DIREITO INDIVIDUAL E DIREITO DO TRABALHO

Sumário
FACUMINAS ............................................. Erro! Indicador não definido.
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Sumário

NOSSA HISTÓRIA .................................................................................. 2

DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO...................................................5

DIVISÃO DO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO............................5

PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO...........................................7

TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO................................14

BANCO DE HORAS/SOBREAVISO/HOME OFFICE............................15

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.......................................................30

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NOSSA HISTÓRIA

A nossa história inicia-se com a ideia visionária e da realização do sonho

de um grupo de empresários na busca de atender à crescente demanda de
cursos de Graduação e Pós-Graduação. E assim foi criado o Instituto, como uma
entidade capaz de oferecer serviços educacionais em nível superior.

O Instituto tem como objetivo formar cidadão nas diferentes áreas de

conhecimento, aptos para a inserção em diversos setores profissionais e para a
participação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e assim, colaborar na
sua formação continuada. Também promover a divulgação de conhecimentos
científicos, técnicos e culturais, que constituem patrimônio da humanidade,
transmitindo e propagando os saberes através do ensino, utilizando-se de
publicações e/ou outras normas de comunicação.

Tem como missão oferecer qualidade de ensino, conhecimento e cultura,

de forma confiável e eficiente, para que o aluno tenha oportunidade de construir
uma base profissional e ética, primando sempre pela inovação tecnológica,
excelência no atendimento e valor do serviço oferecido. E dessa forma,
conquistar o espaço de uma das instituições modelo no país na oferta de cursos
de qualidade.

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INTRODUÇÃO

O Direito do Trabalho se divide em dois importantes segmentos jurídicos:

1o) Direito Material do Trabalho, o qual se subdivide em outros dois ramos:

O Direito Individual do Trabalho e o Direito Coletivo do Trabalho;

2o) Direito Processual do Trabalho.

Esta apostila abarca toda a área do Direito Material Individual do Trabalho,

compreendido o estudo, interpretação e aplicação do direito relativo à parte
histórica, fontes, princípios, sujeitos da relação de emprego e de trabalho, assim
como toda disciplina jurídica dos institutos correlatos, desde o contrato de
trabalho até a rescisão contratual, além de adentrar nas novidades relacionadas
ao dano extrapatrimonial e a prescrição no Direito do Trabalho, com o advento
da Lei n. 13.467, de 14 de julho de 2017, denominada Lei da Reforma Trabalhista
e Medida Provisória n. 808, de 14 de novembro de 2017, com vigência encerrada
em 23.4.2018. (SANTOS, 2018)

A respeito das recentes alterações no Direito do Trabalho em 2017, destaca-

se o conteúdo dessa obra no que se refere à:

— Terceirização (Lei n. 13.429, de 31 de março de 2017): permite a

terceirização na atividade econômica fim do tomador de serviços;

—Trabalhador autônomo: passa a ter tratamento jurídico específico na

Consolidação das Leis do Trabalho — CLT. (SANTOS ,2018)

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— Contrato de trabalho intermitente: nova modalidade de contratação com

alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade;

— Teletrabalho: trabalho desenvolvido em distintos locais com a utilização

de equipamentos eletrônicos, de tecnologia da informação e diversos meios
de comunicação;

— Parcelas salariais e indenizatórias da remuneração: alteração no

tratamento jurídico conferido às gratificações, prêmios, dentre outras
parcelas.

— Equiparação salarial: inserção de dois novos requisitos para se pleitear a

isonomia de salários entre empregados que desempenham as mesmas
funções. (SANTOS, 2018)

— Jornada a tempo parcial: possibilidade de contratação em jornada de até

30 horas semanais;

— Jornada 12 x 36 horas de descanso: possibilidade de ser estabelecida

mediante acordo individual escrito. (SANTOS, 2018)

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Acordo de prorrogação, sistema de compensação e banco de horas:

possibilidade de acordo tácito para compensação dentro do próprio mês e
banco de horas firmado diretamente entre empregado e empregador para
compensação em até 06 meses; (SANTOS, 2018)

— Fim das horas de trajeto, também denominadas horas in itinere;

— Intervalo para refeição e descanso: nova forma de pagamento quando da

violação e possibilidade de redução em, no mínimo, 30 minutos diários,
através de negociação coletiva;

— Férias: possibilidade de fracionamento em até três períodos;

— Alteração contratual: Novos requisitos possibilitando acordo entre

empregador e empregado que recebe duas vezes o valor do teto da
previdência e é portador de diploma de nível superior, com a mesma força
das negociações coletivas; (SANTOS, 2018)

— Garantia no emprego: nova modalidade para trabalhadores da comissão

dos representantes dos empregados no local de trabalho em empresas com
mais de 200 empregados;

— Acordo entre empregado e empregador na extinção do contrato de

trabalho; (SANTOS, 2018)

— Novas formas e prazos para pagamento das verbas rescisórias.

