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REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
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Volumen 14
Número 1
Año 2018
Revista de estudios
críticos del derecho
Universidad interamericana de puerto rico
Facultad de derecho
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REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
Revista de Estudios Críticos del Derecho
Facultad de Derecho, Universidad Interamericana de Puerto Rico
ISSN: 2374-6017
(787) 751-1912 ext. 2140
http://www.derecho.inter.edu/inter/node/191
http://latcrit.org/content/publications/clave/
revista.clave@juris.inter.edu
revcrituipr@gmail.com
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Revista de estudios críticos del derecho
Universidad interamericana de puerto rico
Facultad de derecho
Volumen 14
Número 1
Año 2018
Junta Editora
Michael Román Cardona
Director & Editor Jefe
Luis Rivera Villanueva
Director & Editor Asociado
Kathia Guzmán Rivera
Directora & Editora Asociada
Gustavo A. Quiñones Pérez
Director & Editor Asociado
Annelly Hernández Santos
Directora & Editora Asociada
Editores
Ricardo García Pastrana
Patricia Torres Torres
Giancarlo Betancourt Orozco
Frances Collazo Cáceres
Cuerpo de Redactores
Pamela Bernard Boíges
Jesús M. López Díaz
Camilla Claudio
Alexandra Sabalier Lugo
Jenniffer S. Miranda Rodríguez
José A. De Jesús Veja
Kiara Mundo Colón
Jaran K. Cornelius Serrano
Roberto Figueroa Añeses
Consejero Académico
Prof. Pedro Juan Cabán Vales
Asistente Administrativo
Jenauny Aybar
Bibliotecario
José M. Estrada-Bolívar
Publicado en conjunto con LatCrit Inc.
Miembro del National Conference of Law Reviews
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REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
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Trasfondo y datos de publicación
Fundada en el año 2003 bajo CLAVE, la Revista de Estudios Críticos del Derecho, es
la primera y única revista jurídica crítica en Puerto Rico. Publicada en unión con Latino
& Latina Critical Theory Inc. (en adelante LatCrit) y la Facultad de Derecho de la Universidad Interamericana de Puerto Rico (en adelante Facultad de Derecho UIPR), surgió
como uno de los numerosos proyectos de LatCrit, organización académica estadounidense dedicada al desarrollo y la discusión de la teoría crítica de la raza. Actualmente es
manejada principalmente por estudiantes de Derecho y busca dar una voz independiente
a las revistas jurídicas universitarias tradicionales mediante la publicación de artículos
jurídicos desde una perspectiva crítica.
La Revista tomó forma material en una versión impresa patrocinada por la Facultad
de Derecho UIPR y una versión digital corta dirigida y coordinada por los miembros de
la junta de LatCrit. Desde entonces, la Facultad ha producido sobre una decena de volúmenes independientes que, acoplados a los intereses estudiantiles, capturan el espíritu
del proyecto original.
Cada año se publica un volumen de la Revista la cual incluye artículos inter y multidisciplinarios que abordan los estudios críticos del Derecho desde diversas perspectivas
disciplinarias como la historia, literatura, la sociología, la antropología, estudios culturales, estudios americanos, estudios de género, entre otros. La Revista de Estudios Críticos
del Derecho es una publicación bilingüe, la cual acepta escritos en español y en inglés.
Indexación: La Revista forma parte de las bases de datos digitales locales e internacionales más importantes del mundo jurídico y académico entre estas: Westlaw, Lexis
Nexis, Microjuris, y Hein Online. Además de su publicación impresa, la versión digital
puede ser accedida desde la página electrónica de la Facultad de Derecho UIPR y la
página oficial de LatCrit.
Afiliaciones: La Revista es miembro del National Conference of Law Reviews y publicada en conjunto con LatCrit.
Citación: Los artículos se rigen por las reglas establecidas en el manual de citación The
Bluebook: A Uniform System of Citation (20th ed. 2015).
Cítese esta Revista de la siguiente manera:
14 Rev. Crit. UIPR __ (2018).
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Facultad de Derecho UIPR
La Facultad de Derecho de la Universidad Interamericana se estableció en el año
1961 como una escuela nocturna. En el 1965 amplió los ofrecimientos académicos al
establecerse una sesión diurna y contratarse profesores a tarea completa. En ese año
se estableció una Clínica de Asistencia Legal en centros ubicados en los arrabales de
San Juan, para proveer servicios legales gratuitos a los indigentes de la capital. En
la actualidad tiene un total de 734 estudiantes entre las sesiones diurna y nocturna.
Cuenta con un claustro de 28 profesores a tiempo completo y 50 a tiempo parcial. La
Facultad de Derecho está acreditada por el Consejo de Educación Superior, la Middle
States Association y la American Bar Association. Está, además, afiliada a la Asociación
Americana de Escuelas de Derecho. En agosto de 1993, la Facultad de Derecho inauguró
su nueva estructura en el sector conocido como el Nuevo Centro de San Juan, cercano
al Tribunal de Distrito Federal, la zona bancaria de Hato Rey, la Oficina General del
Servicio Postal y a centros comerciales y restaurantes. La construcción de las nuevas
instalaciones marcó un momento trascendental en la historia de la institución, ya que
su expansión y crecimiento requerían tener una estructura que estuviese en consonancia
con las aspiraciones y metas de la Facultad, así como con su compromiso de elevar más
aún la calidad de la educación jurídica en el país. En el 2001 la Facultad comenzó un
programa de estudios de verano en Madrid, España, el cual luego se expandió a Venecia,
Italia, Londres, Inglaterra y Beijing, China, acreditado por la American Bar Association.
En el 2010 la Facultad obtuvo la autorización del Consejo de Educación para ofrecer el
grado de Maestría en Derecho. Actualmente cuenta con un exitoso programa que ofrece
el grado de Juris Doctor en inglés dirigido a estudiantes con miras a ejercer la abogacía
en Estados Unidos.
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Revista de Estudios Críticos del Derecho
Universidad interamericana de puerto rico
Facultad de derecho
Volumen 14
Número 1
Año 2018
Contenido
PRÓLOGO
Por: Annette M. Martínez Orabona................................................................. xiii
Barreras de la comunidad sorda en el acceso a la justicia durante la
etapa inicial del proceso penal: Violación al Debido Proceso de Ley
Por: Pamela Bernard Boiges...........................................................................
1
The Trump Travel Ban: Revoking America’s Core Values
Por: José De Jesús Vega..................................................................................
27
El artículo 3.1 de la Ley de Transformación y Flexibilidad Laboral:
Un atropello al trabajador puertorriqueño y la
intención de la Asamblea Constituyente.
Por: Jesús M. López Díaz................................................................................
53
La realidad sociológica de la Trata Humana
Por: Belinés Ramos Negrón......................................................................................
69
Constitucionalismo Democrático y Recurso de Protección:
Una eventual relación entre derechos fundamentales
y Tribunales de Justicia chilenos
Por: Cristóbal Herrera M.........................................................................................
89
De la creencia en los símbolos jurídicos del franquismo a la reflexión
humanitaria sobre la proporcionalidad del sacrificio en las guerras,
el retrato de la retirada española de las Filipinas en dos obras del cine:
“Los Últimos de Filipinas”, de 1945, y “1898 - Los Últimos
de Filipinas”, de 2016.
Por: Vagner Felipe Kühn.......................................................................................... 103
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REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
Right to health in the oldest colony of the world:
An interdisciplinary participatory action research
Por: Nylca J. Muñoz Sosa, Marinilda Rivera Díaz, Juan F. Correa Luna...... 119
El Derecho Constitucional a un Salario Mínimo razonable
Por: Jorge M. Farinacci Fernós...................................................................... 145
Al Margen (cuento corto)
Por: Michael Román Cardona......................................................................... 169
Utopos (poema)
Por: Andrés L. Córdova Phelps....................................................................... 171
Chile: el Sur visto a través de las letras de nuestros alumnos
(selección de un cuento y dos poemas)
Introducción
Por: Gerardo J. Bosques Hernández................................................................. 173
Una cereza para la bota carabinera (cuento).................................................... 175
Por: Daniel Beltrán Torres
Confieso que no olvido (poema)...................................................................... 180
Por: Dalianna M. Carrero Rivera
¿Qué pasa si te olvido? (poema)...................................................................... 184
Por: Glorimar Irene Abel
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PRÓLOGO
Annette M. Martínez Orabona
Este año se conmemoran setenta (70) años de la aprobación de la Declaración
Universal de Derechos Humanos. Este documento marcó un antes y después en las
protecciones que se les deben a todas las personas, sin exclusión de ningún tipo. Con
su adopción, los países del mundo reconocieron la inviolabilidad del ser humano y
asumieron la obligación de respetarla. Sin embargo, la historia reciente demuestra
que aún falta mucho por hacer para alcanzar la efectiva protección de los derechos
humanos, para todas las personas.
Lamentablemente el mundo está plagado de ejemplos que demuestran la fragilidad del marco normativo de derechos humanos y la falta de compromisos reales
para hacerlos valer. Una de las áreas de mayor retroceso en la actualidad es la de los
derechos de las personas migrantes y sus familias. La búsqueda de mejores condiciones de desarrollo, así como el tener que huir del país de origen para salvaguardar
el bienestar y la vida misma, hacen necesario que se proteja el derecho de todos y
todas al libre movimiento transfronterizo. Por ello se han desarrollado instrumentos
internacionales que garantizan los derechos de migrantes, solicitantes de asilo, y
personas refugiadas.
Mientras escribo este prólogo, se vive en América Latina y Europa una crisis de
refugiados, con una masiva cantidad de personas huyendo la persecución y violencia que viven en sus países. El problema mayor ha estado en la respuesta restrictiva
de los países de tránsito y destino, que continúan adoptando medidas para prohibir o limitar la entrada de personas con necesidad de refugio en sus territorios. En
la gran mayoría de las ocasiones, estas restricciones están motivadas por razones
discriminatorias y no se deben a una sana política pública. Precisamente en este
volumen de la Revista CLAVE, se estudia el “Muslim Ban”, aprobado en enero de
2017, mediante orden ejecutiva del Presidente Trump en Estados Unidos, y dirigido
a prohibir la entrada a territorio estadounidense de personas provenientes de países donde el Islam es la religión mayoritaria. Estas restricciones discriminatorias
demuestran un menosprecio estatal a las protecciones de derechos humanos de las
personas migrantes.
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VOLUMEN 14
En Puerto Rico también vivimos una etapa de regresión en materia de derechos
humanos. La fragilidad que impone nuestra condición económica y política, la aniquilación de las instituciones públicas y la ausencia de una política pública centrada en los derechos humanos, permiten que se restrinjan más nuestras libertades y
protecciones, tanto individuales como colectivas. Aquí, como en otros países del
mundo, el ejercicio de la autonomía individual y colectiva ha sido siempre una amenaza a los intereses de los grupos que dominan el poder político y económico. Estos
sectores son conscientes de que permitir la participación real de las comunidades en
la toma decisiones conllevaría cambios, tanto en la manera en que se accede a los
servicios públicos como en la participación en ellos. Por eso, se limita la intervención de la población en decisiones de política pública, ya que, de otra manera, no
sería tan fácil la explotación financiera, laboral, energética y humana del pueblo.
Los gobiernos suelen usar todo tipo de artimañas para evitar la inclusión real y
sustantiva de las personas en los procesos y en la toma de decisiones que les afectan.
La más prosaica es la exclusión total o parcial, pero no es la única. Así, por ejemplo,
la crisis financiera y el impacto del huracán María han servido en Puerto Rico como
excusa para prologar declaraciones de emergencia y evitar tener que dar explicaciones o detalles sobre proyectos de gran impacto, que envuelven nuevas formas de
desalojo, expropiación, explotación de recursos, contaminación y, más ampliamente, la eliminación de derechos.
En este volumen de la Revista Clave se analizan varios asuntos que evidencian
la ausencia de participación ciudadana de las personas más afectadas. A modo de
ejemplo y en contra de la opinión de la gran mayoría de los y las puertorriqueñas,
en el último año se han aprobado leyes que afectan de forma visceral los derechos
de empleados, tanto públicos como privados. Este tema es abordado en el ensayo
intitulado El artículo 3.1 de la Ley de Transformación y Flexibilidad Laboral: Un
atropello al trabajador puertorriqueño y la intención de la Asamblea Constituyente.
La reforma laboral, además de haber sido diseñada para atender las exigencias de
una Junta de Control Fiscal que no tiene mandato democrático en Puerto Rico, establece normas que facilitan y hasta legitiman la explotación en el empleo. Este diseño
violenta las garantías mínimas que nuestra Constitución pretendía proteger y es a
todas luces una violación de las obligaciones fundamentales de derechos humanos.
Por otro lado, las comunidades históricamente marginadas cada vez parecen estar
en una situación de mayor desprotección. En este Volumen se estudia el caso de la
población sorda en Puerto Rico y la falta de un acceso adecuado a la justicia. En el
artículo Barreras de la comunidad sorda en el acceso a la justicia durante la etapa
inicial del proceso penal: Violación al Debido Proceso de Ley, la autora denuncia
que realizar audiencias criminales en contra de personas sordas o con deficiencias
auditivas sin que se les provea interpretación adecuada es una crasa violación de
sus derechos y se contrapone a la salvaguarda fundamental del debido proceso de
ley. Sin duda alguna, el aparato judicial tiene el deber de garantizar que todas las
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PRÓLOGO
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personas -sin importar sus condiciones- puedan participar de manera consciente y
activa en cualquier proceso judicial en el que la restricción de sus libertades y derechos esté en juego. Cuando el Estado permite que algunos sectores de la población
queden excluidos de este derecho, por mínima que sea la restricción, estamos ante
una acción de discrimen institucional que lesiona los derechos humanos y, por tanto,
debe reputarse inválida.
Estas exclusiones no surgen de la nada. La falta de reconocimiento de derechos
humanos en Puerto Rico tiene raíces históricas y políticas. Lo vemos claramente
reflejado en nuestra relación colonial con los Estados Unidos y en la forma en que,
desde un inicio, el país invasor nos prohibió ejercer nuestros derechos más fundamentales. En el artículo Right to health in the oldest Colony of the World, las doctoras Nylca Muñoz Sosa y Marinilda Rivera Díaz, junto con el profesor Juan F. Correa
Luna, narran esta relación tan estrecha que existe en Puerto Rico entre la situación
colonial y la negación de derechos humanos, particularmente sobre el derecho a la
salud. Mediante la implementación de un estudio de investigación participativo, les
autores lograron recabar información que apunta hacia la necesidad de atender la
salud como un asunto primordial de derechos humanos. En el caso de Puerto Rico,
afirman que es imperativo adoptar un sistema universal de salud con pagador único
como medida para lograr, primeramente, el reconocimiento de la salud como un derecho humano fundamental y, en igual plano, que el manejo de los servicios de salud
no esté atados a la intervención de terceros con intereses pecuniarios.
Por otro lado, la violación de derechos humanos tiene también vínculos con desigualdades culturales, sociales y económicas muy arraigadas en nuestro país. Los códigos narrativos de poder, inequidad y violencia se enseñan, se ingieren, se absorben
día a día y, cuando maduran, se asimilan como naturales y se repiten en la memoria
individual y colectiva. Esta realidad se concreta entonces en el trato que reciben las
poblaciones más discriminadas, entre éstas las mujeres, las personas LGBTTII y los
niños y niñas, quienes son las principales víctimas de violencia en nuestro país. Una
de las formas en que se manifiesta esa violencia es la trata humana, delito codificado
como tal en nuestro ordenamiento jurídico, pero del cual se conoce muy poco. En
el artículo La realidad sociológica de la Trata Humana, la redactora señala que,
a pesar de haberse generado discusión sobre este tema y de una gran cantidad de
investigaciones que dan cuenta de la necesidad de atender esta situación, en Puerto
Rico no se le presta atención suficiente a este problema. Y lo que es peor, en muchas
ocasiones las víctimas de trata se convierten en objeto de investigación criminal,
en lugar de recibir el cuidado y la protección que necesitan. Tampoco se reconoce
la existencia de trata, explotación y relación servil en las relaciones de pareja y de
familia porque aún existen estereotipos de género que se imponen, señalando a la
mujer o a la víctima como objeto que “le pertenece a alguien”, incapaz de negarse
a hacer tal o cual cosa, con reducida libertad y capacidad de decisión. La autora nos
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REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
invita a entender mejor esta problemática, lo que conlleva visibilizar las desigualdades, así como deconstruir los estereotipos de género que están tan arraigados a
nuestra cultura y vida en sociedad.
Las hojas de este Volumen contienen también otras expresiones literarias de gran
valor, tanto por su contenido narrativo como por la manera en que están escritas.
Entre éstas, destacamos Al Margen, una obra en forma de relato con expresiones que
se sienten personales, muy cercanas, casi vivas. “Dentro de su frágil estado de consciencia, replica calmadamente que se llama Jessica, que no es prostituta, y que la
paliza fue por gente que podría identificar […] la expusieron como hombre… nunca
existió para nadie, ni para el Derecho.” En cortas líneas, el relato logra exponer la
crueldad, la maldad, la vileza con que han sido tratadas por siempre las mujeres
trans, aquí y en la Conchinchina. Y su voz nos duele, porque nos permite ver un
poco de nuestro feo reflejo en la vida de “Jessica”; el de una sociedad que no acaba
de reconocerse como plural, hermosamente diversa y compleja, donde todos y todas
debemos ser iguales en dignidad y libertad. Una cuestión de derechos humanos que
hemos relegado, y todavía espera por reconocimiento.
Finalmente, este Volumen cierra y vuelve a abrirse con un cuento y dos poemas.
Su lectura es el recuerdo de una experiencia que invita a hacer pausas para conocer
de cerca una historia que debiera sentirse más cercana. En estas líneas, nuestros estudiantes narran lo que se llevaron en la mochila cuando regresaron de un viaje a la
franja larga del sur. Chile, una cuna larga encajada entre montañas heladas de mar y
sol, ha sido testigo de una belleza incomparable, pero también de un gran dolor. Ha
sido tierra de experimentos, de sudores intensos, de desgarres y desmembramientos,
de muertes sin nombres y abuelas sin nietos. Las heridas de la dictadura continúan
abiertas y siguen doliendo con tanta intensidad que no alcanza a comprenderse sin
sentirse inhumana. Un pedazo de ese espacio y de sus contradicciones quedó encaramado entre las greñas de nuestras y nuestros estudiantes. Y eso es precisamente lo
necesario. Se incluyen aquí, porque la comprensión de lo que significan los derechos
humanos, sin contexto, no es completa. Y en el caso de Chile, como en el caso de
tantos otros países de nuestra América, los derechos humanos parecen ser otra cosa.
Chile se nos atraviesa en la garganta, nos invita a repensarnos, a autoevaluarnos. Por
eso, este Volumen termina con páginas a medio abrir, con una conversación que no
ha terminado. Que no se acaben las ganas de conocer, de cuestionar, de denunciar, de
renunciar al privilegio y de asumir la responsabilidad que nos debemos.
Queda mucho por hacer.
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Barreras de la comunidad sorda en el acceso a la justicia
durante la etapa inicial del proceso penal:
Violación al Debido Proceso de Ley
Por: Pamela Bernard Boígues*
Resumen
Este escrito tiene el propósito principal de ilustrar la necesidad de que se
reconozca la existencia del Debido Proceso de Ley en todas las etapas del
procedimiento criminal. Uno de los sectores más vulnerables e invisibles
dentro del tema del acceso a la justicia es el de las personas de la comunidad
sorda, quienes sufren una barrera lingüística que los coloca en una posición
de extrema vulnerabilidad. Recientemente, el Tribunal Supremo de Puerto
Rico (TSPR), se enfrentó a dos (2) controversias en las cuales las partes
involucradas son personas con deficiencias auditivas a quienes no se les
brindó un acomodo razonable en la vista de causa probable para arresto
y por lo tanto, no pudieron entender lo ocurrido en las mismas. Surge
la interrogante de si el derecho al Debido Proceso de Ley, incluyendo
el acomodo razonable de una persona sorda, se extiende a la etapa más
temprana del procedimiento criminal en la cual se determina si existe causa
probable para arresto. Según las expresiones de una mayoría, parece ser
que la negativa de brindar un acomodo razonable mediante la provisión de
un intérprete durante la etapa de Regla 6 del Procedimiento Criminal, no ha
sido considerada como una violación a la garantía constitucional del Debido
* Estudiante cursando su segundo año de Juris Doctor en la Facultad de Derecho de la Universidad Interamericana de Puerto Rico. Posee el grado de Maestría en Salud Pública General
del Recinto de Ciencias Médicas de la Universidad de Puerto Rico y el grado de Bachiller en
Ciencias con concentración en Ciencias Biomédicas del Recinto Metropolitano de la Universidad Interamericana de Puerto Rico. La autora desea agradecer a todas las personas que de
alguna u otra forma ayudaron con la realización del presente escrito; en particular a Ricardo
García Pastrana y a Gustavo Quiñones Pérez, quienes son Editor Asociado y Director y Editor Asociado, respectivamente, de la Junta Editora del Vol. XIV de la Revista de Estudios
Críticos del Derecho; también merece un agradecimiento el Profesor y Juez Asociado del
Tribunal Supremo de Puerto Rico, Señor Estrella Martínez, quien a través de sus enseñanzas
en el curso de Acceso a la Justicia motivó a la autora a escribir sobre el tema.
1
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Proceso de Ley por el TSPR. Mediante la exposición de alguna legislación
y jurisprudencia pertinentes al tema, se demostrará el deber del Estado en
garantizar que las personas sordas entiendan y se puedan comunicar en la
etapa inicial del proceso penal, salvaguardando su derecho constitucional
al Debido Proceso de Ley. La discusión de lo anterior permitirá hacer una
denuncia de las barreras al acceso a la justicia que enfrenta la comunidad
sorda en los procedimientos criminales.
Palabras clave: Comunidad Sorda, Acceso a la Justicia, Debido Proceso
de Ley, Procedimiento Criminal, Etapa Inicial del Proceso Penal, Vista de
Causa Probable para Arresto
Abstract
The primary purpose of this paper is to demonstrate the necessity to recognize
the existence of Due Process of Law at all stages of the criminal process.
Deaf people compose one of the most vulnerable and invisible segment
within the subject of access to justice. The linguistic barrier they suffer
place them in a position of extreme vulnerability. Recently, the Supreme
Court of Puerto Rico dealt with two (2) issues in which the defendants had
hearing impairments, did not received appropriate accommodations in the
probable cause for arrest hearing and therefore, neither understood what
happened during the hearing. Both cases raised the question of whether or
not Due Process right, including the right to a reasonable accommodation
of a deaf individual, extends to the most early stage of criminal process in
which it is determined if there is probable cause to arrest. According to the
expressions of the majority, it seems that the denial of providing reasonable
accommodation by means of assigning an interpreter during the early
stage of probable cause to arrest hearing, had not been considered by the
Court as a violation of the constitutional guarantee of Due Process of Law.
Through the exposure of some legislation and jurisprudence related to this
subject, it will be demonstrated that the State has the duty to ensure that deaf
people understand and can communicate during the initial stage of criminal
proceeding, thus protecting their constitutional right to Due Process of Law.
The discussion above will allow for denounce of the access to justice barriers
faced by the deaf community in criminal proceedings.
Keywords: Deaf Community, Access to Justice, Due Process of Law,
Criminal Process, Initial Stage of Criminal Process, Probable Cause for
Arrest Hearing
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BARRERAS DE LA COMUNIDAD SORDA EN EL ACCESO A LA JUSTICIA DURANTE LA ETAPA INICIAL DEL PROCESO PENAL
Sumario: I. Introducción. II. Conociendo
3
a la comunidad sorda.
III. El
debido proceso de ley de las personas con barreras lingüísticas: III.i.
Constitución y el derecho a un acomodo razonable. III.ii. Legislación sobre
derechos de las personas sordas. III.iii. Jurisprudencia relacionada al
acceso a la justicia de personas con barreras lingüísticas: III.iii.A. Pueblo
v. Almodóvar y Pueblo v. Nazario Aponte. III.iii.B. Otra jurisprudencia
del Tribunal Supremo de Puerto Rico. III.iv. Derecho Internacional. IV.
Derechos de las personas sordas en la etapa inicial del proceso criminal en
Puerto Rico. V. El reclamo al acceso a la justicia de la comunidad sorda.
