Magdalena Tabernacka Rozdział pierwszy Mediacje – przeciwdziałanie podziałom w praktyce stosowania prawa I. Mediacje w obszarze działania władz publicznych Mediacje mogą znaleźć zastosowanie we wszystkich obszarach działania władz publicznych – władzy wykonawczej, sądowniczej oraz ustawodawczej. Są metodą postępowania służącą wypracowaniu wspólnego stanowiska i rozwiązywaniu konfliktów, jakie mogą zachodzić zarówno na etapie wykonywania prawa przez organy administracji publicznej, jego stosowania przez władzę sądowniczą oraz jego stanowienia przez władzę ustawodawczą, jak i w procedurach tworzenia przepisów przez organy administracji publicznej w ramach podejmowanej przez nie funkcji wykonawczej. Stosowanie prawa w pewnych sytuacjach następuje jako reakcja na określony konflikt społeczny czy też konflikt określonych stron. W wielu przypadkach organy władz publicznych podejmują przewidziane prawem działania, w których muszą liczyć się z sytuacją potencjalnego lub faktycznie występującego już konfliktu. Czynności podejmowane przez organ w procesie stosowania prawa mogą być źródłem nowych konfliktów lub doprowadzić organ do udziału w konflikcie już istniejącym. Konflikt, który można rozwiązać w drodze mediacji, jest też często wewnątrzstrukturalną barierą utrudniającą prawidłowe stosowanie prawa. W procesach stosowania prawa rozstrzygnięcia organów władz publicznych mogą być arbitralne i w ten sposób wpływać na kształt stosunków społecznych, ale mogą też być wynikiem kompromisu – konsensusu wypracowanego przez strony postępowania lub grupy pozostające w czynnym konflikcie. Jeżeli środkiem prawnym zastosowanym w takich warunkach będą mediacje, organy władz publicznych mogą uczestniczyć w nich, w zależności od charakteru i zasięgu konfliktu, zarówno w charakterze podmiotu mediującego, jak i strony starającej się rozwiązać konflikt z podmiotem będącym adresatem rozstrzygnięcia lub działania faktycznego, za które odpowiedzialny jest ten organ. 16 | Magdalena Tabernacka Praktyka stosowania prawa, współcześnie, w demokratycznym państwie prawnym, powinna zakładać udział instrumentów partycypacyjnych i konsultacyjnych. Mediacje należałoby stosować wszędzie tam, gdzie tylko jest to możliwe i celowe. Ponieważ uczestniczenie w mediacjach pozwala na bezpośrednią wypowiedź wszelkich podmiotów zainteresowanych w danej sprawie, ich podejmowanie jest jednym z czynników pozwalających na osiągnięcie racjonalności działania organów państwa. Nie można rozpatrywać funkcjonowania organów państwa jako swoistego wyabstrahowanego modelu – we wszystkich przypadkach stosowania przepisów następuje to zawsze w odniesieniu do określonej sytuacji, w jakiej znajduje się społeczeństwo, oraz warunkowane jest szeregiem czynników kulturowych, społecznych, ekonomicznych czy strukturalnych. Czynniki te powinny być więc brane pod uwagę przez organ podczas rozstrzygania danej sprawy, niezależnie od tego, czy będzie to postępowanie administracyjne, postępowanie karne przygotowawcze, czy postępowanie przed sądem w sprawach administracyjnych, karnych bądź cywilnych. Arbitralność rozstrzygnięcia nie jest tym, co sprzyja rozwiązaniu konfliktu, choć jak da się zauważyć, jest często tym, co zwalnia z trudu rzetelnego rozwiązania danego problemu społecznego oraz zwalnia organ, a często i strony będące uczestnikami takiego postępowania, z odpowiedzialności za stan stosunków społecznych1. Arbitralność w wielu przypadkach jest stanem niepożądanym z merytorycznego i społecznego punktu widzenia, ale oczekiwanym z formalnego punktu widzenia, gdyż arbitralne rozstrzygnięcie jest „bezpieczne”, np. dla organów będących w sporze o właściwość lub osób dysponujących środkami publicznymi. Mediacje powinny należeć do standardu praktyki stosowania prawa w demokratycznym państwie prawnym. Konstrukcja demokratycznego państwa prawnego zawiera w sobie obowiązek uznawania i respektowania przez organy władzy państwowej podmiotowości jednostki, co powinno znaleźć swój formalny wyraz w faktycznym funkcjonowaniu instrumentów partycypacji społecznej i instytucji sprawiedliwości naprawczej. Rację ma M. Płatek, kiedy pisze, że w prawie silniejszego nie ma miejsca na sprawiedliwość naprawczą. Silny nie ma skłonności do słuchania ani takiej potrzeby – wie lepiej i rzecz nie w sprawiedliwości odczutej, ale narzuconej. Sprawiedliwe jest to, co 1 Na co zwraca uwagę np. A. Zoll, pisząc o mediacjach w kontekście założeń systemu karnego i filozofii karania. Zdaniem autora karanie karą pozbawienia wolności paradoksalnie zdejmuje ze sprawcy ciężar odpowiedzialności za wyrządzone zło i nie ma nic wspólnego z wyrobieniem u sprawcy poczucia osobistej odpowiedzialności za wyrządzone zło. – A. Zoll, Podmiotowość obywatelska a wymiar sprawiedliwości (w:) Sprawiedliwość naprawcza drogą do podmiotowości obywatelskiej, materiały z II jubileuszowego seminarium pod patronatem J.E. ks. kard. H. Gulbinowicza, Wrocław 2009, s. 10. Rozdział pierwszy. Mediacje – przeciwdziałanie podziałom w praktyce… | 17 władca twierdzi, że takie jest. W sprawiedliwości demokratycznego państwa prawnego jednostka jest wartością. Ona również musi przestrzegać prawa, ale jej głos ma sens2 . W sferze publicznej, rozumianej jako obszar działań organów państwa, mediacja przybiera postać różnych zinstytucjonalizowanych i niezinstytucjonalizowanych form działania organów państwa lub osób zatrudnionych w strukturach państwa3. Nie zawsze przepisy zawierają wprost określenie „mediacja”, jednak w sytuacjach, gdy przepisy nakazują działania zmierzające do zawarcia ugody lub określają obowiązek pośredniczenia w sporze, można uznać, że stan prawny pozwala na przeprowadzenie mediacji lub działań do niej zbliżonych. Organ lub działający na jego zlecenie podmiot będzie wówczas spełniał rolę mediatora – pośredniczył w rozwiązaniu sporu, a także czuwał nad legalnością przyjętych przez strony ustaleń. Możliwość podejmowania mediacji przez organy władz publicznych w procesach stosowania prawa jest konsekwencją funkcjonowania w polskim porządku prawnym zasady dobra wspólnego, wyrażonej w art. 1 Konstytucji4. Zasada dobra wspólnego łączy się zaś „organicznie” z możliwością partycypowania obywateli i ich grup w decydowaniu o sprawach publicznych i z możliwością partycypowania przez jednostki w podejmowanych przez organy państwa procesach stosowania prawa. W demokratycznym państwie prawnym udział obywatela w procesie sprawowania władzy jest kwestią fundamentalną i powinien dotyczyć jej wszelkich aspektów – wykonawczych i stanowiących. Celowe jest także, by obywatele aktywnie uczestniczyli w rozwiązywaniu konfliktów rozpatrywanych przed sądami. Warto więc podkreślić, że dzięki uczestnictwu w procesie mediacji obywatel nie jest podmiotem administrowanym, nie jest także jedynie celem działania środków represyjnych ani też wyłącznie podmiotem, w imieniu którego państwo takie środki może stosować. Konflikt, w którym uczestniczy, ma szansę zostać rozwiązany w dialogu, a porozumienie i zadośćuczynienie będące wynikiem mediacji mają możliwość wywrzeć wpływ na przyszłe relacje jednostek w społeczności. 2 M. Płatek, Cele mediacji w ujęciu porównawczym (w:) Mediacja dla każdego, red. L. Mazowiecka, Warszawa 2010, s. 39, 40. 3 M. Tabernacka, Negocjacje i mediacje w sferze publicznej, Warszawa 2009, s. 29. 4 Por. M. Tabernacka, Bezpośredni udział obywatela w kształtowaniu rozstrzygnięć władz publicznych w postępowaniu mediacyjnym w sferze administracji publicznej jako element funkcjonowania społeczeństwa obywatelskiego (w:) Prawna działalność instytucji społeczeństwa obywatelskiego, red. J. Blicharz, J. Boć, Wrocław 2009, s. 626. Realizacja zasady dobra wspólnego następuje m.in. dzięki temu, że strony postępowań mają możliwość kształtowania treści rozstrzygnięć w trakcie postępowania mediacyjnego wobec niezależnego mediatora. Strony mogą wypracować w granicach prawa kompromis będący rozwiązaniem spornej kwestii. Obywatele, wnosząc do procesu administrowania swój bezpośredni wkład, przyczyniają się do kształtowania społeczeństwa istniejącego w państwie, pojmowanego jako wspólna wartość– ibidem. 18 | Magdalena Tabernacka Mediacja może być więc przyczynkiem do budowy ładu społecznego opartego na odpowiedzialności i partycypacji5. Mediacje należy więc ujmować jako element realizowania ustrojowych założeń modelu demokratycznego państwa prawnego w praktyce stosowania prawa. Polska regulacja konstytucyjna określająca w art. 2 Polskę jako demokratyczne państwo prawne urzeczywistniające zasady sprawiedliwości społecznej jest wyznacznikiem standardu działania władz publicznych, które będzie pogłębiało zaufanie do organów państwa. Zaufanie takie najłatwiej jest osiągnąć, gdy rozstrzygnięcia władz publicznych zapadają w wyniku procedur umożliwiających adresatom działań organów nie tylko wypowiedzenie się w sprawie, ale także aktywny udział w kształtowaniu rozstrzygnięcia. Samo przedstawienie stanowiska przez stronę to za mało. Podważają zaufanie do organów państwa sytuacje, w których prawo stwarza fasadowe możliwości zajęcia stanowiska przez członków społeczności zainteresowanych określonym postępowaniem organów władz publicznych, np. w drodze konsultacji społecznych, przy czym z postępowania organu wynika, że nie ma i nie miał zamiaru wzięcia zgłaszanych postulatów pod uwagę. Podobnie jest z przebiegiem rozpraw sądowych, gdy sytuacja na sali rozpraw wskazuje na to, że skład orzekający ma już określony pogląd na sprawę, niezależnie od tego, co mówią strony postępowania i świadkowie. O takiej sytuacji potocznie mówi się, że sędzia „idzie pod tezę”. Problem jest zresztą szerszy i dotyczy pożądanego w demokratycznym państwie prawnym zjawiska, określanego przez P. Sztompkę jako kultura zaufania, która ma związek z zaufaniem jako „faktem społecznym”. Ściślej, chodzi tu m.in. o reguły zaufania zawarte w kulturze, które mają dużą trwałość i cechują się dużą inercją6. Zdaniem autora jednym z warunków makrospołecznych sprzyjających powstawaniu kultury zaufania jest odpowiedzialność ludzi i instytucji, arbitralność i brak odpowiedzialności zaś nie pozwalają na rozwój takiej kultury7. Ponieważ jednym z celów mediacji, o czym pisał powołany już A. Zoll, jest wyrobienie poczucia odpowiedzialności, a do cech mediacji zalicza się partycypację 5 M. Tabernacka, Społeczeństwo otwarte i mediacje (w:) Mediacje w społeczeństwie otwartym, red. M. Tabernacka, R. Raszewska-Skałecka, Wrocław 2012, s. 17 i 18. 6 Por. P. Sztompka, Zaufanie. Fundament społeczeństwa, Kraków 2007, s. 265–281. 