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A DIGNIDADE DA
LEGISLAÇÃO ~~R\OR TRISú,
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Jeremy Waldro PE <'

Tradução
LUÍS CARLOS BORGES

Revisão da tradução
MARlNA APPENZELLER

Martins Fontes
São Paulo 2003
 I

Esta obra foi publicada originalmeme em inglês com o tíwlo

THE DIGNITY OF LEGISLATlON
"Para mim foi bom provar a aflição
por The Press Sindicate ofthe Unh'ersity ofCambridge, 1999. para aprender os teus estatutos."
Copyright © Jeremy Waldrol1, 1999.
Copyright © 2003, Livraria Martins Fontes Editora Ltda.,
SALMO 119, 71
São Paulo, para a presente edição.

lI! edição
setembro de 2003

Tradução
LUÍS CARLOS BORGES

Revisão da tradução
Marina Appenzefler
Acompanhamento editorial
Luzia Aparecida dos Santos
Revisões gráficas
E/za Maria Gasparotto
Edna Gonçall'es Luna
Dinarte Zorzanelfi da Silva
Produção gráfica
Geraldo Alves
Paginação/Fotolitos
Studio 3 Desenl'olvimento Editorial

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

A dignidade da legislação I Jeremy Waldron ; tradução Luís Car-

los Borges; revisão da tradução Marina Appenzeller. - São Paulo:
Martins Fontes, 2003. - (Coleção justiça e direito)

Título original: The dignity of legislation.

Bibliografia.
ISBN 85-336-1896-4

1. Direito - Filosofia 2. Jurisprudência 3. Legislação I. Título. lI.

Série.

03-4351 CDU-340.12
Índices para catálogo sistemático:
1. Direito: Filosofia 340.12
2. Filosofia do direito 340.12

Todos os direitos desta ediçáo para o Brasil reservados à

Livraria Martins Fontes Editora Ltda.
Rua Conselheiro Ramalho, 330/340 01325-000 Sáo Paulo SP Brasil
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6 A DIGNIDADE DA LEGISLAÇÃO
Capítulo 1 .
cia e nas bases teóricas do direito constitucional norte-ame- A indignidade da legislação
ricano. Espero, portanto, que os capítulos que se seguem
possam contribuir com algo substancial para o desenvol-
vimento dessa compreensão e nos ofereçam uma base me-
lhor para pensar a respeito das escolhas constitucionais com
que deparamos.
Portanto, meu título é tiA dignidade da legislação", e
meu objetivo é evocar, recuperar e destacar maneiras de pen-
sar a respeito da legislação na filosofia jurídica e política que
a apresentem como um modo de governança importante e
dignificado. Minha estratégia é dupla. No primeiro e no últi- I
mo capítulo, falarei diretamente das questões que acabo de
delinear. Mas, nos três capítulos intermediários, tentarei ex- Nas palestras introdutórias sobre ciência política que
trair o que existe para ser dito a favor da legislação positiva proferiu em Cambridge, no período de Michaelmas de 1885\
nas três fontes canônicas pouco promissoras que mencio- John Robert Seeley observou a tendência dos autores políti-
nei: Aristóteles, John Locke e Emmanuel Kant. Minha per- cos alemães de caracterizar os Estados (ou as etapas do de-
cepção é que estes são nomes não comumente associados senvolvimento do Estado) segundo o que se considera ser o
à idéia de dignidade da legislação. Pelo contrário: Kant é domínio da sua atividade principaL a sua mais importante
associado à noção de que há severos limites às reivindica- função, a função que organiza e inspira tudo o que eles fa-
ções que o direito positivo pode fazer ao pensamento moral zem. Há Der Kríegstaat (o Estado organizado para a guerra),
autônomo da pessoa individual; Locke é, filosoficamente, o der Rechtstaat (o Estado organizado em torno do princípio
pai fundador da legislatura limitada e da idéia de direitos do estado de direito e dos direitos individuais), Der Handel-
naturais sobre a legislatura, e Aristóteles é mais comumen- staat (o Estado dedicado à promoção do comércio), Der Poli-
te associado à suspeita da democracia e às idéias de virtude zeistaat (o Estado policial) etc. 2 Nós vivemos, disse Sir John,
política com base nas quais muitas vezes se defende um pa- em um Estado de Legislação, que não é absolutamente a
pel reforçado para o judiciário. Não obstante, é a partir da mesma coisa que o Rechtstaat, mas, antes, uma forma de Es-
obra de Aristóteles, da obra de Locke e da obra de Kant, no tado dedicada à questão de melhorar continuamente a vida
cânone do pensamento político, que tentarei recuperar parte da comunidade por meio de inovações jurídicas explícitas,
do que penso que precisamos como descrição filosófica da isto é, pela legislação parlamentar. Podemos estar compro-
dignidade da legislação. metidos, em princípio, com a economia do laissez-faire e do
livre comércio, ele disse, podemos aceitar o princípio de li-

1. Seeley, Introduction to Political Science, especialmente Palestra VI.

2. Ibid., 140.
3. Ibid., 146.
8 A DIGNIDADE DA LEGISLAÇÃO A INDIGNIDADE DA LEGISLAÇÃO 9
berdade de Mill, na medida em que diga respeito à interfe- As leis ú'!'ÍnooEç ot ai9Épa 'tEKVm9étEç, "caminham nas al-
rência da sociedade na vida privada do indivídu04, mas não turas, nascem acima do céu". Muitas vezes, a religião foi in-
inferimos disso nenhum princípio ou exigência moral de ina- vocada e, normalmente, usava-se certo grau de ficção para
tividade governamental. Pelo contrário, todos os dias surge ocultar a alteração por demais atrevida que se fizera 6 •
outra exigência de nova legislação para lidar com alguma
dificuldade ou reorganizar algum aspecto dos assuntos so- Nesse ponto, Seeley concluiu: "Rompemos completa-
ciais, sejam estes a educação, a higiene pública ou a refor- mente com a tradição dos primeiros tempos."7
ma do serviço público. Todas as partes da política moderna Não foi a única pessoa a adotar esse tom - Henry Sum-
concordam, disse Seeley, "que há muito a ser feito, que te- ner Maine também o adotouB, Walter Bagehot igualmente9 -
mos mais trabalho diante de nós do que podemos realizar", e, embora a intensidade da atividade legislativa na Inglaterra
e que, conseqüentemente, "os governos devem estar conti- do seu tempo fosse sem precedentes, sua postura para com a
nuamente ocupados em decretar leis importantes"5. legislação e os legisladores não era muito nova. Mais de cem
Seeley negou que estivesse emitindo juízo sobre essa anos antes, em Oxford, William Blackstone observou, nas
tendência; disse que estava apenas tendo que classificá-la. suas palestras sobre o direito consuetudinário da Inglaterra,
Mas o tom de desgosto é inconfundível no meio de sua ta- que um longo percurso de leitura e estudo é exigido para for-
xinomia. O Estado-legislação, disse - isto é, o Estado conti- mar um professor de leis, "mas todo homem de fortuna su-
nuamente empenhado em fazer leis, em desfazê-las e
perior acha que é um legislador nato". Corno resultado, disse
emendá-las - é uma anomalia:
Blackstone, "0 direito consuetudinário da Inglaterra saiu -se
Historicamente, isso é tão diferente quanto possível da
como outros edifícios veneráveis da antiguidade, que ope-
doutrina de outros períodos. Em outros tempos, não se es- rários rudes e sem experiência se aventuraram a vestir de
perava que o Estado ... se ocupasse da legislação. As comu- nova roupagem e a refinar, com toda a fúria do progresso
nidades tinham de fato leis e, às vezes, embora raramente, moderno"lo. (Na verdade, o objetivo dos seus Commentaries
elas as alteravam, mas a tarefa de alteração não cabia ao Es-
tado ... Em outros tempos, o Estado, isto é, o poder que emi-
te comandos e inflige castigos, não era considerado capaz de 6. Ibid., 145.
fazer lei. Podia conduzir uma campanha, lançar um imposto, 7. Idem.
8. Maine, Popular Government, 140: "Não se reconhece com freqüência
remediar uma queixa, mas considerava-se que a lei perten- quão excessivamente rara no mundo foi a atividade legislativa até mais de
cia a uma esfera um pouco diferente. A lei era um costume cinqüenta anos atrás ... ".
sagrado; o Estado podia administrá-la, impô-la ou codificá- 9. Ver Bagehot, The English Constitution. Ao enumerar os poderes do
la, mas a legislação, a criação, a alteração ou a anulação da parlamento, Bagehot escreveu: "Por último, há a função da legislação, à qual,
lei era concebida como um poder muito elevado, a ser usa- naturalmente, seria absurdo negar a grande importância, e que eu só nego
que seja tão importante quanto a administração executiva do Estado inteiro ...
do raramente, que era duvidoso determinar quem o possuía. Há temporadas em que a legislação é mais importante ... Mas, geralmente, as
leis de uma nação adequam-se a sua vida; as adaptações especiais delas são
apenas subordinadas; a administração e a condução dessa vida são as ques-
4. Para a discussão de Mill por Seeley, ver ibid., 108-9. tões mais prementes" (ibid., 119).
5. Ibid., 144. 10. Blackstone, Commentaries on the Laws ofEngland, vol. 1, Introdução, 5.
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10 A DIGNIDADE DA LEGISLAÇÃO A INDIGNIDADE DA LEGISLAÇÃO 11