VI. Conclusión.
I. Introducción
Don Carlos Almodóvar Negrón tiene 56 años de edad y no escucha,
ni entiende lenguaje de señas. Sólo puede leer los labios cuando se le
habla de frente y de forma pausada. Durante la vista para determinar
causa probable para su arresto en el Tribunal de Primera Instancia de
Mayagüez, las personas que declararon en contra de Don Carlos lo
hicieron mirando al juez y de espaldas a este. En consecuencia, este
quincuagenario no entendió absolutamente nada de lo sucedido en la
vista y no pudo ayudar en su defensa.1
El acceso a la justicia, como derecho humano fundamental, es una garantía de
igualdad en el acceso efectivo que tienen las personas para proteger sus derechos y/o
resolver conflictos en el ordenamiento jurídico.2 Este acercamiento debe ser visto
en el sentido amplio, reconociendo la igualdad, las diferencias y la facilidad a la
accesibilidad que deben tener los seres humanos a la justicia.3 Las tres (3) Ramas de
Gobierno deben proveer el alcance fácil y efectivo a mecanismos que promuevan y
asistan la ejecución y el reconocimiento de los derechos de las personas.4 En Puerto
Rico, todavía persisten un sinnúmero de barreras que no permiten que la justicia sea
asequible, por lo que tal acceso, como derecho humano fundamental, es reconocido
en un grado mínimo.5
1
2
3
4
5
Istra Pacheco, Excarcelan hombre sordomudo tras proceso irregular, P rimera H ora
(Jun. 30, 2017, 12:00 AM), http://www.primerahora.com/noticias/policia-tribunales/nota/
excarcelanhombresordomudotrasprocesoirregular-1233095/.
L uis F. E strella M artínez , A cceso a la J usticia : D erecho H umano F undamental
18-19 (2017).
Id. en la pág. 35.
Id. en las págs. 19-20.
Id. en la pág. 19.
4
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
Uno de los sectores más vulnerables e invisibles dentro del tema del acceso a la
justicia es el de las personas con discapacidades físicas, mentales e intelectuales.
En este sector, las personas de la comunidad sorda6 se encuentran en una posición
de mayor vulnerabilidad, pues sufren una barrera lingüística muy difícil de rebasar.
Recientemente, el Tribunal Supremo de Puerto Rico (TSPR), se enfrentó a dos (2)
controversias en las cuales las partes involucradas son personas con deficiencias
auditivas.7 Una de las controversias es si procede una moción de desestimación al
amparo de la Regla 64 (p) de Procedimiento Criminal,8 en la etapa de vista de causa
probable para arresto cuando a un imputado de delito grave, con impedimentos
auditivos, no se le proveyó un intérprete para que entendiera el proceso penal instado
en su contra.9 La otra controversia, de naturaleza similar a la anterior, es si procede
una moción de desestimación al amparo del Debido Proceso de Ley en la etapa de
vista de causa probable para arresto cuando a una imputada de delito grave, que es
sorda, no se le proveyó un intérprete para que entendiera el proceso penal instado
en su contra.10 Las interpretaciones y conclusiones determinadas por una mayoría
del Tribunal, representaron un impedimento al acceso a la justicia de los sujetos
involucrados en el proceso. Ciertamente, pareciera que no existen mecanismos
procesales para garantizar el derecho de una persona sorda a un acomodo razonable
durante una vista de causa para arresto, o al menos así es como algunos jueces del
TSPR lo entienden.
En el caso de Pueblo v. Almodóvar Negrón,11 el imputado del delito era sordo,
no conocía el lenguaje de señas y tampoco podía leer labios. Durante la etapa inicial
del proceso criminal, específicamente en la vista de causa probable para arresto,
al Sr. Carlos Almodóvar Negrón no se le proveyó acomodo razonable alguno. La
defensa del imputado solicitó la desestimación del caso alegando que la falta de
acomodo razonable violaba el derecho al Debido Proceso de Ley. El TSPR resolvió
el asunto bajo una postura estrictamente procesal, a pesar de tener en sus manos
una controversia sobre la extensión del derecho a un acomodo razonable para una
persona sorda en la etapa más temprana del procedimiento criminal. La mayoría
6
7
8
9
10
11
Se hará referencia a la comunidad sorda a través de este escrito como el grupo de personas
que tienen alguna discapacidad auditiva.
Pueblo v. Almodóvar Negrón, 2017 TSPR 142 (2017); Pueblo v. Nazario Aponte, 2017
TSPR 158 (2017).
R. P. Crim. 64 (p), 34 LPRA Ap. II, R. 64(p) (1963) (la Regla 64 (p) de Procedimiento
Criminal se invoca como fundamento en una moción para desestimar la acusación o denuncia,
o cualquier cargo en las mismas por haberse presentado una de éstas sin que se hubiere
determinado causa probable por un magistrado u ordenado su detención para responder del
delito, con arreglo a la ley y a derecho).
Almodóvar, 2017 TSPR en la pág. 5.
Nazario, 2017 TSPR en la pág. 2.
2017 TSPR 142 (2017).
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BARRERAS DE LA COMUNIDAD SORDA EN EL ACCESO A LA JUSTICIA DURANTE LA ETAPA INICIAL DEL PROCESO PENAL
5
opinó que no procedía una moción de desestimación antes de haberse presentado la
acusación.12
Dos (2) semanas luego de esta decisión, el TSPR atendió el caso de Pueblo v. Nazario Aponte,13 cuyos hechos y circunstancias son similares al caso de Almodóvar Negrón. El Tribunal resuelve de la misma forma, pero en esta ocasión añadió que la vista
preliminar tiene el efecto de subsanar la falta de acomodo razonable en la vista de
causa probable para arresto y, por lo tanto, con la provisión de un intérprete en la vista
preliminar, es suficiente para salvaguardar los derechos de la imputada de delito.14
De la lectura de ambos casos,15 surge la interrogante de si el derecho al Debido
Proceso de Ley, incluyendo el acomodo razonable de una persona sorda, se extiende
a la etapa más temprana del procedimiento criminal en la cual se determina si existe
causa probable para arresto. Según las expresiones en los casos antes citados, parece
ser que la negativa de brindar un acomodo razonable mediante la provisión de un
intérprete durante la etapa de Regla 6 del Procedimiento Criminal,16 no ha sido
considerada como una violación a la garantía constitucional del Debido Proceso
de Ley por el TSPR. A través de este artículo, se intentará convencer al lector de la
necesidad de que se reconozca la existencia del Debido Proceso de Ley en todas las
etapas del procedimiento criminal, incluida la vista de causa probable para arresto.
Mediante la exposición de alguna legislación y jurisprudencia pertinentes al tema, se
podrá demostrar el deber del Estado en garantizar que las personas sordas entiendan
y se puedan comunicar en la etapa inicial del proceso penal, salvaguardando su
derecho constitucional al Debido Proceso de Ley. La discusión de lo anterior
permitirá hacer una denuncia de las barreras al acceso a la justicia que enfrenta la
comunidad sorda en los procedimientos criminales.
II. Conociendo a la comunidad sorda
Se estima que un 4.3% o 149,223 personas, del total de la población en Puerto
Rico al año 2016, tenía alguna deficiencia auditiva.17 La comunidad sorda es un
12
13
14
15
16
17
Id. en la pág. 4.
2017 TSPR 158 (2017).
Id. en la pág. 5.
Tanto el caso de Almodóvar como el caso de Nazario fueron sentencias emitidas por
el Tribunal Supremo de Puerto Rico. A diferencia de una opinión, la cual establece una
doctrina aplicable a cualquier otro caso de naturaleza similar, en una sentencia, lo discutido
por el Tribunal, aplica únicamente al caso en particular que se resuelve. Las sentencias sólo
se publican si el tribunal así lo ordena.
La Regla 6 regula el procedimiento de causa probable para arresto. R. P. Crim. 6(a), 34
LPRA Ap. II, R. 6(a) (1963).
U.S. Census Bureau, 2016 American Community Survey 5-Year Estimates: Disability
Characteristics, Puerto Rico, American Fact Finder (Dic. 20, 2017, 11:54 PM), https://
6
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
grupo cultural-lingüístico distintivo que posee sus propias costumbres, hábitos,
modos de pensar y valores que le identifican como grupo cultural único.18 Una
persona con sordera es aquella que ha perdido severamente la audición y, por lo
tanto, no puede entender una conversación hablada, con o sin el uso de prótesis
auditivas.19 La sordera afecta el desarrollo integral del ser humano, ya que debido a
la limitación en la comunicación, las experiencias vividas no le permiten al sordo,
o se lo permiten parcialmente, alcanzar un desarrollo pleno.20 Esto es así, pues
“[m]ediante la audición se aprenden y desarrollan principalmente las destrezas del
lenguaje oral y la comunicación”.21
Una discapacidad auditiva puede ocurrir por la dificultad o imposibilidad de
percibir el sonido de acuerdo con sus características de volumen o intensidad, y/o
su frecuencia.22 La pérdida de audición se puede dar en cualquier fase de la vida,
ya que es causada por diferentes factores en las distintas etapas del desarrollo del
individuo. Esta pérdida es descrita en niveles de leve, moderada, severa o profunda,
dependiendo de las intensidades o frecuencias asociadas con el lenguaje que la
persona pueda escuchar.23 Respecto a los tipos de sordera, estos se clasifican
dependiendo de la parte del oído afectada y la causa de la pérdida de audición.24
“[F]or those of us who have heard all of our lives, and especially for
those of us who use words for a living, the idea that a person could be left
without a language is beyond imagining”.25
En el mundo de los oyentes la sordera no se entiende a cabalidad. Dentro de
la disciplina del lenguaje, la misma es muy compleja, imprecisa y desconocida.26
Esto se debe a que existe una variedad de estilos de comunicación y competencias
lingüísticas dentro de la comunidad sorda. Por esta razón, se recomienda que en
el sistema legal, ni los abogados ni los jueces hagan suposiciones sobre el tipo o
18
19
20
21
22
23
24
25
26
factfinder.census.gov/faces/tableservices /jsf/pages/productview.xhtml?pid=ACS_16_5YR_
S1810&prodType=table.
Tamara M. Ramos Ramos, El Derecho a la educación de las personas con discapacidad
auditiva en Puerto Rico, 5 Rev. Crit. UIPR 93, 101 (2010) citando a Deaf Culture, Door
International (21 de diciembre de 2017), https://door international.org/deaf-culture.
Id. en la pág. 94 (citando a Aida Luz Matos, Aprende Señas Conmigo X (2da ed., 1990)).
Id. en la pág. 94.
Id.
Id. en la pág. 95.
Id. en la pág. 96.
Id. en la pág. 97.
Michele La Vigne & McCay Vernon, An Interpreter Isn’t Enough: Deafness, language, and
due process, 5 Wis. L. Rev. 843, 850 (2003).
Id. en la pág. 851.
2018
BARRERAS DE LA COMUNIDAD SORDA EN EL ACCESO A LA JUSTICIA DURANTE LA ETAPA INICIAL DEL PROCESO PENAL
7
la cantidad de lenguaje que una persona sorda conoce. De igual manera, ningún
abogado o juez debe presumir que una persona sorda domina el lenguaje de señas.27
Muchas personas sordas no entienden las palabras que utilizan los oyentes a
diario, ni siquiera cuando estas palabras son expresadas de forma visual, escrita o
deletreadas con señas.28 En una corte, en la cual las protagonistas son las palabras,
la inhabilidad para lidiar con el vocabulario puede ser desastroso para una persona
sorda si no recibe los acomodos apropiados.
El conocimiento sobre el contexto de la información recibida es uno de los
aspectos más importantes del lenguaje para entender el estilo de comunicación y la
competencia lingüística de un sordo. En ocasiones, aunque la persona con sordera
pueda entender cada palabra que se dice, no logra entender qué exactamente es lo
que le están expresando, pues no tiene un conocimiento de trasfondo para entender
el contexto de la información que recibe.29 Aquellas personas que nacen sordas o
pierden la audición muy temprano en la niñez, no pueden disfrutar de la información
que se adquiere mediante la audición.
Lograr entender las necesidades de comunicación de muchos individuos sordos
o con deficiencias auditivas, requiere conocer las funciones del intérprete, quien es
el que carga con la responsabilidad de hacer que la comunicación sea efectiva.30 Se
considera que un intérprete legal para personas sordas hace un trabajo técnico, pero
a la misma vez es un artista. El trabajo artístico consiste en lograr que un individuo
sordo, con un historial lingüístico, social y educativo particular, pueda comunicarse
con un juez, abogado o testigo, quienes pueden utilizar un vocabulario jurídico y/o
una jerga en particular.31 Además de conectar a dos (2) comunidades lingüísticas
totalmente diferentes (el sordo y el oyente), el intérprete satisface el Debido Proceso
de Ley.32
III. El debido proceso de ley de las personas con barreras lingüísticas
El Sr. Wilfredo Colón Correa, de 36 años de edad y natural de San
Lorenzo, vive en silencio y está apartado de la sociedad en su propio
mundo, un mundo en el cual es víctima de discrimen casi a diario.
Wilfredo es sordo de nacimiento y no es capaz de comunicarse con nadie,
pues nunca tuvo la oportunidad de aprender lenguaje de señas o labio
lectura. Durante el mes de febrero del año 2015, el Sr. Colón enfrentó
cargos de agresión agravada por hechos que se remontan al 2010. En aquel
entonces su madre había prestado su vehículo a un vecino, pero Wilfredo
pensó que el individuo se lo estaba robando y lo sacó a golpes del auto,
lo que afectó a una tercera persona. El tribunal permitió la instalación de
cámaras para grabar visuales de intérpretes que le explicaban al acusado
lo que sucedía en la sala. Sin embargo, Don Wilfredo no entendió por qué
8
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
estaba allí detenido, ni qué estaba ocurriendo. El tribunal, por primera
vez, reconoció el concepto de ausencia lingüística y el juez determinó
que, en una vista de seguimiento, el personal de la Oficina del Procurador
para Personas con Impedimentos debería poner en condición al tribunal
con respecto a qué institución, pública o privada, educaría a Wilfredo
sobre lenguaje de señas, para que de esta manera pudiera comunicarse
con el mundo que le rodea y proseguir con el caso.33
i. Constitución y el derecho a un acomodo razonable
Tanto la Constitución de los Estados Unidos de América (en adelante,
Constitución de EE.UU.) como la Constitución del Estado Libre Asociado de
Puerto Rico (en adelante, Constitución de Puerto Rico), establecen una de las
garantías fundamentales más importantes: el Debido Proceso de Ley.34 En el campo
criminal, el Debido Proceso de Ley se refiere al deber del Estado de aplicar “[l]as
normas penales a los individuos con rigurosa justicia y precisión, de manera que se
minimicen los riesgos de penalizar a un inocente, se proteja a las personas del poder
abusivo por parte del Estado y se genere una atmósfera de justicia imparcial”.35 La
necesidad de aplicar las garantías mínimas del Debido Proceso de Ley en todas las
etapas del proceso criminal, cobra mayor relevancia cuando el Estado interviene
con ciudadanos que enfrentan barreras lingüísticas.
La Constitución de Puerto Rico, en su Carta de Derechos, dispone que “[n]
inguna persona será privada de su libertad sin el debido proceso de ley”.36 Además,
la sección 11 establece que toda persona acusada de delito tendrá derecho a ser
notificado de la naturaleza y causa de la acusación, a “carearse” con los testigos en
su contra y a estar asistido de abogado durante el proceso criminal que se celebre.37
27
28
29
30
31
32
33
34
35
36
37
Id. en las págs. 852-853.
Id. en la pág. 857.
Id. en la pág. 865.
Id. en la pág. 868.
Id. en la pág. 870.
Id.
Sandy Moro, Ivette Sosa, Tribunal determina que hombre sordo no es procesable por el
momento, Telenoticias (21 de febrero de 2015), https://www.telemundopr.com/videos/
noticias/Tribunal-determina-que-un-hombre-sordo-no-es-procesable-por-el-momento-video.
html.
Const. ELA art. II, § 7 y Const. EE.UU. enm. V y enm. XIV.
D ora N evares M uñiz , S umario de D erecho P rocesal P enal P uertorriqueño 262263 (9na ed. 2011).
Const. ELA art. II, § 7.
Id. art. II, § 11.
2018
BARRERAS DE LA COMUNIDAD SORDA EN EL ACCESO A LA JUSTICIA DURANTE LA ETAPA INICIAL DEL PROCESO PENAL
9
La Quinta Enmienda de la Constitución de EE.UU., menciona que ninguna
persona puede ser privada de su libertad sin el debido proceso de ley.38 La Sexta
Enmienda garantiza el derecho de toda persona, acusada de delito, a ser informada
de la naturaleza y causa de la acusación, a carearse con los testigos de cargo y a la
asistencia de un abogado para su defensa.39
Tanto la Quinta como la Sexta Enmienda de la Constitución de EE.UU. son
oponibles al gobierno federal únicamente, pero aplican a los estados a través de
Enmienda Decimocuarta de esta Constitución que garantiza el Debido Proceso de
Ley y la igual protección de las leyes.40 Por lo tanto, el Debido Proceso de Ley
mencionado en la Constitución de EE.UU. aplica a Puerto Rico ya sea directamente
o a través de la Decimocuarta Enmienda. Por otra parte, la Constitución de Puerto
Rico, impone limitaciones al gobierno más allá de las obligaciones que impone
la Constitución de EE.UU.41 Esto se debe a que nuestra Carta de Derechos es de
factura más ancha en comparación a la Carta de Derechos de la Constitución de
EE.UU.42 Además, reconoce más derechos e impone unas limitaciones adicionales
al gobierno de Puerto Rico en el sistema de justicia criminal.43 Entre estos derechos,
resalta el de la inviolabilidad de la dignidad del ser humano en la sección 1 de
la Carta de Derechos.44 Según indica Chiesa, al disponer que la dignidad del ser
humano es inviolable, se “[i]mpone[n] límites al gobierno en relación con el modo
de obtener evidencia y de celebrar los procedimientos judiciales, así como en el tipo
de pena que se puede imponer a un convicto”.45
La sección 7 de nuestra Constitución garantiza el Debido Proceso de Ley, lo cual
impone unas limitaciones adicionales en el procedimiento criminal.46 Esta garantía
se puede utilizar para invocar diversos derechos procesales, “incluyendo el derecho
elemental del acusado a un juicio justo e imparcial”.47 Además de la Constitución
de Puerto Rico y la Constitución de EE.UU., las Reglas de Procedimiento Criminal
aprobadas en 1963, según enmendadas, son la fuente principal de la regulación
estatutaria del procedimiento criminal en Puerto Rico.48 Adicional a las Reglas,
hay que recordar que las leyes procesales que aprueba la Asamblea Legislativa
38
39
40
41
42
43
44
45
46
47
48
Const. EE.UU. enm. V.
Id. enm. VI.
Ernesto Chiesa, Derecho Procesal Penal: Etapa Investigativa 7 (2006).
Id. en la pág. 8.
Id.
Id. en la pág. 9.
Id.
Id.
Id. en la pág. 11.
Id.
Id. en la pág. 12.
10
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
tienen preferencia sobre las disposiciones generales en las Reglas de Procedimiento
Criminal.49 De igual manera, hay que tener en cuenta los diferentes reglamentos
aprobados por el TSPR.50
Sabido es que, tanto en Puerto Rico como en Estados Unidos, la jurisprudencia
y las Reglas de Procedimiento Criminal son las fuentes primordiales en el derecho
procesal penal. La jurisprudencia relacionada al derecho procesal penal, es la
que determina el alcance de las garantías constitucionales que condicionan la
investigación y el procesamiento criminal. Por esta razón, las opiniones emitidas
por la Corte Suprema de los Estados Unidos y por el TSPR, son decisivas en el
proceso penal al que se enfrenta un imputado de delito.
La garantía del Debido Proceso de Ley de las personas con barreras lingüísticas,
en específico aquellas que son sordas, cobra una mayor importancia en el ámbito
criminal, bajo el cual está en juego la libertad de una persona. Por lo tanto, además
del análisis de los derechos constitucionales, resulta pertinente la discusión de
algunos derechos concedidos a las personas con impedimentos auditivos, obtenidos
a través de legislación. A continuación, se discuten de manera breve algunas leyes
que protegen a estas personas e indirecta o directamente hacen posible que el Estado
cumpla con su deber de garantizar el Debido Proceso de Ley a todos los individuos
por igual.
ii. Legislación sobre derechos de las personas sordas
Las disposiciones del Americans with Disabilities Act (Ley ADA) son de
aplicación directa a Puerto Rico por indicación expresa del Congreso.51 Esta ley
tiene una parte general y cuatro (4) subcapítulos, e indica que toda entidad pública
o privada, incluyendo la Administración de Tribunales, debe brindar un acomodo
razonable que no represente una carga injusta, para que los ciudadanos con
incapacidad puedan tener igual acceso a los servicios públicos. Entre los propósitos
de este estatuto están los siguientes:
(1) To provide a clear and comprehensible national mandate for the
elimination of discrimination against individuals with disabilities; (2)
to provide clear, strong, consistent, enforceable standards addressing
discrimination against individuals with disabilities; (3) to ensure that
the Federal Government plays a central role in enforcing the standards
established in this chapter on behalf of individuals with disabilities;
49
50
51
Id. en las págs. 12-13.
Id. en la pág.13.
Americans with Disabilities Act of 1990, según enmendada, 42 USC § 12102(3) (West,
Westlaw 2009).
2018
BARRERAS DE LA COMUNIDAD SORDA EN EL ACCESO A LA JUSTICIA DURANTE LA ETAPA INICIAL DEL PROCESO PENAL
11
and (4) to invoke the sweep of congressional authority, including the
power to enforce the fourteenth amendment and to regulate commerce,
in order to address the major areas of discrimination faced day-to-day
by people with disabilities.52
El Subcapítulo II de la ley, abarca los servicios públicos provistos por los
gobiernos estatales y municipales, incluyendo sus departamentos, agencias y otras
instrumentalidades. Como norma general, el Subcapítulo II establece lo siguiente:
“[N]o qualified individual with a disability shall, by reason of such disability, be
excluded from participation in or be denied the benefits of the services, programs,
or activities of a public entity, or be subjected to discrimination by any such
entity”.53 Respecto al término de qualified individual with disability, la misma ley
lo define como “un individuo con una discapacidad, quien con o sin modificaciones
razonables a las reglas, políticas o prácticas, la remoción de barreras arquitectónicas
de comunicación o de transportación, o la provisión de servicios o asistencia
auxiliar, cumple con los requisitos esenciales de elegibilidad para recibir servicios
o participar en programas o actividades provistas por una entidad pública”.54
Resulta pertinente, en cuanto al tema de los sordos, uno de los componentes de la
definición de los servicios o asistencia auxiliar: “A) qualified interpreters or other
effective methods of making aurally delivered materials available to individuals
with hearing impairments”.55
Mediante la Ley ADA, el Congreso proveyó para que se creara un reglamento
que implemente el Subcapítulo II de la misma ley.56 Este reglamento se tituló: “Part
35 - Non Discrimination on the Basis of Disability in State and Local Government
Services”.57 Entre los requisitos generales que impone este reglamento está que
una entidad pública “[s]hall make reasonable modifications in policies, practices,
or procedures when the modifications are necessary to avoid discrimination on
the basis of disability, unless the public entity can demonstrate that making the
modifications would fundamentally alter the nature of the service, program, or
activity”.58 Además, se establece que si un individuo solicita un acomodo razonable
a una entidad pública, la entidad tiene la obligación de proveérselo, preferiblemente
mediante el tipo de acomodo que solicitó la persona.59 Por otra parte, el reglamento
52
53
54
55
56
57
58
59
Id. § 12101(b).
Id. § 12131.
Id. (traducción al español por la autora).
Id. § 12102.
Id. § 12134.
28 C.F.R. §§ 35.103-35.104, 35.108.
Id. § 35.130.
Id. § 35.160.
12
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
también dispone que la entidad gubernamental no tiene que proveer el acomodo
razonable que se le haya solicitado, si el hacerlo causare una alteración a la naturaleza
del servicio provisto o que cause un “undue financial or administrative burden”.60
En tal caso, la decisión de proveer el acomodo razonable solicitado, debe ser
realizada por el jefe de la entidad gubernamental o por una persona designada por
éste, y ha de estar acompañada de una comunicación escrita en la cual se expongan
los hechos.61 Esto no significa que no se tendrá que proveer acomodo razonable
alguno, pues el reglamento especifica que, en esos casos, la entidad gubernamental
estará encargada de proveer el mejor acomodo posible sin alterar la naturaleza del
servicio o causar una carga financiera muy onerosa.62
“[L]os impedimentos son una creación social, las personas no son
impedidas, sino que los sistemas impiden a las personas”.63
El artículo 12 de la Ley Núm. 238-2004, la cual creó la Carta de Derechos de las
Personas con Impedimentos, establece que todo lo dispuesto en esta ley, incluidos
los derechos, deberán interpretarse de la forma más liberal y beneficiosa posible
para la persona con impedimentos.64 Más importante aún, el artículo 15 indica que
los “[t]ribunales y departamentos, agencias, instrumentalidades, corporaciones
públicas, municipios y cualesquiera entidad gubernamental del Gobierno del Estado
Libre Asociado de Puerto Rico” deberán interpretar de forma liberal los estatutos,
reglamentos u ordenanzas que se relacionen a los derechos de las personas con
impedimentos, “[d]e modo que sean conformes a los principios establecidos en la
Constitución de los Estados Unidos de América y a la del Estado Libre Asociado
de Puerto Rico, teniendo como finalidad social el proteger, defender y vindicar
los derechos de las personas con impedimentos…”.65 Además de la legislación
relacionada a los derechos de las personas con impedimentos, el mismo artículo
dispone que toda legislación se debe interpretar de manera beneficiosa para las
personas con impedimentos, y que todas las ramas gubernamentales, al interpretar
cualquier legislación, deben hacerlo liberalmente y no de forma restrictiva a favor
de los mismos.66
60
61
62
63
64
65
66
Id. § 35.164.
