Por que o problema continua sendo o problema? Diferenciando pesquisa jurídicoinstrumental e pesquisa jurídico-científica e o papel das fontes do Direito
Why is the problem still the problem? Differentiating legal-instrumental research and
legal-scientific research and the role of sources of law
Julia Maurmann Ximenes1
RESUMO: A pesquisa jurídica é objeto de muito debate, principalmente sobre a
natureza dos dados coletados, qualitativos ou quantitativos. O presente artigo supera
esta dicotomia e apresenta uma proposta de análise a partir das categorias teóricas de
campo e habitus de Pierre Bourdieu. O objetivo é demonstrar a confusão na prática da
pesquisa jurídica em dois sub-campos, o jurídico-instrumental e o jurídico-científico. O
papel da metodologia e da problematização são salientados na crítica à forma de
utilização das fontes do Direito na pesquisa científica.
Palavras-chave: pesquisa jurídica – fontes do Direito – metodologia – problematização
- campo - habitus
ABSTRACT: Legal research is the subject of much debate, mainly on the nature of the
data collected, qualitative or quantitative. The present article overcomes this dichotomy
and presents a proposal of analysis from the theoretical categories of field and habitus
of Pierre Bourdieu. The objective is to demonstrate the confusion in the practice of legal
research in two fields, legal-instrumental and legal-scientific. The role of methodology
and of problematization are emphasized in the critique of the use of sources of law in
scientific research.
Key- words: legal research – sources of law – methodology – problematization - field habitus
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. O campo jurídico-instrumental 3. O campo jurídicocientífico. 4. A metodologia e a problematização como diferenciação entre os campos 5.
Considerações finais.
1
Advogada. Mestre em Direito, Doutora em Sociologia Política na Universidade de Brasília, Pós-doutora
em Direito na Universidade da Califórnia. Artigo publicado na revista Direito Público nr. 82, jul/ago
2018, p 197-213.
1
1. INTRODUÇÃO
As discussões sobre o caráter científico da pesquisa jurídica no Brasil
estão concentradas em três grandes problemáticas:
a) na relação entre ensino e pesquisa, e o papel exercido pelos manuais na autonomia e
criatividade do corpo discente, reproduzindo um conhecimento distanciado da prática,
da realidade (LOPES, 2009), com uma extrema indistinção entre prática forense, teoria
e ensino jurídico (NOBRE, 2003). O encapsulamento disciplinar e dogmático não
favorecem a pesquisa no âmbito do Trabalho de Conclusão de Curso – TCC, por isso a
discussão sobre como problematizar o ensino puramente expositivo, “manualista” e
distante da realidade. (OLIVEIRA, 2003; BITTAR, 2006; FONSECA, CIARALLO,
CRUZ, 2008; CONSTANTINO, ALVES NETO, 2014; XIMENES, BARROS, 2015)
Nesta premissa a pesquisa científica no Direito é reflexo de dificuldades presentes no
próprio ensino jurídico;
b) no plano epistemológico a discussão reside no próprio significado de ciência do
Direito. Normalmente ciência está atrelada a um conjunto de conhecimentos “puros” ou
“aplicados”, produzidos de forma racional, com rigor metodológico (JAPIASSU, 1975),
distanciados do senso comum a partir da ruptura epistemológica: a objetivação na
relação entre sujeito pesquisador e objeto de pesquisa. Contudo, não existe definição
objetiva, nem neutra do que é ou não é ciência, o que demanda a necessidade de
problematização sobre como a ciência é produzida: um produto humano, enquadrado
social e historicamente, reflexo de disputas éticas e políticas, jamais neutra e atemporal.
(JAPIASSU, 1975; KUHN, 2000; COSTA, ROCHA, 2015) Portanto, aqui a definição
de pesquisa científica está atrelada as disputas sobre o que é ciência e sobre o que é
direito;
c) no plano metodológico a discussão reside no papel da pesquisa empírica, e assim
reflete tensões sobre a forma de coleta de dados: qualitativa ou quantitativa. Para alguns
os avanços são significativos, mas os desafios permanecem (SÁ E SILVA, 2016;
GUSTIN, LARA, COSTA, 2012), enquanto para outros os dados quantitativos precisam
ser abordados com atenção (FRAGALE FILHO; 2004; FRAGALE FILHO,
VERONESE; 2004; 2015) Nesta premissa, o relevante é a natureza dos dados.
2
A proposta do presente artigo é concentrar na construção do objeto de
pesquisa a partir do plano metodológico, a última premissa mencionada acima.
