Contrarrazões Pis Cofins

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 1ª VARA FEDERAL CÍVEL DE
VITÓRIA – ES. JFES

Fls 646
Processo Nº 0015502-23.2017.4.02.5001
FORNECEDORA DALLA BERNARDINA LTDA, já devidamente

qualificado nos autos do processo referenciado, vem, por seu advogado, apresentar
CONTRA RRA ZÕES
à Apelação interposta por UNIÃO FEDERAL, aduzindo, para tanto, as razões de

refutação que seguem adiante alinhadas e que redundarão na negativa de provimento ao
recurso interposto.
Termos em que pede

E espera deferimento.
Vitória/ES, 16 de fevereiro de 2018.
EDWAR BARBOSA FELIX LUIS FILIPE M. PORTO SÁ PINTO

OAB/ES 9.056 OAB/ES 10.569
FABIO KAZUO COUTINHO KINOSHITA

OAB/ES 14.639
Protocolada por LUIS FILIPE MARQUES PORTO SA PINTO em 16/02/2018 17:31. (Processo: 0015502-23.2017.4.02.5001 - Petição: 0015502-23.2017.4.02.5001) .
Assinado eletronicamente. Certificação digital pertencente a NILDA MARIA MARQUES RODRIGUES.
Documento No: 17573356-68-0-646-6-673653 - consulta à autenticidade do documento através do site http://www2.jfes.jus.br/jfes/d004 .
Processo nº 0015502-23.2017.4.02.5001
JFES
Apelante: UNIÃO FEDERAL
Fls 647
Apelado: FORNECEDORA DALLA BERNARDINA,
CONTRARRAZÕES À APELAÇÃO
EGRÉGIO TRIBUNAL,
As razões do apelo interposto pelo requerido não têm o condão de

reformar a r. sentença de primeiro grau, senão vejamos:
I – DO PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO PROCESSO
Irresignada com a sentença que julgou procedentes os pedidos autorais,

a Apelante se insurge contra ela, afirmando não ser ainda aplicável a decisão proferida
pelo STF no julgamento do RE 240.785, submetido ao regime de repercussão geral. Em
seu entendimento, a matéria controvertida somente poderia ser considerada dirimida
quando o STF apreciar, em sede de embargos de declaração, o pedido de modulação dos
efeitos da declaração inconstitucionalidade.
Contextualiza-se.
Por meio da presente ação ordinária, a apelada pugnou pelo

reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo dos
valores devidos a título de PIS e COFINS, bem como que fosse a apelante condenada a
restituir todos os valores indevidamente recolhidos a tal título.
Conforme bem esclarecido na sentença vergastada, por meio dos

julgamentos dos Recursos Extraordinários nºs 357950, 390840, 358273 e 346084, de
2005, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do § 1º, do artigo
3º, da Lei nº 9.718/98, por definir a base de cálculo do PIS e COFINS como sendo o
faturamento associado à receita bruta da pessoa jurídica, independentemente do tipo de
atividade exercida pela pessoa jurídica e da classificação contábil adotada para as
receitas.
Porém, a questão específica acerca da exclusão do ICMS da base de

cálculo do PIS e da COFINS, ainda não havia sido pacificada, pois se encontrava em
análise pelo STF.
Tal questão, contudo, foi novamente posta sob o crivo do Supremo
Tribunal quando do julgamento do RE 574.706, através da sistemática da repercussão JFES
geral, ocasião em que a Suprema Corte fixou a tese no sentido de que o ICMS não Fls 648
compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da CONFINS, tendo em vista que o
valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa
forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao
financiamento da seguridade social, posicionamento já sinalizado no julgamento do
Recurso Extraordinário nº 240.785/MG.
Logo, pode-se afirmar que o STF, seguindo o entendimento que já se

mostrava consolidado, pacificou de forma definitiva e sob a sistemática da repercussão
geral, a referida tese pelo julgamento do RE 574.706.
Eventual pendência de apreciação do pedido de modulação dos efeitos

da declaração de inconstitucionalidade em nada interfere na possibilidade de aplicação
daquilo que já restou absolutamente decidido.
Assim, não prospera o pedido de suspensão do processo, posto que não

há previsão legal neste sentido.
II - DA INCONSTITUCIONALIDADE E DA ILEGALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NA

BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS
As regras sobre a incidência do PIS e da COFINS encontram-se descritas

no art. 195, inciso I, alínea “b” da CF/88, Veja:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de

forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes
dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da
lei, incidentes sobre: (...)
b) a receita ou o faturamento;
Prevê, ainda, o Código Tributário Nacional que:
Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o

alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados,
expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições
dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos
Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.
Faturamento, de acordo com o doutrinador Roque Antônio Carrazza, é a

contrapartida econômica, auferida como riqueza própria, pelas empresas em razão do
desempenho de suas atividades típicas. Conquanto nesta contrapartida possa existir um
componente que corresponde ao ICMS devido, ele não integra nem adere ao conceito de
faturamento. JFES
Fls 649
A seu turno, receita é a entrada de dinheiro nos cofres da entidade e que
passa a pertencer a ela, integrando seu patrimônio.
Portanto, é inquestionável o fato de que os valores referentes ao imposto

estadual não caracterizam faturamento ou receita, uma vez que o contribuinte age como
mero intermediário entre os contribuintes de fato, os consumidores finais, e o ente
tributante estadual, destinatário final dos valores devidos a título de ICMS.
Dentro dessa lógica, os Tribunais Regionais Federais, o STJ e o STF

passaram a adotar o posicionamento no sentido de excluir da base de cálculo do PIS e da
COFINS o ICMS a partir do reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 3º, §1º da Lei
nº 9.718/98, que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das
receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas
desenvolvida e da classificação contábil adotada.
Restou, portanto, superado o entendimento em sentido contrário, embora

a apelante insista em trazer à baila julgados de 2005 e 1997 para tentar reforçar seus
argumentos.
Desse modo, deve ser rechaçada a tese apresentada pela União, ao

defender a constitucionalidade e a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do
PIS e da COFINS.
III – SOBRE A ALEGADA INSUFICIÊNCIA DA SIMPLES DETERMINAÇÃO DE

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS
Afirma a recorrente que montante do ICMS eventualmente passível de

exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS é somente aquele comprovadamente
recolhido aos cofres do Estado, relativo à circulação de mercadorias promovida pelo
próprio contribuinte, o que seria “especialmente pertinente nos casos em que apesar de
declarado, o ICMS não tenha sido efetivamente pago, assim como nos casos em que há
mecanismos de ressarcimento de ICMS como benefícios fiscais e, ainda, nos casos de
substituição tributária em que não se pode admitir que o substituto promova a exclusão da
base de cálculo do PIS e da COFINS de todo o ICMS recolhido por substituição
concomitantemente com a operação da mesma natureza de iniciativa do contribuinte que
se encontra no final da cadeia de circulação da mercadoria”.
Ora, se a sentença omitiu-se de explicitar critérios para apuração de

indébito, como alega a apelante, deveria ter oposto embargos de declaração para sanar o
vício.
Ademais, considerando que tal matéria sequer é mencionada na
sentença, ou mesmo na petição inicial, o momento oportuno para que seja deduzida é a JFES
fase de liquidação. Fls 650
Assim, improcede a reforma pretendida.
IV – DA COMPENSAÇÃO/REPETIÇÃO
Reconhecida a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de

cálculo do PIS e da COFINS, exsurge ao apelado o direito de se ver ressarcido pelos
valores que indevidamente lhe foram cobrados, sob a forma de compensação ou
repetição.
Assim, foi reconhecido o direito da parte autora de efetuar a

compensação/repetição dos valores indevidamente recolhidos com débitos próprios
vencidos e vincendos relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela
Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos da legislação que rege tal instituto,
especialmente o art. 74 da Lei nº 9.430/96 e as Instruções Normativas da Secretaria da
Receita Federal, respeitada, ainda, a regra do art. 170-A do CTN.
De forma confusa, a apelante tenta demonstrar que não se pode permitir