Id.
Id.
Exposición de Motivos de la Carta de Derechos de las Personas con Impedimentos, Ley
Núm. 238 de 31 de agosto de 2004.
Art. 12 de La Carta de Derechos de las Personas con Impedimentos, Ley Núm. 238 de 31 de
agosto de 2004, 1 LPRA § 512.
Id. § 512k.
Id.
2018
BARRERAS DE LA COMUNIDAD SORDA EN EL ACCESO A LA JUSTICIA DURANTE LA ETAPA INICIAL DEL PROCESO PENAL
13
Toda persona que tenga algún impedimento físico, mental o sensorial que limite
sustancialmente una (1) o más actividades esenciales de su vida, que tenga un historial
o récord médico de impedimento físico, mental o sensorial, o que se le considere
como que tiene un impedimento físico, mental o sensorial,67 tendrá derecho a “[q]
ue se le garanticen plenamente todos los derechos, beneficios, responsabilidades y
privilegios en igualdad de condiciones a los de una persona sin impedimentos”.68
Otro derecho pertinente en la discusión del derecho a un acomodo razonable de
una persona sorda, es el derecho a “[s]er escuchado en todos los asuntos que le
afect[e]n y en asuntos de interés público, sin restricciones, interferencias, coerción,
discrimen o represalia”.69 Indica el inciso (bb) del artículo 4 de esta ley, que toda
persona con impedimentos tendrá derecho a “[s]er provisto de un traductor o
intérprete en toda circunstancia que sea necesaria para lograr una comunicación
efectiva y un consentimiento informado”.70 Dentro de los múltiples deberes del
Estado mencionados en la ley, está el de la capacitación de los “[f]uncionarios y
empleados públicos sobre la responsabilidad del Estado para con las personas con
impedimentos, a los fines de sensibilizar a los servidores públicos en la atención a
los asuntos que afectan a esta población”.71
Por otra parte, la Ley 285 del año 1999 enmendó el artículo 11 del Código
de Enjuiciamiento Criminal72 y añadió un inciso para disponer que “[t]odo
procedimiento judicial o previo a éste, donde una persona con impedimento auditivo
sea sospechosa, imputada o acusada de delito o falta, así como en procedimientos
posteriores a la convicción de ésta, se garantizará libertad de movimiento en las
manos, para su comunicación”.73 Esta ley tuvo el propósito principal de asegurar
que las personas sordas tengan las manos libres para poder expresarse en los
procedimientos judiciales que se lleven en su contra y en los procesos preliminares
ante policías y fiscales.74 Una simple lectura de esta ley podría hacer pensar a
cualquier lector que su relevancia radica, antes que todo, durante el proceso
de arresto de una persona sorda, en el cual, de tener sus manos atadas, le sería
imposible comunicarse mediante lenguaje de señas. Sin embargo, su pertinencia en
67
68
69
70
71
72
73
74
Id. § 512.
Id. § 512a.
Id.
Id.
Id. § 512b.
El Código de Enjuiciamiento Criminal fue derogado en 1963 en todo lo que fuese contrario
o incompatible con las Reglas de Procedimiento Criminal. Por lo tanto, algunas de sus
disposiciones siguen vigentes en la actualidad y regulan el proceso criminal en todo aquello
en que las Reglas no cubren. Véase R. P. Crim. 255, 34 LPRA Ap. II, R. 255 (1963).
Ley 285-1999, 34 LPRA § 11.
Exposición de Motivos de la Ley Núm. 285 del 21 de agosto de 1999.
14
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
el acceso a la justicia de los sordos en la vista de causa probable para arresto, está
en el mensaje implícito del legislador respecto a su interés en que el sordo pueda
“[p]articipar en su propia defensa y entender lo que está aconteciendo en todas las
etapas del proceso [criminal]”.75 Menciona el propio legislador que “[e]s deber de
todos asegurarnos de que en cuanto nos sea posible, no impongamos obstáculos
que obstruyan el desempeño de estas personas”.76 Más importante aún, el legislador
indica que al extender este acomodo a etapas previas al proceso judicial, se está
cumpliendo con el deber de garantizar a un sordo su comunicación.77
La discusión de la garantía constitucional del Debido Proceso de Ley a las personas
con barreras lingüísticas no estaría completa sin la exposición de jurisprudencia
puertorriqueña relacionada al tema. De hecho, resulta que en la jurisprudencia se ha
discutido propiamente el acceso a la justicia, el debido proceso de ley y el derecho a
un acomodo razonable de aquellos con barreras lingüísticas y, en específico, de los
sordos durante las distintas etapas del procedimiento criminal.
iii. Jurisprudencia relacionada al acceso a la justicia de personas con
barreras lingüísticas
A. Pueblo v. Almodóvar y Pueblo v. Nazario Aponte78
A partir de los casos Almodóvar y Nazario Aponte, surgió la gran interrogante
de si el derecho al debido proceso de ley, incluyendo el acomodo razonable de una
persona sorda, se extiende a la etapa más temprana del procedimiento criminal.
Es decir, a la etapa en la que se determina causa probable para arresto. En el caso
de Almodóvar Negrón el imputado de delito era sordo, no conocía lenguaje de
señas y no podía leer los labios, por lo que necesitaba un acomodo razonable para
entender los procedimientos que se llevaban en su contra.79 En la vista de Regla
6, en la cual se determinó causa probable para arrestar al Sr. Almodóvar, no se le
proveyó ningún tipo de acomodo razonable. En consecuencia, Almodóvar solicitó
la desestimación de la denuncia al amparo de la Regla 64 (p) de Procedimiento
Criminal, alegando que la falta de un acomodo razonable constituyó una violación a
su debido proceso de ley. El Tribunal de Primera Instancia (TPI) denegó la solicitud
de desestimación, pero el Tribunal de Apelaciones (TA) revocó y ordenó al mismo
“[e]xaminar pericialmente al recurrido para determinar las medidas de acomodo
75
76
77
78
79
Id.
Id.
Id.
Pueblo v. Almodóvar Negrón, 2017 TSPR 142 (2017); Pueblo v. Nazario Aponte, 2017
TSPR 158 (2017).
Almodóvar, 2017 TSPR en la pág. 1.
2018
BARRERAS DE LA COMUNIDAD SORDA EN EL ACCESO A LA JUSTICIA DURANTE LA ETAPA INICIAL DEL PROCESO PENAL
15
razonable que le debían ser provistas, previo a la celebración de una nueva Vista de
Causa Probable para Arresto”.80
En una petición de certiorari ante el TSPR, el ministerio público alega que el
TA erró en la decisión del caso de Almodóvar, pues sí se le proveyeron acomodos
razonables al imputado en la vista de Regla 6. Los alegados acomodos consistieron
en aproximar al Sr. Almodóvar al estrado, que el agente repitiera los procedimientos,
que los participantes declararan en voz alta y “[q]ue el imputado fue[se] ubicado
estratégicamente del lado en que llevaba el audífono”.81 Una mayoría del TSPR
revocó la decisión del TA, dejando en efecto la determinación de causa probable para
arrestar al Sr. Almodóvar. El TSPR fundamenta su decisión en que el planteamiento
de la violación al debido proceso de ley, mediante el mecanismo de la Regla 64
(p) de Procedimiento Criminal, fue presentado de forma prematura. Esto, según
el Tribunal, debido a que “[a]l señor Almodóvar Negrón se le imputa de un delito
grave y a la fecha de presentada la Moción de Desestimación no se había presentado
acusación alguna que pudiera ser desestimada”.82
La Jueza Presidenta Oronoz Rodríguez emitió una opinión disidente en este
caso, a la cual se unieron el Juez Asociado Estrella Martínez y el Juez Asociado
Colón Pérez. Su contenido es esencial para entender por qué, al contrario de lo que
opina una mayoría del TSPR, la falta de un acomodo razonable en la vista de Regla
6 sí constituyó una violación al debido proceso de ley del Sr. Almodóvar. La Jueza
comienza explicando que, según expresó el TSPR en Moreno González y Branch83,
el derecho a un debido proceso de ley se extiende a todo el proceso y que la falta de
un intérprete, en etapas previas a la celebración del juicio, no exime una violación
constitucional.84 También, denuncia que “[u]na noción tan básica del debido proceso de ley, que además procura un ejercicio igualitario y equitativo de la ley frente a
poblaciones socialmente desventajadas, no debe requerir demasiadas explicaciones
para ser vindicado en nuestros tribunales en el siglo XXI”. En respuesta a lo anterior, se indica en esta opinión disidente que la postura de la mayoría del Tribunal,
en este caso, se debe a la “[n]oción de que el ordenamiento jurídico vigente no
provee un remedio adecuado” para que el Sr. Almodóvar pueda vindicar su derecho
al debido proceso.85
Por otra parte, en la misma opinión disidente, la Jueza Oronoz destaca la interrogante de qué ocurre cuando un error en la vista de Regla 6 constituye una violación
80
81
82
83
84
85
Id. en la pág. 1.
Id. en la pág. 2.
Id. en la pág. 4.
Pueblo v. Moreno González, 115 DPR 298 (1984); Pueblo v. Branch, 154 DPR 575 (2001).
Almodóvar, 2017 TSPR en la pág. 5.
Id.
16
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
crasa del debido proceso de ley.86 Según se explica, existe una incompatibilidad
normativa bajo la cual alguna jurisprudencia reconoce unos derechos fundamentales que se extienden a la etapa de Regla 6 y otra jurisprudencia dispone que todo
error en Regla 6 se subsana en la vista preliminar.87 Por lo tanto, se han reconocido
unos derechos fundamentales en la vista de Regla 6, tal como el derecho a un acomodo razonable. Sin embargo, se ha denegado un remedio eficaz para vindicar tales
derechos.88 La Jueza Presidenta explica que “[n]o hay derecho sin un remedio y
que de nada sirve que constitucionalmente se mandate un debido proceso de ley si
el ciudadano no tiene forma de vindicarlo”.89 Oronoz concluye su opinión mencionando que, para ella, es insostenible negar el debido proceso en cualquier etapa del
proceso criminal de un “[o]rdenamiento que se precie justo y democrático”.90 La
Jueza, citando la opinión disidente de un juez del TA, indica que se está “[p]romoviendo ‘un Estado que protege más el derecho de un impedido a estacionarse cerca
de un establecimiento comercial, que el derecho de [una persona sorda] a entender
un proceso en el que podría perder su libertad”.91
El caso de Nazario Aponte resulta ser muy parecido al caso de Almodóvar, pero
en esta ocasión, la imputada de delito presentó una desestimación de la denuncia al
amparo del debido proceso de ley.92 Los hechos se reducen a que, durante la vista de
Regla 6, el TPI, a pesar de tener conocimiento de la condición de sordera de la Sra.
Nazario, no le proveyó los servicios de un intérprete en labio lectura, ni ningún otro
acomodo razonable.93 En oposición a la desestimación de la denuncia, el ministerio
público alegó que, cuando el investigador del caso se percató de que la Sra. Nazario era sorda, hizo las gestiones necesarias para obtener un intérprete de lenguaje
de señas. Sin embargo, indica el ministerio que no se llevó al intérprete a la vista
de causa probable para arresto pues la imputada no conocía el lenguaje de señas.94
Luego de evaluar los argumentos de ambas partes, el TPI desestimó la denuncia por
violación al debido proceso de ley. Sin embargo, el TA revocó al TPI y dejó en efecto la determinación de causa probable para arrestar a Nazario. El TSPR confirmó la
decisión del TA y asumió su postura al indicar que cualquier error que se cometa en
86
87
88
89
90
91
92
93
94
Id. en la pág. 6.
Id. en la pág. 7.
Id. en la pág. 8.
Id.
Id.
Id. (citando opinión disidente del J. Nieves Figueroa en Pueblo v. Marangely Nazario,
KLCE201600714, 2016 WL 5404301).
Nazario, 2017 TSPR en la pág. 7.
Id.
Id.
2018
BARRERAS DE LA COMUNIDAD SORDA EN EL ACCESO A LA JUSTICIA DURANTE LA ETAPA INICIAL DEL PROCESO PENAL
17
la vista de Regla 6 puede subsanarse posteriormente en la vista preliminar, es decir,
en la vista de causa probable para acusar.95
Resulta pertinente la opinión disidente emitida por el Juez Asociado Estrella
Martínez. En la misma el Juez Estrella Martínez indica que el propio TSPR ha
reconocido que en el área penal las garantías del debido proceso de ley se extienden
a todas las etapas del procedimiento criminal, incluido antes del arresto o inicio de
la acción penal.96 Además, en esta opinión disidente se identifican distintas medidas
que han tomado algunos estados de Estados Unidos para garantizar los derechos
constitucionales de personas sordas que han sido arrestadas.97 Por otra parte, este Juez
hace un recuento de lo que se ha reconocido en la esfera del Derecho Internacional
para salvaguardar el derecho de los imputados de delito con barreras lingüísticas a la
asistencia de un intérprete durante todo el proceso criminal.98 La opinión disidente
culmina con la denuncia del Juez Estrella de que “resulta sumamente preocupante
que [una] Mayoría [del Tribunal] establezca que la interrogante a resolver ‘no es
la necesidad de intérprete ni si se le violaron los derechos de la peticionaria en la
vista de Regla 6, sino si la moción de desestimación (. . .) es prematura’”.99 Según
la opinión del Juez, la razón para que una mayoría haya llegado a esta conclusión
es la “falta de sensibilidad ante las circunstancias particulares que caracterizan a las
personas que forman parte de la comunidad sorda”.100
B. Otra Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Puerto Rico
El caso de Pueblo v. Tribunal Superior101 examina la controversia sobre si un
abogado admitido a ejercer en Puerto Rico, que no domina suficientemente el
idioma español, tiene derecho a exigir que los procedimientos se conduzcan en
el idioma inglés.102 Aunque en este caso el TSPR discute si un juicio puede ser
celebrado en inglés debido a que la defensa no domina el español, resultan interesantes las palabras del Juez Presidente Negrón Fernández, quien emitió la opinión
del Tribunal sobre el Debido Proceso de Ley. En esta ocasión, manifestó que hay
una “[n]ecesidad de que el proceso de todo acusado reúna aquellos ingredientes
del debido proceso de ley, de juicio imparcial y justo, de defensa efectiva y de
igual justicia que le garantizan la Constitución y las leyes” sin importar el idioma
95
96
97
98
99
100
101
102
Id. en la pág. 8.
Id. en la pág. 10 (citando a Pueblo v. Esquilín Maldonado, 152 DPR 257, 262 (2000)).
Id. en la pág. 11-13.
Id. en la pág. 13-15.
Id. en la pág. 15 (citando opinión mayoritaria del caso en la pág. 8).
Id.
Pueblo v. Tribunal Superior, 92 DPR 596 (1965).
Id. en la pág. 597.
18
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
en que se conduzcan los procedimientos.103 En consecuencia, dice el Tribunal lo
siguiente:
[E]l ciudadano tiene, entre otros, el derecho a ser informado de la
naturaleza del cargo que se le imputa y de confrontarse con los testigos
de cargo, aparte de tener derecho a comunicarse durante el proceso con
su abogado, para lo cual es indispensable que entienda lo que ocurre
en el juicio. Si el acusado no conoce la lengua en que se siguen los
procedimientos, imperativo es, por la razón natural que fundamenta las
garantías constitucionales del debido proceso de ley, de juicio justo, de
defensa efectiva y de igual justicia, que se le faciliten los medios para que
pueda entender y estar al tanto de los trámites del proceso en el cual su
libertad puede estar en juego.104
La opinión del Tribunal concluye indicando que es responsabilidad de los jueces
tomar aquellas medidas que sean necesarias para proteger los derechos del acusado
que no conozca el español y mantenerlo informado, mediante el uso de traductores
o de otro modo eficaz, de todo lo que ocurra en el proceso.105
Un caso normativo, en cuanto al derecho de un sordo acusado de delito a tener
un intérprete durante el proceso criminal, es el de Pueblo v. Moreno González.106
Cristino Moreno González era sordo y había sido sentenciado a cumplir una pena
de siete (7) años y seis (6) meses de cárcel por el delito de Tentativa de Violación
Técnica. Durante el juicio en su contra, la madre de Moreno, quien era testigo de
defensa, actuó como su intérprete. A través de esta, se le “explicó” al acusado lo que
era un juicio por jurado y un Tribunal de Derecho y se le preguntó cómo interesaba
que se ventilara su caso. El Tribunal entendió que el acusado había renunciado al
juicio por jurado de manera inteligente. Durante el juicio, se desalojó a todo el
público de la Sala, incluyendo la madre de Moreno González, pues se trataba de
un delito sexual donde la víctima era menor de edad, quedándose el acusado sin
intérprete. Luego de que el Tribunal determinó que era culpable por el delito que se
le acusó, Moreno acudió en certiorari al TSPR. Alegó que el foro primario había
cometido varios errores, entre los cuales estuvo el no permitirle tener un intérprete
por su condición de sordo durante el juicio, lo que afectó su derecho constitucional
al Debido Proceso de Ley y a un juicio justo e imparcial.107
103
104
105
106
107
Id. en la pág. 605.
Id. en la pág. 606.
Id. en la pág. 606.
Pueblo v. Moreno González, 115 DPR 298 (1984).
Id. en la pág. 301.
2018
BARRERAS DE LA COMUNIDAD SORDA EN EL ACCESO A LA JUSTICIA DURANTE LA ETAPA INICIAL DEL PROCESO PENAL
19
El TSPR resolvió en la afirmativa la controversia de si constituye una violación
al debido proceso de ley el que una persona, con graves problemas auditivos y sin
tener el beneficio de un intérprete, sea sometida a un proceso criminal donde está
en juego su libertad.108 El Tribunal resolvió que Moreno González ameritaba estar
asistido de un intérprete durante todo el proceso. Luego de explicar en qué consistía
el debido proceso de ley, el TSPR concluyó que “[l]a falla en que incurre un tribunal
de justicia al no proveerle un intérprete a un acusado que tiene una necesidad real
de ello, acrecienta las posibilidades de que se penalice a un inocente, en lugar de
minimizarlas”.109
Otro caso de suma importancia, respecto al derecho de una persona a entender el
proceso penal llevado en su contra, es Pueblo v. Branch.110 Branch es una persona
oyente, pero no entendía el proceso llevado en su contra, pues no dominaba el
idioma español.111 Aunque al inicio de la vista preliminar la defensa solicitó un
intérprete, el tribunal denegó la solicitud y determinó causa probable para acusar
a Branch. La defensa solicitó la desestimación de la acusación al amparo de la
Regla 64 (p) de Procedimiento Criminal,112 bajo el fundamento de que no se
había determinado causa conforme a derecho. Mediante un recurso de certiorari,
el TSPR evaluó si existe una obligación constitucional de proveer un intérprete a
un imputado de delito que no comprende el idioma español y que por esta razón
no entiende las incidencias de una vista preliminar para acusar.113 En una opinión
emitida por el Juez Asociado Hernández Denton, el Tribunal repasó los casos de
Pueblo v. Tribunal Superior114 y Pueblo v. Moreno González115 y resolvió que sí
existe una obligación constitucional de proveer un intérprete. El TSPR concluye
que para un imputado que no entiende las incidencias de un proceso judicial, la
asistencia de un intérprete durante todo el proceso hace posible el interrogatorio a
los testigos, facilita a los acusados poder entender la conversación entre abogados,
testigos y juez, y hace viable la comunicación entre abogado y cliente.116
En este caso, el TSPR extiende el derecho a un acomodo razonable para entender
el proceso a etapas previas al juicio en su fondo, como la vista preliminar para
acusar. Menciona el Tribunal que, en la etapa de vista preliminar, “[l]os derechos
constitucionales procesados conforme a las garantías que se derivan del debido
108
109
110
111
112
113
114
115
116
Id. en la pág. 302.
Id. en la pág. 306.
Pueblo v. Branch, 154 DPR 575 (2001).
Id. en la pág. 575.
Supra nota 8.
Id. en la pág. 577
92 DPR 596 (1965).
115 DPR 298 (1984).
Pueblo v. Branch, 154 DPR en la pág. 581.
20
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
proceso de ley, a estar asistido de abogado y a confrontarse con el testimonio de
cargo, tienen pleno vigor”.117 Además, en la Opinión del Tribunal se indica que
el mecanismo procesal de la Regla 64 (p) de Procedimiento Criminal, es “[u]n
instrumento adecuado para vindicar la lesión de los derechos de un acusado en
etapas tempranas del trámite judicial, por razón de carecer de un intérprete cuando
tenía una necesidad real de dicha asistencia”.118 Más importante aún, el hecho de
que la ausencia de un intérprete ocurrió en una etapa previa al juicio en su fondo,
no altera la realidad de que se le violaron al acusado sus derechos constitucionales
a ser juzgado conforme al debido proceso de ley.119 Las limitaciones idiomáticas
que tenía Branch “[a]meritaban que estuviera asistido de un intérprete durante la
celebración de todo el proceso”.120
En el mes de junio del año 2017, respecto al caso de Pueblo v. Frey,121 el TSPR
dictaminó un “no ha lugar” a una petición de certiorari de una persona con barreras
lingüísticas acusada de delito, la cual no obtuvo un acomodo razonable de intérprete
en la vista de Regla 6 para determinar causa probable para su arresto. La Sra. Lory
Frey no tenía la capacidad para entender y comprender el idioma español. Durante
la vista de causa probable para arresto, se determinó cualificar como intérprete a la
agente de la Policía de Puerto Rico que mantuvo custodiada a la Sra. Frey.122 La
agente estaba ejerciendo sus funciones como miembro de la uniformada al mismo
tiempo que fungió como intérprete de la imputada y, además, pertenecía a la misma
unidad policiaca de los agentes investigadores que testificaron en contra de la
imputada.123 Resulta importante discutir las opiniones disidentes emitidas por el
Juez Asociado Estrella Martínez y el Juez Asociado Colón Pérez. Ambas opiniones
disidentes coinciden en que hubo una ausencia de las garantías mínimas del debido
proceso de ley en este caso, las cuales deben asistirle a toda persona que se enfrenta
ante un proceso criminal.124
Luego de la vista de causa probable para su arresto, Frey presentó una moción
de desestimación al amparo de la Regla 64 (p), alegando que no se le garantizó el
debido proceso de ley.125 Tanto el TPI como el TA, entendieron que la moción de
desestimación fue prematura por presentarse antes de la celebración de la vista
117
118
119
120
121
122
123
124
125
Id. en la pág. 582.
Id. en la pág. 584.
Id. en la pág. 587.
Id. en la pág. 587.
Pueblo v. Frey, 2017 TSPR 97 (2017).
Id. en la pág. 1.
Id. en la pág. 1.
Id. en las págs. 1 y 6.
Id. en la pág. 2.
2018
BARRERAS DE LA COMUNIDAD SORDA EN EL ACCESO A LA JUSTICIA DURANTE LA ETAPA INICIAL DEL PROCESO PENAL
21
preliminar.126 En su voto particular disidente, el Juez Estrella Martínez denuncia
que, en este caso, se obviaron los derechos consagrados en las Constituciones de
Puerto Rico y la de EE.UU. y se vulneraron “[g]arantías fundamentales contenidas
en normas internacionales aplicables en toda la esfera penal”.127 Menciona el Juez,
que todo ello se dio en un “[ll]amado balance de intereses en el que prevalece el
interés del Estado de encauzar sus casos sobre el derecho constitucional que le asiste
a un imputado de delito de que se le garantice el debido proceso de ley”.128 Estrella
Martínez concluye su opinión destacando que la Jueza a cargo de la vista de Regla
6 debió saber que, como garantía mínima al debido proceso de ley, la Sra. Frey tenía
derecho a un intérprete neutral debidamente cualificado para que ésta pudiera ser
notificada de forma adecuada de los cargos que se le imputan, entender el proceso
criminal llevado en su contra, defenderse y ser encausada en un procedimiento
justo.129 Por su parte, el Juez Colón Pérez discute en su opinión disidente porqué
una moción de desestimación al amparo de la Regla 64 (p) es adecuada en este caso,
máxime cuando algunos de los delitos imputados a la Sra. Frey son menos graves
y, por lo tanto, no procede la celebración de una vista preliminar.130 Colón Pérez
culmina su opinión haciendo un llamado a que “[r]ecordemos que la garantía de un
intérprete en los procesos criminales debe entenderse como un componente más de
un verdadero acceso a la justicia”.131
iv. Derecho Internacional
En el análisis del debido proceso de ley de las personas con barreras lingüísticas,
es pertinente una discusión breve sobre los derechos humanos. El artículo 7 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, menciona que “[t]odos [los seres
humanos] son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a la igual protección
de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que
infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”.132 El
artículo 10 establece que “[t]oda persona tiene derecho, en condiciones de plena
igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e
126
127
128
129
130
131
132
Id.