Entretanto, ampliaremos a análise para sair da dicotomia presente na natureza dos
dados, pesquisa empírica X pesquisa bibliográfica, quantitativa X qualitativa. A partir
de uma grade de leitura específica, a de Pierre Bourdieu (1983, 1987, 1989, 1996,
2004), o objetivo é refletir sobre o papel das fontes do Direito na consolidação de dois
sub-campos de pesquisa do campo jurídico: o jurídico-instrumental e o jurídicocientífico, e quais estratégias metodológicas podem contribuir para a construção de um
objeto de pesquisa científica no Direito.2
A pesquisa jurídico-instrumental para este trabalho é a pesquisa presente
no cotidiano do exercício das diferentes profissões do Direito, que se diferencia de
pesquisa jurídico-científica, ainda que se aproximem. Uma das principais diferenças
reside justamente na presença de um problema de pesquisa que não se resume a defesa
de uma tese, de uma “causa”, mas sim na inquietação que será objeto da pesquisa e que
acompanha o pesquisador até o final do trabalho. Portanto, o enfoque teórico adotado é
o zetético: o aspecto pergunta é acentuado, os conceitos básicos, as premissas, os
princípios ficam abertos à dúvida (FERRAZ JR., 2008).3
O problema de pesquisa deste artigo converge justamente sobre as fontes
da pesquisa jurídico-instrumental: em que medida a pesquisa jurídico-científica se
desvincula da instrumental a partir da análise das fontes? A questão das fontes de
pesquisa está relacionada a esta dificuldade e será o grande diferencial entre os dois
2
Importante salientar que, apesar das inúmeras discussões sobre o caráter científico da pesquisa jurídica,
a literatura mencionada nos planos do ensino, metodológico e epistemológico no início deste trabalho,
não apresentam pragmaticamente aos pesquisadores iniciantes no campo científico do Direito, as
estratégias para a construção da autonomia deste campo. A proposta do presente artigo é contribuir com
uma análise sociológica do campo jurídico: para o presente trabalho, os atores do campo jurídicocientífico utilizam particularidades do campo jurídico-instrumental que não reforçam a autonomia
científica do Direito, pelo contrário, reforçam sua posição no próprio interior do campo conforme
destacaremos adiante. (BOURDIEU, 2004)
3
Para FERRAZ JR (2008) existem duas possibilidade para a investigação de um problema: acentuando o
aspecto pergunta ou acentuando o aspecto resposta. No aspecto pergunta os “elementos que constituem a
base para a organização de um sistema de enunciados que, como teoria, explica um fenômeno, conservam
seu caráter hipotético e problemático, não perdem sua qualidade de tentativa, permanecendo abertos à
crítica..... No segundo aspecto, ao contrário, determinados elementos são, de antemão, subtraídos à
dúvida, predominando o lado resposta. Isto é, postos fora de questionamento, mantidos como soluções
não atacáveis, eles são, pelo menos temporariamente, assumidos como insubstituíveis, como postos de
modo absoluto. Eles dominam, assim, as demais respostas, de tal modo que estas, mesmo quando postas
em duvida em relação aos problemas, não põem em perigo as premissas de que partem; ao contrário,
devem ser ajeitadas a eles de maneira aceitável.” Este segundo enfoque é o dogmático que revela o ato de
opinar, enquanto o zetético desintegra as opiniões, pondo-as em dúvida. (p. 19) Essa distinção também
resume bem as lógicas internas dos campo que estamos discutindo no presente trabalho.
3
sub-campos do campo jurídico aqui analisados: o campo jurídico-instrumental e o
campo jurídico-científico.
A hipótese é de que na pesquisa jurídico-instrumental o operador do
Direito lida basicamente com o tripé: legislação, doutrina e jurisprudência sem os
critérios metodológicos exigidos no campo jurídico-científico. Neste sentido,
desconstruir o preconceito com a metodologia e seus critérios é um desafio no campo
jurídico-instrumental. Contudo, compartilhamos com Cláudia Lima Marques (1998) a
preocupação com relação a uma espécie de “guerrilha metodológica” na pesquisa em
Direito: não há exclusão ou discriminação de métodos, empíricos ou exclusivamente
teóricos.
Começaremos apresentando as categorias teóricas que formarão a
reflexão e compreensão do campo jurídico-instrumental. Na sequência as mesmas
categorias irão compor a análise do campo jurídico-científico para prosseguir na
diferenciação entre as diferentes pesquisas e a relevância da metodologia.
2. Pesquisa Instrumental no Direito – delineando o campo jurídico.
O conceito de pesquisa jurídico-instrumental aqui utilizado está
conectado ao exercício das diferentes profissões jurídicas no campo jurídico. A partir do
conceito de campo como espaço social estruturado por relação de força onde diferentes
atores se manifestam e lutam por reconhecimento e prestígio4, Bourdieu (1989) define
campo jurídico como:
O campo jurídico é o lugar de concorrência pelo monopólio do direito de dizer
o direito, quer dizer, a boa distribuição (nomos) ou a boa ordem, na qual se
defrontam agentes investidos de competência ao mesmo tempo social e técnica
que consiste essencialmente na capacidade reconhecida de interpretar (de
maneira mais ou menos livre ou autorizada) um corpus de textos que consagram
a visão legítima, justa, do mundo social. (p. 212, grifos no original)
Assim, na dinâmica interna de uma espécie de sub-campo do campo
jurídico, um microcampo, o jurídico-instrumental, os operadores do Direito com mais
prestígio são os responsáveis pelos principais conceitos teóricos – a doutrina. Trata-se
4
“É isso que acredito expressar quando descrevo o espaço social global como um campo, isto é, ao
mesmo tempo, como um campo de forças, cuja necessidade se impõe aos agentes que nele se encontram
envolvidos, e como um campo de lutas, no interior do qual os agentes se enfrentam, com meios e fins
diferenciados conforme sua posição na estrutura do campo de forças, contribuindo assim para a
conservação ou a transformação de sua estrutura.” (BOURDIEU, 1997, p. 50, grifo no original)
4
do argumento de autoridade, reproduzido a exaustão na linguagem jurídica: peças
processuais, decisões judiciais, pareceres, etc... Esta reprodução é o que Bourdieu
chama de habitus: uma espécie de senso prático que provoca os atores de um
determinado campo a reproduzirem atitudes, um certo “ethos”, uma cultura,
competência cultural que envolve as práticas de atores de um campo. (BOURDIEU,
1987, 1989)5
Na mesma linha de raciocínio de Bourdieu (2004) sobre os usos sociais
da ciência, a proposta é compreender duas formas de poder e de capital jurídico. De um
lado o poder jurídico-instrumental, que está ligado ao prestígio e ao poder da doutrina e
da jurisprudência dominante, e busca a mera reprodução, em uma visão heterônoma da
ciência, utilizando instrumentos de universalização como armas nas lutas internas. De
outro, um poder específico, que luta por autonomia e assim alcançar uma definição
legítima de prática científica6. A inquietação aqui reside na frágil percepção do capital
científico jurídico no campo jurídico-científico, que na nossa hipótese decorre
justamente da confusão entre lógicas internas de campos distintos.
