARAO

5.1 NOO

Embarguinhos qualquer da partes poder, no prazo de 2 dias, pedir ao juiz

que declare a sentena, sempre que nela houver obscuridade, ambiguidade,
contradio ou omisso.

O segundo recurso (embargos de declarao) equivale ao primeiro, sendo

oponvel contra decises dos tribunais.

5.2 INTERPOSIO

A oposio dos embargos de declarao se d mediante petio dirigida ao

mesmo rgo que proferiu a deciso a qual se atribua ambigidade, contradio,
omisso ou obscuridade. O prazo para o seu ingresso de dois dias, contados da
cincia do julgado, pela parte prejudicada.

5.3 CABIMENTO

288
 Os embargos de declarao so cabveis contra ato judicial com contedo
decisrio. Cabe contra sentenas, acordo ou decises interlocutrias.

Impende avivar que no necessria a oposio dos embargos de declarao

para corrigir simples erro material. Os erros materiais incorreo da grafia do nome
da parte, por exemplo so sanveis a qualquer tempo, de ofcio pelo juiz, ou por
simples petio.

5.4 PROCESSAMENTO

Os embargos de declarao so julgados pelo prprio rgo prolator da deciso

objurgada. No h efeito regressivo ou suspensivo da deciso embargada, malgrado o
prazo para apresentao dos demais recursos em razo da deciso embargada seja
interrompido.

Obs. Essa interrupo do prazo recursal para ambas as partes, independentemente de

qual tenha interposto o recurso.

IMPORTANTE!!! J nos embargos declaratrios versados nos Juizados Especiais

Criminais, alm do prazo de interposio ser diverso (5 dias), haver suspenso do
prazo para o manejo dos demais recursos enquanto pendente de apreciao os embargos
de declarao.

Fala-se, contudo, em efeito modificativo ou infringente dos embargos de

declarao em casos excepcionais. A regra a de que os embargos de declarao so via
inadequada para a reforma ou para o reexame do mrito.

IMPORTANTE!!! Uma vez apresentado os EDs, NO se abre vista para a parte

contraria responde-lo, cabendo ao rgo julgador de pronto deliberar. No entanto, caso
o embargante pretenda conferir efeito infringente (ou modificativo) ao julgado,
deve ser intimada a parte contrria para falar sobre seus fundamentos, em dois
dias.

5.5 JULGAMENTO

A partir da intimao da sentena ou da deciso em embargos de

declarao, o prazo para os demais recursos ser integralmente devolvido.

Por derradeiro, releva anotar que o CPP autoriza que o relator indefira
monocrtica e liminarmente os embargos de declarao, se no preenchidas as
condies enumeradas. Se a parte, contudo, quiser ver seu pleito apreciado pelo rgo
colegiado, cabe interpor o recurso de agravo (inominado ou regimental), em cinco
dias.

IMPORTANTE!!! Sendo os embargos evidentemente protelatrios e declarados

como tal, o prazo para a interposio de outro recurso no se interrompe ou
suspende.

6- AGRAVO REGIMENTAL

289
6.1 NOO

a impugnao dirigida contra decises monocrticas proferidas por

membro de tribunal, que ocasionarem gravame a um dos interessados.

A parte, ao interpor agravo contra deciso monocrtica pretende que a matria

ali julgada por um s membro seja reexaminada por todos os membros do rgo
colegiado com competncia para apreci-la.

6.2 INTERPOSIO

O agravo inominado ou regimental ser interposto por simples petio, no prazo

de cinco dias.

6.3 CABIMENTO

No processo penal, o cabimento do agravo (inominado ou regimental) pode ser

verificado, de forma no exaustiva, contra:

Deciso monocrtica do relator, no mbito do STF ou do STJ, que cause

gravame parte;
Despacho do Presidente do STF ou do STJ que conceda suspenso de
execuo de liminar ou de deciso concessiva de mandado de segurana;
Indeferimento liminar, pelo relator, de reviso criminal proposta perante o
tribunal competente.

6.4 PROCESSAMENTO

Como se trata de simples pedido de submisso da matria apreciada

monocraticamente a plenrio, no h necessidade de resposta petio do agravante,
pois j est suficientemente instrudo o processo.

7- EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE

7.1 NOO

Visam ao reexame de DECISES NO UNNIMES proferidas em

SEGUNDA INSTNCIA e DESFAVORVEIS AO ACUSADO, a serem apreciadas
no mbito do prprio tribunal julgador.

Os embargos sero infringentes quando a no unanimidade recair sobre o

mrito da APELAO ou do RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, visando
reforma do julgado anterior. De outro lado, sero denominados embargos de nulidade
quando impugnarem a discrepncia de votao no que concerne matria de
admissibilidade recursal, ou seja, processual, objetivando nulificao do julgamento
anterior.

IMPORTANTE!!! Sua noo de ser fixada como RECURSO PRIVATIVO DA

DEFESA, voltado a garantir uma segunda anlise da matria decidida pela turma

290
julgadora, por ter havido maioria de votos e no unanimidade, ampliando-se o
quorum do julgamento.

7.2 INTERPOSIO

Sero interpostos por petio, acompanhada de razes, no prazo de 10 dias, a

contar da publicao do acrdo.

Obs. Diante da possibilidade de modificao do julgado, deve haver intimao da

acusao para contra-arrazoar os embargos no mesmo prazo de dez dias.

7.3 CABIMENTO

IMPORTANTE!!! Cabero embargos infringentes e de nulidade de decises

proferidas em sede de apelao e de RSE, quando no houver unanimidade e for o
acusado sucumbente na parte objeto da divergncia.

Lembrar!!! Embargos infringentes no processo penal RECURSO EXCLUSIVO DA

DEFESA.

Obs. Smula 390 STJ.

Smula STJ 390 - Nas decises por maioria, em reexame

necessrio, NO se admitem embargos infringentes.

recurso privativo da defesa e tem como pressuposto que o ru tenha recorrido

em sentido estrito ou apelado da deciso de primeiro grau de jurisdio.

IMPORTANTE!!! O MP pode ser legitimado a interpor embargos infringentes e

de nulidade caso o faa em FAVOR DA DEFESA.

Para que seja admissvel a interposio dos embargos infringentes, preciso

que:

A deciso NO seja unnime (DECISO MAJORITRIA) no

satisfazendo esse pressuposto a fundamentao divergente de votos no
mesmo sentido, e que o voto discrepante seja favorvel ao acusado,
porquanto s a defesa tem legitimidade para ingressar com eles;
A petio de embargos infringentes obedea delimitao recursal constante
da divergncia parcial da votao, sendo rejeitados se extrapolam a
extenso do voto vencido na apelao, buscando a absolvio, quando aquele
cinge desclassificao do delito.
A deciso decorra de julgamento de APELAO ou de RECURSO EM
SENTIDO ESTRITO;
O acrdo seja proferido por TRIBUNAL, no sendo admissvel de
deciso de turma recursal no mbito dos juizados especiais criminais
IMPORTANTE!!!.

IMPORTANTE!!! NO CABEM embargos infringentes em reviso criminal, HC,

em pedido de desaforamento, em embargos infringentes, em agravo regimental e
em sede de MS.

291
 Sobre o cabimento dos embargos infringentes e de nulidade em sede de
agravo em execuo, existe entendimento de Paulo Rangel, partidrio de que so eles
cabveis, sob o fundamento de que este recurso veio substituir o recurso em sentido
estrito. a posio prevalente na doutrina.

So smulas do STF sobre o tema:

So inadmissveis embargos infringentes contra deciso em matria

constitucional submetida ao plenrio dos tribunais (smula 293).

Da deciso que se seguir ao julgamento de constitucionalidade pelo tribunal

pleno, so inadmissveis embargos infringentes quanto matria constitucional
(smula 455).

inadmissvel recurso especial quando cabveis embargos infringentes

contra o acrdo proferido no tribunal de origem (smula 207).

7.4 PROCESSAMENTO

Deve ser seguido o rito dos recursos de apelao e em sentido estrito. No tem
efeito suspensivo.

7.5 JULGAMENTO

O julgamento dos embargos infringentes e de nulidade pode dar azo ao que a

doutrina convencionou chamar de voto mdio.

O tribunal, ao apreciar os embargos, pode ficar com os votos vencedores ou com

os vencidos (ou vencido) ou adotar uma terceira soluo intermediria, entre ambas,
tal como se d quando h um voto negando provimento ao recurso, outro dando
provimento integral e um terceiro dando provimento parcial, devendo prevalecer este
ltimo como voto mdio. Se houver empate, porm, deve prevalecer, em matria
criminal, a soluo mais favorvel ao acusado.

8- AGRAVO DE INSTRUMENTO
8.1 NOO

O agravo de instrumento em matria criminal aquele manejado contra

deciso denegatria de recurso especial ou de recurso extraordinrio exarada pelos
presidentes dos tribunais regionais federais ou pelos presidentes dos tribunais de justia.

8.2 INTERPOSIO

No prazo de 5 dias, para o STJ ou para o STF.

A interposio ser feita perante o presidente do tribunal a quo que no poder

negar processamento ao agravo. na instncia a quo que ser o agravado intimado
para contra-arrazoar o recurso.

292
 Necessariamente os autos devem subir ao tribunal ad quem, no podendo o
magistrado deixar de encaminhar ao STF o agravo de instrumento interposto da deciso
que no admite recurso extraordinrio, ainda que referente a causa instaurada no mbito
dos juizados especiais.

8.3 CABIMENTO

O cabimento do agravo de instrumento, em matria criminal, verificado

quando se tratar de despacho denegatrio de recurso especial ou extraordinrio, ou
mesmo quando ocorrer retardo injustificado, superior a trinta dias, para ser
proferido despacho sobre a admissibilidade de recurso de competncia do STF.

8.4 JULGAMENTO

Da deciso do relator que negar seguimento ou provimento ao agravo de

instrumento caber agravo para o rgo julgador no prazo de 5 dias. O agravo
(inominado ou regimental) ter, portanto, o condo de levar a matria no admitida ou
denegada ao rgo colegiado com competncia para analis-la, no mbito do STF ou do
STJ.

9- EMBARGOS DE DIVERGNCIA
9.1 NOO

So recursos admissveis no mbito do STF e do STJ. Eles tm a finalidade

de uniformizao da jurisprudncia desses tribunais. Podem ser interpostos quando se
verificar decises destoantes ENTRE RGOS DO MESMO TRIBUNAL.

Lembrar!!! S cabem embargos de divergncia contra decises do STJ ou STF.

9.2 INTERPOSIO

No prazo de 15 dias. A petio recursal, acompanhada das razes, ser dirigida

ao relator da causa. O embargado ser intimado para apresentar contra-razes no mesmo
prazo.

9.3 CABIMENTO

aferido quando se tratar de deciso proferida em sede de recurso especial ou

extraordinrio, cujo teor seja divergente do julgamento de outra turma, da seo, do
rgo especial ou do pleno. Ao lado desse requisito, exigvel legitimidade e
interesse do recorrente, que so visualizados atravs da ideia de sucumbncia.

Obs. Smula 316 STJ.

Smula 316 STJ Cabem embargos de divergncia contra acrdo
que, em agravo regimental, decide recurso especial.

9.4 JULGAMENTO

A divergncia pode ocorrer:

293
 No STJ entre turmas, dirimida pela Seo; entre Seo e Pleno, cabe a
este dirimir a divergncia; entre Turma e Seo, cabe ao Pleno o
conhecimento do recurso;
No STF entre as Turmas, que sero sempre da competncia do Plenrio.

10- AGRAVO EM EXECUO

10.1 NOO

O agravo em execuo o recurso cabvel no processo de execuo penal.

Das decises proferidas pelo juiz da execuo penal, que causem prejuzo a
acusao ou a defesa, caber recurso de agravo, sem efeito suspensivo.

10.2 INTERPOSIO

O agravo em execuo deve ser interposto por petio ou por termo nos autos,
no prazo de 5 dias.

Havendo interposio sem as razes recursais, o juiz deve dotar o rito do recurso
em sentido estrito, intimando o agravante para oferec-las em 2 dias, e, seguidamente, o
agravado, em igual prazo.

A legitimidade para a interposio do MP ou da defesa. A vtima, segundo

o entendimento dominante, no parte no processo de execuo penal, nem tem
interesse em nele intervir. Sem embargo, reconhecida ao executado capacidade
postulatria no processo de execuo penal, ou seja, mesmo que sem advogado
constitudo ou nomeado, o mesmo poder interpor o agravo ainda que desacompanhado
de advogado, conquanto deva o juiz, de imediato, providenciar que o sentenciado
escolha um profissional ou, no o fazendo, encaminhe o apenado Defensoria Pblica
ou mesmo nomeie um defensor dativo.

10.3 CABIMENTO

O recurso de agravo em execuo ser admitido contra toda e qualquer deciso

proferida pelo juiz no processo de execuo, tais como:

1. Deciso que defere ou indefere livramento condicional;

2. Deciso que concede ou nega priso domiciliar;
3. Sentena que declara extinta a punibilidade pelo cumprimento da pena ou
pelo reconhecimento de prescrio da pretenso executria;
4. Deciso que defere ou indefere progresso de regime.
5. Deciso que reconhece indulto;
6. Deciso que autoriza sada temporria;
7. Deciso que converte a pena em medida de segurana;
8. Deciso que unifica as penas aplicadas em processos condenatrios distintos;
e
9. Deciso que revogar medida de segurana.

10.4 PROCESSAMENTO

294
 O agravo em execuo de ser recebido s no efeito devolutivo. O efeito
regressivo, todavia, tem cabimento, podendo o magistrado se retratar da deciso antes
proferida.

Sobre a inexistncia de efeito suspensivo de forma ampla no recurso de agravo

em execuo, Sergio Hamilton entende equivocada a opo do legislador adotada no art.
197 da LEP. Para o autor, a opo errnea da lei decorre do fato de que no caso da
execuo penal o acusado tem contra si uma sentena condenatria transitada em
julgado, sustentando que, em algumas hipteses, o recurso do MP devesse merecer
efeito suspensivo.

H divergncias doutrinrias sobre o rito a ser seguido para o agravo em

execuo.

Sem embargo, o rito do recurso em sentido estrito deve ser adotado com as
cautelas de no se estender ao agravo em execuo penal, providncias com ele
incompatveis ou que legitime ampliao das possibilidades recursais. Na linha desse
raciocnio, no de se reputar cabveis embargos infringentes e de nulidade contra
deciso no unnime proferida pelo tribunal em recurso de agravo em execuo.

