LA MOTIVACIÓN JUDICIAL -Non ratione imperii sed rationis imperio. No por la razón de la fuerza, sino por la fuerza de la razón-. José Sebastián Gómez Sámano. Primer Lugar a Nivel Federal en el Cuarto Concurso Monográfico de Ética Judicial. Segundo Lugar en Iberoamérica en el Cuarto Concurso Iberoamericano de Ética Judicial. 1. INTRODUCCIÓN En la actualidad, se está viviendo un cambio de paradigma de la función judicial, el papel del juez ya no se circunscribe a ser un mero aplicador de la ley, una bouche de la loi, o bien, un títere del legislador, sino ahora el juez actúa como un guardián de la democracia, de la supremacía de la constitución y los derechos humanos, como creador del derecho —recuérdese la frase anglosajona ‘la ley o la Constitución es lo que dicen los jueces que dice’— y naturalmente, para garantizar que se realice la justicia. Lo que se tratará de establecer en este trabajo es que la obligación de motivar es un elemento para la efectiva vigencia de un estado democrático y constitucional de Derecho, pues el deber de motivación “no era menester de los reyes de las antiguas monarquías, pues se creía que ellos no podían equivocarse, al ser su voluntad la divina, ni es atributo de los dictadores que imponen su voluntad no con la razón ni por la razón, sino con la arbitrariedad y por la fuerza” CASTILLO ALVA, José Luis, et.al., Razonamiento judicial, ARA Editores, Lima, 2006, p. 367.. Asimismo, el presente texto tendrá como uno de sus ejes el presentar una fundamentación ontológica y ética del deber de motivar las sentencias, pues la motivación debe ser un canal que posibilite el cumplimiento de la decisión por la fuerza de la razón, y no por la razón de la fuerza. La motivación, como se expondrá en este estudio, será uno de los elementos que legitimarán las decisiones judiciales y por ende, la función jurisdiccional en el contexto actual, teniendo en consideración que el juzgador no presenta ante la sociedad una clara y manifiesta legitimidad, pues tanto el poder Ejecutivo como el Legislativo obtienen su legitimación en la voluntad popular; es decir, cuentan estos últimos con un respaldo democrático, siendo que el Judicial carece en general de dicho fundamento, por lo cual, surge la pregunta ineludible: ¿cómo se legitima el juez ante una sociedad democrática? Dado lo anterior, se distinguirá la legitimidad de las resoluciones judiciales –sentencias– las cuales provendrán de la justicia de la decisión debidamente justificada y razonada en la motivación, y la legitimidad de la función judicial, la cual, provendrá como consecuencia de la debida motivación de las sentencias judiciales. En este sentido, la motivación de las sentencias generará de manera paulatina que el juzgador goce de auctoritas, y ésta coadyuvará a legitimar al juez en una sociedad democrática. Por último, es pertinente señalar que debido al carácter del texto, el cual, es un trabajo monográfico, con un afán pedagógico se silenciarán algunos matices Cfr. LUIS VIGO, Rodolfo, De la ley al Derecho, Porrúa, México, 2005, p. 4. para dar una visión esquemática y general de la motivación, siendo que éstas quedarán postergadas para otros trabajos más exhaustivos donde se desarrollará con mayor amplitud el tema. 2. ORÍGENES DE LA MOTIVACIÓN Retomando unas palabras que pronunció el gran abogado MARCO TULIO CICERÓN en relación a la importancia de la historia, cuando señala: historia vero est testis temporum, lux veritatis, vita memoriae, magistra vitae, nuntia vetustatis (la historia es verdadero testigo de los tiempos, luz de la verdad, vida de la memoria, maestra de la vida y heraldo de la antigüedad) "De Oratore", li II, Cap. 9, 36., a continuación se presentará una breve referencia al desenvolvimiento que ha tenido la motivación en la función jurisdiccional. Naturalmente, debemos partir del Derecho Romano, en cuya etapa clásica (130 a.C-230 d.C) D’ ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona, 2004, p. 40. se constata que no existía obligación de motivar las sentencias. Sin embargo, a pesar de que no existía dicha obligación en ese periodo específico, lo común, según las fuentes históricas, es que éstas sí se motivaban “En consecuencia, entre los requisitos formales exigidos para la validez de la sentencia, en ningún momento se requiere su motivación o fundamentación, lo cual no empece para analizar su repercusión en aquellos casos en que el órgano juzgador la incluía dentro de su decisión”, en MURILLO VILLAR, Alfonso, “La motivación de la sentencia en el proceso civil romano”, en Cuadernos de Historia del Derecho, Nº2, 1995, p. 14.. Lo anterior, se explica teniendo en cuenta que no obstante la función de los jueces se limitaba a condenar o absolver al demandado, pesaba sobre ellos la actio si iudex litem suam fecerit, mediante la cual, respondían por la cuantía del negocio si es que fallaban dolosa o imprudencialmente, de tal suerte que el juez solía justificar con la mayor precisión posible su sentencia a fin de que evitara la acción citada contra su persona Ibid., p. 19.. En la etapa post-clásica (230-527 d.C) PADILLA SAHAGÚN, Gumesindo, Derecho romano, Mc Graw Hill, México, 2006, p. 1. del Derecho Romano ya encontramos en las disposiciones imperiales, en el siglo IV d.C, la obligación de motivar las sentencias, en las que se exige que las sentencias no fueran redactas repentinamente (non subitas), y que el juez previa la emisión de la sentencia considerara ad plenum recenseat los elementos del proceso, para que una vez que hubiera formulado su opinión, la escribiera y la revisara o releyera, evitando así males mayores que arrastraran un nuevo pleito MURILLO VILLAR, Alfonso, op.cit., p.22.. Ahora bien, durante el periodo del Ius Commune, especialmente entre los siglos XI-XIII, se redescubre el Digesto del emperador Justiniano, en el que se entendió a esta fuente como la ratio scripta; asimismo, surgió la glosa —anotaciones marginales del texto romano—. Los glosadores, como se sabe, acudían a las proporciones o brocardos latinos para razonar jurídicamente. Encontramos así que en este periodo no existía la obligación de motivar las sentencias, pues con carácter general en toda Europa, las decisiones judiciales no eran motivadas, ya que bastaba con la indicación del brocardo para entenderlas justificadas COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio, La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales, Tirant, Valencia, 2003, p.62.. Posteriormente, entre los siglos XIV a XVIII, constatamos que no existe en general la obligación de motivar las sentencias, e inclusive, existen algunas disposiciones que prohíben la motivación de la misma Véase la ley 11-16-8 de la Novísima Recopilación (Real Cédula de 25-6-1768) que señala: “5. Para evitar los perjuicios que resultan con la práctica que se observa en la Audiencia de Mallorca de motivar sus sentencias, dando lugar a cavilaciones de los litigantes, consumiendo mucho tiempo en la extensión de las sentencias, que vienen a ser un resumen del proceso, y las costas que a las partes se siguen; mando cese en dicha práctica ateniéndose a las palabras decisorias, como se observa en mi Consejo y en la mayor parte de los tribunales del Reyno y que a ejemplo de lo que ha prevenido para la Audiencia de Mallorca, los Tribunales ordinarios, incluso los privilegiados, excusen de motivar las sentencias, como hasta aquí, con los vistos y atentos, en que se refería el hecho de los autos y los fundamentos alegados por las partes”, en NIETO, Alejandro, El arbitrio Judicial, Ariel, Barcelona, 2000, p. 143. –v.gr. la Decretal Sicut Nobis, donde los comentaristas de dicha disposición extrajeron el principio según el cual Iudex non tenetur exprimere causam in sententia “Los jueces no están obligados a expresar la razón de su sentencia”, en COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio, op.cit., p. 64.. Ahora bien, expuesto lo anterior, podemos señalar en palabras de MICHELE TARUFFO que “el origen del principio de obligatoriedad en los ordenamientos procesales de Europa Continental es un fenómeno que se ubica en la segunda mitad del siglo XVIII” TARUFFO, Michele, La motivación de la sentencia civil (Trad. Lorenzo Córdova Vianello) ,Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, 2006, p. 302.. El nacimiento de la obligación de motivar se explica, a mi juicio, por las ideas que impregnaron a la ciencia jurídica derivadas de la Ilustración y que trajeron consigo, la caída de la estructura en que estaba anclada el ancien régime, para dar paso a la soberanía popular, los derechos del hombre, el sistema constitucional FAZIO MARIANO, Historia de las ideas contemporáneas, Rialp, Madrid, 2007, p. 67., y por encima de todo, la piedra angular del sistema ilustrado que fue la fe en la razón. Así, encontramos que el