[Comentários] era remediar essa situação. Apesar de proferi- 11

dos em 1765, em Oxford, na forma de palestras, não preten-
diam contribuir para a educação dos advogados; dirigiam-se, Entre alguns juristas do direito consuetudinário, essa
antes, para o tipo de cavalheiro do público que, podia se es- atitude cristaliza-se em uma relutância curiosa, quase esno-
perar, buscaria posição pública como legislador, dali a cinco be, de sequer considerar a legislação como uma forma de lei.
ou dez anos, na Câmara dos Comuns)l1. No que penso ter sido o seu último ensaio publicado, o gran-
E a postura persiste atualmente, talvez mais ainda na de formalista de Harvard, Christopher Columbus Langdell,
jurisprudência norte-americana do que na inglesa. Ouvi- fez a resenha do livro de A. V. Dicey, The Relation Between
mos as preocupações de Blackstone, Bagehot e Seeley que Law and Public Opinion in England During the Nineteenth Cen-
repercutem no sentimento, amplamente difundido entre os tury [A relação entre lei e opinião pública na Inglaterra no
estudiosos jurídicos do século XX, de que o caráter do siste- século XlX)14. Langdell começou a resenha explicando que,
ma de direito consuetudinário está mudando para pior à apesar do título, não se tratava, absolutamente, de um livro
medida que a legislação congestiona as bases mais endó- sobre direito 15, que a inclusão da palavra law* [Direito, lei]
genas e tradicionais do desenvolvimento jurídico. Os esta- no título de Dicey era infeliz e enganadora. "Tal como usa-
tutos, dizem-nos, "não têm raízes" e muitas vezes são "rá- da comumente pelos advogados, a palavra significa o direi-
pida e imponderadamente adotados"12. "Engasgando com to como administrado pelos tribunais de justiça em ações
estatutos" - o título do primeiro capítulo do livro de Guido entre partes litigantes, mas, no caso, ela claramente não é
Calabresi sobre tribunais e legislação - é um lema adequa- usada nesse sentido, mas no sentido de legislação."16
do para essa espécie de postura13 • O que pode significar alguém insistir em que legislação
não é direito? No que tem de menos controvertida, a afir-
mação incorpora uma dose saudável de realismo jurídico.
Um projeto de lei não se torna lei simplesmente sendo de-
11. Devo este ponto a David Lieberman. cretado, ocupando o seu lugar em Halsbury ou no livro de
12. Pound, "Common Law and Legislation", 404, citando observações de
Baldwin, Two Cmturies' Growth of American Law. Mas o próprio Pound previne estatutos. Torna-se lei apenas quando começa a desempe-
contra a antipati.a judicial ao direito estatutário: "É moda apontar as deficiências nhar um papel na vida da comunidade, e não podemos di-
da legislação... E moda pregar a superioridade da lei feita por juízes. Pode ser zer qual papel será - e, portanto, não podemos dizer qual lei
bom, porém, que advogados e juízes se lembrem de que está chegando uma
ciência da legislação e que os modernos estatutos não devem ser descartados foi criada -, até que ela comece a ser administrada e inter-
levianamente, como produtos improvisados de um desejo grosseiro de fazer pretada pelos tribunais. Considerado como um pedaço de
algo; eles representam um estudo longo e paciente de especialistas, uma consi-
deração cuidadosa por parte de conferências, congressos ou associações, a dis-
cussão na imprensa, na qual a opinião pública se concentra em todos os deta-
lhes importantes, e audiências perante comitês legislativos" (ibid., 383-4). * o grifo é da edição brasileira.
13. Calabresi, A Common Law for the Age of Statutes, 1. Concorrentes 14. Langdell, "Dominant Opinions in Englarid During the Nineteenth
para a posição de lema incluem uma "orgia de feitura de estatutos" (expres- Century", 151.
são de Grant Gilmore, citada por Calabresi, ibid.) e "a 'estatutarização' do Di- 15. Ibid., 153.
reito norte-americano" (idem). 16. Ibid., 151.
12 A DIGNIDADE DA LEGISLAÇÃO A INDIGNIDADE DA LEGISLAÇÃO 13

papel com o selo de aprovação do parlamento, um estatuto dos advogados, não há dúvida. Legislação é direito; na ver-
não é direito, mas apenas uma possível fonte de direito 17 • dade, constitui o grosso dos materiais jurídicos com que as
Langçiell, porém, entre todos, era qualquer coisa, menos pessoas comuns vem a ter de lidar. É mais uma questão de
um realista jurídico; sua abordagem do direito e da educa- explicitar conceitos. A pergunta que devemos fazer é esta:
ção jurídica na Escola de Direito de Harvard era exatamente dado que o mundo jurídico, no qual os cidadãos e seus ad-
aquilo contra o que os realistas trataram de se revoltar1B • De vogados deparam com as exigências do Estado, é, em boa
qualquer modo, tenho certeza de que ele não estava apenas parte, um mundo estatutário ou, na melhor das hipóteses,
afirmando o simples argumento analítico de negar o termo um mundo no qual o direito consuetudinário e os estatutos
honorífico" direito" a algo tão mesquinho, ordinário e polí- mesclam-se caótica e indiscriminadamente, por que, nafilo-
tico como a legislação parlamentar, sobre a qual Dicey esta- sofia jurídica, persistimos em formular estruturas conceituais
va escrevendo. Como disse no capítulo 1, há um sentido na que tornam o direito consuetudinário - o direito desenvol-
filosofia jurídica em que legislação carece de parte da digni- vido por juízes e tribunais - a questão central e interessante.
dade associada à venerável instituição que chamamos direi- Por que é o direito feito pelos juízes, não o direito feito pela
to. Embora o direito consuetudinário venha se desenvol- legislatura, que se liga mais naturalmente a outros valores
vendo há séculos, "purificando-se", na expressão de lorde políticos que" direito", "justiça", "legalidade" e "estado de
Mansfield 19, de modo que cada precedente ou cada doutri- direito" evocam? Por que é esse o nosso conceito de direito
na, por mais que não gostemos dele em si, tem algo em sua na jurisprudência, ao passo que os estatutos e a legislação se
linhagem que pede o nosso respeito - um estatuto enfia -se detêm na periferia dos nossos interesses filosóficos, como
na nossa frente como um arrivista de baixa extração, todo exemplos um tanto embaraçosos e problemáticos desse con-
superfície, nada de profundidade, sem herança, tão arbitrá- ceito, se é que são exemplos do conceito?
rio na sua origem como a união temporária de uma maioria
no parlamento ou no congresso. Suspeito que é por causa
dessa linhagem - ou da falta de linhagem - que os estatutos IH
são considerados, por juristas como Langdell, indignos do
nome" direito" e de tudo o que ele implica. Mencionei na última seção a percepção dos estatutos -
Não se trata apenas de uma questão de palavras: o tí- pedaços da legislação - como arrivistas na cena jurídica, só
tulo honorífico "direito" deve ser concedido ou negado à poder e nenhuma herança. Em contraste com outras fontes
legislação? No uso comum e no trabalho diário da maioria de direito, a legislação tem atributos do descarado e do im-
pudente. Um juiz, quando legisla no direito consuetudiná-
rio (se é isso que ele faz) tem, pelo menos, a gentileza de
17. Ver Gray, The Nature and Sources of the Law, 84-5, 123-5 e 152.
18. Para a tendência do formalismo langdelliano de privilegiar a lei feita
fingir que está descobrindo o que a lei era o tempo todo: ele
por juízes em detrimento da legislação, ver Duxbury, Patterns of American Ju- não se apresenta explicitamente como um legislador. Na
risprudence, 16-7. verdade, como todos nós sabemos, a lei é mudada todos os
19. Omychund contra Baker, 1 Atk. 21, 33 (K.B. 1744), 26 Eng. Rep. 15,
23 (1744). dias nos nossos tribunais de recursos, mas, na maioria das
14 A DIGNIDADE DA LEGISLAÇÃO A INDIGNIDADE DA LEGISLAÇÃO 15