O próprio termo doutrina se afasta da compreensão de cientificidade, da
abordagem de Popper sobre o problema de pesquisa utilizado neste trabalho:
O conhecimento não parte do nada – de uma tábula rasa – como também não
nasce da observação: seu progresso consiste, fundamentalmente na modificação
do conhecimento precedente. Embora algumas vezes possamos progredir graças
a uma observação casual (em arqueologia,, por exemplo) a significação das
descobertas que fazemos depende em geral do seu poder de modificar as teorias
precedentes.”(POPPER, 2008, p. 56)
Isso não impede que “doutrinadores” construam conhecimento científico,
que sejam fontes7. Nosso argumento é que a doutrina como fonte do Direito está
5
Fragale Filho e Veronese (2015) colocam que a prática é a defesa de hipótese e não teste de hipótese,
uma postura que traduz a contaminação do trabalho acadêmico pela prática forense.
6
“Quanto mais um campo é heterônomo, mais a concorrência é imperfeita e é mais lícito para os agentes
fazer intervir forças não científicas nas lutas científicas. Ao contrário, quanto mais um campo é autônomo
e próximo de uma concorrência pura e perfeita, mais a censura é puramente científica e exclui a
intervenção de forças puramente sociais (argumento de autoridade, sanções de carreira etc) e as pressões
sociais assumem a forma de pressões lógicas, e reciprocamente: para fazer valer aí, é preciso fazer valer
razões; para aí triunfar, é preciso fazer triunfar argumentos, demonstrações e refutações” (BOURDIEU,
2004, p. 32)
7
Rodrigues Jr trabalha com a percepção de doutrina como conhecimento científico: “A vocação da
doutrina em nosso tempo é perturbar, criticar, insurgir-se, denunciar e obrigar a reflexão sobre o Direito.
Ela deve exercer essas funções sobre a sociedade, o Estado e os agentes mais ligados à produção jurídica,
o legislador e o juiz. Não se veda a esses dois que doutrinem, desde que o façam sem confundir a
autoridade que decorre de suas respectivas funções no Estado. Doutrinar é convencer, persuadir,
influenciar com idéias, pelo efeito de sua qualidade e do mérito de quem as produz.” (2010, p. 16) Para o
5
inserida no campo e no habitus jurídico-instrumental, e não no campo jurídicocientífico, que trabalha com conceitos, categorias teóricas e a relação entre elas
estabelecidas em um problema de pesquisa.8 Para a presente análise o campo jurídico
está dividido em outros dois sub-campos, o jurídico-instrumental e o jurídico –
científico.9 A lógica interna de cada sub-campo acarreta uma confusão entre as práticas
(habitus), que são legítimas, mas em cada sub-campo específico.
Fragale Filho e Veronese (2015) se aproximam desta reflexão quando
comparam a “pesquisa tradicional” a “não pesquisa” 10 ou seja, a confusão entre
“pesquisa acadêmica” e “prática jurídica”. Aqui diferenciamos estas duas abordagens
pelo campo: o jurídico-instrumental e o jurídico-científico e a reprodução do habitus, de
práticas.
Prosseguindo na análise das fontes da pesquisa jurídico-instrumental, as
duas outras, legislação e jurisprudência, também expressam o argumento de autoridade
no campo jurídico. A pesquisa jurídico-instrumental é por convicção – o pesquisador
escolhe os argumentos na doutrina e na jurisprudência, combinados com a interpretação
da legislação, com vistas a resolver uma demanda específica. O pesquisador, neste caso,
já sabe a resposta. Ele se reporta à “doutrina” no estilo jurídico (“como preleciona
fulano de tal”), associando a construção da sua hipótese apenas à exposição dos
doutrinadores citados, sem construir problematizar, o que implica na “reprodução” do
propósito deste trabalho, a expressão doutrina carrega um argumento de autoridade que confunde os
campos e consequentemente os pesquisadores iniciante na pesquisa jurídico-científica.
8
Kerlinger (1980) define o problema de pesquisa científica como a relação entre variáveis, e estas como
conceitos e constructos. “Um conceito é, naturalmente, um termo geral que expressa a suposta ideia
central por trás de objetos particulares relacionados. Quando os cientistas falam sobre os conceitos usados
em seu trabalho chamam-lhes frequentemente ‘constructos’. (p. 45) Assim, as categorias teóricas, os
conceitos, os constructos são os pressupostos teóricos que o pesquisador utiliza na construção da
pesquisa. (SARLO, 2009).
9
Os campos não são estruturas fixas, são microcosmos autônomos no interior do mundo social; resultam
de processos de diferenciação social, da forma de ser e do conhecimento do mundo. “A estrutura do
campo é dada pelas relações de força entre os agentes (indivíduos e grupos) e as instituições que lutam
pela hegemonia no interior do campo, isto é, o monopólio da autoridade que outorga o poder de ditar as
regras, de repartir o capital específico de cada campo.” (THIRY-CHERQUES, 2006, p. 37) Assim, nossa
reflexão é sobre a necessidade de compreender a influência de um habitus inerente a prática e que não é
reconhecido pelos critérios de cientificidade definidos no campo científico e por atores de um sub-campo
jurídico, o jurídico-científico.
10
“É certo que um documento judiciário – bem como um parecer jurídico – pode ser uma fonte e ensejar
comentários jurídicos e que tal processo de apreciação pode ser realizado de forma científica. Isto é o que
aparentemente poderia ser tido como “pesquisa tradicional”. Contudo, não é. O que refutamos no presente
trabalho é que um amontoado de jurisprudência ou de doutrina possa ser qualificado como derivado de
pesquisa científica se não contiver uma clara e debatida teoria da interpretação das fontes jurídicas.”
