RDCO nº 237 de los meses de julio/agosto de 2009.
La CSJN ubica cada ficha en su casillero
El ámbito del conflicto de leyes es una ciénaga sombría,
llena de falsos atolladeros, y habitada por sabios
pero excéntricos profesores que teorizan acerca de materias misteriosas
en una jerga extraña e incomprensible1.
I. Buena letra o… ¿patente de corso?
La Suprema Corte de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) viene
pronunciándose a través de fallos en los cuales el sentido de la realidad hace las veces de
primer actor, siendo la normas legales interpretadas no sólo a la luz de los principios del
sistema jurídico, sino de las derivaciones económicas y sociales que obran de base
axiológica y común denominador sobre los cuales construir las respuestas.
La sentencia dictada por el Alto Tribunal en la causa “Compañía General de
Negocios SAIFE s/ pedido de quiebra por Mihanovich, Ricardo L.” es fiel reflejo de tal
aserto, ya que reacomoda las fichas del tablero legal ubicando a cada cual en el casillero
que le corresponde.
El expediente llega a la Corte a raíz de los recursos extraordinarios interpuestos por
la Fiscalía de Cámara2 y por el peticionario de la quiebra de una entidad constituida en
Uruguay. Tanto la sentencia dictada por la jueza de primera instancia como el decisorio de
la Cámara Nacional de Apelaciones3 rechazan la solicitud y, aunque por vías no totalmente
equivalentes, ambas instancias apuntalan pronunciamientos en igual sentido. La jueza
interviniente en primer término, funda la denegación en el hecho de desconocer al
peticionante legitimación activa para efectuar el pedido de quiebra al no poder demostrar la
calidad de acreedor local conforme lo exige el art. 4º de la ley 24.522 [EDLA, 1995-B-
1
Prosser, Interstate Publication, 51 MICH. L. REV. 959, 971 (1953). Citado por F. JUENGER en Derecho
internacional privado y justicia material, Porrúa/Universidad Iberoamericana, México DF, 2006, p. 1.
2
Dra. Alejandra Gils Carbó.
3
CNac. Apel. Com. Sala C.
1
896]4 y también en los Tratados de Derecho Comercial de Montevideo de 1889 y 1940 ( en
adelante TDCM 89 / TDCTM 40 respectivamente) que regulan el proceso falencial sobre
la base del sistema de la unidad; de allí que la quiebra declarada en Uruguay obsta la
declaración de quiebra en Argentina.
En tanto que la cámara comercial rechaza el pedido, fundada en al art. 2° inciso 2
de la ley de concursos, al entender que es condición para decretar la quiebra de una
"persona de existencia ideal" con domicilio en el extranjero, que la misma posea bienes en
el país, lo cual debe ser acreditado de modo fehaciente. Asimismo, se refiere a la falta de
legitimación activa del peticionante de la quiebra que no reviste el carácter de acreedor
local, y hace referencia a ambos Tratados de Montevideo de Derecho Comercial - 1889 y
19405.
Los protagonistas del proceso son: el señor Ricardo Mihanovich, acreedor de la
Compañía General de Negocios S.A. (CGN), peticionario de la declaración de quiebra ante
la justicia argentina, y la entidad mencionada que se dedica a realizar actividades
financieras. Es dable señalar que en su país si bien podía realizar sus actividades sólo era
factible con no residentes, motivo que la lleva a desenvolverse en Argentina6. De esta
suerte, la CGN operaba en la sede del Banco General de Negocios sita en Buenos Aires,
captando fondos de ahorristas argentinos, que eran registrados en Uruguay. En realidad,
dadas las características de la compañía algunas operaciones figuraban como transferidas y
otras como recibidas en Uruguay.
II.
El Derecho internacional privado de contexto
La breve narración de los hechos permite apreciar que se trata de una causa captada
por el derecho internacional privado (DIPr) que interesa a la asignatura desde varias aristas.