vezes, é mudada sob o disfarce de uma decorosa simulação, patível com o papel desempenhado pela moralidade na vida
de que nada podia estar mais distante da nossa mente, ou dos indivíduos, que as regras, princípios ou padrões morais
da mente do tribunal, que uma aspiração legislativa. A lin- sejam considerados, como são as leis, como coisas capazes
guagem e o estilo são declarativos mesmo se a realidade for de criação ou mudança por ato deliberado"22. Além disso, a
revisionista. A legislatura, por contraste, tem a impudência imunidade à mudança deliberada também se aplica a ou-
de dizer: "Esqueçam o que a lei foi o tempo todo. É assim tras normas sociais, inclusive normas não morais, como as
que ela vai ser agora." E supõem -se que a lei foi mudada - tradições e as práticas culturais. Elas podem mudar, natu-
mudada, como digo, descaradamente - em virtude de nada ralmente, como pode mudar a moralidade convencional,
mais decoroso do que o reconhecimento pela comunidade mas não podem ser mudadas deliberadamente.
da intenção deliberada do corpo legislador de fazer exata- Portanto - de um ponto de vista sociológico -, uma so-
mente isso. ciedade vem a ter um sistema jurídico, na descrição de Hart,
Os que se lembram do seu H. L. A. Hart - quando eu quando algumas de suas regras e das práticas morais tradi-
estava em Oxford, The Concept of Law [O conceito de direito] cionais passam a desempenhar um papel diferente na vida
era prescrito (muito adequadamente) para o estudo de teoria dos seus membros - um papel que faz, primeiro, a sua arti-
política, além do estudo de jurisprudência -, lembrar-se-ão culação e, depois, sua emenda, ab-rogação ou revisão, ser
de que Hart considerava essa questão da mudança delibe- pensada de uma maneira que não era antes. Daí a necessi-
rada - "susceptibilidade à mudança deliberada" - como dade do aparelho que Hart torna central na sua versão par-
uma das coisas que distinguia o direito da moral de uma ticular de positivismo jurídico: refiro-me ao aparelho das
comunidade. "É", escreveu ele, "característico de um siste- regras secundárias, regras de reconhecimento e práticas para
ma jurídico que regras novas possam ser introduzidas e re- não perder de vista quais regras foram modificadas e quais
gras velhas possam ser revogadas por decreto deliberado ... não foram. Esse aparelho é necessário porque o papel que
Em contraste, as regras ou princípios morais não podem ser as regras agora desempenham na vida da sociedade significa
trazidos à existência, modificados ou eliminados dessa ma- que os membros não têm mais acesso às regras "instinti-
neira20 ." O último ponto não tem a significação de uma con- vamente" ou "intuitivamente" ou apenas em virtude da sua
seqüência do realismo moral (como em: ninguém pode mu- socialização e criação.
dar ou emendar as leis da natureza). Hart queria dizer "0
fenômeno social a que muitas vezes nos referimos como
'a moralidade' de uma dada sociedade ou a moralidade 22. Ibid., 175-6. Contudo, a explicação sociológica pode referir-se obli-
'aceita' ou 'convencional' [ou positiva] de um grupo social quamente a urna afirmação metafísica. Talvez a moralidade convencional seja
imune sociologicamente à mudança deliberada porque só pode desempenhar
efetivo"21. A explicação da imunidade da moralidade à mu- o papel que exerce na vida dos indivíduos se os indivíduos acreditarem que
dança deliberada é sociológica, não metafísica: "é incom- estão seguindo padrões transcendentes que não podem (agora, metafisica-
mente, não podem) ser mudados por ato criador humano. (E essa crença na
imutabilidade metafísica poderia, é claro, ser significativa sociologicamente
mesmo que fosse falsa ou sem sentido: ver Mackie, Ethics: Inventing Right and
20. Hart, The Concept ofLaw, 175.
Wrong, 20 ss.)
21. Ibid., 169.
 \

16 A DIGNIDADE DA LEGISLAÇÃO A INDIGNIDADE DA LEGISLAÇÃO 17

Os limites deste volume não permitem uma exploração rídico, com sua legislatura, tribunais, funcionários e sanções
adequada da ligação extremamente interessante (e negli- organizados centralmente, consegue seus lucros sólidos a
genciada) entre esse tema na jurisprudência de Hart e o lado certo custOl/ 26 . Os que fazem e conseguem reconhecer leis
sociológico ou socioteórico do que muitas vezes foi consi- decretadas podem usar essa capacidade e conhecimento es-
derada uma tese puramente analítica do positivismo jurídi- pecializado para o seu próprio benefício e em detrimento dos
C0 23 - a saber, que a lei não tem nenhuma ligação necessária outros, que descobrem que sabem cada vez menos a respei-
·com a justiça. O contraste entre a imunidade da moralidade to da base detalhada sobre a qual se organiza a sua socie-
e a susceptibilidade do direito à mudança deliberada ajuda dade, certamente menos do que eles ou seus ancestrais sa-
a explicar a hesitação de Hart em considerar o estado de di- biam quando estavam organizados unicamente com base
reito como "um bem humano sem ressalva"24. Em uma so- nas regras primárias, e eles terão menos condições de ques-
ciedade "pré-jurídica",isto é, uma sociedade governada por tionar ou de participar do processo pelo qual são governa-
um conjunto de práticas morais convencionais, todos co- dos. A perspectiva de injustiça, portanto, acompanha a di-
nhecem as regras. A transição para a governança jurídica, visão de trabalho que o desenvolvimento do direito técnico
porém, e o estabelecimento de regras de reconhecimento implica. "Em um caso extremol/, Hart concluía, "apenas fun-
inevitavelmente implicam o surgimento de um exército de cionários poderiam aceitar e usar os critérios de validade
detectores de lei especializados, que conhecem as marcas jurídica do sistema. A sociedade na qual as coisas aconte-
da legislação e sabem como dizer quais regras receberam cessem assim poderia ser deploravelmente como um bando
deliberadamente autoridade e quais não receberam. Hart de carneiros, e os carneiros poderiam terminar no matadou-
cita esse ponto a respeito da legislação como uma base subs- ro. Mas ainda há pouca razão para pensar que não poderia
tantiva para o seu conhecido ceticismo quanto a qualquer existir ou para negar-lhe o título de sistema jurídicol/ 27.
ligação necessária entre direito e moralidade. Como "uma Infelizmente, a história que tenho de seguir é menos
grande proporção dos cidadãos comuns - talvez uma maio- eletrizante. É sobre a maneira como os jurisprudentes mo-
ria - não tem uma concepção geral da estrutura jurídica ou dernos que lêem ou seguem Hart conseguiram subestimar
dos seus critérios de validadel/ 25, o surgimento do direito essa questão de "mudança deliberada" como a essência ou a
deliberadamente decretado coloca-nos face a face ao que ele marca do direito.
denomina "uma verdade moderadora: a passagem da forma Pois o fato é que, embora o positivismo jurídico tenha
simples de sociedade, na qual as regras de obrigação pri- tradicionalmente dado lugar de distinção à legislação como
márias são o único meio de controle social, para o mundo ju- base do direito, os positivistas modernos estão muito menos
interessados nisso do que no processo pelo qual o direito é
desenvolvido nos tribunais. Eles sustentam a visão tradicio-
23. É inteiramente errado sustentar que a insistência de Hart em que o
direito não é necessariamente justo é uma tese puramente semântica, concei-
nal de que o direito é definido positivamente em função da
tual ou analítica: cf. Coleman, "Negative and Positive Positivism", p. 147.
24. Usando uma expressão adaptada de Thompson, Whigs and Hun-
ters, 266. 26. Ibid., 202.
25. Hart, The Concept ofLaw, 114. 27. Ibid., 117.
18 A DIGNIDADE DA LEGISLAÇÃO
A INDIGNIDADE DA LEGISLAÇÃO 19
sua fonte institucional (não da qualidade moral do seu con- certa norma preexistente), sem qualquer instituição que pen-
teúdo), mas as instituições em que se concentram são os sasse em si ou que fosse percebida como um corpo expli-
tribunais, não as legislaturas. Eles conservam a idéia hartia- citamente legislativo, no sentido de um corpo cuja função
na de regra de reconhecimento, mas orientam-na para o fosse mudar a lei ou decretar uma nova lei deliberadamen-
reconhecimento por qualquer tribunal da validade do re- te. Naturalmente, a lei em tal sistema mudaria e uma nova
sultado de outro tribunal, em vez do reconhecimento por lei seria criada, mas seria criada em virtude de erros dos tri-
um tribunal da decretação de uma legislatura. E, portanto, bunais na aplicação da tarefa estabelecida em (I), erros que,
a legislação deliberada, explícita - o tipo que envolve parla- não obstante, adquiririam eles mesmos a condição de nor-
mentos, não os tribunais - começa a desaparecer do âmago mas jurídicas providas de autoridade em virtude da doutri-
do retrato positivista. na de autoridade estabelecida em (2)28. Tal sistema satisfaria
Na teoria jurisprudencial de Joseph Raz está um belo à própria" tese das fontes"29 de Raz e implicaria a operação
exemplo dessa tendência. Na descrição de Raz, o que faz de de uma regra (ou regras) de reconhecimento. Mas não seria
um sistema jurídico um sistema não é a posição estratégica orientada, como muitas vezes se pensa que essas idéias se-
de urna legislatura, mas o fato de que existe um conjunto
jam orientadas, rumo a uma legislatura soberana como fon-
organizado de instituições aplicadoras de normas (como os
te e rumo a critérios de decretação com base nos quais a lei
tribunais), que reconhecem as normas como válidas em
é distinguida da não lei. Portanto, Raz conclui que" a exis-
virtude dos mesmos critérios baseados nas fontes. Ora, na
tência de instituições criadoras de normas, apesar de carac-
compreensão positivista tradicional, uma expressão como
terística dos sistemas jurídicos modernos, não é uma caracte-
"critérios de validade baseados nas fontes" remeter-nos-ia
rística necessária de todos os sistemas jurídicos, mas que a
automaticamente a uma legislatura. Mas, em princípio, diz
existência de certos tipos de instituições aplicadoras de nor-
Raz, não há nenhuma razão para que os tribunais precisem
mas [isto é, tribunais] é"30. E, portanto, com base nessa pos-
orientar-se para uma legislatura. Os critérios de validade
sibilidade puramente teórica (de que poderia existir um siste-
compartilhados por um sistema de tribunais podem referir-
ma jurídico sem legislatura), Raz considera qualquer descri- ;i
se simplesmente a uma herança de decisões anteriores de
ção adicional da legislação - isto é, legislação consciente de
instituições aplicadoras de normas. Suponham que as duas
si e explícita - não essencial para a jurisprudência.
coisas seguintes são verdadeiras a respeito de um sistema
O que está acontecendo nesse caso? Nossa expectativa
jurídico: (1) é tarefa dos tribunais aplicar normas preexis-
é de que a legislação esteja no centro da tradição positivista
tentes, e (2) qualquer determinação de um tribunal quanto
da jurisprudência. Contudo, no caso, ternos a legislação sen-
ao que são essas normas preexistentes é obrigatório para os
do apresentada como um aspecto contingente e filosofica-
outros tribunais. Um sistema de tribunais governado por es-
ses dois princípios poderia muito bem desenvolver um cor-
po complexo e em evolução de direito positivo, no qual cada 28. Raz, Practical Reason and Nonns, 132-8. Ver também Raz, The Autho-
norma constituinte seria válida em virtude da sua fonte (em rity of Law, 105-11.
29. Raz, The Authority ofLaw, 47.
uma determinação por um tribunal quanto ao que equivalia 30. Ibid., 105 (ênfase minha). Ver também a discussão em ibid., 87-8.
20 A DIGNIDADE DA LEGISLAÇÃO A INDIGNIDADE DA LEGISLAÇÃO 21