(FRAGALE FILHO; VERONESE, 2015, p. 310)
6
pensamento.11 Lopes (2008) chama este estilo de “sofisticada gramática” – conceitos
retirados da reconhecida doutrina, a legislação, e as decisões judiciais, ou um “mero
empilhar de opiniões judiciárias e doutrinárias” (FRAGALE FILHO, VERONESE,
2015).
A própria inquietação na pesquisa jurídico-instrumental se resume a
dicotomias:
legal-ilegal;
lícito-ilícito;
constitucional-inconstitucional;
legítimo-
ilegítimo. Para a proposta do presente trabalho, “a unidade do Direito moderno
encontra-se ao nível do código binário ‘lícito/ilícito’, enquanto a pluralidade manifestase no plano dos programas e critérios” (NEVES, 1993). 12
Para atender à complexidade e à inquietação da pesquisa científica a
pesquisa jurídico-científica não pode ignorar a pluralidade, saindo da auto-referência,
evitando perguntas binárias, que não apresentam a relação entre variáveis. No enfoque
zetético aqui utilizado, problemas de pesquisa científica não valorizam as respostas, ou
seja, incluídas na pergunta-problema, mas sim na própria pergunta. 13
Toda opção metodológica supõe uma concepção provisória da realidade a ser
conhecida. Três elementos de grande importância condicionam em nossos dias,
a escolha dos procedimentos científicos para a pesquisa a ser desenvolvida. O
primeiro elemento é a ideia de que a realidade, em nosso caso a jurídica, está
condicionada pela trama das relações de natureza econômica, política, ética e
ideológica. Esse elemento aponta para o fato de que o Direito e a Ciência do
Direito são também sociais e culturais. O segundo elemento refere-se à
necessidade de questionar os institutos já positivados no ordenamento jurídico
nacional que, em boa parte, reproduzem o status quo e, por conseguinte,
praticamente desconhecem as demandas de transformação das estruturas mais
abrangentes. O terceiro elemento diz respeito ao fato de que a escolha da
metodologia significa adoção de uma postura científica perante a realidade.
Essa adoção deve ser entendida como a procura de uma racionalidade que se
desprende da racionalidade formalista e que supõe a produção de um
11
OLIVEIRA (2003) associa este argumento às ideias de “reverencialismo” e de “manualismo”, ou seja,
uma confusão entre a defesa de uma hipótese e a defesa de uma causa.
12
Aqui adaptamos a reflexão de Marcelo Neves (1993) sobre pluralismo jurídico e a necessidade de
abertura do sistema jurídico para a diversidade contraditória de expectativas e interesses: “Por seu turno,
os programas e critérios do sistema jurídico, para adequar-se à complexidade fragmentária do moderno,
não pode desconhecer a pluralidade contraditória das expectativas normativas individuais e grupais. Só a
ilusão totalitária (ou autoritária) é insensível à diversidade de interesses e valores da sociedade
contemporânea. E somente a releitura do pluralismo democrático no interior do sistema jurídico,
enfatizando a fragmentação tópica de programas e critérios normativos, será capaz de viabilizar uma
heterorreferência adequada do Direito na sociedade mundial da atualidade” (p. 27)
13
Para Ferraz Jr (2008) esta é uma característica da dogmática com a qual concordamos, mas o enfoque
aqui é zetético. “Já falamos dessa característica da dogmática. Ela explica que os juristas, em termos de
um estudo estrito do direito, procurem sempre compreendê-lo e torna-lo aplicável dentro dos marcos da
ordem vigente. Essa ordem que lhes aparece como um dado, que eles aceitam e não negam, é o ponto de
partida inelutável de qualquer investigação. Ela constitui uma espécie de limitação, dentro da qual eles
podem explorar as diferentes combinações para a determinação operacional de comportamentos
juridicamente possíveis.” (p. 25)
7
conhecimento jurídico que não se isola do ambiente sócio-cultural histórico e se
realiza por meio de interações cognitivas inter ou transdisciplinares. (GUSTIN;
LARA; COSTA, 2012, p. 294)
Neste sentido, Lopes (2009) destaca que o mais difícil no trabalho
acadêmico é construir o problema: ele é indiretamente jurídico, ou seja, não é legalista,
no formato dicotômico mencionado anteriormente. O problema de pesquisa pressupõe
uma postura científica perante a realidade de inquietação, de estranhamento, de
incômodo e que relaciona variáveis.
No se trata sólo de confrontar lo que algún autor dice, o una aparente
inconsistencia del lenguaje del legislador. Se ha planteado un verdadeiro
problema: un problema de distribución, de justicia, de igualdad, frente al cual se
supone que puede haber soluciones diferentes, con diferentes consecuencias. (p.
55)
O pesquisador “jurista” (campo jurídico-instrumental) se limita a
“aprofundar” a leitura já feita pela chamada “doutrina”, reproduzindo o que a norma
diz, e elevando a inquestionáveis dogmas a jurisprudência, em especial as das Cortes
Superiores, esquecendo que o fenômeno jurídico é um fenômeno social, histórico,
econômico, político. 14 Esta é a lógica do campo jurídico-instrumental.