7 Ibidem, s. 280. Istnieją, jak pisze P. Sztompka, dwa zasadnicze powody, dla których zinstytucjonalizowane zaufanie jest kruche i załamuje się. Jeden z nich wiąże się z bezpośrednimi skutkami arbitralności, dystansu, nieprzejrzystości, braku odpowiedzialności i niepewności. Drugi powód wiąże się z zasadą wzajemności. Autor pisze, że kiedy spontaniczne zaufanie się wyczerpuje, a zinstytucjonalizowane ulega erozji, istnieje duża szansa, że powstaną zastępcze funkcjonalne formy adaptacyjne – ibidem, s. 358 i 359. Przykładem takiej właśnie adaptacji jest Med-Arb w Chinach, który został przedstawiony w rozdziale siódmym. Wobec kryzysu wymiaru sprawiedliwości Chińczycy korzystają z tej formy pozasądowego rozwiązywania sporów. Rozdział pierwszy. Mediacje – przeciwdziałanie podziałom w praktyce… | 19 i przejrzystość, mediacje wpisują się w system instytucji sprzyjających budowaniu społeczeństwa obywatelskiego i służących osiąganiu sprawiedliwości społecznej. II. Mediacje jako reakcja na konflikt wewnątrzstrukturalny Konflikty zachodzące wewnątrz struktur władz publicznych mogą być warunkowane czynnikami ekonomicznymi, kulturowymi, społecznymi i strukturalnymi. Chodzi tu o takie konflikty, które można określić jako przeciwstawność pewnych dążeń i interesów, które w samej swej istocie nie zawsze są zjawiskiem negatywnym8, a przynajmniej nie wtedy, kiedy istnieje szansa ich rozwiązania. Podłożem takich konfliktów mogą być uwarunkowania, które powinny być brane pod uwagę w praktyce działania danego organu, jednak z pewnych względów do tej pory to nie nastąpiło. Wówczas konflikt spełnia swoistą funkcję sygnalizacyjną. Istnienie tego typu konfliktów może być też – i często jest – czynnikiem destabilizującym działanie organu lub instytucji, co w efekcie będzie miało negatywne skutki dla interesu publicznego i interesów osób będących adresatami działań danego organu władzy publicznej czy też instytucji o statusie publicznoprawnym. Proces rozwiązywania takich konfliktów może zostać wykorzystany do dostosowania praktyki działania organu lub instytucji do aktualnej sytuacji społecznej i innych uwarunkowań funkcjonowania społeczności. Szczególnie warte polecenia wydaje się tu być prowadzenie możliwie szerokiej debaty jako narzędzia podejmowania decyzji, a także zastosowanie wszelkich dostępnych formalnie i faktycznie niekonfrontacyjnych metod rozwiązywania sporów wykorzystujących siłę kompromisu, do których należą m.in. mediacje. Konflikty, które można określić jako wewnątrzstrukturalne, mogą mieć postać konfliktów interpersonalnych, konfliktów kompetencji czy też w niektórych sytuacjach, ujmując rzecz ściślej, sporów o właściwość – pozytywnych 8 W literaturze przedmiotu klasyczne opracowania wskazują także na konstruktywną rolę konfliktu w organizacjach, np. J.A.F. Stoner, Ch.Wankel, Kierowanie, Warszawa 1996, s. 328 i n., co oczywiście odnieść można również do konfliktów wewnątrz struktur władz publicznych. Na takie też znaczenie konfliktu zwraca uwagę J. Korczak, który pisze, że konflikt jest pewnym stanem stosunku społecznego (stosunkiem antagonistycznym) powstałym na tle sprzeczności pomiędzy stronami takiego stosunku. – J. Korczak, Konflikt w organizacji (w:) Nauka organizacji i zarządzania, A. Chrisidu-Budnik, J. Korczak, A. Pakuła, J. Supernat, Wrocław 2005, s. 414. Zgodzić się należy tu z autorem, który uważa, że konflikt jest pochodną pewnych uwarunkowań, jest „czynny”, co nie zawsze musi oznaczać podejmowanie określonych działań ofensywnych, a owe uwarunkowania mogą być „statyczne” – być pewnym potencjałem, który może wygasnąć lub się uaktywnić. 20 | Magdalena Tabernacka i negatywnych. Mogą to być też konflikty reprezentacji interesów, szczególnie widoczne w obszarze działania organów kolegialnych, w tym pochodzących z wyborów bezpośrednich, które to organy stanowią forum reprezentacji interesów określonych grup społecznych. Jako konflikty wewnątrzstrukturalne mogą być klasyfikowane także, opisywane m.in. przez J.P. Suwaj, rodzaje konfliktów interesów, które zachodzą, gdy osoba pełniąca funkcje publiczne lub działająca w imieniu lub z upoważnienia organu administracji publicznej obowiązana jest – w wyniku zewnętrznych okoliczności lub własnych działań – do podwójnej lojalności, czyli powinna realizować cele i podejmować działania, których jednoczesne osiągnięcie nie jest możliwe w pewnej sytuacji9. Konflikty wewnątrzstrukturalne powstają też na tzw. płaszczyźnie strukturalnej. Jak wynika z moich wcześniejszych badań, ich źródłem może być m.in. niekompatybilność struktur, które mają współpracować albo współdziałać w celu wykonywania określonych zadań publicznych, oraz wady konstrukcji struktur, np. ich zbytnie albo niedostateczne rozbudowanie, niedostosowanie struktur do potrzeb wynikających z istoty zadań10. Ponieważ konflikt w takich sytuacjach ma „głębsze” podłoże niż w przypadku interakcji dwóch podmiotów czy też dwóch grup interesów, gdyż wchodzi tu w grę szereg czynników organizacyjnych i ustrojowych, mediacje w takim wypadku mogą mieć złożoną postać, a ich celem będzie nie tylko rozważenie sprzecznych racji, ale także podjęcie ustaleń co do określonych rozwiązań instytucjonalnych. Stronami takich mediacji mogą być nie tylko przedstawiciele bezpośrednio skonfliktowanych struktur, ale także ich przełożeni oraz podmioty odpowiedzialne za kształt struktur danej instytucji. Wynikiem mediacji może być w takich sytuacjach przekształcenie struktur i ustalenie sposobu ich działania, w tym przydzielenie zakresu kompetencji, tak by w określonych warunkach możliwe było zrealizowanie zadań nałożonych na dany organ przepisami prawa. Szczególnymi przypadkami konfliktów wewnątrzstrukturalnych mogą być konflikty na płaszczyźnie kulturowej i komunikacyjnej. Współczesny sposób funkcjonowania społeczeństw, z ich różnorodnością etniczną i kulturową, znajduje też swoje odbicie w wewnętrznym funkcjonowaniu struktur władz publicznych. Mechanizmy psychologiczne i socjologiczne, które warunkują ludzkie postępowanie, są zjawiskami trwałymi. Gdy pracownikami organów i instytucji publicznych są ludzie wywodzący się z różnych kultur i środowisk, jak również – z uwagi na wydłużanie się wieku emerytalnego i obniżanie wieku J.P. Suwaj, Konflikt interesów w administracji publicznej, Warszawa 2009, s. 45, 46. M. Tabernacka, Płaszczyzna strukturalna konfliktów w administracji publicznej (w:) Płaszczyzny konfliktów w administracji publicznej, red. M. Tabernacka, R. Raszewska-Skałecka, Warszawa 2010, s. 49. 9 10 Rozdział pierwszy. Mediacje – przeciwdziałanie podziałom w praktyce… | 21 rozpoczynania pracy – należą do różnych pokoleń, współpracują ze sobą lub współpracować powinny osoby, które w procesie socjalizacji i enkulturacji przyswoiły sobie odmienne reguły społeczne i inne wzorce postępowania. Jest to sytuacja, w której z uwagi na zjawisko etnocentryzmu, charakterystyczne dla ludzkiego postępowania, może dochodzić do powstawania konfliktów o podłożu kulturowym lub komunikacyjnym. Warto pamiętać, o czym piszą m.in. D. Matsumoto i L. Juang, że etnocentryzm to jedno z podstawowych pojęć związanych z relacjami międzygrupowymi. Autorzy przeciwstawiają się pejoratywnemu postrzeganiu tego zjawiska, uznając je za jedną z normalnych funkcji psychicznych człowieka, i definiują etnocentryzm jako skłonność do postrzegania świata przez pryzmat własnych filtrów kulturowych11. Nie sposób więc od niego uciec. Jeżeli nie ma w danym środowisku odpowiednio wysokiego poziomu tolerancji, procesem, który może prowadzić do rozwiązania konfliktów tego typu mogą być mediacje. Tym bardziej, że często konflikty powstałe na tle różnic kulturowych – gdy spojrzy się na nie z pewnego dystansu – wydają się czymś, co odpowiednio wcześnie można było rozwiązać poprzez zwykłą rozmowę, w której znacznie pomógłby pośrednik – mediator. Z moich wcześniejszych badań płyną wnioski, że konflikty na płaszczyźnie kulturowej, uwidaczniające się w obszarze działania władz publicznych, mogą dotyczyć m.in. rozkładu władzy i stopnia formalizacji stosunków pomiędzy urzędnikami i pracownikami organów, rodzaju i formy podejmowanych kontaktów, reguł komunikacyjnych, przyjętych konwenansów w zakresie okazywania szacunku i grzeczności w kontaktach międzypersonalnych12. Kolizja zaistniała na tym tle może z czasem przybrać formę trwałego konfliktu, gdzie nikt nie będzie pamiętał pierwotnej przyczyny utrwalonych antagonizmów. Zaobserwować też można pewne nieprawidłowości struktur komunikacyjnych, które bywają źródłem konfliktów w strukturach władz publicznych. Podstawowym problemem jest tu nieuwzględnianie typowych niedoskonałości komunikacyjnych, jakie zachodzą w strukturach płaskich i smukłych, oraz brak efektywnych kanałów komunikacji13. Stronami mediacji, podejmowanych w celu rozwiązania konfliktów wewnątrzstrukturalnych, mogą być organy administracji publicznej, instytucje o statusie publicznoprawnym, wspólnoty samorządowe, a także konkretne osoby piastujące stanowiska w organach władz publicznych – w zależności od charakteru i rodzaju konfliktu. Szczególnie godne polecenia wydaje się stosowanie mediacji w konfliktach o podłożu personalnym i w konfliktach strukturalnych. D. Matsumoto, L. Juang, Psychologia międzykulturowa, Gdańsk 2007, s. 87. M. Tabernacka, Negocjacje i mediacje…, s. 153. 13 Na ten temat: M. Tabernacka, Konfliktogenne nieprawidłowości struktur komunikacyjnych (w:) Płaszczyzny konfliktów…, s. 87–89. 11 12 22 | Magdalena Tabernacka Zastosowanie mediacji w przypadku konfliktów kompetencyjnych lub innych konfliktów zachodzących wewnątrz struktur władz publicznych możliwe jest zarówno w ramach procedur formalnych, jak również w ramach niesformalizowanych ściśle działań podejmowanych przez osoby zatrudnione w takich strukturach. W drugim przypadku kluczową kwestią są cechy indywidualne osoby faktycznie występującej w roli mediatora. Przykład tego typu działań, które w istocie swojej są mediacją podejmowaną w strukturach władzy ustawodawczej, opisał M. Bartoszewicz. Autor słusznie konstatuje, że ustrojowa pozycja Marszałka Sejmu RP stwarza możliwości do podejmowania działań o charakterze mediacji, przy czym zdolność Marszałka do mediowania między zróżnicowanymi politycznie posłami jest ważna zarówno w świetle funkcji ustrojowej tego organu, jak i ze względów pragmatycznych. Zdaniem autora nie jest specjalnie istotne, że działania takie nie odpowiadają „klasycznym” założeniom procesu mediacji (marszałek nie jest wybierany przez strony), gdyż nie brakuje tu zasadniczych podobieństw. Autor określa te działania jako quasi-mediację i quasi-arbitraż i zauważa ogromne znaczenie indywidualnych cech osoby piastującej urząd Marszałka, którego działalność może okazać się funkcjonalna bądź przeciwnie, dysfunkcjonalna w zakresie budowania klimatu negocjacyjnego i znajdowania kompromisów14. Podobną rolę, jak wskazuje M. Bartoszewicz, może pełnić Prezydent RP. Autor analizuje mediacyjną rolę Prezydenta przez pryzmat tezy, zgodnie z którą wśród najważniejszych ogniw władzy – poza władzą sądowniczą – istnieją takie, które mogą odgrywać rolę rozjemczą w stosunku do całego aparatu państwowego, a może i w pewnym stopniu w stosunku do grup społecznych, a nie tylko względem organów podległych15. Na tle tych ustaleń warto zauważyć, że możliwość występowania w funkcji mediatora czy quasi-mediatora mają także przewodniczący organów kolegialnych administracji publicznej. Wydaje się również, że podobne mechanizmy mogą mieć zastosowanie w innych strukturach, gdzie dochodzi np. do podziałów na tle personalnym lub jakimkolwiek innym, np. w związku z niejasnym lub niesprawiedliwym, w ocenie ich pracowników, podziałem zadań do wykonania. Ważne, by w procesie stosowania prawa pamiętać to, o czym pisał Por. np. M. Bartoszewicz, Działalność marszałka Sejmu w zakresie arbitrażu i mediacji na forum Sejmu. Marszałek, posłowie i ich zrzeszenia (w:) Mediacje w społeczeństwie…, s. 223– 253. 