13 Direitos Humanos e Cidadania

PRF
Policial Rodoviário Federal
1 Teoria geral dos direitos humanos. ................................................................................................... 1

1.1 Conceito, terminologia, estrutura normativa, fundamentação. ........................................................ 7
2 Afirmação histórica dos direitos humanos. ...................................................................................... 13
3 Direitos humanos e responsabilidade do Estado............................................................................. 18
4 Direitos humanos na Constituição Federal. ..................................................................................... 22
5 Política Nacional de Direitos Humanos. .......................................................................................... 23
6 A Constituição brasileira e os tratados internacionais de direitos humanos..................................... 24
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1320457 E-book gerado especialmente para EMILE CAROLINE SANTOS CASTRO
1 Teoria geral dos direitos humanos.
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Teoria geral dos direitos humanos
Conceito
O homem ao longo da história percorreu um longo caminho marcado por lutas, principalmente
causadas pelo desejo de lucro e poder, visto que traz a herança da personalidade humana desde os
primórdios dos tempos, de extinto animal. Para eliminar, ou pelo menos diminuir essa personalidade “não
social” é indispensável a educação para “retirar o homem dos resquícios de sua condição primitiva”.
Os direitos humanos surgiram como um dos fatores mais importantes para a convivência do homem
em sociedade, refinando seu comportamento.
A expressão direitos humanos representa o conjunto das atividades realizadas de maneira consciente,
com o objetivo de assegurar ao homem a dignidade e evitar que passe por sofrimentos.
A concepção contemporânea de direitos humanos, foi estabelecida internacionalmente nem 1948, pela
Declaração Universal de Direitos Humanos, pouco tempo depois das crueldades cometidas pelos nazistas
na Segunda Guerra Mundial. Referida declaração foi ratificada pela Declaração dos Direitos Humanos de
Viena, em 1993, onde os direitos humanos e as liberdades fundamentais foram declarados direitos
naturais de todos os seres humanos, bem como definiu que a proteção e promoção dos direitos humanos
são responsabilidades primordiais dos Governos.
Além disso, os direitos humanos são universais e indivisíveis, visando proteger os direitos a vida, a
liberdade, igualdade e segurança pessoal, o que leva ao respeito integral a dignidade humana.
Os direitos humanos se orientam pelas seguintes expressões:

- Direitos do homem: empregada aos direitos conexos ao natural, direito a vida.
- Direitos humanos em sentido estrito: direitos conexos positivados em tratados e convenções
internacionais
- Direitos fundamentais: quando os tratados dos direitos humanos foram incorporados no
ordenamento jurídico do Estado.
A doutrina aponta certa distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais, sustentando que
direitos fundamentais são os direitos reconhecidos positivamente pela ordem constitucional.
Direitos Humanos são a concretização das exigências de liberdade, igualdade e dignidade humana,
as quais devem ser reconhecidas nos ordenamentos jurídicos nacionais e internacionais, em cada
momento histórico.
Desta forma, é possível notar que os direitos fundamentais são direitos humanos positivados no
ordenamento jurídico.
Para que os direitos humanos sejam concretizados é necessário que o Estado cumpra seu dever de
respeitar a liberdade e autonomia do homem e, por outro lado, implementar ações aptas a proporcionar
a dignidade humana.
Em linhas gerais, direitos humanos são aqueles que pertencem à pessoa humana,
independentemente de leis, sendo considerados os principais: a vida, a liberdade, a igualdade e a
segurança pessoal. São direitos universais e indivisíveis.
Terminologia
Os direitos essenciais do indivíduo contam com ampla diversidade de termos e designações: direitos
humanos, direitos fundamentais, direitos naturais, liberdades públicas, direitos do homem, direitos
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individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais. A terminologia varia tanto na doutrina
quanto nos diplomas nacionais e internacionais.
O ilustre doutrinador José Afonso da Silva explica que a ampliação e transformação dos direitos
fundamentais do homem são as grandes responsáveis pela dificuldade para se obter um conceito sintético
e preciso a respeito desta espécie, até porque os direitos humanos fundamentais, em sua concepção
atualmente conhecida, surgiram como produto da fusão de várias fontes, desde a conjugação de
pensamentos filosófico-jurídicos até as ideias surgidas com o cristianismo e com o direito natural.
Todavia, a melhor doutrina vem apontando para o fim da heterogeneidade, ambiguidade e ausência
de consenso no tocante à esfera conceitual e terminológica, rechaçando a utilização, ao menos como
termos genéricos, das expressões: liberdades públicas, direitos individuais e direitos subjetivos públicos.
A expressão “direitos individuais”, por exemplo, mostra-se insuficiente para figurar como gênero dos
direitos, pois, limita-se ao rol das liberdades e direitos civis. De igual modo, a expressão “direitos
subjetivos públicos” denota o exercício do direito de acordo com a vontade do titular, o que fere as
características de inalienabilidade e irrenunciabilidade típicas destes direitos.
Contudo, ainda que estas expressões não sejam adequadas para abarcar todas as dimensões dos
direitos objetos deste estudo, elas não se excluem e também não são incompatíveis, apenas se
distinguem por suas esferas de alcance, positivação e consequências práticas.
De fato, os “direitos humanos” exprimem certa consciência ética universal, e por isso estão acima
do ordenamento jurídico de cada Estado, sendo a expressão preferida nos documentos internacionais.
Já os direitos fundamentais são compreendidos como princípios que resumem a concepção do mundo
e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, no sentido de consagrar o respeito à
dignidade humana, garantir a limitação do poder e visar o pleno desenvolvimento da personalidade
humana no âmbito nacional.
José Joaquim Gomes Canotilho, que utiliza a expressão direitos do homem em lugar da expressão
direitos humanos, explica: “As expressões direitos do homem e direitos fundamentais são frequentemente
utilizadas como sinônimas. Segundo a sua origem e significado poderíamos distingui-las da seguinte
maneira: direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão
jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente
garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza
humana e daí o seu carácter inviolável, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos
objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta”.
A teoria positivista considera essa indagação como despida de sentido, pois, parte da premissa de que
não há direito fora da organização política estatal, fora do direito posto, escrito. Mas essa concepção,
notavelmente, demonstra-se incompatível com o reconhecimento da existência de direitos humanos, pois
a característica de tais direitos consiste, como proclamaram os revolucionários americanos e franceses
no século XVIII, no fato de valerem contra o Estado.
Seja como for, eventual conflito entre normas internacionais e internas, em matéria de direitos
humanos, invoca a aplicação da norma mais favorável ao ser humano, pois a proteção da dignidade da
pessoa é a finalidade última e a razão de ser de todo o sistema jurídico.
Quanto ao âmbito da discussão em torno da melhor terminologia a ser adotada, temos que a utilização
da expressão direitos humanos fundamentais possui o condão de reforçar a unidade essencial e
indissolúvel entre os direitos humanos e os direitos fundamentais e, por essa razão, torna-se a mais
adequada a este estudo, porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo,
também informa a ideologia política de nosso ordenamento jurídico.
No qualificativo fundamentais, como bem explica José Afonso da Silva, acha-se a indicação de que se
trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem
mesmo sobrevive, interpretação perfeitamente compatível com os demais direitos.
Trata-se, então de ênfase e valorização da condição humana como atributo para o exercício desses
direitos. Com isso, o adjetivo “humanos” significa que tais direitos são atribuídos a qualquer indivíduo,
sendo assim considerados “direitos de todos”.
Estrutura normativa
1. Sistema Global de Proteção dos Direitos Humanos: instrumentos de alcance geral e especial
O sistema global de proteção dos direitos humanos, da ONU, contém normas de alcance geral e de
alcance especial. As normas de alcance geral e destinadas a todos os indivíduos, genérica e
abstratamente, são os Pactos Internacionais de Direitos Civis e Políticos e o de Direitos Econômicos,
Sociais e Culturais.
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As normas de alcance especial são destinadas a indivíduos ou grupos específicos, tais como:
mulheres, refugiados, crianças entre outros. Dentre as normas especiais do sistema global da ONU,
destacam-se a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos e
Degradantes, a Convenção para a Eliminação da Discriminação contra a Mulher, a Convenção para a
Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial e a Convenção sobre os Direitos da Criança.
Nos sistema global da ONU, o Brasil ratificou a maior parte dos instrumentos internacionais de proteção
aos direitos humanos, tais como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, em 24/01/92; o Pacto
de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, 24/01/92; a Convenção para a Eliminação de toda a
Discriminação contra a Mulher, em 01/02/84; a Convenção para a Eliminação de todas as formas de
Discriminação Racial, em 27/03/68; e a Convenção sobre os Direitos da Criança, em 24/09/90. Porém, o
Brasil ainda não reconhece a competência dos seus órgãos de supervisão e monitoramento, os
respectivos Comitê de Direitos Humanos, o Comitê contra a Discriminação Racial, o Comitê contra a
Tortura, no que tange à apreciação de denúncias de casos individuais de violação dos direitos humanos.
Assim, o Brasil aderiu aos mencionados tratados internacionais, porém, ainda não reconhece a
competências de seus órgãos de supervisão, impede a fiscalização de suas obrigações internacionais
por parte daqueles órgãos. Na prática, tal fato representa a impossibilidade de tais órgãos receberem
denúncias individuais de casos de violações de direitos humanos ocorridos no país, através do sistema
de petições ou denúncias individuais. A possibilidade de acionar outros órgãos internacionais de
supervisão, além da Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA, seria uma garantia a mais
da proteção dos direitos humanos no Brasil.
Assim, no sistema global, além do sistema de denúncias individuais, há também o sistema de
investigações e o de relatórios. Ao ratificar os tratados internacionais mencionados, o Brasil assumiu a
obrigação de enviar relatórios periódicos para os Comitês e de sujeitar-se a uma eventual investigação
sobre a situação dos direitos humanos no seu território. Uma forma de participação e de intervenção das
organizações de direitos humanos no sistema da ONU é o encaminhamento de relatórios próprios aos
respectivos Comitês, para que sejam analisados juntamente com os relatórios enviados pelos Estados.
O sistema da ONU possui dois tipos de procedimento: os convencionais e os não convencionais.
O procedimento convencional requer a sua previsão expressa em tratados, pactos e convenções
internacionais, e é supervisionado pelos órgãos internacionais de supervisão, os Comitês (através do
sistema de denúncias, relatórios e investigações).
Os procedimentos não convencionais são mecanismos não previstos em tratados que contribuem
para a maior eficácia do sistema internacional de proteção. Os mecanismos não convencionais são
bastante específicos e são acionados em caso de não assinatura dos tratados internacionais pelos países
violadores de direitos humanos num caso específico, como por exemplo, o sistema de ações urgentes.
Nestes casos, a ONU analisará as violações com base em requisitos como a persistência, a
sistematicidade, a gravidade e a prevenção, para decidir se intervirá através de um dos seus órgãos,
tomando providências concretas.
2. Sistema Regional Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos: instrumentos de

alcance geral e especial
O sistema interamericano de proteção aos direitos humanos, do qual participam os estados membros
da OEA, integra o sistema regional de proteção juntamente com os sistema europeu e a sistema africano.
O sistema interamericano de promoção dos direitos humanos teve início formal com a aprovação da
Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem em 1948 na Colômbia. A Declaração Americana
é um instrumento de alcance geral que integra o sistema interamericano, destinada a indivíduos genéricos
e abstratos, estabelecendo os direitos essenciais da pessoa independente de ser nacional de
determinado Estado, tendo como fundamento os atributos da pessoa humana. Além da Declaração
Americana, há outros instrumentos de alcance geral que fazem parte do sistema interamericano, como a
Convenção Americana sobre os Direitos Humanos ou “Pacto de San José” (1969), ratificada pelo Brasil
em 25/09/92.
Além dos instrumentos de alcance geral, os sistema interamericano também é integrado por
instrumentos de alcance especial, tais como: a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte
Interamericana de Direitos Humanos. Ao ratificar a Convenção Americana, o Brasil aceitou
compulsoriamente a competência da Comissão para receber denúncias de casos individuais de violações
de direitos humanos.
Assim, no caso do Brasil, até o presente, o único órgão internacional que têm competência para aceitar
denúncias de casos individuais; e a Comissão Interamericana conforme estabelece a Convenção
Americana no seu artigo 44: “Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não-governamental
. 3
legalmente reconhecida em um ou mais Estados-membros da Organização, pode apresentar à Comissão
petições que contenham denúncias ou queixas de violação desta Convenção por um Estado-parte”.
Além do recebimento de denúncias, a Comissão tem duas funções: promover e estimular em termos
gerais os direitos humanos através da elaboração de relatórios gerais; elaborar estudos e relatórios sobre
a situação dos direitos humanos nos países membros da OEA; realizar visitas in loco aos países membros
e, apresentar um Relatório Anual na qual são reproduzidos relatórios finais dos casos concretos, nos
quais já houve uma decisão sobre a responsabilidade internacional dos países denunciados. A publicação
de um relatório final no Relatório Anual da Comissão divulgado para os Estados membros da Assembleia
Geral da OEA é a sanção mais forte a que pode estar submetido um Estado, que ainda não tenha
reconhecido a competência da jurisdição da corte Interamericana, proveniente do sistema interamericano.
A Corte Interamericana, diferentemente da Comissão, é um órgão de caráter jurisdicional, que foi
criado pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos com o objetivo de supervisionar o seu
cumprimento, como função complementar a função conferida pela mesma a Comissão.
Assim, a legitimidade processual para o envio de casos para a Corte é somente concedida para a
Comissão os Estado-parte, não sendo permitido o envio de casos pelas próprias vítimas de violações,
seus representantes, familiares ou pelas organizações não-governamentais. Para que os casos não
sejam encaminhados à Corte primeiramente terão que passar pelo exame da Comissão, esgotando o seu
procedimento:
“Art. 61-1. Somente os Estados-parte e a Comissão têm direito de submeter um caso à decisão da
Corte”.
“Art. 62-1. Todo Estado-parte pode, no momento do depósito de seu instrumento de ratificação desta
Convenção ou de adesão a ela, ou em qualquer momento posterior, declarar que reconhece como
obrigatória, de pleno direito e sem convenção especial, a competência da Corte em todos os casos
relativos à interpretação ou aplicação desta Convenção.”
No caso do Brasil, em 07 de setembro de 1998, o Presidente da República aceitou a competência da

