Pontifícia Universidade Católica de Goiás

Departamento de Ciências Jurídicas

Direito Penal I
Prof. Lanker Vinícius

DO ERRO DE TIPO E DO ERRO DE PROIBIÇÃO

1. Divisão
Existem três tipos de erro em nossa esfera penal:
- erro de tipo,
- erro de proibição,
- erro de tipo permissivo (art. 20, §1º - CP).

2. ERRO E IGNORÂNCIA.
Enraizado na expressão latina errare, o erro é um acontecimento humano de
estado positivo. O erro é a falsa representação da realidade; é a crença de
ser A, sendo B; é o equivocado conhecimento de um elemento.
Para o Direito, o erro é o vício de consentimento, e sendo este um
acontecimento humano, não podia o Direito Penal deixar de tratar da matéria,
ora com maior relevância, outrora com menor relevância.
A ignorância, por sua vez, é um acontecimento humano de estado
negativo. A ignorância difere do erro por ser a falta de representação da
realidade; o total desconhecimento, isto é, a ausência do saber de
determinado objeto.
Na ciência jurídica, no entanto, não cabe a dicotomia entre estado negativo e
estado positivo do acontecimento humano. Para nossa disciplina legal
predomina uma tese unificadora. Ambos, erro e ignorância, no Direito Penal,
são semelhantes em suas consequências, ou como nas palavras de Alcides
Munhoz Neto:
“Incidem sobre o processo formativo da vontade, viciando-lhe o elemento
intelectivo, ao induzir o sujeito a querer coisa diversa da que teria querido, se
houvesse conhecido a realidade.”[2]
Sendo assim, o erro e a ignorância, para o Código Penal brasileiro, quase
sempre se equivalem. Portanto, quando se refere a erro, nosso código
normativo, também se refere à ignorância.

3. RELEVÂNCIA DO ERRO NO DIREITO PENAL

O assunto que trataremos é, reconhecidamente, controvertido, pois, nosso
Código Penal acolheu os termos “erro de tipo” e “erro de proibição” em
substituição aos termos “erro de fato” e “erro de direito”.
Na esfera penal, saber se o erro constitui um erro sui generis ou se este
exclui o dolo, ou a consciência de ilicitude, se ele projeta seus reflexos
sobre a tipicidade, sobre a ilicitude ou sobre a culpabilidade, se são
possíveis a participação e a tentativa, constituem aspectos importantes
dentro da sistemática do fato punível.

4. DO ERRO DE TIPO
É o erro que incide sobre os pressupostos de fato de uma causa de
justificação ou sobre dados secundários da norma penal incriminadora,
em outras palavras, é aquele que incide sobre as elementares ou sobre as
circunstâncias da figura típica da norma penal incriminadora. Como nos
ensina o doutrinador Damásio Evangelista de Jesus:
“É o que faz o sujeito supor a ausência de elemento ou circunstância da figura
típica incriminadora ou a presença de requisitos da norma permissiva.”[4]
Sendo assim, o “erro de tipo” ocorre na ausência de consciência do ato
praticado, ou seja, o agente desconhece a ilicitude do fato, porém, acaba
por praticá-lo.
O “erro de tipo”, como demonstra nossa legislação penal:
Art. 20 – O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo,
mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
Quando recai sobre os elementos que constituem o crime, sempre terá
por consequência a exclusão do dolo.
Vale lembrar as sábias palavras do doutrinador Cezar Roberto Bittencourt:
“Nada impede que o erro de tipo ocorra nos crimes omissivos impróprios.
Por exemplo, o agente desconhece sua condição de garantidor, ou tem dela
errada compreensão. O erro incide sobre a estrutura do tipo penal omissivo
impróprio. O agente não presta socorro, podendo fazê-lo, ignorando que se
trata de seu filho, que morre afogado. Desconhece sua posição de garante.
Incorre em erro sobre elemento do tipo penal omissivo impróprio, qual seja, a
sua posição de garantido.”[6]

5. FORMAS DO ERRO DE TIPO

O erro de tipo subdivide-se inicialmente em duas macro esferas:
5.1. erro de tipo incriminador,
5.2. erro de tipo permissivo.
O erro de tipo incriminador por sua vez, subdivide-se em:
5.1.1. erro de tipo incriminador essencial,
5.1.2. erro de tipo incriminador acidental.
O erro de tipo incriminador essencial, por sua vez, subdivide-se em:
5.1.1.1. erro escusável ou inevitável ou invencível,
5.1.1.2. erro inescusável ou evitável ou vencível.
O erro de tipo acidental subdivide-se em:
5.1.2.1. erro sobre o objeto – error in objecto,
5.1.2.2. erro sobre a pessoa – error in persona,
5.1.2.3. erro sobre a execução – aberratio ictus,
5.1.2.4. resultado diferente do pretendido – aberratio criminis,
5.1.2.5. erro sucessivo ou dolo geral – aberratio causae.

