Monografia - Nathalia Oliveira Nunes Dos Santos
Monografia - Nathalia Oliveira Nunes Dos Santos
Monografia - Nathalia Oliveira Nunes Dos Santos
FACULDADE DE DIREITO
NITERÓI, RJ
2016
NATHALIA OLIVEIRA NUNES DOS SANTOS
Orientadora:
Prof.ª Rachel Bruno Pessanha
Niterói, RJ
2016
NATHALIA OLIVEIRA NUNES DOS SANTOS
BANCA EXAMINADORA
___________________________________________________________________
Profa. Rachel Bruno Pessanha – Universidade Federal Fluminense
Orientadora
___________________________________________________________________
Prof. Vinícius Chaves – Universidade Federal Fluminense
___________________________________________________________________
Profª. Márcia Dalcastel – Universidade Federal Fluminense
Niterói, RJ
2016
Dados Internacionais de Catalogação-na-publicação (CIP)
CDU:34
DEDICATÓRIA
A Deus, primeiramente, por toda a força para que eu pudesse chegar até
aqui, impulsionando-me a seguir sempre com fé, mesmo que à minha maneira.
Aos meus pais, por terem me dado todo o apoio necessário em todos os
momentos e por nunca medirem esforços para me proporcionar o melhor. Além
disso, por terem me incentivado até aqui e por sempre acreditarem, muitas vezes
mais do que eu, nos meus sonhos.
À minha irmã Laryssa e à minha prima Thayssa, que também não deixa de
ser irmã, por sempre terem sido minhas companheiras ao logo da vida. Vocês foram
o meu passado, são o meu presente e serão o meu futuro.
Ao meu pequeno irmão Frederico, por ser uma fonte de amor inenarrável e
inexplicável.
À tia Sônia, por ter me acolhido para sua vida, como se sua filha fosse, e por
sempre ter me apoiado. A você também devo essa vitória.
Aos amigos que fiz ao longo destes cinco anos universitários, por terem
compartilhado comigo tantos momentos bons, o que inclui muitos estudos e
festividades. Certamente foram uns dos melhores anos da minha vida.
Ao Richard, meu namorado, por toda a paciência nos momentos nos quais
não pude estar presente para elaborar este trabalho e por me apoiar em quaisquer
circunstâncias.
À professora Rachel Bruno, por ter aceitado ser minha orientadora, o que,
para mim, é uma grande honra, bem como por ser uma grande fonte de inspiração,
bem como pela paciência com a sua orientanda.
The present study demonstrate the concept of trade dress, your nuances, your main
characteristics and requirements as well as their application in Brazilian law. To this
purpose, it is necessary a study by the constitutional principle of free competition to
later demonstrate that this must be relativized in favor of a fair and balanced
economy. In addition, this study also conceptualize the characterization of unfair
competition under the violation of rights of Intellectual Property, therefore, from this
concept, one can reach the specific concept of trade dress and its protective base. It
is estimated that, although there is no legal provision in the Brazilian legal system,
based on objective criteria, acts of confusion generated by the infringement of trade
dress of use can lead to unfair competition. Finally, it is concluded that the trade
dress is of great importance for those who have and, therefore, although it is not
mentioned explicitly in the Brazilian rules, can and should be protected legally.
INTRODUÇÃO 12
CONCLUSÃO 51
REFERÊNCIAS 54
INTRODRUÇÃO
1
REQUIÃO, Rubens Edmundo. Curso de Direito Comercial. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. 2 vols.
12
No segundo capítulo será feita uma análise sobre o instituto da concorrência
desleal, a sua importância no Direito Empresarial, e a sua forma limitadora aos
princípios constitucionais estudados no capítulo anterior.
13
CAPÍTULO I – A LIVRE CONCORRÊNCIA COMO NORTEADORA E LIMITADORA
DA ORDEM ECONÔMICA NO BRASIL
2
BRASIL. Constituição (1998). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado
Federal, 1988.
3
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Martires. Curso de
Direito Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 155.
4
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
5
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e critica). 9ª ed.,
rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004.
6
TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. São Paulo: Método, 2003.
14
José Afonso da Silva7 também descreve de forma pontual o modelo
econômico consagrado na Constituição, afirmando que este se baseia na
propriedade privada, bem como na valorização do trabalho humano:
7
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 36ª. ed. São Paulo: Malheiros, Saraiva,
2013, p. 794.
8
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 36. Título
original: Taking rights seriously. Tradução Nelson Boeira.
9
BRASIL. Constituição (1998). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado
Federal, 1988.
10
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 36ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2013,
p. 807.
11
NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro. Comentários à Constituição federal – ordem econômica
e financeira. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 21.
12
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 36ª. ed. São Paulo: Malheiros,
Saraiva, 2013, p. 798.
15
considerados princípios na medida em que constituem preceitos
condicionadores da atividade econômica.
A partir disso, pode-se dizer que, na Carta Magna13, o art. 170 é o que se
destaca, pois aponta a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa como os
seus fundamentos e garantia a todos de uma existência digna como a sua
finalidade.
13
BRASIL. Constituição (1998). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado
Federal, 1988.
14
Idem.
