Doutor em Direito do Estado (UFSC). Pós-Doutor em Direito Constitucional (Universidade de Lisboa). Membro Catedrático da Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDCONST). Membro da Comissão Permanente de Direito Constitucional do Instituto dos Advogados Brasileiros – IAB e do Observatório da Jurisdição Constitucional do Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP. Ex-Procurador de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Âncora do programa Direito e Literatura da TV Justiça. Colunista da Rádio Justiça, com o programa Compreender Direito. Professor Emérito da MERJ. Professor titular da Unisinos – RS e UNESA-RJ. Professor Visitante de universidades brasileiras e estrangeiras. Ex-Procurador de Justiça-RS. Autor de mais de 40 livros e 250 artigos em revistas especializadas em diversas línguas. Presidente de Honra do Instituto de Hermenêutica Jurídica. Criador da CHD–Crítica Hermenêutica do Direito. Coordenador do DASEIN–Núcleo de Estudos Hermenêuticos. Âncora do programa Direito e Literatura da TV Justiça. Colunista da Rádio Justiça, com o programa Compreender Direito.
... 10.4.1. Da filosofia hermenêutica (Heidegger) à hermenêutica filosófica (Gadamer) . .. . 247 ... more ... 10.4.1. Da filosofia hermenêutica (Heidegger) à hermenêutica filosófica (Gadamer) . .. . 247 10.4.2. A hermenêutica jurídica gadameriana: a tarefa criativa e produtiva do Direito. . . . . 270 10.5. ...
Edicao especial sobre a reforma do Codigo de processo penal, organizado por Fabiano Augusto Marti... more Edicao especial sobre a reforma do Codigo de processo penal, organizado por Fabiano Augusto Martins Oliveira.
This paper demonstrate that Private Law, as well as the whole brazilian legal theory, deeply suff... more This paper demonstrate that Private Law, as well as the whole brazilian legal theory, deeply suffers with the problem of judicial discretion and, consequently, with a judicial role that many times flout legislation democratically established. Lately, brazilian Private law experience’s regenerate attitudes of the Free Law Movement at the beginning of the 20th century on France, which name denunciate that law would be free of the legislation. The method of approach is the hermeneutic-phenomenological developed by Heidegger and foloowed by Gadamer, on a sort of dig over the linguistic ground on which is seated the concepts to the phenomenon could appears. As partials results, add the fact of necessity of brazilian law find a legal decision theory appropriate to constitutional defaults, taking in consideration interpretative limits and the role of Judicial Power on a democracy. Palavra Chave: Direito Civil Teoria do Direito Movimento do Direito Livre.
Considerando a nova lei do crime de abuso de autoridade e os argumentos das ações diretas de inco... more Considerando a nova lei do crime de abuso de autoridade e os argumentos das ações diretas de inconstitucionalidade que a atacam, objetiva-se saber se os principais fundamentos que sustentam a pretensão de declaração de inconstitucionalidade da mencionada lei encontram amparo no ordenamento jurídico-constitucional brasileiro ou não. Para tanto, procede-se ao estudo pelo método hermenêutico-fenomenológico, revolvendo-se o chão linguístico em que estão assentados conceitos em análise, reconstruindo sua história institucional para permitir a investigação e análise críticas desse debate constitucional. Desse modo, conclui-se que a resposta para a problemática posta — se os conceitos indeterminados presentes na lei configuram criminalização da hermenêutica jurídica — consta no próprio art. 1º da Lei do crime de abuso de autoridade, visto que tal disposição normativa funciona como arquétipo da interpretação de todo o diploma legislativo. Assim, conclui-se pela constitucionalidade da Lei nº...
Legal dogmatics defines and controls legal science, indicating, with the strength that the consen... more Legal dogmatics defines and controls legal science, indicating, with the strength that the consensus of the scientific community gives to it, not only the solutions to their traditional problems, but mainly, the types of problems that should be part of their investigations, appearing as a set of techniques to “make believe”, with which scholars produce the official language of the Law. However, legal thought professes a pernicious type of overlapping philosophical paradigms, in which several scholars construct their arguments in a mutant soil, composed of various types (often contradictory) of philosophical positions, it is given the name of “theoretical mix”. Of all areas of legal reflection on the crisis of this kind of dogmatics, criminal procedure certainly offers a compelling example of this state of mixing paradigms. Brazilian Criminal Procedure Code suffers from a structural defect, which causes a severe impairment in their function, for it is viscerally hostage to the inquis...