El diálogo de las fuentes (1), el método empleado (2) y la justicia de la solución (3). El
fallo instintiva, intuitiva y científicamente recorre cada paso sustentado en la teoría de la
realidad, y para bien, resuelve a través de la aplicación de justicia material en el caso
4
En su parte pertinente expresa la norma: “La declaración de concurso en el extranjero es causal para la
apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la
República Argentina”.
5
Ratificado por Decreto Ley 7771/56.
6
Conforme establece el Decreto-Ley 15.332, art. 4°.
2
concreto un supuesto que, en primera y segunda instancia, lejos está de recibir una solución
congruente y eficaz al modo que exhorta la era posmoderna por la que transitamos.
Seguidamente abordamos cada uno de estos temas.
1. El diálogo de las fuentes
El primer interrogante de un operador jurídico frente a un caso cuyos elementos
vinculan ordenamientos legales de distintos países, es: ¿existe algún tratado vigente entre
los Estados vinculados por el supuesto?
Este planteo es esencial de cara a lo dispuesto por la Constitución Nacional ya que
los tratados internacionales gozan de jerarquía superior a las leyes7 y bajo ningún punto de
vista puede soslayarse su letra cuando se trata de regular un caso conectado a distintos
ordenamientos jurídicos que queda sometido a un convenio internacional. El conflicto en
análisis constituye una situación jurídico-privada internacional, motivo que amerita efectuar
un repaso de los tratados que vinculan a nuestro país con otros estados en materia
jusprivatista sobre temas que interesan al supuesto.
Argentina es parte de numerosas convenciones en el ámbito del DIPr. Nuestro país
ha ratificado convenios multilaterales y bilaterales, de carácter universal y regional,
pertenecientes a la dimensión convencional e institucional, siendo de aplicación obligatoria
y desplazando por tanto, a las normas internas que integran la dimensión autónoma del
DIPr8.
En el caso de la quiebra internacional, entre Argentina y Uruguay resulta de
aplicación:
• El Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo
(TDCTIM) de 1940.
Aunque en autos los tribunales hacen referencia al TDCIM de 1889, este cuerpo
normativo no resulta aplicable, pues tanto Argentina como Uruguay ratificaron el TDCTIM
7
CN, art. 75 inc. 24.
Ver DREYZIN DE KLOR/ FERNÁNDEZ ARROYO, Derecho internacional privado argentino – Tratados en vigor
y otros textos relevantes, Buenos Aires, Zavalía, 2009.
8
3
de 1940 quedando “sin efecto” el de 1889, conforme dispone el mismo tratado de 1940 en
el art. 55.
No obstante ello, el razonamiento que suponemos puede haber guiado a la Corte a
citar el TDCIM de 1889, gira en torno al hecho que el texto del convenio del 40 estipula
que los jueces competentes para declarar la quiebra son “los del domicilio del comerciante
o de la sociedad comercial”, en tanto que el de 1889 señala la competencia de los jueces
“del domicilio comercial del fallido”. El domicilio que se define en el TDCTIM 1940 es el
“domicilio comercial”9. En consecuencia, a los fines de ceñirse estricta y literalmente a la
terminología del Tratado de 1940 puede haberse optado por una interpretación sistemática y
acudir al primero también. Aunque pueda parecer un juego de palabras, la idea
concretamente que estimamos que guió al Supremo Tribunal es la siguiente: el domicilio
para la quiebra en el Tratado de 1940 es el “del comerciante” no estableciendo
específicamente el artículo que sea el “comercial”. De esta suerte pueden generarse dudas
al intérprete y al aplicador del derecho pues, para la quiebra, la competencia corresponde
¿al juez del domicilio de constitución o al del domicilio comercial? El razonamiento que
señalo halla sustento en el considerando 7°) de la sentencia donde se cita el art. 3° de 1940.
Empero, aunque aceptemos que esta pudo ser la exégesis que orientó a la SCJN,
ciertamente, hay un equívoco en la redacción, porque debió consignarse la falta de vigencia
del Tratado de 1889, y en su caso, que su empleo era al sólo efecto de seguir una línea en el
sentido que no se observan modificaciones entre uno y otro, pese a la variación en el tenor
literal.
