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Penal - Anexo - Padrão

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ANEXO

PRÁTICA PENAL
Profª. Andréa Abritta Garzon Tonet e
Prof. Flávio Lélles

Pro Labore Cursos Jurídicos


Reprodução proibida
Versão novembro/2009
Cursos Jurídicos PRÁTICA PENAL
Andréa Abritta Garzon Tonet e Flávio Lélles

1. NULIDADES

1.1 Conceito, Características e Princípios


Nulidade1, segundo Aroldo Plínio Gonçalves, é conseqüência jurídica prevista para o ato
praticado em desconformidade com a lei que o rege, que consiste na supressão dos efeitos jurídicos
que ele se destinava a produzir. Como conseqüência jurídica, a nulidade se integra na categoria das
sanções.
A doutrina costuma classificar as nulidades em absolutas e em relativas, observando a maior
ou menor gravidade do vício/defeito processual.
Desse modo criou-se o entendimento de que os vícios/defeitos processuais graves
ensejariam a sanção de nulidade e de que os vícios/defeitos processuais leves poderiam ensejar a
sanção de nulidade relativa.
A partir desse entendimento faz-se necessário identificar quando o vício/defeito do ato
processual seria grave ou leve.
O vício/defeito processual será grave quando o interesse violado pelo ato processual for de
ordem pública, consubstanciado, por exemplo, nos princípios constitucionais ou nas garantias
individuais fundamentais, cuja observância é do interesse de toda a sociedade e não apenas das
partes do processo.
De outro lado o vício/defeito processual será leve na hipótese de o interesse violado pelo ato
processual ser exclusivo das partes do processo, acusação e defesa. Daí o porquê da expressão
nulidade relativa, vez que relativa (referente, ligada) ao interesse das partes do processo.
Assim, se estabelece como principais características das nulidades absolutas que:
- o vício/defeito processual grave pode ser argüido em qualquer tempo e grau de jurisdição e
mesmo depois de transitada em julgado a sentença penal condenatória (revisão criminal), não
ficando, destarte, sujeito aos efeitos da preclusão,
- o juiz pode conhecer de ofício do vício/defeito processual grave, não dependendo, portanto, de
argüição das partes,
- não há necessidade de que aquele que argua o vício/defeito processual grave demonstre tenha
sofrido prejuízo, pois este é decorrente da não observância do princípio ou da regra violados.
Já as principais características do vício/defeito processual leve são:
- necessidade de ser argüido no momento processual oportuno, sob pena de preclusão (perda do
direito de argüir o vício/defeito processual),
- demonstração por quem argüir o vício/defeito processual do prejuízo sofrido pela inobservância
das formalidades do ato impugnado.
OBS: a doutrina liga essas duas características de maneira que se o interessado não argüiu o
vício/defeito processual no momento processual oportuno é porque não sofreu prejuízo com o ato
praticado. Sem prejuízo não há nulidade a ser declarada.
- o juiz não pode, em regra, conhecer de ofício de vício/defeito processual leve, sendo necessária
argüição da parte interessada, salvo no caso do vício de incompetência relativa, que no processo
penal, pelo art.109 do CPP, o juiz pode conhecer independentemente de argüição das partes,
remetendo os autos do processo ao juízo competente.

Os princípios norteadores do tema da nulidade são:

PREJUÍZO: Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar
prejuízo para a acusação ou para a defesa.
Como o processo tem como finalidade a preparação da sentença, os atos processuais têm
como finalidade a própria elaboração do procedimento de que ela será o ato final. Lembrando-nos
de que o processo é o procedimento realizado em contraditório, podemos definir que prejuízo é a
desfiguração da finalidade do processo, como procedimento que prepara o provimento em
contraditório entre as partes. Prejuízo processual é, portanto, prejuízo para a regularidade do
processo, ou melhor, é o dano aos objetivos do contraditório.