15
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 4ª. Ed. São Paulo: Malheiros,
Saraiva, 1998.
16
BRASIL. Constituição (1998). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado
Federal, 1988.
16
que a sua atuação direta na exploração da atividade econômica pelo Estado se
tornou uma hipótese excepcionalíssima, conforme normatiza o art. 173 da
Constituição Federal17.
17
BRASIL. Constituição (1998). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado
Federal, 1988.
18
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 36ª. ed. São Paulo: Malheiros,
Saraiva, 2013.
19
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 4ª. Ed. São Paulo: Malheiros,
Saraiva, 1998.
20
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 36ª. ed. São Paulo: Malheiros,
Saraiva, 2013, p. 794.
17
Assim, ressalvadas as razões de ordem pública que reservam ao Estado
a iniciativa econômica e o controle do exercício de certas atividades, há de ser
assegurado a todo indivíduo o direito de livremente iniciar a atividade econômica que
lhe aprouver. Naqueles limites, os únicos requisitos necessários ao exercício de uma
atividade econômica são o talento e o capital, não podendo o Estado vedar o acesso
dos indivíduos aos meios de produção e instrumentos de trabalho21.
21
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 36ª. ed. São Paulo: Malheiros,
Saraiva, 2013, p. 794.
22
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 4ª. Ed. São Paulo: Malheiros,
Saraiva, 1998, p. 226.
23
Ibidem, p. 228.
18
negativa, da ausência de impedimentos e da expansão da própria
criatividade. Na valorização do trabalho humano, em termos de liberdade
positiva, de participação sem alienações na construção da riqueza
econômica. Não há, pois, propriamente, um sentido absoluto e ilimitado na
livre iniciativa, que por isso não exclui a atividade normativa e reguladora do
Estado. Mas há ilimitação no sentido de principiar a atividade econômica, de
espontaneidade humana na produção de algo novo, de começar algo que
não estava antes. Esta espontaneidade, base da produção da riqueza, é o
fator estrutural que não pode ser negado pelo Estado. Se, ao fazê-lo, o
Estado a bloqueia e impede, não está intervindo, no sentido de normar e
regular, mas está dirigindo e, com isso, substituindo-se a ela na estrutura
fundamental do mercado.
24
BRASIL. Constituição (1998). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado
Federal, 1988.
25
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 4ª. Ed. São Paulo: Malheiros,
1998, p. 230.
26
CONCORRÊNCIA. In: DICIONÁRIO Michaelis. Disponível em: <http://michaelis.uol.com.br>.
Acesso em: 29 dez. 2015.
27
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 4ª. Ed. São Paulo: Malheiros,
1998, p. 216.
19
Em síntese, a primeira diz respeito à economia que o Estado tem com a
sua não intervenção, já que, neste momento, conforme já explicitado, este atua
meramente como um mero regulador do sistema, o que gera maior eficiência
econômica.
28
Idem.
29
FRANÇA, Rubens Limongi. Enciclopédia saraiva de direito. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 209.
20
Conforme também expõe Ana Maria de Oliveira Nusdeo30, a concorrência
volta-se para as atividades comerciais e industriais, porquanto é através delas que
encontra sua seara de atuação:
Desta forma, o princípio de livre concorrência foi criado como uma forma
de refletir o valor do livre exercício de atuação dos particulares na economia e
buscar uma ordem social democrática, que garanta a isonomia de todos de
desenvolverem suas atividades econômicas, inclusive a atuação de forma
concorrente com outros mercados, desde que dentro dos limites da lei, o que será
melhor explicado em capítulo posterior (item 2.2)32.
30
NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. Defesa da concorrência e globalização econômica. São Paulo:
Malheiros, 2002, p. 236.
31
FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito Econômico. 5. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro:
Forense, 2007, p. 128.
32
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e critica). 9ª ed.,
rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004.
21
Traduz-se a livre concorrência, então, como a possibilidade de atuação
dos agentes econômicos em seus respectivos mercados sem gozar de privilégios
jurídicos, ou seja, em pé de igualdade com os concorrentes, visando à circulação de
bens e serviços, com uma justa competição.
Desta forma, para sua melhor compreensão e conexão com o tema, será
demonstrado à diante aspectos teóricos e concretos que limitam a livre concorrência
no direito brasileiro.
33
BRASIL. Constituição (1998). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado
Federal, 1988.
34
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 36ª. ed. São Paulo: Malheiros,
Saraiva, 2013, p. 794.
35
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e critica). 9ª ed.,
rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004.
36
SARMENTO, Daniel. “Os Princípios Constitucionais e a Ponderação de Bens”. in Teoria dos
Direitos Fundamentais, org.: Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
22
CAPÍTULO II – A CONCORRÊNCIA DESLEAL
37
CONCORRÊNCIA. In: DICIONÁRIO Michaelis. Disponível em: <http://michaelis.uol.com.br>.
Acesso em: 29 dez. 2015.
38
BARBOSA, Denis Borges. A concorrência desleal, e sua vertente parasitária. Disponível em
<http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/novidades/concorrencia_desleal.pdf>. Acesso em: 21
jan. 2016.
