Por que o problema continua sendo o problema? Diferenciando pesquisa jurídicoinstrumental e pesquisa jurídico-científica e o papel das fontes do Direito Why is the problem still the problem? Differentiating legal-instrumental research and legal-scientific research and the role of sources of law Julia Maurmann Ximenes1 RESUMO: A pesquisa jurídica é objeto de muito debate, principalmente sobre a natureza dos dados coletados, qualitativos ou quantitativos. O presente artigo supera esta dicotomia e apresenta uma proposta de análise a partir das categorias teóricas de campo e habitus de Pierre Bourdieu. O objetivo é demonstrar a confusão na prática da pesquisa jurídica em dois sub-campos, o jurídico-instrumental e o jurídico-científico. O papel da metodologia e da problematização são salientados na crítica à forma de utilização das fontes do Direito na pesquisa científica. Palavras-chave: pesquisa jurídica – fontes do Direito – metodologia – problematização - campo - habitus ABSTRACT: Legal research is the subject of much debate, mainly on the nature of the data collected, qualitative or quantitative. The present article overcomes this dichotomy and presents a proposal of analysis from the theoretical categories of field and habitus of Pierre Bourdieu. The objective is to demonstrate the confusion in the practice of legal research in two fields, legal-instrumental and legal-scientific. The role of methodology and of problematization are emphasized in the critique of the use of sources of law in scientific research. Key- words: legal research – sources of law – methodology – problematization - field habitus SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. O campo jurídico-instrumental 3. O campo jurídicocientífico. 4. A metodologia e a problematização como diferenciação entre os campos 5. Considerações finais. 1 Advogada. Mestre em Direito, Doutora em Sociologia Política na Universidade de Brasília, Pós-doutora em Direito na Universidade da Califórnia. Artigo publicado na revista Direito Público nr. 82, jul/ago 2018, p 197-213. 1 1. INTRODUÇÃO As discussões sobre o caráter científico da pesquisa jurídica no Brasil estão concentradas em três grandes problemáticas: a) na relação entre ensino e pesquisa, e o papel exercido pelos manuais na autonomia e criatividade do corpo discente, reproduzindo um conhecimento distanciado da prática, da realidade (LOPES, 2009), com uma extrema indistinção entre prática forense, teoria e ensino jurídico (NOBRE, 2003). O encapsulamento disciplinar e dogmático não favorecem a pesquisa no âmbito do Trabalho de Conclusão de Curso – TCC, por isso a discussão sobre como problematizar o ensino puramente expositivo, “manualista” e distante da realidade. (OLIVEIRA, 2003; BITTAR, 2006; FONSECA, CIARALLO, CRUZ, 2008; CONSTANTINO, ALVES NETO, 2014; XIMENES, BARROS, 2015) Nesta premissa a pesquisa científica no Direito é reflexo de dificuldades presentes no próprio ensino jurídico; b) no plano epistemológico a discussão reside no próprio significado de ciência do Direito. Normalmente ciência está atrelada a um conjunto de conhecimentos “puros” ou “aplicados”, produzidos de forma racional, com rigor metodológico (JAPIASSU, 1975), distanciados do senso comum a partir da ruptura epistemológica: a objetivação na relação entre sujeito pesquisador e objeto de pesquisa. Contudo, não existe definição objetiva, nem neutra do que é ou não é ciência, o que demanda a necessidade de problematização sobre como a ciência é produzida: um produto humano, enquadrado social e historicamente, reflexo de disputas éticas e políticas, jamais neutra e atemporal. (JAPIASSU, 1975; KUHN, 2000; COSTA, ROCHA, 2015) Portanto, aqui a definição de pesquisa científica está atrelada as disputas sobre o que é ciência e sobre o que é direito; c) no plano metodológico a discussão reside no papel da pesquisa empírica, e assim reflete tensões sobre a forma de coleta de dados: qualitativa ou quantitativa. Para alguns os avanços são significativos, mas os desafios permanecem (SÁ E SILVA, 2016; GUSTIN, LARA, COSTA, 2012), enquanto para outros os dados quantitativos precisam ser abordados com atenção (FRAGALE FILHO; 2004; FRAGALE FILHO, VERONESE; 2004; 2015) Nesta premissa, o relevante é a natureza dos dados. 2 A proposta do presente artigo é concentrar na construção do objeto de pesquisa a partir do plano metodológico, a última premissa mencionada acima. Entretanto, ampliaremos a análise para sair da dicotomia presente na natureza dos dados, pesquisa empírica X pesquisa bibliográfica, quantitativa X qualitativa. A partir de uma grade de leitura específica, a de Pierre Bourdieu (1983, 1987, 1989, 1996, 2004), o objetivo é refletir sobre o papel das fontes do Direito na consolidação de dois sub-campos de pesquisa do campo jurídico: o jurídico-instrumental e o jurídicocientífico, e quais estratégias metodológicas podem contribuir para a construção de um objeto de pesquisa científica no Direito.2 A pesquisa jurídico-instrumental para este trabalho é a pesquisa presente no cotidiano do exercício das diferentes profissões do Direito, que se diferencia de pesquisa jurídico-científica, ainda que se aproximem. Uma das principais diferenças reside justamente na presença de um problema de pesquisa que não se resume a defesa de uma tese, de uma “causa”, mas sim na inquietação que será objeto da pesquisa e que acompanha o pesquisador até o final do trabalho. Portanto, o enfoque teórico adotado é o zetético: o aspecto pergunta é acentuado, os conceitos básicos, as premissas, os princípios ficam abertos à dúvida (FERRAZ JR., 2008).3 O problema