1
Aroldo Plínio Gonçalves é o autor indicado para o entendimento deste tema. A obra Nulidades no processo é fundamental
para esta compreensão, mas não pode ser olvidada a obra Técnica processual e teoria do processo, para explicar a
participação na construção do provimento, do processo como procedimento realizado em contraditório. Ambas as obras são
da Editora Aide.
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Mesmo nos casos de vício/defeito processual grave não será declarada sua nulidade se não
houve prejuízo para a parte.
Observe-se que não é porque a argüição de vício/defeito processual grave não necessita da
demonstração de prejuízo que o fato de não existir este prejuízo não impedirá, por este motivo, a
declaração da nulidade.
FINALIDADE OU INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS: art.566 e art.572, inciso
II, estabelecem que não será declarada a nulidade do ato que não tenha influenciado na apuração
da verdade ou no julgamento da causa, bem como que não será declarada nulidade do ato, ainda
que em desconformidade com alei que o rege, desde que tenha atingido seu fim.
CAUSALIDADE OU CONSEQUENCIALIDADE: Art. 573, § 1º, A nulidade de um ato,
uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. O
que determina que não só o ato viciado/defeituoso é que sofre repercussão da declaração de
nulidade, mas todos os demais atos processuais a ele posteriores também serão invalidados, eis que
daquele dependentes ou conseqüentes.
INTERESSE: Art. 565. Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa,
ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária
interesse. Refere-se aos vícios/defeitos processuais leves, eis que menciona interesse exclusivo das
partes do processo.
CONVALIDAÇÃO: Art. 568. A nulidade por ilegitimidade do representante da parte
poderá ser a todo tempo sanada, mediante ratificação dos atos processuais. Art. 569. As omissões
da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos das contravenções penais, da
portaria ou do auto de prisão em flagrante, poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença
final. Art. 570. A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde
que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único
fim de argüi-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer
que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte. Art. 572. As nulidades previstas no art. 564,
Ill, d e e, segunda parte, g e h, e IV, considerar-se-ão sanadas: I - se não forem argüidas, em
tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo anterior; II - se, praticado por outra forma, o
ato tiver atingido o seu fim; III - se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceitado os seus efeitos.
Convalidar é admitir como válido o ato processual viciado/defeituoso.
Destaque-se que não só os vícios/defeitos processuais leves admitem convalidação, mas
também os vícios processuais graves como a ausência ou defeito de citação, que, na forma do
disposto no art.570 do CPP, é suprível, sanável ou convalidável pelo comparecimento espontâneo do
acusado, ainda que este o faça para o único fim de argüir o vício/defeito processual mencionado.

1.2 Momento de Alegar


O momento de argüir o vício/defeito processual leve, eis que o vício/defeito processual grave
pode ser argüido em qualquer tempo e grau de jurisdição a nulidade, está descrito no art.571 do
CPP, mas é possível facilitar a sua leitura, bastando estar atento à seguinte divisão abaixo:

MOMENTO EM QUE OCORREU MOMENTO DE ALEGAR

APÓS PREGÃO
APÓS PRONÚNCIA
(no dia do julgamento pelo Júri)
DURANTE ATOS ORAIS = AIJ NO MESMO INSTANTE

NAS RAZÕES DO RECURSO


(se ocorrer a tempo de ser alegado nelas)

APÓS A SENTENÇA
ASSIM QUE ANUNCIADO O JULGAMENTO
(se ocorrida após o recurso já ter sido
arrazoado)

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1.3 Súmulas do STF


Veja as importantes súmulas do STF sobre nulidade:
• 155: É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de
precatória para inquirição de testemunha;
• 156: É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório;
• 160: É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso
da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício;
• 162: É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, quando os quesitos da defesa não
precedem aos das circunstâncias agravantes;
• 206: É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em
julgamento anterior do mesmo processo;
• 361: No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se
impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na diligência de apreensão;
• 366: Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora não
transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia;
• 431: É nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instância, sem prévia intimação,
ou publicação da pauta, salvo em habeas corpus;
• 453: Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do código de processo
penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de
circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa;
• 523: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência
só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu;
• 706: É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção;
• 707: Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contra-razões ao
recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo;
• 708: É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do
único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro;
• 709: Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a
rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela;
• 712: É nula a decisão que determina o desaforamento de processo da competência do júri
sem audiência da defesa.