primer país que exige la obligación de motivar la sentencia por razones democráticas es precisamente Francia Antes de Francia, en Austria y Prusia ya existía la obligación de motivar las sentencias; sin embargo, la única función que tenía era para poder impugnar las decisiones, y no se veía como un reflejo de la democracia, véase TARUFFO, Michele, op.cit., p.310., después de la Revolución, siendo que en 1790 expide la ley sobre organización judicial y se establece expresamente la obligación referida; lo anterior, se afirma en el artículo 208 de la Constitución Francesa del año III. Ulteriormente, el deber de motivar las sentencias, bajo los postulados de la Ilustración, va permeando en diferentes países tales como Prusia, Italia, y demás países de tradición civilista continental, hasta convertirse en un principio general en la segunda mitad del siglo XIX Ibid., p. 313.. Sin embargo, justo en Francia cuando llega al poder Napoleón Bonaparte, se deroga la obligación de motivar las sentencias Ibid., p. 311. , con lo cual, se evidencia nuevamente que en regímenes donde se presenta el despotismo, uno de los elementos que se eliminan normalmente, es la motivación judicial, pues se privilegia la fuerza (imperio), sobre la razón. Haciendo un recuento histórico de la obligación de la motivación judicial, podemos llegar a la conclusión de que en los países donde reina el despotismo, o la arbitrariedad, no existe la obligación de motivar –e inclusive su prohibición–, mientras que en los regímenes democráticos, normalmente se exige la motivación como uno de los elementos que legitiman la función jurisdiccional. Expuesto lo anterior, a continuación, se presentarán dos momentos relativos al desenvolvimiento de la motivación judicial, mismas que por su amplitud serán tratadas en apartados separados. Así, se podrá apreciar que en el siglo XIX y principios del XX, se presenta un juez bouche de la loi que tiene como única función la de aplicar la norma, siendo que dicho modelo, es superado por el del juez creador del Derecho, en el que se le da a los principios y valores una relevancia mayor. Exegético legalista: juez bouche de la loi (boca de la ley) El juez ‘boca de la ley’ que vivió en el S.XIX y la primera mitad del S.XX, surgió gracias a lo que se denomina como el modelo exegético legalista, también conocido como formalismo jurídico o positivismo legalista MORA RESTREPO, Gabriel, op.cit., p. 117., el cual, tuvo como postulados los siguientes: a. Reducción del Derecho a la ley: la única fuente del Derecho era la ley, por lo cual, existía una sinonimia entre estos dos conceptos Cfr. LUIS VIGO, Rodolfo, De la Ley al Derecho, Porrúa, México, 2005., b. Tajante separación entre creación y aplicación del Derecho (ley), siendo que la primera era competencia exclusiva de la voluntad perfecta del legislador, mientras que la segunda era encomendada al juzgador, y c. El valor jurídico central lo constituía la seguridad jurídica o “saber a qué atenerse jurídicamente o contar con la respuesta previsible y anticipada para cada problema jurídico” Idem.. El juez bajo este modelo, adquirió una función autómata que consistió en aplicar mecánicamente la ley al caso concreto, mediante un simple raciocinio, llamado silogismo judicial en el que la sentencia se formaba mediante una mera aplicación de la ley. En la resolución judicial se tenía a la premisa mayor como la norma, la premisa menor como el hecho, y la conclusión, era propiamente la decisión. Lo anterior, tuvo grandes repercusiones en lo tocante a la motivación judicial como se apreciará posteriormente. Este modelo, sin lugar a dudas, tuvo como uno de sus precursores a la Ilustración, la cual tenía como arquetipo de conocimiento a la ciencia matemática Como señalaba René Descartes: "Declaro expresamente que no admito ninguna otra materia de las cosas corpóreas que aquella divisible, figurable y móvil que los geómetras llaman cantidad, y que ellos toman como objeto de sus demostraciones; que no considero en ella nada más que las divisiones, las figuras y los movimientos; y que acerca de éstos no admito nada como verdadero, sino lo que de esas nociones comunes, de cuya verdad no podemos dudar, se deduzca tan evidentemente que pueda considerarse como una demostración matemática. Y como de esta manera pueden explicarse todos los fenómenos de la naturaleza, como aparecerá en lo que sigue, pienso que no hay que admitir, ni siquiera desear, otros principios de la física." (Principia, II, 64).. Esto tuvo repercusiones en el Derecho pues se intentó que su método se asemejara al método lógico-matemático. Así, en lo tocante a la función del juez se trató de que éste se circunscribiera a aplicar mecánicamente la ley mediante el método deductivo. Bajo esta influencia, se decía que los jueces debían ser “los primeros esclavos de la ley y no sus árbitros” (Voltaire), “el instrumento que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes” (Montesquieu), o bien que su función se limitaba a “reconstruir el pensamiento del legislador ínsito en la ley” (Savigny). Como se puede apreciar, la función ideal del juez consistía solamente en aplicar la ley, en efectuar una simple subsunción del hecho en la norma jurídica, por lo cual, no creaba el Derecho sino que únicamente aplicaba la ley. En palabras de MICHELE TARUFFO, este juez “no crea la decisión, sino que la ‘encuentra’, y no es que encuentre una decisión más o menos justa, sino que encuentra la decisión idealmente justa dentro del marco conceptual en el cual el ordenamiento por un lado, y la lógica por el otro, lo circunscriben inexorablemente” TARUFFO, Michele, op.cit., p. 151.. Expuesto lo anterior, ahora se analizará la repercusión que tuvo este modelo de juez en el ámbito de la motivación judicial. Motivación del juez Antes de adentrarnos en el tema, es preciso señalar que este modelo judicial redujo la motivación a una sola de las formas para razonar, siendo ésta la demostración mediante el silogismo judicial, y olvidó a la retórica como forma de argumentar; es decir, únicamente atendió a lo que se conoce como la lógica formal, para soslayar a la informal Véase su obra de Tratado de la Argumentación, la nueva retórica, Gredos, Madrid, 2006.. En efecto, tomando en consideración lo que señala el padre de la lógica, ARISTÓTELES, existen dos tipos de razonamientos, siendo éstos los analíticos y los dialécticos. Los analíticos fueron estudiados por el Estagirita en los “primeros y segundos analíticos”, y consisten en el razonamiento formal, mediante la aplicación del silogismo —por este motivo, es considerado este filósofo como padre de la lógica formal—; sin embargo, también este pensador dedicó gran parte de su pensamiento a otro tipo de razonamiento que es el dialéctico, tratado en los Tópicos, en Las refutaciones sofísticas, y en la Retórica AGUIRRE ROMÁN, Javier Orlando, et.al., “¿Argumentación o demostración de la decisión judicial? Una mirada en el estado constitucional”, en Revista de Derecho Universidad del Norte, Nº 32, Barranquilla, 2009, p.8., el cual, analiza si los argumentos resultan persuasivos, atractivos e interesantes para la audiencia a la cual se dirige, “en lugar de buscar solamente la validez formal de un argumento” Ibid., p. 9.. Como se podrá advertir, el método analítico fue tomado en exclusiva por el modelo dogmático legalista, siendo que fue soslayado el segundo. Lo anterior, fue duramente criticado por CHAÏM PERELMAN, rescatando el método dialéctico como forma válida de argumentar Op.cit., p. 35.. Expuesto lo anterior, encontramos que la motivación en el juez bouche de la loi, consistía únicamente en demostrar la aplicación de la ley, más que justificarla TARUFFO, Michele, op.cit., p. 151.; es decir, únicamente debía mostrar que se había aplicado en el caso concreto la ley, por lo cual, el juez no tenía que justificar su decisión, sino únicamente mostrar el paso lógico de la subsunción del hecho en la norma jurídica. En este sentido, la obligación de motivar era simple, pues el juzgador únicamente tenía que seguir el camino trazado por el legislador, por lo cual, la motivación judicial únicamente debía señalar el iter (camino) seguido para subsumir la norma al hecho concreto. En este esquema se aprecia que la motivación se encontraba diseñada fundamentalmente para que el legislador como portador de la voluntad general MORA RESTREPO, op.cit., p. 118., pudiera verificar que el juez se hubiera apegado a la palabra de la ley, siendo que dicho control se encontraba garantizado mediante el ‘juez de la ley’ que era el Tribunal de Cassation TARUFFO, Michele, op.cit., p. 305. que verificaba que el juez se hubiera sometido a ésta. En relación al ámbito de la justicia, podemos constatar el juzgador quedó relegado de su función más importante que es dar la justicia, pues