Id. en la pág. 3.
Id.
Id. en la pág. 5.
Id. en la pág. 7.
Id.
Declaración Universal de Derechos del Hombre, Art. 7, A.G. Res. 217 (III) A, N.U. Doc.
A/RES/217 (III) (10 de diciembre de 1948), http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/
RES/217(III).
22
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen
de cualquier acusación contra ella en materia penal”.133 Por su parte, el artículo 8.1
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, celebrada en el año 1969,
indica que “[t]oda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente. . .”.134 El artículo
8.2 expresa que “[d]urante el proceso [criminal], toda persona tiene derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser
asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el
idioma del juzgado o tribunal. . .”.135
IV. Derechos de las personas sordas en la etapa inicial del proceso criminal
en Puerto Rico
El proceso penal comienza cuando un magistrado determina causa probable para
el arresto de la persona denunciada.136 La vista de causa probable para arresto es
de naturaleza judicial y en el texto de la Regla 6 de las Reglas de Procedimiento
Criminal se establece que la persona imputada de delito tiene derecho a estar asistido
de abogado, a contrainterrogar a los testigos en su contra y a ofrecer prueba en su
favor.137 Aunque hay una jurisprudencia en la que el TSPR ha indicado que el juez
que dirige la vista puede limitar los derechos antes mencionados,138 es imperativo
recordar que la vista de causa probable para arrestar existe por mandato expreso
de la Constitución, en la cual se establece que sólo se podrán autorizar arrestos por
autoridad judicial únicamente cuando exista causa probable.139 Por tal razón, debe
requerirse que el Estado garantice el debido procedimiento de ley cuando se celebre
esta vista con sus garantías mínimas del derecho a tener abogado, a contrainterrogar
y a presentar prueba a su favor.140 Más relevante aún, el Debido Proceso de Ley se
fundamenta en la noción de que cualquier persona sometida a un proceso judicial
tiene derecho a que el mismo sea justo. Desafortunadamente, la noción del derecho
133
134
135
136
137
138
139
140
Supra, art. 10.
C onvención A mericana sobre los D erechos H umanos 4 (22 de diciembre de 1969),
https://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_
Humanos.pdf.
Id. en la pág. 5.
G erardo B osques H ernández et al ., I ntroducción al E studio del D erecho 107-108
(2015).
R. P. Crim. 6(a), 34 LPRA Ap. II, R. 6(a) (1963).
Pueblo v. Jiménez Cruz, 145 DPR 803 (1998).
Const. ELA art. II, § 10.
Julio E. Fontanet Maldonado, La Vista de Causa Probable para Arresto: Su normativa
actual y la propuesta presentada, 42 R ev . J ur . UIPR 539, 563 (2008).
2018
BARRERAS DE LA COMUNIDAD SORDA EN EL ACCESO A LA JUSTICIA DURANTE LA ETAPA INICIAL DEL PROCESO PENAL
23
a un proceso judicial justo se desvanece en el sistema legal puertorriqueño cuando
el individuo que es sometido al proceso es sordo.
V. El reclamo al acceso a la justicia de la comunidad sorda
Tal y como indica el Juez Asociado del TSPR, Luis F. Estrella Martínez, “[e]
l acceso a la justicia es la llave maestra a un sistema igualitario moderno que abre
las puertas de par en par para garantizar los derechos”.141 Reconocer los derechos
humanos y la necesidad de implementar medidas para garantizar el disfrute de los
derechos sociales básicos, es fundamental para tener un acceso real a la justicia.142
En una sociedad democrática como en la que vivimos, se debe “[p]rocurar un sentido
amplio y no meramente estricto, de la naturaleza jurídica del acceso a la justicia”.143
Esta visión amplia “[d]ebe exceder el sentido estricto que se limita a brindar un
debido proceso y reconocer el derecho a la justicia”, es decir, reconocer el deber de
interpretar normas procesales de la manera más favorable a la admisibilidad de la
causa de acción.144
Respecto a incorporar una visión amplia del acceso a la justicia, el Juez
Estrella nos invita a equiparar a los litigantes para garantizarles igualdad en el
acceso a la justicia.145 Al equiparar, se está reconociendo que existen sujetos que
están en situaciones sustancialmente iguales, pero que hay otros que están en
situaciones distintas.146 Esto significa que la igualdad debe estar acompañada del
reconocimiento de las diferencias y no se puede aplicar mecánicamente, ni de
forma uniforme.147 Tampoco se puede seguir el formalismo que ubica a las mismas
personas en la misma situación frente a una ley o requisito legal.148 Al ilustrar la
importancia del reconocimiento de las diferencias para alcanzar una igualdad en el
acceso a la justicia, Estrella Martínez utiliza como ejemplo la garantía de acomodo
razonable, la cual reconoce la desigualdad, pero atiende de forma particular el
reclamo.149 De igual manera, se recomienda que, para atender las diferencias,
los juristas consideren la eliminación o disminución de cualquier desventaja
141
142
143
144
145
146
147
148
149
L uis F. E strella M artínez , A cceso a la J usticia : D erecho H umano F undamental 18
(2017).
Id.
Id. en la pág. 19.
Id. (citando a J esús M aría C asal et al ., D erechos H umanos , E quidad y acceso a la
justicia 23-24 (2005), http://library.fes.de/pdf-files/bueros/caracas/03831.pdf).
Id. en la pág. 31.
Id.
Id. en la pág. 32 (citando a C asal et AL. en la pág.114).
Id. en la pág. 32.
Id.
24
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
que la diferencia real existente pueda conllevar y la valorización positiva de la
diferencia.150
Recientemente, la comunidad sorda dio un paso al frente en un intento de lograr
la igualdad y el acceso efectivo a la justicia. Por voz del senador Juan Dalmau
Ramírez, en el mes de octubre del año 2017 se sometió un proyecto de ley para
que se uniformen las garantías de acceso a intérpretes de lenguaje de señas en todo
proceso que enfrenten las personas sordas en dependencias de gobierno y tribunales.
El Proyecto del Senado 663 propone la “Ley para viabilizar el acceso a la justicia
de las personas sordas”, la cual enmienda secciones de la Ley de Procedimiento
Administrativo Uniforme del Gobierno de Puerto Rico y añade y enmienda algunas
reglas de procedimiento civil, procedimiento criminal, procedimiento para asuntos
de menores y reglas de evidencia.151 En específico, resulta pertinente mencionar que
este proyecto de ley sugiere añadir una nueva regla a las Reglas de Procedimiento
Criminal para que se le garantice la provisión de un intérprete de lenguaje de señas
o labio lectura, o algún otro acomodo razonable que permita que la persona sorda
pueda comunicarse efectivamente en todas las etapas del proceso criminal.152 Por
otra parte, el proyecto también propone añadir un nuevo inciso a la Regla 64 de
Procedimiento Criminal para que la persona sorda pueda solicitar la desestimación
de la acusación o denuncia cuando no se le haya provisto un intérprete de lenguaje de
señas o labio lectura, o algún otro acomodo razonable en la vista de causa probable
para arresto, la vista de causa probable para arresto en alzada, la vista preliminar
o la vista preliminar en alzada.153 El P. del S. 663 indiscutiblemente representa un
reclamo al acceso a la justicia de la comunidad sorda en Puerto Rico.
VI. Conclusión
En definitiva, el derecho al Debido Proceso de Ley, incluyendo el acomodo
razonable de una persona sorda, sí se extiende a la etapa más temprana del
procedimiento criminal en la cual se determina si existe causa probable para arresto.
Una persona sorda a la que se le imputa un delito tiene el derecho constitucional
a entender el proceso criminal al que se le expone durante todas las etapas del
mismo. Resulta de extrema preocupación cómo una mayoría del TSPR determinó
erradamente que es más importante discutir si una moción de desestimación
presentada ante el TPI es prematura, en vez de resolver la interrogante de si es
necesario un intérprete en Regla 6 y/o si se violentaron derechos constitucionales
150
151
152
153
Id. en la pág. 34 (citando a Efrén Rivera Ramos, La Igualdad: Una visión plural, 69 R ev .
jur . upr 1, 4 (2000)).
P. del S. 663 de 17 de octubre de 2017.
Id.
Id.
2018
BARRERAS DE LA COMUNIDAD SORDA EN EL ACCESO A LA JUSTICIA DURANTE LA ETAPA INICIAL DEL PROCESO PENAL
25
a un sordo y una sorda por no brindarle acomodo razonable en esa vista. En el
caso de Almodóvar, parece ser que la mayoría de los jueces del TSPR se enfoca
en el derecho positivista al proponer indirectamente que el ordenamiento vigente
no provee un remedio adecuado para vindicar el derecho a un acomodo razonable
de un sordo en la vista de causa probable para arresto.154 Una mayoría del tribunal
se coloca anteojeras y se adhiere a jurisprudencia anterior que permite borrar
cualquier error en la vista de Regla 6 en etapas posteriores del procedimiento
criminal, inclusive cuando el error implique haber privado a un imputado de delito
del derecho elemental a entender lo que ocurre en el inicio de la acción penal.
Imponer la provisión de un intérprete en la vista de causa probable para arresto
mediante legislación que enmiende las Reglas de Procedimiento Criminal puede
representar un importante paso para garantizar el Debido Proceso de Ley de los
sordos y otras personas con barreras lingüísticas. Sin embargo, proteger los derechos
constitucionales de estas personas mediante legislación no es suficiente. Los jueces,
la policía, el personal en los tribunales y los abogados deben adquirir consciencia
sobre las necesidades especiales y las preocupaciones de la comunidad sorda. Este
objetivo podría alcanzarse mediante el desarrollo de programas de concienciación,
servicios de información, adiestramientos y/o educación continuada, entre otros.155
Debemos tener en cuenta que solamente con un trabajo en conjunto entre el sistema
judicial, la legislatura y los oficiales de la policía es que se puede lograr remover
los obstáculos legales que enfrenta el sordo para acceder a la justicia. Ciertamente,
lograr un cambio no es tarea fácil, sobre todo ante la crisis económica y social
que enfrenta Puerto Rico en la actualidad. No obstante, un paso importante que
contribuye a catalizar un cambio es la discusión crítica de las barreras de la
comunidad sorda en el acceso a la justicia.
154
155
Almodóvar, 2017 TSPR en la pág. 5.
Jeffrey B. Wood, Protecting Deaf Suspects’ Right to Understand Criminal Proceedings, 75 J.
Crim. L. & Criminology 166, 194 (1984).
26
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
2018
27
The Trump Travel Ban: Revoking America’s Core Values*
By: José De Jesús Vega**
Abstract
On 2017, President Trump signed an Executive Order that created havoc
on America’s airports, embassies & consulates, and the world in general.
His actions sparked a debate worldwide and reignited the importance of
America’s historic values as a country which welcomes immigrants of all kind.
This present writing presents to its readers the basic concept of the travel ban
enacted by President Trump, the confusion and legal issues it raised as to the
President’s power in utilizing Executive Orders while going against not only
the values of the U.S., but against the Constitution and the Immigration and
Nationality Act in being a travel ban that is one discriminatory in nature. The
issue is that if a travel ban like this is to be enforced, then what will be the
limits. How can a country known for welcoming immigrants and being one
of opportunities promote such travel bans blocking many people because of
what passport they hold? The Trump travel ban has been revised in multiple
occasions, mostly during litigation. During the course we will see how a
Muslim-Ban disguised as a travel ban in the interest of national security has
been revised to try to overcome that presumption fruitlessly while avoiding
to conduct meaningful revisions in vetting procedures to avoid barring the
majority from entering the U.S. If a travel ban is acceptable to America,
then America has demonstrated a disregard to its history and values. More
importantly, a disregard in advancing human and cultural interests.
Keywords: Executive Order, Trump, Travel Ban, Immigration, Freedom of
Religion, National Origin
* Legal research article for the Journal of Critical Legal Studies for the Inter-American
University School of Law.
** Third year law student pursuing a Juris Doctor from the InterAmerican University of Puerto
Rico, School of Law. Obtained a Bachelor of Business Administration in Entrepreneurial and
Managerial Development with a minor in Criminal Investigation from the InterAmerican
University of Puerto Rico, Metropolitan Campus.
27
28
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
Summary: I. Introduction. II. The Presidents Power II.a. Executive Orders
III. The Origin IV. Implementation IV.a. Chaos in America’s airports V.
Trumpm travel ban seens Courts V.a. “See you in Court” VI. Travel Ban
2.0 VI.a. Round II: Freedom versus Trump VII. Travel Ban 3.0 VII.a.
North Korea and Venezuela; VII.b. In the name of National Security VIII.
Domestic Terrorism VIII.a. Budget Cuts on Counterterrorism IX. Inside a
U.S. Consulate X. Conclusion
I. Introduction
“Give me your tired, your poor, your huddled masses yearning to breathe
free. The wretched refuse of your teeming shore. Send these, the homeless,
tempest-tost to me, I lift my lamp beside the golden door!”1
In 1903, this poem was engraved and mounted on the pedestal of the Statue of
Liberty, meant to welcome immigrants into the United States. It has since been
a symbol of freedom, of the American dream. “America has been a nation of
immigrants, starting with its original inhabitants, who crossed the land bridge
connecting Asia and North America tens of thousands of years ago. By the
1500s, the first Europeans, led by the Spanish and French, had begun establishing
settlements in what would become the United States. Eventually from the 1880s to
1920, many immigrants came to America seeking greater economic opportunity,
while some, such as the Pilgrims in the early 1600s, arrived in search of religious
freedom.”2
By 1965 Congress passed the Immigration and Nationality Act3 (INA) which
“abolished an earlier quota system based on national origin and established a new
immigration policy based on reuniting immigrant families and attracting skilled
labor to the United States.”4 Yet with recent legislation it seems like the welcoming
of immigrants into the United States has suddenly become a selective gate which
blocks many out of achieving the sought-after American dream; mostly those from
the Middle East. Suddenly it does not feel like the United States welcomes all, but
rather some. I am talking about the Trump travel ban; the ban that has caused chaos
across the globe, from airports to embassies, to the homes of those who sought
better lives seeking a new start in a new country.
1
2
3
4
Emma Lazarus, The New Colossus (1883).
History.com Staff, U.S. Immigration Before 1965, A+E Networks (2009), http://www.
history.com/topics/u-s-immigration-before-1965
Immigration and Nationality Act, 8 U.S.C. §§ 1101-1537 (2018).
History.com Staff, U.S. Immigration Since 1965, A+E Networks (2010), http://www.history.
com/topics/us-immigration-since-1965
2018
THE TRUMP TRAVEL BAN: REVOKING AMERICA’S CORE VALUES
29
The INA enacted by Congress under the vested authority in Article I of the
U.S. Constitution5 to revise the laws relating to immigration, naturalization, and
nationality.6 President Trump in furtherance of exercising his executive power as to
the implementation and enforcement of a travel ban relies on sections 212(f)7 and
215(a)8 of the INA. Section 212(f) of the INA expressly states that –
Whenever the President finds that the entry of any aliens or of any class
of aliens into the United States would be detrimental to the interests of
the United States, he may by proclamation, and for such period as he
shall deem necessary, suspend the entry of all aliens or any class of aliens
as immigrants or nonimmigrants, or impose on the entry of aliens any
restrictions he may deem to be appropriate.9
While section 215(a) of the INA states that unless otherwise ordered by the
President, it shall be unlawful for any alien to attempt to enter the United States
except under such reasonable rules, regulations, and orders, and subject to such
limitations and exceptions as the President may prescribe.10 However, one provision
of the INA also states that no person shall be discriminated against in the issuance
of an immigrant visa because of the person’s race, sex, nationality, place of birth, or
place of residence.11 On one hand President Trump relies on the nations interest to
pass the travel ban as one that is lawful, yet on the other hand it clearly goes against
the very own Act which he relies upon that plainly prohibits discrimination – the
very act he is committing in the issuance of such travel ban.
II. The President’s Power
It is unquestioned that the President must exercise his executive powers lawfully.
When there are serious concerns that the President has not done so, the public
interest is best served by “curtailing unlawful executive action.”12
5
6
7
8
9
10
11
12
U.S. Const. art. I, § 1.
82 P.L. 414, 66 Stat. 163, 82 Cong. Ch. 477
8 U.S.C. § 1182(f).
8 U.S.C. § 1185(a).
8 U.S.C. § 1182(f).
8 U.S.C. §1185(a)(1).
8 U.S.C. § 1152(a)(1)(A).
Hawaii v. Trump, 878 F.3d 662, 700 (9th Cir. 2017).
30
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
a. Executive Orders
“Executive orders are Presidential actions that often have legislative effects,
but such orders are frequently shielded from review in the courts.”13 In the
implementation of the travel ban, the President has utilized his executive power
to delegate functions to the Cabinet members – the Department of Homeland
Security and the Department of State – in directing such agents of the executive
branch to collect information on other countries14 to which ultimately the Secretary
of Homeland Security submitted a report to the President identifying countries
determined to be a risk15.
The powers vested to the President by the Constitution are such that can be
deemed as to be necessary to carry out his functions as Commander in Chief – or
quite a susceptibility to abuse of power. Whether the President in promulgating
an Executive Order has maintained within the scope of his power or has steered
away from the separation of powers of the branches within the government, thus
resulting in overstepping constitutional boundaries by assuming legislative power
traditionally vested to Congress16, is one matter previously discussed by the
Supreme Court. In Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer,17 Justice Jackson in
his concurring opinion established a three-part Jackson’s Presidential Authority test
which is utilized in determining whether the President in exercising his executive
power does so in accordance within the scope granted by the Constitution and in
13
14
15
16
17
Leanna M. Anderson, Executive Orders, “The Very Definition of Tyranny,” and the
Congressional Solution, the Separation of Powers Restoration Act, 29 Hastings Const. L.Q.
589 (2002).
The Department of Homeland Security, in coordination with the Department of State,
collected data on the performance of all foreign governments and assessed each country
against the baseline described in subsection (c) of this section. The assessment focused,
in particular, on identity management, security and public-safety threats, and national
security risks. Through this assessment, the agencies measured each country’s performance
with respect to issuing reliable travel documents and implementing adequate identitymanagement and information-sharing protocols and procedures and evaluated terrorismrelated and public-safety risks associated with foreign nationals seeking entry into the
United States from each country. Exec. Order No. 13,780 at § 1(d), 82 Fed. Reg. 13,209
(Mar. 6, 2017).
On September 15, 2017, the Secretary of Homeland Security submitted a report to [President
Trump] recommending entry restrictions and limitations on certain nationals of 7 countries
determined to be “inadequate” in providing such information and in light of other factors
discussed in the report. Id. at §1(h).
U.S. Const. art. I, § 1.
Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer, 343 U.S. 579, 635, 72 S. Ct. 863, 870 (1952).
2018
THE TRUMP TRAVEL BAN: REVOKING AMERICA’S CORE VALUES
31
conjunction with Congress, or if that power has exceeded the not-so seemingly
unlimited scope of executive authority.18
President Trump as soon as he stepped into the White House has enacted such
controversial provisions unseen in the history of the U.S. The travel ban was enacted
as soon as possible with many flaws. Reading the INA sure makes it seem like it
expressly gives the President a lot of power in determining the nation’s immigration
laws that grant him the authority to issue a travel ban. However, there seems to be
a misunderstanding in the President’s desire to have complete control, forgetting
about the basic concept of separation of powers.
Our Constitution vests power over migration processes in Congress. For
Congress to delegate the sweeping power that the Proclamation claims, it must do
so clearly. Additionally, in delegating broad powers, Congress must not give the
President “totally unrestricted freedom of choice,” as doing so may run afoul of the
non-delegation doctrine.19 President Trump’s proclamation relies heavily on INA
provisions 212(f) and 215(a) in such a way as to avoid the reality that the President
does not have the power he projects. Further contended by the Fourth Circuit Court
of Appeals –
The President attempts to do more than what Congress has specifically
authorized, in response to scenarios that Congress has already foreseen
18
19
1. When the President acts pursuant to an express or implied authorization of Congress, his
authority is at its maximum, for it includes all that he possesses in his own right plus all that
Congress can delegate. In these circumstances, and in these only, may he be said (for what
it may be worth) to personify the federal sovereignty. If his act is held unconstitutional under
these circumstances, it usually means that the Federal Government as an undivided whole
lacks power. A seizure executed by the President pursuant to an Act of Congress would be
supported by the strongest of presumptions and the widest latitude of judicial interpretation,
and the burden of persuasion would rest heavily upon any who might attack it.
2. When the President acts in absence of either a congressional grant or denial of authority,
he can only rely upon his own independent powers, but there is a zone of twilight in which
he and Congress may have concurrent authority, or in which its distribution is uncertain.
Therefore, congressional inertia, indifference or quiescence may sometimes, at least as a
practical matter, enable, if not invite, measures on independent presidential responsibility.
In this area, any actual test of power is likely to depend on the imperatives of events and
contemporary imponderables rather than on abstract theories of law.
3. When the President takes measures incompatible with the expressed or implied will of
Congress, his power is at its lowest ebb, for then he can rely only upon his own constitutional
powers minus any constitutional powers of Congress over the matter. Courts can sustain
exclusive presidential control in such a case only by disabling the Congress from acting
upon the subject. Presidential claim to a power at once so conclusive and preclusive must be
scrutinized with caution, for what is at stake is the equilibrium established by our constitutional
system. Id.
Int’l Refugee Assistance Project v. Trump, 883 F.3d 233, 290 (4th Cir. 2018).
32
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
and addressed, without complying with the detailed framework and
priorities that Congress has prescribed, in the absence of exigent
circumstances justifying expansive executive authority. It makes little
sense for Congress to delineate clear circumstances and processes for
excluding individuals but then delegate, ambiguously, to the President
the power to exclude people en masse without the same procedural rigor
unless there is an exigent need for immediate action.20
Furthermore, inquiring into the Jackson Presidential Authority test, the
Ninth Circuit Court of Appeals concluded –
The Proclamation violates the INA and exceeds the scope of the President’s
delegated authority under § 1182(f), we view the Proclamation as falling
into Justice Jackson’s third category from Youngstown Sheet & Tube Co. v.
Sawyer: “[w]hen the President [has] take[n] measures incompatible with
the expressed or implied will of Congress.” Under Youngstown’s tripartite
framework, presidential actions that are contrary to congressional will
leave the President’s “power at its lowest ebb, for then he can rely only
upon his own constitutional powers minus any constitutional powers
of Congress over the matter.” We therefore must determine whether
the President has constitutional authority to issue the Proclamation,
independent of any statutory grant—for if he has such power, it may be
immaterial that the Proclamation violates the INA. But when a President’s
action falls into “this third category, the President’s asserted power must
be both ‘exclusive’ and ‘conclusive’ on the issue” in order to succeed.21
III. The Origin
The travel ban aims to bar those who hold passports from Muslim majority
countries such as Iran, Chad, Libya, Sudan, Yemen, Somalia, Syria, North Korea
and Venezuela from entering the United States unless they have a “bona fide”22
relationship to someone in the U.S., or a certain business or university. Donald
Trump has mentioned that this travel ban is in the interest for national security,
however, I for one don’t think that national security itself is the issue, nor is the
travel ban a solution to preventing terrorism. A travel ban is unconstitutional whereas
it violates the First and Fourteenth Amendment of the U.S. Constitution23 and is
20
21
22
23
Id. at 300.
Hawaii v. Trump, 878 F.3d 662, 697 (9th Cir. 2017).
Made in good-faith; without fraud or deceit. Black’s Law Dictionary 199 (9th ed. 2009).
U.S. Const. amend. I and XIV.
2018
THE TRUMP TRAVEL BAN: REVOKING AMERICA’S CORE VALUES
33
against the core values of America of Life, Liberty, and the Pursuit of Happiness24
in welcoming those who seek a better life in the United States, a life of opportunities
- not closed doors.
On January 27, 2017, President Donald J. Trump signed Executive Order No.
1376925 Protecting the Nation from Foreign Terrorist Entry Into the United States.
The order suspended entry of nationals from Iran, Iraq, Libya, Somalia, Sudan,
Syria and Yemen for 90 days, and suspended for 120 days the United States Refugee
Admissions Program while additionally reducing the number of refugees who may
be admitted into the United States. The order was immediately challenged in court
where a nationwide temporary order was issued to halt the travel ban in Washington
v. Trump.26
It’s no secret during Trump’s campaign that he repeatedly called for “a complete
shutdown of Muslims . . . Until country’s representatives can figure out what the
hell is going on.”27 Undoubtedly this ban is a violation of the First Amendment of
the U.S. Constitution,28 by targeting Muslims from certain countries decided by the
President. Most recently, a London terror incident at an underground station sparked
the President to tweet that “the travel ban into the United States should be far larger,
tougher, and more specific”.29 These words expressed by the President only call for
concern. Where will the ban stop? How many more countries will be added to his
list? What precedence will the President set? Today, he is banning select countries in
the interest of “national security”. Tomorrow, what other religions or ethnicities and
their country will be banned from entering the United States as well? This blanket
ban is not only unconstitutional, but it calls for inessential measures resulting in the
harm of the values and rich cultural history of the United States of America.