de pesquisa deste artigo converge justamente sobre as fontes da pesquisa jurídico-instrumental: em que medida a pesquisa jurídico-científica se desvincula da instrumental a partir da análise das fontes? A questão das fontes de pesquisa está relacionada a esta dificuldade e será o grande diferencial entre os dois 2 Importante salientar que, apesar das inúmeras discussões sobre o caráter científico da pesquisa jurídica, a literatura mencionada nos planos do ensino, metodológico e epistemológico no início deste trabalho, não apresentam pragmaticamente aos pesquisadores iniciantes no campo científico do Direito, as estratégias para a construção da autonomia deste campo. A proposta do presente artigo é contribuir com uma análise sociológica do campo jurídico: para o presente trabalho, os atores do campo jurídicocientífico utilizam particularidades do campo jurídico-instrumental que não reforçam a autonomia científica do Direito, pelo contrário, reforçam sua posição no próprio interior do campo conforme destacaremos adiante. (BOURDIEU, 2004) 3 Para FERRAZ JR (2008) existem duas possibilidade para a investigação de um problema: acentuando o aspecto pergunta ou acentuando o aspecto resposta. No aspecto pergunta os “elementos que constituem a base para a organização de um sistema de enunciados que, como teoria, explica um fenômeno, conservam seu caráter hipotético e problemático, não perdem sua qualidade de tentativa, permanecendo abertos à crítica..... No segundo aspecto, ao contrário, determinados elementos são, de antemão, subtraídos à dúvida, predominando o lado resposta. Isto é, postos fora de questionamento, mantidos como soluções não atacáveis, eles são, pelo menos temporariamente, assumidos como insubstituíveis, como postos de modo absoluto. Eles dominam, assim, as demais respostas, de tal modo que estas, mesmo quando postas em duvida em relação aos problemas, não põem em perigo as premissas de que partem; ao contrário, devem ser ajeitadas a eles de maneira aceitável.” Este segundo enfoque é o dogmático que revela o ato de opinar, enquanto o zetético desintegra as opiniões, pondo-as em dúvida. (p. 19) Essa distinção também resume bem as lógicas internas dos campo que estamos discutindo no presente trabalho. 3 sub-campos do campo jurídico aqui analisados: o campo jurídico-instrumental e o campo jurídico-científico. A hipótese é de que na pesquisa jurídico-instrumental o operador do Direito lida basicamente com o tripé: legislação, doutrina e jurisprudência sem os critérios metodológicos exigidos no campo jurídico-científico. Neste sentido, desconstruir o preconceito com a metodologia e seus critérios é um desafio no campo jurídico-instrumental. Contudo, compartilhamos com Cláudia Lima Marques (1998) a preocupação com relação a uma espécie de “guerrilha metodológica” na pesquisa em Direito: não há exclusão ou discriminação de métodos, empíricos ou exclusivamente teóricos. Começaremos apresentando as categorias teóricas que formarão a reflexão e compreensão do campo jurídico-instrumental. Na sequência as mesmas categorias irão compor a análise do campo jurídico-científico para prosseguir na diferenciação entre as diferentes pesquisas e a relevância da metodologia. 2. Pesquisa Instrumental no Direito – delineando o campo jurídico. O conceito de pesquisa jurídico-instrumental aqui utilizado está conectado ao exercício das diferentes profissões jurídicas no campo jurídico. A partir do conceito de campo como espaço social estruturado por relação de força onde diferentes atores se manifestam e lutam por reconhecimento e prestígio4, Bourdieu (1989) define campo jurídico como: O campo jurídico é o lugar de concorrência pelo monopólio do direito de dizer o direito, quer dizer, a boa distribuição (nomos) ou a boa ordem, na qual se defrontam agentes investidos de competência ao mesmo tempo social e técnica que consiste essencialmente na capacidade reconhecida de interpretar (de maneira mais ou menos livre ou autorizada) um corpus de textos que consagram a visão legítima, justa, do mundo social. (p. 212, grifos no original) Assim, na dinâmica interna de uma espécie de sub-campo do campo jurídico, um microcampo, o jurídico-instrumental, os operadores do Direito com mais prestígio são os responsáveis pelos principais conceitos teóricos – a doutrina. Trata-se 4 “É isso que acredito expressar quando descrevo o espaço social global como um campo, isto é, ao mesmo tempo, como um campo de forças, cuja necessidade se impõe aos agentes que nele se encontram envolvidos, e como um campo de lutas, no interior do qual os agentes se enfrentam, com meios e fins diferenciados conforme sua posição na estrutura do campo de forças, contribuindo assim para a conservação ou a transformação de sua estrutura.” (BOURDIEU, 1997, p. 50, grifo no original) 4 do argumento de autoridade, reproduzido a exaustão na linguagem jurídica: peças processuais, decisões judiciais, pareceres, etc... Esta reprodução é o que Bourdieu chama de habitus: uma espécie de senso prático que provoca os atores de um determinado campo a reproduzirem atitudes, um certo “ethos”, uma cultura, competência cultural que envolve as práticas de atores de um campo. (BOURDIEU, 1987, 1989)5 Na mesma linha de raciocínio de Bourdieu (2004) sobre os usos sociais da ciência, a proposta é compreender duas formas de poder e de capital jurídico. De um lado o poder jurídico-instrumental, que está ligado ao prestígio e ao poder da doutrina e da jurisprudência dominante, e busca a mera reprodução, em uma visão heterônoma da ciência, utilizando instrumentos de universalização como armas nas