10.5 JULGAMENTO

Se houver retratao, a parte prejudicada pela modificao da deciso poder

recorrer por simples petio, sem necessidade de novas razes.

11- RECLAMAO CONTRA A LISTA GERAL DE JURADOS

11.1 NOO

Agora, contra a lista geral publicada em 10 de outubro de cada ano, caber

reclamao interposta por qualquer do povo e dirigida ao juiz presidente do tribunal do
jri.

O CPP no estabelece prazo para o ingresso da reclamao, porm preconiza,

como prazo limite de sua interposio, o dia 10 de novembro, data da publicao
definitiva da lista geral, razo pela qual razovel entender a possibilidade de sua
impugnao at o dia anterior data de sua publicao final.

A reclamao tem natureza de recurso administrativo. Suas repercusses

processuais so, portanto, indiretas e seu trmite ocorre em mbito diverso do processo
penal.

SMULAS APLICVEIS
STJ

7. A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial.

83. No se conhece de recurso especial pela divergncia, quando a orientao do

tribunal se firmou no mesmo sentido da deciso recorrida.

295
86. Cabe recurso especial contra acrdo proferido no julgamento de agravo de
instrumento.

123. A deciso que admite, ou no, o recurso especial deve ser fundamentada, com o
exame dos seus pressupostos gerais e constitucionais.

126. inadmissvel recurso especial, quando o acrdo recorrido assenta em

fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si s,
para mant-lo, e a parte vencida no manifesta recurso extraordinrio.

207. inadmissvel recurso especial quando cabveis embargos infringentes contra o

acrdo proferido no tribunal de origem.

211. Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de

embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal a quo.

216. A tempestividade de recurso interposto no STJ aferida pelo registro no

protocolo da secretaria e no pela data da entrega na agncia do correio.

316. Cabem embargos de divergncia contra acrdo que, em agravo regimental,

decide recurso especial.

347. O conhecimento de recurso de apelao do ru independe de sua priso.

STF

160. nula a deciso do tribunal que acolhe, contra o ru, nulidade no arguida no
recurso da acusao, ressalvados os casos de recurso de ofcio.

208. O assistente do ministrio pblico no pode recorrer extraordinariamente de

deciso concessiva de habeas corpus.

210. O assistente do Ministrio Pblico pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na

ao penal, nos casos dos arts. 584, 1 e 598 do CPP.

279. Para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio.

280. Por ofensa a direito local no cabe recurso extraordinrio.

281. inadmissvel o recurso extraordinrio, quando couber na justia de origem,

recurso ordinrio da deciso impugnada.

282. inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no ventilada, na deciso

recorrida, a questo federal suscitada.

283. inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deciso recorrida assenta em

mais de um fundamento suficiente e o recurso no abrange todos eles.

284. inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deficincia na sua

fundamentao no permitir a exata compreenso da controvrsia.

296
286. No se conhece do recurso extraordinrio fundado em divergncia
jurisprudencial, quando a orientao do plenrio do STF j se firmou no mesmo
sentido da deciso recorrida.

319. O prazo do recurso ordinrio para o STF, em habeas corpus ou mandado de

segurana de 5 dias.

320. A apelao despachada pelo juiz no prazo legal no fica prejudicada pela demora
da juntada, por culpa do cartrio.

322. No ter seguimento pedido ou recurso dirigido ao STF, quando manifestamente

incabvel, ou apresentado fora do prazo, ou quando for evidente a incompetncia do
tribunal.

356. O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos

declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do
prequestionamento.

369. Julgados do mesmo tribunal no servem para fundamentar o recurso

extraordinrio por divergncia jurisprudencial.

399. No cabe recurso extraordinrio, por violao de lei federal, quando a ofensa
alegada for a regimento de tribunal.

400. Deciso que deu razovel interpretao lei, ainda que no seja a melhor, no
autoriza recurso extraordinrio pela letra a do art. 101, III, da CF.

423. No transita em julgado a sentena por haver omitido o recurso ex officio, que
se considera interposto ex lege.

428. No fica prejudicada a apelao entregue em cartrio no prazo legal, embora

despachada tardiamente.

448. O prazo para o assistente recorrer, supletivamente, comea a correr

imediatamente aps o transcurso do prazo do Ministrio Pblico.

453. No se aplica segunda instncia o art. 384 (mutatio libelli) e pargrafo nico do
cdigo de processo penal, que possibilitam dar nova definio jurdica ao fato
delituoso, em virtude de circunstncia elementar no contida, explcita ou
implicitamente, na denncia ou queixa.

640. cabvel recurso extraordinrio contra deciso proferida por juiz de primeiro
grau nas causas de alada, ou por turma recursal de juizado especial cvel e criminal.

699. O prazo para interposio de agravo, em processo penal, de 5 dias, de acordo

com a lei 8038/90, no se aplicando o disposto a respeito nas alteraes da Lei 8950/94
ao CPC.

700. de cinco dias o prazo para interposio de agravo contra deciso do juiz da
execuo penal.

297
705. A renncia do ru ao direito de apelao, manifestada sem a assistncia do
defensor, no impede o conhecimento da apelao por este interposta.

713. O efeito devolutivo da apelao contra decises do jri adstrito aos

fundamentos da sua interposio.

727. No pode o magistrado deixar de encaminhar ao STF o agravo de instrumento

interposto da deciso que no admite recurso extraordinrio, ainda que referente a causa
instaurada no mbito dos juizados especiais.

734. No cabe reclamao quando j houver transitado em julgado ato judicial que
se alega tenha desrespeitado deciso do STF.

298
 NULIDADES

1- NULIDADE PROCESSUAL EM GERAL

1.1 NOO DE NULIDADE

Nulidade a sano aplicada pelo juiz em razo da verificao de um ato

processual defeituoso. A sua imposio ter lugar toda vez que o desatendimento de
norma processual penal cause prejuzo a direito das partes ou quando haja presuno
legal de tal prejuzo por se cuidar de formalidade essencial.

A nulidade processual s ocorrer aps um ato judicial que decrete que o ato
processual inquinado no pode gerar os efeitos a que se destinava. A nulidade no
processo penal no automtica, porquanto preciso que o juiz se manifeste
expressamente para que cessem os efeitos do ato processual viciado.

1.2 SISTEMAS DE NULIDADES: ROL EXEMPLIFICATIVO X ROL TAXATIVO

a) Sistema privatista caracterizado por deixar a critrio das partes reclamar a

invalidade que s ser decretada quando do ato resultar prejuzo e a parte apont-la. No
caso de inrcia da parte, o rgo judicial no poder decret-la.

b) Sistema legalista consiste na adstrio do juiz dico da lei.

c) Sistema judicial (tambm denominado instrumental): o que autoriza que o juiz

valore a essencialidade do requisito no observado do ato processual, apesar de, em
alguns casos, imponha a necessidade de provocao das partes.

Classificao de Paulo Rangel:

a) Sistema da certeza legal aquele em que o legislador, desconfiado do juiz, diz,

expressamente, em quais casos haver a aplicao da sano de nulidade, no dando a
ele discricionariedade para que possa perquirir se realmente o ato deva ser invalidado.

b) Sistema da instrumentalidade das formas adotado pelo CPP. O juiz tem

liberdade de decidir se o ato imperfeito deve, realmente, ser declarado invlido, ou seja,
mesmo no estando previsto no art. 564, o juiz deve investigar se o ato atpico e se
merece ser invalidado.

c) Sistema misto tido, pela maior parte da doutrina, como o adotado pelo CPP.
Consiste na mescla dos sistemas da certeza legal e da instrumentalidade das formas,
de molde a autorizar o juiz a perquirir a lei (se a mesma diz que o ato invlido) e, ao
mesmo tempo, investigar se o ato influenciou na verdade substancial ou na deciso da
causa, bem como se o ato imperfeito resultou prejuzo para as partes.

Para os autores, as hipteses passveis de nulidade no representam rol taxativo,

mas EXEMPLIFICATIVO (o inciso IV do art. 564 atesta a natureza aberta do
sistema). O CPP brasileiro adotou um sistema ecltico (com caractersticas dos
sistemas legal e judicial/instrumental).

299
1.3 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

As nulidades processuais devem ser encaradas como sanes estabelecidas

legalmente para o fim de assegurar as garantias fundamentais processuais penais
dispostas na CF. Isso quer dizer que toda tipificao de ato defeituoso no CPP
baseada em uma garantia fundamental de uma das partes.

Por exemplo: (1) a hiptese de nulidade do processo por incompetncia do juzo

visa assegurar o princpio do juiz natural; (2) o caso de falta de citao do acusado tem
o objetivo de assegurar o direito constitucional ao contraditrio e ampla defesa.

As nulidades processuais penais tpicas (previstas expressamente no CPP) e

atpicas (implcitas no sistema acusatrio) tm a natureza de garantia constitucional.

1.4 TIPICIDADE E ATIPICIDADE DO ATO PROCESSUAL

Tipicidade do ato processual a qualidade consistente em sua prtica em

compasso com todas as disposies constitucionais e legais que o regem.

Atipicidade do ato processual penal ocorre quando, ao revs, o ato realizado

sem observncia das exigncias legais e/ou constitucionais.

A nulidade recair sobre o ato processual atpico, isto , ser a sano aplicada
pelo juiz quando o ato processual for praticado em desconformidade com as leis
processuais penais e/ou com a CF.

Atipicidade e ineficcia so conceitos que no se implicam necessariamente,

como por igual tipicidade e eficcia. Atpico e eficaz o ato irregular. Atpico e ineficaz
o ato nulo.

IMPORTANTE!!! Nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar

prejuzo para a acusao ou para a defesa. Isso quer dizer que a atipicidade do ato
NO implica automaticamente sua nulidade. Ou seja, para ser declarada a
nulidade, tem que ter havido prejuzo.

1.5 ELEMENTOS E FORMALIDADES DO ATO PROCESSUAL PENAL

A doutrina costuma bipartir os atos processuais em essenciais e acidentais.

Ambos tm a ver com a regularidade do ato processual, porm s as formalidades
essenciais independem de demonstrao de prejuzo para a acusao ou para a
defesa.

A ausncia ou inexistncia desses atos estruturais implica nulidade absoluta

do processo, independentemente do eventual prejuzo s partes, j que este se presume.

Por seu turno, a invalidade processual decorrente do vcio que recaia sobre ato
processual acidental sano que somente pode ser aplicada se houver a conjugao
do defeito do ato processual (pouco importa a gravidade do defeito) com a existncia
de prejuzo. Os vcios dos atos processuais acidentais geram nulidade relativa, que
pode ser sanada.

300
1.6 CONCEITO DE NULIDADE

a) Paulo Rangel nulidade no o vcio que inquina o ato, mas sim, a sano que se
aplica ao ato viciado, em desconformidade com a lei, ou seja, a nulidade consequncia
da prtica do ato em desconformidade com a lei e no a desconformidade em si.

b) Mirabete nulidade , sob um aspecto, vcio, sob outro, sano, podendo ser
definida como a inobservncia de exigncias legais ou uma falha ou imperfeio
jurdica que invalida ou pode invalidar o ato processual ou todo o processo.

2- CLASSIFICAO DAS NULIDADES

IMPORTANTE!!! Relativizao das nulidades processuais. Tramitao indevida de
processo penal em segredo de justia, com violao ao principio da publicidade, no
implica nulidade se no decorrer prejuzo advindo do sigilo, embora ai se esteja
diante de desatendimento de ditame constitucional.

Pacelli:

Atos inexistentes no produzem efeito algum, ao contrrio dos atos

nulos, que produzem efeitos at serem anulados.
Atos nulos diferentemente dos inexistentes, produzem efeitos at
serem anulados, bem como implicam consequncias jurdicas mesmo
aps o reconhecimento de sua nulidade.
Nulidades absolutas afetam no s o interesse de algum litigante, mas
de todo e qualquer acusado, em todo e qualquer processo.
Nulidades relativas onde, por excelncia, fica situado o interesse
prevalecente das partes.

Paulo Rangel:

Ato inexistente ou ato juridicamente inexistente aquele que no

produz qualquer eficcia e, portanto, independe de deciso judicial
declarando sua invalidade.
Ato nulo o ato defeituoso, atpico, que sofreu a sano de nulidade,
isto , o estado do ato aps o reconhecimento judicial de invalidade.
Ato irregular consiste no ato defeituoso, viciado, porm que no
sofreu sano de nulidade, permanecendo vlido.
Nulidade absoluta a que pode ser decretada de ofcio,
independentemente de manifestao das partes, no convalesce e, para a
doutrina majoritria, no necessita demonstrar prejuzo.
Nulidade relativa a que somente decretada se houver prejuzo e, se
no arguida no momento oportuno, haver precluso, portanto, h prazo
para ser declarada.

3- PRINCPIOS INFORMATIVOS DAS NULIDADES

a) Pas de nullit sans grief (princpio da transcendncia) nenhum ato ser
declarado nulo se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a
defesa. Tratando-se de nulidade absoluta, o prejuzo presumido (evidente),

301
dispensando demonstrao. Na nulidade relativa, a demonstrao deve ser feita pelo
interessado.

Art. 563. Nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no

resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa.

b) Princpio da conservao dos atos processuais a incompetncia do juzo anula

somente os atos decisrios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser
remetido ao juiz competente.

Alguns autores sustentam que a nulidade por incompetncia da autoridade

judiciria em processo criminal, por se cuidar de violao Constituio, na esfera de
proteo s garantias fundamentais, deveria ser absoluta, no se aproveitando todo e
qualquer ato processual, decisrio ou no. Outros, concordando com o enunciado do art.
567, sustentam que ele permite a ratificao de atos no decisrios, ainda que praticados
posteriormente ao ato nulo, isto , autoriza a ratificao dos atos instrutrios, mesmo
com a nulidade decorrente de incompetncia do juzo.

Art. 567. A incompetncia do juzo anula somente os atos

decisrios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser
remetido ao juiz competente.

c) O art. 565, do CPP, por sua vez, estatui que nenhuma das partes poder argir
nulidade a que tenha dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a
formalidade cuja observncia s parte contrria interesse. O enunciado consagra o
princpio de que no dado a ningum se beneficiar da prpria torpeza, no mbito
do processo penal, bem como o princpio de que a parte deve ter interesse na
declarao da nulidade.

Art. 565. Nenhuma das partes poder argir nulidade a que haja
dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a
formalidade cuja observncia s parte contrria interesse.

d) Princpio da instrumentalidade das formas a nulidade de ato processual no ser

declarada quando no houver infludo na apurao da verdade substancial ou na deciso
da causa (art. 566). O princpio da instrumentalidade das formas depreendido de tal
enunciado normativo ao lado do princpio da verdade real que deve nortear o processo
penal. O reconhecimento judicial de nulidade deve se lastrear na ideia de necessidade.