Trump’s original travel ban called for the exclusion of those entering the United
States from seven countries. When the second travel ban came into effect, Iraq
was removed from that list, leaving only Iran, Libya Somalia, Sudan, Syria, and
Yemen. Iraq was removed after diplomatic officials argued that due to the close
coalition of forces in the fight against the Islamic State in Iraq and Syria with the
U.S., it poses minimal risk and should therefore be excluded. As to the other six
24
25
26
27
28
29
The Declaration of Independence (U.S. 1776).
Exec. Order No. 13,769, 82 Fed. Reg. 8,977 (Jan. 27, 2017).
Washington v. Trump, 2017 U.S. Dist. LEXIS 16012.
Jenna Johnson, Trump calls for ‘total and complete shutdown of Muslims entering the
United States’ The Washington Post (2015), https://www.washingtonpost.com/news/postpolitics/wp/2015/12/07/donald-trump-calls-for-total-and-complete-shutdown-of-muslimsentering-the-united-states/?utm_term=.b3623eab26af (last visited Jan 7, 2018).
U.S. Const. amend I.
Donald J. Trump (@realDonaldTrump) TWITTER (Sep. 15, 2017, 3:54 AM), https://twitter.
com/realdonaldtrump/status/908645126146265090?lang=en.
34
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
countries, executive officials stated that the travel ban was a necessary tool to ban
those coming from the above-mentioned countries because they are deemed to be
state sponsors of terrorism, or due to the heavy presence of terrorist organizations.
Let’s take a quick look as to why these seven countries were originally targeted in
Trump’s travel ban –
· Syria
For the past few years, Syria has been subjected to a gruesome war, with
terrorism taking over, by a terrorist organization known as ISIS. Syria
has been the core for ISIS, radicalizing people all over the world to join
them. ISIS has also invaded most countries in Europe, causing havoc and
hundreds of deaths. Without a doubt, keeping radicalized Syrians outside
of the U.S. is an important goal.30
· Iran
The diplomatic relationship between Iran and the U.S. has not been
the best. Following the travel ban, Iran immediately banned American
travelers. After President Obama’s nuclear deal with Iran, Trump
branded it “the worst deal ever negotiated” and promised to seek a better
agreement or get rid of it entirely.31
· Yemen
Yemen has also been subject to an intensive war, with the U.S. striking in
response to Al Qaeda. Yemen has been the base of terrorist organizations.32
· Somalia
Al-Shabab, an Islamist militant group is deemed to be a threat in Somalia,
trying to convert Somalia into an Islamic state.33
· Libya
ISIS has rapidly grown and have taken over some parts of the country.
Serving as another base for terrorism.34
· Sudan
Sudan has been subjected to wars killing over 1.5 million people and has
been deemed a state sponsor of terror.35
30
31
32
33
34
35
Alice Foster, What are the countries Donald Trump is banning travel from? And what are his
reasons?, Sunday Express (2017), http://www.express.co.uk/news/world/761087/DonaldTrump-immigration-ban-what-seven-countries-reasons-US-banning-Muslim-travellers.
Id.
Id.
Id.
Id.
Id.
2018
THE TRUMP TRAVEL BAN: REVOKING AMERICA’S CORE VALUES
35
· Iraq
Iraq remains an active combat zone and presented a risk as to the
capability of the Iraqi government in keeping its borders safe as well as
identifying and preventing fraudulent documents. Additionally, ISIS has
had strong influences over northern and central Iraq.36
IV. Implementation
When the travel ban came into effect, many agencies had trouble establishing
an interpretation of the ban to promulgate new rules and regulations. To date, these
interpretations have brought more legal battles such as excluding grandparents and
other families as “close family” in determining that there was no close relationship to
establish a “bona-fide” relationship to someone in the United States. Thus, resulting
in families to be torn apart, by not allowing family members from the listed countries
in the ban to visit family located in the United States due to the interpretation of the
ban as to who is a close family member. Although grandparents and others were by
the court deemed to be close family members for purposes of establishing a bona
fide relationship to come into the U.S., it nevertheless caused some confusion and
once again demonstrated that the travel ban was not well planned and flawed.37
a. Chaos in America’s airports
January 27, 2017. Immigrants and refugees were left stranded at airports and kept
from boarding flights incoming to the United States. Chaos, anger, and confusion
erupted all over the nation’s airports as lawyers and activists scrambled to assist those
detained and citizens protested at the nation’s busiest airports such as Los Angeles,
San Francisco, Washington, Dallas, New York, Raleigh, Houston, Seattle, Portland,
Atlanta, and more.38 Protesters also gathered at national landmarks ranging from
the White House to Boston’s Copley Square to Battery Park in Manhattan chanting
in solidarity with phrases such as “No hate, no fear, immigrants are welcome here”
and holding various signs in repudiation of the travel ban. In the meantime, lawyers,
students and volunteers rushed to the airport to set up their legal clinic from the
small coffee tables by the terminal to spending countless hours sitting on the floor.
36
37
38
Id.
Michael Martin, Explaining The Confusion Behind The Limited Travel Ban Guidelines,
National Public Radio (July 1, 2017), https://www.npr.org/2017/07/01/535187227/
explaining-the-confusion-behind-the-limited-travel-ban-guidelines.
15 Emanuella Grinberg & Madison Park, 2nd day of protests over Trump’s immigration
policies, CNN (2017), http://edition.cnn.com/2017/01/29/politics/us-immigration-protests/
index.html (last visited Jan 7, 2018).
36
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
Students, doctors, medical patients were some of the people detained at the
airports even though they held valid visas and Permanent Resident Cards (PRC)
whom the Department of Homeland Security assured were included in the travel
ban although they were already previously granted legal residence. Including
Hameed Khalid Darweesh, an Iraqi national whom worked with the U.S.
Government for 10 years in Iraq and Haider Sameer Abdulkhaleq Alshawi who
was coming to the U.S. to join his wife. In result, the American Civil Liberties
Union (ACLU) filed its first petition for writ of habeas corpus and a complaint for
declaratory and injunctive relief in the U.S. District Court for the Easter District
of New York on behalf of Hameed and Haider on grounds that the travel ban
and their consequent detention at New York’s JFK airport was discriminatory
based on their country of origin, thus violating the equal protection component
of the Due Process Clause.39 Consequently, the Court ruled on the motion that
petitioners will suffer irreparable injury if barred entry to the U.S. and therefore,
pending completion of a hearing before the Court on the merits of the Petition,
shall be allowed into the U.S.40
New York governor Andrew Cuomo pleaded for officials and lawyers to “explore
all legal options to assist anyone detained at New York airports, while proceeding to
state that “[he] never thought [he’d] see the day when refugees, who have fled wartorn countries in search of a better life, would be turned away at our doorstep. We
are a nation of bridges, not walls, and a great many of us still believe in the words
‘give me your tired, your poor, your huddled masses’”.41 Government officials from
the Department of State (DoS) to the Department of Homeland Security (DHS) had
mixed interpretations as to the ban and whom it applied to. Many legal permanent
residents were barred from entry due to the interpretation of DHS that even those
who held valid visas and permanent resident cards were to be included in the
ban issued by President Trump. While a spokesman for the Department of State
confirmed that travelers with dual nationality between a country on the list and
another non-US country were also included in the ban.42
39
40
41
42
Darweesh v. Trump, 2017 WL 393446 (E.D.N.Y.).
17 Darweesh v. Trump, No. 17 CIV. 480 (AMD), 2017 WL 393446 (E.D.N.Y.) 17 WL 388504,
at 1 (E.D.N.Y. Jan. 28, 2017).
Saeed Kamali Dehghan, Joanna Walters & Edward Helmore, US airports on frontline as
Donald Trump’s travel ban causes chaos and protests, THE GUARDIAN (2017), https://
www.theguardian.com/us-news/2017/jan/28/airports-us-immigration-ban-muslim-countriestrump.
Id.
2018
THE TRUMP TRAVEL BAN: REVOKING AMERICA’S CORE VALUES
37
V. Trump travel ban sees Courts
The world watched all over the news the chaos caused by the travel ban from
airports to executive agencies to the U.S. embassy and consulate in their home
country. Implementation of the ban was met with legal battles, confusion and
uncertainty as to its constitutional validity, and the ban that was working out very
well as per President Trump resulted in being blocked by the U.S. District Court
for the Western District of Washington on February 3, 2017 in holding that the ban
caused hardships and irreparable injury and adversely affects the States’ residents
in areas of employment, education, business, family relations, and freedom to
travel. Thus, a temporary restraining order against the Government is necessary
until such time as the court can hear and decide the States’ request for a preliminary
injunction.43
Consequently, on February 7, 2017 the U.S. Government appealed the decision
by the District Court to the U.S. Court of Appeals for the Ninth Circuit. Yet again,
the judge refused to uphold the travel ban. In determining its holding, the Court
pointed out that the Government had failed to present evidence that any of the
citizens of the countries listed on the ban have carried out a terrorist attack against
the U.S., questioning the criteria utilized to determine that banning citizens from
said countries was necessary in the interest of national security. Furthermore, the
Government suggested that the Executive Order’s discretionary waiver provisions
are a sufficient safety valve for those who would suffer unnecessarily, but it has
offered no explanation for how these provisions would function in practice: how
would the “national interest” be determined, who would make that determination,
and when? Moreover, the Government has not otherwise explained how the
Executive Order could realistically be administered only in parts such that the
injuries as to those affected would be avoided. In the public interest of freedom
of travel, avoiding separation of families, and most importantly freedom from
discrimination, the Government’s motion for a stay pending appeal was denied.44
a. “See you in Court”
President Trump, furious of the determination made by our justice system,
proceeded to tweet right after the Court of Appeals holding - “SEE YOU IN
COURT, THE SECURITY OF OUR NATION IS AT STAKE!”45 Promising to keep
fighting for the constitutionality of the travel ban. However, rather than continuing
43
44
45
Washington v. Trump, 2017 U.S. Dist. LEXIS 16012, *7.
Washington v. Trump, 847 F.3d 1151, 1169 (9th Cir. 2017).
Donald J. Trump (@realDonaldTrump) TWITTER (Feb. 9, 2017, 3:35 PM), https://twitter.
com/realdonaldtrump/status/829836231802515457?lang=en.
38
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
litigation, the Government filed a motion to dismiss appeal which the Court granted
on March 8, 2017.46 The Trump travel ban was far from over in the battle of its
constitutionality. In a matter of time, it was back to the drawing board for President
Trump to draft a new travel ban determined to further the interest of “national
security” by keeping certain citizens of foreign countries out of the United States
on basis of national-origin. Behind closed doors, Trump drafted Travel Ban 2.0 and
presented the newly drafted travel ban to the public and governmental agencies
worldwide.
VI.
Travel Ban 2.0
Shortly thereafter, the President issued Executive Order No. 1378047 on March
6, 2017, also known as the Travel Ban 2.0. Iraq was subsequently removed from
the countries of foreign nationals banned, reducing the number to six countries.
Furthermore, this second ban prohibited those from entering the United States who
did not have a bona fide relationship with a person, business or university in the
United States in a move suspected by some so as to avoid litigation on the original
travel ban previously issued. It established that the Secretary of Homeland Security
was to conduct a global review to determine whether foreign governments provide
adequate information about nationals applying for visas to enter the United States.
Within 20 days of the effective date of the order, the Secretary of Homeland Security
was to report to the President which countries he found to be deficient, to which the
countries identified were given 50 days to alter their procedures to comply with the
requirements sought by the United States.
Iraq was subsequently removed from the countries of foreign nationals banned,
reducing the number to the six countries due to the pressure of the Iraqi government
to be removed in result of their increased collaboration with the U.S. by enhancing
travel documents and information sharing. The Government reiterated once again
that the travel ban was necessary while the United States Government can adequately
establish standards and procedures in determining how to handle visa and refugee
applications from the aforementioned countries while reducing the burden on other
government agencies. Additionally, the ban suspended the decisions on applications
for refugee status and admittance of for 120 days under The United States Refugee
Admissions Program (USRAP) while the Secretary reviews the process and
adjudication procedures to further the interest of national security. Lastly, this order
suspended the entry of more than 50,000 refugees in fiscal year 2017, as any more
46
47
Washington v. Trump, No. 17-35105, 2017 WL 3774041 (9th Cir. Mar. 8, 2017).
Exec. Order No. 13,780, 82 Fed. Reg. 13,209 (Mar. 6, 2017).
THE TRUMP TRAVEL BAN: REVOKING AMERICA’S CORE VALUES
2018
39
than that would be detrimental to the interests of the United States as stated by
President Trump.48
The new ban established that the 90-day suspension did not apply to (1) lawful
permanent residents; (2) any foreign national admitted to or paroled into the United
States on or after the Executive Order’s effective date; (3) any individual who has
a document other than a visa, valid on the effective date of the Executive Order or
issued anytime thereafter, that permits travel to the United States, such as an advance
parole document; (4) any dual national traveling on a passport not issued by one of
the six listed countries; (5) any foreign national traveling on a diplomatic-type or
other specified visa; and (6) any foreign national who has been granted asylum, any
refugee already admitted to the United States, or any individual granted withholding
of removal, advance parole, or protection under the Convention Against Torture.49
a. Round II: Freedom versus Trump
The state of Hawaii immediately filed a civil suit against the U.S. Government
seeking a temporary restraining order against the new Executive Order. On June
26, 2017, the Supreme Court granted certiorari and held that based on balancing
of equities, preliminary injunctions would be stayed to extent that they prevented
enforcement of 90-day suspension of entry with respect to foreign nationals who
lacked any bona fide relationship with a person or entity in United States, and based
on balancing of equities, preliminary injunctions would be stayed to extent that they
prevented enforcement of 120-day suspension of entry by refugees and enforcement
of annual limit on refugee admissions with respect to refugees who lacked any bona
fide relationship with a person or entity in United States.50
VII.
Travel Ban 3.0
On September 24, 2017 President Trump issued Presidential Proclamation 9645
“Enhancing Vetting Capabilities and Processes for Detecting Attempted Entry Into
the United States by Terrorists or Other Public-Safety Threats.”51 The Proclamation
set new standards as to the travel ban under the recommendation of the Secretary
of State, the Secretary of Homeland Security and the Attorney General as well as
other applicable directors of federal agencies. The Secretary of Homeland Security
analyzed the situation in other countries and deemed that the following countries
had inadequate identity-management protocols, information-sharing practices, and
48
49
50
51
Id. at 2083–84.
Exec. Order No. 13780, 82 Fed. Reg. 13,209 § 3(b) (2017).
Trump v. Int’l Refugee Assistance Project, 137 S. Ct. 2080 (2017).
Proclamation No. 9645, 82 Fed. Reg. 45,161 (Sept. 27, 2017).
40
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
risk factors that could pose a threat to individuals from these countries entering the
United States which went into effect on October 18, 2017 and impacted citizens of
Chad, North Korea and Venezuela indefinitely. Though the President maintained
that nationals of Iraq who seek to enter the United States be subject to additional
scrutiny before admittance into the U.S. and removing Sudan from the list as well.
Let’s take a closer look at the countries added to the travel ban and a more detailed
reasoning as to the countries whom remained on the ban as provided directly by the
Department of Homeland Security –
· Chad – The U.S. felt that although Chad is an important partner in the
fight against terrorism, it found that the government in Chad does not
adequately share public-safety and terrorism-related information, and
several terrorist groups are active within Chad or in the surrounding
region, including elements of Boko Haram, ISIS-West Africa, and alQa’ida in the Islamic Maghreb. Accordingly, the entry into the United
States of nationals of Chad, as immigrants, and as nonimmigrants on
business (B-1), tourist (B-2), and business/tourist (B-1/B-2) visas, is
suspended.52
· Iran – The government in Iran regularly fails to cooperate with the
United States Government in identifying security risks; is the source
of significant terrorist threats; is state sponsor of terrorism; and fails to
receive its nationals subject to final orders of removal from the United
States. Accordingly, the entry into the United States of nationals of Iran
as immigrants and as nonimmigrants is suspended, except that entry by
nationals of Iran under valid student (F and M) and exchange visitor
(J) visas is not suspended, although such individuals will be subject to
enhanced screening and vetting requirements.53
· Libya – Although it is an important partner, especially in the area of
counterterrorism, the government in Libya faces significant challenges
in sharing several types of information, including public-safety and
terrorism-related information; has significant inadequacies in its identitymanagement protocols; has been assessed to be not fully cooperative
with respect to receiving its nationals subject to final orders of removal
from the United States; and has a substantial terrorist presence within its
52
53
Fact Sheet: The President’s Proclamation on Enhancing Vetting Capabilities and Processes
for Detecting Attempted Entry into the United States by Terrorists or Other Public-Safety
Threats, Department of Homeland Security (Sep. 24, 2017), https://www.dhs.gov/
news/2017/09/24/fact-sheet-president-s-proclamation-enhancing-vetting-capabilities-andprocesses
Id.
2018
THE TRUMP TRAVEL BAN: REVOKING AMERICA’S CORE VALUES
41
territory. Accordingly, the entry into the United States of nationals of
Libya, as immigrants, and as nonimmigrants on business (B-1), tourist
(B-2), and business/tourist (B-1/B-2) visas, is suspended.54
· North Korea – The government in North Korea does not cooperate
with the United States Government in any respect and fails to satisfy all
information-sharing requirements. Accordingly, the entry into the United
States of nationals of North Korea as immigrants and nonimmigrants is
suspended.55
· Somalia – Although it satisfies minimum U.S. information-sharing
requirements, the government in Somalia still has significant identitymanagement deficiencies; is recognized as a terrorist safe-haven;
remains a destination for individuals attempting to join terrorist groups
that threaten the national security of the United States; and struggles to
govern its territory and to limit terrorists’ freedom of movement, access
to resources, and capacity to operate. Accordingly, the entry into the
United States of nationals of Somalia as immigrants is suspended, and
nonimmigrants traveling to the United States will be subject to enhanced
screening and vetting requirements.56
· Syria – The government in Syria regularly fails to cooperate with the
U.S. Government in identifying security risks; is the source of significant
terrorist threats; has been designated as a state sponsor of terrorism; has
significant inadequacies in identity-management protocols; and fails to
share public-safety and terrorism information. Accordingly, the entry into
the United States of nationals of Syria as immigrants and nonimmigrants
is suspended.57
· Venezuela – The government in Venezuela is uncooperative in verifying
whether its citizens pose national security or public-safety threats; fails
to share public-safety and terrorism-related information adequately;
and has been assessed to be not fully cooperative with respect to
receiving its nationals subject to final orders of removal from the
United States. Accordingly, the entry into the United States of certain
Venezuelan government officials and their immediate family members
as nonimmigrants on business (B-1), tourist (B-2), and business/tourist
(B-1/B-2) visas is suspended.58
54
55
56
57
58
Id.
Id.
Id.
Id.
Id.
42
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
· Yemen – Although it is an important partner, especially in the fight
against terrorism, the government in Yemen faces significant identitymanagement challenges, which are amplified by the notable terrorist
presence within its territory; fails to satisfy critical identity-management
requirements; and does not share public-safety and terrorism-related
information adequately. Accordingly, the entry into the United States
of nationals of Yemen as immigrants, and as nonimmigrants on
business (B-1), tourist (B-2), and business/tourist (B-1/B-2) visas, is
suspended.59
On April 10, 2018, Chad was removed from the travel ban after the President
declared that “[t]he Secretary has concluded that Chad has made marked
improvements in its identity-management and information-sharing practices.”60
a. North Korea and Venezuela
In an interesting move, President Trump added North Korea and Venezuela to
the travel ban. Perhaps to persuade the Courts that this is not a Muslim ban and
divert the issue of national origin being the basis of the ban. However, it is more
limited to those of North Korea and Venezuela as the ban only included North
Korea due to rising diplomatic tensions between the two countries, thus resulting in
North Korea as being labeled uncooperative for purposes of inclusion to the travel
ban though there is no link to terrorism as cited to the other countries on the ban.
Trump previously mentioned “North Korean Leader Kim Jong Un just stated that
the Nuclear Button is on his desk at all times. Will someone from his depleted
and food starved regime please inform him that I too have a Nuclear Button, but
it is a much bigger & more powerful one than his, and my Button works!.”61
Seems like Trump’s referred button was a pen and paper to rewrite his orders to
include North Korea as an intimidation mechanism. As for Venezuela, the U.S.
Government has stated that the inclusion of Venezuela for the ban is due to the
government being uncooperative and not disclosing terrorism related information
with the United States as the other countries added on the ban. Interestingly though,
59
60
61
Id.
Presidential Proclamation Maintaining Enhanced Vetting Capabilities and Processes
for Detecting Attempted Entry Into the United States by Terrorists or Other Public-Safety
Threats, The White House (April 10, 2018), https://www.whitehouse.gov/presidentialactions/presidential-proclamation-maintaining-enhanced-vetting-capabilities-processesdetecting-attempted-entry-united-states-terrorists-public-safety-threats/.
Donald J. Trump (@realDonaldTrump), Twitter (Jan. 2, 2018, 4:49 PM), https://twitter.com/
realDonaldTrump/status/948355557022420992.
2018
THE TRUMP TRAVEL BAN: REVOKING AMERICA’S CORE VALUES
43
the ban only applies to Venezuelan government officials and their immediate family
members, not other citizens as to the other countries specified in the ban.
Many may say that this is not a Muslim ban, yet although not expressly stated
in the Proclamation itself as being held as such, expressions made by Trump during
his campaign surely seem to incline towards the contention that this travel ban is
one of discriminatory nature which led to be labeled a “Muslim Ban”.62 Though it
is true that North Korea and Venezuela were added to the latest travel ban, could
it possibly be a method to avoid the Supreme Court in its upcoming decision to be
made in April 2018 of deciding that the ban was construed as to be the Muslim ban
called for during Trump’s campaign? Quite possibly. The fact that the provisions
as to Venezuela and North Korea were added only after continuous litigation and
frustration of the intention of Trump’s Muslim ban only give the assumption of so,
even contended by the Iranian Alliances Across Borders in its complaint filed in the
District of Maryland against Trump.63
b. In the Name of National Security
“National security is the safekeeping of the nation as a whole. Its highest order
of business is the protection of the nation and its people from attack and other
external dangers by maintaining armed forces and guarding state secrets.”64
However, “[a]merica’s definitions of national security should be guided not
only by a sensible understanding of what is truly vital to the nation’s security,
but also by what the nation can practically expect the government to do and
62
63
64
Jeremy Diamond, DONALD TRUMP: BAN ALL MUSLIM TRAVEL TO THE U.S. (Dec.
8, 2015), CNN, https://www.cnn.com/2015/12/07/politics/donald-trump-muslim-banimmigration/index.html.
In an effort to disguise the underlying intent to ban entry of Muslims into the United States, the
Proclamation—unlike its predecessor Executive Orders—also imposes nominal restrictions
relating to nationals of two non-Muslim-majority countries: North Korea and Venezuela.
The Proclamation bans immigrant and non-immigrant visas for North Korean nationals
(except for the limited exceptions in § 3(b)), but the number of visas issued each year to
North Korean nationals is extraordinarily low.41 And unlike the restrictions imposed for the
Muslim-majority countries, most nationals of Venezuela generally are not subject to a ban;
the Proclamation applies solely to a small group of officials of the Venezuelan government
and their immediate family traveling under certain classes of non-immigrant visas.42 The
additional travel restrictions involving these two non-Muslim-majority countries are thus
without practical effect, and in any event cannot transform the unconstitutional Muslim
ban into a permissible national security measure. Complaint at 65, Iranian Alliances Across
Borders v. Trump, No. 8:17-cv-02921-GJH (D. Md. Oct. 2, 2017).
Kim R. Holmes, Ph.D., What is National Security, 2016 Index of U.S. Military Strength,
The Heritage Foundation (2016), https://index.heritage.org/military/2015/important-essaysanalysis/national-security/.
44
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
not to do.”65 Thus a broad definition of national security “which primarily suits
political constituencies, will only lead to confusion, waste, distractions, and possibly
even military failures as the U.S. government is asked to do things that are either
beyond its capacity or, worse, tangential to the real mission of protecting the country
from harm.”66 Should the President disregard the Constitution and the purpose and
prohibition of discrimination stemming from the Immigration and Nationality Act?
Of course not. As Commander in Chief responsible for national security and the
power vested upon him to undertake measures as he deems necessary, there is clearly
a conflict with the Constitutional protections which would not uphold a travel ban
that is rather more of a discriminatory mechanism based on religion than a national
security protection from unspecified threats from countries in the Middle East.