39
BARBOSA, Denis Borges. A Propriedade Intelectual no Século XXI. Rio de Janeiro: Editora Lumen
Juris, 2009, p. 32.
40
Ibidem, p. 33/34.
41
“O ato contrário aos usos honestos em matéria industrial ou comercial constitui ato de concorrência
desleal, ainda que não se relacione com a propriedade industrial. Mostra-se legítima a condenação
dos falsificadores em indenizar os danos materiais causados à autora, apurando-se em liquidação de
sentença a quantia efetivamente percebida por aquela com a comercialização dos produtos copiados.
É possível pleitear a pessoa jurídica danos à imagem advindos de ato ofensivo a seu patrimônio
imaterial, como bom nome e credibilidade no mercado, inexistindo motivos para a majoração do
quantum indenizatório. Comprovado o ilícito civil, defere-se o pedido de busca e apreensão de
equipamentos na própria ação de conhecimento” (TJMG. Apelação Cível nº 1.0024.02.661935-3/001.
Relator: Desembargador Valdez Machado, DJ: 14/07/2009.) In: Revista do TJMG. Disponível em:
23
Sobre tal tema, elucida ainda Waldo Fazzio Junior42:
<http://www.tjmg.jus.br/data/files/C2/70/C1/8B/2B5D931033D50C93180808FF/Julho_%20Agosto%20
e%20Setembro%20de%202009.pdf>. Acesso em: 21 jan. 2016.
42
FAZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial. 1 ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 142.
43
CERQUEIRA, João da Gama. Tratado da Propriedade Industrial. 2ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, Vol. II, 1982, p. 1622.
44
União de Paris. Convenção da União de Paris para a Proteção da Propriedade Industrial. Texto
após a revisão de Estocolmo, de 14 de julho de 1967. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/anexo/and1263-94.pdf>. Acesso em: 21 jan.
2016.
45
“Como já observamos, a grande dificuldade nesta matéria está consiste justamente em caracterizar
a concorrência desleal tendo-se em vista a natureza ou a deslealdade intrínseca do ato, porque o
critério de apreciação varia de pessoa a pessoa e aquilo que para uns é reprovável, a outros pode
parecer lícito”. (CERQUEIRA, João da Gama. Tratado da Propriedade Industrial. 2ª ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, Vol. II, 1982, p. 1273.)
46
BARBOSA, Denis Borges. A Propriedade Intelectual no Século XXI. Rio de Janeiro: Editora Lumen
Juris, 2009, p. 32.
24
Para que se configure deslealdade na concorrência o parâmetro não é legal,
mas fático. É preciso que os atos de concorrência sejam contrários aos
‘usos honestos em matéria industrial ou comercial’ (Convenção de Paris,
art. 10-bis) ou a ‘práticas comerciais honestas’ (TRIPs, art. 39) - sempre
apurados segundo o contexto fático de cada mercado, em cada lugar, em
cada tempo. Os textos internacionais fixam parâmetros básicos para o que
seja, em princípio, desleal, mas em cada caso a ponderação do ilícito será
feita contextualmente.
47
Ibidem, p. 38.
48
COSTA, Dahyana Siman Carvalho da Costa. Concorrência desleal. Disponível em
<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9121>.
Acesso em: 21 jan. 2016.
49
BRASIL. Constituição (1998). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado
Federal, 1988.
50
MANSUR, Pedro. O combate à concorrência desleal é fundamental para o progresso do Brasil.
Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI166898,31047-
O+combate+a+concorrencia+desleal+e+fundamental+para+o+progresso+do>. Acesso em: 06 fev.
2016.
25
Entretanto, a concorrência desleal, como prática que extrapola os limites
à medida que se caracteriza pela utilização de “meios ilícitos adotados pelo
empresário para angariar clientes em detrimento dos demais concorrentes”51, com o
intuito de causar prejuízos aos terceiros concorrentes, bem como aos consumidores,
se impõe como uma medida necessária de relativização e de limitação ao princípio
da livre concorrência, a fim de que o equilíbrio dos mercados seja reestabelecido 52.
51
FAZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial. 1 ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 142.
52
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 36ª. ed. São Paulo: Malheiros,
Saraiva, 2013, p. 765.
53
Idem.
54
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e critica). 9ª ed.,
rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004.
55 55
COSTA, Dahyana Siman Carvalho da Costa. Concorrência desleal. Disponível em
<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9121>.
Acesso em: 26 jan. 2016.
26
2.3. A configuração de concorrência desleal na legislação brasileira
No tocante às leis que regem este instituto, cada país regula os seus
direitos da propriedade industrial, artística e literária, visando atender as suas
próprias necessidades56. Entretanto, no cenário de globalização, o qual permite uma
rápida e constante troca de informações e de produtos entre as fronteiras, foi
percebida a necessidade de homogeneizar as normas, a fim de uma maior proteção
internacional57.
A CUP veio não para uniformizar as leis nacionais, mas ao revés, ela
prevê ampla liberdade legislativa para cada país, mas para principalmente exigir
paridade de tratamento entre os países signatários, a fim de caracterizar igualmente
as práticas desleais como atos de concorrência desleal59.