en este modelo, la justicia era un concepto etéreo que se encontraba en la ley perfecta y racional, por lo cual, el efectivo dador de la justicia no era el juzgador, sino el legislador MORA RESTREPO, op.cit., p. 118.. El juez en este sentido, era un espectador de la justicia, más que su protagonista; se volvió en suma, un instrumento de la supuesta voluntad general. Principialista: juez creador del Derecho. Como lo señala el jurista MORA RESTREPO, el modelo explicado con anterioridad, se basa en 3 ficciones: a. La idea de la voluntad general como criterio último de legitimidad jurídica, depositada por vía de mayorías en el parlamento, b. Reconocer que toda ley se presume justa porque se presume sabio el legislador, en el que el imperio de la justicia terminó siendo el del imperio de la ley, y c. Asignar a la tarea del juez, la de una función mecánica donde tenía que aplicar rigurosa y mecánicamente la ley presuntamente racional y justa Idem.. Este modelo jurídico, sufre un grave quebrantamiento a partir del S.XX, con las críticas realizadas por la teoría tópica del razonamiento judicial —postulada por THEODOR VIEHWEG VIEHWEG, Theodor, Topica e giurisprudenza, trad.it., G. Crifó, Tistem, Milán, 1962. quien señala que el juez toma su premisa mayor no de la ley en general, sino de un punto de vista comúnmente aceptado por la colectividad—, asimismo del realismo jurídico –asegura que el juez toma su decisión por factores ‘irracionales’, justificándola racionalmente posteriormente en la motivación–, y por último de la teoría retórica de la argumentación jurídica –la cual, como ya se señaló añade a la retórica como forma válida de argumentación– “Refutarlo es demasiado fácil. Para ello bastan referencias a la vaguedad del lenguaje del Derecho, la posibilidad de conflictos de normas y colisiones de normas, el hecho de que ninguna norma pueda estar a disposición para la decisión de un caso y la posibilidad, no por completo excluida en la mayor parte de los sistemas legales, de la amplitud del derecho frente al texto de la norma”, en ALEXY, Robert, Teoría del discurso y derechos humanos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, p. 37.. Sin lugar a dudas, el golpe definitivo en contra del modelo exegético, lo constituyeron los tribunales de Nüremberg, donde se sancionó penalmente a diversos funcionarios y autoridades de la Alemania nazi por realizar conductas ilícitas, a pesar de haber cumplido con una ley vigente y válida LUIS VIGO, Rodolfo, op.cit., p. 6., y donde se aprecia, que se antepuso el Derecho a la ley formalmente válida, es decir, se juzgó los crímenes nazis bajo la luz del Derecho y la justicia, en vez de la ley promulgada por el régimen totalitario. Como señala LUIS VIGO, “el derecho nazi proveía seguridad jurídica pero su injusticia lo invalidaba raigalmente” Ibid., p.15.. De esta manera, surgen los principios como fuente del Derecho para el ordenamiento jurídico, y de esta manera, en lo tocante, al poder judicial, se abren nuevos caminos que los expuestos por el modelo exegético para fundamentar sus decisiones. Como se verá posteriormente, este cambio significó una revolución para la motivación judicial. Los principios enriquecieron al ordenamiento jurídico, y por ende, generaron que la motivación y la figura del juez se reivindicara, pues la decisión del juez no nada más se produciría como un mero silogismo de una norma, sino también, generó que se ponderaran los principios y valores. Motivación del juez Con los nuevos aires aportados por la teoría tópica del razonamiento judicial, así como con el realismo jurídico, y por último, con la teoría retórica de la argumentación jurídica, se puso énfasis en que la labor del juez, no consistía en un simple silogismo judicial, sino que se señaló que el ordenamiento jurídico no era un sistema perfecto, completo y coherente, sino que por el contrario, existían lagunas jurídicas, antinomias normativas, y zonas de penumbra, donde no era tan fácil subsumir el hecho en la norma general. Así, el nuevo modelo jurídico señala que existen casos difíciles –donde no es vislumbra con claridad la decisión jurídica–, en los cuales, no es dable aplicar a rajatabla la subsunción judicial, ya que como lo apunta MAC CORMICK, existen 4 problemas a resolver en un caso: a. El problema relativo a la existencia de dudas sobre la norma a aplicar; b. Qué interpretación debe dársele a norma a aplicar; c. La cuestión sobre las pruebas en torno a los hechos; y d. El problema relativo a la calificación de los hechos, en donde no se puede determinar con claridad en qué presupuesto juzgarlo Citado por ATIENZA, Manuel, El derecho como argumentación, Fontanamara, México, 2005, p. 16.. Asimismo, con la aparición de los principios a partir de la segunda mitad del S.XX, se enriqueció el ordenamiento jurídico. Los principios son aquellos en los cuales –a diferencia de las normas– no existe una hipótesis o consecuencia jurídica, sino que son ‘derecho concentrado’ a decir de VIGO, o bien, en palabras de ROBERT ALEXY son: “mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en distintos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas” ALEXY, Robert, Derecho y razón práctica, Fontanamara, México, 1998, p.12. Un ejemplo de un principio, sería v.gr, el relativo a la buena fe, el cual, puede ser aplicado a distintas situaciones: relaciones entre Estados, personas, contratos; asimismo, las consecuencias por su violación son diversas: nulidad, responsabilidad civil, etcétera LUIS VIGO, Rodolfo, op.cit., p. 4.. Por lo cual, podemos apreciar que con el nuevo pensamiento jurídico, ya no existe una mera aplicación de la ley, sino una creación del Derecho, donde el juez puede elegir uno o más caminos para solucionar un problema debido a que tiene entre sus fuentes jurídicas normas o principios a aplicar; asimismo, la norma que elija puede interpretarla de diversas maneras; la calificación de los hechos puede ser distinta, etcétera. De esta manera, con todas estas posibilidades de elección, interpretación y valoración, el juez puede elegir varias vías para dar una respuesta al problema planteado, por lo cual, el arbitrio judicial se constituye como un elemento nodal a la hora de juzgar un determinado asunto. Se desprende de lo anterior que el juez en la motivación judicial, deberá justificar en mayor medida su decisión. Es decir, el juez al ya no verse como un autómata de la ley, no sólo debe demostrar el silogismo judicial, sino que deberá justificar su decisión válidamente, al tener que señalar razones por las cuales, eligió una determinada interpretación, una determinada norma, o una determinada valoración al problema planteado. Por lo cual, el juez al tener un mayor poder para decidir una controversia, tendrá una mayor responsabilidad en la justificación de su decisión —recuérdese el adagio de que entre a mayor poder, mayor responsabilidad—, y deberá exponer justificadamente las razones por las cuales llegó a una determinada conclusión. Analizada la evolución histórico que ha sufrido la motivación desde sus orígenes en Roma, su cambio de función con la caída del Ancien Régime, su pobreza operativa con el modelo exegético, así como su paulatino enriquecimiento con el modelo principialista, ahora se analizará en qué consiste la motivación judicial. 3. ¿QUÉ ES LA MOTIVACIÓN? La motivación es uno de los elementos más relevantes de la sentencia, podríamos afimar que es el núcleo de la sentencia ya que en ésta se contienen todos los razonamientos del juez para decidir la controversia. Siguiendo la terminología procesal que señala que la sentencia es el culmen del proceso, se puede decir que la motivación es el corazón de la sentencia, de donde brotan los razonamientos judiciales, y donde vivifica el Derecho; es un lugar, en suma, en la que se encarna la justicia del proceso. A tal grado es importante la motivación judicial que el Código Iberoamericano de Ética Judicial señala que una decisión carente de motivación es, en principio, una decisión arbitraria, sólo tolerable en la medida en que una expresa disposición jurídica justificada lo permita (art. 20). De esta manera, la motivación de la sentencia representa una de las exigencias más relevantes de la decisión, ya que supone la racionalidad de la función jurisdiccional. Ahora bien, muchas definiciones se han dado de la motivación judicial, dependiendo el ángulo desde el cual se analiza, sin embargo, atenderemos a lo que señala el Código Iberoamericano de Ética Judicial, el cual, dispone lo siguiente: Artículo 19.