VIII. Domestic Terrorism
Terrorism includes the unlawful use of force and violence against persons or
property to intimidate or coerce a government, the civilian population, or any
segment thereof, in furtherance of political or social objectives.67 There are two
types of terrorism: International and Domestic. Both of which occur to intimidate or
coerce a civilian population, to influence the policy of a government by intimidation
or coercion or to affect the conduct of a government by mass destruction,
assassination, or kidnapping.
International terrorism are activities that occur primarily outside the territorial
jurisdiction of the United States which involve violent acts or acts dangerous to
human life that are a violation of the criminal laws of the United States or of any
State, or that would be a criminal violation if committed within the jurisdiction of
the United States or of any State. Whereas domestic terrorism is defined as activities
that involve acts dangerous to human life that are a violation of the criminal laws of
the United States or of any State.68
The September 11, 2001 attacks that took place in New York City, Washington
D.C., and Pennsylvania were one of the biggest terrorist attacks to take place on
American soil. More than 2,600 people died at the World Trade Center; 125 at the
Pentagon; and 256 on the four planes. The death toll surpassed that at Pearl Harbor
in December 1941.69 This terrorist attack was carried out by nineteen individuals
65
66
67
68
69
Id.
Id.
28 C.F.R. § 0.85 (1) (2018).
18 U.S.C. § 2331(5)(a) (2018).
THE 9/11 COMMISSION REPORT: Final Report of the National Commission on Terrorist
Attacks Upon the United State, U.S. Government Publishing Office. (July 22, 2004) https://
www.gpo.gov/fdsys/pkg/GPO-911REPORT/pdf/GPO-911REPORT.pdf.
2018
THE TRUMP TRAVEL BAN: REVOKING AMERICA’S CORE VALUES
45
from nationalities ranging from Egypt, Saudi Arabia, Lebanon, and the United Arab
Emirates nationalities. Yet the travel ban makes no mention of those nationalities
involved in one of the deadliest attacks on American history. Most of these attacks
could have possibly been prevented, but it did demonstrate some flaws in national
security to which resulted in improved procedures from airports to land border
crossings and more. No other President had enacted such a travel ban resulting
immediately from the attacks, nor should they be utilized as justification for one.
There are many ways to improve and prevent national security. Terroristic acts can
come from anywhere. From our own neighborhood, committed by someone we see
every day. Terrorism has no religion, no colors, and no nationality. Regardless of the
history of terrorist attacks committed by foreign nationals in the U.S., which could
have been prevented and though unfortunate has served as a mechanism to improve
national security prevention, a travel ban is uncalled for and does more irreparable
harm than good arising from circumstantial baseless threats.
One type of terrorism that is not much talked about when discussing prevention
of terrorism in the U.S. to justify the travel ban is how the United States has
experienced domestic terrorism in many states throughout the years from U.S.
citizens both born and naturalized. Such as:
· Wisconsin Sikh Temple Shooting (2012)
o August 5, 2012 – a gunman, identified as Army Veteran Wade Michael
Page whom was born and raised in Colorado, enters a Sikh temple
and killed six people and wounded three before being killed by police.
The Sikh faith is the fifth-largest in the world, and since the attacks of
September 11, 2001 by Islamist militants, Sikhs have been confused
with Muslims because of their turban headdress and beards.70 There
has been no official indication as to the motive of the acts perpetrated
as stated by the FBI, yet police treated the incident was one of domestic
terrorism.
· Boston Marathon Bombing (2013)
o April 15, 2013 – Two bombs located in pressure cookers, hidden
inside backpacks were detonated near the finish line of the Boston
Marathon, killing three people. Boston police identified the bombers as
brothers Tamerlan Tsarnaev and Dzhokhar Tsarnaev, from Cambridge,
Massachusetts whom emigrated with their families to the U.S. in 2002
from Russia. Eventually, Dzhokhar became a naturalized U.S. citizen
three months before the attack in 2012. While Tamerlan also passed
70
Brendan O’Brien, Seven dead, including gunman, in shooting at Wisconsin Sikh temple,
Reuters, (Aug. 5, 2012), https://www.reuters.com/article/us-usa-wisconsin-shooting/sevendead-including-gunman-in-shooting-at-wisconsin-sikh-temple-idUSBRE8740FP20120805.
46
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
the Naturalization test, his application was not immediately approved
by U.S. Citizenship and Immigration Services (USCIS).71 Tamerlan
was added to the terrorist watch list on September 2011, yet his
assessment was closed after the FBI could not locate a link or “nexus”
to terrorism.72
· Charleston Church Shooting (2015)
o June 17, 2015 – Dylan Roof, a U.S. national born in South Carolina,
killed nine people inside the Emanuel African Methodist Episcopal
Church in South Carolina on June 17, 2015. Dylan attended the church
meeting before opening fire on his victims with a .45-caliber handgun
he had purchased right after his 21st birthday. His motive: to start a race
war. However, it wasn’t considered enough to be domestic terrorism.73
· San Bernardino (2015)
o December 2, 2015 – Syed Rizwan Farook, a U.S. citizen and Tashfeen
Malik, a legal permanent resident, killed 14 people and injured 21 at
a holiday party for country employees in San Bernardino, California.
Law enforcement officials indicated that Farook may have been
radicalized by ISIS, although there were no strong ties with the terrorist
organization other than being in touch via telephone and social media
with one person whom the FBI suspected of international terrorism.
Both Farook and Malik were under the radar before the incident.74
· Pulse Night Club (2016)
o June 12, 2016 – Omar Mateen, a U.S. born citizen killed 49 people
in the Pulse night club located in Orlando, Florida. In 2013 Mateen
was first flagged by the FBI and again in 2014. Yet the FBI closed
their investigation after they deemed that he did not pose a threat.
Though there was no known connection to terrorism, ISIS claimed
responsibility saying the attack was “carried out by an Islamic State
71
72
73
74
Scott Malone, Boston bomber passed citizen test months before deadly attack, Reuters, (Feb.
29, 2016) https://www.reuters.com/article/us-boston-bombing-citizenship/boston-bomberpassed-citizen-test-months-before-deadly-attack-paper-idUSKCN0W21S7.
Unclassified Summary of Information Handling and Sharing Prior to the April 15, 2013
Boston Marathon Bombings, Office of the Inspector General. U.S. Dept. of Justice (Apr.
10, 2014), https://oig.justice.gov/reports/2014/s1404.pdf.
Ray Sanchez and Ed Payne, Charleston church shooting: Who is Dylan Roof?, CNN (Dec.
16, 2016), http://edition.cnn.com/2015/06/19/us/charleston-church-shooting-suspect/index.
html.
Saeed Ahmed, Who were Syed Rizwan Farook and Tashfeen Malik? CNN (2015), http://
edition.cnn.com/2015/12/03/us/syed-farook-tashfeen-malik-mass-shooting-profile/index.
html (last visited Jan 7, 2018).
2018
THE TRUMP TRAVEL BAN: REVOKING AMERICA’S CORE VALUES
47
Fighter.” President Obama stated that “this is an act of terror and an act
of hate.”75
Clearly the answer to terrorism is not to ban people based on their nationalorigin considering that terrorism can also be home grown as well and carried out
in the U.S. regardless of one’s religion or origin. Rather than conducting a travel
ban to close our borders to some, why not increase funding for law enforcement
to better carry out investigations and surveillance to deter attacks like these from
occurring. Prevention of terrorism on U.S. soil is the purpose for the travel ban, yet
the Government insists on budget cuts on counterterrorism.
a. Budget Cuts on Counterterrorism
Terrorism in the United States is more common than we think. Though not
necessarily will the media and the government classify an act to be domestic
terrorism, but it happens. Improving national security and deterring terrorists from
entering United States soil has been one of Trump’s main concerns. Yet while
implementing a travel ban in the interest of “national security”, on the other hand he
has contradicted himself for calling for budget cuts on counter-terrorism. Yes, that’s
right – budget cuts on counter-terrorism programs on U.S. soil. Yet the travel ban is
necessary to deter terrorists from entering the United States as opposed to programs
to deter both international and domestic terrorism based on the acts of Trump.
Reporting for the Washington Post, Mark Berman stated on this matter that:
Trump’s budget describes the cuts as necessary to scrap ‘underperforming
programs’ that do nothing for core federal obligations. [Including]
stripping three-quarters of the funding to Visible Intermodal Prevention
and Response Teams which place officers at airports as a public show
of force to deter terrorism — in effect, a visible police presence . . . law
enforcement officer reimbursement program, which helps beef up security
at airport terminals outside the gates, would be eliminate. [Additionally,]
the budget allots almost $1.6 billion to build Trump’s long-promised wall
along the border with Mexico.76
75
76
AnneClaire Stapleton and Ralph Ellis, Timeline of Orlando nightclub shooting, CNN (June
18, 2016), https://edition.cnn.com/2016/06/12/us/orlando-shooting-timeline/index.html.
Mark Berman, Trump’s Dept. of Homeland Security budget would dramatically cut
counterterrorism programs, report says, Washington Post (July 13, 2017), https://
www.washingtonpost.com/news/post-nation/wp/2017/07/13/trumps-dhs-budget-woulddramatically-cut-counterterrorism-program-report-says/?utm_term=.39f6318c092a.
48
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
To strip counter-terrorism programs of their funding that also is helpful for the
prevention of domestic terrorism to replace it with a travel ban that separates families, places barriers on already suffering families whom are seeking refuge to rebuild
their lives and seek to uphold it even though it goes against the core values of the
U.S. and its Constitution is rather inessential. If Trump has an interest in national
security as he states, domestic terrorism is a serious problem and should be properly
attended by allocating more funds to the Department of Homeland Security The answer is not to ban an outrageous number of passport holders from Muslim-majority
countries and say that it’s best for the U.S. because we need to deter terrorism. No
country wants an act of terror on their soil, but no human being should be barred
from seeking refuge or reuniting with their family to a country whom claims they
cannot enter because their country is a threat, while at home they are not properly
attending domestic born terrorism and proceed to slash budgets from governmental
agencies crucial to counter-terrorism mechanisms. Solidarity and Compassion are
two key words that helps us as not only a country, but as a planet. No ban in the
name of counter-terrorism will ever justify the violation of Life, Liberty and the
Pursuit of Happiness that America has long promised to the world.
IX.
Inside a U.S. Consulate
Some may concur that the travel ban is necessary to deter terrorism and that the
citizens from the ban are and shall be banned entrance to the U.S. Yet history has
shown us that terrorism is not only from certain countries nor certain religions. To
say that the travel ban is helpful to deter terrorism and it does not hurt anyone is
not proper. No one should be discriminated against based on national origin, and
the U.S. has many opportunities for immigrants of all over the world, so why close
our borders?
During the Summer of 2017, I had an opportunity to intern for the U.S.
Department of State at the U.S. Consulate General in Milan, Italy in the Consular
Section. The Consular section is responsible for many functions, from assisting
American citizens abroad in respect to passports, child birth abroad, renunciation
of citizenship, and others. Additionally, the Consular section is responsible for the
issuance of Immigrant and Non-Immigrant visa applications. It was at the Consulate
that I witnessed how the Trump travel ban came into effect and how the rules
promulgated by the department affected those citizens who held passports from
the countries listed in the ban. I met many citizens from the countries on the travel
ban and witnessed the faces of concern, confusion and sadness when given the
news that the Trump travel ban impeded them from entering the U.S. One couple
that I will never forget is one man whom was approved a visa to enter the U.S.,
accompanied by his wife who wanted to go with him to his important visit yet was
2018
THE TRUMP TRAVEL BAN: REVOKING AMERICA’S CORE VALUES
49
denied a visa due to not meeting the bona-fide requirement of the ban. Even though
she was traveling to accompany her husband, the U.S. government requires that the
bona-fide relationship be a direct link, thus even though she had the intention of
accompanying her husband, the ban said he may go yet she must stay behind.
X. Conclusion
The President not only has demonstrated a complete disregard of the Constitution
in implanting such travel ban, but he has also shown contradicting views as to
immigration policies and values. On one hand he implements a travel ban that
separates families in need, yet on the other hand his in-laws are benefiting from
immigration laws such as ‘chain migration’.77 The travel ban is only the beginning
as more legislation regarding immigration will occur with the intention to separate
families against the very purpose of the INA. The White House contends that “[o]
ur current immigration system jeopardizes our national security and puts American
communities at risk. That’s why President Donald J. Trump has repeatedly called
for common sense, mainstream immigration reforms such as ending chain migration
and eliminating the visa lottery.”78 Interestingly though is the strong presumption
that the parents of First Lady Melania Trump may have been beneficiaries of chain
migration. President Trump’s in-laws obtained legal permanent residence and are
close to swearing in as U.S. citizens, which led many to believe that Melania Trump
sponsored her parents to be able to migrate to the U.S. and subsequently obtain
citizenship.79
Once again Trump is trying to impose a selective gate at America’s port of entries.
Furthermore, in proposing ending chain migration, the White House published a list
of individuals who benefited from chain migration mostly composed of migrants
from the Middle Eastern region who were deemed terrorists and criminals whom
committed such acts in the U.S. Such list seems to undermine the positive social effects
and cultural value of chain migration by transforming it as if it’s a legal mechanism
77
78
79
“The process by which foreign nationals permanently resettle within the U.S. and subsequently
bring over their foreign relatives, who then have the opportunity to bring over their foreign
relatives, and so on, until entire extended families are resettled within the country.”
NATIONAL SECURITY THREATS – CHAIN MIGRATION AND THE VISA LOTTERY
SYSTEM, The White House (Feb. 1, 2018), https://www.whitehouse.gov/articles/nationalsecurity-threats-chain-migration-visa-lottery-system/.
Id.
Carol D. Leonnig & David Nakamura, Melania Trump’s parents are permanent US residents,
raising questions on ‘chain migration’, Washington Post (Feb. 21, 2018), https://www.
mercurynews.com/2018/02/21/melania-trumps-parents-are-legal-permanent-residentsraising-questions-on-chain-migration/.
50
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
that is mostly used by terrorists to gain entry to the U.S. No doubt that deterring
terrorism is important, but we cannot undermine the positive benefits of a program
based off a few individuals whom have committed unlawful acts. As we have seen
in present and history, America suffers from home-grown domestic terrorism by its
own citizens as well; however, the issue has not been a main concern for Trump.
Uniting his family yet separating others, and going against the core values, not to
mention the very foundation of the Immigration and Nationality Act which seeks
family reunification.80 The President intends to utilize the national security blanket
protection which he seems to be mistaking that he can invoke without constitutional
restraints. Being one of the most powerful human beings such as President of the
United States and utilizing that power to promote such discrimination from the start
of his campaign to where he tweeted a link to his campaign website regarding a
statement on Preventing Muslim Immigration81 which was subsequently removed
during litigation of the travel ban.82 The statement may have been removed from his
website, but America will not forget the discriminatory remarks Trump has made
throughout his campaign leading up to his presidency.
As a President who swore to defend the Constitution once he took over office, the
first step to uphold that promise to the American public is to refrain from utilizing
a travel ban and demonstrate that America lives up to its culture and is a country
of opportunities. More than unconstitutional, it’s an abuse of power and a complete
carelessness to provide for those who seek a better life. Our Constitution grants
the freedom of religion, that the government won’t favor one religion over another
and many laws which prohibit discrimination based on religion. A travel ban of
this magnitude promotes a division of cultures, teaching future generations that it’s
OK to discriminate. The President has a vast amount of power and when it comes
to national security there is no doubt that it’s one of strongest interests where the
most authority is bestowed upon. Yet national security should not be a shield for a
President to use a discriminatory mechanism such as a travel ban.
The U.S. Constitution prohibits the government from infringing certain rights of
citizens. Not to exclude non-citizens arriving at the nation. Plainly, to promulgate a
law that’s discriminatory on the basis of something as in the present issue upon us
such as religion is contrary to the constitution and cannot be upheld if it is deemed
that the government is favoring one religion over the other or simply placing
80
81
82
History.com Staff, supra note 4.
Donald J. Trump (@realDonaldTrump) TWITTER (Dec. 7, 2015, 2:32 PM), https://twitter.
com/realDonaldTrump/status/673993417429524480.
Jessica Estepa, ‘Preventing Muslim immigration’ statement disappears from Trump’s
campaign site, USA Today (May 8, 2017), https://www.usatoday.com/story/news/politics/
onpolitics/2017/05/08/preventing-muslim-immigration-statement-disappears-donald-trumpcampaign-site/101436780/.
2018
THE TRUMP TRAVEL BAN: REVOKING AMERICA’S CORE VALUES
51
restrictions on one’s basis of religion. “Congress shall make no law respecting an
establishment of religion or prohibiting the free exercise thereof.”83 Furthermore,
the Fifth Amendment84 protects every person from deprivation of life, liberty, or
property without due process of law. Even one whose presence in this country is
unlawful, involuntary, or transitory is entitled to that constitutional protection.85
A travel ban implemented by any President of the United States as the Trump
travel ban where it targets a majority of individuals arising from a certain religion
undoubtedly fails the Lemon86 test which states that “first, the statute must have a
secular legislative purpose; second, its principal or primary effect must be one that
neither advances nor inhibits religion; finally, the statute must not foster an excessive
government entanglement with religion.”87 What if a travel ban is imposed against
a group of countries with a mix of religions or nationalities? It can either include
a class of individuals on a religious and national origin discriminatory basis while
adding other countries to circumvent the constitutionality and withhold that it’s
a non-discriminatory travel ban facially because of the variety, yet in reality the
intent is to promote shutting others from a certain class out of the U.S. In complete
contradiction of the values of America.
Should a travel ban be accepted as a proper mechanism, how much further will
it go once Presidents change? From how many more people of other nationalities
and religions will the borders of the U.S. be closed to? Our American values are at
stake – the country of opportunities where we accept those who are seeking a life
of opportunities and growth throughout history cannot just remain history, it must
be a continuous characteristic of America. After all, what makes America greater
than being rich in culture is accepting those from different nations and religions to
expand our knowledge and interest in exploring other cultures as well as helping
other going through hardships.
Rather than imposing a travel ban that affects many families and harms the
image and history of America, perhaps the President should be more worried about
domestic terrorism and improving procedures to efficiently detect threats to the U.S.
both internal and external. With the proper tools, those applying for visas or those
living in the U.S. that could be a possible threat, could be deterred, but an increase
of funding in domestic terrorism prevention and additional funds to the Department
of Homeland Security and the Department of State to improve its processes would
be more efficient in strengthening national security. Janice Kephart, a former 9/11
commission border counsel has also called for alternative measures to a travel ban
83
84
85
86
87
U.S. Const. amend. I.
U.S. Const. amend. V.
Int’l Refugee Assistance Project v. Trump, 883 F.3d 233, 302 n.23 (4th Cir. 2018).
Lemon v. Kurtzman, 403 U.S. 602, 606, 91 S. Ct. 2105, 2108 (1971).
Id.
52
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
in that “it is better to plan to minimize the risk of terrorist entry rather than stop
it entirely.”88 The issue about wanting to stop terrorism entirely through a travel
ban is that America is negatively affecting many families who seek reunification,
refugees who seek and deserve new opportunities for their well-being and their
families. “Kephart recommends instead of a travel ban, that vetting processes
designed to facilitate legitimate travel are improved. Specifically, she suggests
merging biometrics into watchlisting and sharing such lists appropriately amongst
the military, FBI, intelligence, homeland security communities and appropriate
allies, among other enhancements.”89 Kephart also states an important distinction in
that the internet has played a main role in terrorism today,90 which while promoting
a travel ban could quite possibly implicate an increase in anger towards America,
leading possibly to an increase in home grown terrorism by those against it in
retaliation, in my opinion.
When there are other methods to combat terrorism and opportunities to
increase rather than decrease agency budgets for counter-terrorism procedures,
there is no justification for making a decision such as implementing a travel ban.
Unconstitutional, immoral, discriminatory – just a few synonyms to the word
‘travel ban’. No President of the United States should look to overturning America’s
history, values, and cultural advancement with such a blanket travel ban. America’s
border shall not be closed to those who have a “bona fide” interest in expanding
culture and seeking the American dream.
88
89
90
Border expert suggests alternatives to Trump’s ‘travel ban’, Planet Biometrics (Feb. 16,
2017), http://www.planetbiometrics.com/article-details/i/5541/desc/border-expert-suggestsalternatives-to-trumps-lsquotravel-ban/.
Id.
Id.
2018
53
El artículo 3.1 de la Ley de Transformación y Flexibilidad
Laboral: Un atropello al trabajador puertorriqueño y la
intención de la Asamblea Constituyente
Por: Jesús M. López Díaz*
Resumen
Hasta el 26 de enero de 2017, el inciso (a) de la Ley de Jornada de Trabajo
establecía que se consideraban como horas extra aquellas que un empleado
trabaje para su patrono en exceso de ocho horas durante cualquier período
de veinticuatro horas consecutivas. El Gobierno de Puerto Rico aprobó la
Ley de Transformación y Flexibilidad Laboral (mejor conocido como la
Reforma Laboral del 2017) y en su Sección 3.1 cambió nuestra jornada
laboral de ocho horas naturales a ocho horas calendario (periodo de
12:00 am a 11:59 pm que comprenda veinticuatro horas). El trabajador
del sector privado en Puerto Rico recibe compensación extraordinaria en
exceso de estas ocho horas. Este cambio de lenguaje, en conjunto con la
enmienda que hace el periodo de descanso entre turnos de un mínimo de
ocho horas, potencialmente le permite a un patrono obligar que un empleado
trabaje dieciséis horas en un periodo de veinticuatro horas naturales sin
compensación extraordinaria. Esta situación en la que se podrá ver a un
trabajador contratado después del 26 de enero del 2018 es contraria a la
intención de la Asamblea Constituyente y su sapiencia cual plasmada en la
* Estudiante cursando su último año de Juris Doctor en la Facultad de Derecho de la Universidad
Interamericana de Puerto Rico. Posee una Maestría en Ciencias de la Escuela de Ingeniería
McCormick de la Universidad Northwestern en Evanston, Illinois. Adicional, posee el
grado de Bachiller en Agrimensura y Topografía del Recinto Universitario de Mayagüez. La
experiencia profesional del autor expande sobre 16 años en los sectores públicos y privados
del estado de Illinois y Puerto Rico. Adicional el autor desea agradecer a todas las personas
que de alguna u otra forma ayudaron con la realización del presente escrito; al equipo de la
Revista Clave en su Volumen número XV, en particular al Director Ejecutivo Michael Román
Cardona, al Director Asociado Gustavo A. Quiñonez y el Editor Ricardo García Pastrana, sin
su apoyo, trabajo y consejos este artículo no sería igual. Dedicado a las mujeres y hombres
puertorriqueños que, tanto en Puerto Rico como en la diáspora, se levantan a trabajar con
dignidad y a hacer patria todos los días.
53
54
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
Sección 16 de la Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico, por
lo que la Sección 3.1 de la Ley de Transformación y Flexibilidad Laboral es
inconstitucional.
Palabras clave: Sección 16, Carta de Derechos, Jornada laboral, Reforma
Laboral, Día Natural, Día Calendario, Asamblea Constituyente, Trabajador,
Patrono, Empleado, Inconstitucional.
Abstract
Until January 26, 2018, subsection (a) of the Workday Law of Puerto Rico
considered as overtime the hours that an employee worked for his boss in
excess of eight hours during any consecutive period of twenty-four hours.
That day, the Government of Puerto Rico approved the Transformation and
Flexibility Labor Law (better known as the Labor Reform of 2017) and with
its section 3.1 it changed the workday of our private and hourly employees
from eight natural hours (any consecutive period of twenty-four hours) to
eight calendar hours (any period of twenty-four hours starting at 12:00
am and finishing at 11:59 pm). With that amendment, overtime will be any
time more than eight hours on a calendar day. The change on subsection (a)
added to the reduction of the time between work periods to a minimum of
eight hours could potentially give a private employer the power to make an
hourly employee work a total of sixteen hours in a twenty-four hour period
without overtime pay. This is a direct violation of the principles that created
Section 16 of the Bill of Rights of the Constitution of the Commonwealth of
Puerto Rico. Our Constitutional Assembly made their intention clear, that
this scenario is not permitted under the principles written in our Constitution.
Therefore, making Section 3.1 of the Labor Reform of 2017 unconstitutional.
Keywords: Section 16, Constitution of the Commonwealth of Puerto Rico,
workday, Labor Reform, Natural Day, Calendar Day, Constitutional
Assembly, Worker, Employer, Employee, Unconstitutional.
Sumario: I. Introducción; II. La Ley 49 de las “ocho (8) horas”; III. La
Asamblea Constituyente de Puerto Rico y la sección 16 del artículo 2
de la Carta de Derechos; IV. La Ley de Transformación y Flexibilidad
Laboral y el final de las ocho (8) horas de trabajo en veinticuatro (24)
horas para recibir compensación extraordinaria (overtime); V. Conclusión.