56
SOARES, José Carlos Tinoco. “Concorrência desleal” vs. “trade dress” e/ou conjunto imagem. São
Paulo: Ed. do autor, 2004, p. 10.
57
BARBOSA, Denis Borges. A Convenção da União de Paris para a Proteção da Propriedade
Industrial. Disponível em:
http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/apostilas/inpi_doutorado/cup1.pdf. Acesso em: Acesso
em: 21 jan. 2016.
58
Idem.
59
Idem.
60
SOARES, José Carlos Tinoco. “Concorrência desleal” vs. “trade dress” e/ou conjunto imagem. São
Paulo: Ed. do autor, 2004, p. 11.
61
BRASIL. Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996.
Art. 209. Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de
prejuízos causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência
desleal não previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar
27
de fruir de perdas e danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de
violação de direitos de propriedade industrial, bem como em atos de concorrência
desleal.
64
BRASIL. Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996.
65
COSTA, Dahyana Siman Carvalho da Costa. Concorrência desleal. Disponível em
<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9121>.
Acesso em: 21 jan. 2016.
66
BRASIL. Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996.
67
Idem.
68
COSTA, Dahyana Siman Carvalho da Costa. Concorrência desleal. Disponível em
<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9121>.
Acesso em: 21 jan. 2016.
69
BRASIL. Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996.
29
Desta maneira, passadas as premissas necessárias, passar-se-á a
análise do conceito de trade dress, matéria cerne deste trabalho, bem como sua
proteção pela legislação brasileira e internacional.
30
CAPÍTULO III – O TRADE DRESS E O DIREITO BRASILEIRO
(...) a imagem total do negócio; num sentido bem geral, é o look and feel, é,
o ver e o sentir do negócio; é o meio pelo qual o produto é apresentado no
mercado; é o identificador de origem; o termo ‘trade dress’ significa a
imagem total ou aparência geral de um produto ou serviço, incluindo, mas
não limitado a, desenho da embalagem, rótulos, recipientes, mostruários, à
característica do produto ou à combinação de elementos ou figuras que são
ou se tornam associadas exclusivamente com uma existência particular que
permitem funcionar como sendo um indicador de origem do produto; o
‘trade dress’ compreende um única seleção de elementos que
imediatamente estabelecem que o produto se distancia dos outros, por isso
se torna inconfundível. ‘Trade dress’ e/ou ‘Conjunto-Imagem’, para nós é a
exteriorização do objeto, do produto ou sua embalagem, é a maneira
peculiar pela qual se apresenta e se torna conhecido. É pura e
simplesmente a ‘vestimenta’, e/ou o ‘uniforme’, isto é, um traço peculiar,
uma roupagem ou a maneira particular de alguma coisa se apresentar ao
mercado consumidor ou diante dos usuários com habitualidade. Na
generalidade da expressão ‘alguma coisa’ pode-se incluir mas, logicamente,
não limitar às marcas figurativas ou mistas; tridimensionais; a todos os
objetos que foram ou não suscetíveis de patentes, mas que se apresentam
mediante uma forma de exteriorização característica; a toda e qualquer
forma de produto ou de sua embalagem, desde que constituída de
características particulares; a toda e qualquer decoração interna ou externa
de estabelecimentos; a toda e qualquer publicidade desde que elaborada e
apresentada com particularidades a torne conhecida como procedente de
uma determinada origem. Por todos esses e muitos outros elementos e
70
DANIEL, Denis Allan. Litígios contendo conjunto-imagem (“trade-dress”) no Brasil. Disponível em:
<http://www.daniel.adv.br/port/articlespublications/denisdaniel/trade_dress.pdf>. Acesso em: 07 fev.
2016.
71
Idem.
72
SOARES, José Carlos Tinoco. “Concorrência desleal” vs. “trade dress” e/ou conjunto imagem. São
Paulo: Ed. do autor, 2004, p. 213.
31
componentes, o ‘trade dress’ nada mais é do que aquilo que já
denominamos, desde há muito, ou seja, o CONJUNTO-IMAGEM.
73
Figura 1- Identidade visual do estabelecimento Outback
73
Disponível em: <https://kekanto.com.br/biz/outback-steakhouse-45/fotos/487530>. Acesso em: 15
mar. 2016.
32
Desta maneira, elementos de uso comum, como cores, formatos de
embalagens ou estabelecimentos, imagens, formas de atendimento ao cliente, entre
outros, quando combinados e dispostos de maneira que se difere das demais,
ganharão uma apresentação capaz de permitir que o consumidor a reconheça e
identifique que os produtos ou serviços assinalados por aquela mesma
apresentação visual são da mesma origem74.
74
BARBOSA, Denis Borges. Do trade dress e suas relações com a significação secundária.
Disponível em: <http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/200/propriedade/trade_dress.pdf>.
Acesso em: 14 fev. 2016.
75
BARBOSA, Denis Borges. Do trade dress e suas relações com a significação secundária.
Disponível em: <http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/200/propriedade/trade_dress.pdf>.
Acesso em: 03 mar. 2016.
76
POSTIGLIONE, Marino Luiz. Direito empresarial: O estabelecimento e seus aspectos contratuais.