Passa-se, pois, a análise de cada um dos temas relacionados ao Direito

Material Individual do Trabalho, com as novidades e polêmicas trazidas pelas
recentes alterações no ordenamento jurídico trabalhista. (SANTOS, 2018)

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DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO

O Direito Individual do Trabalho é o segmento do Direito do Trabalho que

estuda o contrato individual e as regras legais ou normativas a ele aplicáveis.
Por isso, o Direito Individual do Trabalho não é um ramo autônomo, mas parte
do Direito do Trabalho, ou mais precisamente, uma de suas divisões.
(CARNEIRO e RAMOS, 2015)

O Direito Individual estuda a relação individual do trabalho e não as relações

coletivas, as quais ficam a cargo do Direito Coletivo do Trabalho. (CARNEIRO e
RAMOS, 2015)

Divisão do Direito Individual do Trabalho

Direito Individual do Trabalho estrutura-se a partir de dois segmentos

claramente diferenciados: a parte geral, compreendendo a Introdução e Teoria
Geral do Direito do Trabalho, e a parte especial, que compreende o estudo do
contrato de trabalho, de um lado, e, de outro lado, o exame dos contratos
especiais de trabalho. (CARNEIRO e RAMOS, 2015)

No que tange à Teoria Geral do Direito do Trabalho destaca-se como

fatos essenciais sua história, conceito, denominação, natureza jurídica,
autonomia, relação com outros ramos do conhecimento; bem como outros ramos
do Direito, teoria da norma jurídica, do ordenamento jurídico e da justiça, fontes

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e sua hierarquia, princípios, aplicação e interpretação, regras imperativas e

flexibilização; além da renúncia e transação no Direito do Trabalho. (CARNEIRO
e RAMOS, 2015)

PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

Os princípios são pilares de sustentação de todas as ramificações do

Direito. As ideias do Direito Individual do Trabalho no que tange ao equilíbrio
entre a proteção do trabalhador e uma política de sustentabilidade de
crescimento econômico têm orientações e fundamentações nesses princípios.
Com função interpretativa, integra e preenche quaisquer lacunas eventualmente
existentes. (CARNEIRO e RAMOS, 2015)

Vale destacar que para uma corrente mais modernista os princípios do

Direito do Trabalho são somados aos princípios de outros ramos do nosso
ordenamento jurídico e mantêm uma proximidade umbilical. Para ilustrar essa
exposição, têm-se os princípios constitucionais, do civil (Código Civil e Lei de
Introdução ao Código Civil - LICC), do processo civil, do consumidor, do penal e
todos os demais ramos do Direito que vêm agregar com a diretriz básica do
Direito do Trabalho, qual seja, uma proteção ao hipossuficiente. (CARNEIRO e
RAMOS, 2015)

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Com isso, percebe-se quão vasto é o estudo do Direito do Trabalho, bem

como tamanha a sua importância. Por essa razão, passemos agora a um estudo
individual dos princípios mais relevantes para o Direito do Trabalho:

Princípio do “In Dubio pro Misero” ou “Pro Operário”

Em eventual interpretação dúbia de uma norma, o intérprete deve optar por

aquela que for mais favorável ao trabalhador. Ou seja, deve o operador do
Direito, quando houver mais de um sentido da norma, interpretá-la em favor da
parte mais fraca na relação jurídica trabalhista, isto é, o empregado. O mesmo
sentido é na esfera do processo do trabalho no qual a desigualdade de fato
depreende-se na defesa processual do empregado, muitas vezes suprida pelo
desnível econômico que o mesmo não possui, consolidando, assim, o ponto
importante da atividade judicial que consiste não na elaboração do silogismo que
é a sentença, mas na fixação das premissas que irão presidir àquela.
(CARNEIRO e RAMOS, 2015)

Devido a sua semelhança com o princípio do Direito Penal, in dúbio pro

reo, tem sua aplicabilidade para o Direito Penal dividida em correntes
doutrinárias:

1. Aplicável apenas para inspiração do legislador;

2. Aplicável para inspiração do legislador e para interpretação;

3. Aplicável para inspiração, interpretação e valoração probatória;

4. Não Aplicável ao Processo do trabalho. (CARNEIRO e RAMOS, 2015)

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Princípio da norma mais favorável

Esse princípio é aplicado no caso da existência de duas ou mais normas
explanando sobre o mesmo assunto. Neste caso, deve-se aplicar a que for mais
favorável ao empregado, pouco importando sua hierarquia formal. Assim,
quando uma lei for mais condizente com os interesses do empregado, quanto às
garantias das condições de trabalho, dentre as demais, aquela deve ser usada,
tendo em vista que no confronto de duas ou mais normas aplica-se a que der
maiores vantagens para o empregado, pois é levada em conta sua posição de
hipossuficiência na relação de emprego.

Como ensinam Süssekind, Maranhão e Vianna (1999, p.152-3) “o princípio

da proteção do trabalhador resulta das normas imperativas, e, portanto, de
ordem pública, que caracterizam a intervenção básica do Estado nas relações
de trabalho, visando a opor obstáculos à autonomia da vontade”.