- Motivar supone expresar, de manera ordenada y clara, razones jurídicamente válidas, aptas para justificar la decisión. Si se analiza la primera parte de la definición, se encuentra que la motivación supone en primer término expresar, es decir, es una actividad que se vincula indefectiblemente con otra persona; la motivación no es un ejercicio reservado para la mente del juzgador, sino que supone una comunicación con los destinatarios de la misma —partes y sociedad en su conjunto–. Asimismo, de la definición se desprende que supone también expresar, razones jurídicamente válidas, esto es, no cualquier razón puede aducirse en una sentencia, sino sólo las jurídicas; así las razones religiosas, políticas, u otras extra-jurídicas, quedan desterradas de la motivación. Sin embargo, no significa que por razones jurídicas, se entienda ineludiblemente a la ley, ya que lo jurídico es más amplio que lo legal, pues encontramos en el mundo jurídico, además de reglas, también a los principios y valores. Por último, no cualquier razón jurídica, puede expresarse en la decisión, sino que se requiere, que sean válidas, esto es, aptas para justificar la decisión. Como se verá a lo largo de este texto, dichas razones, serán aquellas que se encuentren incardinadas para concretizar la justicia en la decisión. Ahora bien, para entender integralmente a la motivación, a continuación se presentarán los elementos que la comprenden, mismas que serán: a. las etapas en que se desenvuelve —context of disovery y context of justification–; b. las relaciones que existen entre las partes de la misma, y la vinculación de las premisas con la realidad —justificación interna y externa–; c. los elementos sobre los que debe versar —elementos de hecho y de Derecho–; y d. cómo debe expresarse la decisión —lenguaje claro y preciso–. Context of discovery y context of justification [contexto de descubrimiento y justificación] En una distinción realizada por KARL POPPER, que retoma conceptos de Filosofía de la Ciencia, podemos distinguir claramente entre dos momentos que existen en la motivación judicial que son los siguientes: i. El camino que recorre el juez para decidir ex-ante la controversia, es decir, el momento anterior a la decisión en que el juez pondera todos los elementos del proceso para resolver el asunto. Este momento lo llamaremos de ahora en adelante, bajo la tradición de KARL POPPER, como context of discovery [contexto de descubrimiento]. ii. La realizada por el juzgador para justificar su decisión ante el público, mismo que retomando la conceptualización anterior, llamaremos context of justification [contexto de justificación]. Estos dos elementos, explican el proceso cognoscitivo que realiza el juzgador por un lado, así como la actividad que realiza el juzgador una vez que decide en su ámbito interno la decisión, para justificarla a los destinatarios. Estos dos contextos, deben implicarse necesariamente, pues si el context of discovery no es susceptible o no es apto para justificar la decisión (art. 19 del Código Iberoamericano), entonces deberá de modificarse por otro que pueda justificar adecuadamente la resolución. Dicha justificación, debe posibilitar su comunicación a los destinatarios, pues como señala el maestro MORA RESTREPO, “una regla de conducta no sólo debe ser susceptible de ser razonada, sino que además las razones que apoyan la regla deben ser susceptibles de ser comunicadas a sus destinatarios” MORA RESTREPO, Gabriel, op.cit., p. 358.. En una dimensión ética, estos dos momentos deben estar relacionados de manera que el context of justification sea el fiel reflejo del context of discovery, de manera que la sentencia no sea un “ropaje o fachada jurídica” que trate únicamente de simular u ocultar los verdaderos motivos que tomó el juez para tomar su decisión —crítica que hace el realismo norteamericano a la motivación judicial–. De esta manera, si el context of discovery se refleja en el context of justification, se cumpliría con las virtudes deontológicas propuestas por el Código Iberoamericano de Ética Judicial que son las de honestidad, y transparencia, mismas que se encuentran comprendidas en los siguientes artículos: Artículo 79.- La honestidad de la conducta del juez es necesaria para fortalecer la confianza de los ciudadanos en la justicia y contribuye al prestigio de la misma. Artículo 56.- La transparencia de las actuaciones del juez es una garantía de la justicia de sus decisiones. Con lo cual, el juez bajo los principios de honestidad y transparencia, debe establecer en el contexto de justificación, las razones que efectivamente trascendieron para decidir la controversia, de manera que la motivación judicial no sirva como un ropaje o fachada jurídica que tenga como objetivo el de ocultar las verdaderas intenciones del juzgador A. ROSS, Sobre el Derecho y la Justicia (trad. Genaro Solórzano), Editorial Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires, 1994, p. 191.. Justificación interna y externa Establecidos los dos momentos que se presentan en la motivación, ahora se analizará, cómo es que debe presentarse el contexto de justificación para que pueda considerarse como razonable, y se respete el principio deontológico establecido en el artículo 18 del Código Iberoamericano de Ética Judicial. Para lo anterior, es menester señalar que se requiere que la justificación cumpla con dos estándares, que son los de justificación interna y externa. La justificación interna hace referencia a la estructura del razonamiento, de manera que las premisas se sigan unas de otras, esto es, que la conclusión o conclusiones, deriven lógicamente de las premisas. Como podemos observar este tipo de justificación se relaciona con la validez del razonamiento, o con la coherencia entre las premisas y la decisión alcanzada MORA RESTREPO, Gabriel, op.cit., p. 420.. Por otra parte, también se requiere que las premisas en sí mismas consideradas sean verdaderas –en cuanto al fondo–, lo que constituye la justificación externa, esto es, que las premisas se adecuen con la realidad “La idea básica es ésta: la teoría de la justificación alude a que los jueces, al tomar sus decisiones, razonen de tal forma que su propio razonamiento pueda mostrarse como producto de un ejercicio coherente o lógico; pero, además, apunta a que las premisas que emplean sean materialmente correctas, es decir, que den cuenta debidamente de las fuentes jurídicas y de sus respectivos puntos de apoyo por medio de los cuales conceden derechos o atribuyen obligaciones”, en Ibid., p. 365. . El autor de esta distinción es J.WROBLEWSKY, quien en su texto de Legal decision and its justification la presentó de la siguiente manera: In this respect internal justification is a ‘formal’ justification and is not adequate for the analysis of practical operation of legal decisions and for its institutional control. External justification of legal decision test not only the validity of inferences, but also the soundness of the premises. The wide scope of external justification is required especially by the paradigmatic judicial decision because of the highest standards imposed on it (Traducción libre del autor) “Al respecto, la justificación interna es una justificación formal y no es adecuada para el análisis de las operaciones prácticas de las decisiones legales y para el control institucional. “La justificación externa de la decisión legal no verifica únicamente la validez de las inferencias, sino también la solidez de las premisas. Un amplio alcance de la justificación externa es requerido especialmente por la decisión paradigmática judicial debido a los altos estándares impuestos”, en WROBLEWSKY, J, “Legal decisión and its justification” in Meaning and truth in Judicial Decision, Jurídica, Helsinki, 1979, p. 60.. Estos dos elementos son esenciales para garantizar una debida motivación, pues si la justificación interna es coherente, y la justificación externa es verdadera, se podrá garantizar la verdad del razonamiento judicial, ya que como lo señaló ARISTÓTELES si las premisas son verdaderas, y el raciocinio es correcto, se sigue necesariamente que la conclusión sea verdadera ARISTÓTELES, Primeros analíticos, 48a.. Quaestio iuris y facti [Cuestión de Derecho y de hecho] Establecido como es que debe realizarse la argumentación interna y externa, ahora es menester señalar cómo se desenvuelve una correcta motivación, tanto a nivel del Derecho, como en los hechos. Es pertinente señalar que una debida motivación a nivel deontológico, no basta con agotar la argumentación en materia de hechos, sino también, debe comprender al nivel del Derecho, tal como lo exige el Código Iberoamericano de la siguiente manera: “Artículo 22.