Barueri. São Paula. Manole: 2006, p. 97.
77
PIVA, Fernanda Neves. A imitação do Trade Dress: Concorrência Desleal. Disponível em:
<http://revistadireitoempresarial.com.br/artigos/95-Artigo%20trade%20dress.pdf>. Acesso em: 14 fev.
2016.
33
Em continuidade ao subcapítulo anterior, é possível auferir a relação
singular criada entre o trade dress (conjunto-imagem) de um produto ou serviço e o
público consumidor, gerando uma relação de identificação e confiança78.
78
SANTOS, Murilo Rodolfo Rodrigues dos. “Trade-Dress”, o Conjunto-imagem sob o enfoque do
Direito do Consumidor: Garantir a proteção da roupagem do produto é proteger o consumidor?.
Clubjus, Brasília-DF: 25 nov. 2008. Disponível em:
<http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.22102>. Acesso em: 16 fev. 2016.
79
MONTAURY, Luiz Edgard e DE MENDONÇA, Marianna Furtado. Trade Dress e a Tutela dos
Websites, Revista da ABPI nº 100, de mai/jun de 2009, pg. 20.
Disponível em: <http://www.montaury.com.br/wp-content/uploads/2014/10/Revista-da-ABPI-n.---
100.pdf>. Acesso em: 14 fev. 2016.
80
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ). Apelação nº 0080560-
38.2011.8.19.0001, Relator: Des. Roberto de Abreu e Silva, julgado em 01.04.2014. Disponível em:
<http://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/116656073/apelacao-apl-805603820118190001-rj-0080560-
3820118190001>. Acesso em: 14 fev. 2016.
34
à propriedade industrial, em especial, ante os preceitos contidos nos art. 5º,
XXIX e art. 170, da CRFB/88, art. 2º, V, 195, III e IV e 209 da Lei 9279 /96.
(ii) As mencionadas normas tratam dos princípios gerais da ordem
econômica, proteção à propriedade das marcas e dos signos distintivos,
bem assim coíbem o uso indevido e desautorizado da marca, amparando o
seu titular e prevenindo o mercado da concorrência desleal. Aquele que se
utiliza indevidamente do trade dress de produto de titularidade de outrem,
fica sujeito às sanções cíveis previstas no art. 209 e parágrafo único
da Lei 9279 /96 cominadas àqueles que violam os direitos
de propriedade industrial e atos de concorrência desleal típicos ou
assemelhados. (grifado)
81
PAULA, Priscila Oliveira de e JÚNIOR, Lair de Castro. Trade Dress: Concorrência desleal e atos de
confusão. Disponível em: <http://www.viannajr.edu.br/files/uploads/20160201_145309.pdf>. Acesso
em: 14 fev. 2016.
82
MANARA, Cecília. A proteção jurídica do “trade dress” ou “conjunto-imagem”. Propriedade
Intelectual em perspectiva. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2008, p. 1.
83
AREDES, Natália. As formas de proteção do conjunto-imagem, ou trade dress, à luz do direito
brasileiro. Disponível em: <http://nataliasaredes.jusbrasil.com.br/artigos/132787408/as-formas-de-
protecao-do-conjunto-imagem-ou-trade-dress-a-luz-do-direito-brasileiro>. Acesso em: 14 fev. 2016.
35
Diante deste quadro, e sob a ótica de uma realidade interconectada, na
qual o acesso à informação ocorre de maneira dinâmica e ágil, o público consumidor
se torna cada vez mais exigente, fazendo com que as empresas se adaptem às
mudanças e busquem se fortalecer frente ao mercado, a fim de garantir uma
presença notável em seu ramo mercadológico84.
Pelo exposto acima, faz-se necessária a presença da lei, para que sejam
impostas as necessárias medidas contra eventuais tentativas maliciosas e imitações
flagrantes, a fim de cessar fraudes e a concorrência desleal85, conforme será visto
melhor em item posterior (item 3.5).
84
MANARA, Cecília. A proteção jurídica do “trade dress” ou “conjunto-imagem”. Propriedade
Intelectual em perspectiva. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2008, p. 1-2.
85
SOARES, José Carlos Tinoco. Direito de Marcas. São Paulo: Ed. Atlas, 1968, p. 137.
86
ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. No. 91-971. “Two Pesos, Inc., Petitioner v. Taco Cabana, Inc.”
Disponível em: <https://www.law.cornell.edu/supct/html/91-971.ZO.html>. Acesso em: 22 fev. 2016.
87
VARELLA, Yuri. “Concorrência Desleal, Dificuldades legislativas para a proteção do trade dress ou
conjunto-imagem de empresas multinacionais”. Disponível em:
<http://www.varellaadvogados.com.br/artigos/detalhe/concorrencia-desleal-dificuldades-legislativas-
para-a-protecao-do-trade-dress-ou-conjunto-imagem-de-empresas-multinacionais>. Acesso em: 22
fev. 2016.