a compensação de débitos previdenciários com créditos oriundos de tributos fazendários,
mas afirma que “sobre este ponto a r. sentença ora apelada merece reforma, eis que nem
na parte dispositiva nem na parte da fundamentação se encontra a ressalva a esta
possibilidade, ou mesmo seu enfrentamento”.
Ora, esse tópico não merece ser conhecido, já que, se a sentença não
tratou dele na parte dispositiva ou na fundamentação, o remédio adequado seria o
recurso de embargos de declaração, os quais não foram apresentados, não se admitindo
a inovação recursal.
Caso se adentre ao seu mérito, porém, de qualquer forma não assiste

razão à recorrente. Isso porque o artigo 74, caput, da Lei 9.430/96 permite a
compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições
administrados pela Secretaria da Receita Federal, senão vejamos:
Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com
trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela
Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento,
poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer
tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.
Além disso, a apelante nega a possibilidade de repetição por restituição

administrativa, invocando a súmula 461 do STJ. Ocorre que essa matéria sequer foi
mencionada na sentença, sendo inócuos os comentários da recorrente a esse respeito,
razão pela qual igualmente não deve ser conhecida.
V – DA CONCLUSÃO JFES
Fls 651
Desta feita, requer seja negado provimento ao recurso interposto,
mantendo-se incólume nos pontos atacados pela apelante.
Pede deferimento.
Vitória/ES, 16 de fevereiro de 2018.
EDWAR BARBOSA FELIX LUIS FILIPE M. PORTO SÁ PINTO

OAB/ES 9.056 OAB/ES 10.569
FABIO KAZUO COUTINHO KINOSHITA

OAB/ES 14.639

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VITÓRIA – ES. JFES

FORNECEDORA DALLA BERNARDINA LTDA, já devidamente

CONTRA RRA ZÕES

à Apelação interposta por UNIÃO FEDERAL, aduzindo, para tanto, as razões de

Termos em que pede

Vitória/ES, 16 de fevereiro de 2018.

EDWAR BARBOSA FELIX LUIS FILIPE M. PORTO SÁ PINTO

FABIO KAZUO COUTINHO KINOSHITA

As razões do apelo interposto pelo requerido não têm o condão de

I – DO PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO PROCESSO

Irresignada com a sentença que julgou procedentes os pedidos autorais,

Por meio da presente ação ordinária, a apelada pugnou pelo

Conforme bem esclarecido na sentença vergastada, por meio dos

Porém, a questão específica acerca da exclusão do ICMS da base de

Logo, pode-se afirmar que o STF, seguindo o entendimento que já se

Eventual pendência de apreciação do pedido de modulação dos efeitos

Assim, não prospera o pedido de suspensão do processo, posto que não

II - DA INCONSTITUCIONALIDADE E DA ILEGALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NA

As regras sobre a incidência do PIS e da COFINS encontram-se descritas

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de

Prevê, ainda, o Código Tributário Nacional que:

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o

Faturamento, de acordo com o doutrinador Roque Antônio Carrazza, é a

Portanto, é inquestionável o fato de que os valores referentes ao imposto

Dentro dessa lógica, os Tribunais Regionais Federais, o STJ e o STF

Restou, portanto, superado o entendimento em sentido contrário, embora

Desse modo, deve ser rechaçada a tese apresentada pela União, ao

III – SOBRE A ALEGADA INSUFICIÊNCIA DA SIMPLES DETERMINAÇÃO DE

Afirma a recorrente que montante do ICMS eventualmente passível de

Ora, se a sentença omitiu-se de explicitar critérios para apuração de

Assim, improcede a reforma pretendida.

Reconhecida a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de

Assim, foi reconhecido o direito da parte autora de efetuar a

De forma confusa, a apelante tenta demonstrar que não se pode permitir

Caso se adentre ao seu mérito, porém, de qualquer forma não assiste

Além disso, a apelante nega a possibilidade de repetição por restituição

EDWAR BARBOSA FELIX LUIS FILIPE M. PORTO SÁ PINTO

FABIO KAZUO COUTINHO KINOSHITA

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