mente periférico da lei em uma das principais teorias posi- Não é acidente, portanto, que Oakeshott considerasse
tivistas do nosso tempo. O que devemos fazer com isso? Por Jeremy Bentham como um dos seus bichos-papões e que te-
que o embaraço a respeito da legislação? Por que a sensa- nha disponibilizado reservas especiais de desprezo para o
ção de conforto maior com instituições que negam ou dis- projeto de Bentham de um código de leis racional, inscrito
farçam a sua legislação? por um legislador esclarecido em uma tabula rasa, limpa de
toda contaminação das teias antigas e bárbaras do direito
consuetudinári033 . E é notável que, quando Oakeshott expôs
IV a sua lista notória das "criaturas do cérebro racionalista", da
"progênie do racionalismo político", ela incluísse um núme-
Uma possível explicação é ver esse embaraço a respei- ro bem considerável de estatutos ou propostas legislativas:
to da legislação como um exemplo de um nervosismo mais
geral a respeito do papel da intelectualização deliberada na o projeto da chamada reunião das igrejas cristãs, da di-
plomacia aberta, de um imposto único, de um serviço público
política. Há ressonâncias poderosas entre as desconfianças
cujos membros não tenham "nenhuma qualificação que não as
jurisprudenciais que estou tentando sondar e certas tradi-
suas capacidades pessoais", de uma sociedade planejada com
ções do pensamento político que suspeitam muito do ex-
consciência de si, o Relatório Beveridge, a Lei de Educação de
plícito e do deliberado na política. 1944, o federalismo, o nacionalismo, o voto para as mulheres,
Na filosofia política inglesa, o sumo-sacerdote desses a Lei de Catering Wages, a destruição do Império Austro-Hún-
temores foi o conservador Michael Oakeshott, e a sua ex- garo' o Estado mundial (de H. G. Wells ou de qualquer outro)
pressão mais eloqüente, o ensaio de Oakeshott, "Rationa- e a revivescência do gaélico como língua oficial do Eire ... 34
lism in Politics"31. A ascendência da legislação no direito in-
glês e a ascendência da mentalidade legislativa na política Ora, não estou dizendo que Michael Oakeshott estives-
inglesa eram, para Oakeshott, uma indicação da medida se coligado a esses juristas que depreciaram ou negligencia-
em que" o conscientemente planejado e deliberadamente ram a legislação como forma de direito. A maioria dos estu-
executado [é] considerado (por essa razão) melhor do que diosos jurídicos, particularmente os norte-americanos, que
o que se desenvolveu e estabeleceu sem consciência de si reclamam da legislação que polui o direito consuetudinário,
ao longo de um período de tempo"32. Perdemos a fé, disse nunca ouviu falar dele, e , de qualquer modo, não tem as
ele, no surgimento e na evolução das estruturas sociais. Ve-
mos a questão do direito como solução técnica de proble-
mas na sociedade e relutamos em considerar como solução 33. Oakeshott deliciava-se com o fato de Bentham ter fracassado nesse
projeto: "Está tudo bem em ver a influência de Bentham em toda parte na le-
ou como fazendo as vezes de solução qualquer coisa que gislação do século XIX, mas, quando consideramos como foram efetivamente
não tenhamos deliberadamente estabelecido como tal. extremas as suas visões sobre o direito inglês, o que se deve observar é, não o
número de suas sugestões isoladas que foram colocadas em prática, mas a re-
jeição total que seus princípios fundamentais sofreram." Oakeshott, "The
NewBentham", 141.
31. Oakeshott, Rationalism in Polítics, 5-42.
34. Oakeshott, Rationalísm in Polítics, 11.
32. IbUl., 26.
22 A DIGNIDADE DA LEGISLAÇÃO A INDIGNIDADE DA LEGISLAÇÃO 23

teorias de conhecimento, prática e compreensão que quali- gra - provavelmente também é concebido melhor como algo
ficariam as suas preocupações a respeito da legislação como que se estabelece gradualmente. Uma prática assume as-
oposição filosófica ao racionalismo como tal. Certamente, pecto normativo não porque os indivíduos repentinamente
não há nenhuma razão para considerar Joseph Raz, por decidem reprovar ou condenar certas coisas em si mesmas e
exemplo, como um oakeshottiano enrustido. Mas há algu- outras que antes não reprovavam nem condenavam; acon-
mas ligações subterrâneas particularmente entre a descrição tece, antes, porque os indivíduos desenvolvem gradualmen-
de Michael Oakeshott da prática sem consciência de si e a te uma "disposição estabelecida ... de considerar tais padrões
descrição de Hart da natureza das regras. de conduta como guias para a sua própria conduta futura e
Voltem a pensar na afirmação de Hart a respeito da como padrões de crítica"36. Gradualmente, algo torna-se não
imunidade de certos tipos de regra à mudança deliberada. apenas a coisa que geralmente está sendo feita por aqui (em
Em parte, essa afirmação de Hart está comprometida com o um sentido descritivo). Ela estar sendo feita por aqui adqui-
que é conhecido como a sua" concepção prática" das re- re um sabor na vida dos que a fazem como "a coisa a ser
gras. Uma regra tradicional, por exemplo, é imune à mu- feita" ou "a coisa que se faz". Ou, se a regra funciona como
dança deliberada porque as "regras adquirem e perdem a proibição, gradualmente torna-se o caso que não apenas o
condição de tradições crescendo, sendo praticadas, deixan- ato em questão nunca é feito, mas que se apresenta aos ten-
do de ser praticadas e entrando em decadência, e as regras tados a fazê-lo como algo que "não se faz" nessa comuni-
criadas ou eliminadas de outra maneira que não por meio dade. E, novamente, a sugestão é que o tipo de posturas es-
desses processos lentos, involuntários, não poderiam, com tabelecidas conotadas por essas expressões de sabor inglês
isso, adquirir ou perder a condição de tradição"35. Esse ar- não são o tipo de coisa que se possa mudar ou afetar como
gumento sugere que a imunidade à mudança deliberada po- matéria de intenção.
deria aplicar-se a qualquer regra que fosse adequadamente A dívida de Hart para com Peter Winch37 (e, através de
compreendida em função da concepção prática das regras. Wmch, para com Oakeshott e Wittgenstein) é bem conhe-
Uma prática, em uma dimensão, é um padrão de comporta- cida no que se refere à concepção prática das regras sociais.
mento, uma regularidade, e a sugestão parece ser que tais Sua tese a respeito da imunidade das práticas à mudança
padrões se estabelecem não por um ato de criação, mas gra- deliberada é muito oakeshottiana no caráter, compartilhan-
dualmente, evoluindo por processos de habituação, imitação do, visivelmente, a convicção de Oakeshott de que o sentido
e convergência social. Como o hábito, a regra leva tempo mais primitivo e importante da moralidade social é aquele
para conseguir uma base segura no comportamento indivi- em que ela existe entre os membros de uma comunidade
dual, e, como o costume, uma prática leva tempo para se es- como um conjunto mutuamente reforçado de hábitos ou ha-
tabelecer como hábito mutuamente refletido na conduta de bilidades estabelecidos no caráter e nas disposições dos in-
muitas pessoas na interação recíproca diária. A dimensão divíduos e sustentados pelo caráter de ponto pacífico en-
normativa de uma prática - o "aspecto interno" de uma re-