15 M. Bartoszewicz, Działalność rozjemcza prezydenta RP (w:) Mediacje w społeczeństwie otwartym. Prawne społeczne i ekonomiczne aspekty prowadzenia mediacji w obszarze działania władz publicznych, red. M. Tabernacka, R. Raszewska-Skałecka, ADR 2012, nr 2 (18), s. 26. Autor zwraca uwagę m.in. na „mediacyjne” znaczenie spotkań prezydenta z parlamentarzystami, jego udział w posiedzeniach Rady Gabinetowej i w pracach Rady Bezpieczeństwa Narodowego – ibidem, s. 28, 29 i 30. 14 Rozdział pierwszy. Mediacje – przeciwdziałanie podziałom w praktyce… | 23 A. Błaś: administracja publiczna nie ma żadnych własnych praw czy wolności, które by realizowała na własny użytek. Autor słusznie stwierdza, że działania organów administracji publicznej mają na celu bezpośrednio lub pośrednio wykonywanie zadań publicznych16. W tak rozumianym celu mieści się zaś także obowiązek takiego organizowania struktur i procesów wykonawczych, by zadania publiczne były wykonywane możliwie najefektywniej. Temu z kolei powinno służyć angażowanie osób funkcjonujących w tych strukturach w proces planowania działań i rozkładu obowiązków oraz rozwiązywania konfliktów nieuniknionych w takich sytuacjach. III. Mediacje jako metoda działania organu w stosunku do obywateli i innych adresatów działań organów państwa Mediacje są środkiem ochrony prawnej, którą obywatele i ich zrzeszenia mogą uzyskać w postępowaniu przed organami administracji, w postępowaniu karnym przygotowawczym, w sporach cywilnoprawnych na etapie przed skierowaniem sprawy do sądu oraz w postępowaniach sądowych – administracyjnych, karnych i cywilnych. Należy postrzegać je właśnie w ten sposób – jako środek ochrony prawnej, a nie jako rozszerzenie wachlarza możliwości proceduralnych czy „modny trend” w orzekaniu, niejasny obowiązek „wymuszany” w związku z członkowstwem Polski w Unii Europejskiej lub też jako instytucję stwarzającą zagrożenie przewlekłości postępowania. Mediacje są środkiem uzyskania efektywnej ochrony prawnej, gdyż ugoda wypracowana w ich trakcie pozwala na realne określenie warunków zadośćuczynienia czy też przyszłej współzależności podmiotów bądź podjęcia takiego rozstrzygnięcia w granicach obowiązującego prawa, które będzie zgodne zarówno z interesem publicznym, jak i ze słusznym interesem strony. Dlatego też stosowanie mediacji może przyczyniać się do znoszenia podziałów funkcjonujących w społeczeństwie i pomiędzy stronami postępowań toczących się przed organami władzy wykonawczej i wymiaru sprawiedliwości. Organy administracji publicznej mogą mieć w mediacjach z obywatelami i innymi adresatami działań organów władz publicznych status mediatora, ale mogą w nich także uczestniczyć jako strona – gdy mediacje będą toczyć się np. w postępowaniu odwoławczym lub przed sądem administracyjnym albo w innych przypadkach prób rozwiązania konfliktu między organem a adresatem jego działań. Stronami mediacji toczących się przed organami władz A. Błaś, Administracja publiczna w państwie prawa (w:) Administracja publiczna, A. Błaś, J. Boć, J. Jeżewski, Wrocław 2003, s. 38. 16 24 | Magdalena Tabernacka publicznych lub przy ich udziale mogą być podmioty będące adresatami rozstrzygnięć władczych administracji publicznej, podejmowanych przez nie działań faktycznych i znajdujące się w szeroko pojmowanej sferze ich działania. Mediacje jako instrument partycypacji społecznej pozwalają na takie kształtowanie stosunków prawnych przez organy państwa, aby działanie tych organów było odpowiednie do sytuacji społecznej i aby korespondowało z aktualnymi dążeniami i potrzebami obywateli17. Taki udział obywateli jest niezwykle istotny w przypadku podejmowania rozstrzygnięć o charakterze dyskrecjonalnym, gdyż pozwala ograniczać lub nawet eliminować arbitralność działania organu, a czasem – jak w przypadku mediacji przed sądem administracyjnym18 – jest to jedyna możliwość uzyskania efektywnej ochrony prawnej, gdy np. praktyka orzecznicza nie jest jednolita w kwalifikowaniu określonego typu interesów stron, jako interesów prawnych bądź faktycznych. Pamiętać należy, że sąd administracyjny nie rozpatruje merytorycznych przesłanek działania organu, a jedynie ocenia legalność podjętego rozstrzygnięcia19. Podczas mediacji jest szansa na to, by organ – czasem już w odmiennych okolicznościach „politycznych” – podjął jeszcze raz decyzję w granicach obowiązującego prawa. Mediacje mogą być traktowane jako instrument ochrony prawnej w sytuacji dysproporcji sił pomiędzy stronami. Regulacja prawna umożliwia przeprowadzenie mediacji np. w sporach między podmiotami udostępniającymi obiekty i urządzenia użyteczności publicznej20, gdzie właśnie taką dysproporcję można M. Tabernacka, Bezpośredni udział obywatela…, s. 627. Celem postępowania mediacyjnego w postępowaniu przed sądem administracyjnym, jak wynika z art. 115 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 2012, poz. 270 z późn. zm.), jest wyjaśnienie i rozważenie okoliczności faktycznych i prawnych sprawy oraz przyjęcie przez strony ustaleń, co do sposobu jej załatwienia w granicach obowiązującego prawa, co pozwala na określenie tego typu mediacji mianem „trzeciej instancji”. Z uwagi na standardy demokratycznego państwa prawnego jest to instytucja ze wszech miar godna polecenia w zakresie stosunków pomiędzy władzą i obywatelami – M. Tabernacka, Negocjacje i mediacje…, s. 75. 19 Por. Ibidem, s. 75. Instytucja mediacji przed sądem administracyjnym pozwala skorygować lub wyeliminować z obrotu orzeczenia organów administracji, które np. spełniając wymóg zgodności z prawem, zawierają rozstrzygnięcia godzące w interes publiczny albo słuszny interes strony – ibidem. 20 Por. M. Tabernacka, Prawne zasady korzystania z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej, Warszawa 2013, s. 278 i n. Do najistotniejszych wniosków płynących z badań prowadzonych na temat mediacji w powołanym tu opracowaniu należy spostrzeżenie, że szybkość i relatywnie niskie koszty postępowania mediacyjnego, w stosunku do innych procedur uzyskiwania ochrony prawnej, czynią z mediacji skuteczny sposób rozwiązywania konfliktów pomiędzy użytkownikiem a podmiotem udostępniającym obiekt lub urządzenie użyteczności publicznej. Ponadto warto podkreślić, że ideą ochrony w przypadku konfliktów wynikłych na tle korzystania z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej nie jest represja do podmiotu naruszającego uprawnienia jednostki w zakresie takiego korzystania, a doprowadzenie do stanu, w którym sposób korzystania w ramach zagwarantowanego prawem zakresu będzie odpowiadał zarówno użytkownikom takich obiektów i urządzeń, jak i podmiotom udostępniającym. 17 18 Rozdział pierwszy. Mediacje – przeciwdziałanie podziałom w praktyce… | 25 zaobserwować. Mediacja jest w tym przypadku „wygodnym”’ narzędziem ochrony prawnej dla użytkownika, gdyż obecnie korzystanie z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej regulowane jest równocześnie przepisami prawa administracyjnego oraz prawa cywilnego. Spór bardzo często ma więc charakter cywilnoprawny, mimo że na prawa i obowiązki podmiotu udostępniającego i korzystającego mają wpływ przepisy prawa publicznego. Jest to o tyle istotne, że organ spełniający w takim sporze funkcję mediatora spełnia też inne funkcje ochronne na „rynku” określonych usług użyteczności publicznej, a mediacje, jako swoiste wstępne postępowanie, pozwalają wypracować kompromis, który może być bardziej dostosowany do interesu obu stron niż arbitralne rozstrzygnięcie, które podjąłby organ. Taką instytucję przewiduje np. ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 z późn. zm.). Przepis art. 109 stanowi, że spór cywilnoprawny między konsumentem a dostawcą publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych może być zakończony polubownie w drodze postępowania mediacyjnego przed prezesem Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Trafnie problem roli mediacji w warunkach dysproporcji zachodzącej w sporze ujął M. Lis, pisząc o subiektywnym poczuciu osób, które uważają, że muszą wręcz walczyć ze sformalizowanym systemem ustanowionym przez procedury, w sytuacji gdy w sporze działają bez profesjonalnego pełnomocnika, bądź sposób reprezentacji przez pełnomocnika z urzędu w ich ocenie narusza w praktyce ich prawo do obrony i sprawiedliwego osądu. Autor pisze, że takie cechy mediacji, jak m.in. konsensualny charakter procedury i rezultatu samej mediacji, pewna autonomia stron oraz bezstronność mediatora, który jest rzecznikiem obu stron, dobrowolność i akceptowalność, a także relatywnie niski koszt – pozwalają utrzymać relacje stron byłego konfliktu w odpowiednich, korzystnych społecznie ramach21. Mediacje powinny być stosowane wszędzie tam, gdzie ich potencjalne strony będą w przyszłości pozostawać w stałych lub częstych kontaktach. Z tego też powodu organy wymiaru sprawiedliwości oraz organy administracji publicznej powinny dążyć do przeprowadzenia mediacji w sprawach z zakresu prawa pracy, w sprawach rodzinnych i sporach sąsiedzkich oraz w konfliktach będących wynikiem przestępstwa popełnionego pomiędzy osobami pozostającymi w bliskich relacjach społecznych. Pewne wątpliwości, które należy rozważyć odnośnie podejmowania mediacji w praktyce stosowania prawa przez organy administracji, budzi kwestia występowania tego samego podmiotu najpierw w charakterze mediatora, a potem w zależności od typu postępowania w charakterze organu rozstrzygającego daną M. Lis, Potrzeba mediacji jako zabezpieczenia dla uzyskania równowagi (w:) Mediacje w społeczeństwie otwartym. Prawne, społeczne…, s. 22. 