- El juez debe motivar sus decisiones tanto en materia de hechos como de Derecho”. A continuación se presentará brevemente en qué consiste cada una de estas dos materias en las que debe recaer la motivación judicial. Derecho La motivación en materia de Derecho, como ya se ha tenido oportunidad de explicar, actualmente presenta una mayor dimensión operativa, pues como lo apuntó MAC CORMICK, la labor del juez no se circunscribe a elegir una determinada norma y aplicarla, sino por el contrario, el camino del juez para elegir el Derecho es complejo, pues en primer lugar, el juez debe seleccionar dentro de las fuentes jurídicas que dispone el ordenamiento jurídico, la fuente adecuada para decidir el caso, ya sea una determinada regla, o bien un determinado principio; y una vez elegida la norma o principio a aplicar, deberá valorarlos, y por último, interpretarlos —literal, histórico, sistemático, etcétera— para decidir la controversia. Así, se constata que el juez en el ámbito de Derecho, cuenta con mayor discrecionalidad y arbitrio —mas no arbitrariedad— para elegir el Derecho aplicable, por lo cual, resulta una cuestión deontológica fundamentar adecuadamente las razones por las cuales se decantó por una determinada fuente o interpretación. Lo anterior, es un principio ético que debe seguir el juez tal como nos lo señala el Código Iberoamericano que señala que el juez “no puede limitarse a invocar las normas aplicables”, sino que debe justificarlas en su motivación (art. 24). Como se verá posteriormente las distintas posibilidades de elección que tiene el juzgador para aplicar el Derecho deben incardinarse hacia un fin objetivo, con lo cual, se garantiza que las decisiones no sean fruto de la arbitrariedad. Hechos La motivación de los hechos es de especial relevancia para la decisión de un determinado asunto; sin embargo, tal como lo señala acertadamente PERFECTO IBÁÑEZ PERFECTO IBÁÑEZ, Andrés, “Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal”, en DOXA, Nº 12, 1992, p. 263., ha sido “descuidada en la mayoría de las teorías sobre la interpretación”, o como señala FRANK “ha pasado por alto a la mayoría de los juristas” Citado por PERFECTO IBÁÑEZ, ibid., p. 264.. Ahora bien, un principio deontológico que deben cumplir los jueces, consiste en proceder con el material probatorio de manera analítica, señalando qué aporta cada prueba en particular, para posteriormente realizar una apreciación del conjunto de las pruebas (art. 23 del Código Iberoamericano). Por tanto, el juez debe señalar en primer lugar qué aporta cada medio de prueba –dimensión atomística–, y posteriormente, apreciar todas las pruebas en su conjunto –dimensión holística holismo. (De holo- e -ismo). m. Fil. Doctrina que propugna la concepción de cada realidad como un todo distinto de la suma de las partes que lo componen, acepción tomada del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.–. La motivación en materia de los hechos, es uno de los ejes que inclinan en mayor medida la balanza de la justicia, por lo cual, la motivación en este aspecto se constituye como un elemento fundamental de la decisión. Resulta ilustrativo de lo anterior, lo que expuso la Sala Segunda del Tribunal Supremo de España, en su sentencia de fecha 20 de febrero de 1990, al señalar que “la relación de hechos probados es la piedra angular”, y que “si no se dan razones sobre el valor que el juzgador concede a la prueba practicada y se limita a la sentencia, como ha sido norma hasta tiempos recientes, a expresar la calificación jurídica de los hechos que se habían declarado probados mediante un razonamiento que se mantenía secreto en la conciencia de sus autores, falla precisamente la motivación en aquella parte que, sin duda, es la más importante y constituye en muchos casos el tema único sobre el que versa el debate”. También los tribunales federales de México han señalado sobre este punto, que es requisito fundamental para motivar adecuadamente las sentencias el que se exponga el valor que se da a cada prueba en particular Véase la tesis VI.1o.P.28 K, localizable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XIV, Diciembre de 2001, página: 1787, que lleva por rubro: “PRUEBAS, LA FALTA DE ESTUDIO DE LAS, RESULTA VIOLATORIA DE GARANTÍAS”. –dimensión atomística–, así como que se aprecien en su conjunto, para darles un valor determinado Véase la jurisprudencia localizable en el Apéndice del Semanario Judicial y su Gaceta, Novena Época, Tomo II, Penal, Jurisprudencia TCC, página: 125, que lleva por rubro: “SENTENCIA PENAL. NO SATISFACE LOS REQUISITOS CONSTITUCIONALES DE FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN, SI CON LA SIMPLE RELACIÓN DE PRUEBAS SE CONCLUYE QUE SE ACREDITARON LOS ELEMENTOS DEL CUERPO DEL DELITO”.–dimensión holística–. Así, se debe tener presente que una debida motivación no se limita únicamente a justificar el Derecho, sino también, hacer referencia al caudal probatorio, pues este último aspecto es una de las piedras angulares para realizar una debida motivación. Cómo debe redactarse la motivación judicial Actualmente se ha dado relevancia a la redacción de las sentencias judiciales, pues un requisito de una debida tutela judicial efectiva Véase el libro de LÓPEZ RUIZ, Miguel, y LÓPEZ OLVERA, Miguel Alejandro, Estructura y estilo en las resoluciones judiciales, Suprema Corte de Justicia de la Nación, y Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2007., consiste en que los actos de los jueces sean comprensibles para los justiciables. El Código Iberoamericano de Ética Judicial señala que las “motivaciones deben estar expresadas en un estilo claro y preciso, sin recurrir a tecnicismos innecesarios y con la concisión que sea compatible con la completa comprensión de las razones expuestas” (art. 27). Por lo anterior, si una motivación mostrara el iter decidendi del juez pero fuera incomprensible por su deficiente redacción, o bien, por un uso innecesario de tecnicismos, de nada serviría la motivación porque omitiría mostrar claramente el razonamiento del juez para decidir la controversia, es decir, la motivación se volvería nugatoria. Por este motivo, es necesario hacer énfasis en que las motivaciones sean claras y precisas, de manera que los justiciables, y la sociedad en su conjunto, puedan comprender con facilidad las mismas, y de esta manera, el fruto del juez sea debidamente comprendido por sus destinatarios. 4. FUNCIONES DE LA MOTIVACIÓN Las funciones de la motivación, se encuentran recogidas en el artículo 18 del Código Iberoamericano de Ética Judicial, el cual, es del tenor literal siguiente: Art. 18. La obligación de motivar las decisiones se orienta a asegurar la legitimidad del juez, el buen funcionamiento de un sistema de impugnaciones procesales, el adecuado control del poder del que los jueces son titulares y, en último término, la justicia de las resoluciones judiciales. En este sentido, a continuación se presentarán y explicarán las funciones de la motivación, con lo cual, se buscará desarrollar sus cometidos. Buen funcionamiento de un sistema de impugnaciones procesales Esta función se encuadra en lo que la doctrina denomina como una función endoprocesal, pues su campo de acción se refiere a las partes del proceso COLOMER HERNÀNDEZ, Ignacio, op.cit., p. 124., donde la parte perjudicada por la sentencia puede impugnar la misma al advertir algún vicio en el iter del juez en la motivación En este sentido, lo ha entendido la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de México, en la tesis aislada, de rubro “MOTIVACION DEL ACTO RECLAMADO”, localizable en el Semanario Judicial de la Federación, Tercera Parte, Tomo: LV, página: 30, donde se lee lo siguiente: “la exigencia de la motivación tiene por objeto dar, al que resulte afectado, la oportunidad de conocer las razones que la autoridad tuvo en cuenta para producir el acto respectivo a fin de que esté en actitud de defenderse, por lo que no puede admitirse que tal objetivo resulte satisfecho por la circunstancia de que, previamente al dictado del acuerdo correspondiente, se hayan invocado motivos que el afectado, ajeno a la solicitud relativa, desconoce”. . Esta función de la motivación es la más reiterada en la tradición jurídica, pues su origen se debe precisamente para asegurar que las partes puedan impugnar las decisiones ante los superiores jerárquicos. Resulta importante asimismo, pues si una sentencia careciera de motivación resultaría muy difícil impugnarla, pues no se podría conocer si el juez efectivamente tomó en cuenta todos los argumentos y excepciones de las partes Véase la jurisprudencia 1a./J. 139/2005 de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de México, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo: XXII, Diciembre de 2005, Página: 162, que lleva por rubro: “FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JURISDICCIONALES, DEBEN ANALIZARSE A LA LUZ DE LOS ARTÍCULOS 14 Y 16 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, RESPECTIVAMENTE”, y donde se puede leer lo siguiente: “Así, la fundamentación y motivación de una resolución jurisdiccional se encuentra en el análisis exhaustivo de los puntos que integran la litis, es decir, en el estudio de las acciones y excepciones del debate, apoyándose en el o los preceptos jurídicos que permiten expedirla y que establezcan la hipótesis que genere su emisión, así como en la exposición concreta de las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas tomadas en consideración para la emisión del acto, siendo necesario, además, que exista adecuación entre los motivos aducidos y las normas aplicables al caso”. (principio de exhaustividad que constituye un deber ético del juez según el artículo 25 del Código Iberoamericano Artículo 25.