A partir da perspectiva relacionada a liberdade religiosa, dada fundamentabilidade do direito de ... more A partir da perspectiva relacionada a liberdade religiosa, dada fundamentabilidade do direito de liberdade de credo, propugna-se discutir de que forma se decide no Basil. Para tanto, será apresentado o tratamento do Direito alemão sobre o tema da liberdade religiosa, breves apontamentos sobre a objeção de consciência no Brasil, para então discutirmos a questão do impacto negativo de decisões judiciais e o ativismo judicial em solo brasileiro. Utilizou-se nesse estudo o método fenomenológico hermenêutico desvendando as várias camadas do fenômeno, revolvendo o chão linguístico sob o qual se assenta a presente temática
Este ensaio discute o conceito de democracias frageis, trabalhado por Samuel Issacharoff, para co... more Este ensaio discute o conceito de democracias frageis, trabalhado por Samuel Issacharoff, para considerar a possibilidade de sua aplicacao como ferramenta de analise do cenario brasileiro. Renovaremos, com o autor, a classica investigacao sobre se o Direito tem, ou nao, condicoes de proteger a democracia. Mais especificamente, pretendemos, a partir da analise mais abrangente de Issacharoff, delimitar o papel crucial desempenhado por Cortes Constitucionais para a consolidacao do carater democratico de democracias emergentes. Na sequencia, colocaremos em perspectiva a conhecida proposta de Ronald Dworkin, por nos defendida em trabalhos anteriores, de que (i) nao ha uma relacao de oposicao entre constitucionalismo e democracia, e de que (ii) decisoes judiciais devem ser geradas por principios, e nao por argumentos de politica. Por fim, a partir dessas reflexoes teoricas, esbocaremos algumas notas sobre o caso brasileiro.
O presente estudo tem por escopo apresentar ao leitor o dever de fundamentação das decisões judic... more O presente estudo tem por escopo apresentar ao leitor o dever de fundamentação das decisões judiciais, seus desafios intrínsecos e sua importância prática nos dias atuais. Ocorre que o manejo da referida garantia tem sido insatisfatório no dia a dia dos tribunais. Sendo assim, a aproximação do direito aos instrumentos das ciências econômicas é imperiosa no sentido de propiciar um enfoque menos normativo e mais realista, especialmente a partir da teoria da escolha racional e seus desdobramentos.
RESUMOO presente ensaio aborda a questão dos mecanismos vinculantes brasileiros presentes no Códi... more RESUMOO presente ensaio aborda a questão dos mecanismos vinculantes brasileiros presentes no Código de Processo Civil de 2015 — os quais, equivocadamente, vêm sendo comparados aos precedentes do common law — a partir de uma pesquisa histórica e explanatória acerca da identificação da ratio decidendi de uma decisão. Além disso, o artigo aborda as diferentes interpretações, comumente ignoradas no Brasil, acerca do precedente nos sistemas anglo-saxões. Em síntese, procuramos demonstrar as incompatibilidades dos (supostos) precedentes brasileiros em comparação com o instituto de origem: o stare decisis genuíno dos países do common law. PALAVRAS-CHAVE: Precedentes; Ratio decidendi; Código de Processo Civil de 2015. ABSTRACT This essay discusses the binding mechanisms in Brazilian law — present in the 2015 Brazilian Code of Civil Procedure —, which have been erroneously taken as commonlaw-like precedents, from a historical, explanatory research of the identification of a decision’s ratio ...
O Positivismo Jurídico é um paradigma complexo. Compreendê-lo em suas diversas versões e,... more O Positivismo Jurídico é um paradigma complexo. Compreendê-lo em suas diversas versões e, sobretudo, por inter- médio dos standards de racionalidade que o sustenta ao longo de sua história é um dos desafios da teoria do Direito de perfil hermenêutico. Neste ensaio crítico busca-se confrontar o Juspositivismo contemporâneo a partir de um dos principais teóricos desta mesma corrente de pensamento: Hans Kelsen. O texto se inicia com duas breves seções. Uma acerca da genealogia do Positivismo e a outra sobre o modo como Kelsen conseguiu desenvolver uma Ciência do Direito. Após, a discussão se volta para as seguintes falhas do positivismo jurídico hodierno: 1) a ausência de uma metalinguagem; 2) a ausência de uma preocupação com a diferença entre causalidade e imputação; 3) o paradoxo ou autocontradição exclusivista.