O processo demanda tempo e custo. Os princpios da economia processual e

da celeridade (ou da razovel durao do processo) tambm permeiam a incidncia
normativa do art. 566.

Art. 566. No ser declarada a nulidade de ato processual que

no houver infludo na apurao da verdade substancial ou na
deciso da causa.

e) Princpio da convalidao dos atos processuais est ligado aos princpios da

economia processual, da razovel durao do processo e da conservao dos atos
processuais. Nessa esteira, o art. 568 do CPP, assegura que a nulidade por ilegitimidade
do representante da parte poder ser a todo tempo sanada, mediante ratificao dos atos
processuais e o art. 569 averba que as omisses da denncia ou da queixa, da

302
representao so suprveis a todo tempo, antes da sentena final. A aplicao desse
artigo, contudo, no pode descurar das garantias processuais do acusado relativas
cincia da imputao formulada claramente.

Tambm o art. 570 CPP consagra o princpio da convalidao dos atos

processuais.

Art. 570. A falta ou a nulidade da citao, da intimao ou

notificao estar sanada, desde que o interessado comparea,
antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o nico
fim de argi-la. O juiz ordenar, todavia, a suspenso ou o
adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poder
prejudicar direito da parte.

Completam o sentido do princpio da conservao, da finalidade e da

convalidao dos atos processuais os arts. 571, 572 e 573 do CPP, que respaldam a
dicotomia das nulidades absolutas e relativas.

Art. 571. As nulidades devero ser arguidas:

I - as da instruo criminal dos processos da competncia do jri,
nos prazos a que se refere o art. 406; (defesa preliminar)
II - as da instruo criminal dos processos de competncia do juiz
singular e dos processos especiais, salvo os dos Captulos V e Vll do
Ttulo II do Livro II, nos prazos a que se refere o art. 500;
III - as do processo sumrio, no prazo a que se refere o art. 537, ou,
se verificadas depois desse prazo, logo depois de aberta a audincia e
apregoadas as partes;
IV - as do processo regulado no Captulo VII do Ttulo II do Livro II,
logo depois de aberta a audincia;
V - as ocorridas posteriormente pronncia, logo depois de anunciado
o julgamento e apregoadas as partes (art. 447);
VI - as de instruo criminal dos processos de competncia do
Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelao, nos prazos a
que se refere o art. 500;
VII - se verificadas aps a deciso da primeira instncia, nas razes
de recurso ou logo depois de anunciado o julgamento do recurso e
apregoadas as partes;
VIII - as do julgamento em plenrio, em audincia ou em sesso do
tribunal, logo depois de ocorrerem.

Art. 572. As nulidades previstas no art. 564, Ill, d e e, segunda

parte, g e h, e IV, considerar-se-o sanadas:
I - se no forem argidas, em tempo oportuno, de acordo com o
disposto no artigo anterior;
II - se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim;
III - se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.

Art. 573. Os atos, cuja nulidade no tiver sido sanada, na forma dos
artigos anteriores, sero renovados ou retificados.
1o A nulidade de um ato, uma vez declarada, causar a dos atos
que dele diretamente dependam ou sejam conseqncia.
2o O juiz que pronunciar a nulidade declarar os atos a que ela
se estende.

4- DA INEXISTNCIA DOS ATOS PROCESSUAIS

303
 A inexistncia processual no relevante. Se o ato processual, tido por
inexistente, carecer de pronunciamento judicial sobre seu vcio, porque adquiriu
relevncia, com a possibilidade de produo de efeitos jurdicos. Em processo penal,
que veicula pretenso atrelada ao estado de liberdade da pessoa humana, o
reconhecimento de vcio processual, se insanvel, deve resvalar em nulidade.

5- NULIDADES ABSOLUTAS E RELATIVAS

5.1 A ARGUIO DE NULIDADE

A doutrina costuma bipartir as nulidades em abstrato, sendo as hipteses de

nulidades divididas em absolutas e relativas. Um caso de nulidade que, abstratamente,
seja absoluta, pode, no plano concreto, ser caracterizada, judicialmente, como relativa.

A regra geral de que a NULIDADE ABSOLUTA pode ser arguida a qualquer

tempo, no processo penal. No necessria provocao da parte interessada, podendo
ocorrer de ofcio pelo juiz.

As NULIDADES RELATIVAS devem ser arguidas no primeiro momento em

que a parte tiver oportunidade de falar nos autos. Se no houver arguio tempestiva, a
regra a de se operar a precluso sobre o ato viciado, que ser considerado sanado.
Entrementes, em processo penal que lida com direito indisponvel que a liberdade do
ru , alguns vcios no podero ser considerados sanados. O caso concreto, em sua
singularidade, que dir se o ato defeituoso passvel ou no de convalidao.

IMPORTANTE!!! DECORAR!!! O art. 571 indica os prazos em que as nulidades

devero ser alegadas:

I) Da instruo criminal dos processos de competncia do jri (at o encerramento

da instruo, no momento dos debates orais finais).
II) Da instruo criminal dos processo de competncia do juiz singular e dos
processos especiais, no encerramento da instruo quando das alegaes orais ou
apresentao de memoriais (alegaes finais).
III) Da instruo criminal no processo sumrio, no prazo de resposta a acusao (dez
dias, art. 396 CPP) ou, se verificadas depois, logo que aberta a audincia ou at o
momento das alegaes finais orais, se no preclusa a matria.
IV) Ocorrida aps a pronuncia, logo depois de anunciado o julgamento e apregoada
as partes.
V) Da instruo criminal dos processos de competncia dos tribunais, no prazo das
alegaes finais.
VI) Verificada aps a deciso de primeira instncia, nas razes do recurso ou logo
depois de anunciado seu julgamento e apregoadas as partes.
VII) do julgamento em plenrio, em audincia ou em sesso do tribunal, logo
depois que ocorrerem.

Como se v, as nulidades relativas devem ser arguidas no primeiro

momento em que a parte tiver oportunidade de falar nos autos. Se no houver
arguio tempestiva, a regra a de se operar a precluso sobre o ato viciado, que ser
considerado sanado.

304
 Os atos cuja nulidade no tiver sido sanada sero renovados ou ratificados. Em
suma, toda vez que no for possvel a sanao do vicio, a soluo legal a renovao ou
retificao do ato, desde que sejam respeitadas as garantias processuais constitucionais e
penais.

IMPORTANTE!!! Em compasso com o princpio da causalidade ou da

consequencialidade, a nulidade de um ato, uma vez declarada, causar a dos atos que
dele diretamente dependam ou sejam consequncia, cabendo ao magistrado a cautela de,
ao pronunciar a nulidade, declinar os atos a que ela se estende.

5.2 EFEITOS

Alm dos efeitos no processo penal, o reconhecimento judicial de nulidade

implica efeitos penais. O reconhecimento de nulidade que importe, por fora do
princpio da causalidade, a nulificao da pronncia do ru, pode ser suficiente
consumao da prescrio, porquanto a causa interruptiva que antes produzia o
efeito de servir de marco a novo curso do prazo prescricional da pretenso
punitiva, uma vez nulificada, pode ensejar a extino da punibilidade do agente.

A nulificao de ato processual pode produzir o especial efeito de que os atos

sejam renovados ou mesmo retificados. O juiz deve declarar precisamente a extenso
dos efeitos de seu decreto de nulidade.

de ver, de mais a mais, que, em conformidade com a nulidade processual

declarada, o processo poder retomar seu curso com o aproveitamento de atos
processuais j praticados ou mesmo poder ser encerrado, com o arquivamento dos
autos.

6- HIPTESES PASSVEIS DE RECONHECIMENTO JUDICIAL

DE NULIDADE
6.1 FALTA OU DEFICINCIA DE DEFESA

No admissvel, no processo penal, a falta de defesa. Com a

institucionalizao das Defensorias Pblicas, tambm no mais justificvel admitir, no
processo penal, a deficincia de defesa.

A crtica aqui feita contra o teor do enunciado 523 da Smula do STF, que
verbera que no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a
deficincia s o anular se houver prejuzo para o ru.

Com a reforma processual prevendo a apresentao de defesa preliminar

(apresentao obrigatria) que enfrenta matria processual e de mrito, a ausncia de
oportunidade para tanto ou o seu no oferecimento pelo advogado constitudo pelo
acusado caracteriza vcio passvel de declarao de nulidade pelo juiz.

Da mesma forma, a omisso na apresentao de razes finais orais ou de

memoriais pela defesa pode implicar nulidade que, em regra, ser absoluta.

305
 Na atual jurisprudncia do STF, existe a tendncia de relativizar as nulidades
absolutas, no sendo raro que requeira, para sua declarao, o prejuzo para o ru.
Entendem os autores que esse prejuzo s no estar presente se a sentena for
absolutria, pois caso contrrio, o que haver a consagrao do sistema inquisitrio.

O reconhecimento judicial de nulidade por falta ou deficincia de defesa dever

ser esposado suficientemente pelo magistrado. Nem sempre a deficincia de defesa deve
ser considerada nulidade relativa, notadamente quando se cuidar de ru pobre, merc de
a ele ser garantido pela Constituio o patrocnio por advogado concursado, integrante
dos quadros da Defensoria Pblica. A falta de defesa, por sua vez, inconcebvel.

Obs1. Colidncia entre defesa de co-rus ocorre quando a nomeao de um s

defensor para acusados que apresentem verses conflitantes. Diante do prejuzo
evidente, a sano a ser aplicada de nulidade absoluta.

Obs2. Colidncia entre defesa tcnica e autodefesa acontece quando a defesa

tcnica e a autodefesa seguem linhas diversas e que no so nem alternativas nem
cumulveis, mas incompatveis. Nesse caso se deve evitar que a divergncia entre as
defesas possibilite a apresentao de quesitos contraditrios para os jurados (no caso do
jri). Haver colidncia tambm quando defesa tcnica e acusado divergem sobre a
interposio de recurso, caso que se entende prevalecer posio da defesa tcnica,
mais benfica ao ru.

6.2 ILEGITIMIDADE DE PARTE

Pressupostos processuais no se confundem com condies da ao. Enquanto

os pressupostos processuais so os requisitos para a constituio do processo de forma
vlida e regular, as condies da ao so os requisitos para que o titular da ao a
promova eficazmente.

A legitimidade da parte pode figurar como condio da ao (legitimidade ad

causam) ou como pressuposto processual (legitimidade ad processum).

Legitimidade para a causa condio da ao penal que deve ser

compreendida a partir da relao jurdica de direito material que no processo penal
condenatrio o fato criminoso.

No h possibilidade de convalidao de ato processual quando a parte que vier

a responder ao processo no seja a mesma que faa parte da relao jurdica material
criminosa.

Um exemplo passvel de ocorrer a de indivduos homnimos. Comprovada a

ilegitimidade do ru, o reconhecimento da nulidade de rigor, de forma absoluta.

Legitimidade processual pressuposto processual que se divide em trs

aspectos: 1) a capacidade para ser parte ser pessoa fsica ou jurdica; 2) a capacidade
processual para estar em juzo; 3) capacidade postulatria.

306
 Os atos processuais praticados por representante no constitudo pela parte
podem ser convalidados mediante manifestao expressa ou tcita do procurador
legtimo. hiptese de ilegitimidade ad processum, admitindo convalidao.

Art. 568. A nulidade por ilegitimidade do representante da parte

poder SER A TODO TEMPO SANADA, mediante ratificao dos
atos processuais.

Questo interessante dentro das aes pblicas a prtica de atos por

promotor que originariamente no deveria atuar no caso. Quando se trata de rgo
do MP, vem se entendendo possvel a (re) ratificao dos atos praticados pelo rgo
sem atribuio legal, com esteio nos princpios da unidade e da indivisibilidade da
instituio.

IMPORTANTE!!! Todavia, no dispensvel manifestao expressa e fundamentada

do membro do Parquet, bem como deciso judicial tambm motivada do juiz
competente. Como o ato de recebimento da denncia causa interruptiva da
prescrio, foroso o reconhecimento de que a deciso de recebimento perante o
rgo judicial competente que ter o condo de produzir esse efeito. Ou seja, o
recebimento da denncia por juiz incompetente no interrompe a prescrio.

6.3 INCOMPETNCIA DO JUZO

A garantia constitucional do juzo competente no pode redundar em invalidade

de todo o processo, mas apenas dos atos decisrios ou dos instrutrios que restaram
comprometidos em virtude do vcio de competncia.

IMPORTANTE!!! Portanto, essencial a indicao de qual a incompetncia que recai

sobre o magistrado. Se for absoluta, natural que nenhum ato seja aproveitado,
nem os decisrios, nem os instrutrios, pois todos tero que ser refeitos perante o
juzo competente. J se a nulidade relativa, admite-se o aproveitamento dos atos
de prova, sendo nulos os de carter decisrio.

Obs. Essa posio, contudo, no a que tem prevalecido na jurisprudncia dos

tribunais. O STF entende que a nulidade em face de incompetncia absoluta implica
nulidade dos atos decisrios e que a incompetncia relativa no importa em
nulidade de qualquer ato j praticado.

Em outros termos, uma vez reconhecida a incompetncia relativa, o nico

efeito o deslocamento do processo ao juzo competente, com o aproveitamento de
todos os atos j realizados.

IMPORTANTE!!! Entendem os autores que o recebimento da inicial acusatria s

deve operar efeitos jurdicos se realizado por magistrado competente. Contudo, tem
prevalecido o entendimento de que pode haver ratificao perante o juzo
competente, mesmo que o ato de recebimento tenha sido realizado por rgo
absolutamente incompetente.

Nessa esteira, o STF reafirmou sua posio, ao destacar que a sua jurisprudncia
atual admite a ratificao dos atos decisrios praticados por rgo jurisdicional
absolutamente incompetente.

307
Obs. Em julgado de 2011 (Info. 626), o STF disse que o recebimento da denncia
por juiz absolutamente incompetente NO interrompe a prescrio.

6.4 INCOMPATIBILIDADE, SUSPENSO, IMPEDIMENTO, SUSPEIO OU

SUBORNO DO JUIZ

A noo de incompatibilidade genrica relativamente de suspeio e de

impedimento. Na origem do termo, incompatibilidade gnero do qual suspeio e
impedimento so espcies.

O termo incompatibilidade deve ser reservado as relaes de parentesco do juiz

com os demais juzes nos rgos colegiados.