Corte, após decorridos seis anos de ratificação da Convenção Americana pelo Brasil (25/09/92).
A Corte possui duas funções principais: a função contenciosa, que é a análise dos casos individuais
de violações de direitos humanos encaminhados pela Comissão ou pelos Estados-parte; e a função
consultiva. A sua função consultiva refere-se a sua capacidade para interpretar a Convenção e outros
instrumentos internacionais de direitos humanos. Qualquer dos Estados partes da OEA podem solicitar à
Corte uma opinião consultiva, mesmo os que não são partes na Convenção Americana ou outros órgãos
enumerados no Capítulo X da Carta da Organização, conforme o artigo 64 da Convenção Americana.
A função consultiva da Corte foi usada com mais frequência nos seus primeiros anos de
funcionamento, e as Opiniões Consultivas versaram sobre temas como: os limites de sua autoridade; os
limites das ações dos Estados; discriminação; habeas corpus; garantias judiciais; pena de morte;
responsabilidade do Estado, entre outros temas cruciais para a efetiva proteção dos direitos humanos.
3. A Conjugação dos Sistemas Global e regional e a prevalência da norma mais benéfica

Não existe hierarquia entre o sistema global e o sistema regional (interamericano) de proteção dos
direitos humanos. A lógica do sistema internacional é de somar e proteger de forma mais integral possível
os direitos da pessoas humana. Neste sentido, o critério adotado para evitar conflitos entre os vários
instrumentos internacionais é da prevalência da norma mais benéfica para a vítima de violações de
direitos humanos. Tal critério contribui para minimizar os conflitos e possibilitar uma maior coordenação
entre os instrumentos de proteção.
Além disso, igualmente não existe hierarquia entre o sistema internacional, seja global ou
interamericano, e o sistema jurídico dos países. A tendência e o propósito da coexistência de distintos
instrumentos jurídicos que garantem os mesmos direitos é no sentido de ampliar e fortalecer a proteção
dos direitos humanos, importando em última análise o grau de eficácia da proteção. Assim será aplicada
ao caso concreto a norma que melhor proteger a vítima seja ela de direito internacional ou de direito
interno.
Fundamentação
Em relação à fundamentação para os direitos humanos é possível notar que correntes filosóficas
buscam explicar em que momento, qual a origem dos direitos humanos.
. 4
A primeira corrente que deve ser lembrada numa prova, é a corrente jus filosófico, também chamado
de corrente ético jurídico. Essa corrente idealizada pelo filosofo Perelman, entende que os direitos
humanos surgem em decorrência da consciência moral do povo.
A segunda corrente, que também deve ser lembrada no momento de se fazer uma prova é a corrente
jus naturalista. Para esta corrente os direitos humanos são inatos, ínsitos ao ser humano, vale dizer,
não se trata de criação humana, mas sim valores que precedem a criação humana e existem desde o
momento em que o ser humano nasce na sociedade.
Para esta corrente que é extremamente relevante e que será retomada quando tratarmos das
características dos direitos humanos, os direitos humanos antecedem a criação do Estado e também das
normas, prestando-se a limitação e ao direcionamento do Estado na execução de políticas que conduzam
a melhoria das condições de vida do homem.
Terceira corrente, também deve ser lembrada, é a corrente positivista. Para essa corrente que
também exprime o momento em que surgem os direitos humanos, na realidade eles surgiriam quando
advém uma criação normativa, e que refletem aspirações e manifestações presentes na sociedade. Para
esta corrente, na realidade, somente surgem esses direitos no momento em que advém uma alteração
normativa ou uma criação de uma norma que revela, na realidade, o pensamento vigente na sociedade.
O jurista Alexandre de Morais, de toda sorte, realiza um trabalho de complementação destas correntes
o que inclusive se conhece como acertado, o doutrinador aponta que na realidade os direitos humanos
eles se complementam em relação a essas correntes, e por que isso acontece?
Porque os direitos humanos surgem a partir da consciência moral do povo e revelam valores de ordem
superior presentes e inatos a todos os serem humanos, que passam a ser reconhecidos pelo
ordenamento jurídico vigente na sociedade.
Portanto, em que pesem as distinções das correntes aqui apresentadas, é possível identificar um
complemento entre elas, e em uma prova, seria importante concluir o raciocínio mencionando que todas
elas possuem esse caráter complementar a fim de demonstrar que os direitos humanos, eles acabam
permeando vários momentos da vida em sociedade.
Teoria crítica dos Direitos Humanos.
Segundo resenha de Nildo Inácio,1 para a reflexão teórica dominante, os direitos “são” os direitos; quer
dizer, os direitos humanos se satisfazem tendo direitos. Os direitos, então, não seriam mais que uma
plataforma para se obter mais direitos. Nessa perspectiva tradicional, a ideia do “que” são os direitos se
reduz à extensão e à generalização dos direitos. A ideia que inunda todo o discurso tradicional reside na
seguinte fórmula: o conteúdo básico dos direitos é o “direito a ter direitos”. Quantos direitos! E os bens
que tais direitos devem garantir? E as condições materiais para exigi-los ou colocá-los em prática? E as
lutas sociais que devem ser colocadas em prática para poder garantir um acesso mais justo a uma vida
digna?
Em comparação entre a perspectiva tradicional e a perspectiva crítica dos direitos humanos,
fundamental diferença existe entre uma teoria e outra em relação a questão da neutralidade. A teoria
tradicional dos direitos humanos, aqui considerada aquela que assume as bases de um modelo
juspositivista do fenômeno jurídico internacional da dignidade da pessoa humana, pretende uma teoria
pura do direito, ou seja, afastar ou, no mínimo, neutralizar o comprometimento ideológico do plano jurídico.
É preciso retirar do fenômeno jurídico tudo aquilo que não seja propriamente jurídico, ou seja, retirar da
produção da teoria do direito as questões políticas e sociais (KELSEN, 2003, p. 1). O que é
diametralmente oposto da teoria crítica dos direitos humanos, ou seja, esta é uma teoria comprometida
com os anseios sociais (HERRERA FLORES, 2001, p. 85 a 91), onde “o desafio consiste em nos defender
da avalanche ideológica provocada por um neoliberalismo agressivo e destruidor das conquistas sociais”
(HERRERAFLORS, 2001, p. 72) Ressalta-se que o fundamento da ‘impureza’ da teoria crítica reside
justamente na alienação do real, do vivido, pela teoria tradicional (HERRERA FLORES, 2009, p. 86).
Não seria engano dizer que em um aspecto ambas as perspectivas aqui discutidas dos direitos
humanos concordam. Trata-se da afirmação de que os direitos humanos existem em função de uma
concepção de dignidade humana. Entretanto, o significado do conceito ‘dignidade humana’ não é o
mesmo para estas teorias, obviamente. As teorias tradicionais se valeram de um idealismo na construção
da ideia de dignidade humana, utilizando, sobretudo, a máxima kantiana (KANT, 2008, [s.p]) de que aquilo
a que não se pode ser atribuído um valor, tem dignidade. Em contrapartida, a teoria crítica propõe
construir a dignidade a partir de uma perspectiva material com relação aos processo de lutas pela
implementação de melhores condições de vida. Nesse sentido, a dignidade, segundo propõe Herrera
1
Os direitos humanos a partir da perspectiva crítica de Joaquim Herrera Flores. http://www.oab-sc.org.br/artigos/os-direitos-humanos-partir-perspectiva-critica-
joaquim-herrera-flores/176d
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Flores, deve se estruturar sob dois conceitos, quais sejam, atitudes e aptidões para lutar pelos processos
de implementação de melhores condições de vida. Para compreender melhore esta ideia, vejamos o que
diz o próprio autor:
[...] reafirmamos o que as lutas da humanidade contra as injustiças e opressões aportaram a tradição
ocidental antagonista. Assim fazemos apelando ao sufixo latino tudine, que significa “o que faz algo”. Por
exemplo, multidão: o que faz muitos, o que nos une a outros. Então, das nossas lutas antagonistas,
propomos uma idéia de dignidade baseada em dois conceitos que compartilham tal sufixo latino: a atitude,
ou consecução de disposições para fazer algo, e a aptidão, ou aquisição do suficiente poder e capacidade
para realizar o que estamos dispostos previamente a fazer. Se os direitos humanos, como produtos
culturais ocidentais, facilitam e generalizam a todas e a todos ‘atitudes’ e “aptidões” para fazer, estamos
diante da possibilidade de criar ‘caminhos de dignidade’ que possam ser trilhados não somente por nós,
mas por todos aqueles que não se conformem com as ordens hegemônicas e queiram enfrentar as
“falácias ideológicas” que bloqueiam a nossa capacidade cultural de propor alternativas (Herrera flores,
2009, p. 116).
A teoria proposta por Herrera Flores, além de redefinir ou reconceitualizar os direitos humanos como
processos de lutas sociais por dignidade, que adquire sentido, sobretudo, no contexto de expansão, ao
nível global, da ideologia neoliberal e suas consequências, situa o objetivo desta teoria que é buscar
incluir todas e todos aqueles que foram excluídos dos processos hierárquicos de acessos aos bens, com
uma visão dos direitos humanos em uma perspectiva que tenha como elemento fundamental a realidade
material na qual vivem as pessoas, considerando o direito como um instrumento de implementação da
dignidade, e não um fim em si mesmo.
Teoria das gerações dos direitos
1ª geração ou dimensão: direitos civis e políticos: direito à vida, à liberdade, à propriedade, à

segurança e à igualdade, voltados à tutela das liberdades públicas. Expressam poderes de agir,
reconhecidos e protegidos pela ordem jurídica a todos os seres humanos, independentemente da
ingerência do estado, correspondendo ao status negativo (negativus ou libertatis) da Teoria de Jellinek,
em que ao indivíduo é reconhecida uma esfera individual de liberdade imune à intervenção estatal;
2ª geração ou dimensão: direitos sociais, econômicos e culturais: direitos de cunho positivo, que
exigem prestações positivas do Estado para a realização da justiça social e do bem-estar social, além
das liberdades sociais: liberdade de sindicalização, direito de greve e direitos trabalhistas. São pretensões
do indivíduo ou do grupo ante o Estado, exigindo a sua intervenção para atendimento das necessidades
do indivíduo, correspondendo ao status positivo (positivus ou civitatis) da Teoria de Jellinek: ao indivíduo
é possível exigir do Estado determinadas prestações positivas;
3ª geração ou dimensão: direitos de solidariedade ou de fraternidade: direito ao meio-ambiente
ecologicamente equilibrado, à segurança, à paz, à solidariedade universal, ao desenvolvimento, à
comunicação e à autodeterminação dos povos. Não têm por finalidade a liberdade ou igualdade individual,
mas preservar a própria existência do grupo. Destinam-se à proteção do homem em coletividade
social, sendo de titularidade difusa ou coletiva;
4ª geração ou dimensão: direitos de globalização e universalização: direito à democracia direta,
ao pluralismo, à informação e os direitos relacionados à biotecnologia. Constituem a base de legitimação
de uma possível globalização política e concretização da sociedade universal e aberta do futuro.
José Adércio Leite Sampaio, com reservas no sentido de que, em função do multiplicado mundo das
necessidades, encontramos as quatro gerações, de alguma forma, presentes, e atentos a uma mescla de
tempo de surgimento com a estrutura dos direitos, admite a classificação dos direitos fundamentais em
gerações: a dos direitos civis e políticos – respondem a necessidades de liberdade e participação
máximas com igualdade e solidariedade mínimas, projetadas em direitos mais nacionais que
internacionais; a dos direitos sociais, econômicos e culturais, como projeções de igualdade máxima,
participação, liberdade e solidariedade mínimas, promovidos tanto no plano interno quanto internacional;
a dos direitos de fraternidade pressupõem máximas solidariedade, igualdade, liberdade e participação.
São os direitos de síntese: paz, desenvolvimento, meio ambiente ecologicamente equilibrado, biodireitos,
direitos virtuais e comunicacionais, as minorias, a mulher, a criança, o idoso e os portadores de
necessidades especiais.
5ª geração ou dimensão: direito à paz. Trata-se de concepção intelectual defendida por Paulo
Bonavides, após os atentados de 11 de setembro. Há quem defenda, no entanto que essa dimensão dos
direitos humanos se referiria aos direitos virtuais, cibernéticos etc.
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1.1 Conceito, terminologia, estrutura normativa, fundamentação.
DIREITOS HUMANOS
Conceito
O homem ao longo da história percorreu um longo caminho marcado por lutas, principalmente
causadas pelo desejo de lucro e poder, visto que traz a herança da personalidade humana desde os
primórdios dos tempos, de extinto animal. Para eliminar, ou pelo menos diminuir essa personalidade “não
social” é indispensável a educação para “retirar o homem dos resquícios de sua condição primitiva”.
Os direitos humanos surgiram como um dos fatores mais importantes para a convivência do homem
em sociedade, refinando seu comportamento.
A expressão Direitos Humanos já diz, claramente, o que este significa. Direitos Humanos são os
direitos do Homem (seres humanos). Diria que são direitos que visam resguardar os valores mais
preciosos da pessoa humana, ou seja, direitos que visam resguardar a solidariedade, a igualdade, a
fraternidade, a liberdade, a dignidade. No entanto, apesar de facilmente identificado, a construção de um
conceito que o defina, não é uma tarefa fácil para a doutrina, em razão da amplitude do tema.
Não há um rol predeterminado desse conjunto mínimo de direitos essenciais e indispensáveis a uma
vida digna. As necessidades humanas variam e, de acordo com o contexto histórico de uma época, novas
demandas sociais são traduzidas juridicamente e inseridas na lista dos direitos humanos.
A concepção contemporânea de direitos humanos, foi estabelecida internacionalmente em 1948,
pela Declaração Universal de Direitos Humanos, pouco tempo depois das crueldades cometidas pelos
nazistas na Segunda Guerra Mundial. Referida declaração foi ratificada pela Declaração dos Direitos
Humanos de Viena, em 1993, onde os direitos humanos e as liberdades fundamentais foram declarados
direitos naturais de todos os seres humanos, bem como definiu que a proteção e promoção dos direitos
humanos são responsabilidades primordiais dos Governos.
Nessa visão contemporânea os direitos humanos são universais e indivisíveis, visando proteger os
direitos a vida, a liberdade, igualdade e segurança pessoal, o que leva ao respeito integral a dignidade
humana.
Em linhas gerais, podemos definir direitos humanos, como aqueles que pertencem à pessoa
humana, independentemente de leis, sendo considerados os principais: a vida, a liberdade, a igualdade
e a segurança pessoal, sendo ainda direitos universais e indivisíveis.
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No mesmo sentido afirma o doutrinador João Baptista Herkenhoff2, ao definir os Direitos Humanos:
“Por direitos humanos ou direitos do homem são, modernamente, entendidos aqueles direitos
fundamentais que o homem possui pelo fato de ser homem, por sua própria natureza humana, pela
dignidade que a ela é inerente. São direitos que não resultam de uma concessão da sociedade política.
Pelo contrário, são direitos que a sociedade política tem o dever de consagrar e garantir”.
Para ele, direitos humanos são as ressalvas e restrições ao poder político ou as imposições a este,
expressas em declarações, dispositivos legais e mecanismos privados e públicos, destinados a fazer
respeitar e concretizar as condições de vida que possibilitem a todo o ser humano manter e desenvolver
suas qualidades peculiares de inteligência, dignidade e consciência, e permitir a satisfação de suas
necessidades materiais e espirituais.
Os direitos humanos se orientam pelas seguintes expressões:

- Direitos do homem: empregada aos direitos conexos ao natural, direito a vida.
- Direitos humanos em sentido estrito: direitos conexos positivados em tratados e convenções
internacionais
- Direitos fundamentais: quando os tratados dos direitos humanos foram incorporados no
ordenamento jurídico do Estado.
A doutrina aponta certa distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais, sustentando que
os direitos humanos são a concretização das exigências de liberdade, igualdade e dignidade humana, as
quais devem ser reconhecidas nos ordenamentos jurídicos nacionais e internacionais, em cada momento
histórico. E que quando esses direitos são reconhecidos positivamente pela ordem jurídica são
considerados direitos fundamentais. Assim, é possível notar que os direitos fundamentais são direitos
humanos positivados no ordenamento jurídico.
Para que os direitos humanos sejam concretizados é necessário que o Estado cumpra seu dever de
respeitar a liberdade e autonomia do homem e, por outro lado, implementar ações aptas a proporcionar
a dignidade humana.
Estrutura dos Direitos Humanos
Em geral, todo direito exprime a faculdade de exigir de terceiro, que pode ser o Estado ou mesmo um
particular, determinada obrigação. Por isso, os direitos humanos têm estrutura variada, podendo ser:
direito-pretensão, direito-liberdade, direito-poder e, finalmente, direito-imunidade, que acarretam
obrigações do Estado ou de particulares, como segue:
DIREITO-PRETENSÃO: Consiste na busca de algo, gerando a contrapartida de outrem do dever de

prestar. Nesse sentido, determinada pessoa tem direito a algo, se outrem (Estado ou mesmo outro
particular) tem o dever de realizar uma conduta que não viole esse direito. Assim, nasce o “direito-
pretensão”, como, por exemplo, o direito à educação fundamental, que gera o dever do Estado de prestá-
la gratuitamente (art. 208, I, da CF/88).
DIREITO-LIBERDADE: Consiste na faculdade de agir que gera a ausência de direito de qualquer outro
ente ou pessoa. Assim, uma pessoa tem a liberdade de credo (art. 5º, VI, da CF/88), não possuindo o
Estado (ou terceiros) nenhum direito (ausência de direito) de exigir que essa pessoa tenha determinada
religião.
DIREITO-PODER: Implica uma relação de poder de uma pessoa de exigir determinada sujeição do
Estado ou de outra pessoa. Assim, uma pessoa tem o poder de, ao ser presa, requerer a assistência da
família e de advogado, o que sujeita a autoridade pública a providenciar tais contatos (art. 5º, LXIII, da
CF/88).
DIREITO-IMUNIDADE: Consiste na autorização dada por uma norma a uma determinada pessoa,
impedindo que outra interfira de qualquer modo. Assim, uma pessoa é imune à prisão, a não ser em
flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos
de transgressão militar ou crime propriamente militar (art. 5º, LVI, da CF/88), o que impede que outros
agentes públicos (como, por exemplo, agentes policiais) possam alterar a posição da pessoa em relação
à prisão.
2
HERKENHOFF, João Baptista. Direitos Humanos. A construção Universal de uma utopia. São Paulo: Ed. Santuário, 1997.
. 8
Características dos direitos humanos
O estudo das características dos Direitos Humanos tem por fim conhecer o desenvolvimento desses
direitos no âmbito internacional, bem como sua consequência na aplicação interna no ordenamento
jurídico do Brasil. Importante ressaltar que não há uma classificação única, sendo que cada estudioso
acaba por fazer sua própria subdivisão, na forma que entende mais didática.
Seguem as principais subdivisões:
01. Historicidade: os direitos humanos adquirem novas perspectivas através dos tempos, tendo em
vista que decorrem de formação histórica, surgindo e se consolidando conforme a evolução da sociedade.
As dimensões dos direitos humanos tem como base essa característica, que também veda o retrocesso.
02. Universalidade: os direitos humanos destinam-se a todas as pessoas e abrangem todos os

territórios, ligados a um Sistema Global, qual seja, a ONU (Organização das Nações Unidas). Busca-se
proteger a dignidade humana, independentemente da cor, do sexo, da religião ou de condições sociais e
econômicas.
Nas palavras de André de Carvalho Ramos3, o marco da universalidade e inerência dos direitos
humanos foi a edição da Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948, que dispõe que basta a
condição humana para a titularidade de direitos essenciais. O art. 1º da Declaração de 1948 (também
chamada de “Declaração de Paris”) é claro: “todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade
e direitos”. Para a Declaração de Paris, o ser humano tem dignidade única e direitos inerentes à condição
humana. Consequentemente, são os direitos humanos universais. Fica registrada a inerência dos direitos
humanos, que consiste na qualidade de pertencimento desses direitos a todos os membros da espécie
humana, sem qualquer distinção.
03. Inalienabilidade: os direitos humanos são intransferíveis, inegociáveis e indisponíveis, ou seja,

não podem ser comercializados pela pessoa tutelada por esse direito, o que evidencia uma limitação do
princípio da autonomia privada.
A inalienabilidade tem a função máxima de impossibilitar que se possa atribuir uma dimensão
pecuniária aos direitos, principalmente com fins de venda (alienação).
04. Irrenunciabilidade: os direitos humanos não podem ser renunciados por seus titulares, ainda que
pretendam fazê-lo, pelo fato de que a dignidade humana deve ser observada e respeitada pela simples
condição humana. Assim, qualquer renúncia a direitos humanos é considerada nula.
Esta característica pode também ser chamada de indisponibilidade. Note-se que ela pretende que o
ser humano, titular dos direitos aqui discutidos, não possa abrir mão de sua condição humana e que não
permita a violação desses direitos.
05. Inviolabilidade: os Direitos Humanos são invioláveis, não podendo ser desrespeitados quer por
determinações infraconstitucionais (leis abaixo ou posteriores à Constituição) ou por atos das autoridades
públicas, sob pena de responsabilização civil, administrativa. Como exemplo pode-se citar que nenhuma
pessoa pode ser humilhada, agredida ou tratada com desumanidade.4
06. Indivisibilidade: consiste em reconhecer que todos os Direitos Humanos possuem a mesma
proteção jurídica, sendo essenciais para uma vida digna. Pode-se dizer que a indivisibilidade possui dois
aspectos distintos:
a) Implica no reconhecimento de que o direito protegido apresenta uma unidade incindível em si;
b) Visa assegurar que a proteção dada aos Direitos Humanos não será aplicada a apenas alguns
deles, mas sim em sua totalidade.
Reconhecer a indivisibilidade tem como objetivo exigir que o estado faça investimentos em todos os
ramos dos Direitos Humanos, sejam eles os de primeira geração ou os direitos sociais, visando garantir
o mínimo existencial, isto é, as condições materiais mínimas de sobrevivência digna.
A Declaração de Viena, em seu § 15º, assim preceitua: “o respeito aos direitos humanos e liberdades
fundamentais, sem distinções de qualquer espécie, é uma norma fundamental do direito internacional na
área dos direitos humanos”.
3
RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos, 1ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2014
4
Características dos Direitos Humanos. Disponível em: http://www.dhnet.org.br/dados/cartilhas/dh/br/construindo_dh.html#7
. 9
07. Imprescritibilidade: os direitos humanos não se sujeitam aos prazos prescricionais, ou seja, não
se esgotam com o passar do tempo. Contudo, a pretensão indenizatória decorrente da violação de
determinado direito humano está sujeito a prescrição.
Essa característica implica no reconhecimento de que tais direitos não podem se perder pela
passagem do tempo: enquanto existir o ser humano, existirão esses direitos inerentes.
08. Complementariedade: Impossível interpretar os direitos humanos de forma única. Há de ser

complementado com os princípios de direito público e privado, não só nacional como internacional.
09. Interdependência: os direitos humanos tem relação mútua entre si, ou seja, a dignidade humana
deve ser buscada por meio da implementação mais eficaz e uniforme de todas as dimensões dos direitos
humanos como um todo único e indissolúvel. Referida característica se relaciona com a indivisibilidade.
Pode-se dizer que a interdependência ou inter-relação consiste no reconhecimento de que todos os
direitos humanos contribuem para a realização da dignidade humana, interagindo para a satisfação das
necessidades essenciais do indivíduo, o que exige, novamente, a atenção integral a todos os direitos
humanos, sem exclusão. O conteúdo de um direito pode se vincular ao conteúdo de outro, demonstrando
a interação e a complementaridade entre eles, bem como que certos direitos são desdobramentos de
outros5.
10. Efetividade: Há necessidade de meios efetivos no sentido de fazer valer o respeito aos Direitos
Humanos e de garantir a materialização dos direitos e garantias previstos. Efetivar quer dizer tornar
possível, como o direito à educação, para efetivá-lo, o Estado precisa oferecer escolas para todos.
11. Relatividade: os direitos humanos podem sofrer limitações com o fim de adequá-los a outros
valores coexistentes na ordem jurídica, pois nenhum direito pode ser utilizado como um escudo para
práticas ilícitas ou como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade por atos ilícitos,
assim os direitos humanos não são ilimitados, visto que encontram seus limites nos demais direitos
igualmente consagrados como humanos. Contudo, existem exceções a essa relatividade pelo fato de
serem direitos absolutos, quais sejam:
- vedação à tortura;
- vedação à escravidão.
Por outro lado, a relatividade também compreende o fato de que o multiculturalismo existente no
mundo impede que a universalidade se consolide plenamente, de forma que é preciso levar em
consideração as culturas locais para compreender adequadamente os direitos humanos.
Outras características que podem ser citadas são:
a. Exigibilidade: os direitos humanos devem ser efetivamente implementados pelos Estados, que
devem criar mecanismos para isso, pois do contrário, é necessária a responsabilização dos organismos
internacionais que violarem esse direitos.
b. Superioridade normativa (ou jus cogens): esta característica se refere a existência de normas de
direitos humanos que são hierarquicamente superiores no ordenamento jurídico internacional. Se diz que
a superioridade é material (quanto ao conteúdo) e formal (por ser considerada “jus cogens”).
c. Caráter erga omnes: Os direitos humanos são oponíveis contra todos, sendo que a aplicação dos
direitos humanos a todas as pessoas decorre da mera condição humana.
d. Abertura: significa que sempre é possível ampliar o rol de direito humanos, desde que se relacionem
ou decorram da dignidade humana.
e. Aplicabilidade Imediata: todas as regras e princípios de direito humanos não precisam de outras
normas para sua aplicação, pois tem aplicabilidade imediata e direta. Tal característica está prevista no
artigo 5º, §1º da Constituição Federal.
Art. 5º (...)
§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. (...)
5
RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos, 1ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2014
. 10
f. Dimensão Objetiva: para proteção dos direitos humanos, se impõe uma atuação estatal geral.
g. Proibição do retrocesso (efeito cliquet): depois de reconhecido e assegurado o direito humano,