21 26 | Magdalena Tabernacka sprawę w formie decyzji administracyjnej lub podejmującego inne środki władcze, jak np. w mediacjach w prawie telekomunikacyjnym. Podobny problem rysuje się w postępowaniu przed sądem administracyjnym. Obecna regulacja prawna stwarza stan, gdy mediatorem może być sędzia sprawozdawca, który w przypadku gdy mediacja nie zakończy się ugodą, będzie orzekał w tej samej sprawie. Zgodnie z regulacją art. 116 p.p.s.a. postępowanie mediacyjne prowadzi sędzia lub referendarz sądowy wyznaczony przez przewodniczącego wydziału. Jak stanowi natomiast art. 117 § 2, jeżeli strony nie dokonają ustaleń co do sposobu załatwienia sprawy, podlega ona rozpoznaniu przez sąd. Przepis art. 18 p.p.s.a. nie przewiduje wyłączenia sędziego z uwagi na wcześniejszy udział w mediacjach, a § 36 ust. 2 Regulaminu wewnętrznego urzędowania wojewódzkich sądów administracyjnych wprowadzony rozporządzeniem Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 18 września 2003 r. (Dz. U. Nr 169, poz. 1646) stanowi wprost, że przewodniczący wydziału wyznacza do przeprowadzenia mediacji sędziego sprawozdawcę. Wydaje się wskazane, by funkcję mediatora powierzać referendarzom sądowym lub korzystać z możliwości, jakie przewiduje § 36 ust. 3 rozporządzenia, zgodnie z którym w sądzie, w którym utworzony jest wydział do załatwiania spraw w postępowaniu mediacyjnym, postępowanie to przeprowadza się w tym wydziale. Odpowiednia praktyka powierzania mediacji określonym referendarzom lub utworzenie wydziałów, pozwoliłoby na specjalizację w tym zakresie przynajmniej jednej osoby lub zespołu osób o odpowiednich predyspozycjach. Obecny stan prawny, w praktyce, prowadzi do tego, że mediatorem i sędzią, który weźmie udział w orzekaniu w sprawie w razie niepowodzenia mediacji, będzie ta sama osoba. Rysuje się tu więc problem bezstronności osoby rozstrzygającej sprawę oraz problem, który można określić jako tendencja do „pójścia na skróty”, czyli np. sugerowanie stronom przez sędziego-mediatora konieczności zawarcia ugody pod „presją” podjęcia w postępowaniu sądowym określonych rozstrzygnięć. Jak wskazują opisane w rozdziale siódmym doświadczenia chińskie dotyczące Med-Arbu, nie zawsze stan, gdy w polubownym rozstrzyganiu sporu pośredniczy ta sama osoba, która potem orzeka w tej samej sprawie, musi stanowić przeszkodę w osiągnięciu porozumienia – aczkolwiek sytuacja taka rodzi uzasadnione w polskich warunkach obawy kontestowania przez strony postępowania mediacyjnego lub ewentualnego późniejszego postępowania sądowego tych rozstrzygnięć w przyszłości, tym bardziej że zawarcie ugody w postępowaniu mediacyjnym nie „modyfikuje” zasady prawa do sądu22. Jedną Kwestia ta była np. przedmiotem wyroku NSA w Warszawie z dnia 16 stycznia 2008 r. (I OSK 1813/06, LEX nr 453437), w którym sąd orzekł, że wydanie przez organ decyzji po przeprowadzeniu przez wojewódzki sąd administracyjny postępowania mediacyjnego, nawet zgodnej z ustaleniami tego postępowania, nie wyklucza skargi na tę decyzję. Jak stwierdził sąd, skarga świadczy o niezadowoleniu strony z wydanej decyzji, pomimo iż dostosowana ona była 22 Rozdział pierwszy. Mediacje – przeciwdziałanie podziałom w praktyce… | 27 z zalet mediacji jest to, że prowadzą one do trwałych rozwiązań, gdyż strony mają na te rozwiązania wpływ – rozwiązanie przyjęte w prawie o postępowaniu przed sądami administracyjnymi takiego wpływu nie może zagwarantować. Wprawdzie art. 19 p.p.s.a. stanowi podstawę wyłączenia sędziego na wniosek strony, jeżeli istnieje okoliczność tego rodzaju, że mogłaby wywołać uzasadnioną wątpliwość co do jego bezstronności w danej sprawie, i regulacja ta może znaleźć zastosowanie w przypadku, gdy któraś ze stron postępowania uzna, że sędzia nie będzie w stanie po przeprowadzeniu mediacji wydać obiektywnego wyroku – niemniej nie wydaje się, by interes stron był tu należycie chroniony. Sprawa ta była przedmiotem analiz prowadzonych przez W. Federczyka. Autor jest zdania, że rozpatrywanie sprawy przez sędziego, który uprzednio prowadził postępowanie mediacyjne, może budzić wątpliwości co do jego bezstronności i jest to przesłanka uzasadniająca zastosowanie art. 19 p.p.s.a. Autor zwraca uwagę, że szczególnie dla skarżącego sugestie czy oceny wyrażone przez sędziego-mediatora mogą mieć wpływ na stanowisko strony i przebieg uzgodnień 23. Autor podkreśla jeszcze jedną kwestię – w postępowaniu mediacyjnym przed sądem administracyjnym strony nie mają wpływu na wybór mediatora, co może ograniczyć sukces uzgodnień, skoro nie można wskazać jako pośrednika osoby darzonej zaufaniem przez samych uczestników sporu. Choć, jak zauważa autor, skarżącemu i organowi byłoby trudno wspólnie wskazać mediatora24. Niemniej, mimo wszelkich przeszkód natury formalnej, zarówno praktyka stosowania prawa, jak i zamierzenia prawodawcy powinny zmierzać w kierunku urzeczywistniania modelu społeczeństwa obywatelskiego, co powinno zakładać możliwość komunikowania się obywateli z organami władzy. Nie należy więc tworzyć tu sformalizowanych kanałów przepływu informacji, faktycznie będących barierami skutecznej komunikacji. W związku z tym praktyka prowadzenia mediacji w postępowaniu administracyjnym, dopóki przepisy nie ulegną zmianie, powinna iść w kierunku odpowiedniego wykorzystania zasobów ludzkich. Najprostszym rozwiązaniem byłoby więc tu powierzanie prowadzenia mediacji referendarzom, który mają predyspozycje i umiejętności w zakresie niekonfrontacyjnego rozwiązywania sporów. Pozwoliłoby to na skompensowanie w praktyce ułomności regulacji dotyczących mediacji w postępowaniu sądowoadministracyjnym. do ustaleń postępowania mediacyjnego, a prawa do tego nie można jej odmówić. Oznacza to, w ocenie sądu, że rozpoznając skargę na taką decyzję, wojewódzki sąd administracyjny powinien ją traktować tak, jak pozostałe skargi, a zatem zbadać wszystkie istotne okoliczności, a nie ograniczać się jedynie do tego, czy decyzja odpowiada ustaleniom tego postępowania. 23 W. Federczyk, Mediacja w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym, Warszawa 2013, s. 155, 156. 24 Ibidem, s. 152. 28 | Magdalena Tabernacka IV. Mediacje obowiązkowe W procesach stosowania prawa możliwe jest wyróżnienie pewnych „typowych sytuacji konfliktowych”, w których można by wprowadzić obowiązkowe mediacje traktowane jako warunek formalny otwierający możliwość skierowania sprawy na drogę sadową lub jako obowiązkowy, wstępny etap postępowania przed sądem. Sensowne jest objęcie takim obowiązkiem jedynie właśnie pewnego rodzaju typowych sytuacji – co można rozumieć jako ich powtarzalność czy też częste występowanie w praktyce. W innych sytuacjach konfliktowych mediacje powinny być dopuszczalne, przy czym konieczne byłoby zastrzeżenie w ustawie, że istnieje obowiązek skierowania przez organ lub sąd sprawy do mediacji na zgodny wniosek stron. Do kanonu doktrynalnych założeń mediacji należy jej dobrowolność. Pamiętać jednak należy, że czym innym jest dobrowolny i świadomy udział w mediacjach, a czym innym dobrowolność rozumiana jako zainicjowanie przez strony postępowania mediacyjnego. Strony postępowań administracyjnych i sądowych często po prostu nie wiedzą, czym jest mediacja i jakie są jej założenia, a także ewentualne korzyści dla stron. Uczestnicy postępowań toczących się przed organami państwa lub osoby, które chcą skorzystać z drogi sądowej nie mogą więc podjąć świadomej decyzji co do udziału w postępowaniu mediacyjnym. Z praktyki wynika, że sędziowie lub prokuratorzy zamierzający skierować sprawę do mediacji najpierw muszą tłumaczyć stronom, na czym polega postępowanie mediacyjne i jakie mogą być jego skutki. Niski poziom świadomości prawnej w społeczeństwie, co dotyczy oczywiście także wiedzy na temat tego, czym są mediacje i jakie są ich zasady, uznać należy za podstawową barierę w stosowaniu mediacji w Polsce. Konieczne są tu więc pewne działania edukacyjne podejmowane na jak najwcześniejszym etapie edukacji szkolnej. Istotne jest też, by objąć takimi działaniami osoby, które faktycznie decydują lub będą decydowały w przyszłości o możliwości zastosowania mediacji. Znamienne są tu wyniki badań przeprowadzonych we Wrocławiu na grupie młodzieży szkolnej, z których wynika, że wiedza na temat mediacji w tej grupie wiekowej jest znikoma. W ankiecie, której autorami są M. Abramowicz i T. Salwa, przeprowadzonej w 2013 r. przez J. Herdę-Bernasińską 25, respondentami było 71 uczniów szkół podstawowych i gimnazjów w wieku od 7 do 16 lat i 2 osoby w wieku lat dwudziestu. Uczniowie zostali zapytani m.in. o znajomość terminu „mediacje”, wypełniali ankietę z sugerowanymi odpo25 Wyniki badań przedstawione podczas międzynarodowej konferencji naukowej „Dziecko wobec mediacji”, która odbyła się na Wydziale Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego 10 maja 2013 r. (pełna publikacja wyników badań w opracowaniu). Rozdział pierwszy. Mediacje – przeciwdziałanie podziałom w praktyce… | 29 wiedziami, a także mieli możliwość wpisania własnej propozycji rozumienia tego terminu. W badanej grupie na pytanie: „Czym jest mediacja?”, 4 osoby udzieliły odpowiedzi: „zupa z Azji”, 15 było zdania, że to „partia polityczna”, 24 wybrały odpowiedź: „rodzaj połączenia z internetem”. Wśród badanych 22 osoby wiedziały, że żadna z powyższych odpowiedzi nie jest prawidłowa. Tutaj respondenci podawali własne rozumienie pojęcia i pisali, że mediacja to: program muzyczny, rodzaj leczenia, omawianie zagrożeń dla dzieci, rozmowa. Osoby uczestniczące w badaniu zostały zapytane też o cel mediacji. Na pytanie: „Do czego służy mediacja?”, 9 osób odpowiedziało: „do medytacji”, 5 wybrało odpowiedź: „do mierzenia odległości z punktu A do punktu B”, 23, że „zastosowaniem mediacji jest tworzenie grafiki stron internetowych”, a 25 wiedziało, że żadna z powyższych odpowiedzi nie jest prawidłowa. Jeżeli chodzi o własne propozycje rozumienia celu mediacji, respondenci podali odpowiedzi zbieżne z tymi, których udzielili wcześniej, twierdząc, że mediacja służy do: słuchania muzyki, leczenia ludzi chorych i omawiania zagrożeń. Trzy osoby w wieku 16–20 lat podały, że mediacja służy do rozwiązywania konfliktów. Część osób wprost udzieliła odpowiedzi: „nie wiem”. Jak widać, upowszechnianie idei mediacji powinno zacząć się od informowania, czym mediacja jest. Nie będzie wielką przesadą stwierdzenie, że celem działań edukacyjnych powinno być stworzenie stanu, w którym pojęcie „mediacja” wyjdzie z zaklętego i zamglonego kręgu „trudnych słów”, omijanych szerokim łukiem. Chodzi o to, by określenie to nie było w powszechnej opinii czymś abstrakcyjnym, by pytanie: „Jaka jest różnica między mediacją a melioracją?”, nie wprawiało w popłoch zapytanego, a słowo „mediacja” stało się narzędziem kojarzącym się w społeczeństwie z możliwością rozwiązania trudnej sytuacji. Ponieważ na kształt stosunków społecznych wpływają przepisy prawa, a te – jak wiadomo – nie mogą być abstrakcyjnymi konstrukcjami oderwanymi od realiów, przepisy wprowadzające ewentualnie obowiązek przeprowadzenia mediacji powinny dawać organom państwa i mediatorom narzędzia pozwalające na zapoznanie stron z ideą tej instytucji. Obowiązek przeprowadzenia mediacji powinien polegać na konieczności udziału stron w postępowaniu, w którym mediator – na wspólnej lub osobnej sesji dla każdej ze stron – wyjaśniłby założenia tej instytucji, jej cele i rolę stron. Dopiero posiadając taką wiedzę, można świadomie podjąć decyzję o wzięciu udziału w mediacji i dopiero taki stan oznacza dobrowolność mediacji, czego formalnym wyrazem jest zgoda na jej przeprowadzenie. Taką zgodę należy traktować jako pierwszy krok do osiągnięcia porozumienia26. Regulacja prawna powinna też uwzględniać odPor. M. Tabernacka, Negocjacje i mediacje…, s. 30. Świadome wyrażenie zgody jest tym istotniejsze, że w przypadku mediacji, inaczej niż w sądzie, to strony same znajdują rozwiązanie 26 30 | Magdalena Tabernacka powiednio długi czas27 na samą mediację i na podjęcie przez strony decyzji o przystąpieniu do niej. Elementem praktyki stosowania mediacji, znanym mediatorom z własnego doświadczenia, jest często swoisty wyścig z czasem28, by dotrzymać ustawowych terminów na jej przeprowadzenie. Ze względów proceduralnych nie zawsze możliwe jest prowadzenie mediacji przez tak długi czas, by możliwe było wyjaśnienie wszystkich kwestii i podjęcie odpowiednio wyważonych uzgodnień. Z tego też względu w sprawach karnych należałoby postulować stosowanie mediacji po wyroku. W postępowaniu przygotowawczym i postępowaniu karnym sądowym nie zawsze jest czas na osiągnięcie rzeczywistego celu mediacji, czyli na rozwiązanie społecznego problemu. Mediacja po wyroku jest wskazana zarówno z uwagi na jej dobroczynny skutek resocjalizacyjny, jak i z uwagi na korzyści, jakie może odnieść pokrzywdzony. W obecnym stanie funkcjonowania organów władz publicznych mediacja, z uwagi m.in. na brak utrwalonej praktyki, jest instytucją stosowaną w zbyt małym stopniu, a np. w postępowaniu sądowoadministracyjnym wręcz marginalnie. Z badań prowadzonych na ten temat wynika, że osoby, które mogłyby zdecydować o skierowaniu określonych spraw do mediacji, przejawiają daleko posuniętą rezerwę do tej instytucji oraz szereg obaw29. Myślę, że jednym z posytuacji, w której się znalazły. Tego typu działania, które określam jako „społecznie nakierowane na siebie”, wydają się w kontekście publicznym szczególnie trudne do spełnienia – ibidem. 