Este artigo pretende analisar a proposta teórica, articulada por Ronald Dworkin, que oferece uma ... more Este artigo pretende analisar a proposta teórica, articulada por Ronald Dworkin, que oferece uma explicação do fenômeno jurídico a partir da analogia com a construção literária de um romance em cadeia. Nesse sentido, por intermédio de uma revisão bibliográfica pautada sob o método fenomenológico, pretendemos abordar o ideal maior de integridade subjacente à metáfora de Dworkin e, a partir daí, investigar as possíveis contribuições dessa ideia ao direito brasileiro à luz do império da lei.
O presente ensaio visa a traçar a genealogia dos “mecanismos vinculantes” brasileiros, os quais, ... more O presente ensaio visa a traçar a genealogia dos “mecanismos vinculantes” brasileiros, os quais, equivocadamente, vêm sendo comparados aos precedentes do common law. Para tanto, será realizada uma pesquisa histórica, baseada no “método” fenomenológico-hermenêutico, a fim de desvelar não somente os elementos políticos presentes na instituição dos assentos em Portugal — os quais sempre estiveram ligados a um projeto de centralização do poder político que se relacionava com o poder exclusivo de “interpretação autêntica” do soberano — mas também o vínculo genético existente entre os assentos e os mecanismos vinculantes brasileiros. Afinal, a pesquisa aponta que, no Brasil, esses mecanismos repetem o propósito de conferir às Cortes de Precedentes a possibilidade de criar “leis interpretativas” — ou seja, normas gerais e abstratas de caráter prescritivo, o que demandaria, pelo menos, uma reforma constitucional.
Revista Brasileira de Direitos Fundamentais & Justiça
O que se entende por Hermenêutica Constitucional? Uma aula sobre o tema em uma importante TV públ... more O que se entende por Hermenêutica Constitucional? Uma aula sobre o tema em uma importante TV pública direcionada principalmente aos profissionais do Direito revelou, mais uma vez, o modo como a dogmática aborda o fenômeno jurídico e como compreendemos a interpretação do texto constitucional: uma verdadeira ilustração daquilo que Luis Alberto Warat chamou de senso comum teórico dos juristas. Nesse sentido, a partir da própria aula, descrevemos, trecho a trecho, os equívocos na reprodução descontextualizada e acrítica de teorias muitas vezes ultrapassadas. Por fim, questiona-se qual a responsabilidade que uma TV pública possui em permitir que sejam feitas tais simplificações, utilizando o espaço público sem qualquer filtragem, em mais uma manifestação da crise no ensino jurídico brasileiro.
... 10.4.1. Da filosofia hermenêutica (Heidegger) à hermenêutica filosófica (Gadamer) . .. . 247 ... more ... 10.4.1. Da filosofia hermenêutica (Heidegger) à hermenêutica filosófica (Gadamer) . .. . 247 10.4.2. A hermenêutica jurídica gadameriana: a tarefa criativa e produtiva do Direito. . . . . 270 10.5. ...
Edicao especial sobre a reforma do Codigo de processo penal, organizado por Fabiano Augusto Marti... more Edicao especial sobre a reforma do Codigo de processo penal, organizado por Fabiano Augusto Martins Oliveira.
This paper demonstrate that Private Law, as well as the whole brazilian legal theory, deeply suff... more This paper demonstrate that Private Law, as well as the whole brazilian legal theory, deeply suffers with the problem of judicial discretion and, consequently, with a judicial role that many times flout legislation democratically established. Lately, brazilian Private law experience’s regenerate attitudes of the Free Law Movement at the beginning of the 20th century on France, which name denunciate that law would be free of the legislation. The method of approach is the hermeneutic-phenomenological developed by Heidegger and foloowed by Gadamer, on a sort of dig over the linguistic ground on which is seated the concepts to the phenomenon could appears. As partials results, add the fact of necessity of brazilian law find a legal decision theory appropriate to constitutional defaults, taking in consideration interpretative limits and the role of Judicial Power on a democracy. Palavra Chave: Direito Civil Teoria do Direito Movimento do Direito Livre.