ele não pode ser suprimido.
h. Eficácia horizontal: se refere a aplicação dos direitos humanos às relações privadas.
Finalidade
Como visto os direitos humanos compreendem um rol mínimo de direitos do ser humano, derivados
da soberania da vontade popular e são importantes na medida em que sua finalidade compreende duas
funções. Explica-se: uma das funções dos direitos humanos é limitar a atuação e os abusos de poder por
parte dos governantes, quando estes devem obedecer, por exemplo, a dignidade da pessoa humana e a
liberdade da pessoa humana (competência negativa do Estado). Têm sua importância na relação que
estabelece entre o homem e seus governantes.
Tem, ainda, importância o tema em função da liberdade positiva que expressam esses direitos, isto é,
são direitos fundamentais que o ser humano pode exercer e exigir respeito, por tratarem sobre a dignidade
do indivíduo em sentido amplo.
Questões
01. (PC/SP - Atendente de Necrotério Policia – VUNESP) Assinale a alternativa correta com relação
ao conceito de direitos humanos.
(A) Direitos humanos é uma forma sintética de se referir a direitos fundamentais da pessoa humana,
aqueles que são essenciais à pessoa humana, que precisa ser respeitada pela dignidade que lhe é
inerente.
(B) Direitos humanos são aqueles que estão previstos de forma expressa em uma Constituição e que
se referem somente a direitos das pessoas que respondem a um inquérito ou a um processo penal.
(C) Como os direitos humanos são inerentes à natureza humana, somente derivam do espírito humano
e não devem ser positivados nas leis.
(D) No âmbito da filosofia, a expressão direitos humanos significa a independência do ser humano,
tratando exclusivamente do direito de liberdade.
(E) Considerando o que prevê a Constituição de 1988, os direitos humanos se dão por meio da
propriedade, que se impõe como um valor incondicional e insubstituível, que não admite equivalente.
02. (SEGEP/MA - Agente Penitenciário – FUNCAB/2016). Acerca do conceito e estrutura dos direitos
humanos, assinale a assertiva correta.
(A) Os direitos humanos têm estrutura variada, podendo ser: direito-pretensão, direito-liberdade,
direito-poder e, finalmente, direito-imunidade.
(B) Os direitos humanos são os essenciais e dispensáveis à vida digna.
(C) O direito-pretensão consiste na autorização dada por uma norma a uma determinada pessoa,
impedindo que outra interfira de qualquer modo.
(D) O direito-liberdade implica uma relação de poder de uma pessoa de exigir determinada sujeição
do Estado ou de outra pessoa.
(E) O direito-poder consiste na busca de algo, gerando a contrapartida de outrem do dever de prestar.
03. (MPE/SC - Promotor de Justiça - MPE/SC/2016) Julgue o item a seguir:
Conceitualmente, os direitos humanos são os direitos protegidos pela ordem internacional contra as
violações e arbitrariedades que um Estado possa cometer às pessoas sujeitas à sua jurisdição. Por sua
vez, os direitos fundamentais são afetos à proteção interna dos direitos dos cidadãos, os quais encontram-
se positivados nos textos constitucionais contemporâneos.
( ) Certo ( ) Errado
04. (SEGEP/MA - Agente Penitenciário - FUNCAB/2016) A característica que consiste no

reconhecimento de que todos os direitos humanos possuem a mesma proteção jurídica, uma vez que são
essenciais para uma vida digna corresponde à:
. 11
(A) indivisibilidade.
(B) universalidade.
(C) indisponibilidade.
(D) inalienabilidade.
(E) imprescritibilidade.
05. (DPE/PR - Defensor Público - FCC/2017) No plano da teoria geral, certos atributos seriam
inerentes aos direitos humanos. Acerca das características principais dos direitos humanos, é correto
afirmar:
(A) A irrenunciabilidade dos direitos humanos deve ser harmonizada com a autonomia da vontade,
donde se conclui que a pessoa civilmente capaz pode se despojar da proteção de faceta de sua dignidade,
a exemplo do famoso caso francês do “arremesso de anões”.
(B) Admite-se a relatividade dos direitos humanos, pois estes colidem entre si e podem sofrer restrições
por ato estatal ou de seu próprio titular, a exemplo da vedação de associação para fins paramilitares
previsto pelo poder constituinte originário.
(C) Tendo em vista que as normas de proteção aos direitos humanos não integram o chamado jus
cogens, a universalidade dos direitos humanos é relativizada, prevalecendo uma forte ideia de respeito
ao relativismo cultural, ainda que o Estado seja parte formal da comunidade internacional.
(D) A imprescritibilidade dos direitos humanos não alcança a pretensão à reparação econômica
decorrente de sua violação. Portanto, inexiste direito à indenização por violação a direitos humanos
ocorridos durante o regime militar.
(E) Em razão do caráter histórico dos direitos humanos, existe consenso doutrinário acerca de sua
divisibilidade, estabelecendo-se independência entre os direitos humanos e priorização de sua
exigibilidade a partir do espaço geográfico em que seu titular esteja inserido.
Gabarito
01.A / 02.A / 03.Certo / 04.A / 05.B
Comentários
01. Resposta: A
Direitos Humanos é a concretização das exigências de liberdade, igualdade e dignidade humana, as
quais devem ser reconhecidas nos ordenamentos jurídicos nacionais e internacionais, em cada momento
histórico. Direitos fundamentais são os direitos humanos reconhecidos positivamente pela ordem
constitucional.
02. Resposta: A
Em geral, todo direito exprime a faculdade de exigir de terceiro, que pode ser o Estado ou mesmo um
particular, determinada obrigação. Por isso, os direitos humanos têm estrutura variada, podendo ser:
direito-pretensão, direito-liberdade, direito-poder e direito-imunidade.
03. Resposta: Certo