27 Na przykład J. Waluk przytacza przypadek mediacji toczącej się w Wielkiej Brytanii w sprawie o zabójstwo, gdzie po dziewięciu miesiącach mediacji pośredniej pomiędzy matką a zabójcą jej syna, czyli rozmów prowadzonych oddzielnie – raz z matką zabitego, raz z zabójcą, matka wyraziła zgodę na spotkanie bezpośrednie. Mediację tę udało się zakończyć przebaczeniem, którego matka udzieliła zabójcy – J. Waluk, Mediacja i sprawiedliwość naprawcza w Polsce. Doświadczenia Polskiego Centrum Mediacji (w:) Prawno-psychologiczne uwarunkowania mediacji i negocjacji, red. S.L. Stadniczeńko, Opole 2006, s. 80. 28 Co często ma postać np. nieformalnej umowy z listonoszem o to, że będzie on dzwonił do mediatora, jeżeli będzie miał do doręczenia przesyłkę z sądu. 29 Z badań, jakie przeprowadziłam na temat stosunku do mediacji w postępowaniu przygotowawczym, wynika, że 37% ankietowanych prokuratorów nie widziało przeszkód, by ją stosować, 49% miało stosunek obojętny, a 14% niechętny. Żaden z respondentów nie wykazał postawy entuzjastycznej ani zdecydowanie wrogiej. Badanie to wykazało, że czynnikiem motywującym do stosowania mediacji na tym etapie postępowania karnego byłoby poczucie sensu jej przeprowadzenia i korzyści proceduralne ściśle związane z oceną pracy prokuratora – M. Tabernacka, Mediacje – entuzjazm, obojętność, negacja – publikacja wyników badań na temat stosowania mediacji w postępowaniu przygotowawczym (w:) Mediacje w społeczeństwie…, s. 65 i n. Podobne wnioski płyną także z opinii dotyczącej możliwości stosowania mediacji zawartych w tym samym opracowaniu zbiorowym – por. T. Salwa, Mediacja – wyzwanie dla prokuratora, M. Wolny, Przyczyny braku akceptacji dla mediacji w codziennej pracy prokuratorów czy T. Błaszczyk, P. Mysłowski, Mediacja w teorii i w praktyce. Kilka spostrzeżeń na temat stosowania instytucji mediacji w postępowaniu przygotowawczym – ibidem, s. 23–57. Z wypowiedzi tych wynika, że w prokuraturach powszechnie panuje opinia, iż mediacja jest zbędna w postępowaniu przygotowawczym, ponadto policjanci i prokuratorzy nie są przygotowani do jej prowadzenia, a idea sprawiedliwości naprawczej rozmywa się w gąszczu procedur. Rozdział pierwszy. Mediacje – przeciwdziałanie podziałom w praktyce… | 31 wodów takiego stanu rzeczy, jest to, iż obecnie orzekający sędziowie i czynni zawodowo prokuratorzy oraz urzędnicy nie mieli zbyt wielu okazji, by na poszczególnych etapach zdobywania kwalifikacji dowiedzieć się, czym jest mediacja. Do niedawna mediacja nie była przedmiotem ujętym w programach studiów prawniczych i administracyjnych. Prawny obowiązek przeprowadzania mediacji w „typowych” sytuacjach konfliktowych mógłby stworzyć warunki, w których udałoby się rozwiązać konflikt tak, by nie było potrzebne kierowanie sprawy do postępowania przed sądem. Takie rozwiązania w praktyce funkcjonują już w polskim obszarze prawa, mimo że w przepisie nie użyto wprost pojęcia „mediacja”. Przykładem regulacji, której zastosowanie oznacza w praktyce przeprowadzenie mediacji, jest rozdział 6 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne (Dz. U. z 2010 r. Nr 193, poz. 1287 z późn. zm.). Reguluje on kwestie rozgraniczania nieruchomości w przypadku niejasnego lub spornego stanu granic nieruchomości, co może nastąpić zarówno na wniosek stron, jak i w przypadkach określonych w art. 30 ust. 2 p.g.k. z urzędu. Zgodnie z regulacją art. 31 ust. 4 powołanej tu ustawy osobą, której przepis wyznacza obowiązek nakłaniania stron do zawarcia ugody, jest geodeta, co należy uznać za rozwiązanie racjonalne. Geodeta, dokonując czynności faktycznych zmierzających do ustalenia przebiegu granicy w terenie, ma bezpośredni kontakt ze stronami, co pozwala na bieżąco wyjaśniać sporne kwestie i dosłownie zobaczyć skutki dokonanych faktycznie podziałów. Ugoda zawarta przed geodetą ma moc ugody sądowej, jak wynika z art. 31 ust. 4 p.g.k. Przykładem obowiązkowej mediacji są też mediacje, które mogą toczyć się w trybie art. 36 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o Inspekcji Handlowej (Dz. U. z 2009 r. Nr 151, poz. 1219 z późn. zm.). Przepis ten reguluje „działania mediacyjne” między konsumentem a przedsiębiorcą, które może podjąć wojewódzki inspektor Inspekcji Handlowej. Jak stanowi ust. 2 tej regulacji, postępowanie mediacyjne wszczyna się m.in. z urzędu, jeżeli wymaga tego ochrona interesu konsumenta. Ten sam schemat został zastosowany przez prawodawcę w przypadku mediacji przed prezesem Urzędu Komunikacji Elektronicznej, co reguluje rozdział 4 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 z późn. zm.). Jednym z powodów będącym ogromną barierą w stosowaniu mediacji w administracji publicznej jest obawa przed negatywnymi konsekwencjami podjęcia decyzji w praktyce stosowania prawa, które wiązałyby się z osobistą odpowiedzialnością osoby piastującej stanowisko w organie właściwym do załatwienia określonej sprawy. Potrzebne są uregulowania prawne, które sprawiłyby, że pracownicy i urzędnicy administracji nie postrzegaliby stosowania mediacji jako zagrożenia dla przebiegu własnej kariery lub wręcz dla własnego bezpieczeństwa prawnego w przyszłości. Pisał o tym także A. Szpor. Zdaniem 32 | Magdalena Tabernacka autora faktyczną przeszkodą w stosowaniu mediacji jest istnienie uwarunkowań zewnętrznych, powodujących, że osoby, które mogłyby rozwiązać dany problem za pomocą mediacji, przegraną w procesie uznają za mniejsze zło niż podejmowanie osobistego ryzyka (co może dotyczyć urzędników podlegających kontroli zewnętrznej)30, a jak wskazuje praktyka – także wewnętrznej, w sytuacjach gdy „zarzut nadmiernego stosowania mediacji” bywa przesłanką negatywną oceny jakości pracy funkcjonariusza publicznego. Niemniej prawny obowiązek stosowania mediacji w określonych typach spraw administracyjnych lub np. w procedurach z zakresu zamówień publicznych mógłby spełniać rolę motywującą do zawarcia ugody, przynajmniej w pewnej części przypadków, pod warunkiem że praktyka stosowania takiej regulacji nie zaczęłaby przypominać praktyki stosowania przepisów nakazujących konsultacje społeczne. Obecnie da się zauważyć, że tam, gdzie obywatele i osoby zajmujące stanowiska w administracji publicznej rzeczywiście chcą partycypacji społecznej i debaty, przepisy te funkcjonują zgodnie z ich ratio legis, natomiast tam, gdzie nie ma takiej utrwalonej praktyki – są stosowane fasadowo po to, by wypełnić przewidziany ustawą wymóg formalny31, a potencjalnie zainteresowani danym rozstrzygnięciem dowiadują się np. o konsultacjach dopiero wtedy, gdy w odpowiedzi na ich skargę do sądu administracyjnego organ zarzuca im, że w takich konsultacjach nie uczestniczyli. V. Czy mediacje można stosować w każdym przypadku? 1. Ocena sytuacji Mediacje są instytucją, która w demokratycznym państwie prawnym powinna mieć jak najszersze zastosowanie. Mogą zajść jednak pewne uwarunkowania, które można traktować jako przeciwwskazanie do prowadzenia mediacji. Na pewno nie ma sensu prowadzenie mediacji, gdy brak jest sporu albo, gdy pomiędzy stronami, które formalnie uczestniczą w postępowaniu, faktycznie nie zachodzą stosunki uzasadniające negocjowanie zadośćuczynienia, np. podejrzany lub oskarżony w sprawie karnej jest oczywiście niewinny lub nie przyznaje się do winy. 30 A. Szpor, Uwarunkowania prawne rozwoju mediacji w administracji – wybrane aspekty (w:) Mediacje w społeczeństwie…, s. 168. 31 Por. M. Tabernacka, Problem informacji o zamierzeniach planistycznych gminy (w:) Płaszczyzny konfliktów…, s. 363–366, gdzie mowa jest o nieefektywności regulacji dotyczącej zapewnienia partycypacji obywateli w procedurach planistycznych, co w pewnym stopniu warunkowane jest praktyką stosowania obowiązków w zakresie informowania o poszczególnych etapach procesu planistycznego w gminach. Rozdział pierwszy. Mediacje – przeciwdziałanie podziałom w praktyce… | 33 Można wyróżnić pewne obszary problemowe, w których rozważać należy celowość prowadzenia mediacji. Chodzi tu m.in. o wysoki stopień wiktymizacji jednej lub nawet obu ze stron postępowania, instrumentalne podejście strony lub stron do mediacji, polegające na zamiarze wykorzystania mediacji do dalszego upokarzania lub nękania drugiej strony bądź do zemsty32 . Czynnikami, które powinny być brane pod uwagę jako przeciwwskazanie do mediacji są też: choroba psychiczna lub upośledzenie umysłowe bądź intelektualne stron w stopniu, który będzie przeszkodą w zrozumieniu sensu wydarzeń zachodzących podczas mediacji. W wypadku mediacji w administracji i postępowaniu sądowoadministracyjnym istnieją pewne uwarunkowania strukturalne i ustrojowe, które stawiają pod znakiem zapytania celowość prowadzenia mediacji. Sytuacji takich nie należy traktować jako absolutnego przeciwwskazania do prowadzenia mediacji. Przygotowanie i doświadczenie mediatora powinny być pomocne w ocenie, czy prowadzenie mediacji w takich okolicznościach z udziałem konkretnych stron ma sens, czy też lepiej ich zaniechać. Nie da się tego ocenić bez jednego lub kilku spotkań mediatora ze stronami, dlatego też nie można arbitralnie stwierdzić, że istnieją jakieś uniwersalne przesłanki negatywne do prowadzenia mediacji, w sytuacji gdy z prawnego punktu widzenia jest to możliwe, a strony zgłaszają taki zamiar. Nie można znaleźć uzasadnienia dla argumentów, że w mediacjach karnych tylko pewne rodzaje przestępstw nadają się do mediacji, a inne nie, np. że mediacje mogą toczyć się w przypadku przestępstw „lżejszych”, a w przypadku przestępstw zagrożonych wyższym wymiarem kary nie ma to sensu. Mediacje są procesem społecznym, w którym pojednaniu towarzyszy także przezwyciężenie traumy pokrzywdzonego i resocjalizacja sprawcy – tym bardziej w przypadku przestępstw, które pozostawiają głęboki ślad w psychice zarówno pokrzywdzonego, jak i sprawcy, mediacje powinny być stosowane, jeżeli postawa sprawcy wskazuje na to, że chce i rzeczywiście będzie w stanie dokonać zadośćuczynienia. W wielu przypadkach podczas mediacji nie udaje się zawrzeć ugody, bądź z przyczyn formalnych, np. zbyt krótkiego czasu na mediacje, bądź z innych przyczyn natury społecznej lub psychologicznej. Niepowodzenie mediacji, rozumiane jako brak zawarcia ugody przez strony albo jako decyzja stron o jej zaprzestaniu, nie oznacza niepowodzenia procesu społecznego, którego ta mediacja była elementem. Nie oznacza to również porażki mediatora czy też stron w drodze do przyszłego porozumienia. Głosy praktyków wskazują na to, że mediacja w wielu przypadkach była pierwszą od dawna okazją dla Tak też M. Tabernacka, Społeczeństwo otwarte i mediacje (w:) Mediacje w społeczeństwie…, s. 22. 