36. Ibid., 255 (ênfase minha). Esta passagem é do pós-escrito de Hart.

35. Hart, The Concept of Law, 176. 37. Winch, The Idea of a Social Science, 57 S5.
24 A DIGNIDADE DA LEGISLAÇÃO
A INDIGNIDADE DA LEGISLAÇÃO 25

trelaçado no tecido da vida sociapB. Esse tipo de incrustação cas de legislação. (Essa implicação do retrato de dois níveis
social não pode ser legislado. Certamente é algo que pode de Hart merece mais estudo. Decorreria, por exemplo, que
mudar, algo que pode surgir ou evaporar gradualmente. Mas é um erro pensar nas regras de dois níveis de Hart como
pensar que poderíamos decidir mudar deliberadamente tais abrangendo dois níveis de práticas, no mesmo sentido de
coisas é imaginar, insensatamente, que o caráter e as dispo- práticas.39) Ainda assim, é estranho pensar que tal mudança
sições dos indivíduos, mutuamente refletidos e reforçados seja causa apenas de lamentação. Somos animais comple-
no detalhe e na freqüência da interação social, estão sob xos, nos nossos pensamentos e na nossa sociabilidade. E
controle social direto. Nada - parece ser a sugestão - pode- certamente é um tributo, não um insulto, aos nossos modos
ria estar mais longe da verdade. de estarmos juntos que desenvolvemos não apenas práticas,
Naturalmente, a coisa distintiva que Hart acrescenta a mas práticas sobre práticas, isto é, práticas de segunda or-
esse retrato - a coisa que, suspeito, Oakeshott deixa intei- dem, que colocam os nossos modos de interação em rela-
ramente de perceber - é que as práticas desse tipo implíci- ção com as nossas capacidades para o pensamento racional
to podem evoluir não apenas no nível primário da morali- e moral. Pode ser verdade, como os oakeshottianos enfati-
dade social, mas também em um nível secundário. Isto é, zam - que não podemos explicitar o know-how* envolvido
uma sociedade pode desenvolver práticas cuja tarefa é go- no andar de bicicleta. Mas podemos refletir, não obstante,
vernar os processos pelos quais as regras e as práticas de sobre o design ** das bicicletas e as regulamentações que go-
primeiro nível são modificadas. Na verdade, na própria ju- vernam a sua segurança. De modo similar, pode ser verda-
risprudência de Hart, a concepção prática das regras vem a de que não podemos aprender noblesse oblige*** a partir de
se concentrar quase que exclusivamente no que Hart cha- um livro. Mas os membros de uma sociedade podem refle-
ma regras secundárias - regras de mudança e regras de re- tir se noblesse oblige é o tipo de responsabilidade social que
conhecimento. Essas são as práticas e (como dizem na In- querem para as tarefas que devem ser executadas entre eles.
glaterra) as convenções que constituem uma legislatura e Podem desenvolver práticas para refletir e deliberar sobre
lhe dão poder para estabelecer o direito e sujeitar as práti- isso e também podem desenvolver uma prática de incorpo-
cas imemoriais da moralidade primária aos processos ra-
cionais da mudança deliberada.
Oakeshott certamente tem razão ao pensar que essa * O grifo é do tradutor.
** O grifo é do tradutor
propensão à mudança como resultado de processos consti- *** Em francês no original. (N. do E.)
tuídos pelas regras secundárias altera o caráter das regras 39. Penso que Hart aceita isso. Em The Concept of Law, ele argumenta
primárias. Assim que essa propensão é estabelecida, as re- que, em um sistema jurídico de dois níveis florescente, não é mais importante
que a aquiescência (da parte dos cidadãos) às regras primárias seja associada
gras primárias não podem mais ser meramente práticas no
a qualquer "ponto de vista interno". Certamente, um sistema jurídico não
sentido delineado alguns parágrafos atrás; em vez disso, pode existir a menos que a regra de reconhecimento seja praticada por um
são agora artefatos de práticas de um tipo diferente, práti- corpo de funcionários com o ponto de vista interno adequado, mas, no que
diz respeito às regras primárias, é suficiente que sejam, na maioria das vezes,
objeto de aquiescência dos cidadãos como um todo. Ver ibid., 112-7. Sou grato a
Jules Coleman e Stephen Perry por certa discussão deste tema.
38. Ver Franco, The Political Philosophy of Michael Oakeshott, esp. 170 ss.
26 A DIGNIDADE DA LEGISLAÇÃO
A INDIGNIDADE DA LEGISLAÇÃO 27
rar os resultados de tal reflexão a iniciativas sociais - uma
não a acomodação e a coordenação de propósitos indepen-
prática que chamamos legislação. Trata-se de uma prática
dentes, mas a estruturação, o financiamento e a administra-
que pode incentivar novos tipos de prática, capaz de extrair
ção do governo e do Estado. Essas são tarefas que, se devem
novos tipos de know-how e de contribuir explicitamente para
ser levadas a cabo, devem ser cumpridas deliberadamente.
nutrir novos modos de virtude implícita.
Portanto, como a legislação deliberada é essencial para esse
tipo de atividade organizacional, há uma tendência natural
de associar a organização explícita a todas as formas de le-
v gislação deliberada. Em outras palavras, a mentalidade legis-
lativa como tal é orientada gradualmente para uma visão
Além de Oakeshott, o outro principal crítico teórico do
essencialmente administrativa do direito:
racionalismo e da proeminência da legislação no governo
moderno é Friedrich Hayek. A crítica da legislação de Hayek
Foi em conexão com as regras da organização do governo
é mais explícita que a de Oakeshott: é sustentada ao longo
que a produção deliberada de "leis" tomou-se um procedi-
da maior parte do primeiro volume de Law, Legislation and
mento familiar e cotidiano; todo novo empreendimento de um
Liberty [Direito, legislação e liberdade]40, como base da con-
governo ou toda mudança na estrutura do governo exigiam al-
vicção de Hayek de que erramos seriamente na nossa abor-
gumas novas regras para a sua organização. O estabelecimen-
dagem moderna do direito e da administração. Embora a to de tais regras novas tomou-se, assim, um procedimento
essência do bom governo, segundo Hayek, seja o governo aceito muito antes que alguém considerasse usá-lo para alterar
por leis gerais, é importante para ele que tais leis sejam as regras estabelecidas da conduta justa. Mas, quando o dese-
concebidas como implícitas nas práticas de uma sociedade jo de fazer isso surgiu, foi quase inevitável que a tarefa fosse
livre e que, se forem consideradas como mutáveis, sua mu- confiada ao corpo que sempre fizera leis em outro sentido .. Y
dança deve ser gradual e espontânea, não planejada e or-
questrada por um legislador. Direito~ nesse sentido, é com-
Assim, a tendência da moderna "legislação social" é tra-
pletamente diferente de legislaçã041 . E independente do pro-
tar toda a sociedade como uma organização a ser" gerida" e
pósito humano, pois sua função é acomodar os propósitos
humanos. É independente da vontade humana, pois o seu "administrada", com conseqüências assustadoras para a li-
objetivo é a coordenação de vontades livres. Pode não ser berdade e o constitucionalismo e para o estado de direit043 •
perfeito, mas o melhor que se pode esperar é que irá "puri- Esse é o retrato amplo. E, em geral, encontramos no ar-
ficar-se". Não é algo a ser retrabalhado ou refeito à imagem gumento de Hayek o mesmo tipo de imagem que encontra-
do esquema racional de algum legislador ambicioso. Essa é mos em Oakeshott: o legislador como o engenheiro social
a concepção de direito de Hayek. Em contraste, Hayek insis-
te, o principal interesse dos corpos legislativos sempre foi
42. Ibid., 91.
43. Ibid., 124 ss. Para uma visão mais favorável dessa ligação entre legis-
40. Ver Hayek, Rules and Order. lação e administração (uma visão que também lança dúvida sobre ser ou não
41. Ibid., 72. a legislação considerada da melhor maneira como" direito"), ver Rubin, "Law
and Legislation in the Administrative State".
28 A DIGNIDADE DA LEGISLAÇÃO A INDIGNIDADE DA LEGISLAÇÃO 29