De acordo com que dispõe a doutrina aponta certa distinção entre direitos humanos e direitos
fundamentais, sustentando que os direitos humanos são a concretização das exigências de liberdade,
igualdade e dignidade humana, as quais devem ser reconhecidas nos ordenamentos jurídicos nacionais
e internacionais, em cada momento histórico. E que quando esses direitos são reconhecidos
positivamente pela ordem jurídica são considerados direitos fundamentais. Assim, é possível notar que
os direitos fundamentais são direitos humanos positivados no ordenamento jurídico.
04. Resposta: A
Estamos diante do princípio da indivisibilidade que consiste em reconhecer que todos os Direitos
Humanos possuem a mesma proteção jurídica, sendo essenciais para uma vida digna. Implica no
reconhecimento de que o direito protegido apresenta uma unidade incindível em si, uma totalidade.
05. Resposta: B
Os direitos humanos podem sofrer limitações com o fim de adequá-los a outros valores coexistentes
na ordem jurídica, pois nenhum direito pode ser utilizado como um escudo para práticas ilícitas ou como
argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade por atos ilícitos, assim os direitos
humanos não são ilimitados, visto que encontram seus limites nos demais direitos igualmente
consagrados como humanos.
. 12
2 Afirmação histórica dos direitos humanos.
A evolução dos Direitos Humanos está intrinsecamente ligada a questões sociais, econômicas e
culturais, moldando-se de acordo com a mobilização social para garantir que suas demandas possam ser
atendidas.
Difícil traçar um marco cronológico para a evolução dos direitos humanos, haja vista a complexidade
dos fatos e a identificação de pontos aleatórios para traçar tal análise6. Contudo, através do estudo do
Direito Natural é possível identificar que os direitos humanos existem desde os primórdios dos tempos.
O Direito Natural é o conjunto dos direitos à vida, à segurança pessoal, à liberdade e à igualdade, pois
são inerentes ao indivíduo desde o seu nascimento, sendo, portanto, justo por natureza.
No início da História, o direito teve raízes fincadas na dinâmica da natureza, porque o homem era
movido pelas leis naturais da sobrevivência.
Tales de Mileto, nascido por volta do ano 600 a.C., é considerado o mais antigo filósofo ocidental.
Fundou a Escola de Mileto, cujos principais pensadores foram Anaximandro e Anaxímenes.
A Escola de Mileto postulava que os elementos da natureza (physis), especificamente água, ar, fogo
e terra, eram os condicionantes da vida humana. Como nada escreveram, essa teoria chegou até nós por
meio dos filósofos que vieram depois de Sócrates. Segundo ela, o destino dos homens era regido por
fenômenos naturais, principalmente aqueles ocasionados pela água, que seria o princípio de todas as
coisas e estava em todas as coisas. Por isso, Tales de Mileto e seus seguidores eram chamados de
filósofos naturalistas. Esse pensamento, baseado no bom senso e na equidade (segundo definição dada
por Aurélio Buarque de Holanda), inspirou o Direito Natural. As primeiras noções do Direito Natural
surgem principalmente com os estudos do filósofo Aristóteles, que definiu duas concepções
complementares: o justo legal (díkaion nomikón) e o justo natural (díkaion physikón).
O Direito Natural também é chamado Jusnaturalismo.
Antonio Fernández-Galiano, no artigo “El jusnaturalismo”, inserido no livro Lecciones de teoría del
derecho y derecho natural, de Benito de Castro Cid (1999 – p. 419-420), diz o seguinte:
... o jusnaturalismo afirma a existência de uma ordem preceptiva de caráter objetivo, imutável e
derivada da natureza, que não pode contrariar os mandamentos dos homens e na qual encontra esse
direito humano sua fonte e fundamento.
Mas o entendimento da noção do que seja o jusnaturalismo modificou-se ao longo dos tempos.”7
O primeiro conceito de jusnaturalismo, foi o Jusnaturalismo clássico, que trazia em sua essência a
ideia de que o fundamento do direito é a natureza das coisas, ou seja, a ordem natural da natureza, que
deve ser seguida, pois, segundo Aristóteles, por exemplo, o que é natural é bom e justo. Esta primeira
ideia de jusnaturalismo acredita-se que adveio com a Antígona, de Sófocles, onde há a invocação de leis
divinas para justificar a desobediência às ordens dadas pelos rei.
Com o passar do tempo o direito passou a ser considerado uma herança divina, momento no qual
surgiu o Jusnaturalismo Teológico, tendo como fundamento as leis concedias por Deus. Referida
posição imperou até a Idade Média, até onde prevaleceu as convicções religiosas. Um dos primeiros
pensadores desse tipo de naturalismo foi Heráclito, que defendia a ideia de que o Universo era governado
por uma lei divina.
Posteriormente, surgiu o jusnaturalismo escolástico (ou tomista), onde acreditavam que o direito
tinha como base os mandamentos divinos, advindos da “lei eterna”. Para estes pensadores cristãos, como
São Tomás de Aquino, dentro desses mandamentos haviam as leis naturais e as leis humanas e que a
lei natural estabelece hierarquia entre as criaturas, mas que só é justa se baseada na lei eterna, na qual
Deus é o fundamento de todas as coisas.
Um dos primeiros pensadores do jusnaturalismo racional foi o holandês Hugo Grotius. Ele o definiu
desta maneira: “Ditame da justa razão, destinado a mostrar que um ato é moralmente torpe ou
moralmente necessário segundo seja ou não conforme a própria natureza racional do homem, e a mostrar
que tal ato é, em consequência disto, vetado ou comandado por Deus, enquanto autor da natureza”. Este
trecho está no livro de Norberto Bobbio, O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito.8 Para este
pensador, o fundamento do direito é o homem, que analisa as leis da natureza e as aplica. A base desse
pensamento foi elaborada por Zenon e os estoicos, mas a essência já estava em Protágoras, cuja célebre
fórmula determinava que o homem é a medida de todas as coisas. O jusnaturalismo racional foi, mais
6
AGRA. Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. 6ª edição. Ed. Forense. 2010
7
Sinopses Jurídicas. Direitos Humanos. Ricardo Castilho. Editora Saraiva. 2011
8
Idem
. 13
tarde, adotado pelos romanos, mas profundamente modificado nos séculos XVII e XVIII, quando se
passou a atribuir à razão, por meio das ciências, o descobrimento da verdade, e não mais à entidade
divina. Surgia, então, uma nova conceituação para o Direito Natural.9
Nos séculos XIX e XX surgiu o jusnaturalismo contemporâneo, considerando que o direito precisa
de um fundamento ético justo, ou seja, o direito precisa ser analisado de acordo com o plano histórico e
social, considerando a variação da justiça no tempo e no espaço. Um dos pensadores desse
jusnaturalismo foi Joaquín Herrera Flores.
Importante ressaltar o contraponto do Direito Natural, qual seja, o Direito Positivo.
O direito positivo, também chamado de juspositivismo que direito é somente o conjunto de leis postas
pelo Estado, que define o que é justo por convenção ou justo por lei.
“O pensador Thomas Hobbes, no livro Leviatã (publicado em 1651) analisou cuidadosamente as leis
da natureza e chegou à conclusão de que elas somente funcionariam se fossem respeitadas por todos.
Mas considerou impossível essa obediência, porque achava que os homens são egoístas e somente
poderiam viver em harmonia se estivessem subordinados a uma autoridade que fiscalizasse o
cumprimento das leis naturais. Numa análise que considerava realista, definiu que havia grande perigo
na falta de uma autoridade central, porque os homens em situação de igualdade tinham o mesmo direito
a todas as coisas; o que ocorreria quando duas pessoas desejassem a mesma coisa e se considerassem
donas dessa coisa?
Cada uma tentaria tomar posse do objeto à força e acabariam deflagrando guerras generalizadas.
Nessas guerras, nem sempre valeria a lei do mais forte, porque mesmo o fraco poderia lançar mão de
recursos e desenvolver armas para vencer o oponente teoricamente mais poderoso. Por isso, Hobbes
desenvolveu a teoria em que defendia o absolutismo, ou seja, o poder absoluto ao rei, ao governante que
representava o Estado. Haveria entre os cidadãos e a autoridade um “pacto social”, pelo qual os homens
abriam mão de parte de sua liberdade, para permitir que o rei (o Estado) cuidasse de todos, garantindo
direitos e cobrando obrigações. Essa era a teoria, mas na prática sabemos que o absolutismo levou os
reis a pensarem que eram donos dos destinos dos súditos. Houve até a publicação de obras de filosofia
que demonstravam que os reis tinham poder originado dos deuses. Uma dessas obras foi A Política tirada
da Sagrada Escritura, de Jacques Bossuet, publicada em 1701, da qual o rei Luís XIV, da França, lançou
mão para justificar suas decisões totalitárias. É famosa uma frase de Luís XIV: “L’Etat c’est moi” (“O
Estado sou eu”).
“Curiosamente, nessa época, a Inglaterra já havia abandonado os princípios da doutrina do direito
divino dos reis, desde a Revolução Gloriosa de 1688, que expulsou os católicos do poder.”10
Augusto Comte é considerado o pai do positivismo sociológico, porque sistematizou a doutrina, em
obras que publicou a partir de 1816. Mas o conceito já existia em Roma, quando o imperador Justiniano
criou um código legislativo para regular os povos conquistados e que firmou a base do Direito Romano.
O conceito juspositivista também estava incluído em obras de autores como Descartes, Humes e Kant,
que publicaram livros por volta de 1750. E é preciso considerar também o Código Napoleônico (também
conhecido como Código Civil Francês), já em 1804, na Idade Moderna, fortemente influenciado pelo
Direito Romano. Sua aceitação foi ampla em razão de a França ter sido berço da revolução que brandiu
os conceitos básicos dos direitos humanos modernos: liberdade, igualdade e fraternidade. O avanço
principal do Código Napoleônico foi a noção da separação dos poderes. No livro Memorial de Santa
Helena, escrito em 1817 por Emmanuel Les Cases, Napoleão Bonaparte incluiu a seguinte reflexão:
Minha verdadeira glória não foi ter vencido quarenta batalhas; Waterloo apagará a lembrança de tantas
vitórias; o que ninguém conseguirá apagar, aquilo que viverá eternamente, é o meu Código Civil”.
O Código de Napoleão deu origem a chamada Escola Exegética, que determinava que o juiz deve
julgar estritamente de acordo com a lei criada pelo poder legislativo. Referido Código reconhece o direito
natural, mas privilegia o direito positivo como forma de atuação do Estado, aplicando-se o Direito Natural
apenas nos casos em que haja conformidade. Referido código foi fundamental para o desenvolvimento
do direito no mundo ocidental contemporâneo, já que foi a primeira codificação do direito e fundamental
para o direito atual.
Em resumo, o Direito Positivo é norteado estritamente nas leis impostas pelo homem, havendo
punição real e concreta pelo seu descumprimento. Já o Direito Natural, se baseia no que é justo por
natureza, tempo como fonte a ordem natural das coisas, a moral, a justiça, não havendo, portanto, punição
no plano concreto, mas apenas no plano moral.
Apesar de tais diferenças, e do fato do Direito contemporâneo ser baseado no Direito Positivo, não é
possível excluir o direito natural na interpretação das leis, do contrário, haveria o risco de grandes
9
Idem
10
Ibidem
. 14
injustiças, apoiado em leis frias, não interpretadas de acordo com a moral e a ética, aplicadas no caso
concreto. Além disso, o risco do legislador tornar-se totalitário seria enorme.
O Direito Positivo, orientado também pelo Direito Natural, auxilia na correta distribuição da Justiça e
ordem social.
Ademais, para preservar os direitos humanos é preciso levar em conta que o direito muda ao longo do
tempo, tendo em vista que os valores mudam, os costumes mudam, e por isso a interpretação das leis
também é modificada com o tempo.
Em termos contemporâneos, temos que a Magna Carta de 1215, é o primeiro documento escrito que
consagra os direitos humanos, assinado obrigatoriamente pelo rei da Inglaterra, João Sem-Terra.
Neste documento, pela primeira vez na história foram listados os direitos das pessoas em relação ao
poder da autoridade e é a base das Constituições Modernas.
“A história começa quando o rei Ricardo da Inglaterra, conhecido como Coração de Leão, seguiu para
o Oriente, para combater nas cruzadas. Seu irmão, o príncipe João, assume o trono e estabelece para si
mesmo prerrogativas que desagradaram profundamente os seus aliados, principalmente os barões. Entre
essas prerrogativas estava o Direito de Nomeação, segundo o qual o soberano podia nomear bispos,
abades e funcionários eclesiásticos, e o Direito de Veto, segundo o qual o soberano podia excluir pessoas
de determinadas funções ou impedir que tomassem posse. Quando foi escolhido para a função de
arcebispo o religioso Stephen Langton, o rei João não o aceitou e usou contra ele o Direito de Veto. O
arcebispo Langton tinha sido escolhido pelo próprio papa Inocêncio III, e a posição do rei iniciou uma
grande revolta da Igreja. Aproveitando-se da situação, os barões que formavam a corte real apoiaram o
pontífice, exigindo que o rei renunciasse a direitos que consideravam exagerados. O movimento revoltoso
ganhou força, e foram levadas ao rei duas exigências: que prometesse respeitar a lei e que admitisse que
a vontade do rei não era mais forte do que a lei. Os barões queriam um documento escrito, com essas
promessas, e para consegui-lo ameaçaram liderar os aldeões medievais, no seu legítimo direito de
rebelar-se, previsto no pactum subjectionis.
No início do século XVIII, os cidadãos não aceitavam mais a tese do absolutismo dos reis nem o
pretexto de que o poder dos soberanos provinha dos deuses. A própria palavra de São Paulo (omnis
potestas a Deo = todo poder vem de Deus) começava a ser questionada.
Entrava em cena a ideologia revolucionária chamada liberalismo, que defendia a liberdade individual.
A partir desse pensamento, a sociedade política da época fez um acordo de convivência com a autoridade
real, o pactum subjectionis (pacto de sujeição), que funcionava assim: os aldeões, religiosos e nobres
concordavam em subordinar-se a um senhor que, em troca, cuidaria de manter o país protegido pelo
exército, organizar a produção agrícola e pecuária, cuidar do comércio e guardar as fronteiras. Nesse
pacto estava previsto que, se os cidadãos não concordassem com as decisões do rei, tinham o direito de
rebelar-se. No entanto, era um acordo tácito. Não havia documento escrito que o legitimasse. Por isso
mesmo os barões da Inglaterra queriam que João Sem-Terra assinasse um documento que tornasse
oficial a sua promessa de respeitar as liberdades individuais.”11
A partir da Magna Carta foi implementada a monarquia constitucional inglesa, imitada mais tarde pelo
mundo ocidental, apesar de em 1215 ter sido criada apenas para controlar o comportamento tirano do rei
João Sem- Terra.
A cláusula mais conhecida da Magna Carta é a 39, que contém em seu texto o seguinte:
Nenhum homem livre será preso, encarcerado ou privado de uma propriedade, ou tornado fora da lei,
ou exilado, ou de maneira alguma destruído, nem agiremos contra ele ou mandaremos alguém contra
ele, a não ser por julgamento legal dos seus pares, ou pela lei da terra.
Em síntese, a Magna Carta foi o primeiro documento escrito a resguardar direitos humanos, criada
para limitar o comportamento tirano do rei João Sem-Terra da Inglaterra, que foi forçado a assinar o
documento, sob ameaça dos barões de liderarem uma revolta dos aldeões. Além disso, referido
documento foi a base para a as constituições modernas, notadamente com observância ao artigo 40: “A
ninguém venderemos, nem a ninguém recusaremos ou atrasaremos o direito ou a justiça”.
Em 1789, a Assembleia Nacional da França votou a Declaração dos direitos do Homem e do Cidadão,
importante documento para mudança das relações entre Direitos humanos e Estado, positivando as
prerrogativas do homem e obrigando os entes estatais a respeitá-los e garanti-los. Referida Declaração
tinha o objetivo de levar a ideia de liberdade a todos os povos e a todos os tempos, tendo, portanto,
caráter universal.
11
Sinopses Jurídicas. Direitos Humanos. Ricardo Castilho. Editora Saraiva. 2011
. 15
A Carta dos Direitos dos Estados Unidos ou Declaração dos Direitos dos Cidadãos dos Estados
Unidos (em inglês: United States Bill of Rights) é o nome pelo qual as dez primeiras emendas à
Constituição dos Estados Unidos são conhecidas. Elas foram introduzidas por James Madison para o
Primeiro Congresso dos Estados Unidos em 1789 como uma série de artigos e entrou em vigor em 15 de
dezembro de 1791, quando tinha sido ratificada por 3/4 (três quartos) dos estados. Thomas Jefferson era
um defensor da Bill of Rights.
Com o Bill of Rights há um maior desenvolvimento dos direitos fundamentais, ocorrendo a positivação
dos direitos imprescindíveis ao desenvolvimento humano. Ele foi importante pela afirmação de que os
homens possuem direitos que são inerentes a sua própria natureza, de acordo com os ideais
jusnaturalistas; e por asseverar que todos são livres e iguais, sem distinção de qualquer natureza, no que
contribuiu para sepultar a ideia de superioridade da realeza e da nobreza advindas da idade média.12
Outro documento importante para evolução dos Direitos Humanos foi a Declaração de Direitos do Povo
Trabalhador e Explorado, a primeira a defender a doção de direitos sociais, garantindo prestações
mínimas que deveriam ser providas pelos entes estatais. Tal declaração surgiu em decorrência da
Revolução Bolchevique de 1917 e conferiu direitos as mulheres, restringiu a propriedade privada,
expandiu as liberdades associativas e colocou, em nível teórico, os trabalhadores como classe dominante
da sociedade.
Um marco muito importante para a evolução do conceito de Direitos que conhecemos atualmente foi
a Segunda Guerra Mundial, na qual ocorreram incontáveis atrocidades, como, por exemplo, a morte de
milhões de judeus. Com o fim dessa Guerra, em 1945 foi assinada a Carta de Organização das Nações
Unidas, que tem por fundamento o princípio da igualdade soberana de todos os Estados que buscam a
paz e, em 10 de dezembro de 1948 a ONU elaborou a Declaração Universal dos Direitos Humanos.
Alexandre de Moraes13 lembra que a Declaração dos Direitos Humanos foi a mais importante conquista
no âmbito dos direitos humanos fundamentais em nível internacional, muito embora o instrumento
adotado tenha sido uma resolução, não constituindo seus dispositivos obrigações jurídicas dos Estados
que a compõem. O fato é que desse documento se originam muitos outros, nos âmbitos nacional e
internacional, sendo que dois deles praticamente repetem e pormenorizam o seu conteúdo, quais sejam:
o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos,
Sociais e Culturais, ambos de 1966.
Posteriormente, surgiram muitos outros pactos importantes para o desenvolvimento dos direitos
humanos, como: Convenção Internacional sobre a eliminação de todas as formas de Discriminação
Racial, Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher, Convenção
sobre os Direitos da Criança, Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, Convenção
contra a Tortura, etc.
Além do Sistema Global de Proteção dos Direitos Humanos, surgiram os sistemas regionais, que
buscam internacionalizar os direitos humanos no plano regional, em especial na Europa, na América e na
África14. Desse Sistema Regional surgiu em 1969, a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto
de San José da Costa Rica).
Em âmbito nacional, destaca-se a Constituição Federal, que positivou direitos humanos e conforme
explica Lafer15, a afirmação do jusnaturalismo moderno de um direito racional, universalmente válido,
gerou implicações relevantes na teoria constitucional e influenciou o processo de codificação a partir de
então. Embora muitos direitos humanos também se encontrem nos textos constitucionais, aqueles não
positivados na Carta Magna também possuem proteção porque o fato de este direito não estar
assegurado constitucionalmente e uma ofensa à ordem pública internacional, ferindo o princípio da
dignidade humana.
Questões
01. (MPT - Procurador do Trabalho - MPT) Sobre a evolução histórica dos direitos humanos, assinale
a alternativa CORRETA:
(A) O Bill of Rights dos Estados Unidos da América consiste em um rol de direitos fundamentais
inserido na Declaração de Independência proclamada por Thomas Jefferson em 1776, posteriormente
incorporado aos Artigos da Confederação.
(B) O Bill of Rights dos Estados Unidos da América constitui-se de normas originárias constantes da
Constituição aprovada na Convenção da Filadélfia em 1787.
12
AGRA. Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. 6ª edição. Ed. Forense. 2010
13
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. Ed. Atlas. São Paulo. 1997.
14
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 9 ed. São Paulo. Saraiva.2008.
15
LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: Cia. Das letras. São Paulo. 2009
. 16
(C) O Bill of Rights dos Estados Unidos da América foi inserido somente em 1791 na Constituição
americana, sob a forma de emendas constitucionais.
(D) O Bill of Rights formalmente não é uma norma federal nos Estados Unidos da América, mas sim
uma interpretação extensiva da Declaração de Direitos da Virginia promovida pela jurisprudência da
Suprema Corte americana.
(E) Não respondida.
02. (PC/SP - Investigador de Polícia – VUNESP) O ano de 1948 representou um marco histórico
mundial no tocante aos direitos humanos, pois foi nesse ano que:
(A) foi criada a Corte Internacional dos Direitos Humanos.
(B) aconteceu a Independência dos Estados Unidos da América
(C) eclodiu a Revolução Francesa, trazendo os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade
(D) foi outorgada a Carta Magna na Inglaterra
(E) foi proclamada a Declaração Universal dos Direitos do Homem.
03. (DPE/PI – Defensor– CESPE) A respeito do desenvolvimento histórico dos direitos humanos e
seus marcos fundamentais, assinale a opção correta.
(A) Os direitos fundamentais surgem todos de uma vez, não se originam de processo histórico
paulatino.
(B) Não há uma correlação entre o surgimento do cristianismo e o respeito à dignidade da pessoa
humana.
(C) As gerações de direitos humanos mais recentes substituem as gerações de direitos fundamentais
mais antigas.
(D) A proteção dos direitos fundamentais é objeto também do direito internacional.
(E) A ONU é o órgão responsável pela UDHR e pela Declaração Americana de Direitos.
04. (DPE/MS – Defensor– VUNESP) Quando se fala em Direitos Humanos, considerando sua
historiciedade, é correto dizer que
(A) somente passam a existir com as Declarações de Direitos elaboradas a partir da Revolução
Gloriosa Inglesa de 1688.
(B) foram estabelecidos, pela primeira vez, por meio da Carta Magna de 1215, que é a expressão
maior da proteção dos Direitos do Homem em âmbito universal.
(C) a concepção contemporânea de Direitos Humanos foi introduzida, em 1789, pela Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão, fruto da Revolução Francesa.
(D) a internacionalização dos Direitos Humanos surge a partir do Pós-Guerra, como resposta às
atrocidades cometidas durante o nazismo.
05. (PC/SP - Delegado - PC/SP) Quando, no final do século XVIII, foram declarados os direitos
fundamentais, eram encarados essencialmente como
(A) interesses coletivos não individualizáveis
(B) proliferação dos direitos naturais e objetivos
(C) expressões da liberdade humana em face do Poder
(D) objetivos políticos efetivamente protegidos
(E) vulgarização e trivialização dos direitos naturais
Gabarito
01.C / 02.E / 03.D / 04.D / 05.C
Comentários
01. Resposta: C
A Carta dos Direitos dos Estados Unidos ou Declaração dos Direitos dos Cidadãos dos Estados Unidos
(em inglês: United States Bill of Rights) é o nome pelo qual as dez primeiras emendas à Constituição dos
Estados Unidos são conhecidas. Elas foram introduzidas por James Madison para o Primeiro Congresso
dos Estados Unidos em 1789 como uma série de artigos e entrou em vigor em 15 de dezembro de 1791.
. 17
02. Resposta: E
O ano de 1948 representou um marco histórico mundial no tocante aos direitos humanos, pois foi
proclamada a Declaração Universal dos Direitos do Homem, após a Segunda Guerra Mundial, na qual
ocorreram incontáveis atrocidades, como, por exemplo, a morte de milhões de judeus. Com o fim dessa
Guerra, em 1945 foi assinada a Carta de Organização das Nações Unidas, que tem por fundamento o
princípio da igualdade soberana de todos os Estados que buscam a paz e, em 10 de dezembro de 1948
a ONU elaborou a Declaração Universal dos Direitos Humanos (ou do homem).
03. Resposta: D.
A proteção dos direitos fundamentais pela Constituição Federal não exclui outros adquiridos por meio
do direito internacional. É o que dispõe o art. 5º, § 2º, CF: os direitos e garantias expressos nesta
Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
04. Resposta: D.
Conforme ensina Flávia Piovesan, “(...) internacionalização dos direitos humanos, que constitui um
movimento extremamente recente na história, surgindo a partir do Pós-Guerra, como resposta às
atrocidades e aos horrores cometidos durante o nazismo”.
05. Resposta: C.
O direito à Liberdade pertence aos direitos de 1ª dimensão. Possui como marco histórico a Revolução
Francesa e a Revolução norte-americana, ocorridas no final do século XVIII. É a busca pela não
intervenção do Estado, tratado assim como direito negativo, por afastar o Estado do indivíduo.
3 Direitos humanos e responsabilidade do Estado.
A proteção dos direitos humanos não pode, cingir-se ao território onde cada Estado atua. A época
contemporânea assistiu ao surgimento de aparelhos estatais, dotados de poderes incomensuravelmente
maiores do que os detidos por qualquer organização política em épocas anteriores. Esse reforço
descomunal de poderes, acoplado à teoria da soberania absoluta do Estado, criou situações de
esmagamento completo da pessoa humana, como nas trágicas experiências nazista e stalinista deste
século. Impõe-se, portanto, um controle internacional sobre a ação de cada Estado, no que tange ao
respeito aos direitos humanos.
Ora, a situação do direito internacional vigente está longe de ser satisfatória, nesse particular (como
em vários outros, aliás). O princípio de não-ingerência dos Estados, ou de organismos internacionais, nos
assuntos internos de outros Estados, inscrito no art. 2º, § 7º, da Carta das Nações Unidas, tem servido
de pretexto para se evitar a aplicação de sanções internacionais aos Estados para se evitar a aplicação
de sanções internacionais aos Estados que violam sistematicamente os direitos da pessoa humana.
Trata-se, obviamente, de um pretexto, uma vez que, a toda evidência, a violação de direitos humanos
não é assunto de competência interna dos Estados, mas interessa, antes, a toda a humanidade.
A aceitação dos indivíduos como sujeitos do direito das gentes, com legitimidade para recorrer
diretamente às instâncias internacionais, tem sido parcimoniosamente admitida. Ela existe, no âmbito da
Organização dos Estados Americanos, pelo disposto no art. 44 da Convenção de São José de Costa
Rica, que criou a Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Mas essa medida, por si só, tem sido
perfeitamente inócua, dado que há sempre a possibilidade de os Estados recusarem a jurisdição
internacional.
A proteção dos direitos humanos é uma questão de organização de poderes na sociedade. É claro
que, nessa organização, os poderes do Estado (os chamados Poderes Públicos) assumem papel
decisivo. Mas a experiência histórica indica que uma sociedade bem organizada deve sempre manter
uma boa cópia de poderes nas mãos dos próprios cidadãos, como o necessário corretivo aos desvios e
abusos que acabam sempre por se instalar na organização estatal. Afinal, superada a polêmica entre os
adeptos da democracia direta e os da democracia representativa, é preciso convir na necessidade de
cada um desses sistemas completar e aperfeiçoar o outro. Da sábia montagem de mecanismos de
fertilização recíproca, entre esses duas técnicas políticas, dependerá a sobrevivência do homem, em sua
eminente dignidade de pessoa.
. 18
Para entender um pouco melhor a relação entre a responsabilidade do Estado e os direitos humanos,
vamos acompanhar em seguida parte do texto de Tatiana Botelho, “Direitos Humanos sob a Ótica Da
Responsabilidade Internacional”, vejamos16:
A proteção internacional aos direitos humanos teve início com a chamada proteção diplomática, cuja
origem se deu no sistema das cartas de represálias, sistema em que aquele que sofreu algum dano em
território estrangeiro apela para o Estado de sua nacionalidade para que este exija a reparação do Estado
responsável pelo dano.
O fundamento da proteção diplomática está no suposto dever internacional de todos os estados de
fornecer um tratamento considerado internacionalmente adequado aos estrangeiros em seu território.
Então, o dano ao estrangeiro é um dano indireto ao Estado de sua nacionalidade.
A Corte Permanente de Justiça Internacional decidiu que o Estado, ao conceder a proteção diplomática
a seu nacional, está, na verdade, afirmando ser o direito de ver respeitadas as regras de Direito
Internacional.
Embora a responsabilidade internacional do Estado por violação de direitos humanos tenha como
origem a responsabilidade internacional do Estado por danos causados a estrangeiros alterou o enfoque,
antes direcionado ao Estado, agora, no indivíduo.
A natureza das obrigações de proteção aos direitos humanos consagra o indivíduo como principal
preocupação da responsabilidade internacional por violação dos direitos humanos.
A lesão ao homem, em seus direitos naturais não é uma lesão direta ao Estado, não havendo porque
encontrar motivos para explicar a intervenção do Estado na defesa destes direitos visto a natureza
objetiva das obrigações de proteção de direitos humanos.
Assim, o desenvolvimento da responsabilidade internacional do Estado por violação dos direitos
humanos não é feito através da proteção diplomática, mas sim, através do Direito Internacional dos
Direitos Humanos, que fornece ao indivíduo um rol de direitos internacionalmente consagrados e, ao
mesmo tempo acesso a instâncias internacionais para que seja averiguada a lesão a esses direitos.
Foi somente após a segunda guerra mundial, com o nascimento da ONU que a responsabilidade
internacional foi discutida. Antes dela, em 1927, foi convocado a Conferência Internacional para
codificação do direito internacional. Esta foi realizada em Haia, e o tema da responsabilidade internacional
do Estado foi estudado na sua comissão de número 3, sem sucesso.
A Assembleia geral da ONU, assim, adotou em 7 de dezembro de 1953 a Resolução 799, na qual
requereu à Comissão de Direito Internacional o início de estudos visando à codificação dos princípios de
Direito Internacional que regem a responsabilidade do Estado.
Após várias tentativas de codificar esta responsabilidade internacional foi somente em 2001 que se fez
uma Convenção sobre o assunto que possui 58 artigos divididos em quatro partes.
Na primeira parte, com 27 artigos, refere-se aos princípios gerais da responsabilidade internacional,
ao fato ilícito de acordo com Direito Internacional, à existência de uma violação de norma ou
descumprimento de obrigação internacional, à imputação a um Estado de fato de terceiro e finalmente às
circunstâncias de exclusão da ilicitude da conduta estatal.
A segunda parte refere-se às formas e graus de responsabilidade internacional do Estado,
determinando as consequências e as espécies de reparação admitidas pelo direito internacional,
contendo 14 artigos.
A terceira parte com 13 artigos estabelece um procedimento de implementação da responsabilidade
internacional do Estado e a aplicação das sanções além de suas condições de licitude.
Na quarta parte, existem disposições gerais em cinco artigos, estabelecendo o uso subsidiário do
Direito Consuetudinário sobre o tema, além da responsabilização individual do agente público
paralelamente a responsabilização do Estado.
É difícil conceituar responsabilidade, mas, pode-se afirmar que seu conceito, fundamento e
consequências dependem do grau de coesão social e da visão do justo em cada comunidade humana.
André de Carvalho Ramos conceitua responsabilidade jurídica como sendo a imputabilidade a um
sujeito de direito de efeito do ordenamento jurídico, quando sucede determinado acontecimento,
significando a vulneração da esfera jurídica de outrem, não importando a fonte da imputação de
consequências jurídicas e quais as consequências no momento.
Deve ser entendido que o conceito de responsabilidade é justificado pelo fato do ser humano ter o
direito de ser respeitado enquanto pessoa e não prejudicado em sua existência.
É por este motivo que quando alguém reconhece ter feito injustiça a terceiro, deve reconhecer também
a necessidade de reparar devidamente o dano causado.
16
http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/textos/a_pdf/botelho_dh_otica_responsabilidade.pdf.
. 19
Ao mesmo tempo aquele que sofreu o dano exige a reparação como direito seu e faz o outro
responsável porque este é pessoa. Os fundamentos da responsabilidade são: alterum nom laedere,
honest vivere e suum cuique tribuere, ou seja, não lesar ao próximo, viver honestamente e dar a cada um
o que é seu, respectivamente.
Para ocorrer a responsabilidade se torna necessária uma sequência de elementos. Ocorrência de um
suporte fático (violação de uma esfera política de uma pessoa), nexo causal entre o fato, ou ato, e o dano,
além da culpa na conduta lesiva, eventualmente.
Desta sequência de elementos surge uma consequência, o dever de reparação imputado a alguém,
não necessariamente ao causador do dano. Além da pretensão reparatória ou indenizatória, a
responsabilidade internacional por violação dos direitos humanos tem ainda a pretensão punitiva para a
responsabilidade criminal.
Não é somente o dever jurídico de abstenção da conduta causadora de danos a outrem que
consubstancia a responsabilidade, pelo contrário, é a titularidade passiva da pretensão reparatória ou
indenizatória que, como conteúdo de uma relação jurídica é diretamente decorrente de uma norma.
A responsabilidade como direito objetivo aparece como a feição essencialmente garantidora da ordem
jurídica. A imputação do dever de indenizar, quando houver causado dano a outrem importa atribuir
consequências desfavoráveis àquele que desatendeu a um breve dever de não-vulneração da esfera
jurídica alheia.
No âmbito internacional, a responsabilidade é essencial ao sistema jurídico, sendo seu fundamento de
direito internacional um princípio da igualdade soberana entre os Estados. Isto ocorre porque um Estado
não pode reinvindicar para si uma condição jurídica que não reconhece para outro Estado. A
responsabilidade é de regra apresentada como obrigação internacional de reparação em face da violação
prévia de norma internacional.
O artigo número 1 do projeto de Convenção sobre responsabilidade internacional da Comissão de
Direito Internacional da ONU afirma que todo fato internacionalmente ilícito do Estado acarreta
responsabilidade internacional do mesmo.
A jurisprudência internacional considerou a responsabilidade dos Estado como sendo um princípio
geral do Direito Internacional. O princípio pelo qual qualquer conduta do Estado que caracteriza um fato
internacionalmente lícito acarreta a responsabilidade internacional do Estado é um dos princípios
enfatizados pelas decisões judiciais.
Para que se possa entender como funciona a responsabilidade internacional deve-se conceituar
obrigação primária e secundária. As normas primárias são aquelas que contém obrigações de Direito
Internacional cujo descumprimento enseja a responsabilidade internacional do Estado. As secundárias
são regras abstratas que têm o objetivo de determinar se houve violação à norma primária e quais são
as consequências resultantes da violação.
As normas primárias são regras de conduta que quando violadas fazem nascer às obrigações
secundárias.
A responsabilidade independe do conteúdo da norma violada, assim, os Estados podem chegar a um
consenso sobre as regras de responsabilização por fatos ilícitos, sem necessariamente acordarem sobre
o conteúdo da norma primária transgredida.
A responsabilização do Estado visa superar o conflito existente entre condutas contraditórias de um
Estado (a aceitação de determinada obrigação e depois seu descumprimento), engendrando o
nascimento, por seu turno, de novas relações jurídicas. O artigo 1º do projeto de convenção sobre a
responsabilidade internacional do Estado é elástico o suficiente para abarcar todas as consequências
possíveis advindas da constatação do fato internacionalmente ilícito, tanto as de cunho meramente
reparatório, quanto as de cunho sancionatório.
A responsabilidade pode ser dividida em duas grandes espécies, a penal e a civil. Na penal as
obrigações secundárias almejam impor sanções punitivas ao indivíduo como retribuição ao mal causado
e prevenção à ocorrência de condutas semelhantes no futuro. Na civil, as obrigações secundárias têm
conteúdo reparatório de cunho patrimonial em geral.
Um problema encontrado nesta dicotomia advém da máxima societas delinquere non potest, ou seja,
a sanção penal só pode ser aplicada a indivíduos e nunca a entes morais como os Estados. Este
entendimento prestigia o Estado enquanto sujeito privilegiado do direito internacional e dotado da
igualdade soberana em face dos outros Estados.
Devem por esta razão, serem punidos os indivíduos que agindo em nome do Estado lesam os direitos
de outrem. Outros gravames são: falta de consenso na definição dos ilícitos penais, internacionalmente
falando e a falta de órgão competente para julgar os Estados nessas infrações. Há quem diga que o
Conselho de Segurança da ONU poderia ser o órgão julgador desde que fosse abolido o direito de veto
que determinados países tem e sua competência fosse ampliada a estes casos. Cita-se também, a Corte
. 20
Internacional de Justiça que, no momento, falece do caráter obrigatório de suas penas, sujeitando-as a
faculdade dos Estados.
Na violação de direitos humanos consagra-se a responsabilidade objetiva do Estado violador,
uma vez que o dever de reparação nasce sempre que houver a violação de uma norma primária
internacional. Não se verifica a existência ou ausência do elemento volitivo ou psíquico do agente, ou
seja, não se comprova dolo ou culpa deste. Basta à comprovação do nexo causal entre a conduta e o
dano em si.
Responsabilidade internacional por violação de direitos humanos17
O fato ilícito é composto por um elemento subjetivo e outro objetivo. O primeiro é a identificação da
conduta atribuída a determinado Estado e o segundo é o nexo entre a conduta estatal e a violação de
obrigação internacional.
Quanto ao fato ilícito ser atribuído a determinado Estado, podemos ver que tal questão torna-se
complexa na medida em que o Estado, pessoa jurídica ou moral de Direito Internacional, não possui
existência física, sendo seu comportamento fruto de comportamento de seus órgãos.
Outro conceito que se deve ter em mente é o de imputabilidade, como sendo o elemento que vincula
a conduta do agente ao Estado responsável. Como já se viu, o Estado enquanto ente público comete atos
ilícitos através de seus agentes sendo necessário avaliar quais desses atos podem vincular o Estado.
Pouco importa a interpretação dada pelo direito interno quanto à imputação, já que, o direito
internacional não está vinculado a este. Neste sentido a Corte Permanente de Justiça Internacional
refutou o uso de direito interno, mesmo a própria Constituição, como escusa legítima para o
inadimplemento de obrigação internacional.
Então, o Brasil, ao ratificar tratados internacionais de direitos humanos, dada a teoria geral da
responsabilidade internacional do Estado, tem a obrigação internacional de respeitar e garantir direitos
humanos devendo zelar que os atos do poder executivo, as decisões do poder judiciário e as normas
constitucionais legais sejam compatíveis com os direitos elencados nestes tratados.
Na relação entre direito internacional e direito interno o prisma que deve ser observado é como direito
interno vê o direito internacional, ou seja, como as normas internacionais são incorporadas ao direito
interno. Neste sentido temos duas correntes: a dualista e a monista.
A monista estabelece a possibilidade de aplicação direta e automática das normas de direito
internacional pelos agentes do poder estatal.
A Dualista exige a transformação da “norma” internacional em direito interno através de normas
legislativas internas, que incorporariam as regras de conduta expostas internacionalmente.
Assim, para o Estado invocar norma de direito internacional só poderia fazê-lo após a incorporação
desta, o que seria o mesmo de estar aplicando uma norma interna.
No Brasil, a praxe republicana de incorporação interna de tratados internacionais exige a aprovação
do tratado pelo Congresso (fase do decreto legislativo) e a posterior promulgação do mesmo pelo Poder
Executivo (fase do decreto executivo).
Abre-se a seguinte questão: as normas internacionais que versam sobre direitos humanos entrariam
no direito interno como leis ordinárias ou constitucionais? Embora o Supremo Tribunal Federal estabeleça
que estas normas estejam adstritas às limitações impostas constitucionalmente, os internacionalistas
afirmam que por estar expresso na Constituição como fundamento da República Federativa do Brasil a
dignidade da pessoa humana, tendo em vista ainda o artigo 4º, II, confirmando a prevalência dos direitos
humanos e o artigo 5º § 2º assegurando a incorporação automática como norma constitucional a
dispositivos de direitos humanos inseridos em tratados ratificados pelo Brasil, estaria afastada a
concepção do STF.
Desta forma, prevalece para o direito internacional o status de norma constitucional aos tratados que
versem sobre direitos humanos devidamente ratificados pelo Brasil.
Como princípio de direito internacional aplicado a esta questão supracitada tem-se a primazia da
norma mais favorável, face à proteção internacional dos direitos humanos.
No entendimento de Cançado Trindade: no presente domínio de proteção, não mais há pretensão de
primazia do direito internacional ou do direito interno, como ocorria na polêmica clássica e superada entre
monistas e dualistas. No presente contexto, a primazia é da norma mais favorável às vítimas, que melhor
as proteja, seja ela norma de direito internacional ou de direito interno.
O principal infrator dos direitos humanos de acordo com a jurisprudência internacional é o poder
executivo. Os agentes públicos deste poder violam as regras internacionais quando agindo de acordo
17
RAMOS, André de Cavalho. Responsabilidade Internacional por Violação dos Direitos Humanos. 1 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. COMPARATO, Fábio
Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2001.
. 21
com as normas internas ou de modo ultra vires, ou ainda, se omitindo injustificadamente transgridam os
direitos humanos. Atos ultra vires ocorre quando determinado órgão estatal atua excedendo os limites
de sua competência fixados pelo Estado. O estado pela sua própria conduta em escolher o agente que
ultrapassou as competências oficiais do órgão, responde pela escolha dos mesmos. Faltou, portanto, ao
Estado, o dever de diligência em evitar tais atos.
Quanto aos atos particulares tem que ser observado que são as condutas de agentes estatais agindo
a título privado, sendo em regra impossível o Estado ser responsabilizado por estes atos, já que exercido
por um particular, que por coincidência é também um agente estatal.
Só existe uma hipótese em que o estado se responsabiliza e o ponto relevante desta responsabilização
está na omissão da realização dos atos de particulares.
Então a omissão dos agentes públicos em face de atos particulares, pode acarretar a responsabilidade
do Estado por violação dos direitos humanos. É necessário que além da violação aos direitos humanos
exista o não desempenho do dever do agente estatal em prevenir o resultado.
Quanto ao Poder Legislativo, a violação de direitos humanos por leis internas é feita, em geral, de
modo indireto. Com efeito, são atos administrativos ou judiciais que, embasados em leis, violam direitos
humanos.
A responsabilização internacional do Estado por violação de direitos humanos originada por ato judicial
pode ocorrer em duas hipóteses: quando a decisão é tardia ou Inexistente (ausência de remédio judicial),
ou quando a decisão judicial em seu, mérito é violadora de direitos humanos.
4 Direitos humanos na Constituição Federal.
A Constituição de 1988 assegura a proteção dos direitos humanos, a partir das noções de
universalidade e indivisibilidade destes direitos.
Com relação à universalidade dos direitos humanos, atenta-se que a Constituição de 1988, ao eleger
o valor da dignidade humana como princípio fundamental da ordem constitucional, compartilha da visão
de que a dignidade é inerente à condição de pessoa, ficando proibida qualquer discriminação. O texto
enfatiza que todos são essencialmente iguais e assegura a inviolabilidade dos direitos e garantias
fundamentais.
Além de afirmar o alcance universal dos direitos humanos, o texto constitucional ainda reforça essa
concepção, na medida em que realça que os direitos humanos são tema do legítimo interesse da
comunidade internacional, transcendendo, por sua universalidade, as fronteiras do Estado.
Essa concepção está embasada na interpretação de dois dispositivos inéditos na história constitucional
brasileira: o artigo 4º, II e o artigo 5º, parágrafo 2º, da Constituição de 1988.
À luz da Carta de 1988, dentre os princípios a reger o Brasil nas relações internacionais, destaca-se
ineditamente o princípio da prevalência dos direitos humanos. Se o Brasil se orientará pela observância
desse princípio ao se relacionar com os demais países da ordem internacional, é porque assume que os
direitos humanos são um tema global, de legítimo interesse da comunidade internacional.
A partir do momento em que o Brasil se propõe a fundamentar suas relações com base na prevalência
dos direitos humanos, está ao mesmo tempo reconhecendo a existência de limites e condicionamentos à
noção de soberania estatal. Isto é, a soberania do Estado brasileiro fica submetida a regras jurídicas,
tendo como parâmetro obrigatório a prevalência dos direitos humanos. Rompe-se com a concepção
tradicional de soberania estatal absoluta, reforçando o processo de sua flexibilização e relativização em
prol da proteção dos direitos humanos. Esse processo é condizente com as exigências do Estado
Democrático de Direito constitucionalmente pretendido.
Ao lado do princípio da prevalência dos direitos humanos, a ênfase na proteção desses direitos vem
reforçada a partir de valores inovadores a guiar o Brasil no contexto internacional, como o princípio do
repúdio ao terrorismo e ao racismo, a concessão de asilo político e a cooperação entre os povos para o
progresso da humanidade (vide o art. 4º, incs. VIII, IX, X).
Além das inovações introduzidas pelo artigo 4º, ao consagrar princípios inovadores a reger o Brasil no
cenário internacional, um outro dispositivo merece destaque, qual seja o artigo 5º, parágrafo 2º. Ao fim
da extensa Declaração de Direitos enunciada pelo artigo 5º, a Carta de 1988 estabelece que os direitos
e garantias expressos na Constituição "não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por
ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".
. 22
A Constituição de 1988 inova, assim, ao incluir, dentre os direitos constitucionalmente protegidos, os
direitos enunciados nos tratados internacionais de que o Brasil seja signatário. Ao efetuar tal
incorporação, a Carta está a atribuir aos direitos internacionais uma hierarquia especial e diferenciada: a
hierarquia de norma constitucional.
Conjugando os artigos 1º, III, 4º e 5º, parágrafo 2º, outra conclusão não resta senão a aceitação pelo
texto constitucional do alcance universal dos direitos humanos.
Quanto ao caráter indivisível, interdependente e inter-relacionado dos direitos humanos, ressalte-se
que a Carta de 1988 é a primeira Constituição que integra ao elenco dos direitos fundamentais, os direitos
sociais, que nas Cartas anteriores restavam pulverizados no capítulo pertinente à ordem econômica e
social. A opção da Carta é clara ao afirmar que os direitos sociais são direitos fundamentais, sendo pois
inconcebível separar os valores liberdade (direitos civis e políticos) e igualdade (direitos sociais,
econômicos e culturais).
Logo, a Constituição Brasileira de 1988 acolhe a concepção contemporânea de direitos humanos, ao
reforçar a universalidade e a indivisibilidade desses direitos.18
5 Política Nacional de Direitos Humanos.
Política nacional é o instrumento que estabelece o patamar e orienta as ações governamentais