A hipótese levantada aqui é que esta lógica não pode ser aplicada no
campo jurídico-científico. “Isto é, a cientificidade do Direito reside no campo científico
do Direito como área de conhecimento da realidade, trabalha com fatos e sua prática e
formula teorias.” (MOLL, 2007, p. 143)
É neste momento que a pesquisa jurídico-científica é conclamada a
mudanças e adaptações. O “conhecimento científico” no Direito tende a “reproduzir” o
que é dito pelas “autoridades”, não é fruto de uma construção, de uma “produção”.15
Antes de prosseguir, importante salientar que não acompanhamos a
interpretação de que o habitus é uma categoria determinista, de que há uma relação de
interdependência com o campo, conduzindo a conduta de seus integrantes e exigindo
que outros campos, politico, econômico ou cultural, influenciem em possíveis
transformações. (FONSECA, CIARALLO, CRUZ, 2008; CONSTANTINO, ALVES
14
Um debate sobre a pesquisa instrumental e a pesquisa científica foi feito no Seminário organizado pela
FGV-EDESP “O que é pesquisa em Direito?” em 2004 e disponível na íntegra em NOBRE, et alii, O que
é pesquisa em Direito? São Paulo: Quartier Latin, 2005.
15
Para Bourdieu (2004) cada campo é o lugar de constituição de uma forma específica de capital: “o
capital científico é uma espécie particular do capital simbólico (o qual, sabe-se, é sempre fundado sobre
atos de conhecimento e reconhecimento) que consiste no reconhecimento (ou no crédito) atribuído pelo
conjunto de pares-concorrentes no interior do campo científico”. (p. 26)
8
NETO, 2014). Para os fins da presente análise, as lutas simbólicas no campo jurídico
para dizer o Direito resultam da tendência de reproduzir o habitus, mas justamente por
estarem em combate, elas são continuadas, mas não são permanentes (THIRYCHERQUES, 2006, p. 49), rompem com interpretações deterministas e unidimensionais
das práticas, recuperando o sujeito como produto da história do campo. (SETTON,
2002).16
2. O campo científico
A partir da noção de habitus, o processo estruturante parece mover a
pesquisa jurídico-instrumental em um ciclo vicioso que começa e termina nela mesma.
A proposta é separar a lógica e o habitus deste sub-campo da lógica do sub-campo
jurídico-científico, que demanda outro ponto de partida.
O importante aqui é a ideia de que uma investigação zetética tem como ponto
de partida uma evidência, que pode ser frágil ou plena. E nisso ela se istingue de
uma investigação dogmática. Em ambas, alguma coisa tem de ser subtraída à
dúvida, para que a investigação se proceda. Enquanto, porém, a zetética deixa
de questionar certos enunciados porque os admite como verificáveis e
comprováveis, a dogmática nao questiona suas premissas, porque elas foram
estabelecidas (por um arbítrio por um ato de vontade ou de poder) como
inquestionáveis. Nesse sentido, a zetética parte de evidências, a dogmática
aparte de dogmas. (FERRAZ JR., 2008, p. 20, grifos no original)
Prosseguindo na proposta aqui lançada, refletiremos sobre o campo
científico em Bourdieu. Como qualquer campo, aqui também se reproduz um habitus e
lutas simbólicas sobre o monopólio da autoridade científica: “o monopólio da
competência científica, compreendida enquanto capacidade de falar e de agir
legitimamente (isto é, de maneira autorizada e com autoridade), que é socialmente
outorgada a um agente determinado. (BOURDIEU, 1983, p. 122-3)
Portanto, mesmo as ciências da natureza não podem desconsiderar que os
fatos básicos são aceitos convencionalmente no campo acadêmico e podem ser
modificados com o avanço da ciência e que uma teoria será verdadeira por explicar
16
Nesse sentido: “Parece-me, com efeito que, em todos os casos, os utilizadores da palavra habitus se
inspiravam numa intenção teórica próxima da minha, que era a de sair da filosofia da consciência sem
anular o agente na sua verdade de operador prático de construções de objecto” (sic) (BOURDIEU, 1989,
p. 62); “Enfim, o conceito de habitus não expressa uma ordem social funcionando pela lógica pura da
reprodução e conservação; ao contrário, a ordem social constitui-se através de estratégias e de práticas nas
quais e pelas quais os agentes reagem, adaptam-se e contribuem no fazer da história.” (SETTON, 2002,
p.. 65).
9
certas ocorrências melhor do que outras teorias concorrentes, ou por não ter sido
falseada. Por mais que uma teoria tenha evidências comprobatórias não há nenhuma
garantia de que um fato novo não venha a falsificá-la. (COSTA, ROCHA, 2015;
LOPES, 2009).
Aceitando o fato de que as verdades são transitórias, aproximadas e
provisórias, podemos compreender que a ciência se modifica e progride. A noção de
enunciado verdadeiro está ligada às provas propostas e aos instrumentos de verificação
desenvolvidos no correr da história, o que torna o conhecimento científico diferente de
época para outra, e reflete a luta simbólica entre os atores no campo.17
As discussões sobre os critérios estabelecidos pela CAPES (Coordenação
de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior) para programas de mestrado e
doutorado esboçam as lutas simbólicas sobre o reconhecimento da cientificidade entre
diferentes áreas do saber, principalmente entre ciências humanas e da natureza. Para os
fins deste trabalho não exploraremos a discussão sobre a adoção de critérios típicos nas
ciências da natureza para áreas como o Direito, mas cumpre salientar que são
“estratégias de conservação, visando assegurar a perpetuação da ordem científica
estabelecida com a qual compactuam” (BOURDIEU, 1983, p. 137).18
Diante deste cenário, existe cientificidade na pesquisa jurídica? Na
proposta aqui exposta sim. Isto porque o objeto do presente trabalho não é a luta
simbólica por reconhecimento científico entre os sub-campos, jurídico e científico, mas
a discussão sobre as possibilidades da pesquisa jurídico-científica.