do iluminismo, vítima da hybris *. Mais urna vez, Jeremy Ben- sófica do construtivismo racionalista. É mais urna preocupa-
tham surge como o principal culpado - alguém que busca ção quanto a transigir com o que é considerado o atraente
construir e reconstruir a sociedade segundo os seus concei- anonimato do direito e - contanto que o anonimato seja man-
tos racionalistas. Também para Hayek, a vilania de Bentham tido - com a sua aparente neutralidade ou, de qualquer mo-
é parte de uma tendência mais geral na jurisprudência: do, o seu distanciamento ou independência da política.
Quando afirmei anteriormente que os juristas se sen-
toda a concepção de positivismo jurídico que deriva toda a tem mais à vontade com a legislação por corpos que negam
lei da vontade de um legislador é um produto da falácia in- estar legislando do que com a legislação por corpos legislati-
tencionalista característica do construtivismo, uma recaída vos que anunciam isso agressivamente como a sua intenção,
nas teorias teleológicas das instituições humanas, que estão não quis dizer que eles valorizavam a timidez e a modéstia
em conflito irreconciliável com tudo o que sabemos a res- em si. Quero dizer que uma grande parte da autoridade, da
peito da evolução do direito e da maioria das outras institui- legitimidade - se permitirem, da simples atração - de um sis-
ções humanas44 •
tema jurídico é que podemos nos considerar sujeitos ao go-
verno por leis, não por homens. E o perigo da concentração
Naturalmente, é irônico que em tudo isso Hayek não
na legislação é que, como fonte de direito, ela é por demais
perceba que os positivistas jurídicos que efetivamente exis-
humana, por demais associada a decisões explícitas, datáveis,
tem estão se acotovelando para manter distância de qual-
feitas por homens e mulheres identificáveis, no sentido de
quer jurisprudência centrada no tipo de legislação delibe-
que estamos sujeitos a estas regras, não àquelas. Se não gos-
rada e consciente de si que ocorre no congresso ou no
parlamento. No nível da teoria política, Hayek e Oakeshott tamos de uma doutrina emergente do direito consuetudiná-
assustam -se com a ênfase sobre a legislação e as legislaturas. rio, podemos culpar a herança. Mas, se não gostamos de
No nível da filosofia jurídica, porém, não precisam absolu- um estatuto, tendemos a vê-lo como um exemplar da legis-
tamente se preocupar: a jurisprudência continua fixada nos lação conservadora, como uma medida socialista, algo pelo
tribunais, no raciocínio jurídico e no que se considera ser que culpar William Beveridge, Franklin Roosevelt ou Shir-
um desenvolvimento orgânico, espontâneo e implícito do ley Williams.
direito consuetudinário. Não estou dizendo que todo o mundo compra essa ima-
gem do direito consuetudinário como neutro e anônimo na
origem. Muitos não compram; é um dos pontos principais
VI de controvérsia entre os tradicionalistas jurídicos e os se-
guidores do movimento dos Estudos Jurídicos Críticos. Mas
Suspeito que a razão para essa fixação contínua na juris- é justamente esse o ponto: o raciocínio judicial coloca um
prudência não tem realmente muita relação com a crítica filo- desafio especial ou uma controvérsia especial para a juris-
prudência no que se refere a esta questão. Supõe-se que os
processos pelos quais os tribunais chegam a suas decisões
* O grifo é do tradutor. sejam especiais e distintos, não diretamente políticos, mas
44. Hayek, Ru/es and Order, 73.
30 A DIGNIDADE DA LEGISLAÇÃO
A INDIGNIDADE DA LEGISLAÇÃO 31
que expressem certo espírito subjacente de legalidade. Tra- pretado um estatuto. Isso é uma inovação e tanto no direito
ta-se de questão de certa importância para a jurisprudência inglês. Durante séculos os tribunais consideraram-se impe-
descobrir se essas afirmações a respeito do caráter especial didos de tal investigação por um aspecto do acordo consti-
do raciocínio judicial podem ser sustentadas. Não há con- tucional de 1689, que estipulara que as atas da Câmara dos
trovérsia similar a respeito do raciocínio legislativo. Todo o Comuns não deviam ser impugnadas nem questionadas por
mundo sabe que a argumentação no congresso e no parla- nenhum tribunal de direito. O fato de que esse ponto, que
mento é explícita e despudoradamente política. Não há era essencialmente um item de privilégio parlamentar - des-
controvérsia nenhuma na jurisprudência quanto a isso; é tinado a proteger os equivalentes vindouros de John Pym
possível ler esse dado em Hansard ou assisti-lo no C-SPAN. de ações judiciais -, permaneceu por tanto tempo no cami-
É a interação de interesses ou o choque direto de propostas nho de qualquer consideração da intenção legislativa na in-
de política e ideologias. É o que Joseph Raz chama I/raciocí- terpretação judicial é, ao mesmo tempo, comovedoramente
nio pré-jurídico 45; como tal, não é algo com que os filósofos
I/
pitoresco e irritantemente inglês. Mas também indica quão
jurídicos devam se preocupar. longe estamos do pensamento claro sobre esse tema.
O argumento do privilégio parlamentar era ridículo, mas
não significa que procurar no registro público indícios de
VII
intenção legislativa seja algo sensato. Pelo contrário, penso
que toda a idéia de que as atas legislativas podem revelar in-
Pensamos agora que sabemos como os legisladores ar-
tenção legislativa é gravemente falha e, em si, é apenas mais
gumentam. Mas sabemos realmente? Isto é, compreende-
um sinal da inadequação da nossa jurisprudência legislativa.
mos realmente a que equivalem, para fins jurídicos, a legis-
Diante disso, a idéia de intenção legislativa faz sentido.
lação e o raciocínio legislativo? Temos uma compreensão
Legislação é ação intencional: como disse anteriormente, o
adequada da ligação entre a deliberação que ocorre no con-
notável- o despudorado - a respeito da legislação é que se
gresso ou no parlamento e a autoridade dos estatutos que
considera o direito modificado simplesmente em virtude da
resultam em lei?
comunicação da legislatura da sua decisão de justamente
Uma indicação de que ainda estamos um pouco à de-
fazê-lo. Mais ainda, se existe a questão a respeito do que foi
riva nesse assunto relaciona-se com a questão promissora e
efetuado dessa maneira, supõe-se que a resposta seja: a pró-
controvertida de verificar a intenção legislativa. Em uma de-
pria mudança que a legislatura anunciou sua intenção de
cisão da Câmara dos Lordes de 1992, no caso Pepper contra
efetuar. Até aqui, tudo bem. Mas, até aqui, essa concepção
Hart46, sustentou-se pela primeira vez no direito inglês re-
de intenção legislativa não nos leva além do texto do proje-
cente que os tribunais tinham direito de consultar o registro
do debate parlamentar para resolver como devia ser inter- to de lei ou do estatuto. A intenção que está sendo comuni-
cada e recebendo efeito funcional no ato da legislação é ape-
nas a intenção convencionalmente associada à linguagem
45. A expressão é de Joseph Raz durante conversas. da decretação. Se houver questões adicionais quanto ao que
46. Pepper contra Hart 3 w.L.R. (1992). essa linguagem significa - porque ela é vaga, por exemplo,
 A INDIGNIDADE DA LEGISLAÇÃO 33
32 A DIGNIDADE DA LEGISLAÇÃO