futuras, buscando o aperfeiçoamento de alguma das esferas consideradas essenciais para a sociedade.
No caso, o Brasil adota como uma de suas políticas nacionais os direitos humanos, sendo que a aborda
em detalhes em Programas Nacionais de Direitos Humanos, reelaborados periodicamente de acordo com
as novas necessidades sociais.
"A política nacional de direitos humanos do Estado brasileiro, desenvolvida desde o retorno ao governo
civil em 1985, e de forma mais definida, desde 1995, pelo governo do Presidente Fernando Henrique
Cardoso, reflete e aprofunda uma concepção de direitos humanos partilhada por organizações de direitos
humanos desde a resistência ao regime autoritário nos anos 1970. Pela primeira vez, entretanto, na
história republicana, quase meio- século depois da Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948,
os direitos humanos passaram a ser assumidos como política oficial do governo, num contexto social e
político deste fim de século extremamente adverso para a maioria das não-elites na população brasileira.
[...]
Em meados dos anos oitenta, já começava a ficar claro que o desenvolvimento econômico e social e
a transição para democracia, ainda que necessários, não eram suficientes para conter o aumento da
criminalidade e da violência no Brasil. Ficava patente que esse fenômeno constituía um grande obstáculo
e uma ameaça aos processos de desenvolvimento e de consolidação da democracia. A questão era saber
se esta tendência de banalização da criminalidade, da violência e da morte poderia ser controlada e
revertida ou se ela acabaria por consumir os recursos humanos da sociedade brasileira a ponto de
inviabilizar os processos de desenvolvimento e de consolidação da democracia no país. [...]
Com o objetivo de limitar, controlar e reverter as graves violações de direitos humanos e
implementando uma recomendação da Conferência Mundial de Direitos Humanos realizada em Viena em
1993 - na qual o Brasil teve papel muito atuante, pois foi o embaixador Gilberto Sabóia quem coordenou
o comitê de redação da Declaração e Programa de Viena ¾ o governo Fernando Henrique Cardoso
decidiu integrar como política de governo a promoção e realização dos direitos humanos propondo um
plano de ação para direitos humanos. Em 7 de setembro de 1995, o Presidente anunciava: 'Chegou a
hora de mostrarmos, na prática, num plano nacional, como vamos lutar para acabar com a impunidade,
como vamos lutar para realmente fazer com que os direitos humanos sejam respeitados'.
Ao assumir esse compromisso, o governo brasileiro reconhece a obrigação do estado de proteger e
promover os direitos humanos e os princípios da universalidade e da indivisibilidade dos direitos humanos.
[...]"19.
O principal mecanismo utilizado para exteriorizar e planejar a Política Nacional de Direitos humanos é
o Programa Nacional de Direitos Humanos.
18
A PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS NO SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO. Flávia Piovesan. Disponível em:
http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista5/5rev4.htm
19
PINHEIRO, Paúlo Sérgio; MESQUITA NETO, Paulo de. Direitos humanos no Brasil: perspectivas no final do século. Disponível em:
<http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/pspinheiro/pspinheirodhbrasil.html>.
. 23
6 A Constituição brasileira e os tratados internacionais de direitos humanos.
Os tratados internacionais de direitos humanos têm como fonte o Direito Internacional dos Direitos
Humanos, surgido do pós guerra da Segunda Guerra Mundial, tendo seu desenvolvimento pode ser
atribuído a uma resposta às monstruosas violações de direitos humanos da era Hitler e à crença de que
parte destas violações poderia ser prevenida se um efetivo sistema de proteção internacional de direitos
humanos existisse.
Neste cenário fortalece-se a ideia de que a proteção dos direitos humanos não deve se reduzir ao
domínio reservado do Estado, em âmbito exclusivo à jurisdição doméstica, dado seu relevante interesse
internacional.
Com o surgimento da Organização das Nações Unidas em 1948, é aprovada a Declaração Universal
dos Direitos Humanos, como um código de princípios e valores universais a serem respeitados pelos
Estados, considerado como marco do desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos, a
partir do qual são adotados inúmeros tratados internacionais voltados à proteção de direitos
fundamentais.
Forma-se o sistema normativo global de proteção dos direitos humanos, no âmbito das Nações Unidas.
Este sistema normativo, por sua vez, é integrado por instrumentos de alcance geral (como os Pactos
Internacionais de Direitos Civis e Políticos e de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966) e por
instrumentos de alcance específico, como as Convenções internacionais que buscam responder a
determinadas violações de direitos humanos.
Ao lado do sistema normativo global, surge o sistema normativo regional de proteção, que busca
internacionalizar os direitos humanos no plano regional, particularmente na Europa, América e África.
Os sistemas global e regional não são dicotômicos, mas complementares. Inspirados pelos valores e
princípios da Declaração Universal, compõem o universo instrumental de proteção dos direitos humanos,
no plano internacional.
A crescente participação brasileira frente ao sistema internacional de proteção dos direitos humanos
tem como marco o processo de democratização do país, deflagrado em 1985, a partir do qual o Estado
Brasileiro passou a ratificar relevantes tratados internacionais de direitos humanos.
Tido como marco inicial do processo de incorporação de tratados internacionais de direitos humanos
pelo Direito Brasileiro, a ratificação, em 1989, da Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos
Cruéis, Desumanos ou Degradantes possibilitou que inúmeros outros importantes instrumentos
internacionais de proteção dos direitos humanos foram também incorporados pelo Direito Brasileiro, sob
a égide da Constituição Federal de 1988, tais como: a) a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir
a Tortura, em 20 de julho de 1989; b) a Convenção sobre os Direitos da Criança, em 24 de setembro de
1990; c) o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, em 24 de janeiro de 1992; d) o Pacto
Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em 24 de janeiro de 1992; e) a Convenção
Americana de Direitos Humanos, em 25 de setembro de 1992; f) a Convenção Interamericana para
Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, em 27 de novembro de 1995.
As inovações introduzidas pela Carta de 1988 — especialmente no que tange ao primado da
prevalência dos direitos humanos, como princípio orientador das relações internacionais — foram
fundamentais para a ratificação destes importantes instrumentos de proteção dos direitos humanos.
Segundo o Art. 5º, § 2º da CF, os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte.
Com efeito, quando um tratado internacional ingressa no ordenamento jurídico acrescenta outros
direitos e deveres para os cidadãos.
Para o tratado internacional ingressar no ordenamento jurídico brasileiro deve ser observado um
procedimento complexo, que exige o cumprimento de quatro fases: a negociação (bilateral ou multilateral,
com posterior assinatura do Presidente da República), submissão do tratado assinado ao Congresso
Nacional (que dará referendo por meio do decreto legislativo), ratificação do tratado (confirmação da
obrigação perante a comunidade internacional) e a promulgação e publicação do tratado pelo Poder
Executivo20.
O §1° e o §2° do artigo 5° existiam de maneira originária na Constituição Federal, conferindo o caráter
de primazia dos direitos humanos, desde logo consagrando o princípio da primazia dos direitos humanos,
20
VICENTE SOBRINHO, Benedito. Direitos Fundamentais e Prisão Civil. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2008.
. 24
como reconhecido pela doutrina e jurisprudência majoritários na época. "O princípio da primazia dos
direitos humanos nas relações internacionais implica em que o Brasil deve incorporar os tratados
quanto ao tema ao ordenamento interno brasileiro e respeitá-los. Implica, também em que as normas
voltadas à proteção da dignidade em caráter universal devem ser aplicadas no Brasil em caráter prioritário
em relação a outras normas"21.
Regra geral, os tratados internacionais comuns ingressam com força de lei ordinária no ordenamento
jurídico brasileiro porque somente existe previsão constitucional quanto à possibilidade da equiparação
às emendas constitucionais se o tratado abranger matéria de direitos humanos.
Antes da Emenda Constitucional nº 45/04 que alterou o quadro quanto aos tratados de direitos
humanos, era o que acontecia, ou seja, tratados de direitos humanos possuem caráter de lei ordinária,
mas isso não significa que tais direitos eram menos importantes. Na verdade, após a Constituição de
1988 passou-se a afirmar que os tratados de direitos humanos são mais do que leis ordinárias, mas fontes
de direitos implícitos, o que mostra a primazia dos direitos humanos.
O precedente histórico da declaração dos tratados internacionais como fonte de direito implícitos foi o
questionamento pelo Partido MDB com relação à LC nº 5. Tal partido político brasileiro que abrigou os
opositores do Regime Militar de 1964 ante o poderio governista da Aliança Renovadora Nacional
(ARENA). Organizado em fins de 1965 e fundado no ano seguinte, o partido se caracterizou por sua
multiplicidade ideológica graças sobretudo aos embates entre os "autênticos" e "moderados" quanto aos
rumos a seguir no enfrentamento ao poder militar. Inicialmente raquítico em seu desempenho eleitoral,
experimentou grande crescimento no governo de Ernesto Geisel obrigando os militares a extinguirem o
bipartidarismo e assim surgiu o Partido do Movimento Democrático Brasileiro em 1980. A LC nº 5 previa
que eram inelegíveis não só os condenados por certos crimes, mas também quem estivesse sendo
processado por estes. Foi efetuada a arguição incidental de inconstitucionalidade, identificando no padrão
de confronto o princípio do estado de inocência, que na época era implícito (uma vez que previsto na
Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948). O TRE não acolheu a tese, mas o TSE sim (4x3).
Contudo, o STF caçou a decisão (7x4). Ficou impedida, assim, a candidatura do MDB.
Logo, todos os tratados que ingressaram no ordenamento jurídico após a Constituição Federal de 1988
são mais que leis ordinárias, mas efetivas fontes de direitos implícitos. A exemplo, pode-se mencionar os
pactos internacionais dos direitos civis e políticos e dos direitos econômicos, sociais e culturais, ambos
de 1966, e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969, que entraram em vigor no
ordenamento em 1992; e a Convenção sobre a tortura de 1984, que entrou em vigor no Brasil em 1991.
A questão é que tais tratados não passaram pelo procedimento similar ao da Emenda Constitucional para
aprovação, uma vez que a alteração constitucional que passou a assim estabelecer data de 2004:
Ainda, segundo o Art. 5º, § 3º, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos
que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos
votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
Com o advento da Emenda Constitucional nº 45/04, que introduziu o §3º ao artigo 5º da Constituição
Federal, os tratados internacionais de direitos humanos foram equiparados às emendas
constitucionais, desde que houvesse a aprovação do tratado em cada Casa do Congresso Nacional e
obtivesse a votação em dois turnos e com três quintos dos votos dos respectivos membros.
Logo, a partir da alteração constitucional, os tratados de direitos humanos que ingressarem no
ordenamento jurídico brasileiro, versando sobre matéria de direitos humanos, irão passar por um
processo de aprovação semelhante ao da emenda constitucional. Não há dúvidas de que os tratados
internacionais posteriores à emenda, aprovados pelo quórum de 3/5, em dois turnos, têm status de norma
constitucional. Atualmente, está nesta condição a Convenção Internacional de Direitos da Pessoa
Portadora de Deficiência (Decreto nº 6949/09).
Mas e quanto aos demais tratados?