32 34 | Magdalena Tabernacka stron do podjęcia próby zrozumienia i oceny argumentów strony przeciwnej, a jej skutki uwidaczniają się dopiero podczas dalszego postępowania formalnego przed sądem, przed organem administracji lub w postępowaniu przygotowawczym. Zwraca na to uwagę m.in. A. Rutkowska, która na podstawie swojej praktyki orzeczniczej w sprawach z zakresu prawa pracy konstatuje, że strony kierowane do mediacji, nawet gdy nie uda im się zakończyć jej ugodą, często wracają do sądu „lepsze”. Nie eskalują roszczeń i zawierają ugodę sądową. Mediacje odnoszą więc pozytywne skutki w sferze psychiki stron, co ma finalnie pozytywne konsekwencje dla przebiegu procesu przed sądem33. Ponieważ celem postępowania sądowego nie powinno być formalne załatwienie sprawy, tylko rozwiązanie konfliktu, mediacje powinny więc w tego typu sporach znaleźć zastosowanie. Można by nawet rozważyć wprowadzenie obowiązkowych mediacji w sprawach z zakresu prawa pracy, co zresztą w cytowanej tu wypowiedzi pani sędzia postuluje. Podobne argumenty podają także mediatorzy, np. J. Waluk, która pisze o szansie sprawcy, by mógł zastanowić się nad konsekwencjami swojego czynu i pomyśleć o nim w sposób zupełnie inny niż dotychczas. Autorka zwraca uwagę na to, że w sądzie uwaga sprawcy zwrócona jest na to, by udowodnić swoją niewinność czy przynajmniej, że została wyrządzona niewielka szkoda. Gdy podczas mediacji siada natomiast twarzą w twarz z pokrzywdzonym i słyszy od niego, co ten przeżywał w związku z dokonanym przestępstwem, sytuacja często zmienia się całkowicie34. Natomiast w kwestii postępowania mediacyjnego przed sądem administracyjnym generalnie należy się zgodzić z A. Mudreckim, który krytykuje poglądy, że jedynie niektóre sprawy będą nadawały się do mediacji, np. tylko oparte na uznaniu administracyjnym. Autor słusznie zauważa, że nie znajdują one oparcia w regulacjach prawnych, gdyż ustawodawca nie wyłączył z postępowania mediacyjnego żadnej ze spraw poddanej kognicji sądów administracyjnych35. Nie byłoby to zresztą także uzasadnione racjami społecznymi. 33 Wypowiedź SSR A. Rutkowskiej podczas międzynarodowej konferencji naukowej „Mediacje w społeczeństwie otwartym. Prawne, społeczne i ekonomiczne aspekty prowadzenia mediacji w obszarze działania władz publicznych”, która odbyła się na Wydziale Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego 21 i 22 października 2011 r., sprawozdanie z konferencji, M. Tabernacka, A. Śledzińska-Simon, ADR 2012, nr 2 (18), s. 9 i 11. 34 J. Waluk, Mediacja i sprawiedliwość naprawcza…, s. 80. 35 A. Mudrecki, Postępowanie mediacyjne przed sądami administracyjnymi. Czy wykorzystana szansa (w:) Prawno-psychologiczne uwarunkowania…, s. 200. Rozdział pierwszy. Mediacje – przeciwdziałanie podziałom w praktyce… | 35 2. Problem wiktymizacji i wiktymizacji wtórnej W mediacjach pomiędzy ofiarami a sprawcami czynów karalnych należy brać pod uwagę konsekwencje zjawisk wiktymizacji i wiktymizacji wtórnej. Zjawisko to ma znaczenie także dla mediacji prowadzonych w sprawach sporów ze stosunku pracy, w sytuacji gdy pracownik jest ofiarą mobbingu, oraz w mediacjach w sprawach rodzinnych nawet wtedy, gdy strony nie zgłaszały formalnych wniosków o ściganie w związku ze znęcaniem się nad członkami rodziny, ale charakter ich wzajemnych relacji był na tyle stresujący dla jednej lub obu stron, że stanowi to istotny problem dla ich psychiki. Osoba pokrzywdzona przestępstwem lub dotknięta traumatycznymi przejściami znajduje się często w kryzysie, co określa się jako zespół stresu pourazowego. Jak piszą R.K. James i B.E. Gilliland, uraz psychiczny jest procesem zapoczątkowanym przez wydarzenie stanowiące dla człowieka ogromne i obezwładniające doświadczenie, pozbawia jednostkę psychicznej stabilizacji oraz bezpiecznego poczucia zrozumienia tego, co było, i tego, co powinno być w przyszłości36. Udział w mediacjach osoby dotkniętej tym problemem może wiązać się z pewnym zagrożeniem dla jej psychiki, które określa się mianem wiktymizacji wtórnej. Zjawisko to E. Bieńkowska, w odniesieniu do problemu czynów karalnych, opisuje jako skutki pośrednie, występujące już po doznaniu przestępstwa, których źródłem nie jest przestępstwo, lecz niewłaściwe wobec ofiary postawy jej najbliższego otoczenia oraz przedstawicieli różnych instytucji, z przedstawicielami systemu wymiaru sprawiedliwości na czele37. Wiktymizacja wtórna może zachodzić także w innych przypadkach, gdy ofiara przemocy domowej, przemocy w miejscu pracy czy też innych form mobbingu poszukuje pomocy w instytucjach publicznych i spotyka się z reakcją, która pogłębia jej trudny stan. W analizie dynamiki zjawiska stresu pourazowego R.K. James i B.E. Gilliland piszą o charakterystycznym dla tego zaburzenia, ustawicznym, ponownym przeżywaniu zdarzenia, które wywołało traumę, co jak wskazują autorzy, może mieć m.in. postać intensywnego stresu psychicznego, a także reakcji fizjologicznych w momencie kontaktu z sygnałami zewnętrznymi lub wewnętrznymi, symbolizującymi bądź przypominającymi pewne aspekty urazu38. W mediacjach nie da się uniknąć ponownego wracania do wydarzeń związanych z przestępstwem, ale też mediacje mogą okazać się elementem terapii. Istnieją również techniki prowadzenia mediacji nastawione na ochronę ofiary będącej w traumie. R.K. James, B.E. Gilliland, Strategie interwencji kryzysowej, Warszawa 2008, s. 119. E. Bieńkowska, Wiktymizacja wtórna – niepożądany dodatkowy skutek przestępstwa (w:) Mediacje w społeczeństwie…, s. 88 i 89. 38 R.K. James, B.E. Gilliland, Strategie interwencji…, s. 121. 36 37 36 | Magdalena Tabernacka Poziom strachu ofiary przed sprawcą może być tak wysoki, że nie będzie możliwe prowadzenie posiedzeń mediacyjnych z udziałem obu stron. A gdy chodzi o kontakty ofiary przemocy domowej ze sprawcą takiej przemocy, sprawa jest jeszcze poważniejsza. W przypadku przemocy domowej charakter stosunków, jakie utrwaliły się między stronami, i realne zagrożenie dla osoby39, która była ofiarą tego typu przemocy, mogą być przeciwwskazaniem do jej bezpośredniego kontaktu ze sprawcą. Taki stan rzeczy nie oznacza jednak, że mediacje w ogóle nie mogą się toczyć. Istnieje formuła mediacji niebezpośrednich, w których mediator jest dosłownie pośrednikiem między stronami starającymi się podjąć pewne uzgodnienia za pośrednictwem mediatora, który przeprowadza spotkania z każdą ze stron mediacji z osobna. Wiktymizacja nie jest bezwzględnym przeciwwskazaniem do mediacji, jednakże w wielu przypadkach należy rozważyć równoczesne prowadzenie terapii dla ofiary i dla sprawcy. Warto skorzystać z doświadczeń innych państw w tej dziedzinie, gdyż zauważyć należy, że obecne polskie rozwiązania instytucjonalne nie wydają się być w pełni wystarczające. Mediacje są procesem, w którym dostrzega się zarówno ofiarę, jak i sprawcę. Mediator nie jest rzecznikiem ofiary, ale ma daleko większe możliwości niż sąd czy prokurator w formalnym postępowaniu, by chronić stronę mediacji będącą ofiarą, co dotyczy zarówno samego przebiegu mediacji, jak i ich dopuszczalności. Jak podkreśla J. Waluk, ważne jest, by mediator umiał zdecydować, kiedy można, a kiedy ze względu na dobro pokrzywdzonego nie należy prowadzić W przypadku przemocy domowej, której ofiarami statystycznie najczęściej są kobiety, podstawowe niebezpieczeństwo dla osoby maltretowanej wiąże się ze specyficzną sytuacją, którą można określić dosłownie jako sytuację bez wyjścia. Jest ona powodem tego, że w pewnych okolicznościach zarówno pozostawanie w takim związku, ale też „wyjście ze związku”, czyli opuszczenie maltretującego partnera, może wiązać się z realnymi niebezpieczeństwami. Badania prowadzone przez L.E. Walkera (Terryifying love: Why battered woman kill and how society responds, New York 1989, s. 65) wskazują, że sprawcy znęcania słabo radzą sobie z samotnością i często woleliby zabić kobietę, niż zostać od niej oddzielonym. Autorzy są zdania, że odejście ze związku osoby maltretowanej często naraża życie jej samej, dzieci, a nawet sprawcy. Na podstawie badań prowadzonych w latach 1979–1989 autorzy ustalili przyczyny, dla których maltretowane kobiety pozostają w związkach ze sprawcami przemocy. Należą do nich m.in:. lęk przed odwetem lub jeszcze większym nasileniem agresji, troska o ekonomiczne zabezpieczenie dzieci, wstyd przed upokorzeniem i ośmieszeniem w środowisku, pozytywne nastawienie kobiety do sprawcy z uwagi na miłość będącą źródłem związku połączoną z tendencją do wybaczania i nadzieją na poprawę relacji, zsocjalizowany model „przemocowego” rodzica, niskie wykształcenie i przywiązanie do tradycyjnej roli kobiety i mężczyzny oraz kultywowanie wartości religijnych, izolacja faktyczna (geograficzna lub finansowa) lub społeczna kobiety – R.K. James, B.E. Gilliland, Strategie interwencji…, s. 247–248 oraz cytowani tam: Benjamin i Walz, 1983; Okun, 1986; Pagelow, 1981 i Walker 1979, 1984, 1989 (adresy publikacji w spisie literatury). Pamiętać należy, że okoliczności te nie są przeciwwskazaniem do prowadzenia mediacji, a jedynie są wyznacznikiem sposobu postępowania dla mediatora. W takich sytuacjach zalecać należy mediacje niebezpośrednie. 39 Rozdział pierwszy. Mediacje – przeciwdziałanie podziałom w praktyce… | 37 mediacji, zwłaszcza w sprawach, które dotyczą przemocy, a w szczególności przemocy domowej. Autorka powołuje się na doświadczenia polskich i niemieckich mediatorów, które wskazują, że dobrze jest, gdy od zdarzenia do mediacji mijają przynajmniej trzy miesiące. Jest to okres, po którym mediator może ocenić, czy mediacja będzie dla pokrzywdzonego korzystna, czy nie, i czy najpierw osoba ta nie powinna przejść terapii40. Nieco inaczej wygląda sytuacja w przypadku „ustawicznej” przemocy wśród rodzin oraz osób mieszkających ze sobą lub w inny sposób sobie bliskich. Przemoc domowa ma charakter sekwencyjny, rozwojowy i dynamiczny. Sytuacja maltretowanej osoby prawie zawsze ma charakter transkryzysowy, tzn. jest cykliczna i osiąga wiele punktów kulminacyjnych na przestrzeni czasu41. Mediacje są wydarzeniem, które dzięki swojej instytucjonalizacji może przerwać taki cykl przemocy. Jak wskazują policjanci i pracownicy służb socjalnych zajmujący się przemocą domową, jednym z najtrudniejszych elementów w jej zwalczeniu jest sytuacja swoistej matni, w której znajdują się ofiary. Z uwagi na splot czynników psychologicznych, społecznych i często ekonomicznych, nie są w stanie skutecznie przeciwstawić się maltretowaniu, którego są ofiarami. Dotyczy to także korzystania z ochrony prawnej. Nawet jeżeli konflikt wyszedł już poza cztery ściany, niewydolność mechanizmów interwencji kryzysowych w Polsce jest powodem tego, że ofiarom przemocy domowej bardzo trudno uzyskać skuteczne instytucjonalne wsparcie. A pomoc taka powinna dotyczyć także ułatwienia osobie pokrzywdzonej podjęcia odpowiednich kroków prawnych. Mediacje są tym etapem, w którym ofiara przełamała już barierę blokującą ją przed „formalizacją” rozwiązania konfliktu. Jest w stanie aktywnie przeciwstawić się sprawcy, sformułować swoje oczekiwania, ale potrzebuje przy tym często osoby, która byłaby pośrednikiem. Funkcję tę doskonale może spełnić mediator. Podobnie, jeżeli chodzi o ocenę celowości i ewentualne techniki stosowania mediacji w sprawach związanych z mobbingiem, należy wziąć pod uwagę, że nękanie w pracy trwa długo i ma pewne charakterystyczne fazy, a negatywny wpływ takiego stanu rzeczy dotyczy nie tylko ofiary mobbingu, ale też jej otoczenia, o czym piszą M.T. Romer i M. Najda. Autorki wśród skutków mobbingu wymieniają zespół stresu pourazowego, zaburzenia lękowe i zaburzenia tożsamości, które mogą dotyczyć nie tylko samej ofiary, ale także jej bliskich oraz współpracowników, będących świadkami poczynań mobbera i z reguły bezsilnego przeciwstawiania się im osoby atakowanej42 . Autorki J. Waluk, Mediacja i sprawiedliwość naprawcza…, s. 78, 79. R.K. James, B.E. Gilliland, Strategie interwencji…, s. 276. 