- La motivación debe extenderse a todas las alegaciones de las partes, o a las razones producidas por los jueces que hayan conocido antes del asunto, siempre que sean relevantes para la decisión.), o bien conocer los vicios de la sentencia que pudieran constituir motivos de impugnación. En palabras de COLOMER HERNÁNDEZ podemos señalar que las “las decisiones ayunas de justificación haría muy difícil, por no decir imposible, su control” COLOMER HERNANDEZ, Ignacio, op.cit., p. 131.. Resulta interesante lo expuesto por el Tribunal Constitucional de Perú en el Caso Nº 2064-2000-Callao, cuando expresa respecto de la motivación lo siguiente: “es el lugar donde el juez debe explicitar el sustento de su decisión, persuadiendo de su buena justicia, y de otro lado permite a quien se considere agraviado fundamentar adecuadamente su derecho de impugnación, planteándolo al superior jerárquico las razones jurídicas que sustentan su derecho”. Control del poder-Interdicción de la arbitrariedad Ahora más que nunca la virtud ética de la motivación, con el amplio margen de configuración MORA RESTREPO, Gabriel, op.cit., p. 108. con el que cuenta el juez, juega un papel fundamental para controlar su poder, de manera que en la motivación se demuestre que su decisión no fue fruto de la arbitrariedad, sino fue consecuencia de un adecuado ejercicio de la razón. En este sentido, apunta AARNIO que “la responsabilidad del juez se ha convertido cada vez más en la responsabilidad de justificar sus decisiones” AARNIO, A., Lo racional como razonable (trad. José Sánchez Acosta), CEC, Madrid, 1991, p. 29., pues como hemos visto, a lo largo del S.XX y principios del XXI, el juez cuenta con una mayor posibilidad de decisión que el paleopositivista silogismo judicial –en términos de FERRAJOLI–. Resulta interesante advertir lo que señala la exposición de motivos del Código Iberoamericano de Ética Judicial al señalar que “el ejercicio de la función judicial no debe, obviamente, ser arbitrario, pero en ocasiones es inevitable que el juez ejerza un poder discrecional. Esa discrecionalidad judicial implica innegables riesgos que no pueden solventarse simplemente con regulaciones jurídicas, sino que requieren el concurso de la ética”. Por lo cual, el juzgador debe realizar una adecuada labor de justificación —recuérdese lo señalado sobre el context of justification— ante la sociedad, especificar claramente los motivos de su elección, y expresar el iter decidendi de su sentencia, de manera que su decisión, se encuentre debidamente razonada. Así, la motivación razonada es un medio que puede ayudar a controlar el poder con el que cuenta el juez, pues en palabras de BERGHOLTZ “la decisión razonada es el medio de afirmar la facultad de la razón frente al poder” BERGHOLTZ, Gunnar, “Ratio et auctoritas: algunas consideraciones sobre las decisiones razonadas”, en DOXA, Nº8, 1990, p. 81.. Con lo cual, se evidencia esta funcionalidad de la motivación, con el que se posibilita el propio autocontrol deontológico del juez sobre la decisión, ya que el juzgador sólo puede esgrimir razones que pueda aducir en la motivación, esto es, si un determinado argumento no puede justificarse en la decisión, entonces debe descartarlo. CASTILLO ALVA señala al respecto que: “la actividad tendiente a motivar las resoluciones judiciales coadyuva a un autocontrol del propio juez, en la medida que las decisiones sólo deben depender de razones que pueda justificar” CASTILLO ALVA, op.cit., p. 373.. El Tribunal Constitucional Español, en la sentencia número 109/1992, es claro en este sentido, pues señala que: “la obligación de dictar como respuesta a la pretensión una resolución fundada en Derecho (…) no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de conocimiento o de voluntad del órgano jurisdiccional en un sentido determinado, esto es, si no va precedida por una exposición de los argumentos que la fundamentan. La necesidad de dicha motivación es la de dar a conocer al interesado las razones decisivas, el fundamento de las resoluciones que le afectan. Dicha exigencia de motivación, proclamada por el art. 120.3 de la CE, constituye una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, se pueda comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad”. Sin embargo, no basta señalar cualquier tipo de razones en la motivación, pues pueden existir razones que no sean aptas para justificar la decisión, sino que deben ser razones que concreticen la justicia como se verá en el siguiente apartado. Justicia de las resoluciones Recordemos que el problema central de la ciencia jurídica es “qué es lo justo en cada caso” (Viehweg), pues la justicia en palabras de RAWLS es “la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas del pensamiento” RAWLS, John, Teoría de la Justicia, Fondo de Cultura Económica, México, 2010, p.56.. Ahora bien, señalado el amplio margen de configuración que tiene el juzgador, el mismo no debe estar sujeto a la arbitrariedad, sino debe incardinarse hacia un fin objetivo que guíe el iter decidendi del juzgador, y ésta es precisamente la justicia. En efecto, esta facultad discrecional del juez –de manera que no se vuelva arbitraria– debe incardinarse hacia un fin objetivo que guíe el context of discovery, y esta es, la justicia, pues recordemos que “el fin último de la actividad judicial es realizar la justicia por medio del Derecho” (artículo 35 del Código Iberoamericano). Lo anterior ha quedado claramente señalado en el citado Código al señalar que: “en las esferas de discrecionalidad que le ofrece el Derecho, el juez deberá orientarse por consideraciones de justicia y de equidad” (artículo 38). De esta forma, la motivación deberá señalar bajo la luz de la justicia, por qué se dio una determinada interpretación, o bien, una determinada norma o principio. Podemos concluir sobre la justicia de la decisión, con las magistrales palabras de JAVIER SALDAÑA: “¿Cuál sería aquel bien interno que identificaría a la función judicial, aquél por el que decimos que el juez existe y en el que en definitiva encuentra su legitimidad? El bien que identifica a la función jurisdiccional es el bien de la justicia, el bien de determinar lo justo en el caso concreto. De la actividad judicial esperamos la justicia, esperamos fundamentalmente que un juez sepa identificar y dar a cada uno lo que le es debido, o si en la búsqueda del mismo éste se desvirtúa, decimos entonces que estamos ante la corrupción del juzgador, ante un grave incumplimiento o infracción, con la legitimidad suficiente para responsabilizarlo socialmente” SALDAÑA SERRANO, Javier, “La responsabilidad ética del juez”, en El Poder Judicial su Normatividad y Función, Número 14, 2009, p. 8.. Esta labor de aplicación de la justicia en los casos concretos, será el título de legitimación que dará al juez el respaldo democrático en sus decisiones, como se verá en el siguiente apartado. Legitimidad de las decisiones judiciales Una de las acepciones de legitimidad, misma que será la utilizada en este texto, es la que se refiere al consentimiento que debe existir entre los miembros de una comunidad para aceptar a las autoridades vigentes, tal como lo señala la Constitución Federal de México, donde se establece que “el poder público dimana del pueblo” (art. 39). Señalado lo anterior, debemos distinguir dos tipos de legitimidades, la legitimidad de las decisiones judiciales, y la legitimidad de la función judicial, la primera recae en el acto generado por el juez —sentencia—, mientras que la otra, se refiere a la legitimidad de la persona —función jurisdiccional en su conjunto—. Sin embargo, como se señalará posteriormente estas dos legitimidades estás íntimamente relacionadas. En este apartado se desarrollará la legitimidad de las sentencias o resoluciones judiciales, siendo que el segundo será abordado en el apartado siguiente. La legitimidad de las decisiones judiciales es un tema de gran relevancia en la actualidad, pues la función del juzgador como ya se ha tenido oportunidad de expresar, no cuenta en su origen con el respaldo democrático, pues sus miembros en general, no son electos por los ciudadanos, lo cual, genera un problema de la autoridad de las decisiones del juzgador. La exposición