Há posicionamentos conflituosos quanto à possibilidade de considerar como hierarquicamente
constitucional os tratados internacionais de direitos humanos que ingressaram no ordenamento jurídico
brasileiro anteriormente ao advento da referida emenda. A posição predominante foi estabelecida pelo
Supremo Tribunal Federal na discussão que se deu com relação à prisão civil do depositário infiel, prevista
como legal na Constituição e ilegal no Pacto de São José da Costa Rica (tratado de direitos humanos
aprovado antes da EC nº 45/04 e depois da CF/88). O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento
pela supra legalidade do tratado de direitos humanos anterior à Emenda (estaria numa posição que
paralisaria a eficácia da lei infraconstitucional, mas não revogaria a Constituição no ponto controverso).
Logo, o tratado de direitos humanos anterior à Emenda Constitucional nº 45/04 é mais do que lei ordinária,
21
PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado. Salvador: JusPodivm, 2009.
. 25
e por isso paralisa a lei ordinária que o contrarie, porém menos que o texto constitucional. Criou-se, então,
uma necessidade de dupla compatibilidade das leis ordinárias.
É possível que um tratado de direitos humanos anterior à Emenda Constitucional nº 45/04 adquira
caráter constitucional? Sim, basta que este tratado seja submetido a uma nova votação no Congresso
Nacional, desta vez nos moldes da Emenda (2 turnos, quórum de 3/5). Feito isto, se encerraria qualquer
controvérsia e o caráter do tratado passaria a ser de norma constitucional.
Questões
01. (POLÍCIA CIENTÍFICA/PR – Odontolegista - IBFC/2017) Considere as normas da Constituição