2. PROVA AGOSTO DE 2009

“João Zinho”, brasileiro, solteiro, ajudante de serviços gerais, foi denunciado pelos crimes descritos
no art. 14 do Estatuto do Desarmamento e pelo art. 157, S 2º, I, c/c art. 14, II do CPB, porque
teria, em 22 de junho de 2009, sido preso em flagrante no centro da cidade de Uberlândia, tentando
assaltar o trocador de um coletivo que se encontrava vazio dirigindo-se para a garagem da
empresa. No entanto, como passava uma viatura da PMMG ao lado do ônibus, ele acabou sendo
preso em flagrante, situação em que se encontra até a presente data. Observe as seguintes provas,
atos e ocorrências:
a) O MP ofereceu a denúncia nos termos acima, tendo o juiz recebido a denúncia, não absolvendo o
acusado sumariamente;
b) durante a AIJ foram ouvidos, nesta ordem, o acusado João Zinho, as testemunhas arroladas na
denúncia (o dono da empresa de transportes urbanos, o trocador, o motorista do ônibus, e um PM
que participou da prisão do acusado); e posteriormente as testemunhas arroladas pelo acusado (sua
mãe, deficiente física, e suas duas filhas, com problemas mentais);
c) João Zinho, em seu interrogatório, alegou que nunca tinha feito isso antes, e que só agiu desta
forma porque estava desesperado, admitindo que a denúncia era verdadeira; afirmou que seu
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desespero se devia à gripe suína, pois em conseqüência desta o movimento dos shoppings diminuiu
e ele foi demitido ainda no mês de junho deste ano; que estava passando por dificuldades
financeiras devido aos remédios caros que gastava com sua mãe e filhas doentes e todos estavam
passando fome; que nunca tinha sido julgado ou processado e que sua mulher tinha morrido
atropelada por um rapaz embriagado no ano de 2006, sendo que até hoje o atropelador não foi
julgado e nem pagou nenhuma indenização à sua família;
d) o dono da empresa de ônibus disse que este já era o 15º assalto deste ano, e que a empresa já
suporta um prejuízo de mais de R$70.000,00 neste ano, entre valores subtraídos e gastos para
garantir a segurança, mas não conhecia o acusado;
e) o trocador e o motorista confirmaram o roubo, o uso da arma pelo acusado, alegando ainda que
já conheciam o acusado, pois acreditavam que ele tinha participado de outro assalto no ano passado
contra a mesma empresa, mas não sabem se ele respondeu a processo;
f) o policial militar disse que efetuou o flagrante, apreendeu a arma e reconheceu o acusado como
uma pessoa sempre envolvida com o crime, embora nunca tivesse sido condenado. E que nos meios
policiais se sabia que ele era usuário de drogas, desconfiando-se que ele fazia o tráfico de drogas
também, embora não tivesse provas concretas ainda, mas a PM e a Polícia Civil se encontram
fazendo levantamentos neste sentido;
g) a mãe do acusado disse que o filho é ótimo e é ele quem paga todas as contas da casa, inclusive
a comida, sendo muito trabalhador e amoroso com ela e com as filhas dele, principalmente depois
que elas perderam a mãe atropelada. Que ele foi demitido por causa da gripe suína e que ela e as
netas estavam passando fome;
h) o depoimento das filhas foi desconexo por causa da doença mental delas, somente afirmando
incisivamente que amavam demais o papai;
i) a Folha de Antecedentes do acusado constava outros 6 inquéritos contra ele, mas nenhuma prisão
e nem condenação, inclusive por tráfico de drogas e outros crimes contra o patrimônio, todos
realizados em datas anteriores a março deste ano de 2009;
j) a perícia da arma constatou sua eficiência para lesionar alguém, posto que se encontrava
carregada com 04 cartuchos intactos e em perfeito estado de funcionamento.
Entendendo pela complexidade da causa, o juiz determinou a apresentação de memoriais, no prazo
legal previsto pelo CPPB.
O Ministério Público requereu a procedência da denúncia, com uma condenação acima do mínimo
legal, uma vez que o acusado tinha péssimos antecedentes”.
Elabore a peça devida.

2.1 Resposta da Peça

ENDEREÇAMENTO: Exmo. Sr. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Uberlândia.

Proc. Nº

João Zinho, brasileiro, solteiro, ajudante de serviços gerais, vem à presença de V.


Exa., por seu Advogado devidamente constituído, com escritório na Rua:_____; n.: ________;
Bairro:_______; nesta Capital, para onde devem seguir as intimações, com fulcro e no prazo de 05
dias do art. 403, § 3º do CPP, apresentar memoriais escritos, pelos fatos e fundamentos a seguir
expostos.

DOS FATOS

O peticionário foi denunciado pelos crimes descritos no art. 14 do Estatuto do


Desarmamento e pelo art. 157, S 2º, I, c/c art. 14, II do CPB, porque teria, em 22 de junho de
2009, sido preso em flagrante no centro da cidade de Uberlândia, tentando assaltar o trocador de
um coletivo que se encontrava vazio dirigindo-se para a garagem da empresa. No entanto, como
passava uma viatura da PMMG ao lado do ônibus, ele acabou sendo preso em flagrante, situação em
que se encontra até a presente data.
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Resposta escrita, nos termos do art. 396-A, às fls. e fls.