lutas internas. De outro, um poder específico, que luta por autonomia e assim alcançar uma definição legítima de prática científica6. A inquietação aqui reside na frágil percepção do capital científico jurídico no campo jurídico-científico, que na nossa hipótese decorre justamente da confusão entre lógicas internas de campos distintos. O próprio termo doutrina se afasta da compreensão de cientificidade, da abordagem de Popper sobre o problema de pesquisa utilizado neste trabalho: O conhecimento não parte do nada – de uma tábula rasa – como também não nasce da observação: seu progresso consiste, fundamentalmente na modificação do conhecimento precedente. Embora algumas vezes possamos progredir graças a uma observação casual (em arqueologia,, por exemplo) a significação das descobertas que fazemos depende em geral do seu poder de modificar as teorias precedentes.”(POPPER, 2008, p. 56) Isso não impede que “doutrinadores” construam conhecimento científico, que sejam fontes7. Nosso argumento é que a doutrina como fonte do Direito está 5 Fragale Filho e Veronese (2015) colocam que a prática é a defesa de hipótese e não teste de hipótese, uma postura que traduz a contaminação do trabalho acadêmico pela prática forense. 6 “Quanto mais um campo é heterônomo, mais a concorrência é imperfeita e é mais lícito para os agentes fazer intervir forças não científicas nas lutas científicas. Ao contrário, quanto mais um campo é autônomo e próximo de uma concorrência pura e perfeita, mais a censura é puramente científica e exclui a intervenção de forças puramente sociais (argumento de autoridade, sanções de carreira etc) e as pressões sociais assumem a forma de pressões lógicas, e reciprocamente: para fazer valer aí, é preciso fazer valer razões; para aí triunfar, é preciso fazer triunfar argumentos, demonstrações e refutações” (BOURDIEU, 2004, p. 32) 7 Rodrigues Jr trabalha com a percepção de doutrina como conhecimento científico: “A vocação da doutrina em nosso tempo é perturbar, criticar, insurgir-se, denunciar e obrigar a reflexão sobre o Direito. Ela deve exercer essas funções sobre a sociedade, o Estado e os agentes mais ligados à produção jurídica, o legislador e o juiz. Não se veda a esses dois que doutrinem, desde que o façam sem confundir a autoridade que decorre de suas respectivas funções no Estado. Doutrinar é convencer, persuadir, influenciar com idéias, pelo efeito de sua qualidade e do mérito de quem as produz.” (2010, p. 16) Para o 5 inserida no campo e no habitus jurídico-instrumental, e não no campo jurídicocientífico, que trabalha com conceitos, categorias teóricas e a relação entre elas estabelecidas em um problema de pesquisa.8 Para a presente análise o campo jurídico está dividido em outros dois sub-campos, o jurídico-instrumental e o jurídico – científico.9 A lógica interna de cada sub-campo acarreta uma confusão entre as práticas (habitus), que são legítimas, mas em cada sub-campo específico. Fragale Filho e Veronese (2015) se aproximam desta reflexão quando comparam a “pesquisa tradicional” a “não pesquisa” 10 ou seja, a confusão entre “pesquisa acadêmica” e “prática jurídica”. Aqui diferenciamos estas duas abordagens pelo campo: o jurídico-instrumental e o jurídico-científico e a reprodução do habitus, de práticas. Prosseguindo na análise das fontes da pesquisa jurídico-instrumental, as duas outras, legislação e jurisprudência, também expressam o argumento de autoridade no campo jurídico. A pesquisa jurídico-instrumental é por convicção – o pesquisador escolhe os argumentos na doutrina e na jurisprudência, combinados com a interpretação da legislação, com vistas a resolver uma demanda específica. O pesquisador, neste caso, já sabe a resposta. Ele se reporta à “doutrina” no estilo jurídico (“como preleciona fulano de tal”), associando a construção da sua hipótese apenas à exposição dos doutrinadores citados, sem construir problematizar, o que implica na “reprodução” do propósito deste trabalho, a expressão doutrina carrega um argumento de autoridade que confunde os campos e consequentemente os pesquisadores iniciante na pesquisa jurídico-científica. 8 Kerlinger (1980) define o problema de pesquisa científica como a relação entre variáveis, e estas como conceitos e constructos. “Um conceito é, naturalmente, um termo geral que expressa a suposta ideia central por trás de objetos particulares relacionados. Quando os cientistas falam sobre os conceitos usados em seu trabalho chamam-lhes frequentemente ‘constructos’. (p. 45) Assim, as categorias teóricas, os conceitos, os constructos são os pressupostos teóricos que o pesquisador utiliza na construção da pesquisa. (SARLO, 2009). 9 Os campos não são estruturas fixas, são microcosmos autônomos no interior do mundo social; resultam de processos de diferenciação social, da forma de ser e do conhecimento do mundo. “A estrutura do campo é dada pelas relações de força entre os agentes (indivíduos e grupos) e as instituições que lutam pela hegemonia no interior do campo, isto é, o monopólio da autoridade que outorga o poder de ditar as regras, de repartir o capital específico de cada campo.” (THIRY-CHERQUES, 2006, p. 37) Assim, nossa reflexão é sobre a necessidade de compreender a influência de um habitus inerente a prática e que não é reconhecido pelos critérios de cientificidade definidos no campo científico e por atores de um sub-campo jurídico, o jurídico-científico. 