2018
EL ARTÍCULO 3.1 DE LA LEY DE TRANSFORMACIÓN Y FLEXIBILIDAD LABORAL
55
I. Introducción
El 1 de mayo de 1856 en Chicago, Illinois, 200,000 trabajadores industriales
se organizaron para convocar una manifestación masiva en la fábrica McCormick
Reaper Works. Estos reclamaban un día de trabajo de ocho (8) horas y mejores
condiciones de trabajo. En el cuarto día de la manifestación, un policía murió
a causa de la detonación de una bomba en el Haymarket Square. Esto creó un
ambiente de incertidumbre y violencia durante los días siguientes, lo que resultó en
las muertes tanto de huelguistas como de policías y 200 manifestantes heridos por
la uniformada. Veintitrés (23) días más tarde, el Estado de Illinois sometió cargos
de asesinato estatutario a treinta y una (31) personas.1
Este reclamo del pueblo obrero y las consecuencias nefastas de la violencia
en la manifestación, le presentaron al mundo las condiciones injustas de trabajo
industrial del momento. Como consecuencia, las leyes laborales de distintos países
a nivel global sufrieron cambios radicales que incluyeron la implementación de días
de trabajo de ocho (8) horas. Puerto Rico adoptó esta medida mediante la Ley de las
ocho (8) horas, Ley número 49 del 1935 (en adelante, Ley 49).
La Ley de Jornada de Trabajo tomó el lugar y derogó la Ley 49, y solidificó la
importancia del día laboral de ocho (8) horas en día natural. La intención del cuerpo
legislativo era mantener el
[P]rincipio de la limitación de la jornada de trabajo: una de las grandes
reivindicaciones obreras. Se trata de una medida de efectiva protección
de la salud, la seguridad y la vida del trabajador. Las jornadas excesivas
de labor producen fatiga, aumentan la frecuencia de los accidentes del
trabajo y quebrantan el vigor del organismo, exponiéndole a dolencias
y enfermedades. Además, privan al trabajador del tiempo necesario para
el asueto, solaz y cultivo de su espíritu y sus relaciones sociales y ciudadanas.2
Antes del 26 de enero del 2017, la Ley de Jornada de Trabajo establecía que “[s]
on horas extra de trabajo: (a) Las horas que un empleado trabaja para su patrono
en exceso de ocho (8) horas durante cualquier período de veinticuatro (24) horas
consecutivas”.3 Posteriormente, la legislatura aprobó la Ley de Transformación
1
2
3
Topics in Chronicling America – The Haymarket Affair, Newspaper & Current Periodical
Reading Room, The Library of Congress (23 de Oct. de 2017, 1:02 PM), http://www.loc.gov/
rr/news/topics/haymarket.html.
Ley Núm. 379 del 15 de mayo de 1948, 29 LPRA § 271.
Id. § 273 (no contiene la enmienda de la Ley Núm. 4 del 26 de enero del 2017).
56
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
y Flexibilidad Laboral4 (en adelante la Reforma Laboral) para enmendarla de la
siguiente forma:
[S]on horas extra de trabajo: (a) Las horas que un empleado trabaja para
su patrono en exceso de ocho (8) horas durante cualquier día calendario.
No obstante, el patrono podrá notificar al empleado un ciclo alterno de
veinticuatro (24) horas, siempre y cuando la notificación sea por escrito
en un término no menor de cinco (5) días previo al inicio del ciclo alterno
y existan al menos ocho (8) horas entre turnos consecutivos.5
Esta enmienda permite que un patrono pueda exigirle a un empleado que trabaje
dieciséis (16) horas en un día natural sin tener que pagar tiempo extra. Con las
nuevas disposiciones de la Reforma Laboral, un trabajador tiene la posibilidad de
trabajar veinticuatro (24) horas en un periodo corrido de cincuenta y seis (56) horas
o en 2 1/3 días. Antes de la Reforma Laboral, veinticuatro (24) horas de trabajo solo
podían ocurrir en tres (3) días. Como consecuencia, el trabajador puertorriqueño
sufre un menoscabo económico y personal al trabajar más horas en menos tiempo.
La aprobación de la Reforma Laboral convirtió el derecho a la jornada de ocho
(8) horas y la compensación extraordinaria en letra muerta. La Exposición de
Motivos le atribuye la idea a la administración de Alejandro García Padilla y a su
Plan de Crecimiento Económico y Fiscal para Puerto Rico.6 Este plan recomienda
“[un] día laboral de ocho (8) horas basado en días calendario, no en periodos de
veinticuatro (24) horas. . .”.7
La Carta de Derechos de la Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto
Rico (en adelante Constitución de Puerto Rico) dispone que una jornada ordinaria
“[n]o exceda de ocho (8) horas de trabajo”, y que “[s]olo podrá trabajarse en exceso
de este límite diario mediante compensación extraordinaria que nunca será menor
de una vez y media el tipo de salario ordinario, según se disponga por ley”.8 El
Diario de Sesiones de la Asamblea Constituyente revela el intento infructuoso de
enmendar la propuesta de limitar el día laboral a ocho (8) horas dentro de un periodo
de veinticuatro (24) horas. Lino Padrón Rivera, presidente del Partido Socialista y
miembro de la Asamblea Constituyente, se opuso enérgicamente y expresó que “[s]i
eliminamos esta frase dejamos en libertad a la Asamblea Legislativa para establecer
4
5
6
7
8
Ley de Transformación y Flexibilidad Laboral, Ley Núm. 4 del 26 de enero del 2017.
29 LPRA § 273 (según enmendada por el Artículo 3.1 de la Ley de Transformación y
Flexibilidad Laboral, Ley Núm. 4 del 26 de enero del 2017) (énfasis suplido).
Ley de Transformación y Flexibilidad Laboral, Exposición de Motivos Ley Núm. 4 del 26 de
enero del 2017.
Id.
Const. ELA art. II, § 16
2018
EL ARTÍCULO 3.1 DE LA LEY DE TRANSFORMACIÓN Y FLEXIBILIDAD LABORAL
57
una jornada de trabajo que destruye fundamentalmente el derecho de ocho (8) horas,
y que destruye el principio científico que creó el establecimiento de las ocho (8)
horas”.9 El argumento medular de su discurso recae en que “[e]liminar esta frase
implica entregar a los trabajadores a la explotación del capitalismo” y que además,
“[s]e quiere complacer con esta eliminación a los intereses creados capitalistas con
detrimento de vida, la salud y el bienestar de los trabajadores”.10
Padrón Rivera, nunca hubiera imaginado que sus palabras serían un presagio del
atropello a la dignidad del trabajador puertorriqueño en la actualidad, y que sesenta
y cinco (65) años más tarde quedarían en oídos sordos.
II. La Ley 49 de las “ocho (8) horas”
La jornada laboral de ocho (8) horas cumplió 83 años de aprobada en nuestro
país al momento que se aprobó la Reforma Laboral y ha protegido la salud, calidad
de vida y desarrollo de los trabajadores puertorriqueños. Comenzó como estatuto
en el 1937, con la Ley 49 de 1937, comúnmente conocida como la Ley de las ocho
(8) horas.
El resultado de la lucha obrera de principios de siglo para establecer una jornada
de trabajo digna y segura para el trabajador puertorriqueño culminó en la aprobación
de la Ley 49, mejor conocida como la Ley de las ocho (8) horas. Nos aclara nuestro
Tribunal Supremo que el propósito no era ser una “. . . ley de salarios; [esta era] un
estatuto de horas máximas de trabajo cuyo único fin es limitar las horas de trabajo
de un día regular”.11 La misma, en su sección 1 disponía que:
[A] ninguna persona se le empleará o se le permitirá que trabaje en
ningún establecimiento comercial, industrial, agrícola o en cualquier otro
negocio lucrativo, más de ocho (8) horas durante cualquier día natural,
excepto cuando ocurriere cualquier evento extraordinario, o cualquiera
emergencia causada por fuego, hambre o inundación, por peligro a la
vida, a la propiedad, a la seguridad o salud pública, o en cualquiera otra
circunstancia especial. . . .12
Esta pieza de legislación se basaba en el poder de razón de Estado que tienen
los gobiernos estatales para velar por el bienestar de sus residentes. Como muchas
piezas de legislación, la Ley de las ocho (8) horas tenía detractores en el movimiento
9
10
11
12
Diario de Sesiones id. pág. 2248 (1952)
Id. pág. 2249.
Chabran v. Bull Insular Line, Inc., 69 DPR 269, 272 (1948) (énfasis suplido).
Ley Núm. 49 del 7 de agosto de 1935, (énfasis suplido).
58
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
obrero pues no era una prohibición absoluta a una jornada laboral extendida y sus
excepciones podrían considerarse de un alcance muy amplio. No obstante, sin lugar
a duda, fue una victoria que obligaba al patrono a implementar una jornada fija de
ocho (8) horas y si el empleado se tenía que exceder de estas por alguna de sus
excepciones, se le compensaría extraordinariamente.
Como era de esperarse, en enero de 1937 la constitucionalidad de la ley fue
cuestionada en el caso de M. Taboada & Co. v. Rivera Martínez.13 El Centro de
Detallistas de Provisiones de Puerto Rico, M. Taboada y Co., y Fernández Hermano
y Co. demandaron al Comisionado del Trabajo, Prudencio Rivera Martínez. Los
demandantes pidieron al Tribunal de Distrito de San Juan “[q]ue declarara nula por
anticonstitucional[sic] la Ley núm. 49 de 1935 (cita omitida), decretada para regular
las horas de trabajo de personas empleadas en los establecimientos comerciales,
industriales y en otros negocios lucrativos, y para otros fines”.14
La alegación de inconstitucionalidad estaba basada en siete (7) alegaciones15
y a pesar de esto, la ley fue declarada constitucional. La discusión se centrará en
la primera alegación la cual fue analizada a cabalidad por el Tribunal Supremo.
Lamentablemente resurge en nuestros tiempos como uno de los argumentos
13
14
15
M. Taboada & Co. v. Rivera Martínez, 51 DPR 253 (1937).
Id.
M Taboada, Los siete (7) motivos de inconstitucionalidad son (cita directa):
1. Que la limitación contenida en la sección primera de la ley menoscaba las obligaciones
de los contratos ya celebrados por las demandantes con sus empleados y constituye una
limitación de la libre contratación, violando la sección 2, incisos 1, 5 y 9 de nuestra Ley
Orgánica, así como la Enmienda XIV, sección primera de la Constitución de los Estados
Unidos de América.
2. Que la dicha sección primera contiene una delegación al poder ejecutivo de facultades y
funciones que competen al poder judicial violando las disposiciones de la Ley Orgánica
y de la Constitución relativas a la separación de poderes.
3. Que la repetida sección viola el principio sobre igual protección y aplicación de las leyes
contenido en la sección 2 de la Ley Orgánica y en la sección 1 de la enmienda 14 a la
Constitución, en tanto en cuanto se priva a las demandantes de la protección del poder
judicial y de las leyes sustantivas y adjetivas que protegen los derechos de los ciudadanos.
4. Que los motivos de anticonstitucionalidad 2 y 3 se aplican a la sección 6 de la ley en
tanto en cuanto dispone que lo que constituye ‘emergencia’, ‘evento extraordinario’,
‘circunstancia especial’, lo determinará el Comisionado del Trabajo con la aprobación
del Gobernador.
5. Que por la sección 8 se crea y castiga un nuevo delito sin que en el título de la ley se haga
referencia al mismo violándose de tal modo la sección 34 de la Ley Orgánica.
6. Que haciéndose aplicables las disposiciones de la sección primera a todos los empleados,
en cuanto comprende a las demandantes que son compañías.
7. Que en tanto en cuanto se impone un castigo consistente en multa o cárcel, las demandantes
que son compañías mercantiles quedan expuestas a ser privadas de su propiedad sin el
debido proceso de ley.
2018
EL ARTÍCULO 3.1 DE LA LEY DE TRANSFORMACIÓN Y FLEXIBILIDAD LABORAL
59
principales para enmendar la jornada laboral, la limitación a la libertad de
contratación. Los demandantes alegaron que la ley de su faz era inconstitucional.
En aquel momento, nuestro más alto foro nos ilustra que la “[c]uestión relativa al número de horas durante las cuales un obrero debe trabajar continuamente,
ha sido durante largo tiempo, y aún es, objeto de seria consideración por los
pueblos civilizados y por aquellos que tienen conocimiento especial de las leyes
sanitarias . . .”.16 El propósito principal de la Ley de las ocho (8) horas era proteger la salud de los trabajadores. No obstante, no perseguía limitar la decisión del
trabajador de extender su día de trabajo, si así lo deseaba. La Ley de las ocho (8)
horas se sostenía en el poder que tienen los estados para proteger el bienestar y la
salud de las personas, o sea, el Poder de Razón de Estado. En su análisis, el Tribunal
Supremo de Puerto Rico (TSPR) dispone que dentro de las facultades de la Legislatura estaba la aprobación de la ley. Además, explica que aplicaba la máxima de
Derecho Constitucional de que existe una presunción de que la Legislatura trabaja
para promover el interés público y que, como cuerpo, es “[e]l juez exclusivo de la
corrección y necesidad de la ley. En otras palabras, no puede decirse que al reducir
la jornada a ocho (8) horas, la legislatura ha actuado injusta o arbitrariamente, y
siendo ello así, la legislación cae bajo el police power”.17 El Tribunal llega a esta
conclusión al aplicar un escrutinio racional tácito a la Ley de las ocho (8) horas.
La salud del empleado, tanto física como aquella en su vida personal, era lo
que protegía la Ley de las ocho (8) horas y lo que los demandantes pretendían
que se declarase inconstitucional. El TSPR vio en el espíritu de la ley su propósito
principal:
[O]cho (8) [horas] de trabajo de un empleado sano, alegre y fuerte, que
se ilustra constantemente y se siente satisfecho dentro del régimen de
justicia social en que vive, rinden más que diez o doce o catorce de ese
mismo empleado agotado por el exceso de su esfuerzo, o contrariado por
la privación de libertad que implica un tiempo tan largo y continuo de
sujeción.18
Posterior a la decisión de M. Taboada & Co. v. Rivera Martínez, la Ley de las
ocho (8) horas sobrevivió intentos adicionales para declararla inconstitucional en
casos tales como: Pueblo v. Giraud,19 y Pueblo v. Soler.20 Esta ley rigió esta materia
16
17
18
19
20
Id., Id.
Id., Id., Id.
Taboada, 51 DPR en la pág. 253.
52 DPR 31 (1937).
62 DPR 673 (1943).
60
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
hasta que fue revocada y sustituida por la Ley de Jornada Laboral de Puerto Rico
en el 1937.21
Hoy, en mayo del 2018, a 80 años de M. Taboada & Co. v. Rivera Martínez
y a casi 66 años de estar en vigor la Constitución de Puerto Rico, vemos como
nuestro gobierno olvidó, o pretende olvidar, que un mandato constitucional a una
jornada laboral de (8) horas que provea mecanismos de compensación adicional si
el empleado excede ese límite, es un disuasivo a la explotación del trabajador y un
mecanismo para velar por la salud, bienestar y dignidad de nuestra fuerza laboral.
III. La Asamblea Constituyente de Puerto Rico y la sección 16 del artículo
2 de la Carta de Derechos22
En su libro,23 el profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad
Interamericana de Puerto Rico, Lcdo. Jorge Farinacci Fernós, reseña con gran
profundidad la lucha por preservar los derechos adquiridos por la clase obrera, entre
los cuales se encuentra la jornada laboral de ocho (8) horas en veinticuatro (24)
horas. Sobre este particular, expresa que el debate de la Asamblea Constituyente se
centró en el tipo de compensación que recibiría el trabajador. Además, el tiempo
máximo a trabajarse en exceso a la jornada ordinaria y bajo cuales circunstancias
extraordinarias se podía trabajar tiempo adicional.24
El 26 de enero de 1952, la Asamblea Constituyente discutió varios temas, de los
cuales la discusión la jornada laboral de 8 horas y la compensación adicional para
el trabajo en exceso fue de gran importancia. Cabe señalar que, este mismo día,
Padrón Rivera se opuso a que se eliminara la frase “circunstancias especiales” como
requisito para trabajar más de ocho (8) horas. Esto lo hizo mientras se pronunciaba
en contra de una posible enmienda a la sección que abarcaba el derecho a la huelga y
los derechos laborales. Además, argumentó que “[s]i eliminamos esta frase dejamos
en libertad a la Asamblea Legislativa para establecer una jornada de trabajo que
destruye fundamentalmente el derecho de ocho (8) horas . . .” .25 También, señaló
que el derecho a la jornada de ocho (8) horas nació de las grandes luchas obreras,
entre las cuales resulta necesario resaltar la manifestación del Haymarket Square.
“[L]a tragedia de Chicago, que costó muchas vidas, escribió con sangre de aquellos
mártires el reconocimiento de las ocho (8) horas, y esto, que fue el inicio de esa
21
22
23
24
25
Ley Núm. 379 de 15 de mayo de 1948, 31 LPRA § 271.
Const. ELA art. II, §16.
Jorge M. Farinacci Fernós, La Constitución Obrera de Puerto Rico – El Partido Socialista
y la Convención Constituyente 75-80, 93-112, 129-137 (2015).
Id. en la pág. 135.
Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de Puerto Rico, 56to. Día de Sesión
(1952).
2018
EL ARTÍCULO 3.1 DE LA LEY DE TRANSFORMACIÓN Y FLEXIBILIDAD LABORAL
61
conquista obrera . . .”.26 Este acontecimiento fue de tal trascendencia en los derechos
de los trabajadores que, en honor a los líderes y trabajadores que perdieron la vida
en Chicago en el 1856, el 1ro de mayo de cada año se celebra el Día Internacional
del Trabajo.
Padrón Rivera ilustró a los miembros de la Asamblea Constituyente sobre el día
de trabajo reconocido como principio científico. En búsqueda del bienestar y salud
del trabajador, establece que un día de trabajo se divide en “tres (3) partes: ocho
(8) horas para trabajar, ocho (8) horas para descansar y ocho (8) horas para estudiar
o usarlas en los placeres honestos a que tienen derecho los trabajadores”.27 No se
presentó oposición alguna al día de trabajo, según propuesto por Padrón Rivera, lo
que posteriormente abrió paso a que fuese plasmado en nuestra futura constitución.
Para el delegado era limitar a la Asamblea Legislativa de tener el poder de “[h]acer
una ley que permita trabajar diez y seis horas, ocultando la explotación y el egoísmo
del capitalismo con el pago de doble sueldo”.28
La limitación de las ocho (8) horas tenía otros propósitos tales como: incentivar
la creación de empleos y disminuir el desempleo en Puerto Rico. Sobre este
particular, el delegado Antonio Reyes Delgado expuso que “[l]a razón fundamental
de las (8) horas debe ser para dar mayor oportunidad de trabajo a otras personas
que no la tienen . . .”.29 Permitir que un patrono tenga la potestad de hacer que
una persona trabaje en exceso de las ocho (8) horas, resulta en una limitación a las
posibles horas que podrían ayudar a un trabajador desempleado. El delegado Víctor
Gutiérrez Franqui, expone que la limitación a una jornada máxima de ocho (8)
horas y, en exceso de estas, comenzar la compensación extraordinaria, logra que al
patrono le “[r]esulte antieconómico [sic], que le resulte ruinoso para su empresa el
seguir trabajando el mismo grupo de obreros en el exceso de las ocho (8) horas de
trabajo máximo”30. Padrón Rivera también se expresó sobre incentivar el trabajo y
la creación de empleos basados en el máximo de ocho (8) horas laborables:
“[S]i una industria quiere desarrollarse aquí, si una industria quiere vivir y
necesita trabajar veinticuatro horas porque tiene demanda, que establezca
los turnos de obreros de ocho (8) horas, que establezca turnos para que
ese sistema de turnos pueda absorber el desempleo, pero nunca aminorar
el desempleo por el trabajo excesivo que mata el espíritu y que mata el
cuerpo de los hombres que trabajan”.31
26
27
28
29
30
31
Id.
Id.
Id.
Id.
Id.
Id.
62
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
El reclamo de ocho (8) horas de trabajo en un periodo de veinticuatro (24) horas
nunca fue caprichoso. Siempre se basó en el mejor bienestar del trabajador, en crear
más oportunidades de empleo y en proteger la explotación del capital humano que
trae consigo el capitalismo desmedido. Los delegados, en especial aquellos que
eran parte del antiguo Partido Socialista, tenían la intención de que el derecho a un
día máximo de ocho (8) horas y la compensación adicional, fueran parte de nuestra
Constitución. El delegado Ramón Barrios expuso que no se podía dejar la definición
de estos derechos a base estatutaria o decisión legislativa, que era imperativo que
la rama legislativa no tuviera el poder de definir el día laboral y la compensación
extraordinaria de otra manera, “[y]a que no son los [delegados constitucionales
los] que están aquí hoy representando al pueblo de Puerto Rico para crear esta
Constitución . . .” .32 También añade que:
[L]a justicia debe congelarse.
...
[D]ebe congelarse en una constitución, por los vaivenes de la conciencia
misma de los hombres. Por lo frágil que es la naturaleza humana y por
el incentivo, en ciertas circunstancias, por el incentivo hacia el pecado.
...
Una constitución no es nada más que la fijación de los límites hasta dónde
pueden llegar los miembros de una comunidad.
...
[E]l trabajo es la parte esencial de la sociedad, de la comunidad. El trabajo
es lo que realiza toda la grandeza de la civilización que estamos viviendo
y gozando y disfrutando ahora.33
El delegado Víctor Gutiérrez Franqui, aclara cuál sería el poder que tendría la
Asamblea Legislativa sobre la jornada laboral y la compensación extraordinaria.
Al respecto, indica que “[l]a limitación claramente es que la Legislatura no podrá
permitir una jornada mayor de ocho (8) horas, pero puede reducirla a un término
menor cuando lo estime necesario o conveniente”.34
Por tanto, la intención de la Asamblea Constituyente estaba centrada en que
el trabajador tendría derecho a una jornada laboral de ocho (8) horas de trabajo,
a la cual le seguirían ocho (8) horas de descanso y ocho (8) horas para usar en lo
que considerase apropiado. Si el trabajador excedía esas ocho (8) horas, el patrono
estaba en la obligación de pagar compensación extraordinaria. El artículo 3.1 de la
32
Id.
Id.
34 Id.
33
2018
EL ARTÍCULO 3.1 DE LA LEY DE TRANSFORMACIÓN Y FLEXIBILIDAD LABORAL
63
Ley de Transformación y Flexibilidad Laboral35 viola la intención de la Asamblea
Constituyente y los derechos adquiridos en las luchas obreras, al permitir que un
patrono tenga la opción de exigir a un obrero trabajar dieciséis (16) horas en un
periodo de veinticuatro (24) horas sin compensación extraordinaria.
IV. La Ley de Transformación y Flexibilidad Laboral36 y el final de las ocho
(8) horas de trabajo en veinticuatro (24) horas para recibir compensación
extraordinaria (overtime).
El 26 de enero de 2017, a menos de un mes al mando de nuestro pueblo el
Gobierno de Puerto Rico aprobó la Ley de Transformación y Flexibilidad laboral,37
mejor conocida como la Reforma Laboral del 2017. Esta última cambia nuestro
estado de derecho laboral al enmendar la Ley de Jornada de Trabajo y otras leyes
laborales de suma importancia. Como se señala en la introducción, hasta el 26 de
enero del 2017 la Ley de Salarios y Días de Trabajo38 disponía que “[s]on horas
extra de trabajo: (a) Las horas que un empleado trabaja para su patrono en exceso de
ocho (8) horas durante cualquier período de veinticuatro (24) horas consecutivas.”
Nuestra Carta de Derechos dispone que:
“[S]e reconoce el derecho de todo trabajador a escoger libremente su
ocupación y a renunciar a ella, a recibir igual paga por igual trabajo, a
un salario mínimo razonable, a protección contra riesgos para su salud
o integridad personal en su trabajo o empleo, y a una jornada ordinaria
que no exceda de ocho (8) horas de trabajo. Sólo podrá trabajarse en
exceso de este límite diario, mediante compensación extraordinaria que
nunca será menor de una vez y media el tipo de salario ordinario, según
se disponga por ley”.39
Nuestro ordenamiento laboral era claro y preciso, estableció una jornada
laboral de (8) horas en un día natural; la cual en exceso de ocho (8) horas recibiría
compensación extraordinaria que nunca sería menor de una vez y media el tipo
de salario ordinario. Un día natural es un periodo de tiempo igual a veinticuatro
(24) horas. Por ejemplo: De lunes a las 4:00 p.m. a martes del día siguiente a las
4:00 p.m. Un día calendario es aquel periodo de tiempo que comienza a las 12:00
35
36
37
38
39
Ley de Transformación y Flexibilidad Laboral, Ley Núm. 4 de 26 de enero de 2017.
Id.
Ley Núm. 4 de 26 de enero de 2017.
Ley Núm. 379 del 15 de mayo de 1948, 29 LPRA § 271.
Const. ELA art. II, § 16 (énfasis suplido).