Neste sentido, o denominador comum nesta discussão é o problema de
pesquisa. A pesquisa científica busca solucionar um problema da realidade a partir da
coleta de dados que conduzam à comprovação de uma hipótese pré-estabelecida, mas
não definitiva. A inquietação é um dos elementos do processo de construção da
17
Para Bourdieu: “Em todo campo se põem, com forças mais ou menos desiguais, segundo a estrutura da
distribuição do capital no campo (grau de homogeneidade), os dominantes, ocupando as posições mais
altas na estrutura de distribuição de capital científico, e os dominados, isto é o novatos, que possuem um
capital científico tanto mais importante quanto maior a importância dos recursos científicos acumulados
no campo.”(1983, p. 136-7)
18
A ciência como produto social que se realiza em disputas éticas e políticas também é objeto de análise
por COSTA; ROCHA, 2015. Os indicadores da CAPES e os programas em Direito também são
discutidos em: VARELLA, Marcelo D.; ROESLER, Cláudia Rosane. Reinventar a pós-graduação em
Direito no Brasil? Algumas reflexões a partir dos indicadores dos programas. In: XIMENES, Julia
Maurmann; SILVA, Larissa Tenfen. (coords) Ensinar direito o Direito. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 268298.
10
pesquisa, o “motor” que conduzirá o pesquisador no seu levantamento de dados para
comprovação da sua hipótese.19
Contudo, a validade de um conhecimento está na qualidade e
detalhamento da descrição da metodologia, ou seja, como a pesquisa foi construída:
com que instrumentos opera, em que fases se exerce, quais mecanismos dispõe para
controle das operações, por meio dos quais se testa, se mede, se descreve, se explica, se
justifica, se fundamenta, se legitima, se constrói, se produz, se elimina, se aumenta, se
diminui, se multiplica, se divide, se participa, se exclui, se inclui. (MOLL, 2007)
De forma mais abrangente, as ciências humanas acrescem à explicação o
ato de compreender, isto é, reproduzir intuitivamente o sentido dos fenômenos,
valorando-os. Infere-se, portanto, que o Direito, ao buscar compreender o
comportamento humano referente ao caso concreto sob análise, ainda que tenha como
ponto de partida um “dado”, a norma, não pode se restringir a ela, e deverá “construir”
uma percepção do fato em questão, o que implica em analisá-lo sob vários aspectos e
não só o “legal”, problematizando, questionando todas as fontes jurídicas indicadas:
legislação, doutrina ou jurisprudência.
3 – Diferenciação entre os campos instrumental e científico
Conforme já adiantado, a pesquisa em Direito é frequentemente alvo de
críticas no campo científico20 e de debate sobre sua cientificidade no próprio campo
jurídico. (NOBRE, 2005; FRAGALE FILHO; VERONESE, 2015) Muitas destas
críticas advém do fato de que a pesquisa em Direito se restringe muito a uma
abordagem que reproduz uma lógica interna ao campo jurídico-instrumental, se
concentrando demasiadamente na reprodução das mencionadas fontes: legislação,
doutrina e jurisprudência, sem problematização sobre o papel destas fontes. O enfoque
dogmático (Ferraz Jr, 2008) é a característica básica da lógica no campo jurídicoinstrumental.
O problema no campo jurídico-instrumental, diferentemente de outras
áreas do conhecimento, é solucionável com a adequação da norma ao caso concreto.
19
A construção de uma pesquisa deve necessariamente apontar o problema de pesquisa, a hipótese e a
base teórica e conceitual. (DESLANDES, 2007)
20
Para conhecer uma destas críticas ver KANT DE LIMA, Roberto; BAPTISTA, Bárbara Gomes Lupetti.
O desafio de realizar pesquisa empírica no Direito: uma contribuição antropológica. Trabalho
apresentado no 7º Encontro da Associação Brasileira de Ciência Política, Recife, 2010.
11
Contudo, o Direito é ao mesmo tempo um “corpus teórico” e uma prática social para o
enfoque zetético, típico do campo jurídico-científico. Um “corpus teórico” porque se
apresenta sob um conjunto de proposições articuladas em sistema, com a aplicação de
uma metodologia e supondo a obtenção de conhecimento na solução de um caso
concreto. Como prática social implica na intrínseca relação do Direito com a realidade
social.
Neste sentido, o fenômeno jurídico não se resume a norma, ela extravasa
o ordenamento jurídico. Um típico exemplo desta amplitude do objeto do Direito pode
ser encontrado na própria elaboração da norma: esta não nasce da pena do legislador;
ela é resultado de uma série de fatores causais, como valores socialmente prevalentes,
interesses de fato dominantes, injunções econômicas, políticas, etc... Como se pode
interpretar esta mesma norma sem considerar os fatores que conduziram a sua
produção? 21
Aqui reside a diferenciação entre pesquisa jurídico-instrumental e
jurídico-científica. No processo de diferenciação, adota-se uma metodologia de
posicionamentos múltiplos e alternativos das atividades de pesquisa, fruto de atividades
interdisciplinares (ARNAUD, 1999), construindo um Direito de cunho multifacetário,
uma reflexão trans-teórica e trans-disciplinar da prática de pesquisa (PIRES, 2008). O
importante não é o enquadramento teórico particular entre teoria e empiria, mas sim
como se constrói a pesquisa, valorizando a criatividade e a solução de problemas
teóricos propostos pelos fatos inconvenientes (p. 91). O rigor científico resulta na
justificativa da escolha da unidade de pesquisa em relação aos objetivos, à perspectiva
teórica e à metodologia. (LAPERRIÈRE, 2008, p. 417)
A metodologia é o diferencial entre os dois campos:
El método puede ser definido como el procedimento teórico a través del cual se
establecen los conceptos y sus relaciones entre si o, dicho de outro modo, el
procedimiento a través del cual se construye um objeto teórico. Existe uma
relación de correspondência entre el método e el objeto.