Continuando con los tópicos involucrados en el caso, tratándose de una sociedad
constituida en un país que actúa en otro, es pertinente pensar en la regulación que
corresponde aplicar a la entidad en orden a su existencia, capacidad de actuación y
funcionamiento, para lo cual habrá que acudir a la normativa contenida en:
• La Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de
Sociedades Mercantiles (CIDIP II- SM)10.
9
Art. 3 TDCTIM 1940.
En el marco de la II Conferencia sobre Derecho Internacional Privado celebrada en Montevideo en 1979, se
signa esta Convención que se encuentra ratificada por: Argentina, Brasil, Guatemala, México, Paraguay, Perú,
Uruguay y Venezuela.
10
4
Asimismo, a manera de marco de las convenciones interamericanas y contemplando
problemas que atañen o pueden interesar a las situaciones jurídicas de carácter privado en el
orden internacional se aprobó y tiene vigor entre los países involucrados:
• La Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado (CIDIP II - NG)11.
De este modo, al contar con normas convencionales, en principio se acudirá a éstas
y en el caso que existan motivos que conduzcan a la aplicación de reglas de la dimensión
autónoma de DIPr en materia de quiebras y de sociedades por razones que ameritan
descartar la aplicación de otras disposiciones, se actuará en consecuencia. O sea que esta
primera aproximación a la dimensión convencional no significa que las normas internas no
resultarán aplicables. La normas de los tratados pueden remitir al derecho local, también
cabe que el ordenamiento material aplicable en función de los tratados, resulte lesivo a
nuestro orden público internacional o que intervenga una norma de policía, o bien la
interpretación judicial de las normas involucradas, las conductas y hechos en análisis
articulados con las fuentes a través del diálogo de éstas dilucidadas bajo la argumentación
teleológica y la base axiológica que orienta el sistema, de por resultado el apartamiento de
las normas provenientes de fuentes foráneas quedando la cuestión encapsulada bajo la
dimensión local.
¿Cuál es el interrogante que deberá responder el juez una vez que el caso es incoado
ante sus estrados?
Identificado el tratado que corresponde consultar por quien inicia la demanda a
efectos de presentarla ante el juez competente en virtud de las normas aludidas, será el
magistrado quien se interrogará ¿soy competente para entender en el pedido de declaración
de quiebra de la sociedad constituida en Uruguay, solicitada por un acreedor ante mi
tribunal (argentino)?
Recuérdese que por el modo de registro de las operaciones, en ambas instancias
se le desconoció la legitimación como acreedor local –conexión atributiva de jurisdicción –
11
Países ratificantes: Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y
Venezuela.
5
y tal desconocimiento se debió a que aunque había muchos signos de la actuación, no había
empresa, ni sucursal, ni agencia. Conforme surge de la sentencia penal, operaba en forma
clandestina y marginal, o sea que operaba en algún “rincón” en el Banco General de
Negocios, y los fondos eran registrados como “recibidos” en Uruguay o transferidos.
Siguiendo los mismos pasos que en el interrogante anterior, el juez consultará en
primer término los tratados internacionales y así, bajo el Título 8: “De las quiebras”, el
TDCTM 1940 contiene una norma atributiva de jurisdicción, por la cual la competencia
para declarar la quiebra corresponde a los jueces “…[d]el domicilio del comerciante o de la
sociedad mercantil, aún cuando practiquen accidentalmente actos de comercio en otro u
otros Estados, o tengan en alguno o algunos de ellos, agencias o sucursales que obren por
cuenta y responsabilidad del establecimiento principal.”
Mientras que “domicilio comercial” está definido en el art. 3 al establecer que:
“[e]s el lugar en donde el comerciante o la sociedad comercial tienen el asiento
principal de sus negocios. Si constituyen, sin embargo, en otro u otros Estados, establecimientos, sucursales o agencias, se consideran domiciliados en el lugar en donde funcionen,
y sujetos a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones
que allí se practiquen”.
Al tratarse de la solicitud de declaración de quiebra de una sociedad constituida en
el extranjero que opera en el país, es menester conocer la regulación que corresponde tener
en cuenta.