pista. É verdade que as decretações intencionais da legisla-

ou ambígua -, o conceito de intenção que expusemos até
tura são funções constitucionais dos atos de votação dos
aqui não nos oferece nenhuma orientação.
No caso de um indivíduo que fala, quando as suas pala- membros individuais e que esses atos de votação também
vras não são claras, perguntamos a ele o que quis dizer ou po- devem ser compreendidos como intencionais. Mas o que
demos consultar o que sabemos dos pensamentos ou das importa no caso é simplesmente a intencionalidade do
idéias associadas à sua elocução original. Isto é, podemos en- "sim" ou "não" a uma dada moção e não alguma esperan-
tender a idéia de uma intenção ocorrente associando-a ao ato ça, aspiração ou compreensão que possa ter acompanhado
discursivo individual, do qual pode haver indícios ou sinais o voto. É claro que os legisladores têm as próprias esperan-
acima do conteúdo convencional do próprio ato discursivo. E, ças e expectativas como indivíduos, mas, a menos que al-
se a legislatura fosse um único indivíduo natural, poderíamos guém proponha seriamente agregar esses estados mentais
fazer exatamente a mesma coisa. Confrontados com uma usando algum tipo de governo majoritário simbólic047, te-
decretação ambígua, chamaríamos o soberano de lado e per- mos de admitir que simplesmente não há maneira de rela-
guntaríamos o que quis dizer; ou, se ele não estivesse dispo- cionar essas intenções específicas quando abandonamos
nível, examinaríamos o que mais soubéssemos a respeito qualquer suposição de que são uniformes 48 •
do seu estado mental na época em que fez a sua legislação.
Nada disso faz sentido, porém, ou, pelo menos, nada
disso faz muito sentido evidente no caso de uma legislatura VIII
que não é um único indivíduo natural, uma legislatura que,
antes, compreende centenas de membros, com opiniões e Discuti esse tema da intenção legislativa mais longa-
estados mentais radicalmente diversos (na verdade, em mente do que planejara. Apesar de estar apenas em desen-
geral opostos politicamente). Não estou dizendo que tal cor- volvimento no direito inglês como resultado de Pepper contra
po não pode ter intenções nem executar ações intencio- Hart, é uma grande questão nos Estados Unidos, onde os
nais. Pode, mas apenas em virtude dos seus atos formal- advogados gastam centenas de horas faturáveis varrendo os
mente especificados - isto é, apenas em virtude das regras registros do congresso e os registros dos comitês para desco-
constitucionais (sobre a votação, sobre a primeira, a segunda brir qualquer nesga de material, qualquer discurso ou me-
e a terceira leitura, etc.) que estipulam o que deve ser con- morando de um membro da maioria favoráveis às interpre-
siderado uma lei do parlamento, uma lei do congresso, etc. tações que estão propondo. É uma prática controvertida: a
Além disso, não cabe a questão de sermos capazes de atri- busca pela intenção legislativa foi descrita mais como bus-
buir à legislatura como tal quaisquer pensamentos, intenções,
crenças ou propósitos. Além do significado incorporado con-
vencionalmente no texto do estatuto submetido à Casa e 47. E como isso funciona? Estamos interessados nas intenções da mino-
ria que votou contra o projeto de lei, assim como nas da maioria que votou a
votado, não há nenhum estado ou condição que correspon- favor? A maioria "intencional" pode favorecer a maioria que votou a favor e a
da à "intenção da legislatura" da qual alguma outra coisa- minoria que votou contra?
como aquilo que membros ou grupos específicos disseram, 48. Para visões diferentes, ver Brest, "The Misconceived Quest for the
Original Understanding", esp. 212-3, e Dworkin, Law's Empire, capo 9.
pensaram, escreveram ou fizeram - pudesse oferecer uma
 A DIGNIDADE DA LEGISLAÇÃO A INDIGNIDADE DA LEGISLAÇÃO 35
34
car um rosto amigável na multidão do que como descobrir "implica um legislador." Ora, o Universo está cheio de leis - a
lei da gravidade, a lei do meio excluído e muitas outras; portan-
uma base canônica para a interpretaçã049 •
to, segue-se que o Universo tem um legislador - e com que o
O ponto que quero enfatizar nesta parte do capítulo é
sr. Mill ficaria satisfeito se não havia ficado satisfeito com isso?
que essa prática começou a ser desenvolvida sem muita ~on­
Talvez o sr. Mill pudesse ter perguntado por que o ar-
sideração profunda sobre o tipo de agente que uma legtsla- gumento não fora levado à sua conclusão lógica. Claramente,
tura moderna é. Nesse aspecto, a filosofia do direito tem sido se devemos confiar na analogia das instituições humanas,
muito útil para os que precisam cumprir a tarefa difícil e prá- devemos lembrar que as leis, naturalmente, não são minis-
tica da interpretação estatutária. Os argumentos que acabo tradas por legisladores, mas aprovadas por lei do parlamen-
de mencionar contra a idéia de intenção legislativa ba- to. A srta. Nightingale, porém, com toda a sua experiência
seiam -se crucialmente no fato de que as nossas legislaturas de vida pública, nunca parou para considerar se Deus podia
são compostas não apenas de um monarca, mas de cente- ou não ser uma monarquia limitada. 50
nas de pessoas, com crenças e interesses divergentes e mui-
tas vezes conflitantes, defrontando-se como iguais em um - ou, a propósito, uma assembléia bicameral!
ambiente altamente estruturado e formalizado. Por mais de Como digo, não há nada de novo na posição de Ni-
três séculos, porém, esse fato foi amplamente considerado thingale; ela permeou o positivismo jurídico desde a funda-
sem interesse, indigno de nota na jurisprudência positivista. ção dessa escola. É verdade que tanto no trabalho de Je-
Recuando na filosofia do direito, descobrimos que, quan- remy Bentham como no de John Austin encontramos um
do falam sobre legislação, os jurisprudentes sentem-se mais gesto na direção da idéia - que, naturalmente, era a reali-
à vontade tratando a legislatura a partir do modelo de um dade política na Inglaterra contemporânea - de que uma
legislatura podia ser um corpo grande e numeroso. Assim,
único indivíduo. É uma posição padronizada, que infectou
Bentham disse com neutralidade que identificamos um so-
até mesmo o argumento cosmológico a favor da existência
berano sempre que notamos 1/ qualquer pessoa ou grupo de
de Deus. Lytton Strachey conta-nos a seguinte história a res-
pessoas a cuja vontade supõe-se que uma comunidade polí-
peito de sua influência sobre Florence Nightingale. No final
tica inteira esteja disposta a oferecer obediência: e isso em
de sua vida, a srta. Nightingale escreveu um livro de filosofia:
detrimento da vontade de qualquer outra pessoal/ 51 • Mas
essa expressão - 1/ grupo de pessoas" - foi quase que a úni-
Uma cópia foi enviada ao sr. ITohn Stuart] Mill, que a
agradeceu em uma carta extremamente polida. Sentiu-se, po- ca concessão nesse ponto. No resto da sua jurisprudência e
rém, obrigado a confessar que não se convencera inteiramen- em boa parte da sua filosofia política, referiu-se ao sobera-
te da prova da existência de Deus da srta. Nightingale. A srta.
Nightingale ficou surpresa e mortificada; fizera melhor juízo
50. Strachey, Eminent Victorians, 192-3.
a respeito do sr. Mill, pois, com certeza, não havia como melho- 51. Bentham, Of Laws in General, 18 (ênfase minha). A linguagem de
rar a sua prova da existência de Deus. "Uma lei", ela assinalara, Austin é similar: "Todo direito positivo, ou todo direito, simples e estritamen-
te assim chamado, é colocado por uma pessoa soberana, ou por um corpo so-
berano de pessoas, a um membro ou membros da sociedade política indepen-
49. Ver Radin, "Statutory Interpretation", 871. Para a crítica recente mais dente na qual essa pessoa ou corpo é soberano ou supremo" (Austin, Lectures
vigorosa, ver Scalia, A Matter ofInterpretation, esp. 16-37. on ]urisprudence, Palestra VI).
36 A DIGNIDADE DA LEGISLAÇÃO A INDIGNIDADE DA LEGISLAÇÃO 37