10 “É certo que um documento judiciário – bem como um parecer jurídico – pode ser uma fonte e ensejar comentários jurídicos e que tal processo de apreciação pode ser realizado de forma científica. Isto é o que aparentemente poderia ser tido como “pesquisa tradicional”. Contudo, não é. O que refutamos no presente trabalho é que um amontoado de jurisprudência ou de doutrina possa ser qualificado como derivado de pesquisa científica se não contiver uma clara e debatida teoria da interpretação das fontes jurídicas.” (FRAGALE FILHO; VERONESE, 2015, p. 310) 6 pensamento.11 Lopes (2008) chama este estilo de “sofisticada gramática” – conceitos retirados da reconhecida doutrina, a legislação, e as decisões judiciais, ou um “mero empilhar de opiniões judiciárias e doutrinárias” (FRAGALE FILHO, VERONESE, 2015). A própria inquietação na pesquisa jurídico-instrumental se resume a dicotomias: legal-ilegal; lícito-ilícito; constitucional-inconstitucional; legítimo- ilegítimo. Para a proposta do presente trabalho, “a unidade do Direito moderno encontra-se ao nível do código binário ‘lícito/ilícito’, enquanto a pluralidade manifestase no plano dos programas e critérios” (NEVES, 1993). 12 Para atender à complexidade e à inquietação da pesquisa científica a pesquisa jurídico-científica não pode ignorar a pluralidade, saindo da auto-referência, evitando perguntas binárias, que não apresentam a relação entre variáveis. No enfoque zetético aqui utilizado, problemas de pesquisa científica não valorizam as respostas, ou seja, incluídas na pergunta-problema, mas sim na própria pergunta. 13 Toda opção metodológica supõe uma concepção provisória da realidade a ser conhecida. Três elementos de grande importância condicionam em nossos dias, a escolha dos procedimentos científicos para a pesquisa a ser desenvolvida. O primeiro elemento é a ideia de que a realidade, em nosso caso a jurídica, está condicionada pela trama das relações de natureza econômica, política, ética e ideológica. Esse elemento aponta para o fato de que o Direito e a Ciência do Direito são também sociais e culturais. O segundo elemento refere-se à necessidade de questionar os institutos já positivados no ordenamento jurídico nacional que, em boa parte, reproduzem o status quo e, por conseguinte, praticamente desconhecem as demandas de transformação das estruturas mais abrangentes. O terceiro elemento diz respeito ao fato de que a escolha da metodologia significa adoção de uma postura científica perante a realidade. Essa adoção deve ser entendida como a procura de uma racionalidade que se desprende da racionalidade formalista e que supõe a produção de um 11 OLIVEIRA (2003) associa este argumento às ideias de “reverencialismo” e de “manualismo”, ou seja, uma confusão entre a defesa de uma hipótese e a defesa de uma causa. 12 Aqui adaptamos a reflexão de Marcelo Neves (1993) sobre pluralismo jurídico e a necessidade de abertura do sistema jurídico para a diversidade contraditória de expectativas e interesses: “Por seu turno, os programas e critérios do sistema jurídico, para adequar-se à complexidade fragmentária do moderno, não pode desconhecer a pluralidade contraditória das expectativas normativas individuais e grupais. Só a ilusão totalitária (ou autoritária) é insensível à diversidade de interesses e valores da sociedade contemporânea. E somente a releitura do pluralismo democrático no interior do sistema jurídico, enfatizando a fragmentação tópica de programas e critérios normativos, será capaz de viabilizar uma heterorreferência adequada do Direito na sociedade mundial da atualidade” (p. 27) 13 Para Ferraz Jr (2008) esta é uma característica da dogmática com a qual concordamos, mas o enfoque aqui é zetético. “Já falamos dessa característica da dogmática. Ela explica que os juristas, em termos de um estudo estrito do direito, procurem sempre compreendê-lo e torna-lo aplicável dentro dos marcos da ordem vigente. Essa ordem que lhes aparece como um dado, que eles aceitam e não negam, é o ponto de partida inelutável de qualquer investigação. Ela constitui uma espécie de limitação, dentro da qual eles podem explorar as diferentes combinações para a determinação operacional de comportamentos juridicamente possíveis.” (p. 25) 7 conhecimento jurídico que não se isola do ambiente sócio-cultural histórico e se realiza por meio de interações cognitivas inter ou transdisciplinares. (GUSTIN; LARA; COSTA, 2012, p. 294) Neste sentido, Lopes (2009) destaca que o mais difícil no trabalho acadêmico é construir o problema: ele é indiretamente jurídico, ou seja, não é legalista, no formato dicotômico mencionado anteriormente. O problema de pesquisa pressupõe uma postura científica perante a realidade de inquietação, de estranhamento, de incômodo e que relaciona variáveis. No se trata sólo de confrontar lo que algún autor dice, o una aparente inconsistencia del lenguaje del legislador. Se ha planteado un verdadeiro problema: un problema de distribución, de justicia, de igualdad, frente al cual se supone que puede haber soluciones diferentes, con diferentes consecuencias. (p. 55) O pesquisador “jurista” (campo jurídico-instrumental) se limita a “aprofundar” a leitura já feita pela chamada “doutrina”, reproduzindo o que a norma diz, e elevando a inquestionáveis dogmas a jurisprudência, em especial as das Cortes Superiores, esquecendo que o fenômeno jurídico é um fenômeno social, histórico, econômico, político. 