Para melhor compreensão do princípio, trazemos à tona o exemplo das

domésticas. A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) excluiu os domésticos
e os rurais das relações de emprego. Ocorre que a Constituição Federal de 1988
os incluiu, dando-lhes algumas garantias. Assim, não podem os operadores do
Direito excluir essas duas classes face ao novo ordenamento mais favorável ao
operário. (CARNEIRO e RAMOS, 2015)

Princípio da condição mais benéfica ao trabalhador

Quando se concede ao trabalhador condições mais benéficas do que as

previstas no contrato de trabalho, seja por habitualidade, ou por manifestação
expressa (verbal ou escrita), o obreiro agrega essas condições à sua relação.
Assim, não há o que se discutir em regressão desta condição conquistada.

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A título de ilustração, temos um contrato de trabalho de 8 horas de

segunda a sexta e 4 horas aos sábados, totalizando 44 horas semanais. Ocorre
que o empregador passa voluntariamente a dispensá-lo de forma habitual uma
hora mais cedo todos os dias da semana, bem como do labor aos sábados. Caso
o empregador queira retomar a jornada prevista no contrato, ele terá que pagar
as respectivas horas extras ao trabalhador. (CARNEIRO e RAMOS, 2015)

Princípio da irrenunciabilidade e da intransacionalidade

O empregado tem a dependência de manter um vínculo empregatício

para se manter e manter sua família. Com isso, ele acaba se colocando em uma
relação de inferioridade para com seu patrão que, por muitas vezes, acaba
usando desta condição para explorar seu trabalhador.
Para se evitar esses abusos, nasce então o princípio em análise, o qual veda,
antes da admissão, no curso do contrato ou até após seu término, que o
empregado renuncie ou transacione seus direitos trabalhistas, seja de forma
expressa ou tácita.

Traz-se aqui a ideia do direito já adquirido pelo trabalhador (art. 5º,

XXXVI, CF/88), tendo como um direito fundamental – para assegurar uma série
de garantias absorvidas com seu trabalho, férias, aviso prévio e salário mínimo
– possa ser

exercido em quaisquer das condições, tendo o empregado o mister de gozá-lo

nos limites estabelecidos, pois as normas de Direito Público (como é a CLT) são
cogentes, e ninguém pode se abster de cumpri-las. (CARNEIRO e RAMOS,
2015)

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Princípio da primazia da realidade

O que importa para o Direito do Trabalho é o que ocorreu de fato e não o

que está escrito. Em um contrato de trabalho importa o que ocorre na prática
mais do que as partes pactuarem, primando-se de fato pela realidade ocorrida
dentro de uma relação de trabalho, e não o que está simplesmente escrito.
O exemplo prático mais claro do presente princípio são os cartões de ponto que,
mesmo assinados pelo empregado, não registram horas extras. Mas na
realidade, o empregado fazia 1 hora extra por dia. Caso consiga comprovar tal
fato, fará sim jus a tal verba. (CARNEIRO e RAMOS, 2015)

Princípio da irredutibilidade salarial e intangibilidade

O empregado não pode ficar vulnerável às oscilações salariais que sejam

pertinentes ao empregador. Deve haver uma constância salarial para que o
empregado organize sua vida financeira; daí nasce o princípio que proíbe
eventuais reduções de salários. Vale destacar aqui a exceção ao princípio em
tela, trazida pelo artigo 70, VI, da CF: “o salário é irredutível, salvo convenção
coletiva ou acordo coletivo que autorize a redução”

O princípio da intangibilidade veda ainda descontos feitos no salário

do empregado, salvo quando expressamente previstos em lei. Como exemplo,
tem-se o desconto para pagamento de pensão alimentícia, dedução de imposto
de renda, pagamentos previdenciários, etc. (CARNEIRO e RAMOS, 2015)

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Princípio da responsabilidade solidária do empregador

Quando o empregador é um grupo econômico de empresas em um

mesmo conglomerado, mesmo que em ramos mercadológicos diferentes, todas
as empresas, filiais e matrizes, responderão de forma solidária às obrigações
trabalhistas. (CARNEIRO e RAMOS, 2015)

Princípio da continuidade da relação de emprego ou da subsistência do contrato.

Pela própria natureza do ser humano, de adquirir constância na sua

relação social, presume-se que o trabalhador deseja dar continuidade à relação
laborativa. Assim, a regra é de um contrato com prazo indeterminado, devendo
a exceção ser expressa no Contrato a Termo.
Ressalta-se que, mesmo em um contrato com prazo determinado, ao fim do
tempo deve-se renovar o contrato ou, caso contrário, passa-se a ter uma relação
com prazo indeterminado. O ônus da prova do motivo e da data de saída do
empregado de seu emprego é do patrão. (CARNEIRO e RAMOS, 2015)

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Princípio da nulidade da alteração contratual prejudicial ao empregado

(inalterabilidade contratual in pejus)
No contrato de trabalho, a livre manifestação das partes é relativizada,
vez que o empregado é a parte hipossuficiente. Assim, empregado e empregador
podem pactuar cláusulas iguais ou mais benéficas para o empregado, mas não
contra a lei ou as normas coletivas vigentes, conforme previsto no art. 444 da
CLT.