Considerando a nova lei do crime de abuso de autoridade e os argumentos das ações diretas de inco... more Considerando a nova lei do crime de abuso de autoridade e os argumentos das ações diretas de inconstitucionalidade que a atacam, objetiva-se saber se os principais fundamentos que sustentam a pretensão de declaração de inconstitucionalidade da mencionada lei encontram amparo no ordenamento jurídico-constitucional brasileiro ou não. Para tanto, procede-se ao estudo pelo método hermenêutico-fenomenológico, revolvendo-se o chão linguístico em que estão assentados conceitos em análise, reconstruindo sua história institucional para permitir a investigação e análise críticas desse debate constitucional. Desse modo, conclui-se que a resposta para a problemática posta — se os conceitos indeterminados presentes na lei configuram criminalização da hermenêutica jurídica — consta no próprio art. 1º da Lei do crime de abuso de autoridade, visto que tal disposição normativa funciona como arquétipo da interpretação de todo o diploma legislativo. Assim, conclui-se pela constitucionalidade da Lei nº...
Legal dogmatics defines and controls legal science, indicating, with the strength that the consen... more Legal dogmatics defines and controls legal science, indicating, with the strength that the consensus of the scientific community gives to it, not only the solutions to their traditional problems, but mainly, the types of problems that should be part of their investigations, appearing as a set of techniques to “make believe”, with which scholars produce the official language of the Law. However, legal thought professes a pernicious type of overlapping philosophical paradigms, in which several scholars construct their arguments in a mutant soil, composed of various types (often contradictory) of philosophical positions, it is given the name of “theoretical mix”. Of all areas of legal reflection on the crisis of this kind of dogmatics, criminal procedure certainly offers a compelling example of this state of mixing paradigms. Brazilian Criminal Procedure Code suffers from a structural defect, which causes a severe impairment in their function, for it is viscerally hostage to the inquis...
A partir da perspectiva relacionada a liberdade religiosa, dada fundamentabilidade do direito de ... more A partir da perspectiva relacionada a liberdade religiosa, dada fundamentabilidade do direito de liberdade de credo, propugna-se discutir de que forma se decide no Basil. Para tanto, será apresentado o tratamento do Direito alemão sobre o tema da liberdade religiosa, breves apontamentos sobre a objeção de consciência no Brasil, para então discutirmos a questão do impacto negativo de decisões judiciais e o ativismo judicial em solo brasileiro. Utilizou-se nesse estudo o método fenomenológico hermenêutico desvendando as várias camadas do fenômeno, revolvendo o chão linguístico sob o qual se assenta a presente temática
Este ensaio discute o conceito de democracias frageis, trabalhado por Samuel Issacharoff, para co... more Este ensaio discute o conceito de democracias frageis, trabalhado por Samuel Issacharoff, para considerar a possibilidade de sua aplicacao como ferramenta de analise do cenario brasileiro. Renovaremos, com o autor, a classica investigacao sobre se o Direito tem, ou nao, condicoes de proteger a democracia. Mais especificamente, pretendemos, a partir da analise mais abrangente de Issacharoff, delimitar o papel crucial desempenhado por Cortes Constitucionais para a consolidacao do carater democratico de democracias emergentes. Na sequencia, colocaremos em perspectiva a conhecida proposta de Ronald Dworkin, por nos defendida em trabalhos anteriores, de que (i) nao ha uma relacao de oposicao entre constitucionalismo e democracia, e de que (ii) decisoes judiciais devem ser geradas por principios, e nao por argumentos de politica. Por fim, a partir dessas reflexoes teoricas, esbocaremos algumas notas sobre o caso brasileiro.
O presente estudo tem por escopo apresentar ao leitor o dever de fundamentação das decisões judic... more O presente estudo tem por escopo apresentar ao leitor o dever de fundamentação das decisões judiciais, seus desafios intrínsecos e sua importância prática nos dias atuais. Ocorre que o manejo da referida garantia tem sido insatisfatório no dia a dia dos tribunais. Sendo assim, a aproximação do direito aos instrumentos das ciências econômicas é imperiosa no sentido de propiciar um enfoque menos normativo e mais realista, especialmente a partir da teoria da escolha racional e seus desdobramentos.