Federal sobre tratados e convenções internacionais para assinalar a alternativa correta.
(A) Os tratados e as convenções internacionais sobre quaisquer temas que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por dois quintos dos votos dos respectivos membros, serão
equivalentes às emendas constitucionais
(B) Os tratados e as convenções internacionais sobre direito empresarial que forem aprovados, em
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por cinco oitavos dos votos dos respectivos membros,
serão equivalentes às emendas constitucionais
(C) Os tratados e as convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão
equivalentes às leis complementares
(D) Os tratados e as convenções internacionais sobre quaisquer temas que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por dois quintos dos votos dos respectivos membros, serão
equivalentes às leis ordinárias
(E) Os tratados e as convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada
equivalentes às emendas constitucionais.
02. (SEGEP/MA - Procurador do Estado - FCC/2016) A respeito da incorporação dos tratados

internacionais de direitos humanos, é INCORRETO afirmar:
(A) A aprovação pelo Congresso Nacional de um tratado de direitos humanos de acordo com o rito
estabelecido no § 3º do art. 5º da Constituição Federal não dispensa a ratificação do tratado.
(B) Os tratados aprovados pelo Congresso Nacional na forma do art. 5º, § 3º, da Constituição Federal
possuem hierarquia e força normativa equivalente às emendas constitucionais.
(C) Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada
equivalentes às emendas constitucionais.
(D) Os tratados internacionais que não versam sobre direitos humanos possuem, como regra geral,
hierarquia de lei ordinária.
(E) Os tratados internacionais de direitos humanos dependem de ratificação pelo Brasil, mediante
processo de incorporação de atribuição e participação exclusiva do Congresso Nacional.
Gabarito
01.E / 02.E
. 26

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Os direitos humanos se orientam pelas seguintes expressões:

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DIREITO-PRETENSÃO: Consiste na busca de algo, gerando a contrapartida de outrem do dever de

Seguem as principais subdivisões:

02. Universalidade: os direitos humanos destinam-se a todas as pessoas e abrangem todos os

03. Inalienabilidade: os direitos humanos são intransferíveis, inegociáveis e indisponíveis, ou seja,

08. Complementariedade: Impossível interpretar os direitos humanos de forma única. Há de ser

g. Proibição do retrocesso (efeito cliquet): depois de reconhecido e assegurado o direito humano,

h. Eficácia horizontal: se refere a aplicação dos direitos humanos às relações privadas.

03. (MPE/SC - Promotor de Justiça - MPE/SC/2016) Julgue o item a seguir:

04. (SEGEP/MA - Agente Penitenciário - FUNCAB/2016) A característica que consiste no

03. Resposta: Certo

01.C / 02.E / 03.D / 04.D / 05.C

3 Direitos humanos e responsabilidade do Estado.

Responsabilidade internacional por violação de direitos humanos17

4 Direitos humanos na Constituição Federal.

5 Política Nacional de Direitos Humanos.

Política nacional é o instrumento que estabelece o patamar e orienta as ações governamentais

Mas e quanto aos demais tratados?

01. (POLÍCIA CIENTÍFICA/PR – Odontolegista - IBFC/2017) Considere as normas da Constituição

02. (SEGEP/MA - Procurador do Estado - FCC/2016) A respeito da incorporação dos tratados

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