As alterações in pejus não geram efeitos de órbita jurídica, pois produzem

danos diretos e indiretos ao empregado. Assim sendo, qualquer mudança
contratual que piore a relação de emprego com escopo de prejudicar o
empregado não produz efeitos jurídicos, e ainda é vedada pelo ordenamento
jurídico trabalhista, conforme art. 468 da CLT. (CARNEIRO e RAMOS, 2015)

Princípio da Alteridade

Está previsto no artigo 2° da CLT que assim preceitua:

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,
assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a
prestação pessoal de serviço.

A alteridade indica que os riscos do negócio são do empregador, não

tendo o empregado responsabilidades no que diz respeito ao sucesso do
negócio. O legislador dá o poder de comando do negócio ao empregador
exatamente porque é ele quem vai assumir os riscos da relação. Ex.: Se o cliente
for inadimplente, o vendedor não terá prejuízo algum em sua comissão.
(CARNEIRO e RAMOS, 2015)

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TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO

Para atender a natureza de determinadas atividades empresariais, onde é

necessária a duração do trabalho por período superior ao normal e exercício da
atividade contínua e ininterrupta, o que ocorre, por exemplo, com as empresas
prestadoras de serviços essenciais (exemplo da distribuidora de gás, energia
elétrica, etc.), são organizadas escalas de trabalho em regime de turnos
ininterruptos de revezamento. (MIGLIORA, 2015)

Como estudado anteriormente, a Constituição Federal, no seu art. 7º, XIV,

limitou em 6 horas a jornada diária normal para o trabalho desenvolvido através
do mencionado regime de revezamento, salvo exceções ajustadas através de
negociação coletiva. (MIGLIORA, 2015)

A aplicação do aludido dispositivo constitucional gerou, de plano, grande

turbulência e discussões em âmbito judicial sobre a definição de “turnos
ininterruptos”, centradas, basicamente, na sustentação da tese pela qual a
concessão do intervalo intrajornada de 1 hora por si só desqualificaria a
caracterização do turno ininterrupto. (MIGLIORA, 2015)

Logo, nessa concepção, a jornada reduzida de 6 horas aplicar-se-ia apenas

aos empregados que não gozassem do intervalo intrajornada. (MIGLIORA,
2015)

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Os debates, surpreendentemente, chegaram à esfera extraordinária do

Supremo Tribunal Federal que, rechaçando aquela tese, consolidou o
entendimento de que:

• a concessão do intervalo intrajornada não descaracteriza o turno ininterrupto,

haja vista que a expressão “ininterrupto” aplica-se aos turnos entre si, restando
inconfundível o intervalo legal durante a jornada com a interrupção
de que fala o texto constitucional;

• a paralisação das atividades da empresa aos domingos, ou em 1 dia da

semana, também não descaracteriza a ininterrupção dos turnos, tendo em vista
que são os turnos que devem ser ininterruptos, e não o trabalho da empresa.
Nesse sentido é o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial
nº 78 do TST:

“Jornada. Revezamento – Turnos ininterruptos de revezamento. Jornada de seis

horas. A interrupção do trabalho dentro de cada turno ou semanalmente não
afasta a aplicação do art. 7º, XIV, da CF/88.” (MIGLIORA, 2015)

BANCO DE HORAS/SOBREAVISO/HOME OFFICE

A compensação de horas extras nada mais é do que a possibilidade de o

empregado trabalhar menos horas em determinada jornada para compensar
horas extras prestadas. A compensação desconsidera o adicional de horas

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extras e, para cada hora de trabalho extraordinário, o empregado passa a ter

direito a menos uma hora de trabalho normal. (MIGLIORA, 2015)

Durante muito tempo, houve grande controvérsia acerca da possibilidade

de empregados e empregadores pactuarem diretamente a compensação de
jornada através de acordos individuais de trabalho. (MIGLIORA, 2015)

Recorde-se que o art. 59, § 2º da CLT, em sua redação vigente antes da

CF/88, ao mesmo tempo em que, de um lado, e substantivamente, limitava a
possibilidade de compensação à observância da duração legal do trabalho
semanal, de tal modo que a compensação do excesso de jornada em um dia
teria que ser feita com a correspondente redução em outro(s) dias(s) da mesma
semana, e de outro lado, e sob o aspecto formal, permitia que ela se fizesse “por
acordo ou contrato coletivo”. (MIGLIORA, 2015)

Na vigência deste texto prevalecia o entendimento previsto no Enunciado

108 do TST, cancelado em agosto/98, pelo qual se admitia a compensação de
horário por acordo escrito, “não necessariamente coletivo”. (MIGLIORA, 2015)