42 M.T. Romer, M. Najda, Mobbing w ujęciu psychologiczno-prawnym, Warszawa 2010, s. 70 i n., 150 i n. 40 41 38 | Magdalena Tabernacka jako mechanizmy mobbingowe identyfikują stygmatyzację i zagłuszanie oraz zwracają uwagę na mechanizmy komunikacyjne tkwiące w kulturze organizacyjnej panującej u pracodawcy oraz celowo stosowane przez mobbera43. Mediacje mogą być procesem pozwalającym na nawiązanie komunikacji zarówno z mobberem, jak i otoczeniem. Mogą być też okazją do tego, by wyjaśnić stan faktyczny. Nie we wszystkich przypadkach negatywne doświadczenia, z jakimi spotkał się pracownik, są elementem mobbingu – czasem mogą być wynikiem postępowania pracownika, którego nie można zaakceptować u pracodawcy, i mogą mieścić się w ramach dopuszczalnej reakcji osób zarządzających instytucją czy firmą. Niemniej osoba, której udziałem był mobbing lub silny konflikt z pracodawcą, może podlegać zjawisku wiktymizacji oraz wiktymizacji wtórnej. Mediacje w przypadkach związanych z mobbingiem mogą toczyć się w sprawach o odszkodowanie za skutki mobbingu, jakich doznał traktowany tak pracownik, lub w sprawach o przywrócenie do pracy, jeżeli utrata jej była skutkiem mobbingu. W urzędach administracji publicznej i w innych strukturach władz publicznych, gdzie zauważyć można częstszą rotację na wyższych stanowiskach niż stanowiskach niższych, bardzo prawdopodobne jest, że mobbujący przełożony (najczęściej mobberem jest właśnie przełożony), nie będzie nim już w momencie orzekania w sprawie o mobbing. Przywrócenie do pracy może więc okazać się tu zasadne. Perspektywa powrotu do pracy, gdzie ofiara mobbingu nie będzie narażona na kontakt ze sprawcą, jest szczególnym wskazaniem do udziału w mediacjach. Taki powrót może mieć istotne, pozytywne znaczenie dla pracownika, a mediacje mogą być szansą na takie ułożenie stosunków z nowym przełożonym, które pozwoli ofierze na powrót do normalnego funkcjonowania w środowisku pracy. Ewa Bieńkowska zwraca uwagę na niezwykle istotny aspekt zjawiska wiktymizacji wtórnej, który w efekcie wpływa na praktykę stosowania prawa. Należy zgodzić się z autorką, że zjawisko to ma nie tylko niekorzystny wpływ na psychikę ofiary, ale jego konsekwencje są daleko szersze i mają znaczenie dla społeczności lokalnych, a w efekcie – dla całego społeczeństwa. Osłabia ono zaufanie do oficjalnych agend państwa, wywołuje niechęć do kontaktowania się z nimi, co nie sprzyja odbudowie zaburzonych przestępstwem relacji społecznych. Wiktymizacja wtórna ma więc w rezultacie negatywny wpływ na wykrywanie i zapobieganie przestępstwom44. Zastosowanie mediacji może być tym działaniem państwa, które pozwoli stan pewnego ryzyka związanego 43 Ibidem, s. 108 i n. Autorki zauważają, że proces zagłuszania z reguły eskaluje, odbierając ofierze szansę na zakomunikowanie swojego poglądu i swoich odczuć, co nieuchronnie prowadzi do izolacji i wykluczenia – ibidem, s. 110. 44 E. Bieńkowska, Wiktymizacja wtórna…, s. 92. Rozdział pierwszy. Mediacje – przeciwdziałanie podziałom w praktyce… | 39 z wiktymizacją wtórną zmienić w sytuację o znaczeniu terapeutycznym dla ofiary, dla sprawcy – resocjalizacyjnym i w pewnych przypadkach też terapeutycznym, a dla poczucia społecznego bezpieczeństwa – prewencyjnym. 3. Problem instrumentalizacji Nie można wykluczyć sytuacji, w której mediacje będą traktowane instrumentalnie, nie jako narzędzie rozwiązania konfliktu, a okazja do dalszego pogłębiania podziałów, eskalacji konfliktu lub do pogorszenia sytuacji osoby, która w wyniku mediacji powinna uzyskać zadośćuczynienie lub która w mediacje zaangażowała się po to, by rozwiązać konflikt. Należy przy tym wyraźnie zaznaczyć, że instrumentalizacją mediacji nie jest sytuacja, gdy jej przyszli uczestnicy podejmują decyzję o przystąpieniu do niej, gdyż da im ona wyraźne korzyści, np. zadośćuczynienie, oszczędności czy dla sprawcy – nadzwyczajne złagodzenie kary. W takich przypadkach chodzi po prostu o motywację do uczestniczenia w mediacji, warunkowaną korzyściami, jakie mediacja daje stronom. Z moich badań wynika, że jedną z barier w stosowaniu mediacji w postępowaniu przygotowawczym jest problem jej „proceduralnej nieopłacalności”. Można więc zauważyć zjawisko „umotywowanej niechęci do mediacji” osób, które mogłyby o niej zdecydować, ale nie robią tego, bo nie chcą komplikacji w wykonywaniu obowiązków zawodowych. Jednakże gdyby mediacja mogła dawać konkretne korzyści procesowe, np. zawieszenie wszelkich terminów mających związek z toczącym się postępowaniem, w tym terminów uwzględnianych w ocenie pracy sędziego lub prokuratora, na pewno zwiększyłoby to motywację do stosowania mediacji w wymiarze sprawiedliwości. Mediacje są postępowaniem, które może przynieść korzyści ofiarom, sprawcom czy też innym jego uczestnikom, a także wymiarowi sprawiedliwości – i to powinno przesądzać o jej stosowaniu. Chęć osiągnięcia określonych korzyści jest motywująca do rozpoczęcia mediacji i dopóki mediacja spełnia swój cel, czyli prowadzi do osiągnięcia porozumienia między stronami, wypracowania warunków dalszej koegzystencji jej stron czy też ustalenia formy i wysokości zadośćuczynienia dla pokrzywdzonego, nie można mówić o instrumentalizacji. Instrumentalizacja mediacji oznacza wykorzystanie przez stronę mediacji procesu mediacji albo możliwości kontaktów z drugą stroną podczas sesji mediacyjnych, lub nawet samego mediatora do tego, by działać na szkodę drugiej strony mediacji. Są to działania, które stoją w sprzeczności z celami mediacji, np. przez dążenie do zemsty lub zastraszanie drugiej strony. Nie można takiej sytuacji wykluczyć w przypadku, gdy jedna ze stron mediacji zdradza cechy osobowości nieprawidłowej – psychopatię. Osoba taka będzie próbowała uczestniczyć w mediacjach, które postanowi wykorzystać 40 | Magdalena Tabernacka w sposób niezgodny z celem tej instytucji. Tego typu przypadek opisała i przeanalizowała M. Abramowicz. Mediacje toczyły się tu w związku ze sprawą rozwodową i postępowaniem w sprawie opieki nad dziećmi. Uczestnicząca w nich kobieta bała się bezpośredniej konfrontacji, gdyż po latach traumy wiedziała, że może nie udźwignąć ciężaru postępowania mediacyjnego, co było tym bardziej prawdopodobne, że eskalacja ataków w przebiegu postępowania rozwodowego wskazywała na to, że uparte dążenie mężczyzny do mediacji ma na celu uzyskanie możliwości jeszcze jednego sposobu znęcania się nad żoną. Mediacje nie skończyły się osiągnięciem porozumienia, a w sposób wyraźny pogłębiły traumę u kobiety. Opis przypadku wskazuje wyraźnie, że osoba prowadząca mediacje pod wpływem mężczyzny w znaczący sposób naruszyła zasady bezstronności, które powinny kierować jej postępowaniem. W przebiegu posiedzeń widoczny był brak chęci osiągnięcia porozumienia ze strony mężczyzny, co objawiało się m.in. ciągłym zmienianiem przez niego ustalonego już tekstu ugody. Były to symptomy, które mediator powinien był zidentyfikować i podjąć decyzję o zaprzestaniu mediacji45. Psychopatia jednej ze stron mediacji powinna być traktowana jako przeciwwskazanie do prowadzenia mediacji. Mediatorzy zaś powinni dysponować odpowiednią wiedzą i przygotowaniem, by nawet w przypadku gdy mediacje już zostały wszczęte, ale ich przebieg wskazuje, że są one traktowane instrumentalnie, zakończyć je po to, by nie działać na szkodę drugiej strony postępowania. Podobnie w sytuacji gdy w mediacjach uczestniczy strona nie zdradzająca cech osobowości nieprawidłowej, jednak silnie motywowana jest chęcią zemsty lub nienawiścią, czego nie udaje się przełamać podczas rozmów na sesjach mediacyjnych. W takich wypadkach instytucjonalne orzeczenie w sprawie jest jedynym możliwym do zastosowania – nie rozwiąże konfliktu i nie usunie traumy, ale przynajmniej pozwoli na uregulowanie prawnych stosunków pomiędzy stronami. 4. Problem struktur i kompetencji Określone uwarunkowania strukturalne czy też ustrojowe mogą stanowić barierę uniemożliwiającą lub utrudniającą zainicjowanie lub prowadzenie mediacji, albo realizację ustaleń podjętych w ugodzie czy też innego rodzaju porozumieniu będącym wynikiem mediacji. W pewnych przypadkach możliwe jest jednak podjęcie takich kroków prawnych, które mogą stanowić remedium na ten stan rzeczy. M. Abramowicz, Psychopatia jako przesłanka negatywna prowadzenia mediacji (w:) Mediacje w społeczeństwie…, s. 264–271. 45 Rozdział pierwszy. Mediacje – przeciwdziałanie podziałom w praktyce… | 41 Problem dotyczy przede wszystkim mediacji w sprawach administracyjnych bądź mediacji, w których jedną ze stron jest podmiot o statusie publicznoprawnym, np. organ administracji, jednostka samorządu terytorialnego lub jakikolwiek inny podmiot realizujący kompetencje publicznoprawne, którego działanie regulowane jest przepisami prawa publicznego. Kwestię tę można omówić na przykładzie udziału w mediacjach przed sądem administracyjnym organów kolegialnych. Jednym z głównych problemów jest tu sprawa czasu trwania mediacji przed sądem administracyjnym i faktycznej liczby sesji mediacyjnych. Mediacje są procesem, w którym strony dochodzą do pewnych, obopólnie akceptowalnych uzgodnień. W trakcie rozmów mogą padać argumenty, których strona mediacji – organ administracji – nie brała pod uwagę na etapie orzekania, a które mogą rzucać nowe światło na sprawę. Proces uzgadniania stanowisk jest czasem długotrwały, a sprawę może jeszcze komplikować konieczność uzgodnienia możliwego stanowiska przez osobę upoważnioną do występowania w mediacjach w imieniu organu z osobą zajmującą stanowisko organu lub z szerszym gremium osób zatrudnionych w strukturach takiego organu. Uregulowania dotyczące mediacji przed sądem administracyjnym nie odpowiadają potrzebom, jakie rodzi praktyka rozwiązywania konfliktów w obszarze działania administracji publicznej. W przepisie art. 116 § 1 p.p.s.a. wprawdzie jest mowa o „postępowaniu mediacyjnym”, ale § 2 i § 3 tego artykułu zawierają już sformułowanie: „posiedzenie mediacyjne”. Z brzmienia tej regulacji wynika wyraźnie, że ustawodawca – co jednak należałoby zmienić w przyszłych regulacjach – miał na myśli jedno posiedzenie46. Jest to zdecydowanie niedostosowanie do istoty i charakteru społecznego procesu, jakim jest podejmowanie uzgodnień przy udziale trzeciego podmiotu – mediatora, i być może ta właśnie regulacja jest jednym z czynników odpowiedzialnych za zbyt małe wykorzystanie instytucji mediacji przed sądem administracyjnym. Praktyka wskazuje, że remedium na ten stan rzeczy może być podejmowanie przez strony nieformalnych negocjacji przedmediacyjnych, zanim strony te spotkają się na właściwym posiedzeniu mediacyjnym. Zauważyć jednak należy, że praktyka taka oznacza, że regulacja ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, wprowadzająca mediacje przed sądem administracyjnym do polskiego systemu prawa, nie spełnia w sposób właściwy swojej roli, gdyż pełniący funkcje mediatora sędzia bądź referendarz faktycznie będzie tylko pełnił „techniczne funkcje” przy formułowaniu treści protokołu zawierającego ustalenia stron oraz będzie czuwał nad legalnością podjętych uzgodnień. Nie będzie de facto uczestniczył w procesie mediacji, ani nie będzie praktycznie miał wpływu na sam proces mediacji. W demokratycznym państwie 46 Tak też W. Federczyk, Mediacja w postępowaniu…, s. 161. 