14 Esta é a lógica do campo jurídico-instrumental. A hipótese levantada aqui é que esta lógica não pode ser aplicada no campo jurídico-científico. “Isto é, a cientificidade do Direito reside no campo científico do Direito como área de conhecimento da realidade, trabalha com fatos e sua prática e formula teorias.” (MOLL, 2007, p. 143) É neste momento que a pesquisa jurídico-científica é conclamada a mudanças e adaptações. O “conhecimento científico” no Direito tende a “reproduzir” o que é dito pelas “autoridades”, não é fruto de uma construção, de uma “produção”.15 Antes de prosseguir, importante salientar que não acompanhamos a interpretação de que o habitus é uma categoria determinista, de que há uma relação de interdependência com o campo, conduzindo a conduta de seus integrantes e exigindo que outros campos, politico, econômico ou cultural, influenciem em possíveis transformações. (FONSECA, CIARALLO, CRUZ, 2008; CONSTANTINO, ALVES 14 Um debate sobre a pesquisa instrumental e a pesquisa científica foi feito no Seminário organizado pela FGV-EDESP “O que é pesquisa em Direito?” em 2004 e disponível na íntegra em NOBRE, et alii, O que é pesquisa em Direito? São Paulo: Quartier Latin, 2005. 15 Para Bourdieu (2004) cada campo é o lugar de constituição de uma forma específica de capital: “o capital científico é uma espécie particular do capital simbólico (o qual, sabe-se, é sempre fundado sobre atos de conhecimento e reconhecimento) que consiste no reconhecimento (ou no crédito) atribuído pelo conjunto de pares-concorrentes no interior do campo científico”. (p. 26) 8 NETO, 2014). Para os fins da presente análise, as lutas simbólicas no campo jurídico para dizer o Direito resultam da tendência de reproduzir o habitus, mas justamente por estarem em combate, elas são continuadas, mas não são permanentes (THIRYCHERQUES, 2006, p. 49), rompem com interpretações deterministas e unidimensionais das práticas, recuperando o sujeito como produto da história do campo. (SETTON, 2002).16 2. O campo científico A partir da noção de habitus, o processo estruturante parece mover a pesquisa jurídico-instrumental em um ciclo vicioso que começa e termina nela mesma. A proposta é separar a lógica e o habitus deste sub-campo da lógica do sub-campo jurídico-científico, que demanda outro ponto de partida. O importante aqui é a ideia de que uma investigação zetética tem como ponto de partida uma evidência, que pode ser frágil ou plena. E nisso ela se istingue de uma investigação dogmática. Em ambas, alguma coisa tem de ser subtraída à dúvida, para que a investigação se proceda. Enquanto, porém, a zetética deixa de questionar certos enunciados porque os admite como verificáveis e comprováveis, a dogmática nao questiona suas premissas, porque elas foram estabelecidas (por um arbítrio por um ato de vontade ou de poder) como inquestionáveis. Nesse sentido, a zetética parte de evidências, a dogmática aparte de dogmas. (FERRAZ JR., 2008, p. 20, grifos no original) Prosseguindo na proposta aqui lançada, refletiremos sobre o campo científico em Bourdieu. Como qualquer campo, aqui também se reproduz um habitus e lutas simbólicas sobre o monopólio da autoridade científica: “o monopólio da competência científica, compreendida enquanto capacidade de falar e de agir legitimamente (isto é, de maneira autorizada e com autoridade), que é socialmente outorgada a um agente determinado. (BOURDIEU, 1983, p. 122-3) Portanto, mesmo as ciências da natureza não podem desconsiderar que os fatos básicos são aceitos convencionalmente no campo acadêmico e podem ser modificados com o avanço da ciência e que uma teoria será verdadeira por explicar 16 Nesse sentido: “Parece-me, com efeito que, em todos os casos, os utilizadores da palavra habitus se inspiravam numa intenção teórica próxima da minha, que era a de sair da filosofia da consciência sem anular o agente na sua verdade de operador prático de construções de objecto” (sic) (BOURDIEU, 1989, p. 62); “Enfim, o conceito de habitus não expressa uma ordem social funcionando pela lógica pura da reprodução e conservação; ao contrário, a ordem social constitui-se através de estratégias e de práticas nas quais e pelas quais os agentes reagem, adaptam-se e contribuem no fazer da história.” (SETTON, 2002, p.. 65). 9 certas ocorrências melhor do que outras teorias concorrentes, ou por não ter sido falseada. Por mais que uma teoria tenha evidências comprobatórias não há nenhuma garantia de que um fato novo não venha a falsificá-la. (COSTA, ROCHA, 2015; LOPES, 2009). Aceitando o fato de que as verdades são transitórias, aproximadas e provisórias, podemos compreender que a ciência se modifica e progride. A noção de enunciado verdadeiro está ligada às provas propostas e aos instrumentos de verificação desenvolvidos no correr da história, o que torna o conhecimento científico diferente de época para outra, e reflete a luta simbólica entre os atores no campo.17 As discussões sobre os critérios estabelecidos pela CAPES (Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior) para programas de mestrado e doutorado esboçam as lutas simbólicas sobre o reconhecimento da cientificidade entre diferentes áreas do saber, principalmente entre ciências humanas e da natureza. Para os fins deste trabalho não exploraremos a discussão sobre a adoção de critérios típicos nas ciências da natureza para áreas como o Direito, mas cumpre salientar que são “estratégias de conservação, visando assegurar a perpetuação da ordem científica estabelecida com a qual compactuam” (BOURDIEU, 1983, p. 137).18 Diante deste cenário, existe cientificidade na pesquisa jurídica? Na proposta aqui exposta sim. Isto porque o objeto do presente trabalho não é a luta simbólica por reconhecimento científico entre os sub-campos, jurídico e científico, mas a discussão sobre as possibilidades da pesquisa jurídico-científica. Neste sentido, o denominador comum nesta discussão é o problema de pesquisa. A pesquisa científica busca solucionar um problema da realidade a partir da coleta de dados que conduzam à comprovação de uma hipótese pré-estabelecida, mas não definitiva. A inquietação é um dos elementos do processo de construção da 17 Para Bourdieu: “Em todo campo se põem, com forças mais ou menos desiguais, segundo a estrutura da distribuição do capital no campo (grau de homogeneidade), os dominantes, ocupando as posições mais altas na estrutura de distribuição de capital científico, e os dominados, isto é o novatos, que possuem um capital científico tanto mais importante quanto maior a importância dos recursos científicos acumulados no campo.”