No dia da audiência de instrução e julgamento, face à complexidade da causa, foi
determinada, nos termos do art. 403, § 3º do CPP, a apresentação de memoriais escritos.
O Ministério Público, em suas alegações, às fls. e fls., requereu a condenação do
peticionário nos termos da denúncia.
Estão os autos para as alegações defensivas, o que agora se realiza.

PRELIMINARMENTE – OFENSA AO ART. 411 DO CPP

- Nulidade do processo por inversão do rito na AIJ – O INTERROGATÓRIO foi realizado abrindo o
procedimento contrariando o disposto no art. 400 do CPP que afirma que este deve ser o último ato.
Assim, o feito deve ser declarado nulo a partir do interrogatório, inclusive.

MÉRITO – TESES:

Absolutória: Estado de necessidade (trata-se de tese minoritária, porém, Guilherme de Souza


Nucci, p.ex., aceita)

Intermediária: Decote do delito de porte de arma (art. 14 da Lei n. 10.826/03) porque o roubo já
se encontra majorado pelo emprego de arma (princípio da absorção).

Fixação da pena: Pena no mínimo, pois o acusado é primário e de bons antecedentes (argumentar
que inquéritos e processos em andamentos não podem macular a antecedência à luz do princípio
constitucional da presunção de inocência); atenuante da confissão espontânea, menor fração de
aumento de pena, 1/3, por ter sido utilizada somente uma arma de fogo pelo agente, maior fração
de diminuição da pena pela forma tentada do delito, 2/3, em razão de a consumação ter ficado
longe de ser alcançada pelo agente, regime prisional semi-aberto. É cabível o pedido de que o
peticionário recorra em liberdade.

2.2 Questões abertas

1ª QUESTÃO – É possível que o advogado do acusado na fase das alegações do artigo 411 do
Código de Processo Penal alegue em favor de seu cliente a desclassificação do crime de homicídio
qualificado para homicídio privilegiado? Por quê? Explique com considerações jurídicas.

2ª QUESTÃO – Orvieto de Roma foi preso em flagrante por crime de uso de drogas. Levado ao
JESP Criminal, assinou o termo de comparecimento à audiência preliminar, identificando-se como
Urbino de Roma, seu irmão gêmeo. Como Orvieto possuía antecedentes criminais, e seu irmão era
“ficha limpa”, deu o nome dele em lugar do seu, pois ficou com medo de ficar preso em flagrante.
No dia da audiência preliminar, quem efetivamente compareceu ao Juizado foi Urbino de Roma, que
esclareceu toda a situação passando a qualificação de Orvieto de Roma para o Ministério Público. O
Promotor de Justiça entendeu que a causa era de maior complexidade e deu parecer para que os
autos fossem enviados à Justiça Comum.
Perante o Juízo da 6ª Vara Criminal de Juiz de Fora/MG, Orvieto de Roma foi denunciado por uso de
drogas (art. 28 da lei 11.343/06) e pelo crime de falsa identidade. Como a pena do crime de uso de
drogas já estava prescrita, o Juiz apenas recebeu a denúncia em relação ao crime de falsa
identidade. Para que seu cliente Orvieto de Roma pare de responder a este processo o mais rápido
possível, posto que precisa “tirar” seu passaporte pois arrumou emprego de pedreiro nos EUA, qual
seria a providência jurídica a ser tomada? Responda mencionando a solução para este caso, tanto
indicando qual seria a medida processual correta, assim como a fundamentação com base no direito
material que deve e pode ser feita em favor de seu cliente.

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3ª QUESTÃO – Tavinho, primário, de bons antecedentes, atleta e estudante de Direito do 3º


período, foi preso em flagrante delito na última 2ª feira à noite, guiando a sua motocicleta na saída
do aglomerado “chique-chique”, conhecido ponto de repasse de drogas. Abordado, após a PMMG
receber uma denúncia anônima, portava 12 “buchas de maconha” sem conseguir explicar a
finalidade da referida droga. Foi lavrado Auto de Prisão em Flagrante, sem qualquer nulidade, sendo
o rapaz preso por tráfico de drogas (art 33 da Lei 11.343/06).
Na 3ª feira você, como advogado de Tavinho, fez o pedido de liberdade provisória para o Juízo da
Vara Criminal, sendo que o Juiz indeferiu mencionado pedido alegando que o crime era gravíssimo,
colocando a sociedade sempre em sobressaltos e além de tudo, a própria Lei 11.343/06, em seu
artigo 44, expressamente proíbe a concessão de liberdade provisória para crime de tráfico. Tavinho
quer ser solto, pois está perdendo aulas na faculdade. Qual seria a providência jurídica a ser tomada
para conseguir tal intento? Responda mencionando a solução para este caso, tanto indicando qual
seria a medida processual correta, assim como a fundamentação que deve e pode ser feita em favor
de seu cliente.