A superveniente Constituição Federal de 1988 dispôs sobre o tema no seu

art. 7º, XIII, onde faculta “a compensação dos horários e a redução da jornada,
mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.” (MIGLIORA, 2015)

A literalidade do texto constitucional, porque imperfeita, acarretou dúvidas

e divergências em sua interpretação. De um lado, se postaram os que viam no

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dispositivo constitucional uma simples repetição, quanto ao aspecto formal, do

que já estava no art. 59, § 2º da CLT, isto é, que a forma do ajuste de
compensação poderia ser ou a do acordo, inclusive individual na forma do
Enunciado 108 do TST, ou o da convenção “coletiva”, vinculando, então, o
adjetivo “coletiva” exclusivamente ao termo que lhe estava mais próximo.
(MIGLIORA, 2015)

De outra banda, situaram-se os que, inversamente, entendiam que o

adjetivo “coletiva” qualificava tanto a convenção quanto o acordo, o qual, em
consequência e nesta linha interpretativa, só poderia ser acordo coletivo.

A dúvida se refletiu na jurisprudência, inclusive do Tribunal Superior do

Trabalho, com acórdãos que adotavam teses divergentes, havendo inicialmente
um predomínio da tese de que o acordo de compensação deveria ser coletivo,
predomínio depois abrandado e, ao final, invertido com a pacificação do
entendimento pelo qual o dispositivo constitucional admite o acordo de
compensação de horário firmado diretamente entre empregado e empregador.
Sobrevieram, então, a Lei nº 9601/98 e as Medidas Provisórias nº 1709/98 e nº
2164-41/01, que, alterando o art. 59 da CLT, instituíram (especificamente a lei)
e disciplinaram o chamado banco de horas. (MIGLIORA, 2015)

De acordo com o novo sistema, a duração do trabalho fixada por lei poderá
ser acrescida de horas suplementares em número não excedente de duas por
dia. Esse excesso de horas trabalhadas em um dia poderá ser compensado pela
correspondente diminuição da prestação de trabalho em outros dias, sendo
dispensado, assim, o pagamento de horas extras. (MIGLIORA, 2015)

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Inicialmente, foi fixado através da Lei 9601/98 que o período máximo durante
o qual horas extras poderiam ser compensadas seria de 120 dias. Isto significa
dizer que, dentro de, no máximo, quatro meses, empregador e empregado teriam
que acertar as suas contas. Este acerto de contas se dá comumente com o
pagamento pelo empregador das horas extraordinárias prestadas e não
compensadas. (MIGLIORA, 2015)

Em vista da ampla adoção do Banco de Horas e da sua capacidade de

reduzir custos e, conseqüentemente, gerar postos de trabalho, o prazo de 120
dias acabou por ser aumentado para um ano (MP 2164-41/01). Assim sendo,
hoje, através de acordo ou convenção coletivos, empregados e empregadores
podem pactuar a criação de um banco de horas visando a compensação da
jornada extraordinária, compensação esta que pode ocorrer dentro do período
de até um ano. (MIGLIORA, 2015)

A utilização do Banco de Horas é, sem sombra de dúvida, instrumento

eficaz de redução de custos e otimização da utilização de mão-de-obra. No
tocante à controvérsia sobre a participação do sindicato nos acordos de
compensação de horários, tem-se que, para o emprego de banco de horas, com
estipulação da compensação das horas extras prestadas no período de até um
ano, o entendimento predominante – não-absoluto – é o de ser indispensável
que o ajuste se faça através de acordo ou convenção coletiva, sob pena de
nulidade do acordo e conseqüente pagamento das horas extras trabalhadas com
o adicional legal, não obstante os termos das Orientações Jurisprudenciais 182
e 223 do C.TST. (MIGLIORA, 2015)

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Contudo, e a despeito da controvérsia sobre o acima exposto, admite-se,

ainda, como anteriormente explanado, o acordo individual entre empregado e
empregador para compensação de horas extras dentro da semana de trabalho,
respeitado o limite semanal de 44 horas. (MIGLIORA, 2015)

A compensação de jornada mais comum, no curso da semana, e

amplamente aplicada através de acordo individual entre as partes é aquela que
prevê a jornada de 08:48 horas por dia, cinco dias por semana, compensando-
se os 48 minutos a mais nestes cinco dias com a folga no Sabado, quando
poderiam os empregados estar obrigados a trabalhar ate mais 4 horas para
completar as 44 horas semanais. (MIGLIORA, 2015)

Este acordo de compensacao e aconselhavel mesmo para as empresas que

geralmente não trabalham alem de oito horas por dia de Segunda a Sexta, na
medida em que evita o pagamento como horas extras dos primeiros 48 minutos
apos a oitava hora. (MIGLIORA, 2015)

Sobre jornada de trabalho, a definicao adotada por Sergio Pinto Martins,

que afirma a necessidade de se analisar o conceito de horário diario de trabalho
sob os aspectos do “tempo efetivamente trabalhado”, do “tempo a disposicao do
empregador” e do “tempo in itinere”.