(1983, p. 136-7) 18 A ciência como produto social que se realiza em disputas éticas e políticas também é objeto de análise por COSTA; ROCHA, 2015. Os indicadores da CAPES e os programas em Direito também são discutidos em: VARELLA, Marcelo D.; ROESLER, Cláudia Rosane. Reinventar a pós-graduação em Direito no Brasil? Algumas reflexões a partir dos indicadores dos programas. In: XIMENES, Julia Maurmann; SILVA, Larissa Tenfen. (coords) Ensinar direito o Direito. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 268298. 10 pesquisa, o “motor” que conduzirá o pesquisador no seu levantamento de dados para comprovação da sua hipótese.19 Contudo, a validade de um conhecimento está na qualidade e detalhamento da descrição da metodologia, ou seja, como a pesquisa foi construída: com que instrumentos opera, em que fases se exerce, quais mecanismos dispõe para controle das operações, por meio dos quais se testa, se mede, se descreve, se explica, se justifica, se fundamenta, se legitima, se constrói, se produz, se elimina, se aumenta, se diminui, se multiplica, se divide, se participa, se exclui, se inclui. (MOLL, 2007) De forma mais abrangente, as ciências humanas acrescem à explicação o ato de compreender, isto é, reproduzir intuitivamente o sentido dos fenômenos, valorando-os. Infere-se, portanto, que o Direito, ao buscar compreender o comportamento humano referente ao caso concreto sob análise, ainda que tenha como ponto de partida um “dado”, a norma, não pode se restringir a ela, e deverá “construir” uma percepção do fato em questão, o que implica em analisá-lo sob vários aspectos e não só o “legal”, problematizando, questionando todas as fontes jurídicas indicadas: legislação, doutrina ou jurisprudência. 3 – Diferenciação entre os campos instrumental e científico Conforme já adiantado, a pesquisa em Direito é frequentemente alvo de críticas no campo científico20 e de debate sobre sua cientificidade no próprio campo jurídico. (NOBRE, 2005; FRAGALE FILHO; VERONESE, 2015) Muitas destas críticas advém do fato de que a pesquisa em Direito se restringe muito a uma abordagem que reproduz uma lógica interna ao campo jurídico-instrumental, se concentrando demasiadamente na reprodução das mencionadas fontes: legislação, doutrina e jurisprudência, sem problematização sobre o papel destas fontes. O enfoque dogmático (Ferraz Jr, 2008) é a característica básica da lógica no campo jurídicoinstrumental. O problema no campo jurídico-instrumental, diferentemente de outras áreas do conhecimento, é solucionável com a adequação da norma ao caso concreto. 19 A construção de uma pesquisa deve necessariamente apontar o problema de pesquisa, a hipótese e a base teórica e conceitual. (DESLANDES, 2007) 20 Para conhecer uma destas críticas ver KANT DE LIMA, Roberto; BAPTISTA, Bárbara Gomes Lupetti. O desafio de realizar pesquisa empírica no Direito: uma contribuição antropológica. Trabalho apresentado no 7º Encontro da Associação Brasileira de Ciência Política, Recife, 2010. 11 Contudo, o Direito é ao mesmo tempo um “corpus teórico” e uma prática social para o enfoque zetético, típico do campo jurídico-científico. Um “corpus teórico” porque se apresenta sob um conjunto de proposições articuladas em sistema, com a aplicação de uma metodologia e supondo a obtenção de conhecimento na solução de um caso concreto. Como prática social implica na intrínseca relação do Direito com a realidade social. Neste sentido, o fenômeno jurídico não se resume a norma, ela extravasa o ordenamento jurídico. Um típico exemplo desta amplitude do objeto do Direito pode ser encontrado na própria elaboração da norma: esta não nasce da pena do legislador; ela é resultado de uma série de fatores causais, como valores socialmente prevalentes, interesses de fato dominantes, injunções econômicas, políticas, etc... Como se pode interpretar esta mesma norma sem considerar os fatores que conduziram a sua produção? 21 Aqui reside a diferenciação entre pesquisa jurídico-instrumental e jurídico-científica. No processo de diferenciação, adota-se uma metodologia de posicionamentos múltiplos e alternativos das atividades de pesquisa, fruto de atividades interdisciplinares (ARNAUD, 1999), construindo um Direito de cunho multifacetário, uma reflexão trans-teórica e trans-disciplinar da prática de pesquisa (PIRES, 2008). O importante não é o enquadramento teórico particular entre teoria e empiria, mas sim como se constrói a pesquisa, valorizando a criatividade e a solução de problemas teóricos propostos pelos fatos inconvenientes (p. 91). O rigor científico resulta na justificativa da escolha da unidade de pesquisa em relação aos objetivos, à perspectiva teórica e à metodologia. (LAPERRIÈRE, 2008, p. 417) A metodologia é o diferencial entre os dois campos: El método puede ser definido como el procedimento teórico a través del cual se establecen los conceptos y sus relaciones entre si o, dicho de outro modo, el procedimiento a través del cual se construye um objeto teórico. Existe uma relación de correspondência entre el método e el objeto. 