Art. 253. Nos juzos coletivos, no podero servir no mesmo

processo os juzes que forem entre si parentes, consangneos ou
afins, em linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive.

A suspeio tem a ver com situaes mais subjetivas, aludem algumas situaes
que so mais difceis de comprovao pela parte.

Art. 254. O juiz dar-se- por suspeito, e, se no o fizer, poder ser

recusado por qualquer das partes:
I - se for amigo ntimo ou inimigo capital de qualquer deles;
II - se ele, seu cnjuge, ascendente ou descendente, estiver
respondendo a processo por fato anlogo, sobre cujo carter criminoso
haja controvrsia;
III - se ele, seu cnjuge, ou parente, consangneo, ou afim, at o
terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo
que tenha de ser julgado por qualquer das partes;
IV - se tiver aconselhado qualquer das partes;
V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;
Vl - se for scio, acionista ou administrador de sociedade interessada
no processo.

As hipteses de suspeio devem ser alegadas no primeiro momento que se

seguir ao seu conhecimento pela parte interessada, sob pena de precluso, admitindo-
se, portanto, que a parte aceitou tal condio. Todavia, h forte posio (na doutrina e
na jurisprudncia) de que a suspeio causa de nulidade absoluta.

O impedimento trata-se dos casos em que h proibio do exerccio de

jurisdio.

Art. 252. O juiz no poder exercer jurisdio no processo em que:

I - tiver funcionado seu cnjuge ou parente, consangneo ou afim, em
linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive, como defensor ou
advogado, rgo do Ministrio Pblico, autoridade policial, auxiliar
da justia ou perito;
II - ele prprio houver desempenhado qualquer dessas funes ou
servido como testemunha;
III - tiver funcionado como juiz de outra instncia, pronunciando-se,
de fato ou de direito, sobre a questo;
IV - ele prprio ou seu cnjuge ou parente, consangneo ou afim em
linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive, for parte ou
diretamente interessado no feito.

308
 Suborno corrupo pelo recebimento ou promessa de recebimento de
vantagem pecuniria ou no pecuniria por parte do juiz.

As hipteses de impedimento e as de suborno subsistem durante todo o

trmite processual, pois no desaparecem com o decurso do tempo.

6.5 INEXISTNCIA OU DEFEITO DE PEA ACUSATRIA OU DE

REPRESENTAO

Os vcios da inicial sero arguidos at a prolao da sentena. Proferida

deciso, os vcios existentes passam a ser deste ato decisrio, eis que se embasou em
denncia ou queixa-crime inepta, recaindo sobre aquele eventual reconhecimento de
nulidade processual penal.

IMPORTANTE!!! A ausncia de representao leva nulidade insanvel, NO

admitindo que a vtima supra a omisso representando no transcurso do processo, e este
deve ser extinto sem julgamento de mrito, por ausncia de condio especfica da
ao. Nada impede, que havendo representao tempestiva, que haja nova
denncia, iniciando-se tudo novamente.

Diversa a hiptese de vcio/defeito/omisso na representao. Aqui a

representao existe, mas lhe falta uma formalidade que, no obstante essencial, pode
ser corrigida antes de decorrido o prazo decadencial. o caso da representao (que
regrada pela informalidade) ser apresentada por vtima menor de 18 anos sem a
anuncia de seu representante legal.

6.6 AUSNCIA DE INTERVENO DO MINISTRIO PBLICO

Havendo ausncia de interveno do MP nas aes pblicas, em regra a

nulidade ser absoluta.

J se a omisso na ao privada subsidiria, normalmente essa nulidade ser

considerada sanada: (1) se no for argida no tempo oportuno; (2) se o ato processual
tiver atingido sua finalidade; ou, (3) se houver anuncia do parquet e da defesa, quando
esta tiver interesse.

IMPORTANTE!!! Contudo, a simples ausncia do Parquet no equivale e nem se

confunde com a dispensa de comunicao processual. O membro do MP, intimado,
pode entender, justificadamente, pela desnecessidade de seu comparecimento em
determinado ato processual. Nulidade absoluta poder haver se tiver efetivamente
ocorrido impedimento de participao do MP (no intimao do MP).

6.7 AUSNCIA OU DEFEITO DE CITAO E DO INTERROGATRIO DO RU

O acusado deve ser interrogado (sob pena de nulidade absoluta),

especialmente quando se segue a tendncia de considerar tal ato processual autntico
meio de defesa. Da que se o ru for localizado antes do trnsito em julgado da sentena
penal condenatria, deve ser oportunizado seu interrogatrio, sob pena de nulidade
absoluta.

309
 Todavia, se devidamente convocado, voluntariamente no comparecer, a
ausncia deve ser considerada como expresso do direito de defesa, no ocasionando
nulidade.

IMPORTANTE!!! O comparecimento do advogado ou a designao previa de

defensor para assistir o ru indispensvel, sob pena de nulidade absoluta, no
suprida por estagirio autorizado.

S no ser caso de nulidade se a sentena final tiver sido favorvel ao acusado.

No que toca ao comparecimento do MP, a jurisprudncia segue a tendncia de
considerar suficiente sua intimao, tratando-se de nulidade relativa a sua
ausncia ao interrogatrio do acusado.

IMPORTANTSSIMO!!! Por seu turno, a falta ou a nulidade de citao, da

intimao ou notificao estar sanada, desde que o interessado comparea antes
de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o nico fim de argui-la. Como
se infere, a ausncia ou o defeito de citao pode importar em nulidade relativa (se o
ru comparece oportunamente ainda que to-somente para suscit-la) ou em nulidade
absoluta (se houver prolao de sentena condenatria com esse vcio).

6.8 SENTENA DE PRONNCIA DEFEITUOSA

A sentena de pronncia NO pode conter:

Argumentao que favorea uma das partes, para no influenciar o nimo

dos jurados;
Juzo de mrito, indicando condenao ou absolvio do acusado;
Meno a agravantes ou atenuantes (s pode ter qualificadora e aumento
de pena);
Ordem para insero do nome do ru no rol dos culpados;
Aplicao de regras de individualizao da pena, tal como as de concurso de
crimes, de situao de privilgio ou de continuao delitiva.

A sentena de pronncia se limita a admitir a acusao, pronunciando o ru pelo

crime contra a vida, na forma simples ou qualificada e, levando, se for o caso, os demais
crimes conexos a jri.

Art. 413 1o A fundamentao da pronncia limitar-se- indicao

da materialidade do fato e da existncia de indcios suficientes de
autoria ou de participao, devendo o juiz declarar o dispositivo legal
em que julgar incurso o acusado e especificar as
CIRCUNSTNCIAS QUALIFICADORAS E AS CAUSAS DE
AUMENTO DE PENA (no pode especificar atenuantes,
agravantes e causa de diminuio de pena).

Pela importncia da pronncia, o desatendimento de suas normas essenciais

determina o reconhecimento de nulidade absoluta. O vcio da pronncia compromete a
iseno do julgamento pelos jurados.

6.9 NO INTIMAO DO RU DA DATA DE JULGAMENTO

310
 imprescindvel que tenha sido o ru intimado da data do seu julgamento para
que este se d de forma vlida ou, consoante o caso, que seja o acusado intimado da
sentena para que esta produza efeito, ainda que tal ato processual tenha que ser
viabilizado por edital.

A nulidade por ausncia do acusado intimado para a sesso de julgamento pelo

tribunal do jri aps a reforma decorrer, em regra, se o acusado estiver preso e no
tiver solicitado dispensa de comparecimento ao plenrio em petio subscrita por ele
e por seu defensor. A falta do acusado solto no mais bice realizao vlida do
julgamento. Caso o julgamento de d em violao a tais normas, a nulidade absoluta.

Obs. Entende-se, no entanto, que se o resultado da deciso dos jurados for de

absolvio, no deve ser decretada a nulidade, merc da inexistncia de prejuzo para a
parte a quem aproveitaria, o que faz essa nulidade se assemelhar nulidade relativa. O
comparecimento do ru no intimado para o julgamento supre eventual vcio do ato
processual.

6.10 PRESENA DE PELO MENOS QUINZE JURADOS PARA O JRI

Dos 25 jurados sorteados, a presena de pelo menos 15 para abertura da

sesso plenria indispensvel, seguindo-se ao sorteio dos sete jurados que comporo
o conselho de sentena.

O sorteio realizado quando no estiverem no plenrio ao menos 15 dos 25

jurados vcio que causa nulidade absoluta. No se deve admitir, principalmente nas
capitais onde haja mais de uma vara do jri com julgamentos simultneos, que sejam
emprestados jurados de improviso de uma vara outra, para integrar o nmero mnimo
legal. Se isso acontecer, a nulidade tambm ser absoluta.

Todavia, a posio jurisprudencial dominante no sentido inverso. O STJ

decidiu recentemente que:

No enseja nulidade complementao do nmero regulamentar mnimo de 15

jurados, por suplentes do mesmo tribunal do jri. No caso, o Presidente do jri,
visando complementar o qurum legal, tomou por emprstimo de outro plenrio
quatro jurados. Contudo, nenhum deles veio a integrar o conselho de sentena.

6.11 CONCESSO DE PRAZOS PROCESSUAIS

defeito processual sanvel. No havendo prejuzo, o vcio pode ser

convalidado.

A atipicidade processual relativa a concesso de prazos processuais no

implicar obrigatoriamente decreto de nulidade, haja vista que o caso concreto pode
indicar a desnecessidade dessa providncia, seja pela citada regra do art. 572 do CPP,
seja pela incidncia do principio ps de nullit sans grief

Impende, todavia, uma distino. Quando o ato a ser praticado essencial ao

direito de defesa, a falta de concesso implica, em tese, nulidade absoluta.

311
 , por exemplo, o caso de faltar defesa concesso de prazo para apresentar
alegaes finais, na esteira da jurisprudncia do STF, que avivou recentemente que a
simples apresentao de contra-razes ao recurso de apelao acusatrio no tem a
fora de substituir, altura, a relevante fase procedimental das alegaes finais
defensivas.

nesse sentido que se deve entender a afirmao de Pacelli consistente em que

a falta de intimao ou ainda a supresso de prazos para as partes sero tambm
causa de nulidade absoluta do processo, sobretudo em relao defesa, em face do
princpio da ampla defesa. De ver que na hiptese de trnsito em julgado de sentena
absolutria, a impossibilidade de reviso criminal em favor da sociedade bice
nulificao do feito.

No entanto, importante destacar que no STF existem decises relativizando

algumas das nulidades aqui debatidas. Assim, na senda de que os defeitos no tocante
concesso de prazos processuais so relativos, encontramos o entendimento da
sua Segunda Turma, assinalando que a falta de apresentao de razes recursais
no implica nulidade se o tribunal apreciou adequadamente o recurso.

A posio dos autores no sentido de que as formalidades atinentes a concesso

de prazos para o exerccio do contraditrio e da ampla defesa so essenciais, razo pela
qual a sua falta importa nulidade absoluta, insanvel.

6.12 FALTA DE INTIMAO DE TESTEMUNHAS

Impe a renovao do ato processual. Se no for oportunizada s partes a

produo de prova testemunhal, haver nulidade absoluta, tal como pode ocorrer com
o juiz que veda a intimao das testemunhas arroladas na denncia/queixa e/ou na
defesa preliminar do acusado.

De outro prisma, se a testemunha regularmente intimada faltar audincia,

haver possibilidade de invalidao processual se no for determinada a sua conduo
coercitiva e se as partes no anurem com a sua dispensa, diante da possibilidade de
violao ao contraditrio e ampla defesa.

Outrossim, possvel que o juiz entenda por indeferir o pedido de conduo

coercitiva do depoente faltoso, por verificar a desnecessidade de sua oitiva. Em tal
hiptese para o reconhecimento do vcio, o interessado deve comprovar o prejuzo,
alegando-o oportunamente nos autos (nulidade relativa).

Questo especfica a referente ao retorno de carta precatria emitida com a

finalidade de se tomar o depoimento de testemunha.

IMPORTANTE!!! A carta precatria deve ser expedida com prazo razovel para seu
cumprimento. De todo modo, a instruo no se suspende enquanto se aguarda a
devoluo da precatria.

Embora haja divergncia, a jurisprudncia majoritria firme no sentido de

autorizar o julgamento da ao penal uma vez esgotado o prazo para cumprimento
da carta precatria. Com essa posio, o STJ reiterou que a ausncia de juntada aos

312
autos de carta precatria expedida para inquirio de testemunha no tem o condo
de obstar o encerramento da ao penal.

Essas so as regras gerais, aplicveis instruo perante o juiz singular.

Obs. Smula 155 STF.

Smula n 155 STF - relativa a nulidade do processo criminal por

falta de intimao da expedio de precatria para inquirio de
testemunha.

IMPORTANTE!!! Com efeito, a parte s deve ser intimada da emisso da carta

precatria para a oitiva da testemunha pelo juzo deprecante (cuja a falta gera nulidade
relativa), sem a necessidade de intima-la da designao de audincia no juzo
deprecado.

Quando da segunda fase do rito escalonado do tribunal do jri, passvel de

decretao de nulidade absoluta a realizao da sesso de julgamento sem que tenha
ocorrido a intimao das testemunhas arroladas pelas partes, desde que a parte
interessada na oitiva respectiva tenha requerido o depoimento em carter de
imprescindibilidade.

Sendo imprescindvel o carter de seu depoimento, o juiz deve suspender os

trabalhos e determinar a conduo coercitiva da testemunha ou, sendo impossvel,
ordenar o adiamento da sesso de julgamento para o primeiro dia desimpedido
determinado as providncias para conduzi-la.

De todo modo, possvel que a parte que arrolou a testemunha pleiteie a

desistncia de sua oitiva. Entretanto, o magistrado somente deve deferir o requerimento
caso haja concordncia da parte contrria e dos jurados, que tambm devem ser
consultados. Logo, no havendo a concordncia da parte contrria e mesmo assim o
juiz acolher o pedido de desistncia, haver nulidade.

IMPORTANTE!!! No caso de testemunha que reside em outra jurisdio, o jri

no suspenso em razo da sua ausncia ao plenrio, ainda que requerida sua
intimao com carter de imprescindibilidade.

Para viabilizar sua oitiva, a parte interessada deve se acautelar para que ela
comparea sesso. possvel tambm a inquirio prvia mediante a emisso de
carta precatria, requerida, todavia, na fase de diligncia, para que seja juntada
aos autos antes do julgamento pelo jri.