RESUMOO presente ensaio aborda a questão dos mecanismos vinculantes brasileiros presentes no Códi... more RESUMOO presente ensaio aborda a questão dos mecanismos vinculantes brasileiros presentes no Código de Processo Civil de 2015 — os quais, equivocadamente, vêm sendo comparados aos precedentes do common law — a partir de uma pesquisa histórica e explanatória acerca da identificação da ratio decidendi de uma decisão. Além disso, o artigo aborda as diferentes interpretações, comumente ignoradas no Brasil, acerca do precedente nos sistemas anglo-saxões. Em síntese, procuramos demonstrar as incompatibilidades dos (supostos) precedentes brasileiros em comparação com o instituto de origem: o stare decisis genuíno dos países do common law. PALAVRAS-CHAVE: Precedentes; Ratio decidendi; Código de Processo Civil de 2015. ABSTRACT This essay discusses the binding mechanisms in Brazilian law — present in the 2015 Brazilian Code of Civil Procedure —, which have been erroneously taken as commonlaw-like precedents, from a historical, explanatory research of the identification of a decision’s ratio ...
O Positivismo Jurídico é um paradigma complexo. Compreendê-lo em suas diversas versões e,... more O Positivismo Jurídico é um paradigma complexo. Compreendê-lo em suas diversas versões e, sobretudo, por inter- médio dos standards de racionalidade que o sustenta ao longo de sua história é um dos desafios da teoria do Direito de perfil hermenêutico. Neste ensaio crítico busca-se confrontar o Juspositivismo contemporâneo a partir de um dos principais teóricos desta mesma corrente de pensamento: Hans Kelsen. O texto se inicia com duas breves seções. Uma acerca da genealogia do Positivismo e a outra sobre o modo como Kelsen conseguiu desenvolver uma Ciência do Direito. Após, a discussão se volta para as seguintes falhas do positivismo jurídico hodierno: 1) a ausência de uma metalinguagem; 2) a ausência de uma preocupação com a diferença entre causalidade e imputação; 3) o paradoxo ou autocontradição exclusivista.
Este artigo pretende analisar a proposta teórica, articulada por Ronald Dworkin, que oferece uma ... more Este artigo pretende analisar a proposta teórica, articulada por Ronald Dworkin, que oferece uma explicação do fenômeno jurídico a partir da analogia com a construção literária de um romance em cadeia. Nesse sentido, por intermédio de uma revisão bibliográfica pautada sob o método fenomenológico, pretendemos abordar o ideal maior de integridade subjacente à metáfora de Dworkin e, a partir daí, investigar as possíveis contribuições dessa ideia ao direito brasileiro à luz do império da lei.
O presente ensaio visa a traçar a genealogia dos “mecanismos vinculantes” brasileiros, os quais, ... more O presente ensaio visa a traçar a genealogia dos “mecanismos vinculantes” brasileiros, os quais, equivocadamente, vêm sendo comparados aos precedentes do common law. Para tanto, será realizada uma pesquisa histórica, baseada no “método” fenomenológico-hermenêutico, a fim de desvelar não somente os elementos políticos presentes na instituição dos assentos em Portugal — os quais sempre estiveram ligados a um projeto de centralização do poder político que se relacionava com o poder exclusivo de “interpretação autêntica” do soberano — mas também o vínculo genético existente entre os assentos e os mecanismos vinculantes brasileiros. Afinal, a pesquisa aponta que, no Brasil, esses mecanismos repetem o propósito de conferir às Cortes de Precedentes a possibilidade de criar “leis interpretativas” — ou seja, normas gerais e abstratas de caráter prescritivo, o que demandaria, pelo menos, uma reforma constitucional.
Revista Brasileira de Direitos Fundamentais & Justiça
O que se entende por Hermenêutica Constitucional? Uma aula sobre o tema em uma importante TV públ... more O que se entende por Hermenêutica Constitucional? Uma aula sobre o tema em uma importante TV pública direcionada principalmente aos profissionais do Direito revelou, mais uma vez, o modo como a dogmática aborda o fenômeno jurídico e como compreendemos a interpretação do texto constitucional: uma verdadeira ilustração daquilo que Luis Alberto Warat chamou de senso comum teórico dos juristas. Nesse sentido, a partir da própria aula, descrevemos, trecho a trecho, os equívocos na reprodução descontextualizada e acrítica de teorias muitas vezes ultrapassadas. Por fim, questiona-se qual a responsabilidade que uma TV pública possui em permitir que sejam feitas tais simplificações, utilizando o espaço público sem qualquer filtragem, em mais uma manifestação da crise no ensino jurídico brasileiro.
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