no quase sempre como "ele" (e, pelo menos desta vez, ain- trita da sua posição exigia que repetisse de tempos em tem-
da bem, é o número, não o gênero do pronome que nos pos que, na teoria, pelo menos, a soberania deve ser confe-
preocupa). E isso apesar da insistência de Bentham em que rida "a um homem ou a uma assembléia de mais de um"57.
estava falando sobre legisladores reais: "Falo aqui daqueles Penso, no fim, que isso também faz parte do desconfor-
que estruturam [as] leis, não dos que as tocam com um ce- to jurisprudencial que experimentamos a respeito da legisla-
tro."52 Não estou dizendo que Bentham não estivesse inte- ção. A legislação não é apenas deliberada, administrativa ou
ressado em assembléias legislativas. Pelo contrário, ele pode política: é, acima de tudo, no mundo moderno, o produto de
afirmar que fundou a peculiar obsessão inglesa pela forma uma assembléia - os muitos, a multidão, o populacho (ou seus
e pela mobília das câmaras legislativas - uma obsessão que representantes). Os juízes erguem-se acima de nós no seu
surge novamente nos escritos e discursos de Winston Chur- solitário esplendor, com seus livros, seu saber e seu isola-
chi1l 53 . Mas ele não via nenhuma conseqüência para a juris- mento das condições da vida comum. Se não estão sozi-
prudência no aspecto de assembléia da legislação. nho~ na banca, estão rodeados por um número bem pe-
Uma maneira de interpretar esse ponto é considerá-lo queno de íntimos de distinção similar, com os quais podem
como indicação sub rosa de um viés político definido em fa- cultivar relações de espírito acadêmico, erudição e virtude
vor da monarquia - quer na forma do rei filósofo, o sobera- exclusiva. Um parlamento, em contraste, é um corpo rebel-
no unitário, quer na do déspota esclarecido. Certamente, é de, muitas vezes maior que esse número - talvez até cente-
isso que concluiríamos a partir da associação do positivis- nas de vezes maior. Fazendo eco a Blackstone, exige-se um
mo de Bentham e Austin com o de Thomas Hobbes. Pois, longo percurso de treinamento para que alguém se torne
quando Hobbes disse que "o legislador é aquele ..."54, o pro- juiz, mas todo membro do populacho enviado pelos ele i-
nome não foi neutro, mas reflexo da sua convicção pessoal tores a Westminster pensa em si como um legislador nato.
de que a monarquia era, de longe, a melhor forma de gover- E há tantos deles que não conseguimos nos ouvir pensar.
no porque, entre outras razões, "um monarca não pode dis- Como isso pode ser uma maneira dignificada de fazer ou
cordar de si mesmo por inveja ou interesse, mas uma assem- modificar o direito?
bléia pode, e isso em tal grau que pode produzir uma guerra Essa é a preocupação que me fascina - o claro consen-
civil"55. Ainda assim, como Hobbes não tinha escolha a não
so' no cânone do pensamento jurídico e político, de que o
ser reconhecer que "só isto, confesso, não está demonstra-
tamanho de um corpo legislativo é antes um obstáculo do
do em todo este livro, mas apenas afirmado"56, a lógica es-
que uma vantagem para a legislação racional.
Parte do consenso é explicado por um sentido que se
52. Bentham, OI Laws in General, 238n. origina do preconceito antigo, mas que também surge no
53. Ver Wheare, Legislatures, 7-13. Iluminismo, de que quanto maior a assembléia legislativa,
54. Hobbes, Leviathan, 185. [Trad. bras. Leviatã, Martins Fontes, São mais baixo o nível médio de sabedoria e conhecimento dos
Paulo, em preparação.]
55. Ibid., 132. Ver também a discussão de Hobbes em De cive, capo 10, legisladores. Os pontos de vista do marquês de Condorcet
seções X-XV, 136-8.
56. Hobbes, De cíve, Prefácio, 37. [Trad. bras. Do cidadão, Martins Fontes,
São Paulo, 2~ ed., 1998.] 57. Ver, por exemplo, Hobbes, Leviathan, 129,184.
 38 A DIGNIDADE DA LEGISLAÇÃO
A INDIGNIDADE DA LEGISLAÇÃO 39
são típicos. Por um lado, Condorcet provou aritmeticamen- que quando supõe que a multiplicação dos seus represen-
te que o governo da maioria torna mais provável que um tantes além de certo limite fortalece a barreira contra o go-
grupo ofereça a resposta certa a alguma pergunta do que o verno de poucos. A experiência sempre o advertirá que, pelo
membro médio do grupo; ademais, que quanto maior o ta- contrário, após assegurar certo número com o propósito de segu-
manho do grupo, mais provável é que a resposta da maio- rança, de informação local e de solidariedade difusiva com a so-
ria seja correta, contanto que a competência média dos ciedade inteira, ele irá opor-se às suas próprias visões a cada
membros individuais do grupo (as chances de que cada um acréscimo em seus representantes. A fisionomia do governo
surja com a resposta certa à pergunta que tem diante de si) pode tornar-se mais democrática, mas a alma que o anima
seja maior do que 0,5. Por outro lado, Condorcet também será mais oligárquica. 59
sustentou que a competência individual média tende inde-
pendentemente a declinar à medida que o grupo aumenta A apreensão quanto à oligarquia reflete, em parte, uma
(e, então, naturalmente, a aritmética da decisão majoritária preocupação quanto à dificuldade de um grande número de
funciona na outra direção): representantes coordenar-se o suficiente para produzir leis
que sejam coerentes. Quanto mais membros existirem, mais
Uma assembléia muito numerosa não pode ser com- eles preCisarão de um facilitador ou coordenador e, por uma
posta de homens muito esclarecidos. É até mesmo provável espécie de lei de ferro da oligarquia, é nas mãos deste que
que os que compõem essa assembléia, em muitas questões, o poder acabará por recair.
combinarão grande ignorância com muitos preconceitos. Para a maioria dos teóricos, porém, a preocupação é
Assim, haverá um grande número de questões nas quais a menos com a oligarquia do que com a simples dificuldade
probabilidade de verdade de cada votante estará abaixo de de coordenar grandes números de membros em uma dada
1/2. Decorre daí que, quanto mais numerosa a assembléia, sessão legislativa. William Blackstone descreveu como "her-
mais ela estará exposta ao risco de tomar decisões erradas. 58 cúlea" a tarefa de extrair" um sistema a partir das opiniões
discordantes de mais de quinhentos conselheiros" em uma
Mesmo se a ignorância do grupo grande de legislado- assembléia representativa60 . E mesmo Jean-Jacques Rous-
res não é um problema, ainda há uma preocupação revela- seau - o apóstolo da legislação participativa - perguntou,
da, por exemplo, por James Madison a respeito da suscep- no Contrato Social, "Como uma multidão cega, que muitas
tibilidade destes à paixão e a influências nocivas: vezes não sabe o que quer ... pode realizar sozinha um em-
preendimento tão grandioso e difícil quanto um sistema de
Quanto maior se tornar o número de pessoas em uma legislação?"61 Como todos sabemos, Rousseau enfrentava
assembléia representativa, mais ela partilhará as deficiências
que incidem sobre os encontros coletivos das pessoas. A ig-
norância será vítima da astúcia, e a paixão, escrava do sofis- 59. Madison et al., The Federalist Papers, 351, número LVIII. Sou grato a
ma e da declamação. O povo nunca consegue errar mais do MarshalI Sanger por essa referência. Toda a discussão em Federalist LV-LVIII
sobre esse aspecto vale a pena ser lida.
60. Blackstone, Commentaries, vol. 3, citado em Lieberman, The Province
of Legislation Determined, 62.
58. Condorcet, Selected Writings, 49. Ver também as contribuições de Es-
tlund et al., "Democratic Theory and Public Interest". 61. Rousseau, The Social Contract, livro li, capo 6, 193. [Trad. bras. O con-
trato social, Martins Fontes, São Paulo, 3~ ed., 1996.]
40 A DIGNIDADE DA LEGISLAÇÃO
A INDIGNIDADE DA LEGISLAÇÃO 41
essa dificuldade com sua imagem do "legislador", uma fi- plica. Todos supomos que, mesmo que o executivo e o judi-
gura mítica, que se destacava, para os nossos fins, tanto pela ciário sejam ocupados nas suas instâncias mais elevadas por
sua singularidade como pela sua "inteligência superior". apenas um punhado de pessoas, a legislatura - sozinha en-
Cem anos depois, ouvimos ecos das mesmas preocu- tre todos os ramos de um governo - deve reunir centenas
pações' na teoria política inglesa. Tohn Stuart Mill preocupa- de pessoas. Qual é a base dessa suposição? O que ela nos
va-se com as perspectivas de uma legislação coerente sur- diz sobre a legislação? Como algo que é tão evidentemente
girem quando os projetos de lei" são votados cláusula por uma má idéia - a legislação por uma grande congregação -
cláusula por uma assembléia heterogênea"62. Argumenta-
pode ter se entrincheirado tanto como princípio de organi-
va, de um modo em gerat que" nenhum corpo de homens,
zação constitucional?
a menos que organizado ou sob comando, está apto para a
Nos capítulos que se seguem, argumentarei que esse
ação"63, e, como as funções legislativas são tanto questões de
consenso a respeito de "grandes congregações" não é tão
ação como funções executivas, concluiu que "uma assem-
monolítico como parece. Maquiavel nos preveniu, quase
bléia numerosa está tão pouco apta para o assunto direto da
quinhentos anos atrás, que não nos deixássemos lograr e
legislação quanto para o da administração"64. Walter Bagehot
pensar que a calma e a solenidade são a marca de uma boa
escreveu de maneira similar a respeito da Câmara dos Co-
política, e que o barulho e o conflito são sintoma de patologia
muns: "Aqui estão 658 pessoas de todas as partes da Ingla-
política. "Boas leis", disse ele, podem surgir "desses tumultos
terra [sict de naturezas diferentes, diferentes na aparência
que muitos maldizem inconsideradamente". E prosseguiu:
e na linguagem."65 Como se pode esperar que algo coerente
surja da babeI de suas propostas e contrapropostas confli-
Para mim, parece que os que maldizem os tumultos entre
tantes? Há um dito na Inglaterra, acrescentou Bagehot, "'uma
os nobres e os plebeus culpam as coisas que foram a primeira
congregação grande nunca faz coisa nenhuma', e, contudo causa da manutenção da liberdade de Roma e que conside-
[no casot somos governados pela Câmara dos Comuns - por ram mais os ruídos e os gritos que surgem em tais tumultos
'uma grande congregação'''66. do que os bons efeitos que engendraram.67
O tema com o qual quero terminar este capítulo, en-
tão, é o tamanho da legislatura moderna, a pluralidade, os~ Devemos, disse ek observar o que o conflito, o tumulto
simples números de pessoas que a legislação deliberativa im- e os números podem fazer pela liberdade e não ficar facil-
mente desconcertados com a atmosfera barulhenta, fedo-
62. Mil!, Considerations on Representative Government, capo V, 109. Mil!
renta ou repugnante da assembléia popular. Esse é o con-
continuou: "A incongruidade de tal modo de legislar afigurar-se-ia a todas as selho que seguirei e, neste livro, procurarei por outros que
mentes, se já não fossem as nossas leis, quanto à forma e à interpretação, ta- também o seguiram na teoria política, na questão da digni-
manho caos, que parece impossível aumentar a confusão e a contradição por
qualquer acréscimo à massa." dade da legislação. Refiro-me a outros inesperados, pois
63. Ibid., 102. acontece que mesmo entre os que acreditam na unidade da
64. Ibid., 109.
65. Bagehot, The English Constitution, 122.
66. Ibid., 123. 67. Maquiavel, Discourses on Livy, livro 1, capo 6, 16.
42 A DIGNIDADE DA LEGISLAÇÃO Capítulo 2
O positivismo de Kant
virtude, mesmo entre os que louvam a singularidade e a
objetividade da lei natural, mesmo entre os que concen-
tram nossa atenção na solidão inspiradora de reverência do
pensamento moral, há filósofos que consideram seriamen-
te a pluralidade da nossa política, que enxergam haver algo
a favor do direito no fato de existirem muitos de nós e de
discordarmos mutuamente, e que crêem ser um erro tentar
representar essa multiplicidade em uma legislatura com-
posta de uma única mente solene e iluminada. No próximo
capítulo, portanto, examinarei o postulado de Kant da dis-
I
cordância moral como circunstância da política, a especula-
ção de Aristóteles de que pode haver mais sabedoria em
Somos muitos, e discordamos a respeito da justiça. A
uma multidão do que no mais sábio indivíduo dentro dela
maneira como pensamos sobre tal discordância determinará
e o reconhecimento de John Locke de que, levando tudo
a maneira como pensamos sobre a política. E, como o direito
em conta, as pessoas "nunca poderiam se sentir seguras ou
é fruto da política, a maneira como pensamos sobre essa dis-
sossegadas, nem pensar em si mesmas na sociedade civil,
cordância determinará, em certa medida, a maneira como
até a legislatura ser situada em corpos coletivos de homens,
chamados senado, parlamento ou o que lhes aprouver"68. pensamos sobre o direito positivo.
Eis um exemplo. Os membros de uma comunidade po-
dem estar divididos quanto à questão de determinar se um
testador deve ter poder, como Lear, para excluir um filho
vivo do usufruto de sua propriedade. Alguns cidadãos, ce-
lebrando a liberdade testamentária, dizem que sim: afinal,
é a propriedade dele, e deve ser transmitida conforme os seus
desejos. Outros dizem que não: uma vez morto, a importân-
cia de respeitar suas preferências diminui em comparação
com a importância de assegurar o bem-estar de seus depen-
dentes. A questão é política, não simplesmente porque os
cidadãos discordam, pois discordamos sobre todos os tipos
de coisas - as virtudes do romance moderno, as causas das
guerras púnicas -, para as quais nenhuma decisão política é
necessária. A questão do poder testamentário é política por-
que os que discordam quanto aos méritos concordam, não
obstante, em que a comunidade precisa de uma solução de-
68. Locke, Dois tratados, 329-30 (II, § 94). terminada da questão. A liberdade testamentária não é um