Magdalena Tabernacka (redakcja naukowa) Mediacje ponad podziałami Mediacje ponad podziałami Prace Naukowe Wydziału Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego Seria: e-Monografie Dostęp online: http://bibliotekacyfrowa.pl/publication/42209 Nr 41 Magdalena Tabernacka (redakcja naukowa) Mediacje ponad podziałami Wrocław 2013 Komitet Redakcyjny Przewodniczący – prof. dr hab. Leonard Górnicki Członek – mgr Bożena Górna Sekretarz – mgr Aleksandra Dorywała Recenzent prof. UWr dr hab. Lidia Klat-Wertelecka © Copyright by Wydział Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego Redakcja Joanna Mikołajczyk Projekt okładki Wioletta Kowalska/Violet Design Skład Wioletta Kowalska/Violet Design Wydawca Prawnicza i Ekonomiczna Biblioteka Cyfrowa ISBN 978-83-61370-46-8 Spis treści Wykaz skrótów . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Wstęp . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Magdalena Tabernacka Rozdział pierwszy Mediacje – przeciwdziałanie podziałom w praktyce stosowania prawa . . 15 I. Mediacje w obszarze działania władz publicznych. . . . . . . . . . . . . . 15 II. Mediacje jako reakcja na konflikt wewnątrzstrukturalny . . . . . . . . 19 III. Mediacje jako metoda działania organu w stosunku do obywateli i innych adresatów działań organów państwa . . . . . . 23 IV. Mediacje obowiązkowe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 V. Czy mediacje można stosować w każdym przypadku? . . . . . . . . . . 32 1. Ocena sytuacji . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 2. Problem wiktymizacji i wiktymizacji wtórnej . . . . . . . . . . . . . . . 35 3. Problem instrumentalizacji . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 4. Problem struktur i kompetencji . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 Wojciech Federczyk Rozdział drugi Władczy charakter administracji publicznej jako przeszkoda w mediacji z jej udziałem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 I. Mediacja jako sposób rozwiązywania sporów . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 II. Władztwo administracyjne i jego postacie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 III. Prawny charakter władztwa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 8 | Spis treści IV. Przymus administracyjny a władztwo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 V. Konsultacje społeczne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 Dominik Dymitruk Rozdział trzeci Instytucja ugody na tle ustawy o gospodarce nieruchomościami – przyczynek do dyskusji nad stosowaniem działań mediacyjnych przez samorządowe kolegia odwoławcze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 I. Ugoda jako element postępowania przed organami administracji . . . 57 II. Prawne możliwości prowadzenia mediacji przed samorządowym kolegium odwoławczym. Postulaty de lege lata . . . . . . . . . . . . . . . . 60 III. Ugoda na gruncie ustawy o gospodarce nieruchomościami jako przykład postępowania przed samorządowym kolegium odwoławczym . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 IV. Praktyka stosowania instytucji ugody w działalności kolegiów . . . . 67 V. Czynności mediacyjne w sprawie aktualizacyjnej de lege ferenda . . . 69 Renata Raszewska-Skałecka Rozdział czwarty Mediacje rówieśnicze jako instrument przeciwdziałania agresji i rozwiązywania konfliktów w szkole . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 I. Popularyzacja mediacji rówieśniczych i jej rola w rozwiązywaniu konfliktów w szkole . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 II. Mediacyjny styl zarządzania konfliktami w szkole – zarys problemu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 Barbara Jadwiga Pawlak Rozdział piąty Mediacja a roszczenia z tytułu zachowku . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 I. Zachowek – zarys pojęcie, cel, zasady . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 II. Mediacja przy sporządzaniu testamentu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 III. Mediacja przy sporządzaniu umowy darowizny uszczuplającej masę spadkową . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 IV. Mediacja po wystąpieniu z roszczeniem o zachowek . . . . . . . . . . . 93 V. Korzyści z mediacji w sprawach o zachowek . . . . . . . . . . . . . . . . 100 Spis treści | 9 Kamila Zagórska Rozdział szósty Mediacje transgraniczne w sprawach rodzinnych . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 I. Przestrzenie Unii Europejskiej a rodzina. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 II. Regulacje prawne dotyczące mediacji rodzinnych. . . . . . . . . . . . . Rekomendacja nr R (98) 1 Komitetu Ministrów Rady Europy dla państw członkowskich na temat mediacji rodzinnej . . . . . . Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/52/WE z dnia 21 maja 2008 r. w sprawie niektórych aspektów mediacji w sprawach cywilnych i handlowych (dyrektywa mediacyjna) . . Konwencja haska z 1980 r. dotycząca cywilnych aspektów uprowadzenia dziecka, konwencja haska z 1996 r. o jurysdykcji, prawie właściwym, uznawaniu, wykonaniu i współpracy w zakresie odpowiedzialności rodzicielskiej i środków ochrony dzieci oraz praktyczny przewodnik do konwencji haskiej z 1980 r., t. IV – mediacja . . . . . . . . . . . . 104 III. Specyfika transgranicznych mediacji rodzinnych . . . . . . . . . . . . . Ograniczenia w mediacjach rodzinnych . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Konieczność wzięcia pod uwagę przepisów prawa międzynarodowego i przepisów wewnętrznych państw, w których strony mają swoje stałe miejsce pobytu . . . . . . . . . . Różnice kulturowe, religijne, społeczne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Różnice językowe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Odległość między miejscami stałego pobytu uczestników mediacji . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Transgraniczne mediacje rodzinne prowadzone tylko przez doświadczonych i przeszkolonych mediatorów . . . . . . . . Rola pełnomocników procesowych . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 109 105 106 108 110 111 111 112 112 114 IV. Perspektywy rozwoju transgranicznych mediacji rodzinnych . . . . 114 Joanna Kosterska Rozdział siódmy Geografia Med-Arbu, czyli jak alternatywne metody rozwiązywania sporów łączą ludzi w Państwie Środka . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 I. Wpływ różnic kulturowych na możliwości stosowania alternatywnych metod rozwiązywania sporów . . . . . . . . . . . . . . . 117 10 | Spis treści II. Anatomia Med-Arbu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 1. Definicja . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 2. Części składowe Med-Arbu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 III. Zalety i wady stosowania Med-Arbu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 IV. Płaszczyzny zaufania mieszkańców Chin, a korzystanie z Med-Arbu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 V. Kultura a możliwość stosowania Med-Arbu – wpływ indywidualizmu i kolektywizmu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 VI. Wpływ nauk Konfucjusza na stosowanie metod ADR . . . . . . . . . 125 VII. Zasady li i fa a nieformalna kontrola społeczna . . . . . . . . . . . . . . 126 VIII. Zaufaj Konfucjuszowi, czyli Med-Arb łączy ludzi w Chinach . . . . 127 Magdalena Tabernacka Rozdział ósmy Mediator ponad podziałami . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 I. Kto może być mediatorem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 II. Rola i funkcje mediatora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Mediator wobec konfliktu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Komunikacyjne uwarunkowania znoszenia podziałów podczas mediacji . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Moderowanie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Doradzanie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 136 138 139 140 III. Bezstronność mediatora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 IV. Zagrożenia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 1. Mediator nie jest arbitrem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 2. Zbyt blisko problemu, zbyt blisko stron . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 Literatura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 Nota o autorach . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 Wykaz skrótów ADR – Alternative Dispute Resolution, alternatywne metody rozwiązywania sporów CZP – orzecznictwo Sądu Najwyższego, Izba Cywilna dla spraw przedstawionych celem rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego Dz. U. – „Dziennik Ustaw” Dz. Urz. UE – „Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej” k.p.a. – ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego, Dz. U. z 2013 r. poz. 267 z późn. zm. k.p.c. – ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego, Dz. U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm. KPP – „Kwartalnik Prawa Publicznego” KSP – „Krakowskie Studia Prawnicze” MP – „Monitor Prawniczy” NIK – Najwyższa Izba Kontroli NSA – Naczelny Sąd Administracyjny OTK-A – Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego; zbiór