La CIDIP II - SM, se refiere a “la ley aplicable” tema que junto a la “jurisdicción
competente” y al “reconocimiento de decisiones extranjeras” conforman el tríptico que
integra el contenido del DIPr. No estamos confundiendo los temas al articular la respuesta
sobre jurisdicción en materia de quiebras con la ley aplicable a las sociedades, sino que nos
valemos de la metodología como un instrumento integrador, esto es, entendida como el
camino a seguir para hallar una respuesta a los contenidos del DIPr. Estos contenidos, lejos
de ser compartimentos estancos, se interrelacionan y complementan en aras de avanzar
hacia la justicia material en el caso concreto.
A partir de esta premisa y atendiendo a lo dispuesto en la CIDIP II-SM, digamos
que tanto la existencia, como la capacidad, el funcionamiento y la disolución de las
6
sociedades constituidas en cualquiera de los Estados Partes se regirá por la ley del estado en
que se constituye. Y para evitar cualquier interpretación libre sobre “lugar de constitución”
define a éste como “[e]l estado donde se cumplen los requisitos de forma y fondo
requeridos para la creación de la sociedad.” (art. 2). Esta regla hay que conjugarla con la
que establece que una sociedad constituida en un estado que realiza en otro país, actos
comprendidos en su objeto social queda sometida a los jueces del estado en que actúa.
Como se aprecia, la convención sobre ley aplicable responde sin embargo, un planteo de
jurisdicción en el supuesto particular que describe en el art. 6.
2. El método12
Hemos adelantado que la aplicación de las normas - sea cual fuere la fuente
generadora - requiere por parte del juzgador una actitud activa, dinámica que se traduce en
efectuar no sólo una interpretación teleológica13, sino en proyectar los resultados en función
de las alternativas materiales que se presentan por un lado, en tanto que por otro, en ubicar
la situación en el contexto real atendiendo a los efectos económicos, sociales y culturales
que produce la aplicación de un derecho material. En este orden de ideas, el aplicador del
derecho opta por una regulación valorativamente orientada abandonando aquella técnica
espacialmente emplazada pues la idea de justicia se concentra en dictar una sentencia
“sensata”14.
12
Dado el carácter de esa reseña, no corresponde efectuar un recorrido por los métodos que hacen a la materia
a lo largo del tiempo, trabajo que implica una exhaustiva e interesante investigación, pero no para esta
oportunidad. Sin embargo debo señalar que el DIPr ha sido objeto de diferentes metodologías en función de la
finalidad que se le asigna en las etapas por las que transita su historia, y según las perspectivas doctrinarias
que le asistieran. Ver entre otros, AUDIT, B., “Le droit international privé en quête d’universalité. Cours
général” (2001), Recueil des Cours, t. 305, 2003.
13
Acerca de la interpretación teleológica ver: EZQUIAGA GANUZAS, F.J., La argumentación en la Justicia
Constitucional y otros problemas de interpretación y aplicación del Derecho, Tribunal Electoral del Poder
Judicial de la Federación, México, D.F., p. 393 y ss.
14
Ver F. JUENGER, (nota 1) En este sentido cabe traer a colación el siempre vigente pensamiento del
destacado profesor americano /alemán quién señalara con enorme acierto - en un párrafo que a efectos de no
desvirtuar su significado prefiero transcribir completo-, lo siguiente: “Los esfuerzos conscientes de los jueces
por decidir casos multiestatales aplicando normas que, en su opinión, son de una calidad superior, deberían
asegurar más decisiones sensatas que las que cualquier otra doctrina pudiera producir. Al mismo tiempo, este
enfoque evita los demonios gemelos de la hipocresía y la ofuscación. Los subterfugios utilizados para obtener
determinado resultado atentan contra la integridad de la administración de justicia y confunden a los
tribunales inferiores y a los asesores legales”. Y citando a Leflar, continúa: “la honestidad es la mejor política,
incluso en las sentencias judiciales” argumentando que lo esperable es que “los jueces revelen las verdaderas
razones de sus decisiones tanto en los casos multiestatales como en los puramente internos. La justicia y la
7
En esta línea ideológica, en el caso concreto, con los elementos consignados en
el expediente, el magistrado se encuentra en condiciones de ponderar los factores que se
articulan y debe evaluar los elementos. Las aristas serán: a) la ley bajo la cual se constituye
esta sociedad, y b) el alcance que dicha ley reviste en torno a la actuación del ente de que
se trata.