6.13 FALTA DE EXAME DE CORPO DE DELITO NOS CRIMES QUE DEIXAM

VESTGIOS

O exame de corpo de delito indispensvel nos crimes que deixam vestgios,

ressalvada justificativa plausvel da impossibilidade de sua realizao, quando dever
ser suprido por prova testemunhal (a confisso no serve para esse fim).

Em regra, a nulidade da hiptese em tela de natureza absoluta, radical. Se for o

caso de crime no transeunte (que deixa vestgios) e, mesmo tendo deixado vestgios,

313
no tenha sido realizado exame de corpo de delito na poca prpria, mas prova indireta,
o resultado do julgamento, em cotejo com o conjunto probatrio, poder indicar que a
nulidade no deve ser decretada.

Quando se cuidar, por exemplo, da no participao de dois peritos ad hoc

portadores de diploma de curso superior (nomeados na falta de perito oficial), tal defeito
procedimental pode ser causa de nulidade, de natureza relativa. Da mesma forma, a
falta de compromisso do perito no oficial constitui mera nulidade relativa.

6.14 IRREGULARIDADE NO SORTEIO E INCOMUNICABILIDADE DOS

JURADOS

No obstante se cuide de nulidade absoluta, possvel que o contexto indique a

no incidncia da nulidade, tal como se d com o resultado amplamente majoritrio em
determinado sentido, a dispensar irregularidade no tocante a participao de jurado
sorteado sem atender os requisitos legais, a exemplo do menor de idade (com menos de
18 anos), que no poderia participar do jri, mas cujo voto no se fez decisivo, ou
mesmo quando o fato indicador de quebra da incomunicabilidade no se mostrar
relevante para a invalidao do julgamento. De todo modo, no se prescinde de deciso
judicial suficientemente motivada.

Obs. A pergunta do jurado dirigida diretamente ao promotor de justia ou ao defensor

no implica nulidade se, de imediato, o juiz presidente interfere, orientando que as
duvidas seja sanadas por seu intermdio.

6.15 DEFEITO OU CONTRADIO NA QUESITAO E NAS RESPECTIVAS

RESPOSTAS NO JRI

Cabe ao juiz zelar para que no haja contradio no s nas perguntas, mas
tambm nas respostas. Se estas se opuserem, a nulidade absoluta, obrigando-se
realizao de novo jri.

Outrossim, a ausncia de quesito obrigatrio causa de nulidade absoluta

nos termos do enunciado n 156, da smula do STF.

Com efeito, no sendo o caso de vcio que enseje falta de quesito ou cause
perplexidade nos jurados, cuja aferio seja objetiva, a nulidade ser relativa,
dependendo de protesto oportuno durante a sesso e de comprovao de prejuzo.

6.16 IRREGULARIDADES SURGIDAS NOS DEBATES PERANTE O TRIBUNAL

POPULAR

A falta de defesa motivo para reconhecimento de nulidade absoluta do

julgamento. A deficincia de defesa o que, para os autores, deveria implicar nulidade
absoluta abre oportunidade para nulificao se demonstrado o prejuzo e alegao em
momento oportuno.

A falta de acusao nem sempre motivo para anulao. Se o Parquet for

impedido, de algum modo, de exercer sua sustentao oral, a nulidade de ser
reconhecida. No entanto, a leitura do dispositivo no pode autorizar que o juiz

314
presidente declare indefesa a sociedade, quando discordar da sustentao oral do
membro do MP, pois, com o advento da Constituio do Brasil, no paira mais dvida
acerca do princpio da independncia funcional que norteia a atividade ministerial.

Segundo o art. 478, CPP, podero ensejar nulidade, a ser reconhecida pelo juiz,
as referncias durante os debates:

deciso de pronncia, s decises posteriores que julgaram admissvel a

acusao ou determinao do uso de algemas como argumento de
autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado; e
Ao silncio do acusado ou ausncia de interrogatrio por falta de
requerimento, em seu prejuzo.

Importa frisar que nessas hipteses indispensvel, para nulificao do

julgamento em segunda instncia, que a parte prejudicada proteste oportunamente e
solicite a consignao na ata do jri da ocorrncia do vcio, eis que so defeitos que
reclamam decreto de nulidade de cunho relativo.

6.17 VCIOS NA SENTENA

Os defeitos na sentena penal podem ter origem nela prpria ou no trmite do

processo, ou seja, podem ser: (1) vcios intrnsecos: quando as sentenas so
defeituosas em si mesmas; ou (2) extrnsecos: que decorrem de vcio no curso do
processo que acabou sendo chancelado pela sentena.

Se o defeito macular essencialmente esse ato processual, haver nulidade

absoluta, tal como ocorre com a sentena com motivao deficiente (vcio intrnseco).

A ausncia de motivao da sentena entendida pela maioria da doutrina

como caso de inexistncia de sentena, por ser a fundamentao a vida da sentena
como ato processual.

Caso a prova seja invlida, e mesmo assim o julgador tenha se reportado a ela
para fundamentar a sentena, haver nulidade absoluta da sentena no porque a
motivao foi deficiente ou inexistente, porm porque a sentena no extirpou uma
nulidade em matria probatria (vcio extrnseco, em face de vcio na instruo).

A omisso ou dvida quanto ao nome do ru, quando inviabiliza

irremediavelmente a sua identificao em um processo com vrios acusados, implica
nulidade absoluta.

IMPORTANTE!!! A ausncia de relatrio, nos juizados especiais, no sequer

irregularidade. A falta de relatrio, nos demais ritos importa nulidade absoluta. A
deficincia do relatrio (em juzo diverso dos juizados especiais), por sua vez,
nulidade relativa.

A motivao deficiente, sem valorao suficiente da prova produzida, causa

de nulidade.

315
 A omisso de artigos que devem ser referidos no dispositivo s implica
nulidade (relativa, via de regra, e sanvel via embargos de declarao) se ensejar
dvida a respeito da deciso/sentena.

Obs. A falta de data simples irregularidade, sendo suprida pela certido de juntada
ou de publicao da sentena. J a falta de assinatura do juiz pode ensejar nulidade
absoluta, ou, para parte da doutrina, o ato seria juridicamente inexistente.

Se no houver dvida quanto autenticidade da sentena, no ser reconhecida

nulidade, mas declarado sanado o vcio, tal como se d quando anteceder a sentena
despacho do juiz afirmando que segue sentena, em quatro laudas, por exemplo.

IMPORTANTE!!! Quando o acusado tenha dado causa a nulidade insanvel, nova

sentena ser prolatada, mas os efeitos da primeira (que seriam afastados se a nulidade
no tivesse sido provocada pelo acusado), especialmente concernentes interrupo
da prescrio na data do decisrio anterior, no devem ser afastados.

Outro aspecto, especialmente da sentena penal condenatria, precisa de

ateno. A sentena criminal condenatria pode ser nulificada integral ou
parcialmente, especialmente quando se tem em vista a individualizao da pena, como
garantia constitucional.

A nulidade ser total quando, por exemplo, a motivao da sentena

deficiente.

Haver nulidade parcial no caso da sentena conter relatrio e

fundamentao consistente, mas apresentar parte dispositiva condenatria com
dosimetria da pena inadequada.

No que se refere incidncia do princpio da correlao (ou da congruncia), a

sentena ser absolutamente nula toda vez que impor condenao por fato no narrado
na denncia (ou em aditamento) ou na queixa.

IMPORTANTE!!! Nos casos de emendatio libelli, entende-se que o ru se defende dos

fatos e no da capitulao legal, razo pela qual no haver nulidade se o juiz
condenar o acusado com simples retificao da tipificao dada pelo MP.

Quanto a mutatio libelli, na qual h modificao substancial ftica

concernente ao elemento do tipo ou a circunstancia, necessria a aplicao da
regra do art. 384 do CPP, oportunizando-se que, depois do aditamento, o acusado
formule sua defesa e seja realizada instruo probatria sobre os novos fatos.

Art. 384. Encerrada a instruo probatria, se entender cabvel nova

definio jurdica do fato, em conseqncia de prova existente nos
autos de elemento ou circunstncia da infrao penal no contida
na acusao, o Ministrio Pblico dever aditar a denncia ou queixa,
no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido
instaurado o processo em crime de ao pblica, reduzindo-se a
termo o aditamento, quando feito oralmente.
1o No procedendo o rgo do Ministrio Pblico ao aditamento,
aplica-se o art. 28 deste Cdigo.

316
 2o Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e
admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes,
designar dia e hora para continuao da audincia, com inquirio de
testemunhas, novo interrogatrio do acusado, realizao de debates e
julgamento.
3o Aplicam-se as disposies dos 1o e 2o do art. 383
ao caput deste artigo.
4o Havendo aditamento, cada parte poder arrolar at 3 (trs)
testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentena,
adstrito aos termos do aditamento.
5o No recebido o aditamento, o processo prosseguir.

Lembrar!!! A mutatio libelli no tem aplicao nas aes de iniciativa privada

exclusiva e personalssima, pois estas so movidas pelo princpio da disponibilidade e
oportunidade. Resta, portanto, aos crimes de ao pblica, e para as aes privadas
subsidirias.

Da que haver nulidade absoluta da sentena toda vez que no forem

observadas as determinaes do enunciado que disciplina a mutatio libelli.

6.18 DESCUMPRIMENTO DE DISPOSIO QUE PRECONIZA REEXAME

NECESSRIO

O reexame necessrio, duplo grau de jurisdio obrigatrio ou remessa

necessria providncia necessria para que a deciso ou sentena seja chancelada
pela precluso ou pelo trnsito em julgado.

IMPORTANTE!!! No transita em julgado a sentena que a lei submete ao

reexame necessrio e que tal comando no obedecido pelo juiz. Em tal situao, as
providncias subsequentes a deciso no transitada em julgado sero passiveis de
nulidade absoluta.

As hipteses de reexame necessrio em matria penal so:

Da sentena de absolvio sumria no rito do jri, pelo juiz sumariante

(em que pese a doutrina majoritria entend-la revogada Nucci e Rogrio
Sanches);
Da sentena que conceder habeas corpus (juiz de primeiro grau de
jurisdio);
Da deciso que conceder a reabilitao;
Da absolvio ou do arquivamento dos autos do inqurito policial nos crimes
contra a sade pblica e contra a economia popular;
Do indeferimento liminar pelo relator, no tribunal, da ao de reviso
criminal, quando o pedido no estiver suficientemente instrudo;
Da sentena concessiva de mandado de segurana que veicule matria
criminal.

Lcio Santoro de Constantino sublinha que o que se tem no propriamente

nulidade, mas falta de condio de eficcia da deciso que no est revestida pelo
manto da coisa julgada.

6.19 FALTA OU IRREGULARIDADE NA INTIMAO DE ATOS PROCESSUAIS

317
 A previso de sano de nulidade para esse defeito processual decorre do
princpio da comunicao dos atos processuais. A intimao o pressuposto
necessrio para o decurso vlido do prazo para as partes.

IMPORTANTE!!! Caso seja necessrio a intimao do defensor pblico, a sua

intimao deve ser pessoal e, QUANDO NECESSRIO, mediante entrega dos autos
com vista, em todo processo e grau de jurisdio com a contagem em dobro de todos os
prazos.

A ausncia ou defeito na intimao da sentena bice precluso temporal ou

ao trnsito em julgado para a parte no intimada, desaguando em nulidade absoluta ou
relativa, em compasso com o caso concreto.

Sob outra vertente, a falta de intimao do acusado para constituir novo

defensor antes de ser julgada sua apelao importa prejuzo defesa, razo pela
qual deve ser declarado nulo o julgamento realizado sem que seja dada aquela
oportunidade (nulidade absoluta).

Como se infere, a regra a de que seja garantido o direito de defesa da parte, na

esteira das garantias processuais constitucionais. Da que a nulidade por falta de
intimao do defensor sobre a data do julgamento de apelao criminal absoluta.
Essa a regra, e o prejuzo, em caso de deciso desfavorvel ao acusado, presumido,
sem haver que exigir que ele prove essa situao.

6.20 DESCUMPRIMENTO DO QUORUM LEGAL DE JULGAMENTO DOS

TRIBUNAIS

O desatendimento do qurum legal compromete a legitimidade do julgamento,

redundando em caso de declarao judicial de nulidade absoluta.

6.21 OMISSO DE FORMALIDADE ESSENCIAL DE ATO PROCESSUAL

A nulidade, vista essa previso legal isoladamente, seria absoluta, por se referir a
elemento ESSENCIAL do ato processual, no se reportando aos elementos acidentais
que requerem a comprovao de prejuzo e a alegao em tempo oportuno.

IMPORTANTE!!! No entanto, o art. 572, CPP, de forma inapropriada, expressamente

relativizou esse vcio processual, possibilitando que a nulidade em tela seja sanada
quando no levantadas em momento hbil, tiver o ato tpico atingido sua finalidade
e se a parte tiver aceitado os seus efeitos.

diante desse contexto, por exemplo, que a apresentao de contra-razes

intempestivas no acarreta nulidade absoluta, nem desentranhamento da pea
processual dos autos, caracterizando mera irregularidade.

De outro lado, na esteira do STJ, no h nulidade a ser sanada quando o

defensor constitudo pelo ru, regularmente intimado para apresentao de contra-
razes apelao interposta pelo MP, por duas vezes, no o faz no prazo legal.

318
 No ponto, embora se cuide de formalidade essencial, foi tratado o vcio como
caso de nulidade relativa, a teor do art. 572 e das noes de prejuzo e de interesse na
alegao.

Cabe distinguir ento os casos distintos:

Contra-razes intempestivas irregularidade;

No apresentao de contra-razes de parte regularmente intimada com advogado
constitudo nulidade relativa;
No apresentao de contra-razes por defensor dativo ou defensor pblico
nulidade absoluta;
Falta de intimao para apresentao de contra-razes nulidade absoluta, por
ausncia de concesso de prazo para prtica de ato essencial e impostergvel
defesa ampla.

SMULAS APLICVEIS
STF

155. relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimao da expedio de

precatria para inquirio de testemunha.

156. absoluta a nulidade do julgamento, pelo jri, por falta de quesito obrigatrio.

206. nulo o julgamento ulterior pelo jri com a participao de jurado que funcionou
em julgamento anterior do mesmo processo.

351. NULA a citao por edital de ru preso na mesma unidade da federao em

que o juiz exerce a sua jurisdio.

366. No nula a citao por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora no
transcreva a denncia ou queixa, ou no resuma os fatos em que se baseia.

431. nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instncia, sem prvia

intimao, ou publicao da pauta, salvo em habeas corpus.

523. No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua
deficincia s o anular se houver prova do prejuzo para o ru.