Nossa legislacao nao acolhe o primeiro conceito acima considerado,

segundo o qual, no computo da jornada de trabalho, seria considerado apenas
o tempo em que o empregado estivesse desenvolvendo atividade produtiva.

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A CLT, no seu art. 4o, impoe a seguinte regra:

“Considera-se como de servico efetivo o periodo em que o empregado esteja a
disposicao do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposicao
especial expressamente consignada.” (MIGLIORA, 2015)

Considera, portanto, que a jornada de trabalho e integrada pelo tempo a

disposição do empregador, esteja o empregado executando ordens
(desenvolvendo atividade produtiva) ou simplesmente aguardando-as.

Sobreaviso

uso De bip/ceLuLar – evoLução Da JurispruDência

A CLT disciplina situacoes especificas em que o empregado permanece

aguardando ordens e que sao admitidas como de servico efetivo; exemplo do
regime de sobreaviso.

Referida hipotese esta prevista no art. 244 da Consolidacao das Leis do

Trabalho, que trata do servico ferroviario. (MIGLIORA, 2015)

O paragrafo 2o do aludido dispositivo define com clareza “sobreaviso”,

estabelecendo, ainda, o limite maximo de escala e a forma de remuneracao:
“Considera-se de ‘sobreaviso’ o empregado efetivo que permanecer em sua
própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o servico. Cada

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escala de ’sobreaviso’ sera, no maximo, de vinte e quatro horas. As horas de

’sobreaviso’ para todos os efeitos, serao contadas a razao de ⅓ (um terco) do
salario normal.” (MIGLIORA, 2015)

Nao obstante previsto apenas para os ferroviarios, o regime de

sobreaviso tem sido aplicado, por analogia, a diversas outras categorias e
profissionais, o que vem sendo admitido e reconhecido pelo Tribunal Superior do
Trabalho, sempre que o empregado, comprovadamente, for orientado a
permanecer em local certo e determinado, aguardando possível chamado do
empregador. (MIGLIORA, 2015)

Durante muitos anos, a jurisprudência, por analogia, considerou devida

esta remuneração de 1/3 da hora normal aos empregados que eram solicitados
a portar BIPs e até celulares. Um exemplo é a decisão a seguir, proferida pela
2a Turma do TST em 25 de junho de 1993, tendo como relator o Ministro Hylo
Gurgel: “Horas de Sobreaviso – Uso de BIP. A exigência da empresa de que o
empregado, fora do local de serviço, utilize o aparelho denominado BIP e
permaneça aguardando, a qualquer momento, o chamado para o trabalho,
restringindo sua liberdade de locomoção, implica obrigação do pagamento das
horas de sobreaviso.” (MIGLIORA, 2015)

Com o passar dos anos, entretanto, consolidou-se o entendimento de que

a utilização de BIP, celular ou mesmo laptop não limita a liberdade do empregado
ao ponto de poder ele ser equiparado ao empregado das linhas férreas que era
obrigado a ficar em sua casa aguardando um eventual telefonema. (MIGLIORA,
2015)

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A decisão a seguir, proferida pela 3a Turma do TST em 3 de março de 1994,

quando a matéria começava a ser pacificada, é um bom exemplo do que hoje
prevalece no TST: “O uso de BIP, telefone celular, laptop ou terminal de
computador ligado á empresa não caracterizam tempo a disposição do
empregador, descabida a aplicação analógica das disposições legais relativas
ao sobreaviso dos ferroviários, que constituem profissão regulamentada, há
dezenas de anos em razão de suas especificidades. (MIGLIORA, 2015)

Dessa forma, o mero uso de BIP, celular ou aparelho similar, sem que o
empregado esteja obrigado a permanecer em determinado local previamente
determinado pelo empregador para eventual solicitação, não caracteriza o
sobreaviso, conforme expresso na orientação jurisprudencial nº 49 do TST: “Uso
do BIP não caracteriza o ‘sobreaviso’”. (MIGLIORA, 2015)

Ainda sobre os critérios de composição da jornada, importante a análise do

disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 58 da CLT. O parágrafo primeiro
(acrescentado ao art. 58 pela Lei 10.243, de 19/06/01) exclui do cômputo da
jornada de trabalho as variações de horário no registro de ponto não excedentes
de cinco minutos, admitindo o limite máximo de dez minutos diários. (MIGLIORA,
2015)

A Lei, no particular, amoldou-se à jurisprudência, já há algum tempo

consolidada no sentido de que esses poucos minutos que antecederem ou
sucederem aos horários de início e término da jornada de trabalho, tratados
como tempo residual da jornada, não poderão ser considerados como tempo à
disposição do empregador para a execução ou o aguardo de ordens, e nem
configurar atraso do empregado, presumindo-se que correspondem a um tempo

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razoável para os procedimentos usuais do registro de ponto do contingente de

empregados, bem como para quaisquer outros procedimentos de ordem pessoal
para deixar o local de trabalho. (MIGLIORA, 2015)

De sua vez, o parágrafo 2º do art. 58 (também introduzido pela Lei

10.243/01) inclui no cômputo da jornada o tempo in itinere, ou seja, o tempo
despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, desde
que tal local seja de difícil acesso ou não servido por transporte público, e que o
empregador forneça a condução.