urzędowy, Seria A p.g.k. – ustawa z dnia 17 maja 1989 r. – Prawo geodezyjne i kartograficzne, Dz. U. z 2010 r. Nr 193, poz. 1287 z późn. zm. p.p.s.a. – ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. Nr 2012, poz. 270 z późn. zm. PiP – „Państwo i Prawo” PPiA – „Przegląd Prawa i Administracji” SA – Sąd Apelacyjny SKO – samorządowe kolegium odwoławcze SN – Sąd Najwyższy ST – Samorząd Terytorialny TK – Trybunał Konstytucyjny u.g.n. – ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, Dz. U. z 2010 r. Nr 102, poz. 651 z późn. zm. 12 | Wykaz skrótów u.p.e.a. u.s.k.o. UE WE WSA – ustawa z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 1015 z późn. zm. – ustawa z dnia 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych, Dz. U. z 2001 r. Nr 79, poz. 856 z późn. zm. – Unia Europejska – Wspólnota Europejska – wojewódzki sąd administracyjny Wstęp Mediacje pozwalają na osiągnięcie porozumienia, które będzie sprawiedliwe w odczuciu stron rozwiązujących w ten sposób konflikt. Arbitralne rozstrzygnięcia organów państwa są „sprawiedliwe instytucjonalnie”, mogą odpowiadać pewnej określonej wizji interesu publicznego, odpowiadają z reguły interesowi jednej ze stron konfliktu, ale nie rozwiązują problemu. Ludzie czekający na rozstrzygnięcie instytucji władzy publicznej są jak Estragon i Vladimir, czekający na Godota. Czekają na coś lub kogoś, przeoczając to, co jest sensem wszystkiego – najważniejszy jest drugi człowiek. Mediacje są szansą na to, by nie zwracać się przeciwko sobie, a ku sobie. Ludzie podejmujący dialog podczas mediacji nie są bierni, mogą zacząć rozmawiać o tym, co ich dzieli, i znaleźć to, co ich łączy. Czekanie zwalnia z odpowiedzialności, ale też niczego nie jest w stanie naprawić. Godot nie nadszedł, Estragon i Vladimir postanowili pójść, ale nie poszli – tak też będzie z konfliktem, niezależnie od tego, czy jego źródło leży w kolizji interesów, odmienności kulturowej, utrwalonej nienawiści, czy w przestępstwie. Wyrok sądu zapadnie, organ administracji wyda decyzję, a postępowanie przygotowawcze zakończy się aktem oskarżenia lub umorzeniem postępowania, co jednak w wielu przypadkach nie rozwiąże prawdziwego problemu – podziału, jaki jest między stronami postępowania, czy też podziału rysującego się w społeczeństwie. Sprawiedliwość retrybutywna i autorytatywne rozstrzygnięcie mogą być też źródłem nowego konfliktu utrwalającego podział będący wynikiem pierwotnego sporu. Przełamywanie barier to nie tylko rola mediatora, ale przede wszystkim samych stron mediacji. Istotą mediacji jest samodzielne rozwiązanie konfliktu przez strony, które nawet jeżeli nie potrafią lub nie chcą tego wyrazić wprost, mają nadzieję na pojednanie – po to wszak uczestniczą w mediacjach. Rolą mediatora jest zaś takie moderowanie interakcji, by podczas mediacji możliwe stało się wypracowanie obopólnie akceptowanego rozwiązania. Mediacje są procesem stwarzającym warunki do budowy nowego ładu, który ma tym większą szansę na trwałość, im bardziej akceptowany jest przez bezpośrednio 14 | Wstęp zainteresowane osoby – przez jego twórców. Dzięki temu istnieje szansa, że pozostaną wierne wypracowanym uzgodnieniom. Opracowania zawarte w książce dotyczą przypadków osiągania porozumienia i znoszenia podziałów dzięki mediacjom. Są opisem procesów i mechanizmów zachodzących przy stosowaniu rozwiązań instytucjonalnych będących realizacją idei sprawiedliwości naprawczej, społeczeństwa obywatelskiego opartego na partycypacji społecznej, a także szacunku dla drugiego człowieka. Mediacje prowadzą do tolerancji dla odmienności, do poszanowania racji drugiego człowieka i akceptacji postaw, które nie są elementem własnej rzeczywistości społecznej. Ich uczestnicy, zarówno strony, jak i mediator, mimo że działają w indywidualnej sprawie, przyczyniają się do przełamywania podziałów, które mogą być przeszkodą w harmonijnym funkcjonowaniu społeczeństw. Rolą organów władz publicznych jest udzielenie ludziom i grupom ludzkim dotkniętym podziałami instytucjonalnego wsparcia. Często konflikt osiąga już takie stadium, że jedynie instytucje państwa mogą wyzwolić potencjał, który może zostać użyty do pojednania. Analizy zawarte w książce dotyczą przełamywania barier natury organizacyjnej, prawnej i społecznej dzięki mediacjom oraz takich, które dopiero uwidaczniają się w procesie mediacji. Opisaliśmy mechanizmy komunikacyjne, rozwiązania proceduralne i instytucjonalne, dzięki którym możliwe jest osiągnięcie porozumienia ponad podziałami – nie zawsze celem jest przełamywanie barier, czasem wystarczy porozumienie ponad nimi. Magdalena Tabernacka, Wrocław, listopad 2013