5.1. ERRO DE TIPO INCRIMINADOR

5.1.1. ERRO DE TIPO INCRIMINADOR ESSENCIAL
Este erro de tipo versa diretamente sobre os fatos elementares e
circunstanciais do tipo, isto é, quando o erro do agente recai sobre os
dados constitutivos do tipo ou sobre circunstâncias agravantes, ou seja,
aquelas que sempre agravam a pena quando não constituem ou qualificam o
crime (art. 61, caput, CP) e causas de aumento de pena (caracteriza o
concurso formal de crime – art. 70, caput, CP).
Distingue-se o erro essencial do erro acidental. O erro essencial é o que recai
sobre um elemento do tipo, ou seja, sobre fato constitutivo do crime, e
sem o qual o crime não existiria. O erro acidental recai sobre
circunstâncias acessórias da pessoa ou da coisa estranhas ao tipo, que
não constituem elementos do tipo. Sem ele, o crime não deixa de existir.
No erro de tipo incriminador essencial, o agente não compreende a
ilicitude do fato, portanto, sempre haverá um benefício ao réu.
O erro de tipo incriminador essencial pode recair sobre o tipo
fundamental, sobre uma causa de aumento de pena, sobre uma
circunstância agravante ou sobre uma qualificadora.
O erro de tipo incriminador essencial que recai sobre o tipo fundamental,
exclui o dolo e consequentemente a tipicidade, tornando assim, o fato
atípico. Art. 21 do CP. Ex. Fazendeiro que caça onça, mas mata outro
fazendeiro.
O erro de tipo incriminador essencial que recai sobre a causa de aumento
de pena, afasta a causa de aumento de pena, porém, o agente responderá
pelo tipo fundamental. Ex:. Ladrão que está com bolsa na cintura (Art.
157, § 2, I).
O erro de tipo incriminador essencial que recai sobre uma circunstância
agravante, exclui a agravante, porém, o agente responderá pelo tipo
fundamental. Ex: Desconhece o Parentesco. (Art. 61, II, “e”).
O erro de tipo incriminador essencial que recai sobre uma qualificadora,
exclui a qualificadora, porém, o agente responderá pelo tipo fundamental.
(Crime anterior não ocorreu. Art. 121, § 2°, V).
Nestes casos, o que se exclui são as situações que enrijeceriam a pena do
autor, porém o mesmo, afora o do erro que incide diretamente sobre o tipo
fundamental, responderá sempre, pelo tipo fundamental do crime.

5.1.1.1. ESCUSÁVEL
Também chamado Inevitável ou Invencível.
Está previsto no CP - art. 20, caput, 1ª parte e § 1º, 1ª parte.
É o erro desculpável, isto é, aquele cujas circunstâncias fazem presumir
boa fé do agente, justificando a prática do ato, que não se torna suspeito
ou nulo. Presume-se o erro escusável quando qualquer outra pessoa, nas
mesmas circunstâncias, praticasse a mesma ação que o agente. Exclui
por completo o dolo e a culpa, afastando, assim, a responsabilidade penal
quando era a conduta inevitável.
5.1.1.2. INESCUSÁVEL

Também chamado Evitável ou Vencível.

Está previsto no CP – art. 20, caput, 2ª parte e § 1º, 2ª parte.
Ocorre quando o agente age de forma descuidada. Exclui o dolo, mas,
não afasta a culpa, respondendo o agente por crime culposo, quando
previsto em lei.
Ex: Um caçador que atira em direção à arbusto que meche, arbusto este
situado próximo à sede da fazenda.
Ex2: homem que tem relação sexual com mulher aparentemente muito
nova, mas que diz possuir 16 anos.
Assim, o erro essencial se enquadra, basicamente em três situações:
1.ª) Quando o agente comete um delito à um bem penalmente tutelado com a
total consciência real e inequívoca de todos os elementos que constituirá o tipo
incriminador, não há nenhum erro, sendo assim, responsabilizado o agente
pela infração cometida.