36
“[T]rade dress” is the total image of the business. Taco Cabana’s trade dress
may include the shape and general appearance of the exterior of the
restaurant, the identifying sign, the interior kitchen floor plan, the decor, the
menu, the equipment used to serve food, the servers’ uniforms, and other
features reflecting on the total image of the restaurant. 1 App. 83-84. The
Court of Appeals accepted this definition and quoted from Blue Bell Bio-
Medical v. Cin-Bad, Inc., 864 F.2d 1253, 1256 (CA5 1989): “The ‘trade dress’
of a product is essentially its total image and overall appearance.” See 932
F.2d 1113, 1118 (CA5 1991). It “involves the total image of a product, and
may include features such as size, shape, color or color combinations,
texture, graphics, or even particular sales techniques.” John H. Harland Co.
v. Clarke Checks, Inc., 711 F.2d 966, 980 (CA11 1983). Restatement (Third) of
Unfair Competition 16, Comment a (Tent. Draft No. 2, Mar. 23, 1990)88
88
Tradução livre: “Trade dress” é a imagem total de um negócio. O trade dress do Taco Cabana pode
englobar o formato e a aparência total do exterior do restaurante, o signo distintivo, a arquitetura do
interior da cozinha, a decoração, o menu, o equipamento utilizado para servir comida, o uniforme dos
empregados, e outras características que refletem a imagem total do restaurante. O trade dress de
um produto é essencialmente a sua imagem total e sua aparência conjuntural. Ela envolve a imagem
total de um produto, e pode incluir características como tamanho, formato, cores, combinação de
cores, textura, gráficos e, até mesmo, técnicas de vendas.
89
Figura 1 - Disponível em:
<http://m.blog.daum.net/_blog/_m/articleView.do?blogid=0OteO&articleno=3841>. Acesso em: 20
mar. 2016.
37
entrar no mercado” e, inicialmente, fora criado com o objetivo principal de impedir um
fabricante de vestir o seu produto como o de outro fabricante, evitando que os
consumidores comprassem bens por engano em mercados errados91.
Desta maneira, o trade dress foi criado para atender dois objetivos
principais: proteger os consumidores de confusão, por que lhes permite distinguir
entre diferentes produtos e associá-los com os produtores respectivos, e também
gerar uma segurança jurídica para os produtores, para que pudessem investir mais
em criação93.
90
STEPHEN F. MOHR ET AL., U.S. TRADE DRESS LAW: EXPLORING THE BOUNDARIES 1 (Int'l
Trademark Ass'n eds., 1997).
91
Idem.
92
Idem.
93
Antonia L. Sequeira, Wal-Mart Stores, Inc. v. Samara Bros., 16 Berkeley Tech. L.J. 251 (2001).
Disponível em: <http://scholarship.law.berkeley.edu/btlj/vol16/iss1/15>. Acesso em: 28 fev. 2016.
94
ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. 15 U.S.C. § 1125(a) (1994 & Supp. IV 1998).
95
Antonia L. Sequeira, Wal-Mart Stores, Inc. v. Samara Bros., 16 Berkeley Tech. L.J. 251 (2001).
Disponível em: <http://scholarship.law.berkeley.edu/btlj/vol16/iss1/15>. Acesso em: 28 fev. 2016.
96
Idem.
38
Desta maneira, em âmbito norte-americano, tradicionalmente a lei que
protege o trade dress abrange quaisquer embalagens e rótulos usados em qualquer
produto e/ou serviço. Em adição, nos anos 80, os tribunais criaram o entendimento
de que tal lei abrange “qualquer forma ou design do produto em si”97.
97
Idem.
98
ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. No. 99-150. “Wal-Mart Stores, Inc. Petitioner v. Samara
Brothers, Inc.”. Disponível em: <https://www.law.cornell.edu/supct/html/99-150.ZO.html>. Acesso em:
01 mar. 2016.
99
BHERING, Philippe. “A aplicação do trade dress na indústria da moda.” Disponível em:
<http://bheringadvogados.com.br/pt_br/artigos/180-a-aplicacao-do-trade-dress-na-industria-da-
moda>. Acesso em: 01 mar. 2016.
100
Idem.
101
ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. No. 93-1577. “Qualitex Company, Petitioner v. Jacobson
Products Company, Inc.”. Disponível em: <https://www.law.cornell.edu/supct/html/93-1577.ZO.html>.
Acesso em: 01 mar. 2016.
39
comprovado que as mesmas adquiriram um “significado secundário”, tornando-se,
aos olhos do consumidor, um forte indicativo da origem daqueles produtos.102
Feita a análise sobre a origem do trade dress e como sua proteção ocorre
no direito norte-americano, demonstrar-se-á como tal questão é abordada no direito
brasileiro (item 3.5).
102
TEIXEIRA, Cassiano Ricardo Golos. “Concorrência desleal: Trade Dress”. Disponível em:
<https://ibpibrasil.org/ojs/index.php/Revel/article/download/17/17>. Acesso em: 01 mar. 2016.
103
ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. 15 U.S.C. § 1125(a) (1994 & Supp. IV 1998).
104
STIM, Richard. Patent, Copyright and Trademark – An Intellectual Property Desk Reference. 13ª.
Ed California: Nolo, 2014, p. 464.