706. RELATIVA a nulidade decorrente da inobservncia da competncia penal por

preveno.

707. Constitui nulidade a falta de intimao do denunciado para oferecer contra-

razes ao recurso interposto da rejeio da denncia, no a suprindo a nomeao de
defensor dativo.

319
708. nulo o julgamento da apelao se, aps a manifestao nos autos da renncia do
nico defensor, o ru no foi previamente intimado para constituir outro.

709. Salvo quando nula a deciso de primeiro grau, o acrdo que prov o recurso
contra a rejeio da denncia vale, desde logo, pelo recebimento dela.

712. nula a deciso que determina o desaforamento de processo da competncia do

jri sem audincia da defesa.

320
 AES AUTNOMAS DE IMPUGNAO

As aes autnomas de impugnao podem ter o objetivo de rever deciso

criminal condenatria transitada em julgado ou de servir de sucedneo recursal nas
hipteses em que no houver recurso especfico para o reexame de deciso judicial que
cause gravame a uma das partes do processo penal.

1- HABEAS CORPUS
uma ao constitucional de NATUREZA PENAL destinada especificamente
proteo da liberdade de locomoo quando ameaada ou violada por ilegalidade ou
abuso de poder. Sua origem no Brasil est no cdigo de processo criminal de 1832,
vindo a ter assento constitucional com a CF/1891.

A CF/88 prev o HC como garantia fundamental.

Art. 5 LXVIII - conceder-se- "habeas-corpus" sempre que algum
sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua
liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder;

Qualquer pessoa, fsica ou jurdica, pode ajuiz-lo sem que precise seguir uma
forma definida nem recolher custas processuais.

O HC pode ser impetrado em carter preventivo ou repressivo.

Preventivamente ser ajuizado quando o cerceio de liberdade estiver em vias de se
concretizar. Repressivamente, quando a violao da liberdade de locomoo j tiver se
concretizado.

Condiz com o HC os princpios da celeridade, gratuidade e informalidade. No

necessrio que o impetrante seja advogado. Qualquer pessoa, fsica ou jurdica, pode
ajuiz-lo sem que precise seguir uma forma definida de recolher custas processuais.

O HC uma ao penal no condenatria. Alm de sua natureza de demanda

para proteger especificamente a liberdade de locomoo, a praxe forense tem admitido
o seu uso como sucedneo recursal, ou seja, como uma forma de impugnar decises
que causam gravame parte durante o trmite de um outro processo, condenatrio, cuja
pena do delito prevista em abstrato seja privativa de liberdade.

Obs. Smula 693 STF.

Smula 693 STF No cabe "habeas corpus" contra deciso
condenatria a pena de multa, ou relativo a processo em curso por
infrao penal a que a pena pecuniria seja a nica cominada.

Como sucedneo recursal, a deciso em HC produzir efeito em outro processo.

A regra a de que ele tenha esse condo quando o processo penal condenatrio no
tenha se encerrado. Caso haja sentena condenatria, com trnsito em julgado, a via
adequada a reviso criminal. No entanto, em hiptese de error in judicando ou in
procedendo comprovado de plano por prova pr constituda, o HC admissvel, por ser
dotado de rito mais clere que a reviso criminal.

321
 O resultado da ao de HC o de uma ordem judicial. Naturalmente, expede-se
um alvar de soltura ou um salvo-conduto. Em tais casos, o remdio herico e sua
sentena tm natureza preponderantemente mandamental. Sem embargo, o HC pode se
destinar a trancar uma ao penal em relao a algum acusado ou mesmo a trancar o
inqurito policial quando a apurao, por si s, representar ameaa liberdade de
locomoo. Aqui, a natureza constitutiva se agrega mandamental, preponderando
aquela, porque visa, especialmente, desconstituir o inqurito policial ou a ao penal.
Tambm como sucedneo recursal o writ assume carter prevalentemente constitutivo.

1.1 CABIMENTO

1.1.1 Violao da liberdade de ir e vir

Em poucas palavras, a causa de pedir do habeas corpus a violao

liberdade de ir e vir do indivduo tutelada pelo ordenamento jurdico.

O cabimento do HC est atrelado necessidade de prova pr-constituda, cuja

apresentao nus do impetrante.

Obs. A liberdade de locomoo assegurada at mesmo em perspectiva, ou seja, a

impetrao do HC admitida quando o IP ou o processo penal vise a apurao de delito
que tenha cominao em abstrato, dentre suas penas previstas, de privao de liberdade.

Dispe o art. 648 do CPP:

Art. 648. A coao considerar-se- ilegal:
I - quando no houver justa causa;
II - quando algum estiver preso por mais tempo do que determina a
lei;
III - quando quem ordenar a coao no tiver competncia para faz-
lo;
IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coao;
V - quando no for algum admitido a prestar fiana, nos casos em
que a lei a autoriza;
VI - quando o processo for manifestamente nulo;
VII - quando extinta a punibilidade.

Obs. Smula 695 e 694 STF.

Smula 694 STF - No cabe "habeas corpus" contra a imposio da
pena de excluso de militar ou de perda de patente ou de funo
pblica.

Smula 695 STF - No cabe "habeas corpus" quando j extinta a

pena privativa de liberdade.

IMPORTANTE!!! O cabimento do HC esta atrelado a necessidade de prova pr-

constituda.

1.1.2 Habeas corpus preventivo, repressivo e suspensivo

O HC repressivo o conhecido como liberatrio, visando soltura de quem se

encontra preso de forma ilegal.

322
 O preventivo d azo emisso de salvo-conduto.

Obs. O HC preventivo poder se transformar em HC liberatrio se no curso da demanda

se efetivar a ameaa de locomoo. Isso ocorre em decorrncia do principio da
fungibilidade.

Por fim, ainda se fala em HC suspensivo que ocorre quando j existe

constrangimento ilegal, mas o sujeito ainda no foi preso. Nesse caso, emite-se
contramandado de priso, haja vista que se cuida de uma ameaa efetiva liberdade,
mas o sujeito no est preso.

1.1.3 Crime com pena privativa de liberdade

Quando o processo se referir a delito que imponha pena restritiva de direitos,

tal como ocorre com os crimes imputados a pessoa jurdica, ou naqueles que tenham s
a pena de multa como possvel, no cabe a demanda de HC. O mandado de
segurana ser a via adequada.

No cabe, assim, HC para trancar procedimento administrativo que no veicula

contedo tendente a cercear a liberdade de ir e vir.

IMPORTANTE!!! Tem decidido o STJ que cabe HC em sede de execuo penal toda
vez que se queira como resultado prtico o combate a limitao indevida da liberdade
do apenado. Apesar de a execuo penal ter recurso prprio (agravo na execuo).

1.1.4 Transgresso disciplinar

Se a punio disciplinar aplicada dentro dos limites legais e

regulamentares, a propositura do HC vedada.

No entanto, no caso de punies disciplinares que extrapolem os parmetros do

permitido a autoridade competente, com cerceio indevido a liberdade de locomoo,
cabvel o HC.

Obs. O HC impetrado em favor de militar dos estados tem seu processamento e

julgamento afeto a justia militar estadual.

Resumindo!!! Quando a punio disciplinar militar no envolve a liberdade de ir e vir

no comportaria jamais o HC, devendo ser esgotada a instncia administrativa e, caso o
militar punido no esteja satisfeito com a finalizao dos seus recursos, deve socorrer-se
do Poder Judicirio na rbita comum. De outro lado, quando a sano importa em
priso disciplinar contra militar, conquanto se cuide de uma das modalidades de
excluso da esfera do HC, deve ser ele admitido em situaes excepcionais, tais como
nos casos de incompetncia da autoridade, falta de previso legal para a punio,
inobservncia das formalidades legais ou excesso de prazo de durao da medida
restritiva da liberdade.

1.2 PROCESSAMENTO E JULGAMENTO

1.2.1 Competncia

323
 A competncia para o julgamento da ao de HC definida em conformidade
com a qualidade da pessoa que seja responsvel pelo ato coator ou com a qualidade
da pessoa que esteja sofrendo a leso ou ameaa de leso a sua liberdade de
locomoo.

Smula 690 STF Compete originariamente ao STF o julgamento de

HC contra deciso de turma recursal de juizados especiais criminais.

IMPORTANTE!! A partir do julgamento do HC 86.834/SP, o STF passou a estatuir a

competncia do TRIBUNAL DE JUSTIA do Estado ou do DF ou do TRF
respectivo, para processar e julgar o HC impetrado contra ato emanado de turma
recursal de juizados especiais criminais. Por sua vez, se o coator o juiz singular dos
juizados especiais, o HC ser apreciado pela prpria turma recursal.

Competncia do STF:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a
guarda da Constituio, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
d) o "habeas-corpus", sendo paciente qualquer das pessoas
referidas nas alneas anteriores; o mandado de segurana e o
"habeas-data" contra atos do Presidente da Repblica, das Mesas
da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de
Contas da Unio, do Procurador-Geral da Repblica e do prprio
Supremo Tribunal Federal;

II - julgar, em recurso ordinrio:

a) o "habeas-corpus", o mandado de segurana, o "habeas-data" e o
mandado de injuno decididos em nica instncia pelos Tribunais
Superiores, se denegatria a deciso;

Competncia do STJ:
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia:
I - processar e julgar, originariamente:
c) os habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das
pessoas mencionadas na alnea "a", ou quando o coator for tribunal
sujeito sua jurisdio, Ministro de Estado ou Comandante da
Marinha, do Exrcito ou da Aeronutica, ressalvada a competncia da
Justia Eleitoral;

II - julgar, em recurso ordinrio:

a) os "habeas-corpus" decididos em nica ou ltima instncia pelos
Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do
Distrito Federal e Territrios, quando a deciso for denegatria;

No mbito da Justia Federal, os TRFs tem competncia para processar e julgar,

originariamente, os HCs quando a autoridade coatora for juiz federal, bem como o
recurso de deciso de HC julgada por juiz federal. de competncia do juiz federal
processar e julgar os HCs em matria criminal de sua competncia ou quando o
constrangimento provier de autoridade cujos atos no esteja diretamente ligados a outra
jurisdio.

IMPORTANTE!!! A justia militar, eleitoral e dos estados, tem competncia para

processar e julgar o HC.

324
Obs. A justia estadual tem competncia residual em matria criminal.

IMPORTANTE!!! Sendo a autoridade coatora promotor de justia, a competncia

originaria do TJ, bem como que, sendo o coator procurador da repblica, a
competncia para processar e julgar o HC do TRF.

1.2.2 Legitimidade ativa e passiva

O impetrante ou autor a pessoa que intenta a ao processual. O paciente a

pessoa em favor de quem o HC ajuizado. O impetrado, parte passiva ou demandado
a pessoa AUTORIDADE OU NO responsvel pelo ato apontado como lesivo
liberdade de locomoo. O impetrante e o paciente podem coincidir na mesma pessoa.

No exigvel ao impetrante a capacidade postulatria.

Qualquer pessoa fsica ou jurdica, ciente da violao liberdade de locomoo

de algum, pode mover essa ao. Inclusive o MP.

Art. 654. O habeas corpus poder ser impetrado por qualquer

pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministrio
Pblico.

IMPORTANTE!!! A pessoa jurdica NO pode ser paciente, porquanto, no esta

sujeita a pena privativa de liberdade (mas pode figurar no polo ativo do HC como
impetrante).

Lembrar!!! Para figurar no polo passivo do HC, no necessrio que seja autoridade.
Ex. Casa de internao que feri a liberdade de ir e vir do paciente.

IMPORTANTE!!! Outrossim, O HC PODE TER LUGAR EX OFFICIO, isto , o

juiz ou o tribunal pode conced-lo sem que haja necessidade de propositura prvia.

A legitimidade passiva do HC recai sobre a pessoa responsvel pelo ato ilegal e

lesivo a liberdade de ir e vir da pessoa fsica. No necessrio que o sujeito passivo
seja autoridade (como no MS).

IMPORTANTE!!! O HC tem essncia de ao criminal, mas pode ser dirigido

contra ato de juiz com competncia civil, quando a priso decorre, por exemplo, de
inadimplncia de prestao alimentcia. De todo modo, importa notar que toda vez
que o ato ilegal cometido por uma pessoa for ratificado pela autoridade com
competncia para apreciar a leso, esta passar a ser parte legtima passiva, para fins de
ajuizamento de outro HC, substitutivo, perante o rgo judicirio de grau de jurisdio
superior. Ex. Juiz nega HC de ato emanado de delegado de policia. Nesse caso o juiz
passa a ser autoridade coatora, sendo o TJ competente para julgar o HC substitutivo.

1.2.3 Forma de propositura

A forma de propositura do HC livre. Pode at ser deferido de oficio.

Dispe o art. 654 1o :

325
 1o A petio de habeas corpus conter:
a) o nome da pessoa que sofre ou est ameaada de sofrer violncia ou
coao e o de quem exercer a violncia, coao ou ameaa;
b) a declarao da espcie de constrangimento ou, em caso de simples
ameaa de coao, as razes em que funda o seu temor;
c) a assinatura do impetrante, ou de algum a seu rogo, quando no
souber ou no puder escrever, e a designao das respectivas
residncias.

IMPORTANTE!!! A ao de HC de rito abreviado e de cognio sumria. Decerto, a

petio deve ser acompanhada de prova pr-constituda. A jurisprudncia e a
doutrina majoritria posicionam-se pelo NO CABIMENTO de qualquer colheita
de prova testemunhal ou pericial.

O rito da ao de HC deve ser sumrio. As informaes da autoridade coatora

podero ser requisitadas ou no. De mais a mais, o remdio herico tem prioridade de
julgamento em relao s outras contendas.

1.2.4 Rito processual

O rito do HC disposto no CPP, independentemente de ser o rgo

jurisdicional competente juiz ou tribunal.

Observaes pertinentes acerca do rito do HC:

A autoridade judiciria competente poder conceder liminar em HC, com ou

sem a oitiva prvia da autoridade coatora.
A petio do HC pode ser rejeitada liminarmente pelo juiz quando no
preenchidos seus requisitos, bem como quando houver carncia da ao. Pode o
juiz lanar mo de prazo para que sejam preenchidas a formalidade legais e
regularizados o pedido.
O rito do HC sumrio e tem prioridade de julgamento em relao a outras
contendas.

IMPORTANTE!!! Possiblidade de apresentao de parecer do MP em HC.

preciso distinguir se o writ de competncia de tribunal ou de juiz de primeira

instncia.