21 Uma outra possibilidade de análise desta questão reside na pesquisa sociojurídica e suas possibilidades, especialmente sobre o distanciamento entre law in action e law in books. Contudo, aqui o objetivo é salientar o papel da metodologia, o caminho a ser percorrido pelo pesquisador, independentemente do objeto e da abordagem de pesquisa. Sá e Silva (2016) explora bem o objeto de pesquisa na pesquisa empírica em Direito: “Para a dogmática jurídica, o contato com informações sobre a realidade social do direito produz reflexividade, pois amplia as exigências argumentativas que constituem o processo de definição da vigência e do alcance das normas”.... “aperfeiçoar o nosso entendimento não apenas o que é direito (questão fundamental à teoria jurídica), mas também sobre como ele integra processos mais amplos de reprodução social”. (p. 44) 12 Esa diferencia de miradas, que está en la base del método, es la que va permitir (o bien, por su ignorância, impedir) en los momentos adecuados el diálogo entre las diferentes disciplinas, ciências y saberes. Al saber que el derecho tiene um objeto (una cierta “mirada” sobre las acciones humanas), que la economía tiene outro, y que la biologia tiene um tercero, se puede entablar um diálogo en el cual se reconozcan los potenciales y limites recíprocos de todas estas “ciencias”. (LOPES, p. 48-9) Pesquisa implica em “investigar”, em buscar novos conhecimentos. Ela demanda curiosidade, inquietação, problematização e um “não” comodismo diante dos dogmas jurídicos. Na pesquisa jurídico-científica a sistematização dos argumentos e a metodologia são responsáveis pela coerência interna. Não há defesa de “causa”. Ela não se resume ao “aprofundamento” do assunto. Ela parte de uma inquietação ou “indignação do sujeito em relação ao conhecimento produzido ou às normas morais, sociais ou legisladas”. (GUSTIN; DIAS, 2006, p. 33) Efetivamente, os fenômenos humanos podem ser apreendidos a partir de diversas perspectivas teóricas, demandando um enfoque diferente na coleta e análise dos dados; importando, assim, que as escolhas do pesquisador sejam claramente indicadas, de modo a permitir uma correta contextualização dos resultados. (LAPERRIÈRE, 2008, p. 414) Por fim, o último elemento que consideramos importante é a resistência à pesquisa empírica. Não há uma tradição de pesquisa empírica no campo do Direito e muitas vezes se confunde a pesquisa empírica com a pesquisa sociológica22 ou com um mero levantamento de dados sem rigor metodológico, na linha da escolha que auxilie na comprovação da hipótese. A pesquisa empírica (quantitativa ou qualitativa) não está dissociada de referenciais teóricos. Pelo contrário, ela só fará sentido quando imersa em um quadro referencial que sustente as hipóteses suscitadas para responder o problema científico.23 A empiria só se faz necessária quando o pesquisador encontrar uma problemática que 22 Aqui um registro pessoal da autora diante da experiência em sala de aula em turmas de mestrado: com frequência os alunos relatam que a pesquisa sociojurídica retira o caráter “jurídico” da pesquisa, “seja lá o que isso signifique”!!! (MACHADO, 2014) 23 “A pesquisa científica busca ultrapassar o senso comum (que por si é uma reconstrução da realidade) através do método científico.... o método científico permite que a realidade social seja reconstruída enquanto objeto do conhecimento, através de um processo de categorização (possuidor de características específicas) que une dialeticamente o teórico e o empírico” (DESLANDES, 2007, p. 34). 13 permite uma análise da realidade por intermédio da coleta de dados e a posterior interpretação destes dados.24 A resistência à pesquisa empírica decorre também da própria falta de tempo dos pesquisadores em Direito, que acaba sendo associada à tendência a ampliação exagerada dos temas, as mega-hipóteses, sem um foco específico de pesquisa, um objeto determinado e um problema bem elaborado.25 Assim, supre-se este distanciamento do processo de construção do conhecimento científico com a utilização excessiva da “doutrina”, na linha do “manualismo” apontado anteriormente, o que fecha um círculo de vícios que acarretam a “reprodução” e não a “produção”. Investigar empiricamente é uma forma de integrar e apropriar-se da realidade (ANITUA, 2009) e apesar do intenso debate sobre a incorporação da Pesquisa Empírica em Direito (PED) no Brasil (Sá e Silva, 2016), a diferenciação aqui apresentada também é um desafio. Isto porque a PED não é apenas a descrição da realidade: ela demanda um problema de pesquisa e pressupostos teóricos de análise. O rigor científico neste caso resulta da conexão entre as interpretações teóricas e os dados levantados.26 Para ilustrar a diferenciação proposta neste trabalho apresentaremos uma síntese com um exemplo de objeto de pesquisa e como ele foi abordado nos dois subcampos. A coluna à extrema esquerda apresenta cinco elementos que aqui estão inseridos em uma compreensão mais ampla sobre a metodologia na pesquisa jurídica, a saber: o problema de pesquisa, a hipótese, a relação com a teoria (marco teórico), a linguagem e a coleta de dados. Os elementos são típicos da pesquisa jurídico-científica, mas os adaptamos para a pesquisa jurídico-instrumental para demonstrar a diferenciação na sua compreensão nos diferentes campos. Características Pesquisa Jurídico-Instrumental e Jurídico-Científica PESQUISA INSTRUMENTAL JURÍDICO PESQUISA CIENTÍFICA JURÍDICO- 24 Conforme destaca Machado (2014), “uma articulação entre teoria e material empírico que