105
DANIEL, Denis Allan. Litígios contendo conjunto-imagem (“trade-dress”) no Brasil. Disponível em:
<http://www.daniel.adv.br/port/articlespublications/denisdaniel/trade_dress.pdf>. Acesso em: 01 mar.
2016.
40
Desta maneira, a proteção ao trade dress é uma área tanto quanto
nebulosa na nossa legislação, principalmente pelo fato do conceito não estar
referenciado diretamente na Lei de Propriedade Intelectual106.
Neste passo, a violação ao trade dress pode ser reprimida pelas normas
que tutelam tais elementos isolados que compõem o conjunto imagem do produto,
se estes elementos estiverem sido registrados pelo órgão responsável,
caracterizando uma “proteção indireta”.108
106
BRASIL. Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996.
107
DANIEL, Denis Allan. Litígios contendo conjunto-imagem (“trade-dress”) no Brasil. Disponível em:
<http://www.daniel.adv.br/port/articlespublications/denisdaniel/trade_dress.pdf>. Acesso em: 07 fev.
2016.
108
GUSMÃO, José Roberto e d’HANENS Laetita Pablo. Breves comentários sobre a proteção ao
trade dress no Brasil. In: Revista dos Tribunais - RT 919, maio de 2012, p. 591.
109
BARBOSA, Denis Borges Barbosa. Parecer sobre apelação nº 0191736-89.2009.8.26.0100.
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 3ª Câmara Cível. No prelo.
41
1) Pelo direito autoral, quando a criação for artística e original;
2) Através do desenho industrial, caso a criação possuas as características
para ser protegida por este instituto;
3) Através da proteção marcaria, se dentre as marcas passíveis de registro
em determinado país abranger marcas mistas e tridimensionais; e
4) Através da concorrência desleal, quando a imitação gerar engano ou
confusão ao público.
Neste passo, se tal elemento não estiver registrado como marca ou como
outro elemento distintivo registrável, e o mesmo for imitado por outrem, por
“analogia”, a ação judicial mais adequada (e utilizada) é a ação fundamentada na
concorrência desleal112, conceito estudado em capítulo anterior (item 2.1).
110
LADAS, Stephen. “Patents, Trademarks and Related Rights”. Cambridge: Harvard University
Press, 1975 p. 1709.
111
BARBOSA, Denis Borges. Do trade dress e suas relações com a significação secundária.
Disponível em: <http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/200/propriedade/trade_dress.pdf>.
Acesso em: 08 mar. 2016.
112
DANIEL, Denis Allan. Litígios contendo conjunto-imagem (“trade-dress”) no Brasil. Disponível em:
<http://www.daniel.adv.br/port/articlespublications/denisdaniel/trade_dress.pdf>. Acesso em: 07 fev.
2016.
113
BARBOSA, Denis Borges. Do trade dress e suas relações com a significação secundária.
Disponível em: <http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/200/propriedade/trade_dress.pdf>.
Acesso em: 08 mar. 2016.
114
Idem.
42
Desta maneira, tendo em vista que não há lei específica que tutele o trade
dress, a repressão à concorrência desleal figura como fundamento na maioria das
ações judiciais envolvendo o tema.
Em adição, para que tal proteção seja conferida deve demonstrar-se que,
em função da similaridade entre as impressões visuais, existe possibilidade de
115
BRASIL. Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996.
116
PIVA, Fernanda Neves. A imitação do Trade Dress: Concorrência Desleal. Disponível em:
<http://revistadireitoempresarial.com.br/artigos/95-Artigo%20trade%20dress.pdf>. Acesso em: 14 fev.
2016.
117
ANDRADE, Gustavo Piva de. O trade dress e a proteção da identidade visual de produtos ou
serviços. Disponível em:
<http://www.dannemann.com.br/dsbim/uploads/imgFCKUpload/file/GPA%20_O_trade_dress_pi.pdf>.
Acesso em: 14 mar. 2016.
43
confusão entre os produtos ou serviços. Ou seja, além da distintividade, outros dois
atos devem ser vislumbrados pelo Juízo, os quais são118:
118
MINADA, Luciana Yumi Hiane. O instituto do trade dress no Brasil – a eficácia da repressão à
concorrência desleal enquanto mecanismo de proteção. Disponível em:
<https://www.kasznarleonardos.com.br/files/artluciana-trade%20dress.pdf>. Acesso em: 08 mar.
2016.
119
BARBOSA, Denis Borges. Do trade dress e suas relações com a significação secundária.
Disponível em: <http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/200/propriedade/trade_dress.pdf>.
Acesso em: 13 mar. 2016.
120
MINADA, Luciana Yumi Hiane. O instituto do trade dress no Brasil – a eficácia da repressão à
concorrência desleal enquanto mecanismo de proteção. Disponível em:
<https://www.kasznarleonardos.com.br/files/artluciana-trade%20dress.pdf>. Acesso em: 13 mar.
2016.
44
Em qualquer ação do gênero, portanto, é fundamental que o magistrado
leve em consideração o grau de discernimento do consumidor médio que
normalmente adquire o produto121. Leva-se em conta e o grau de discernimento do
consumidor e as circunstâncias em que os produtos são habitualmente adquiridos.