de motivos del Código Iberoamericano de Ética Judicial es clara en este sentido al señalar “corresponde advertir que la realidad actual de la autoridad política en general, y de la judicial en particular, exhibe una visible crisis de legitimidad que conlleva en los que la ejercen el deber de procurar que la ciudadanía recupere la confianza en aquellas instituciones”. Ahora bien, es importante destacar que nuestra legitimación no deviene –ni debe provenir– de la democracia; la labor del juez no puede quedar al consenso de lo que dicte la mayoría, la justicia no depende del animus social, pues como señala LUIGI FERRAJOLI “[…] el consenso de la mayoría no hace verdadero lo que es falso ni falso lo que es verdadero; no transforma en verdadera una sentencia fundada en pruebas falsas o en la falta de pruebas, ni falsifica una sentencia que condene debidamente. Esta especificidad de la jurisdicción, como digo, hace de ella un poder cuya legitimación difiere de la de los poderes políticos” PISARELLO, Gerardo, y SURIANO, Ramón, “Entrevista a Luigi Ferrajoli”, en ISONOMÍA, Nº9, 1998, p.4.. Una persona inocente no puede ser declarada culpable, sólo porque lo diga así la sociedad enardecida en su conjunto; únicamente debe condenarse a alguien si un imperativo de justicia así lo dicte. Entonces, si la democracia no es un título válido para legitimar las decisiones judiciales, entonces, ¿cuál es? Tal como lo señala el Código Iberoamericano el título de legitimidad de las sentencias judiciales deviene por la concretización de la justicia, en dar lo debido (el suum) a quien le corresponde. Ahora bien, visto que la justicia es de donde proviene la legitimidad de las decisiones judiciales, entonces ¿cómo se puede conciliar el imperativo social de una sociedad democrática con los dictados de la justicia? Justamente con una debida motivación en la sentencia que justifique que se está dando la justicia a las partes, de esta manera, como se señala en la exposición de motivos del Código Iberoamericano, no basta con ser –dar la justicia–, sino también parecer –motivar adecuadamente la sentencia para que se manifieste que efectivamente se dio la justicia–. Retomando la tradición romana, no basta vencer en la argumentación señalando que se dio justicia, sino hace falta convencer al auditorio de manera que éste se adhiera a lo expuesto y se convenza de que efectivamente se dio la justicia en el caso en concreto. Con lo cual, la falta de democracia ab origine que presenta el juzgador puede solucionarse a través del convencimiento de la sociedad, mediante la motivación, de que efectivamente se dio la justicia en el caso en concreto. El Tribunal Constitucional de Perú, ya ha señalado lo siguiente: “La motivación de una sentencia es la forma como el juez persuade de su justificación y el canal de legitimación de la decisión” (Caso Nº 1084-2000-Callao). Sin embargo, lo que se ha explicitado, únicamente podrá convencer a la sociedad de que una determinada sentencia es justa, y por lo mismo, podrá respaldar democráticamente la misma; sin embargo, el respaldo a la sentencia, no significa que se respalde también a la función jurisdiccional en su conjunto, por lo cual, se requiere un título asimismo, que legitime de manera continua la labor del juez ante la sociedad, que será a mi juicio, la auctoritas que se genere paulatinamente por una debida motivación en las sentencias. La motivación como medio para llegar a la auctoritas judicial. Previo al análisis de la auctoritas judicial, se hará referencia a la legitimidad en el modelo exegético legalista, y lo que se considera actualmente en la doctrina predominante. Bajo el modelo exegético legalista, la legitimidad de la función judicial devenía porque el juez aplicaba en su sentencia la voluntad general plasmada en la ley, es decir, el título de legitimidad provenía de su apego al principio de legalidad, el juzgador se legitimaba únicamente como el aplicador de la dicha voluntad. Con el advenimiento, de la doctrina del rule of law, dicha explicación ha sido descartada. Actualmente, la corriente predominante bajo el principio de la ‘Supremacía de la Constitución’, sostiene que la legitimidad del juez proviene por la aplicación de la Constitución, en la que su título se encuentra inmerso en la norma fundamental. Sin embargo, dicha explicación, no obstante que dilucida varias cuestiones relativas a la legitimidad, a mi juicio no desarrolla en su totalidad el tema en cuestión, tomando en consideración que algunos sistemas jurídicos como por ejemplo, el de México, existen jueces que sólo tienen competencia en materia de legalidad, es decir, carecen del ‘control constitucional’, siendo que dicha facultad se encuentra reservada únicamente a los tribunales federales Véase la jurisprudencia P./J. 74/99 del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de México, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo X, Agosto de 1999, Página: 5, que lleva como rubro y texto los siguientes: “CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN.- El texto expreso del artículo 133 de la Constitución Federal previene que "Los Jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.". En dicho sentido literal llegó a pronunciarse la Suprema Corte de Justicia; sin embargo, la postura sustentada con posterioridad por este Alto Tribunal, de manera predominante, ha sido en otro sentido, tomando en cuenta una interpretación sistemática del precepto y los principios que conforman nuestra Constitución. En efecto, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que el artículo 133 constitucional, no es fuente de facultades de control constitucional para las autoridades que ejercen funciones materialmente jurisdiccionales, respecto de actos ajenos, como son las leyes emanadas del propio Congreso, ni de sus propias actuaciones, que les permitan desconocer unos y otros, pues dicho precepto debe ser interpretado a la luz del régimen previsto por la propia Carta Magna para ese efecto”. . Así, se buscará completar la teoría explicada con anterioridad, con la auctoritas, de manera que coadyuve a legitimar la función judicial. Expuesto lo anterior, en primer lugar debemos señalar qué se entiende por la auctoritas, tal como lo entendían los romanos. La autoridad, tal como era conceptualizada en Roma, es recogida en la tercera acepción del diccionario de la Real Academia de la Lengua Española que señala que es el “prestigio y crédito que se reconoce a una persona o institución por su legitimidad o por su calidad y competencia en alguna materia”. En Roma se distinguía la auctoritas de la potestas, la primera era un atributo de aquellas personas sabias, la cual, era detentada por el Senado en sus orígenes, y que consistía en aquel “saber socialmente reconocido” D’ORS, Álvaro, op.cit., p.41., a diferencia de la potestas que era aquel “poder socialmente conocido”, el cual, se distingue de la auctoritas por su posibilidad coercitiva –elemento que posibilita imponer la voluntad propia aun en contra del consentimiento de un tercero–. Los funcionarios atribuidos de auctoritas emitían opiniones, mismas que carecían de coercibilidad; sin embargo, no necesitaban ni la forma de una orden —potestas— ni el apremio exterior para hacerse oír —coerción— ARENDT, Hannah, Entre el pasado y el futuro, Ediciones Península, Barcelona, 2003, p. 195.. THEODOR MOMMSEN decía al respecto que “más que una opinión y menos que una orden, una opinión que no se puede ignorar sin correr un peligro” Citado por ARENDT, Hannah, op.cit., p. 195.. En este sentido, las opiniones de las autoridades se seguían porque tenían en sí la fuerza de la razón, y no la razón de la fuerza (non ratione imperii sed rationis imperio), y por lo mismo, las personas a las cuales se dirigían dichas opiniones se sentían vinculadas por las mismas. Ahora bien, en lo tocante a la función de la motivación, considero que las sentencias son un camino para ir dotando a la función judicial de auctoritas; las razones aducidas en la motivación y que justifiquen que éstas dieron lo justo a quien le corresponde, pueden ser un canal para dotar paulatinamente a la función judicial de la auctoritas, y de esta manera, se legitime este poder ante la sociedad. Como señala ORDOÑEZ SOLÍS “la elección popular del juez ya no puede considerarse seriamente como la única forma de legitimar el ejercicio de la función judicial. En efecto, la legitimación más apropiada del poder judicial no proviene de la elección sino de la confianza de la sociedad en sus jueces” ORDOÑEZ SOLIS, David, “La independencia judicial en clave ética: la confianza de una sociedad democrática en sus jueces”, en Principios de la Ética Judicial Iberoamericana: Independencia, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2009, p. 13.. O en palabras de LUIGI