(vide quadro na pgina seguinte)

326
PERANTE OS TRIBUNAIS: h oportunidade para manifestao do MP, consoante diplomas
normativos, especialmente regimentos internos. uma questo de poltica legislativa,
especialmente considerando a natureza da funo dos rgos do MP que funcionam junto aos
colegiados.

PERANTE O JUIZ DE 1 GRAU: no h previso legal de abertura de prazo para parecer do

Parquet. Ele apenas intimado da deciso tomada em sede de cognio sumria, podendo
recorrer (pode at impetrar HC, sendo reconhecida sua legitimidade para tanto em favor do
acusado).

Isso decorre da prpria finalidade do instituto: urgncia em face da alegada ameaa ou

constrio em prejuzo da liberdade de locomoo.
No entanto, existe posio no sentido de que se deve ouvir o MP sobre o HC, mesmo
perante o primeiro grau de jurisdio (corrente minoritria). Na praxe forense, h situaes onde
o Promotor de Justia oferece parecer em HC em primeiro grau de jurisdio, sem qualquer
alegao de invalidade nesse proceder.
Porm, como o fato de possibilitar que o Parquet oferea parecer importa demora maior
na soluo do HC, isso poderia ser usado como argumento para reforar a alegao de
constrangimento ilegal e, desse modo, autorizar a propositura de HC substitutivo no Tribunal,
desta feita tendo o juiz como autoridade coatora (pois no seguiu o rito preconizado legalmente e
agravou o constrangimento do indiciado).

1.2.5 Trancamento do inqurito, do processo ou do termo circunstanciado de

ocorrncia

A ausncia de previso de recurso especfico contra certo ato exarado em

procedimento criminal pode ensejar a admisso do HC com natureza jurdica de
sucedneo recursal. Exige-se que o feito a que aludir o ato guerreado seja apto a
aplicar, ao final, pena privativa de liberdade. Para que seja cabvel o HC, necessria
ento a presena do que se entende por constrangimento ilegal, com possibilidade
de um desfecho cerceador da liberdade de ir e vir. Para que a ao de HC seja vivel,
preciso, ademais, que no haja previso de recurso especfico contra o ato violador ou
ameaador da liberdade de locomoo. O que importa que a causa petendi seja alusiva
falta de justa causa em virtude da existncia do feito ameaar a liberdade de
locomoo em face de apurar, por exemplo, fato que no encontre tipicidade nas leis
penais.

O trancamento de um processo penal pode ser decorrente da nulidade da pea

acusatria, merc de inpcia por narrar fato atpico. Se o fato, ainda assim, for delituoso,
a concesso do HC em virtude da nulidade do processo, no impedir que este seja
renovado.

327
Obs. O trancamento no encontra meno na legislao. No se tranca ao penal ou
inqurito policial, porm se arquiva o inqurito ou se extingue o processo com ou sem
resoluo de mrito. Entretanto, a linguagem forense consagrou, margem da
legislao, o termo.

1.2.6 HC EX OFFICIO, liberdade provisria e relaxamento de priso

O chamado HC de ofcio uma medida para o relaxamento da priso, porquanto

este tem lugar toda vez que algum estive preso ilegalmente.

Art. 654 2o Os juzes e os tribunais tm competncia para

EXPEDIR DE OFCIO ordem de habeas corpus, quando no curso
de processo verificarem que algum sofre ou est na iminncia de
sofrer coao ilegal.

Enquanto o HC de ofcio mais abrangente recaindo tanto sobre o ato que

efetive coao ilegal quanto sobre o ato que ameace a realizao desse constrangimento
, o relaxamento da priso providncia a ser tomada pelo juiz, de ofcio ou a pedido,
contra a efetivao de priso ilegal ou a manuteno dessa priso a partir de quando
tenha se tornado indevida.

A expresso relaxamento quer significar unicamente uma via de controle da

legalidade da priso, independentemente da modalidade, no se restringindo
hiptese de flagrante delito.

A liberdade provisria, diferentemente, pressupe priso legal. um modo de

colocao do infrator em liberdade para que ele responda persecuo penal.

1.2.7 Recursos em HC

IMPORTANTSSIMO!!! Da sentena do juiz singular que CONCEDER OU

NEGAR a ordem de HC, caber RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, a ser
interposto pelas partes do processo penal condenatrio, pelo paciente ou pelo MP.

Lembrar!!! Da deciso CONCESSIVA de HC (MS tambm), o CPP prev hiptese

de reexame necessrio.

Outrossim, contra a deciso concessiva de HC, proferida pelos TJs ou pelos

TRFs, ser cabvel recurso especial ao STJ e/ou recurso extraordinrio ao STF.
Caber recurso ordinrio a estes tribunais superiores, no caso de deciso denegatria
proferida pelos tribunais.

IMPORTANTE!!! Impende sublinhar, de mais a mais, que os embargos declaratrios

(no os embargos infringentes ou de nulidade, pois estes s cabem em sede de
apelao e RSE) podero ter lugar no processo de HC, caso ocorra omisso,
obscuridade ou contradio do julgado.

2- MANDADO DE SEGURANA
2.1 FUNDAMENTOS

328
 Ser concedido para proteger direito lquido e certo, no amparado por HC ou
habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade
pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico.
O MS ao subsidiaria em relao ao HC e o HD.
LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito
lquido e certo, no amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data",
quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de
atribuies do Poder Pblico;

IMPORTANTE!!! Diversamente do HC que admite sua propositura contra ato de

particular o MS pressupe ato de autoridade pblica ou de pessoa no exerccio de
funo pblica.

O mandado de segurana, em essncia, no ao penal, mas ao de

natureza cvel. A idia que norteia o mandado de segurana de que tenha um rito
abreviado. Em matria penal, o MS servir como sucedneo recursal.

ao de cognio sumria. Pode ser impetrada repressiva ou preventivamente.

Pode ter efeito meramente declaratrio ou constitutivo.

2.2 CABIMENTO

Ele ser ajuizado quando no for caso de propositura de HC (subsidirio).

Obs. O MP pode mover, portanto, MS para assegurar a aplicao da lei processual

penal, quando a providncia no favorecer o ru ou, quando o beneficiar, o crime no
estabelea, em abstrato, pena privativa de liberdade.

Para que seja admitido o MS, preciso que estejam presentes seus requisitos
especficos:

I) O ato impugnado tem que ser de autoridade ou de pessoa no exerccio de

atribuio do poder pblico.

II) O impetrante deve evidenciar a existncia de direito lquido e certo, no amparado

por HC ou por HD.

O autor deve, no ato de interposio, demonstrar, por prova documental pr-

constituda, a leso ou a ameaa de leso a direito seu.

Lembrar!!! O HC tambm requer prova pr-constituda.

Caso a prova documental no evidencie o direito do impetrante, a denegao do

writ, conquanto faa coisa julgada material relativamente poro conhecida naquela
demanda, no o impedir de ajuizar ao de cognio mais ampla, eis que aquela coisa
julgada no exauriu todo o mbito do direito deduzido em juzo, merc da tcnica de
sumarizao da ao de segurana.

329
 O MS um mecanismo de controle incidental das aes e omisses do poder
pblico, nos casos de violao a direito lquido e certo, decorrente de ato ou omisso
total ou parcial, normativa ou no normativa, do poder pblico.

No se conceder MS quando se tratar:

De ato que caiba RECURSO ADMINISTRATIVO COM EFEITO

SUSPENSIVO, independente de cauo, no sendo obrigatrio, contudo, que o
prejudicado tenha de exaurir as vias administrativas (todavia, ingressando com
o recurso administrativo com efeito suspensivo, o cabimento do MS ficar
postergado at a resoluo daquele).
Da DECISO JUDICIAL DA QUAL CAIBA RECURSO COM EFEITO
SUSPENSIVO.
Da DECISO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO.

A exemplo do HC, o mandado de segurana pode ser utilizado como recurso

para provocar o reexame de uma deciso ou ato judicial. Trata-se de uma
admissibilidade excepcional, em situaes que a jurisprudncia vem rotulando de
teratolgicas.

Outrossim, para que seja cabvel o mandado de segurana exigida a produo

de efeitos concretos, no sendo admitido contra lei em tese.

Na prtica forense, o mandado de segurana em matria criminal tem sido

admitido:

Para impedir a injustificada quebra do sigilo fiscal, bancrio ou de

outros dados;
Para permitir o acesso do advogado aos autos, ainda que o inqurito ou
o processo tramite em segredo de justia;
Para assegurar a presena do advogado durante a produo de alguma
prova na fase inquisitorial (no significando que o defensor possa
manifestar-se, mas somente estar presente), pois se discute prerrogativa
do advogado;
Pelo ofendido, quando o assistente da acusao for impedido de ingressar
nos autos pelo juiz, sem qualquer motivo justificado;
Pela acusao, quando um juiz determina a soltura de um ru, agindo
contra expressa disposio legal, j que invivel o HC quando o
Parquet estiver agindo pro societate.

De mais a mais, apesar de no caber mandado de segurana contra ato judicial

passvel de recurso ou correio, tem-se admitido o mandado de segurana em matria
criminal:

Quando o recurso cabvel no tem efeito suspensivo;

Quando se pretende dar efeito suspensivo ao recurso interposto;
Quando do ato impugnado advenha dano irreparvel cabalmente
demonstrado;

330
 Contra apreenso em excesso para fundamentar ao penal por crime
contra a propriedade industrial;
Para obter o advogado vista dos autos inclusive de inqurito policial;
Para o advogado comunicar-se pessoal e reservadamente com seu cliente;
Para evitar desentranhamento de documentos;
Para oferecer quesitos em prova pericial;
Contra fechamento de estabelecimento de diverses pblicas;
Para entrega de aeronave apreendida;
Contra medida de seqestro;
Para obter restituio de coisas apreendidas.

IMPORTANTE!!! Destaque-se ainda o cabimento de mandado de segurana para

trancamento de IP ou do processo tendo como indiciada ou r a pessoa jurdica.

2.3 PROCESSAMENTO E JULGAMENTO

a) Competncia a distino da competncia dos tribunais para processar e julgar o

mandado de segurana em relao ao HC, destaca-se no que toca a competncia para
julgar ato imputado a membro de rgo colegiado ou a tribunal: em tal caso a
competncia para processar e julgar o mandado de segurana do prprio
tribunal, enquanto para examinar HC, a competncia, de regra, a do rgo de
grau de jurisdio mais elevado.

Obs. Compete a justia militar, eleitoral e dos estados julgar seus HC.

b) Legitimidade ativa e passiva pode ser impetrante o acusado, o querelante, o MP,

o defensor (para defender prerrogativas da advocacia) e o ofendido, atravs do
assistente da acusao. Em outras palavras, o impetrante ou sujeito ativo, a pessoa que
sofre o constrangimento ilegal, no referente liberdade de locomoo, podendo ser
fsica ou jurdica, devendo estar representada por advogado.

O entendimento ajustado s caractersticas da demanda o de que no h

propriamente uma legitimidade passiva, at porque uma medida sumria, que no
enseja contestao por parte da autoridade coatora, mas simples informaes sobre os
motivos da prtica do ato. Tanto isso exato que a autoridade coatora no se confunde
com a pessoa que ocupa o cargo ou funo em razo do qual foi editado o ato
vergastado.

IMPORTANTE!!! Havendo substituio da pessoa do juiz criminal, a autoridade

coatora em mandado de segurana no segue o substitudo, pelo que as informaes
sero prestadas pelo juiz que passou a exercer o cargo ocupado pelo primeiro.

Smula 701 STF No mandado de segurana impetrado pelo

Ministrio Pblico contra deciso proferida em processo penal,
obrigatria a citao do ru como litisconsorte passivo.

Como a deciso do writ tem a possibilidade de afetar a esfera jurdica do

acusado nessa hiptese, a citao dele condio de eficcia da sentena.

331
 Desse modo, no obstante as inconsistncias de ordem tcnica, quando se tratar
de mandado de segurana em matria criminal, sero visualizadas, a depender da
hiptese e do impetrante, trs sujeitos passivos, em litisconsrcio necessrio:

A autoridade coatora se identificando com o ocupante do cargo ou da

funo pblica, especialmente diante de seu dever de prestar informaes;
O acusado quando o mandado de segurana for ajuizado pelo MP ou
querelante; e
A pessoa jurdica de direito pblico interessada, que ser o Estado (causas
estaduais) ou a Unio (nas causas perante os rgos judicirios da Unio ou
que tramitam nos tribunais superiores e no STF).

c) Procedimento no MS nus do impetrante instruir documentalmente o MS

quando do seu manejo. No possvel juntada posterior de documentos ou dilao
probatria no compatvel nesta via. Contudo, se o documento necessrio a prova do
alegado se encontrar em poder do impetrado ou de rgo que recuse seu fornecimento,
possvel que o juiz ou tribunal ordene diligncias para serem cumpridas em dez dias.

Obs. Lembrar da smula 701 STF.

Smula 701 STF No mandado de segurana impetrado pelo
ministrio pblico contra deciso proferida em processo penal,
obrigatria a citao do ru como litisconsorte passivo.

A liminar de suspenso do ato impugnado pode ser deferida com ou sem a oitiva
prvia a autoridade impetrada e, para tanto, deve ser requerida pelo autor, ressalvado o
poder geral de cautela do rgo julgador.

IMPORTANTE!!! Contra deciso que conceda ou denegue liminar cabe agravo de

instrumento nos moldes do processo civil.

IMPORTANTE!!! Tratando-se de MS indeferido por juiz de primeira instncia ser

cabvel recurso de apelao cvel (embora se cuide de matria criminal).

Findo o prazo para a apresentao das informaes, ser o Ministrio Pblico

ouvido em cinco dias, quando poder exarar parecer, como custos legis.

Contudo, importa distinguir as diversas formas que assume a interveno do

MP:

Se o ru impetrar MS contra ato de delegado, por exemplo, caber o

julgamento ao juiz e ser ouvido, como litisconsorte necessrio, o rgo
acusatrio;
Sendo a acusao patrocinada pelo MP, no tem sentido ser ele ouvido,
novamente, como custos legis;
Se a acusao for promovida pelo ofendido, no entanto, ouve-se este, como
litisconsorte necessrio, e o representante do MP, como custos legis;
Quando o ru ajuizar mandado de segurana no Tribunal, contra ato do juiz,
ser ouvida a Procuradoria-Geral de Justia, no havendo necessidade de ser
litisconsorte o representante do MP de primeiro grau;

332
 Se o autor do mandado de segurana for o promotor ou procurador da
repblica, contra ato do juiz, d-se o mesmo: ser ouvida a Procuradoria,
como custos legis.