21
Uma outra possibilidade de análise desta questão reside na pesquisa sociojurídica e suas possibilidades,
especialmente sobre o distanciamento entre law in action e law in books. Contudo, aqui o objetivo é
salientar o papel da metodologia, o caminho a ser percorrido pelo pesquisador, independentemente do
objeto e da abordagem de pesquisa. Sá e Silva (2016) explora bem o objeto de pesquisa na pesquisa
empírica em Direito: “Para a dogmática jurídica, o contato com informações sobre a realidade social do
direito produz reflexividade, pois amplia as exigências argumentativas que constituem o processo de
definição da vigência e do alcance das normas”.... “aperfeiçoar o nosso entendimento não apenas o que é
direito (questão fundamental à teoria jurídica), mas também sobre como ele integra processos mais
amplos de reprodução social”. (p. 44)
12
Esa diferencia de miradas, que está en la base del método, es la que va permitir
(o bien, por su ignorância, impedir) en los momentos adecuados el diálogo entre
las diferentes disciplinas, ciências y saberes. Al saber que el derecho tiene um
objeto (una cierta “mirada” sobre las acciones humanas), que la economía tiene
outro, y que la biologia tiene um tercero, se puede entablar um diálogo en el
cual se reconozcan los potenciales y limites recíprocos de todas estas
“ciencias”. (LOPES, p. 48-9)
Pesquisa implica em “investigar”, em buscar novos conhecimentos. Ela
demanda curiosidade, inquietação, problematização e um “não” comodismo diante dos
dogmas jurídicos. Na pesquisa jurídico-científica a sistematização dos argumentos e a
metodologia são responsáveis pela coerência interna. Não há defesa de “causa”. Ela não
se resume ao “aprofundamento” do assunto. Ela parte de uma inquietação ou
“indignação do sujeito em relação ao conhecimento produzido ou às normas morais,
sociais ou legisladas”. (GUSTIN; DIAS, 2006, p. 33)
Efetivamente, os fenômenos humanos podem ser apreendidos a partir de
diversas perspectivas teóricas, demandando um enfoque diferente na coleta e
análise dos dados; importando, assim, que as escolhas do pesquisador sejam
claramente indicadas, de modo a permitir uma correta contextualização dos
resultados. (LAPERRIÈRE, 2008, p. 414)
Por fim, o último elemento que consideramos importante é a resistência à
pesquisa empírica. Não há uma tradição de pesquisa empírica no campo do Direito e
muitas vezes se confunde a pesquisa empírica com a pesquisa sociológica22 ou com um
mero levantamento de dados sem rigor metodológico, na linha da escolha que auxilie na
comprovação da hipótese.
A pesquisa empírica (quantitativa ou qualitativa) não está dissociada de
referenciais teóricos. Pelo contrário, ela só fará sentido quando imersa em um quadro
referencial que sustente as hipóteses suscitadas para responder o problema científico.23
A empiria só se faz necessária quando o pesquisador encontrar uma problemática que
22
Aqui um registro pessoal da autora diante da experiência em sala de aula em turmas de mestrado: com
frequência os alunos relatam que a pesquisa sociojurídica retira o caráter “jurídico” da pesquisa, “seja lá o
que isso signifique”!!! (MACHADO, 2014)
23
“A pesquisa científica busca ultrapassar o senso comum (que por si é uma reconstrução da realidade)
através do método científico.... o método científico permite que a realidade social seja reconstruída
enquanto objeto do conhecimento, através de um processo de categorização (possuidor de características
específicas) que une dialeticamente o teórico e o empírico” (DESLANDES, 2007, p. 34).
13
permite uma análise da realidade por intermédio da coleta de dados e a posterior
interpretação destes dados.24
A resistência à pesquisa empírica decorre também da própria falta de
tempo dos pesquisadores em Direito, que acaba sendo associada à tendência a
ampliação exagerada dos temas, as mega-hipóteses, sem um foco específico de
pesquisa, um objeto determinado e um problema bem elaborado.25 Assim, supre-se este
distanciamento do processo de construção do conhecimento científico com a utilização
excessiva da “doutrina”, na linha do “manualismo” apontado anteriormente, o que fecha
um círculo de vícios que acarretam a “reprodução” e não a “produção”.
Investigar empiricamente é uma forma de integrar e apropriar-se da
realidade (ANITUA, 2009) e apesar do intenso debate sobre a incorporação da Pesquisa
Empírica em Direito (PED) no Brasil (Sá e Silva, 2016), a diferenciação aqui
apresentada também é um desafio.
Isto porque a PED não é apenas a descrição da realidade: ela demanda
um problema de pesquisa e pressupostos teóricos de análise. O rigor científico neste
caso resulta da conexão entre as interpretações teóricas e os dados levantados.26
Para ilustrar a diferenciação proposta neste trabalho apresentaremos uma
síntese com um exemplo de objeto de pesquisa e como ele foi abordado nos dois subcampos. A coluna à extrema esquerda apresenta cinco elementos que aqui estão
inseridos em uma compreensão mais ampla sobre a metodologia na pesquisa jurídica, a
saber: o problema de pesquisa, a hipótese, a relação com a teoria (marco teórico), a
linguagem e a coleta de dados. Os elementos são típicos da pesquisa jurídico-científica,
mas os adaptamos para a pesquisa jurídico-instrumental para demonstrar a diferenciação
na sua compreensão nos diferentes campos.