Conforme surge del expediente, la Compañía General de Negocios SAIFE es una
sociedad uruguaya dedicada a la intermediación financiera, que en virtud del régimen
establecido por el art. 4º del decreto-ley 15.332 de la República Oriental del Uruguay, tiene
prohibido realizar dicha actividad en ese país. Dispone la citada normativa que la entidad
sólo se encuentra habilitada para tomar y prestar fondos en el exterior.
Asimismo, corresponde ponderar otras cuestiones tales como las constancias en
autos de una resolución dictada por un juzgado penal que acredita que la CGN carecía de
actividad autónoma en Montevideo, conformando en la realidad una oficina de registro
contable de las operaciones realizadas en Buenos Aires. En el expediente se acompaña el
fallo dictado en sede penal en el cual se decretó el procesamiento de un grupo de personas
por estimarse prima facie configurados los delitos de asociación ilícita y administración
fraudulenta, habiendo señalado la jueza que Compañía General de Negocios SAIFE es una
institución financiera externa, autorizada a operar con no residentes del Uruguay, por el
Banco Central del vecino país. A tal efecto, tuvo por acreditado que "[e]n el seno de la
estructura del Banco General de Negocios, donde funcionaba en forma clandestina y
marginal la Compañía General de Negocios SAIFE de Uruguay, se captaron fondos y
títulos valores de ahorristas e inversores argentinos que se registraron como recibidos o
transferidos a la República Oriental del Uruguay, vulnerando el control del Banco Central
de la República Argentina, como organismo de contralor y supervisión de la actividad
financiera y cambiaria nacional. Dicha operatoria se habría concretado en la República
Argentina, donde funcionaba la cabeza operativa del denominado ‘grupo BGN’, a través
de diversas operaciones financieras, tales como el otorgamiento de créditos a personas
físicas y jurídicas vinculadas que se presumen sin capacidad de pago, el desvío de fondos
de ahorristas, apropiación indebida de títulos del Banco Comercial depositados en el
certeza jurídica obtendrían mayores beneficios de la teleología abierta que del recurso a mecanismos
encubiertos”. p. 217 y ss.
8
Banco General de Negocios, y/o el desvío de remesas destinadas a la compra de esos
valores, entre otras operaciones".
Dichas evaluaciones permiten entrever la intención de eludir la ley argentina. En
esta instancia entra a tallar por una parte, la CIDIP II sobre normas generales que plasma
normativamente la figura del fraude al expresar textualmente15:
“No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte,
cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro
Estado Parte”.
3. La justicia de la solución
La etapa contemporánea - conocida como la era de la globalización – es
contexto ecuánime del DIPr al facilitar la comprensión de varios fenómenos que están
sucediendo y encuentran respaldo en las fuentes de que se nutre la materia16,
principalmente a través de la interpretación teleológica e integradora de estas vertientes.
El punto es situarnos en la realidad no como meros espectadores, sino
consustanciados con las manifestaciones y los resultados que soliviantan los hechos y las
actividades de la entidad. Es menester proyectar los efectos para lo cual viene bien recabar
los antecedentes obrados en los actores sociales a la manera de pautas que permiten
avizorar el fundamento y el objetivo de los principios y de las normas. El orden jurídico no
puede devenir en una disquisición teórica o una declaración vacua de aspiraciones y en esa
línea todas las variables merecen atención. No intento expresar bajo estas palabras que a
partir del método se pretende un endurecimiento en orden a las conexiones sino por el
contrario, propicio su flexibilización dando amplia cabida a la faz axiológica cuya
evaluación por los jueces, permita un grado de discrecionalidad que en nada se asemeja a la
arbitrariedad17. Se trata de estimular la argumentación en valores e intereses contrapuestos
15
CIDIP II sobre normas generales, art. 6.