Com ou sem parecer do MP, os autos sero conclusos ao magistrado, para

sentena, que dever ser obrigatoriamente prolatada no prazo de trinta dias.

d) Julgamento ressalvada a ao de HC, os processos do MS tero prioridade sobre

todos os atos judiciais.

Na ao de MS no se admite condenao em honorrios advocatcios.

IMPORTANTE!!! Smula 169 STJ.

Smula 169 STJ - So INADMISSVEIS embargos infringentes

no processo de mandado de segurana.

IMPORTANTE!!! Da sentena do MS, negando ou concedendo o mandado, cabe

apelao, seja em virtude do indeferimento da inicial, seja em face da sentena final.

Caso o julgamento seja originrio de tribunal, caber recurso ordinrio

constitucional (se denegatria a deciso); ou recurso especial ou extraordinrio (se
concessiva a deciso).

IMPORTANTE!!! Em sendo o julgado proferido por juiz de primeiro grau, a

sentena concessiva do mandamus fica sujeita ao duplo grau de jurisdio, podendo a
autoridade coatora dela recorrer. Embora sujeita a uma condio suspensiva de seu
trnsito em julgado, a sentena sujeita remessa necessria pode ser executada
provisoriamente.

Acresa-se que quando o mandado for concedido e o Presidente do Tribunal, ao

qual competir o conhecimento do recurso, ordenar ao juiz a suspenso da execuo da
sentena, desse seu ato caber agravo regimental para o Tribunal a que presida, no
prazo de 5 dias.

Contra essa deciso nos autos do pedido de suspenso da segurana, proferida

pelo tribunal, seja no sentido de conced-la ou de neg-la, caber novo pedido de
suspenso dirigido ao tribunal imediatamente superior, competente para julgar recurso
especial ou recurso extraordinrio, conforme o caso.

Ao processo de MS, so aplicveis no que couber, as disposies do CPC.

333
 Mandado de segurana coletivo

O MS coletivo, a princpio, no guarda pertinncia com a matria criminal, no

sentido de ser vivel sua utilizao. Poderamos imaginar, no entanto, o seu uso em sede
de execuo penal, para, com uma s demanda, defender direitos coletivos ou individuais
homogneos dos apenados.
Esse modo de entender, segundo os autores, no entanto, no se coaduna com o
sistema processual brasileiro e tem o inconveniente de abstrativizar o MS coletivo
relativamente ao processo de execuo, que prestigia a individualizao do apenado no
cumprimento da ao penal.
A vantagem que se vislumbra, todavia, a de racionalizar decises que seriam
discrepantes nas diversas aes individuais de execuo penal, dispensando a
interposio de seguidos recursos de agravo em execuo penal (economia processual).

O MS coletivo se distingue do MS individual pelas seguintes particularidades:

A legitimidade ativa restrita a partido politico com representao no

Congresso Nacional; ou por organizao sindical, entidade de classe ou
associao legalmente constituda e em funcionamento a pelo menos um ano
(na forma de seus estatutos e desde que pertinente a suas finalidades
pertinncia temtica).
No necessria autorizao especial dos eventuais beneficiados pela sua
deciso.
A sentena far coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria
substitudos pelo impetrante.
Sua interposio no implica litispendncia para as aes individuais, porm os
efeitos da coisa julgada no beneficiaro o impetrante do MS individual caso ele
no requeira a desistncia dessa demanda no lapso de trinta dias contados da
cincia comprovada do ajuizamento do MS coletivo.
A liminar s poder ser concedida depois da oitiva do representante judicial
da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se manifestar em 72 horas.

3- REVISO CRIMINAL
3.1 FUNDAMENTOS

Tal demanda tem o condo de excepcionar a coisa julgada em matria

criminal, pelo que s se permite seu ajuizamento quando em favor do sentenciado.
No h, assim, reviso criminal pro societate, mas to-somente quando seu manejo
permeado pelos princpios do favor rei e da verdade real (verdade processual),
caracterizando-se como demanda para o resgate do status dignitatis do acusado.

IMPORTANTE!!! Alm de se dirigir naturalmente contra sentenas condenatrias, h

entendimento crescente no sentido de admitir reviso criminal contra sentenas

334
absolutrias IMprprias, especialmente porque a medida de segurana aplicada tem o
condo de sancionar o sentenciado absolvido.

Tem natureza preponderante de ao constitutiva negativa. Seu manejo se d

contra sentena condenatria eivada de vcio de procedimento ou de julgamento. A
ao de reviso criminal envolve a resciso da sentena, para proferir um novo
julgamento em substituio ao anterior, distinguindo-se assim o que se conhece por
juzo rescindens, daquele denominado juzo rescisorium. O primeiro tem o fito de
nulificar o processo e o segundo de julg-lo pelo mrito.

IMPORTANTE!!! O judicium rescindens pode se dar isoladamente ou

cumulativamente com o judicium rescisorium: aquele nulifica o feito e manda o
acusado a novo julgamento, enquanto o ltimo autoriza o tribunal a, de plano, exarar a
deciso absolutria ou condenatria mais benfica ao acusado em substituio da
rescindida.

3.2 CABIMENTO

Quando a sentena condenatria for contrria ao texto expresso da lei penal

ou evidncia dos autos;
Quando a sentena condenatria se fundar em depoimentos, exames ou
documentos comprovadamente falsos;
Quando, aps a sentena, se descobrirem novas provas de inocncia do
condenado ou de circunstncia que determine ou autorize diminuio da
pena.

IMPORTANTE!!! No h prazo estipulado para a propositura de reviso

criminal. Com efeito, a reviso criminal pode ser pleiteada em MOMENTO
POSTERIOR A EXTINO DA PENA pelo seu cumprimento e, inclusive,
DEPOIS DA MORTE DO RU, quando temos a denominada reabilitao da
memria.

Outrossim, no admitida reviso criminal tendente a reexaminar deciso

absolutria ou que reconhece a prescrio, com vistas, por exemplo, a ver
reconhecido motivo de absolvio mais benfico ao acusado. O rol das hipteses de
reviso criminal previsto no art. 621, CPP, , portanto, taxativo.

cabvel contra toda e qualquer deciso condenatria, mesmo aquelas

proferidas pelo tribunal do jri. A soberania dos veredictos no invocvel para
vedar a reviso criminal contra os seus julgados, haja vista que a prpria CF conferiu
status constitucional ao de reviso criminal. De mais a mais, o princpio da
soberania dos vereditos e mesmo a garantia do prprio tribunal do jri para o
julgamento dos crimes dolosos contra a vida foram institudos em favor dos interesses
da defesa.

3.3 PROCESSAMENTO E JULGAMENTO

a) Competncia com base no princpio da simetria e em conformidade com as

constituies estaduais e com as leis de organizao judiciria, no mbito estadual,
compete aos Tribunais de Justia processar e julgar originariamente as revises

335
criminais contra seus julgados e os dos juzes de direito. O mesmo raciocnio
aplicvel Justia Militar e Justia Eleitoral, isto , a competncia para o
processamento da ao de reviso criminal do tribunal prolator da deciso final que
tenha apreciado o mrito da demanda condenatria ou do recurso respectivo ou ainda do
tribunal ao qual seja vinculado diretamente o juiz que proferiu a sentena passada em
julgado.

b) Legitimidade ad causam a reviso poder ser pedida pelo prprio ru ou por

procurador legalmente habilitado ou, no caso de morte do ru, pelo cnjuge,
ascendente, descendente ou irmo. Os sucessores tm interesse na reviso criminal, no
s pelos efeitos patrimoniais decorrentes de sua acolhida, mas tambm diante do apreo
familiar relativamente ao condenado falecido.

IMPORTANTE!!! A reabilitao, diferentemente da reviso criminal, s pode ser

movida pelo ru, no sendo possvel sua propositura depois da morte.

Embora o CPP no faa referncia, entende-se que a CF autoriza o MP, pelo teor
do seu art. 127, a propositura de reviso criminal, desde que o faa em favor do
acusado. No mesmo sentido, Paulo Rangel pontifica que o Parquet tem legitimidade
ativa ad causam para requerer a reviso criminal em favor do restabelecimento da
ordem jurdica violada com um erro judicirio, pois a legitimidade no em favor
do condenado, mas, sim, a favor da reintegrao do ordenamento jurdico agredido com
o erro judicirio.

A posio aqui esboada, contudo, est longe de ser pacfica, havendo forte
entendimento de que AO MP NO ASSISTE LEGITIMIDADE, por ausncia de
previso legal. De acordo com Nucci: finda a relao processual, transitada em julgado
a sentena, no h mais cabimento em se admitir ao proposta por representante do
MP. Perdeu o interesse, visto inexistir direito de punir do Estado nessa ao.

A legitimidade passiva do Estado ou da Unio consoante se cuide de deciso

proferida na esfera estadual ou federal. O MP no citado para contestar a demanda,
atuando, em verdade, como fiscal da lei, prevendo o CPP a abertura de vista dos autos
para que seja exarado parecer. Da que como a reviso criminal pode ensejar pedido de
indenizao pelo seu autor contra o Estado ou a Unio, foroso reconhecer a
legitimidade passiva de um desses entes e no do parquet , de acordo com a
hiptese.

c) Propositura a reviso deve ser ajuizada, por petio, perante o tribunal

competente, sendo o requerimento instrudo com a certido de haver passado em
julgado a sentena condenatria e com as peas necessrias comprovao dos fatos
arguidos. O relator deve oportunizar para que a parte possa sanar as irregularidades, s
indeferindo a PI quando a parte permanecer inerte com o decurso do prazo assinado.

A doutrina e jurisprudncia majoritria admitem a postulao leiga para a ao

revisional. Dessa maneira, NO necessrio que o apenado seja representado por
advogado para que sua reviso seja processada, a semelhana do que ocorre no HC,
razo pela qual pode ele, pessoalmente, propor reviso criminal.

336
 A reviso criminal no tem efeito suspensivo relativamente ao cumprimento
da pena do condenado, no impedindo a execuo do veredicto.

IMPORTANTE!!! Se no curso da ao revisional, falecer a pessoa, cuja condenao

tiver de ser revista, o presidente do tribunal nomear curador para a defesa. Como
se infere, no impe o CPP a suspenso do processo para que os herdeiros se
habilitem. A reviso criminal deve ter curso normal com a simples nomeao de
curador, sem prejuzo de que qualquer dos legitimados ingresse na demanda como
autor, sucedendo o demandante originrio.

d) Julgamento e indenizao o julgamento de reviso pode ensejar:

Nulidade do julgamento por error in procedendo, quando o processo poder

ser reiniciado contra o acusado (judicium rescindens);
Reforma do julgado, por error in judicando, sem reconhecimento de
nulidade do processo, mas com diminuio da pena aplicada (judicium
recisorium); e
Nulidade da deciso anterior e realizao do julgamento pelo tribunal com
decreto absolutrio (judicium rescidens + judicium rescisorium).

IMPORTANTSSIMO!!! Questo especfica diz respeito reviso criminal

relativamente s decises do Jri Popular, em face da POSIO MAJORITRIA
NO SENTIDO DE SER POSSVEL A RESCISRIA SEM LIMITES NOS CASO
DE DECISO EMANADA DESSE TRIBUNAL. Naturalmente, havendo visvel
equvoco na condenao pelo jri popular, o tribunal, ao apreciar a ao revisional,
poder subverter o mrito do veredicto.

Alm desse efeito final, cogita-se de outro, durante o trmite processual, que a
possibilidade de libertao provisria do ru at o julgamento da reviso criminal.
Deciso favorvel liberdade do acusado durante o curso da reviso criminal deve ser
excepcional, tal como pode ocorrer em casos teratolgicos de erros judicirios, merc
do poder geral de cautela do juiz. Normalmente, porm, no deve ser suspensa a
execuo penal, j que h uma deciso condenatria com trnsito em julgado, cuja
presuno guarnecida pelo manto da coisa julgada.

A ao de reviso criminal pode conter a cumulao de pedido

indenizatrio pelo erro judicirio alegado e reconhecido pelo tribunal. Tal
indenizao, a ser liquidada no juzo cvel, ser de responsabilidade da Unio, DF ou
Estados, conforme a origem da deciso. Essa previso legal permissiva da ampliao
do objeto da demanda e de sua cognio horizontal, exigindo-se a citao do ente
pblico legitimado para contestar a ao.

IMPORTANTE!!! A indenizao no ser devida se o erro ou a injustia da

condenao proceder de ato ou falta imputvel ao prprio impetrante, como a
confisso ou a ocultao de prova em seu poder e ou se a acusao houver sido
meramente privada.

Na ao penal privada, embora a iniciativa seja reservada ao particular, a

condenao nem por isso deixar de partir de rgos do poder pblico. Sem embargo,

337
possvel ao Poder Pblico, ajuizar ao regressiva contra o particular que deu ensejo ao
erro judicirio, para se ver ressarcido da indenizao fixada na ao rescisria.

SMULAS APLICVEIS
STJ

105. Na ao de mandado de segurana no se admite condenao em honorrios

advocatcios.

169. So inadmissveis embargos infringentes no processo de mandado de

segurana.

STF

266. No cabe mandado de segurana contra lei em tese.

267. No cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel de recurso ou

correio.

268. No cabe MS contra deciso judicial com trnsito em julgado.

393. Para requerer reviso criminal o condenado no obrigado a recolher-se priso.

395. No se conhece de HC cujo objeto seja resolver sobre o nus das custas, por no
estar mais em causa a liberdade de locomoo.

405. Denegado o mandado de segurana pela sentena, ou no julgamento do

agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos
da deciso contrria.

606. No cabe HC originrio para o tribunal pleno de deciso de turma, ou do plenrio,

proferia em HC ou no respectivo recurso.

691. No compete ao STF conhecer de HC impetrado contra deciso do relator que, em

HC requerido a tribunal superior, indefere a liminar.

692. No se conhece de HC contra omisso de relator de extradio, se fundado em fato

ou direito estrangeiro cuja prova no constava dos autos, nem foi ele provocado a
respeito.

693. No cabe HC contra deciso condenatria a pena de multa, ou relativo a

processo em curso por infrao penal a que a pena pecuniria seja a nica
cominada.

694. No cabe HC contra a imposio da pena de excluso de militar ou de perda de

patente ou de funo pblica.

695. No cabe HC quando j extinta a pena privativa de liberdade.

338
701. No mandado de segurana impetrado pelo ministrio pblico contra deciso
proferida em processo penal, obrigatria a citao do ru como litisconsorte
passivo.

339