42 | Magdalena Tabernacka prawnym można oczekiwać, że przepisy prawa będą dostosowane do istoty zjawisk, które regulują, i nie trzeba będzie stosować swoistych wybiegów, aby urealnić możliwość ich stosowania. Niemniej jeżeli można zauważyć w działaniu administracji publicznej i w sądownictwie administracyjnym praktykę „oswajania” nieżyciowych przepisów w takiej instytucji, jaką jest mediacja, jest to potwierdzeniem tego, że mechanizmy społeczeństwa obywatelskiego stają się w Polsce elementem praktyki funkcjonowania jednostek w kontaktach obywateli z organami władzy. Innym sposobem radzenia sobie z trudnościami, do jakich prowadzi treść art. 116 p.p.s.a, może być odraczanie posiedzenia mediacyjnego. Ten sposób znajduje aprobatę m.in. W. Federczyka, który słusznie stwierdza, że dzięki tej praktyce strony mają możliwość spokojnej analizy uzyskanych informacji i ewentualnej zmiany stanowiska w sprawie47. Wydaje się, że praktyka stosowania mediacji przed sądem administracyjnym może łączyć obie ze wspomnianych tu opcji. Zawieszenie posiedzenia mediacyjnego może otwierać drogę do nieformalnych rokowań w sytuacji, gdy strony zyskają nowe spojrzenie na problem po wstępnym rozpatrzeniu argumentów i wyjaśnień na formalnym posiedzeniu mediacyjnym. Jeżeli zaś chodzi o problem udziału w mediacjach organów kolegialnych, rysują się tutaj dwa podstawowe problemy dotyczące udziału w mediacjach organów o takim ustroju: problem reprezentacji podczas posiedzeń mediacyjnych i problem realizacji postanowień mediacyjnych, czyli podjęcia działania przez organ, które byłoby zgodne z treścią powziętych zobowiązań. Mediacje przed sądem administracyjnym w sprawach skarg na akty normatywne mające formę uchwały oraz mediacje z udziałem samorządowego kolegium odwoławczego (SKO) są przypadkiem, gdzie można zaobserwować obie z wymienionych tu trudności. Organy kolegialne są typem organów, które co do zasady znajdują zastosowanie wszędzie tam, gdzie istnieje potrzeba podejmowania wyważonych rozstrzygnięć z udziałem osób będących reprezentantami różnych środowisk społecznych albo posiadających określone wiadomości fachowe lub osób reprezentujących różne opcje polityczne. Organy te działają też tam, gdzie status rozpatrywanych spraw – tak jak np. w Samorządowym Kolegium Odwoławczym, wymaga uwzględniania różnych możliwych racji w procesie podejmowania decyzji. Podjęcie obiektywnego i wyważonego rozstrzygnięcia jest bardziej prawdopodobne w przypadku, gdy kilka osób orzeka w danej sprawie, niż gdy decyzję podejmuje jeden człowiek. Organy takie pracują w trybie sesyjnym i to, co jest ich zaletą, jeżeli chodzi o demokratyczny i pluralistyczny charakter podejmowanych rozstrzygnięć, może być wadą, jeżeli chodzi o sprawność 47 Ibidem, s. 161. Rozdział pierwszy. Mediacje – przeciwdziałanie podziałom w praktyce… | 43 działania rozumianą jako szybkość i przewidywalność przyszłych rozstrzygnięć. Nie da się z całą pewnością przewidzieć przyszłego wyniku głosowania w rozstrzygnięciach mających formę uchwały, jak również nie ma możliwości zagwarantowania określonego wyniku głosowania – przynajmniej w sposób, który nie będzie budził wątpliwości co do jego legalności48. Jeżeli chodzi o problem reprezentacji organów kolegialnych w mediacjach przed sądem administracyjnym, obowiązują tu oczywiście standardy wyznaczone regulacją art. 116 § 2 p.p.s.a., zgodnie z którymi postępowanie mediacyjne odbywa się z udziałem stron. Regulamin urzędowania wojewódzkiego sądu administracyjnego stanowi zaś w § 36 ust. 4, że na posiedzenie mediacyjne wzywa się strony do osobistego stawiennictwa. Zdanie drugie tego przepisu brzmi jednak: „za organ, którego działanie lub bezczynność jest przedmiotem skargi, powinna stawić się osoba umocowana do przyjęcia ustaleń co do sposobu załatwienia sprawy”. Wojciech Federczyk referuje, że za wystarczający został uznany udział w posiedzeniu mediacyjnym jednego członka SKO, upoważnionego przez prezesa. Członek ten oświadczył, że przed posiedzeniem mediacyjnym skład orzekający kolegium przyjął propozycje rozstrzygnięcia w sprawie i upoważnił go do reprezentowania stanowiska składu orzekającego podczas mediacji49. Praktyka ta wydaje się dopuszczalna, jednakże nie rozwiązuje zasygnalizowanego wyżej problemu, gdy pewne sprawy okażą się istotne dopiero w trakcie posiedzenia mediacyjnego, a organ nie wziął ich pod uwagę, określając propozycje ustaleń. Ponieważ skład orzekający SKO jest jedynie trzyosobowy, praktyka stosowania prawa powinna jednak iść w kierunku udziału w takim posiedzeniu wszystkich członków składu, który orzekał w danej sprawie. Mediacje należy traktować jako kolejny etap procedowania w tej sprawie. Z aksjologicznego punktu widzenia taką praktykę należałoby postrzegać jako wyraz szacunku państwa do adresata decyzji jego organów, co na pewno jest zgodne ze standardem demokratycznego państwa prawnego. Jeżeli chodzi o trudności w realizacji uzgodnień powziętych w mediacji, w przypadku działania organów kolegialnych może zachodzić problem faktycznego dotrzymania tych postanowień z uwagi na to, że nie ma gwarancji, Problematyką tą od dawna zajmuje się nauka administracji – por. J. Boć (w:) Administracja…, s. 158–159; Z. Leoński, Nauka administracji, Warszawa 2000, s. 66–70. Autor pisze m.in., że zasadę kolegialności można wykorzystać, realizując postulat demokratyzmu. Zaletą organów tego typu jest to, że jego rozstrzygnięcia są bardziej wyważone, choć autor zastrzega, że zasada ta działa tylko wtedy, gdy organ nie będzie składał się ze zbyt dużej liczby osób – gdyż w takich przypadkach stanowi raczej forum akceptacji lub odrzucania pewnych projektów i nie jest w stanie podjąć merytorycznych decyzji – ibidem, s. 68 i 69. 49 W. Federczyk, Mediacja w postępowaniu…, s. 159 i cyt. tam Informacja o działalności sądów administracyjnych w 2008 r., Warszawa 2009, s. 19. 48 44 | Magdalena Tabernacka że organ o wieloosobowym składzie, o sesyjnym sposobie działania, w którym uzgodnienia zapadają w głosowaniu, rzeczywiście poweźmie rozstrzygnięcie tożsame z uzgodnieniami zawartymi w protokole mediacyjnym. Zgodnie z art. 117 § 1 p.p.s.a., na podstawie ustaleń dokonanych w postępowaniu mediacyjnym organ uchyla lub zmienia zaskarżony akt albo wykonuje lub podejmuje inną czynność stosownie do okoliczności sprawy w zakresie swojej właściwości i kompetencji. Zgodzić należy się z W. Federczykiem, który twierdzi, że przepis ten stanowi samodzielną podstawę do uchylenia lub zmiany decyzji50. W praktyce orzeczniczej SKO nie ma prawnych gwarancji, że skład orzekający w danej sprawie dotrzyma realizacji uzgodnień zawartych w protokole mediacyjnym. Kolegium, zgodnie z art. 18 ustawy z dnia 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych, orzeka co do zasady w składzie trzyosobowym – jak wynika z regulacji art. 17 ust. 3 i 4 powołanej tu ustawy – orzeczenia zapadają większością głosów, a przegłosowany członek składu może zgłosić zdanie odrębne. Brzmienie art. 117 p.p.s.a. nie stanowi podstawy do uznania, że uzgodnienia zawarte w protokole mediacyjnym stwarzają prejudycjalną przesłankę podjęcia działań konkretnej treści. W sytuacji gdy formą decydowania organu jest głosowanie, nie jest to możliwe. Wprawdzie zasada zaufania obywateli do państwa wymagałaby, aby skład orzekający zastosował się do ustaleń zawartych w protokole, niemniej przepisy obecnie nie dają stronie takiej gwarancji. Jeszcze ostrzej ten problem widoczny jest w przypadku podejmowania uchwał przez organy stanowiące jednostki samorządu terytorialnego. Remedium na ten formalny problem może być praktyka listów intencyjnych podpisywanych przed zawieszeniem postępowania mediacyjnego w sądzie administracyjnym, które będą zawierały uzgodnienia cząstkowe przeznaczone do przedstawienia na posiedzeniu organu kolegialnego. Ustalenia takie mogłyby być poddawane weryfikacji przez organ kolegialny, który na sesji potwierdzi ustalenia zawarte w owym protokole lub je odrzuci. Ustaleń zawartych w takich listach intencyjnych nie należałoby traktować jako zobowiązań o charakterze wiążącym; obowiązywałyby one warunkowo, gdyż ich realizacja uzależniona jest w praktyce od wyniku działania organu kolegialnego, którego nie da się przewidzieć na etapie udziału w mediacjach. Nie można wykluczyć, że „sesji mediacyjnych” podczas jednego „odraczanego posiedzenia” mediacyjnego mogłoby być w takim przypadku kilka, gdyż rokowania prowadzone podczas mediacji mogłyby wymagać uzgodnienia wielu kwestii, które stanowiłyby pewien „cykl decyzyjny”. Mediacje są tą dziedziną, w której widać szczególnie zmianę paradygmatu prawa administracyjnego, o której piszą J. Jagielski i P. Gołaszewski. 50 Ibidem, s. 170. Rozdział pierwszy. Mediacje – przeciwdziałanie podziałom w praktyce… | 45 Zdaniem autorów w powszechnym odczuciu gałąź prawa administracyjnego postrzega się jako stworzoną z myślą o administracji publicznej i immanentnie związaną z jej funkcjonowaniem (działalnością), a przez to mającą zapewnić przede wszystkim realizację zadań publicznych oraz służącą rozwiązywaniu problemów, jakie w istotnej mierze generuje sama administracja publiczna, nie radząc sobie z uprzednio nałożonymi na nią zadaniami (funkcjami). Referując w skrócie spostrzeżenia autorów, można natomiast zauważyć, że zmiana polega na upodmiotowieniu jednostki tak, by nie była podmiotem administrowanym51. Ujmując rzecz obrazowo, mediacje powinny być tym przypadkiem, gdzie nie będzie się treści kroić do formy, a formę do treści – jest to fragment szerszego procesu ewoluowania struktur administracji tak, by jej ustrój i procedury działania dostosowane były do takiego wykonywania zadań publicznych, które będzie uwzględniało uwarunkowania społeczne i cele demokratycznego państwa prawnego, a nade wszystko będzie wyrazem poszanowania praw jednostki. 51 J. Jagielski, P. Gołaszewski, Kryzys prawa administracyjnego a zmiana jego paradygmatu (w:) Jakość prawa administracyjnego, red. D.R. Kijowski, A. Miruć, A. Suwałko-Karetko, Warszawa 2012, s. 34–37.