En esta línea se pronunció L. PEREZNIETO CASTRO en el III Seminario Internacional de Derecho
Internacional Privado, tema: Autoregulación y unificación del derecho de los contratos internacionales.
Universidad Complutense Madrid, 5 y 6 de febrero de 2009.
17
A los fines de diferenciar con claridad los conceptos de discrecionalidad y arbitrariedad, ver: Fernández,
T.R., Arbitrariedad y discrecionalidad, Madrid, Cívitas, 1991.
16
9
en el contexto específico. El DIPr actual se caracteriza asimismo, por asumir un
compromiso entre las técnicas clásicas de remisión a un derecho aplicable y una cierta
“materialización” de reglas para los conflictos de leyes; soluciones que pasan por arribar a
un cierto resultado material o sustancialmente orientado.18
Derivemos estas apreciaciones al caso en comentario.
La calidad de la entidad no deja mucho espacio para el debate; estamos frente a una
sociedad off shore, que en el tráfico internacional del presente se reconoce como una
práctica generalizada para efectuar operaciones comerciales en países distintos de aquel en
el cual se constituye. Nacida al amparo de una legislación que expresamente le prohíbe
realizar su objeto social en el país de constitución, su actuación está limitada a la
realización de actividades fuera de su territorio. Estas sociedades off shore, son por lo
general, entidades ideales de propiedad anónima con propósitos determinados para los
inversores de “sociedades vehículos”19. Bien se ha dicho que se trata de una práctica
tolerada durante décadas, que no solamente fue admitida sino fomentada como un
mecanismo de instrumentación o "vehiculización" de inversiones, aun conociendo a ciencia
cierta la perversidad del sistema y su peligrosidad proveniente de la prohibición que existe
en su país de efectuar todo tipo de actividad. Esta regla sin embargo, deja abierta
expresamente la posibilidad de desarrollar impunemente en otros países dichas acciones
escapando a todo tipo de control, al escudarse en su origen20.
En función de lo legislado internacionalmente ¿cuál es la fuente que corresponde
aplicar?
Pues no es otra que la ley que se pretende evadir, motivo que directamente conduce
a la aplicación de la norma de policía del art. 124. Puede debatirse sobre la concurrencia de
esta disposición, el Tratado del 40, el artículo de la dimensión autónoma de la ley de
sociedades o la aplicación directa de la norma material correspondiente. Empero, ¿cuáles
son los sendas a recorrer? El Tratado de 1940 en materia de quiebras, para determinar la
18
En JAYME, E. “Sociedade Multicultural e Novos Desenvolvimentos no Direito Internacional Privado”, en:
Cadernos Do Programa de Pós-Graduação em Direito – PPGDir/UFRGS, Seleçãode textos da Obra de Erik
Jayme, 2da ed., v. I, Nº I, Março 2003, pp. 99 y ss.
19
GRISPO J./ SCIGLITANO, N., Sociedades Extranjeras –Resoluciones de la I.G.J. Jurisprudencia
Administrativa y Judicial, La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 29.
20
VÍTOLO, D.R., “Una visión realista de la Corte Suprema sobre la actuación en el país de sociedades
constituidas en el extranjero” LL 23/03/2009, 5.
10
jurisdicción, la CIDIP II –SM, en orden a la jurisdicción que corresponde entender cuando
estamos frente a una sociedad constituida en un país que actúa directa o indirectamente en
otro, realizando actos que hacen a su objeto social; la CIDIP II – NG- sanciona el fraude a
la ley. En consecuencia, el posicionamiento no es otro que la articulación de las fuentes a
través del método, respetando la primacía que incardina constitucionalmente y de la que se
desprende clara y literalmente que las fuentes convencionales no son de aplicación
facultativa. En este caso, por uno u otro camino – aunque insistimos, la letra del tratado
tiene jerarquía supralegal e infraconstitucional - se llega a la regla material del
ordenamiento nacional.