Verificadas essas condições, a jornada de trabalho inicia-se com o ingresso

do empregado na condução fornecida pelo empregador e termina com a saída
do empregado da mesma condução ao regressar ao ponto de partida, o que,
aliás, também já refletia a posição da jurisprudência (Enunciado 90 do TST).

A propósito, a questão do tempo in itinere é tratada em diversos outros

enunciados do TST (320, 324 e 325), que confirmam as condições previstas na
lei para o cômputo das horas in itinere na jornada de trabalho, destacando-se os
seguintes aspectos:

– a cobrança, parcial ou total, do empregador pelo transporte fornecido para

local de difícil acesso ou não servido por transporte regular não afasta o direito
ao pagamento das horas in itinere;

– a mera insuficiência – e não a inexistência – de transporte público não enseja

o pagamento das horas in itinere; e

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– havendo transporte público regular, em parte do trajeto percorrido em

condução da empresa, as horas in itinere remuneradas limitam-se ao trecho não
alcançado pelo transporte público. (MIGLIORA, 2015)

hoMe office

O trabalho em domicílio, na lição clássica de Evaristo de Morais Filho, foi

definido “como sendo o que realiza o operário, habitual ou profissionalmente, em
sua própria habitação ou em local por ele escolhido, longe da vigilância direta do
empregador, ou em oficina de família, com auxílio dos parentes aí residentes ou
algum trabalhador externo, sempre que o faça por conta e sob a direção de um
patrão.” (MIGLIORA, 2015)

Trata-se de forma de trabalho muito presente no período pré-industrial, que

perdeu força no início da consolidação do modelo de produção capitalista (fase
industrial) quando a concentração dos trabalhadores em amplos espaços
organizados pelos tomadores de serviço era o padrão dominante desde o
surgimento e expansão de fábricas e manufaturas, e que voltou a ocupar
importante espaço no mercado de trabalho a partir do advento da era tecnológica
e a passagem para a denominada sociedade pós-industrial. (MIGLIORA, 2015)

As mudanças, de ordem científica e tecnológica, acarretaram

transformações consideráveis no próprio perfil do trabalhador que presta seus
serviços fora da empresa.

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No início, o trabalhador em domicílio característico era o operário

marginalizado, que realizava trabalho árduo e penoso, e que recebia a matéria-
prima do seu empresário e, em geral, os instrumentos de trabalho, dedicando-
se a produzir para o seu empresário além de limites razoáveis para alcançar
salário aproximado ao do trabalhador comum da fábrica.

Hoje, o trabalho em domicílio é executado tanto pelo trabalhador que exerce

serviços manuais e mesmo ainda artesanais, como pelo trabalhador que exerce
atividade intelectual e que repassa o produto do seu trabalho ao contratante
através de equipamentos de informática e de comunicação eletrônica.

E a ampliação das condições de trabalho prestado fora da empresa dificultou

ainda mais a verificação, em cada caso, da presença dos requisitos do contrato
de trabalho; tornou mais difícil a diferenciação entre o trabalho subordinado e o
trabalho autônomo. (MIGLIORA, 2015)

Não obstante as grandes mudanças ocorridas, as definições de Evaristo de

Moraes Filho, com as devidas adaptações ao mundo eletrônico, ainda servem,
e bem, à verificação dos pressupostos do vínculo empregatício. (MIGLIORA,
2015)

Com efeito, a relação de emprego, no trabalho prestado no âmbito do

domicílio, restará configurada quando verificados os seguintes elementos:

• prestação de serviço pessoal, próprio (“obra pessoal do trabalhador”, ainda

que coadjuvado por outro trabalhador ou por familiares), direcionado não

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para o mercado ou para o público diretamente, mas para um ou mais

contratantes (empregadores) que assumem os riscos da produção mediante o
pagamento de salário;

• o efetivo poder do contratante de coordenar os critérios técnicos do trabalho,

ainda que sem contato pessoal com o contratado, mas com contato
permanente através de equipamentos de comunicação eletrônica, orientando
e controlando a produção, suscitando ou interrompendo a atividade contratada;
e

• o trabalho prestado de forma contínua, no sentido de não corresponder a

um serviço único, mas a uma série de prestações porque em sintonia com a
finalidade do contratante. (MIGLIORA, 2015)

Referidos aspectos denotam o trabalho prestado com pessoalidade,

habitualidade e sob subordinação, ou sob “parassubordinação”, como se
convencionou chamar na doutrina, em razão da singularidade do trabalho
controlado à distância, que estaria classificado entre a autonomia e a
subordinação direta. (MIGLIORA, 2015)

Assim, a identificação precisa desses requisitos, resulta no

reconhecimento da relação de emprego, como destacado no seguinte acórdão
do TRT da 3ª região, publicado em 29/08/2002: “EMENTA: TRABALHO
DESENVOLVIDO NO ÂMBITO DO DOMICÍLIO DO EMPREGADO. O art. 6º da
CLT não distingue o trabalho desenvolvido no âmbito da residência do
empregado daquele executado no estabelecimento do empregador, desde que
comprovado os requisitos da relação de emprego.