FERRAJOLI: “La fuente de legitimación de la jurisdicción no es democrática al modo de los poderes políticos o la tarea ejecutiva, por lo que su legitimidad viene dada por su sujeción a la ley. Y en una acepción más amplia de la palabra, por la verdad de sus decisiones. Las leyes, los negocios jurídicos, son actos que se caracterizan por su discrecionalidad o la autonomía de sus autores, y evidentemente no requieren de una motivación verdadera para tener validez. Por el contrario, las sentencias son actos cuya validez reposa sobre la prueba de los hechos que se discuten, sobre la fundamentación o verdad de su cualificación jurídica” PISARELO, Gerardo, op.cit., p.4. . De esta manera, la función jurisdiccional se irá legitimando a través de la motivación de la sentencia, donde se expresen las razones por las cuales se está dando la justicia en cada caso en concreto, y en este sentido, la función judicial en su conjunto, podrá gozar de la auctoritas que legitime su función, de manera que la fuerza de la decisión no devenga de una simple coerción, sino más bien, de la razonabilidad de sus decisiones. El filósofo francés JEAN PAUL SARTRE, señalaba que “el hombre no es otra cosa que lo que hace de sí mismo”. Expresa también que la “existencia precede a la esencia”, y señala en ese sentido que las acciones de las personas definen gradualmente al ser humano en general El existencialismo es un humanismo, Edhasa, Barcelona, 2000.. Trasladando dicha idea a materia jurisdiccional, podríamos expresar que “el juez no es otra cosa que lo que él hace –mediante sus sentencias–”, y afirmar que las sentencias, podrán definir su status ante la sociedad, el cual consistirá en su auctoritas. Así, las sentencias del juez podrán generar un cambio de cosmovisión del juzgador, pues “en cada actuación del juzgador va de por medio el prestigio del propio Poder Judicial y de cada uno de sus integrantes” SALDAÑA SERRANO, op.cit., p. 8.; o bien, utilizando una fórmula bíblica, podemos señalar que por los frutos de los jueces podrán ser (re)conocidos éstos ante la sociedad. El Tribunal Constitucional Español ya ha utilizado algunos de estos conceptos para resaltar este factor en sus decisiones judiciales, y señala en la sentencia 54/1997 lo siguiente: “La estructura de la sentencia contiene, desde siempre, una parte dedicada a justificar jurídicamente la decisión en que termina la sentencia, parte dispositiva o fallo que lleva dentro el imperium o la potestas. La argumentación que precede al solemne pronunciamiento judicial dota a la sentencia de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón”. 5. MOTIVACIÓN COMO PRESUPUESTO DE OTRAS VIRTUDES DEONTOLÓGICAS La motivación no sólo es relevante por las funciones descritas con anterioridad, sino también, porque la misma se encuentra estrechamente vinculadas con otras virtudes deontológicas, ya que a algunas les sirve de fundamento, o bien, las complementa. A continuación se hará referencia brevemente de algunas virtudes que se relacionan directamente con la motivación judicial, con lo que se podrá apreciar que la motivación tiene una verdadera operatividad práctica para que otras virtudes tengan efectividad. Imparcialidad Sin una motivación que reflejara la decisión del juzgador, resultaría muy difícil saber si el juzgador actuó con imparcialidad en un determinado asunto, “pues la fundamentación de una resolución es el único rastro que posibilita comprobar si el juzgador ha resuelto imparcialmente la contienda” CASTILLO ALVA, José Luis, op.cit., p. 371.. De esta forma, la motivación sirve para constatar si la decisión se encuentra apegada a los cánones de una justicia imparcial, pues con una debida motivación, podrá garantizarse la concreción de la justicia por medio del Derecho, y que no benefició o perjudicó a alguna de las partes por algún vínculo interpersonal. Independencia Por razones semejantes a los de la imparcialidad, la motivación también juega un papel importante para determinar si un juez acató el principio de independencia, pues “el juez independiente es aquel que determina desde el Derecho vigente la decisión justa” (Art. 2 Código Iberoamericano), lo cual, puede constatarse y verificarse, si en la motivación judicial se aplicaron los dispositivos jurídicos adecuados para garantizar la justicia de la decisión. Con lo cual, la motivación, también es fundamental para preservar este principio deontológico, pues el juez debe aplicar la justicia por medio del Derecho, sin ningún otro factor que incida en su determinación. Principio de exhaustividad- Garantía de una debida defensa Asimismo, la motivación resulta relevante ya que en la motivación debe hacerse referencia a todos aquellos argumentos o excepciones vertidos por las partes para acreditar sus acciones o excepciones, pues recuérdese que una debida motivación “debe extenderse a todas las alegaciones de las partes” (art. 25 del Código Iberoamericano). Así, con una debida motivación se puede constatar el acatamiento a este principio de exhaustividad o congruencia de la sentencia, y así garantizar una debida garantía de defensa para las partes, pues justamente en la motivación puede verificarse que el juzgador tomó en consideración los argumentos esgrimidos por las partes para acreditar sus respectivas pretensiones. Legalidad Más bien debería ahora llamarse juridicidad, pues el juzgador no se encuentra constreñido a aplicar indefectiblemente la ley, sino puede acudir a otras fuentes jurídicas, en los términos ya explicados. Señalado lo anterior, el principio de motivación, coadyuva a verificar que el juzgador aplicó la fuente jurídica admitida por el ordenamiento jurídico, misma que se reflejará en la motivación judicial, y con esto, constatar que su decisión no fue fruto de la arbitrariedad, sino sujeta a los principios del Derecho y la justicia. Publicidad-Transparencia. En términos de BENTHAM “la publicidad es la verdadera alma de la justicia”. En este sentido, la motivación asimismo, garantiza que el iter decidendi del juez para resolver la cuestión quede debidamente plasmado en la motivación judicial, con lo que dicha publicidad posibilita garantizar la justicia de la decisión, pues “la transparencia de las actuaciones del juez es una garantía de la justicia de sus decisiones” (art. 56 del Código Iberoamericano). Interpretar el sentido del fallo Muchas veces ocurre que los justiciables desconocen el alcance o el significado de alguna parte resolutiva del fallo, con lo que la motivación se vuelve un factor imprescindible para conocer dichos extremos, y en caso de que exista ambigüedad en una determinada expresión, puede acudirse a la parte dispositiva para resolver las dudas, y así, se convierte la motivación en una herramienta para conocer debidamente la sentencia. 6. CONCLUSIÓN 1. La motivación es uno de los elementos representativos de los estados constitucionales y democráticos de Derecho, en donde se privilegia la razón, sobre la arbitrariedad. Es decir, se concibe a los justiciables y a la sociedad en su conjunto como seres libres y autónomos los cuales tienen derecho a conocer las razones que deciden una controversia. 2. La evolución histórica de la motivación judicial nos enseña que en general, en los regímenes absolutistas y autocráticos no se exige la obligación de motivar, o bien se le prohíbe, lo anterior obedece a que se privilegia la fuerza o coerción, sobre la razón de las decisiones judiciales. 3. Una adecuada motivación, atento a los principios deontológicos, debe realizarse de manera que el contexto de justificación sea reflejo del contexto de descubrimiento; asimismo que presente una adecuada justificación interna y externa; también que verse sobre los elementos de hecho y de Derecho; y por último que sea clara y comprensible para los destinatarios. 4. La motivación tiene diversas funciones en un estado de Derecho, tales como posibilidad de impugnar adecuadamente las resoluciones judiciales, autocontrol del juez o interdicción de la arbitrariedad, justicia de la resolución, y legitimidad del juez. 5. La motivación judicial, asimismo, se constituye como presupuesto o facilitador de otras virtudes éticas, tales como imparcialidad, independencia, principio de congruencia, juridicidad, transparencia, e interpretación del sentido del fallo. 6. La legitimidad de las decisiones judiciales deviene por la justicia de la decisión debidamente justificada a fin de garantizar el respaldo democrático a la misma, de manera que se puedan conciliar tanto los imperativos de justicia, como los de la democracia. 7. La justicia plasmada debidamente en la motivación coadyuvará a legitimar a la función jurisdiccional, de manera que el juez pueda constituirse como un ente dotado de auctoritas, donde se privilegie la fuerza de la razón, sobre la razón de la fuerza. 36