Dadas las circunstancias, entonces, no corresponde aplicar el Tratado de
Montevideo en que se funda la sentencia apelada pues se ha llevado a cabo una maniobra
que pretende evadir los principios fundamentales del derecho de un Estado Parte y en
consecuencia, tratándose de un fraude a la ley, la situación queda captada por el art. 6° de la
Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional privado
(CIDIP II) - vigente entre ambos países - norma que desplaza al TDCTM 40, si bien en
primer término corresponde consultarlo y recién probada la maniobra, optar por el convenio
correspondiente.
Al configurarse el supuesto descrito por la norma de CIDIP II –NG, el efecto es
aplicar la norma de policía que consagra el art. 124 de la ley de sociedades, o sea que la
sociedad, aunque constituida en el extranjero, teniendo su sede en la República o su
principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, pasa a ser considerada como
sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su
reforma y contralor de funcionamiento. No es otro que éste el argumento de la apelante fiscal de cámara- sostenido por el Procurador General.
En consecuencia la CGN encuadraría en este supuesto pues desarrolla su
actividad de intermediación financiera en la ciudad de Buenos Aires y más precisamente en
el Banco General de Negocios. De esta suerte, proyecta sus efectos sobre la competencia en
materia concursal, que es de orden público, de conformidad al dictamen en autos " Belforte
Uruguay S.A. s/concurso preventivo”21.
21
CNCom., sala B, 16/04/03.
11
No es para sortear que la Corte descalifica el fallo por arbitrariedad y
consecuentemente ordena dictar una nueva sentencia. Este es un elemento “técnico” a
considerar, pues expresamente se dirige al a quo haciendo hincapié en que no fue
ponderada la causa penal incorporada al expediente, si bien no es ésta la causa decisiva que
resulta del fallo.
III.
La CSJN : buenos ejemplos
No podemos dejar de señalar, tan acostumbrados como estamos a relativizar modelos en
una sociedad que dista en mucho de ser arquetipo de gobernanza, que la Corte demuestra a
través de sus sentencias ser paradigma de “justicia justa”. Y no estamos jugando con
tautologías. Resulta alentador y destacable contar con jurisprudencia que pone los tantos en
su debido sitio en vastas materias, aunque nos referimos especialmente - en razón de
nuestra particular perspectiva - a las decisiones en el área del Derecho internacional
privado. En el caso en análisis concluimos con las siguientes afirmaciones:
1. En cuanto hace a la aplicación de fuentes, en este fallo la CSJN articula con
precisión las normas de diversas vertientes que interesan al caso priorizando las
normas que revisten jerarquía y armando un adecuado y congruente marco de las
disposiciones y principios relevantes para el supuesto.
2. En orden a la metodología, en vez de encuadrar el supuesto en una exégesis
normativa estructural y ceñirse a una interpretación cuyo resultado material lejos
está de contemplar el objetivo, el sustento y el fundamento axiológico del sistema,
basa sus argumentos en una elucidación que contempla la realidad, la importancia de
sancionar las conductas que lo merecen y se sumerge en el camino legal del que
emana un resultado congruente y coherente con hechos, principios, normas, y
resultados.
3. En función de la solución material la sentencia se enrola en los decisorios sensatos.
Es de resaltar que la actuación extraterritorial de las sociedades constituidas en el
extranjero bajo la modalidad off shore, no pueden patentarse en la República a
sabiendas de la ilegitimidad que tal ejercicio trae consigo.
12
Acordamos profundamente con fallos que ayudan a la construcción de un
sistema cuyo propósito es racionalizar el control societario ante el enarbolamiento
del fraude a la ley. A lo largo de la sentencia en comentario late la búsqueda de la
solución material justa para el caso concreto (que satisface), concertándose las
necesidades de una sociedad que brega por un poder judicial que encare y cumpla su
función, con la medida de los requerimientos actuales que en realidad, son
atemporales pues son los mismos que imperan desde siempre.
13