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Logo, na caracterização da relação de emprego, irrelevante o lugar da

prestação de serviços, sendo importante que estejam presentes os critérios
definidores da relação de emprego, tais como, a pessoalidade, não
eventualidade, subordinação e onerosidade. (MIGLIORA, 2015)

É certo que no trabalho desenvolvido do âmbito da residência do

empregado a subordinação se visualiza de modo peculiar, evidenciando-se
quando o empregador detém a direção da atividade, fixando a qualidade e
quantidade, a entrega do trabalho terminado em prazo predeterminado, além da
remuneração do trabalho e pessoalidade do trabalhador. (MIGLIORA, 2015)

Comprovação que o trabalho desenvolvido pela reclamante em sua

residência era contínuo, realizado exclusivamente sob a direção da reclamada e
inserido na atividade empresarial, sem qualquer distinção do labor e da produção
exigida dos empregados que desenvolviam suas atividades laborais no
estabelecimento da reclamada, reconhece-se a relação de emprego no período
em que a autora prestou serviços em benefício da reclamada no âmbito de sua
residência, com fulcro no art. 6º da CLT.” (MIGLIORA, 2015)

Em suma, desde que presentes os pressupostos acima sublinhados, a

despeito das peculiaridades do trabalho prestado em domicílio ou em qualquer
estabelecimento ou espaço fora do âmbito da empresa, poderá ser reconhecido
o vínculo de emprego direto, com base no art. 6º da CLT, que deixa claro que
não deve haver distinção entre o local da execução do trabalho, uma vez
presentes os requisitos do vínculo empregatício. (MIGLIORA, 2015)

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Verificada, no exame de casos concretos, a configuração do vínculo de

emprego, outra questão a ser apurada é a possibilidade ou não de se
compatibilizar o trabalho em domicílio com os regimes de duração normal do
trabalho.

O trabalho prestado em domicílio é natural e essencialmente externo, uma

vez que o trabalhador, permanecendo longe da fiscalização direta do
empregador, realiza as tarefas para as quais foi demandado de acordo com a
sua conveniência em relação ao horário, independentemente de observar prazos
e condições previamente estipulados pelo empregador. (MIGLIORA, 2015)

Poder-se-ia admitir a possibilidade de algum tipo de controle de trabalho

através de papeletas externas, comunicação eletrônica, etc., que, todavia, não
parecem eficazes, de modo a caracterizar efetiva fiscalização da jornada.

Poder-se-ia, ainda, imaginar a possibilidade do empregador determinar que

o empregado permaneça em sua casa durante determinado horário por dia,
cumprindo tarefas ou aguardando ordens. (MIGLIORA, 2015)

A situação que estaria a pressupor uma demanda constante de afazeres

para o emprego à domicílio em determinado horário, a rigor, descaracterizaria o
home office, aproximando-se mais de uma hipótese em que o domicílio do
empregado se confundiria com uma extensão do escritório ou estabelecimento
da empresa. (MIGLIORA, 2015)

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A natureza do trabalho em domicílio, repita-se, pressupõe o trabalho

voltado para um resultado perseguido pelo empregador, prestado sob a
coordenação técnica e sob condições do empregador, de forma contínua e
pessoal (condições que não se desnatura pela participação de familiares), sem
a preocupação no tocante ao horário em que desenvolvido o mesmo trabalho.
Além disso, mesmo na hipótese acima imaginada, seria bastante difícil o controle
efetivo do horário de trabalho. (MIGLIORA, 2015)

Em regra, pois, ressalvando-se situações específicas, já que impossível

esgotar as possibilidades de casos concretos, pode-se dizer que o trabalho em
domicílio, mesmo com as evoluções já destacadas, é eminentemente externo,
excluído, portanto, do regime normal de duração do trabalho. (MIGLIORA, 2015)

O empregado, conseqüentemente, não tem direito a horas extras. Saliente-

se, finalmente, que a doutrina e a jurisprudência estão longe de um
posicionamento claro e seguro sobre o home office de modo geral (seja no
tocante ao reconhecimento do vínculo de emprego, seja quanto às regras de
duração do trabalho), notadamente quando a relação de trabalho desenvolvida
fora da empresa envolve serviços de cunho intelectual. (MIGLIORA, 2015)

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

SANTOS, A.J. DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO. Editora: Ltr, São Paulo;

2018.

CARNEIRO, C.M.S.; RAMOS, P.V.S. Direito individual do trabalho: princípios

de direito do trabalho. Goiânia; 2015.

MIGLIORA, L.G.M.R. Relações de Trabalho I. FGV, segunda edição, Rio de

Janeiro, 2015.

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