4ª QUESTÃO – Havendo condenação de Zezinho, Huguinho e Luizinho a uma pena de 02 anos de


reclusão e multa de 10 dias-multa, no valor mínimo legal, por crime de furto qualificado pelo
concurso de pessoas, sendo que o objeto da subtração foi uma caixa de 12 latas de cerveja
Schincariol quente que se encontrava armazenada ao lado de um carrinho de cachorro quente que
fica na porta da faculdade, avaliada em R$12,48, e considerando que os acusados são confessos e
primários, que há 6 testemunhas que presenciaram os fatos, e a sentença não apresentar nulidades,
qual a principal tese para requerer em favor dos condenados em sede de apelação? Enumere as
teses, explicando-as.

5ª QUESTÃO – Durante o feriado de 7 de setembro deste ano, foi encontrada uma pessoa morta
dentro da Lagoa da Pampulha, tratando-se de conhecido atleta de time de futebol atuante na Capital
Mineira. A investigação vem se acirrando nos últimos dias, mas até a presente data não se sabe
quem foi o autor dos fatos. Nesta manhã apareceu um cliente no seu escritório, indicado pelo pai de
seu melhor amigo, dizendo que fôra ele quem jogou o atleta na lagoa, uma vez que eram amigos e
sempre saíam para as “baladas” juntos, após desentendimentos por causa de jogo de azar, drogas e
mulheres, e que estava com muito medo de ser descoberto porque duas mulheres que estavam com
eles na hora do desentendimento que culminou com o arremesso da vítima nas águas da Pampulha,
iriam depor amanhã na delegacia de polícia.
Quais as providências que você, como advogado, deverá tomar em favor de seu cliente, sempre
agindo de forma ética e jurídica? Explique detalhadamente.

1) Não pode a defesa, em alegações finais, alegar a desclassificação do crime de homicídio


qualificado para homicídio privilegiado porque o privilégio é uma causa especial de diminuição de
pena (redução de 1/6 a 1/3) e o art. 7º da Lei de introdução ao CPP é claro:
Art. 7º - O juiz da pronúncia, ao classificar o crime, consumado ou tentado, não poderá
reconhecer a existência de causa especial de diminuição da pena.
Isto porque o reconhecimento do privilégio – que é causa de diminuição de pena, repita-se, é
questão de aplicação da pena e somente pode ser feito na sentença (terceira fase da aplicação da
pena, de acordo com o art. 68 do CP).
Na fase de pronúncia o juiz poderá: pronunciar, impronunciar, desclassificar e absolver
sumariamente.

2) Hábeas Corpus endereçado ao Tribunal de Justiça para trancar a ação penal pelo fundamento da
atipicidade do art. 307 do CP quando utilizado como mecanismo de autodefesa.

3) Negada a Liberdade Provisória a providência cabível é o habeas corpus para o Tribunal de Justiça.
Fundamentação: Inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343/06 que veda a LP para o tráfico.
ARGUMENTOS SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA
AO TRAFICO:

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Art. 1º IV – DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA;


Art. 4º II – PREVALENCIA DOS DIREITOS HUMANOS
Art. 5º:
XXXV – “A lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito”.
XLIII – Veda a fiança, graça e a anistia, não menciona a liberdade provisória;
LIV – Devido processo legal;
LV – Contraditório e ampla defesa e
LVII – principio da inocência.

Também é cabível o argumento da questão da Lei 11.464/07 que alterou a Lei 8072/90 passando a
permitir a LP sem fiança para os delitos hediondos como tendo revogado a vedação da Liberdade
Provisória para o tráfico prevista na Lei 11.343/06:

Art. 1o O art. 2o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, passa a vigorar com a seguinte
redação:

“Art. 2o ......................................

..................................................

II - fiança.

4) Atipicidade material baseada no princípio da insignificância ou da bagatela e, alternativamente,


furto privilegiado (art. 155, § 2º do CP).

5) Apresentação espontânea para evitar a decretação da prisão preventiva (art. 317 do CPP).

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