Características Pesquisa Jurídico-Instrumental e Jurídico-Científica
PESQUISA
INSTRUMENTAL
JURÍDICO
PESQUISA
CIENTÍFICA
JURÍDICO-
24
Conforme destaca Machado (2014), “uma articulação entre teoria e material empírico que transforma
os dois lados articulados, formando um novo discurso em que a teoria e os dados empíricos não possuem
o mesmo significado que possuíam antes de serem articulados pelo pesquisador”(p. 78)
25
“A definição do problema ou objeto de pesquisa às vezes é tarefa difícil, mas também é a razão da
existência de um projeto. A construção de um objeto de estudo científico constitui um verdadeiro
exercício contra a idéia de que as coisas estão dadas na realidade e que basta apenas estar atento ao que
acontece no cotidiano” (DESLANDES, 2007, p. 39)
26
“A partir daí, importa, para fins de validação da pesquisa, que as ligações entre os objetivos
perseguidos pelo pesquisador, suas orientações teóricas e seus dados empíricos, sejam finalmente
articulados”. (LAPERRIÈRE, 2008, p. 419)
14
CARACTERÍSTICA
EXEMPLO
PROBLEMA
Elaborado a partir da
demanda presente no
caso concreto
Determinada
entidade
de
classe
pode
ser
amicus
curiae diante
do art. 138 do
novo CPC?
HIPÓTESE
Resposta
ao
problema que levará
a defesa da “causa”,
do posicionamento
escolhido.
RELAÇÃO
COM
A
TEORIA
Utiliza as fontes com
mais prestígio e
reconhecimento no
campo jurídico
Depende
da
demanda
sujeito
que
provocou
o
profissional do
Direito
(causa).
Jurisprudência
e
doutrina
favorável
a
hipótese
(demanda da
causa)
LINGUAGEM
Argumento
de
autoridade,
acompanhado
de
títulos e adjetivos.
Argumentação que
busque defender a
resposta ao problema
jurídico apresentado.
COLETA
DADOS
DE
Ilustre relator
Ministro Teori
Zavaski,
na
ADI 3460.
Os argumentos
utilizados
estão
conectados ao
entendimento
que se quer
defender.
CARACTERÍS
TICA
Elaborado
a
partir de uma
inquietação
Provisória
e
que será testada
no decorrer do
processo
de
pesquisa
As categorias
teóricas
são
trabalhadas a
partir
do
problema
de
construção,
conectadas
Sem
títulos,
adjetivos
–
revisão
de
literatura.
Levantamento
de
dados
bibliográficos,
documentais,
dados
empíricos.
(técnicas
de
pesquisa)
EXEMPLO
Em que medida
o amicus curiae
no novo CPC
acarreta
insegurança
jurídica diante
da subjetividade
do
juiz
na
admissão?
Em X casos o
juiz
admite
certos
atores
como
amicus
curiae de acordo
com
critérios
subjetivos.
Amicus curiae,
segurança
jurídica,
relevância
da
matéria
e
repercussão
geral.
Apenas cita a
fonte utilizada
conforme
as
regras da ABNT.
Levantamento de
decisões
favoráveis
e
contrárias
e
análise
dos
argumentos
utilizados para
comprovar se há
subjetividade ou
não a partir de
filtros temporais
e
espaciais
(período
e
instância judicial
específicos)
Fonte: produção da autora.
No exemplo acima apresentamos trechos da manifestação sobre o objeto
de pesquisa, o amicus curiae, em uma perspectiva jurídico-instrumental e jurídicocientífica. A diferença entre a forma que cada um destes elementos é apresentada denota
como a metodologia na pesquisa jurídico-científica se distancia da forma como os
mesmos elementos são apresentados na pesquisa jurídico-instrumental, e que são
15
frequentemente apresentados como vícios da pesquisa jurídica (OLIVEIRA, 2003;
LOPES, 2009), onde uma acentua a pergunta (enfoque zetético) e outra a resposta
(enfoque dogmático) Assim, o desafio é romper com o habitus do campo jurídicoinstrumental quando na produção de conhecimento científico no campo jurídicocientífico.
CONCLUSÃO
O presente artigo traçou um paralelo entre categorias teóricas de Pierre
Bourdieu, campo e habitus, para demonstrar a confusão na construção do objeto de
pesquisa científica no Direito a partir das fontes do Direito presentes no campo jurídicoinstrumental: legislação, doutrina e jurisprudência.
Apesar do processo de construção de estratégias de argumentação, a
capacidade de analisar diferentes “recortes” da realidade e de construir “respostas” a
estes “problemas” permeiam a atividade diária dos operadores do Direito, utilizando as
fontes como argumento de autoridade, sem problematização, seguindo a lógica interna
do campo jurídico-instrumental. Na pesquisa jurídico-instrumental o profissional
escolhe conceitos, jurisprudência e normas que atendam sua “tese”, sua “causa”. Na
pesquisa científica a coleta de dados e a construção da argumentação devem seguir o
problema de pesquisa e a hipótese apresentada, que poderá ser comprovada ou não, em
um enfoque teórico zetético, que acentua a pergunta.
Aqui a relevância da metodologia na diferenciação entre os campos: a
conexão de sentido entre problema e hipótese (que será a conclusão no trabalho final)
está permeada pelo “caminho” com dados que são coletados, qualitativos ou
quantitativos, através de várias técnicas de pesquisa.
Considerando o campo e suas lutas internas por legitimação, poder e
reconhecimento, o campo jurídico-instrumental e o campo jurídico-científico lidam com
fenômenos jurídicos a partir de lógicas diversas. A problematização e a metodologia são
utilizadas de forma distinta o que dificulta o reconhecimento da cientificidade da
pesquisa jurídica.
O desafio é romper com o habitus do campo jurídico-instrumental fiel às
fontes do Direito sem critério, rigor metodológico e sobretudo, problematização. A
compreensão do papel da metodologia e da problematização no processo criativo de
construção do objeto de pesquisa foi apresentada como a possibilidade de novas práticas
16
no campo jurídico-científico para o reconhecimento do caráter científico da pesquisa no
Direito.
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