transforma os dois lados articulados, formando um novo discurso em que a teoria e os dados empíricos não possuem o mesmo significado que possuíam antes de serem articulados pelo pesquisador”(p. 78) 25 “A definição do problema ou objeto de pesquisa às vezes é tarefa difícil, mas também é a razão da existência de um projeto. A construção de um objeto de estudo científico constitui um verdadeiro exercício contra a idéia de que as coisas estão dadas na realidade e que basta apenas estar atento ao que acontece no cotidiano” (DESLANDES, 2007, p. 39) 26 “A partir daí, importa, para fins de validação da pesquisa, que as ligações entre os objetivos perseguidos pelo pesquisador, suas orientações teóricas e seus dados empíricos, sejam finalmente articulados”. (LAPERRIÈRE, 2008, p. 419) 14 CARACTERÍSTICA EXEMPLO PROBLEMA Elaborado a partir da demanda presente no caso concreto Determinada entidade de classe pode ser amicus curiae diante do art. 138 do novo CPC? HIPÓTESE Resposta ao problema que levará a defesa da “causa”, do posicionamento escolhido. RELAÇÃO COM A TEORIA Utiliza as fontes com mais prestígio e reconhecimento no campo jurídico Depende da demanda sujeito que provocou o profissional do Direito (causa). Jurisprudência e doutrina favorável a hipótese (demanda da causa) LINGUAGEM Argumento de autoridade, acompanhado de títulos e adjetivos. Argumentação que busque defender a resposta ao problema jurídico apresentado. COLETA DADOS DE Ilustre relator Ministro Teori Zavaski, na ADI 3460. Os argumentos utilizados estão conectados ao entendimento que se quer defender. CARACTERÍS TICA Elaborado a partir de uma inquietação Provisória e que será testada no decorrer do processo de pesquisa As categorias teóricas são trabalhadas a partir do problema de construção, conectadas Sem títulos, adjetivos – revisão de literatura. Levantamento de dados bibliográficos, documentais, dados empíricos. (técnicas de pesquisa) EXEMPLO Em que medida o amicus curiae no novo CPC acarreta insegurança jurídica diante da subjetividade do juiz na admissão? Em X casos o juiz admite certos atores como amicus curiae de acordo com critérios subjetivos. Amicus curiae, segurança jurídica, relevância da matéria e repercussão geral. Apenas cita a fonte utilizada conforme as regras da ABNT. Levantamento de decisões favoráveis e contrárias e análise dos argumentos utilizados para comprovar se há subjetividade ou não a partir de filtros temporais e espaciais (período e instância judicial específicos) Fonte: produção da autora. No exemplo acima apresentamos trechos da manifestação sobre o objeto de pesquisa, o amicus curiae, em uma perspectiva jurídico-instrumental e jurídicocientífica. A diferença entre a forma que cada um destes elementos é apresentada denota como a metodologia na pesquisa jurídico-científica se distancia da forma como os mesmos elementos são apresentados na pesquisa jurídico-instrumental, e que são 15 frequentemente apresentados como vícios da pesquisa jurídica (OLIVEIRA, 2003; LOPES, 2009), onde uma acentua a pergunta (enfoque zetético) e outra a resposta (enfoque dogmático) Assim, o desafio é romper com o habitus do campo jurídicoinstrumental quando na produção de conhecimento científico no campo jurídicocientífico. CONCLUSÃO O presente artigo traçou um paralelo entre categorias teóricas de Pierre Bourdieu, campo e habitus, para demonstrar a confusão na construção do objeto de pesquisa científica no Direito a partir das fontes do Direito presentes no campo jurídicoinstrumental: legislação, doutrina e jurisprudência. Apesar do processo de construção de estratégias de argumentação, a capacidade de analisar diferentes “recortes” da realidade e de construir “respostas” a estes “problemas” permeiam a atividade diária dos operadores do Direito, utilizando as fontes como argumento de autoridade, sem problematização, seguindo a lógica interna do campo jurídico-instrumental. Na pesquisa jurídico-instrumental o profissional escolhe conceitos, jurisprudência e normas que atendam sua “tese”, sua “causa”. Na pesquisa científica a coleta de dados e a construção da argumentação devem seguir o problema de pesquisa e a hipótese apresentada, que poderá ser comprovada ou não, em um enfoque teórico zetético, que acentua a pergunta. Aqui a relevância da metodologia na diferenciação entre os campos: a conexão de sentido entre problema e hipótese (que será a conclusão no trabalho final) está permeada pelo “caminho” com dados que são coletados, qualitativos ou quantitativos, através de várias técnicas de pesquisa. Considerando o campo e suas lutas internas por legitimação, poder e reconhecimento, o campo jurídico-instrumental e o campo jurídico-científico lidam com fenômenos jurídicos a partir de lógicas diversas. A problematização e a metodologia são utilizadas de forma distinta o que dificulta o reconhecimento da cientificidade da pesquisa jurídica. O desafio é romper com o habitus do campo jurídico-instrumental fiel às fontes do Direito sem critério, rigor metodológico e sobretudo, problematização. A compreensão do papel da metodologia e da problematização no processo criativo de construção do objeto de pesquisa foi apresentada como a possibilidade de novas práticas 16 no campo jurídico-científico para o reconhecimento do caráter científico da pesquisa no Direito. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ANITUA, Gabriel Ignacio. Notas sobre La metodologia de investigacion empíricas em derecho. In: COURTIS, Christian. Observar la ley: Ensayos sobre metodologia de la investigacion jurídica. 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