2.ª) Quando o agente comete uma infração legal sem a consciência dos
elementos que constituem o tipo incriminador e em casos de condutas que
impossibilitam a conscientização, nasce o erro de tipo essencial inevitável.
Neste, exclui-se o dolo e a culpa, consequentemente inexiste o fato típico,
excluindo a responsabilidade do agente.

3.ª) Outra situação é quando o agente não tem consciência dos elementos
constitutivos do tipo penal incriminador, mas, é possível chegar a esta
consciência na decorrência das circunstâncias em que praticou a conduta.
Neste caso surge o erro de tipo essencial evitável. Neste, exclui-se o dolo,
porém, permite a continuação existencial da culpa, permitindo a imputação do
agente à um crime culposo, deste que esteja previsto em lei.
Portanto, não importando a inevitabilidade ou a evitabilidade do erro de tipo
essencial, conseqüente será deste o afastamento do dolo. Para comprovar o
dito, vide a seguinte jurisprudência:
Acórdão HC 8907/MG ; HABEAS CORPUS (1999/0026624-2)
Relator(a) Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA (1106) Data da Decisão
15/04/1999 Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Ementa :
HABEAS CORPUS. PENAL. RELAÇÕES SEXUAIS COM MENOR DE 13
ANOS DE IDADE. VIOLÊNCIA FICTA. ERRO DE TIPO. Inexiste empeço legal
à aplicação do error aetatis em relação à presunção de violência, se
caracterizado em concreto, por sua relevância, tendo presente o disposto no
art. 2º, caput, do Código Penal. O erro aetatis, afetando o dolo do tipo, é
sobranceiro, "afastando a adequação típica e prejudicando, assim, a quaestio
acerca da natureza da presunção". Ordem concedida para absolver o acusado.

5.1.2. ERRO DE TIPO INCRIMINADOR ACIDENTAL

Conceitualmente, o erro de tipo incriminador acidental é aquele que vicia
a vontade, mas não a exclui. Uma boa denominação para este erro é erro
sanável, pois, pode identificar a coisa ou a pessoa cogitada. É o erro que incide
sobre os dados acidentais do delito ou sobre a conduta de sua execução. O
erro de tipo incriminador acidental não exclui o dolo e portanto, o agente
responderá pelo crime.

São espécies de erro acidental:

a) erro sobre o objeto - error in objeto;
b) erro sobre a pessoa - error in persona;
c) erro na execução – aberratio ictus;
d) resultado diverso de pretendido – aberratio criminis

5.1.2.1. ERROR IN OBJECTO

ERRO SOBRE O OBJETO
É quando a conduta do agente recai sobre objeto (material), diverso do
que gostaria de atingir. É o caso de quem rouba bijuteria acreditando ser jóia
ou, simplesmente, quem rouba açúcar acreditando ser farinha. Nos casos
descritos anteriormente, à luz do erro de tipo acidental sobre o objeto, não há o
maximus da beneficência do réu, pois, de qualquer forma o agente praticou ato
ilícito e responderá, assim, normalmente pelo crime descrito no art. 155, caput,
CP.

5.1.2.2. ERROR IN PERNONA

ERRO SOBRE A PESSOA
Está previsto no Art. 20, § 3º, CP.
Aqui ocorre um desvio do curso causal do agente em face do resultado. É
quando um agente pretende ofender o sujeito. O agente responderá
penalmente como se tivesse praticado o crime contra a pessoa
pretendida, ainda que a vítima efetiva seja outra. Assim, não devem ser
considerados os dados subjetivos da vítima efetiva, mas sim esses dados
com relação à vítima virtual, que o agente pretendia atingir. Exemplificando
no mundo fenomênico, um garoto pretende cometer um homicídio contra uma
gestante. Quando em atalaia estava e percebendo a aproximação de um vulto,
pôs-se a atirar contra este, porém, tardiamente, o agente vem perceber que
tinha disparado contra a própria mãe. Neste caso não incidirá a agravante
genérica prevista no Art. 61, II, CP, porém, a vítima acaba por incorporar, para
efeitos penais, todos os requisitos da vítima pretendida, no caso a gestante
(Art. 20, § 3º, 2ª parte). Mais claramente, a mãe passa a ser qualificada como
gestante, mesmo não estando grávida. Na mente do agente a vítima contra
quem disparou era o que ele realmente gostaria de ofender. Este erro só pode
ser aplicado em crimes culposos.