121
ANDRADE, Gustavo Piva de. O trade dress e a proteção da identidade visual de produtos ou
serviços. Disponível em:
<http://www.dannemann.com.br/dsbim/uploads/imgFCKUpload/file/GPA%20_O_trade_dress_pi.pdf>.
Acesso em: 14 mar. 2016.
122
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 3ª Turma de Direito Privado, Recurso Especial nº 685.903.
ReI. Min. Nancy Andrigh, 29/1012007.
45
ou serviço e, em adição, identifica suas características e sua qualidade, se
verificando o caráter informativo que os sinais distintivos possuem123.
123
MINADA, Luciana Yumi Hiane. O instituto do trade dress no Brasil – a eficácia da repressão à
concorrência desleal enquanto mecanismo de proteção. Disponível em:
<https://www.kasznarleonardos.com.br/files/artluciana-trade%20dress.pdf>. Acesso em: 13 mar.
2016.
124
Idem.
125
Idem.
126
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Ação ordinária nº 0121544-64.2011.8.19.0001. 5ª
Vara Empresarial.
46
Assim, a parte autora alegou a concorrência parasitária, pois, segundo
ela, os consumidores seriam induzidos a erro ao pensar que o evento da ré teria
alguma ligação com o evento da autora.
127
Figura 3 – “Asas de anjo” – Trade dress da marca Victoria’s Secret
128
Figura 4 – “Asas de anjo” – Trade dress da marca Monange
127
Figura 2 - Disponível em: <http://www.triplex.com.pt/products/angels-da-victorias-secret-/>. Acesso
em: 20 mar. 2016.
128
Figura 3 - Disponível em: <http://virgula.uol.com.br/modaebeleza/monange-tera-que-pagar-
indenizacao-victoria-secrets-por-uso-de-asas-em-desfile-da-marca-brasileira/>. Acesso em: 20 mar.
2016.
129
"As 'asas de anjo', inquestionavelmente, fazem parte da identidade visual da VICTORIA'S
SECRET e vêm sendo utilizadas pela autora há muitos anos, nos seus desfiles e propagandas (...) O
sinal distintivo em questão - "asas de anjo" -, portanto, merece a proteção legal, como forma de
impedir a concorrência desleal, só assim evitando-se a possibilidade de confusão passível de
acarretar desvio de clientela e locupletamento com o esforço alheio. "A conduta das rés está
subsumida na definição de concorrência parasitária, eis que tudo nos autos indica que elas buscaram
inspiração nas realizações da autora, tentando tirar proveito de seus investimentos no plano artístico
47
Cabe ressaltar que tal decisão foi mantida pelos desembargadores da 14ª Câmara
Cível do Tribunal do Estado do Rio de Janeiro, que entenderam também que o sinal
distintivo merecia proteção legal e fixando um quantum indenizatório no valor de R$
100.000,00 (cem mil reais)130.
Pelo exposto, podemos afirmar que a proteção do trade dress tem como
principal forma de proteção a vedação à concorrência desleal, sendo esta proteção
contemplada, ainda, somente no âmbito jurisprudencial.
133
Figura 4 - Disponível em: http://www.smoke-free.ca/filtertips03/images/carlton-red.jpg. Acesso em:
20 mar. 2016.
134
Figura 5 - Disponível em: http://1306.py.all.biz/pt/cigarros-com-filtro-g1557. Acesso em: 20 mar.
2016.
135
DANIEL, Denis Allan. Litígios contendo conjunto-imagem (“trade-dress”) no Brasil. Disponível em:
<http://www.daniel.adv.br/port/articlespublications/denisdaniel/trade_dress.pdf>. Acesso em: 07 fev.
2016.
136
BRASIL. Constituição (1998). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado
Federal, 1988.
137
BRASIL. Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996.
49
Importante não somente no âmbito stricto sensu, ou seja, para
meramente proteger o direito do empresário e do consumidor, mas também no lato
sensu, para ornar em uma sociedade de livre concorrência como uma importante
ferramenta de instigar a criação sem que haja o medo da deslealdade, se mostrando
como uma relativização essencial ao princípio constitucional da livre concorrência.
50
CONCLUSÃO
138
BRASIL. Constituição (1998). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado
Federal, 1988.
139
Idem.
140
BRASIL. Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996.
51
A concorrência desleal pode ser caracterizada tanto no âmbito civil quanto
no âmbito penal, desde que sejam preenchidos os requisitos normatizados nos
artigos 195 e 209 da LPI141.
141
Idem.
142
SANTOS, J. L. et al. Ativos intangíveis: fonte de vantagem competitiva. ConTexto, Porto Alegre, v.
6, n. 8, 2º semestre de 2006.
143
BRASIL. Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996.
52
Entretanto, após estudos doutrinários, critérios objetivos de cumprimento
dos requisitos que configuram a violação ao trade dress foram criados para facilitar o
reconhecimento dos atos desleais, além dos critérios subjetivos que devem ser
considerados pela autoridade julgadora, principalmente em relação à possibilidade
de confusão pelo consumidor médio.
53
REFERÊNCIAS
54
DANIEL, Denis Allan. Litígios contendo conjunto-imagem (“trade-dress”) no Brasil.
Disponível em:
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57