5.1.2.3. ABERRATIO ICTUS

ERRO SOBRE A EXECUÇÃO

A aberratio ictus caracteriza-se na existência da aberração no ataque ou
no desvio de golpe. Dá-se quando a ação ou omissão, pressupondo a
intenção criminosa, não recai sobre o objeto desejado, ou recai de modo
não adequado, além ou aquém da intenção, sempre sobre bem jurídico
idêntico. Este erro acidental na execução recai sobre o erro sobre a
pessoa.

Está previsto no:

 Art. 73 do CP - “Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de
execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender,
atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime
contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código.
No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender,
aplica-se a regra do art. 70 deste Código”.
Não confundir com error in persona, no qual há um erro de representação, uma
confusão mental.
Exemplo: O agente dispara contra uma pessoa, erra e acerta outra pessoa. O
agente, devido à má pontaria, levou esta outra pessoa a óbito. Houve um erro
acidental na execução devido a má pontaria do delinquente.
Vale lembrar que o aberratio ictus pode existir com unidade simples
(resultado único), na qual o agente responderá por um crime, como se
tivesse acertado a pessoa que queria, ou com unidade complexa
(resultado duplo), na qual o agente responderá pelo concurso formal de
crimes, ou seja, uma só ação produz dois ou mais resultados (art. 70, CP).

Claro é o entender dos nossos tribunais:

TACRIM-SP, AP. N. 318083-9, 10.ª Câm., Rel. MUNHOZ SOARES, j. 4.4.4, v.u.,
JUTACRIM, LEX, 80, p. 326.
Erro na execução – Agente que, pretendendo atropelar seu devedor atinge
terceiro – Lesão corporal – Condenação – Os arts. 53 e 17, § 3º, segunda
parte, do CP, refletem as circunstancias inerentes às qualidades da vítima, e o
erro contra esta na execução do crime não isenta de pena o executor uma vez
provado o dolo compaginado à figura típica de que se cuida(...).
O comportamento do apelado é o de que, pretendendo atropelar seu devedor,
acabou por atropelar terceiro. E tal, como é evidente se insere nas previsões
contidas no art. 53, o que a todas as letras, é como se a ação tivesse sido
praticada contra Walter Reigota, o devedor. Ficou claramente demonstrado que
o aceleramento do veículo se deu quando se encontrava nas proximidades
deste último, que saltou, acabando por ser atingido Jurandir Pimentel, a vítima,
com a série de escoriações descritas às fls. 23-23 v.
5.1.2.4. ABERRATIO CRIMINIS

RESULTADO DIFERENTE DO PRETENDIDO

A aberratio criminis ou delict (resultado diverso do pretendido – art. 74
CP) ocorre quando o agente pratica o ato ilícito, porém, por erro ou por
acidente, atinge um resultado diferente do que pretendia, e sempre sobre
bem jurídico diferente. Esta situação faz com que o agente responda por
culpa, desde que o fato esteja previsto como crime culposo.
Enquanto na aberratio ictus o desvio recai sobre a pessoa vítima do crime, na
aberratio criminis o desvio recai sobre o objeto jurídico do crime, ou seja, na
primeira, embora errando no golpe, a ofensa continua a mesma, mudando
apenas a gravidade da lesão; na segunda, existe um resultado de natureza
diversa do pretendido, com a consequente mudança de titulo do crime.
A solução é a seguinte: se ocorrer o resultado diverso do que foi querido pelo
agente, responderá este por culpa, se o fato for previsto como crime culposo.
Se ocorrer também o resultado previsto pelo agente, aplica-se a regra do
concurso formal. Nesse caso, o Código Penal admite que se puna o resultado
diverso do pretendido a titulo de culpa.

Exemplo: O agente deseja atingir uma coisa, erra e atinge uma pessoa.

5.1.2.5. ABERRATIO CAUSAE

ERRO SUCESSIVO OU DOLO GERAL

Aqui há um erro acidental com relação ao nexo causal.
O agente acaba por alcançar o resultado pretendido, porém, por
uma causa distinta daquela que havia planejado.
Exemplo: O agente quer matar a vítima por afogamento e para
tanto, joga a mesma da ponte, porém, tal pessoa bate a cabeça num poste
da ponte e morre por traumatismo craniano. Há um erro acidental quanto
ao nexo causal, porém, o agente responderá normalmente pelo delito.

5.2. ERRO DE TIPO PERMISSIVO

“Dá-se quando o objeto do erro for pressuposto de uma causa de
justificação.”[7]
O Código Penal nada diz sobre a exclusão do dolo, mas sim, fala em “isenção
de pena” (art. 20, § 1º). Esta isenção refere-se à culpabilidade e não à
tipicidade ou ilicitude.
No erro de tipo permissivo não há a exclusão do dolo, mas, apenas um
afastamento da culpabilidade dolosa e da culpabilidade culposa, se o erro
for evitável.
Definitivamente, o erro de tipo incriminador e o erro de tipo permissivo não
possuem a mesma natureza e, principalmente, não geram as mesmas
conseqüências, pois, como bem explícito por Luiz Flávio Gomes, numa análise
face ao art. 20, CP:
“se o erro de tipo permissivo fosse da mesma natureza do erro de tipo
incriminador, com as mesmas conseqüências jurídicas, concluir-se-ia pela
desnecessidade do parágrafo primeiro: bastaria o caput.”[8]

6. ERRO DETERMINADO POR TERCEIRO

Este erro está previsto no Art. 20, § 2º, CP.
Pode ser espontâneo ou provocado.
O “provocado” pode ser por determinação dolosa ou culposa.
A dolosa se dá quando o agente conscientemente induz outra pessoa a
erro.
Exemplo: Um sujeito B quer matar o sujeito C e, o sujeito B (no caso o
terceiro) dá uma pistola para A fazendo este crer que a arma está
descarregada. O sujeito A dispara contra C, subtraindo-lhe a vida. O
sujeito que entregou a arma, isto é, o sujeito B responderá por crime
doloso, enquanto o sujeito provocado, isto é, o sujeito A em face de seu
erro, salvo se agiu com culpa, não responde pelo crime.
A culposa, por sua vez, se dá quando o agente, por culpa, leva outra
pessoa a erro.
Exemplo: O sujeito B, sem saber se a pistola está munida ou não, entrega
a arma para o sujeito A e o induz a disparar contra C. Neste caso o sujeito
A e o sujeito B respondem por crime culposo, pois, agiram ambos com
imprudência. Sinteticamente, se o erro for inevitável não se constitui
crime, porém, se o erro for evitável, responderá por crime culposo,
havendo previsão legal.

7. ERRO DE PROIBIÇÃO
 Compreensão errada da norma, da ilicitude do fato.
 Acha que é permitido o que é proibido.
Ex. Soldado que mata um civil de outra pátria, achando que ainda está em
período de Guerra, não sabendo que tinha sido declarada a paz. Ex.:
Guerra do Vietnã.
 Erro de Proibição: Exclui a Culpabilidade.
 Erro de Proibição= Agente não tem consciência da ilicitude.
 Então é só praticar um crime e falar que achava que aquilo era
correto.

 POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE= INVESTIGAR SE O

AGENTE POSSUIA POSSIBILIDADES DE SABER QUE AGIA
ILICITAMENTE.
 Fatores Analisados: Meio Social
Tradição/Costumes
Formação cultural
Nível Intelectual
Resistência Emocional e Psíquica.
Art. 21, Caput.
 Ex.: Algum aluno de Direito alegar Erro de Proibição de Estupro de
menor de 14 anos.

Espécies de Erro de Proibição

 Escusável ou Inevitável: Exclui a Culpabilidade.
 Inescusável ou Evitável: Possui potencial para saber que agiu
ilicitamente. Reduz a pena.
 Art. 21, parágrafo único.
 Erro de proibição indireto ou putativo: Imagina estar protegido por
uma causa de exclusão de ilicitude.
 Ex.: Agente lê uma matéria no jornal de um projeto de lei que irá
permitir a Eutanásia. Então, por erro escusável, pratica Eutanásia
em parente do mesmo. Acha que não comete crime devido o
exercício regular do Direito, mas na realidade está cometendo um
crime.
Se escusável= Exclui culpabilidade; se inescusável = diminui pena.