64
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
a.m. y termina a las 11:59 p.m. del mismo día de la semana. La Reforma Laboral
enmendó las ocho (8) horas “[d]urante cualquier período de veinticuatro (24) horas
consecutivas”40 y lo substituyó por ocho (8) horas en día calendario. Con esta
enmienda, dio la oportunidad al patrono de potencialmente menoscabar el derecho
a compensación extraordinaria (overtime) del trabajador puertorriqueño, violando
así la Constitución y la intención de la Asamblea Constituyente.
Nuestro nuevo estado de derecho laboral aplicable a la compensación extraordinaria, permite que el patrono aplique a su empleado el Estado Derecho post reforma. Esto es, que trabaje dieciséis (16) horas en un día natural y sin compensación
extraordinaria. El día de trabajo, según la definición que nace del Diario de Sesiones, es aquel día con ocho (8) horas de trabajo, ocho (8) horas de descanso y ocho
(8) horas personales para lo que el trabajador disponga. Por el contrario, la Reforma
Laboral permite a un patrono múltiples turnos de trabajo dentro de un periodo de
veinticuatro horas, una de las situaciones que la Asamblea Constituyente intentó
evitar plasmando el derecho a un día laboral de ocho (8) horas en nuestra constitución. Veamos un ejemplo:
· Un empleado comienza a trabajar un lunes a las 4:00 p.m. y culmina su
jornada a las 11:59 p.m. del mismo día.
· El patrono le asigna ocho (8) horas de descanso conforme a lo que le permite
la Reforma Laboral del 2017 en el artículo 3.1;
· El patrono le pide al empleado regresar a trabajar de 8:00 a.m. con un turno
que culminará a las 3:59 p.m. del martes, veinticuatro (24) horas después
del turno de trabajo anterior.
Como vemos, este estatuto le permite al patrono exigir que un empleado trabaje
dieciséis (16) horas en un periodo de veinticuatro (24) horas (día natural), sin pagar
compensación extraordinaria, contrario a nuestro ordenamiento laboral pre Reforma
Laboral del 2017 y la intención de la Asamblea Constituyente.
La primera pregunta que surge del Articulo 3.1 es clara, ¿a quién beneficia
este nuevo estatuto? La contestación puede tener muchas vertientes y muchas
son ambiguas, ¿a toda industria que trabaje 3 turnos de veinticuatro (24) horas?,
¿quizás a corporaciones de venta al detal que utilizan turnos nocturnos para llenar
anaqueles, recibir productos y hacer inventarios? Obviamente no beneficia al
dueño de pequeños negocios. La segunda pregunta que surge del mismo artículo
es la que le debe preocupar a la comunidad jurídica, ¿quién sufre el menoscabo
debido a este nuevo estatuto? La contestación es sencilla y libre de ambigüedad,
el trabajador puertorriqueño es quien sufre el menoscabo por el artículo 3.1 de la
Reforma Laboral. Es la mujer y el hombre puertorriqueño que sale todos los días
a trabajar que, como consecuencia de política pública como esta, sufre desgaste
2018
EL ARTÍCULO 3.1 DE LA LEY DE TRANSFORMACIÓN Y FLEXIBILIDAD LABORAL
65
físico, no puede disfrutar de una vida familiar sana, se empobrece al no recibir la
compensación adicional, pierde sus años productivos y su salud se ve afectada.
Esta es la misma y el mismo trabajador a quien la Asamblea Constituyente intentó
proteger del Gobierno, del patrono y de sí mismo, dándole una jornada de trabajo
justa, digna y que da paso a una vida saludable.
El Gobierno de Puerto Rico en el 2017 vendió un derecho constitucional a
intereses capitalistas y ofreció una explicación vaga a su acción. En referencia al
Plan de Crecimiento Económico y Fiscal (PCEF) que se hizo en el cuatrienio que
culminó en el 2016, el Legislador le dedica un oración en la exposición de motivos,
para asignar la idea del cambio que crea el Artículo 3.1 a una administración que
no es la suya. Acogiendo la recomendación del PCEF, quien presenta el proyecto
de la Reforma Laboral utiliza del plan el que el “[d]ía laboral de ocho (8) horas
[sea] basado en días calendario y no en periodos de veinticuatro (24) horas”. No
hay estudios que sostengan este cambio, no se explica su beneficio económico y
tampoco se ajusta a nuestro derecho constitucional.
En las escuelas de derecho se habla del trillado concepto de que un legislador
puede con un punto, una coma o una palabra, cambiar el sentido de una pieza
legislativa. Aquí somos testigos de cómo el cambio de día natural a día calendario
crea un nuevo ordenamiento en contra de lo que dispone nuestra constitución y una
nueva jornada de trabajo, que en su faz es inconstitucional.
V. Conclusión
No cabe duda de que el Articulo 3.1 de la Reforma Laboral41 va en contra de
la intención de la Asamblea Constituyente de elevar a rango constitucional la
protección de la jornada de ocho (8) horas laborales en veinticuatro (24) horas de
trabajo. Tampoco existen argumentos convincentes que justifiquen arrebatarle al
trabajador la compensación adicional por excederse de esas ocho (8) horas. Sin
embargo, el máximo intérprete de nuestra Constitución es el Tribunal Supremo de
Puerto Rico, por lo tanto, queda en manos de nuestros honorables jueces la decisión
sobre la constitucionalidad de este artículo de la ley.42 Hago un llamado a que el
mandato que ellos mismos dieron en Arroyo v. Rattan Specialties Inc., caso en el
cual discuten los derechos constitucionales de los obreros plasmados en la Sec. 16
de nuestra Constitución
[L]a Sec. 16 de nuestra Constitución al igual que la Sec. 8 también
aplica entre particulares. No tiene ningún valor jurídico que nuestra
40
41
42
31 LPRA § 271.
Ley de Transformación y Flexibilidad Laboral, Ley Núm. 4 de 26 de enero de 2017.
Id.
66
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
Constitución reconozca unos derechos a los obreros si los tribunales no
están en disposición de vindicarlos.
...
¿De que valdría el derecho a una jornada de ocho (8) horas si esto no se
pudiese poner en vigor frente a un patrono privado?
...
No podemos permitir que los derechos consagrados en nuestra
Constitución sean meras aspiraciones abstractas. Al interpretarlas,
debemos hacer un reconocimiento explícito del valor jurídico de sus
declaraciones de derechos y libertades.43
Esto es un llamado directo a nuestro honorable Tribunal General de Justicia
Puerto Rico para que no permita que la sección 3.1 de la Reforma Laboral menoscabe
el derecho a compensación extraordinaria en exceso de ocho (8) horas laborales en
un periodo de veinticuatro (24) horas. No pueden permitir que se pierda por vía
estatutaria como parte de un capricho de la Asamblea Legislativa. La intención de
plasmar y consagrar este derecho en nuestra Constitución no ha sido una aspiración
abstracta. El llamado que hizo el Tribunal Supremo de Puerto Rico en el 1986 fue a
que, al interpretar derechos de los obreros plasmados en nuestra Constitución, den
“[u]n reconocimiento explícito del valor jurídico de sus declaraciones de derechos
y libertades”.44 Los honorables jueces y juezas deben declarar inconstitucional
la sección 3.1 de la Reforma Laboral45 y vindicar el derecho a la compensación
adicional en exceso de ocho (8) horas, el cual la Asamblea Constituyente plasmó
en nuestra Constitución de forma firme y con intención clara.
Me hago eco de las palabras que el delegado Ramón Barrios hizo a sus colegas
de la Asamblea Constituyente el 26 de enero de 1952. Las presento como medio de
petición y reflexión sobre éste y otros derechos que han sido menoscabados por la
Ley de Flexibilidad y Transformación Laboral.46 Por último, solicito a los jueces y
juezas de nuestro honorable TSPR a que:
[N]o dejen la puerta abierta a los que puedan venir representando la
rapacidad del capitalismo individualista, que ha cerrado su alma y sus
oídos y sus ojos a las nuevas corrientes de lo que debe ser la civilización
democrática del mundo; yo les llamo la atención, compañeros, para que
no actúen con pensamientos ni sentimientos de grupos del poder ahora.
43
44
45
46
117 DPR 35, 80 (1986) (énfasis suplido) (Citas omitidas).
Ley de Transformación y Flexibilidad Laboral, Ley Núm. 4 de 26 de enero de 2017.
Id.
Id.
2018
EL ARTÍCULO 3.1 DE LA LEY DE TRANSFORMACIÓN Y FLEXIBILIDAD LABORAL
67
No es una limitación a ustedes, es una limitación para todos los de ahora
y los del porvenir.” . . . Un partido no se queda en el poder eternamente.
Han desfilado, por el camino político histórico de Puerto Rico, muchos
partidos potentes, fuertes, y los hombres militando en sus filas en esa
época pensaban que nunca podrían ser desintegrados jurídicamente como
partidos, y han venido otros partidos. Cerrémosle la puerta a los que
puedan venir pensando mal y abrámosle la puerta y los caminos a los que
están pensando bien.47
Si no detenemos con carácter de urgencia este tipo de legislación, se continuarán
destruyendo los derechos adquiridos por nuestros trabajadores, los derechos
protegidos por los creadores de nuestra Constitución. Ante el éxodo masivo de
hermanas y hermanos a Estados Unidos, el crear condiciones de trabajo que son
menos atractivas a la fuerza laboral no detendrá la salida de las manos de trabajadores
y trabajadoras puertorriqueñas de nuestro país, al contrario, lamentablemente será
un incentivo tácito para buscar oportunidades más dignas de como poner un plato de
comida en su mesa. No podemos ser ciegos y pensar que igualar la política pública
de Estados Unidos creará las mismas condiciones de trabajo, salarios y beneficios
que se ofrecen en ciertos estados. Somos un país del caribe con una historia cultural
que cubre más de 500 años, la solución debe estar en hacer una política pública
y un ordenamiento de derecho laboral que se ajuste a nuestra realidad como país
e idiosincrasia como pueblo. No debemos aceptar una vaga Reforma Laboral
que supuestamente incentivaría la economía e igualaría los beneficios que tienen
estados como Florida, cuando lo hacen a cuestas de quitarle al trabajador las pocas
protecciones que le quedan y darle un mercado donde los grandes intereses son los
que reciben todo el beneficio.
El artículo 3.1 de la Reforma Laboral del 2017 es solo un ejemplo de los cambios
que se avecinan para nuestro derecho laboral y para nuestro país. Vemos la intención
del Gobierno y de la Junta de Control Fiscal de derogar la Ley del Despido sin Justa
Causa,48 de eliminar el bono de navidad y disminuir aún más las licencias por
vacaciones y enfermedad al empleado privado, para supuestamente atraer nuevas
empresas a Puerto Rico. Futuros patronos verán en nuestro país una oportunidad
de lucro a espaldas de trabajadores mal pagados, con beneficios marginales de
poco costo y con un potencial de explotación protegido por un Gobierno que pide
sacrificio de sus ciudadanos mientras negocian a espaldas de estos sus derechos y
condiciones de trabajo a cambio de mejores condiciones para su administración.
Necesitamos un gobierno que recuerde las palabras de Luis Muñoz Rivera como
47
48
Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de Puerto Rico, 56to. Día de Sesión
(1952).
29 L.P.R.A. §§ 185a - 185m.
68
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
están plasmadas en nuestro Capitolio: “El derecho, la libertad y la dignidad por
encima de todo”, un gobierno que recuerde que esos derechos, libertades y la
dignidad que tienen la obligación a proteger no es para el beneficio de los grandes
intereses, el capitalismo, y el desarrollo propio, son los derechos, libertades y la
dignidad del pueblo de Puerto Rico.
2018
69
La realidad sociológica de la Trata Humana
Por: Belinés Ramos Negrón*
“No se trata de cambiar de amo sino de sistema,
de darnos un gobierno que garantice la libertad y el trabajo de todos,
criollos y mestizos, indios y libertos;
que nos reparta una justicia más equitativa,
y no se la dé al que mejor la pague.”
– Enrique López Albujar 1
Resumen
Este escrito tiene el propósito de exponer el delito de la trata humana
como una problemática social desatendida en Puerto Rico y una clara
violación de derechos humanos. Inicia con la presentación de algunas
noticias que ofrecen un panorama del discurso actual con el cual se
presenta el tema a través de distintos medios de comunicación en el
país. Continúa con una investigación sobre la definición e historia
del tema y los conceptos relacionados como el tráfico de personas,
esclavitud, trabajo forzado, explotación sexual, entre otros. Se enfatiza
cómo las mujeres, siendo las principales víctimas de este delito, han
asimilado las conductas relacionadas como una denominada violencia
simbólica que se ha reproducido a través de expresiones de poder,
perpetuando las condiciones de vulnerabilidad. En este sentido, se
ofrecen datos empíricos de distintas investigaciones realizadas, tanto
en Puerto Rico, como en países donde se dan las condiciones similares
* Abogada. Graduada de la Facultad de Derecho de la Universidad Interamericana de Puerto
Rico (2016). Bachillerato en Investigación – Acción Social de la Universidad de Puerto Rico
Recinto de Humacao. Estudiante del Programa Graduado de Sociología en la Universidad de
Puerto Rico recinto de Río Piedras (2018). belines.ramos@upr.edu.
1
Enrique López Albujar fue un escritor y poeta peruano. Cultivó diferentes estilos en la
narrativa y es sobre todo conocido como el iniciador de la corriente indigenista del siglo XX.
Se le considera como el primer narrador en construir una imagen verosímil del indio peruano.
Fue abogado, profesor y periodista, incursionó en la política y formó parte del Partido Liberal.
69
70
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
para que estos actos se lleven a cabo. En tercer lugar, se explican las
distintas modalidades en que ocurre la trata humana, así como el perfil
de las víctimas y el de los tratantes y la manera en que opera esta red.
Concluye con una invitación a conocer y estudiar esta problemática
más a fondo, así como recomendaciones de métodos que lograrían
visibilizar la problemática real para poder evitar la continuación de
estas conductas.
Palabras clave: Trata Humana, tráfico de personas, Derechos
Humanos, explotación, víctimas de trata humana, tratantes, causas de
la trata, vulnerabilidad, modalidades de la trata.
Abstract
This document’s purpose is to expose the crime of human trafficking as
an unattended, social problem in Puerto Rico, as well as a clear violation
of human rights. It begins with the presentation of news, offering a a
panorama of the current situation, whereas the subject is presented
through different means of communication in the country. It continues
with an investigation on the definition and history of the subject and
related concepts such as human abuse, slavery, forced labor, and
sexual exploitation, among others. It emphasizes how women - being
the main victims of this crime - have assimilated related behavior as
so-called symbolic violence; reproduced through expressions of power,
and thus perpetuating the conditions of vulnerability. In this sense,
empirical data is offered from a variety of researches, both in Puerto
Rico and in countries where similar conditions are given for such acts.
Thirdly, the different modalities of human trafficking are explained, as
well as the profile of the victims and the traffickers, as well as the way
in which this network operates. It concludes with an invitation to learn
and study the problem more thoroughly, as well as recommendations
of methods that would highlight the real problems in hopes to avoid the
continuation of these behaviors.
Key words: Human Abuse, Human Trafficking, Human Rights,
exploitation, victims of human trafficking, traffickers, causes of
trafficking, vulnerability, forms of trafficking.
Sumario: Introducción. I. Definición e historia. II. Trata humana
como violación de derechos humanos. III. Causas más comunes
de la Trata Humana. IV. Modalidades. V. Perfil de las Víctimas.
VI. Perfil del Tratante y Modus Operandi. VII. Conclusiones y
recomendaciones
2018
LA REALIDAD SOCIOLÓGICA DE LA TRATA HUMANA
71
Introducción
“Se venden órganos de menores”, “Compramos las habilidades de tu hijo”,
“Se buscan niños para venta de drogas”2 . . . ¿Te has encontrado con este tipo de
anuncios? ¿Qué piensas al enfrentarte a estas interrogantes? ¿Crees que este tipo de
ofrecimientos realmente se hacen? ¿Qué harías si es a ti a quien realizan esta oferta?
A tal nivel se eleva el esfuerzo por lograr hacer visible la realidad actual de nuestro
país en cuanto a los casos de trata humana.
Surge de varios estudios, como factor común, que existe un real desconocimiento
sobre el delito de la trata de personas.3 Esta campaña comenzada en Puerto Rico,
es una manera de evidenciar el esfuerzo de un grupo de personas interesadas en
aumentar la visibilidad de esta conducta delictiva que afecta actualmente a nuestra
sociedad. Al abordar el delito en sí, se han creado concepciones erróneas que
tienen su base en ese desconocimiento y más aún cuando se trata del alcance, sus
dimensiones y manifestaciones.4
Muestra de una intención por dar a conocer un poco más el tema y su trato en
Puerto Rico, son algunas discusiones y noticias reseñadas durante el año 2017.
En enero de ese año se estuvo cuestionando, tanto en las redes sociales como en
medios de prensa una situación en la que presuntamente una madre había vendido
a su hija, lo que desató el debate sobre si en Puerto Rico esto es algo que ocurre,
y si efectivamente, hay un mercado de venta de menores.5 Este debate continuó
durante algunas semanas, sin embargo, no fue hasta junio de 2017 cuando se ofreció
el Primer Panel Informativo sobre la Trata Humana en la Academia de la Policía de
Puerto Rico, en Gurabo. Al mismo tiempo la superintendente de la Policía, Michelle
Hernández de Fraley firmó el “Protocolo para la Identificación e Investigación de
Incidentes de Trata Humana” con el fin de ofrecer las herramientas necesarias a los
miembros de la Policía para identificar los indicadores de un caso de trata humana
y la manera para investigarlo.6 Aunque, a paso lento, se han estado realizando
2
3
4
5
6
Campaña provocadora que busca llamar la atención de la ciudadanía y educar sobre el
problema de forma masiva llevada a cabo por la Fundación Ricky Martin, entidad que dio
a conocer la existencia y la magnitud de la trata humana en Puerto Rico. Alto colectivo al
horror de la trata humana, El Nuevo Día, 15 de febrero de 2016. http://www.elnuevodia.com/
opinion/editoriales/altocolectivoalhorrordelatratahumana-editorial-2162197/ (visitado el 12
de abril 2016).
Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), Informe Mundial
Sobre la Trata de Personas, Resumen Ejecutivo, 2, 2012.
Diagnóstico de las Causas Estructurales y sociales de la Trata de Personas en la Ciudad
de México, 74, 2012.
Bibiana Ferraiouli Suárez, “La Trata Humana sí existe en nuestro Puerto Rico”, El Nuevo
Día, 31 de enero de 2017.
“Todo un reto la trata humana para la Policía”, Primera Hora, 17 de mayo de 2017.
72
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
acciones dirigidas a enfrentar y ofrecer herramientas a funcionarios de las agencias
para poder trabajar con situaciones de trata humana.
En junio de ese año, la Senadora por Acumulación, Zoé Laboy Alvarado radicó
la Resolución del Senado 356, con la que se pretendía ordenar una investigación
dirigida a conocer cómo las agencias gubernamentales intervienen con los casos de
trata humana en Puerto Rico, ya que este es otro asunto que merece especial atención
dentro del tema primordial de la trata de personas en la isla. Mencionó la Senadora
que las leyes aprobadas con relación a este crimen demuestran lo que se ha podido
adelantar al respecto, pero indica que “para que las leyes sean efectivas, deben ser
debidamente implementadas, monitoreadas y evaluadas. Además, debe existir un
compromiso y una política pública eficaz y contundente para atender el tema”.7
Una situación que aporta a la invisibilidad es la constante criminalización de las
víctimas por parte de las autoridades8, tenemos como ejemplo, una noticia publicada
a comienzos de la Semana Santa del 2016, en donde se llevó a cabo el arresto de
diecisiete (17) mujeres y siete (7) hombres por una alegada “red de prostitución”
y, durante el cual, “se utilizó el mismo esquema sexista de criminalizar a posibles
esclavas sexuales, se montó el operativo encubierto para atrapar a quienes ofrecen
los servicios sexuales, en lugar de a quienes los pagan”.9 De esta manera, no se
toma en cuenta la posible situación de esclavitud sexual o trata humana a la que
pudiesen estar expuestas estas mujeres y jóvenes.
Otra de las razones por las que se mantiene invisible esta problemática es debido
a las pocas o inexistentes denuncias, ya sea por la naturalización de la conducta o
porque las víctimas no quieren asumirse como tal. 10 Pero, ¿cómo esperamos que
quienes sufren abusos por parte de tratantes, decidan denunciarlo, si ni siquiera se
reconoce la existencia de estas situaciones como un problema social? En Puerto
Rico, existen muchos más casos de los que se conocen o se publican. Los conocidos, no obtienen el tratamiento que deberían como problemática que afecta a la sociedad en general. Los que no se publican, es porque, en cierta medida, las agencias
gubernamentales y los ciudadanos en general carecen de una claridad conceptual
sobre todos los aspectos del tema, incluso, se pretende negar la conducta o sus
efectos.11
7
8
9
10
11
“Investigarán manejo de casos de trata humana en la isla”, La Perla del Sur, 27 de junio
de 2017. https://www.periodicolaperla.com/investigaran-manejo-casos-trata-humana-la-isla/
(visitado el 29 de mayo de 2018).
Id. en la pág. 46.
Katherine Angueira Navarro, “Damas de la noche”: ¿Víctimas de trata humana?, EL Vocero,
23 de marzo de 2016.
Supra nota 6.
César A. Rey Hernández, Luisa Hernández Angueira, La Trata de Personas en Puerto
Rico: Un Reto a la Invisibilidad, 3, 2010.
2018
LA REALIDAD SOCIOLÓGICA DE LA TRATA HUMANA
73
Un reportaje que evidencia este intento constante de invisibilizar los posibles
casos de trata humana, fue publicado en febrero de 2016. En este se documenta el
caso de un hombre acusado de someter a su pareja a un patrón de maltrato físico y
psicológico. Entre los 43 cargos que se le radicaron, se encontraba el de servidumbre
involuntaria o esclavitud, siendo la primera vez en Puerto Rico que se presenta este
cargo. Aunque la víctima declaró que el hombre, en varias ocasiones, le restringió
su libertad, el cargo no pudo ser probado en la vista preliminar en alzada, y fue
tratado como un caso bajo las disposiciones de la Ley 54. Según el análisis del juez
Eduardo Estrella Morales, del Tribunal de Fajardo, “el testimonio de la víctima no
logró establecer que su relación con el acusado fuera una involuntaria o forzada.
Todo lo contrario, la prueba estableció que la relación era una consensual”.12
Entonces cuestiono, ¿cuál es la prueba necesaria para determinar que la relación
era una forzada, además de un “horrendo patrón” de maltrato físico -entiéndase
escobas, jabones, armas- y psicológico (amenazas directas o a familiares, restricción
de libertad)? ¿Dejamos de lado estas conductas y las pasamos bajo la sombrilla
de la Ley 54? ¿Hasta qué punto están protegidas las víctimas, o los victimarios?
¿Exigiremos que se prueben todos y cada uno de los elementos de servidumbre,
esclavitud o trata humana, aunque sean más que evidentes? ¿Están los funcionarios
del orden público o de la Rama Judicial capacitados para determinar cuándo se
puede estar dando un posible caso de servidumbre involuntaria, o, en el peor de los
casos, de trata humana?
En el propio reportaje se hace constar el texto del Artículo159 del Código Penal,
el cual establece que la servidumbre involuntaria incluye “imponer sobre cualquier
persona o grupo de personas una condición de servidumbre o trabajos forzados
mediante engaño, fraude, secuestro o restricción de libertad, coacción, uso de la
fuerza o amenaza a la víctima o a su familia”. Además, indica que dicho cargo
contempla “ejercer abuso de poder real o pretendido o aprovecharse de la situación
de vulnerabilidad de la víctima, haciendo a la víctima sujeto de una restricción
de libertad o de interferencia con sus movimientos o comunicaciones, privación o
destrucción de documentos de identidad, maltrato físico o emocional y denegación
de derechos laborales”.13 Con esta información y las interrogantes lanzadas, cada
cual puede llegar conclusiones propias, y puedo asegurar, que se alejan un poco de
la realidad de la determinación tomada al respecto de este caso.
A raíz de casos como el reseñado, surge la tercera investigación en Puerto Rico
de la Fundación Ricky Martin en colaboración con la Universidad de Puerto Rico
con el nombre de Violencia: Género y Trata, sobre esta problemática mayormente
invisibilizada.14 En este caso, el grupo de investigadoras e investigadores decidió
12
13
14
Cynthia López Cabán, Desestiman cargo de esclavitud, El Nuevo Día, 25 de febrero de 2016.
Id.
Luisa Hernández Angueira, Cesar Rey Hernández, Violencia: Género y Trata, febrero 2017.
74
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
darle un enfoque específico a la relación que existe entre las mujeres víctimas de
violencia doméstica en Puerto Rico con los casos de trata humana.
Se trata de la vinculación de la violencia doméstica con el fenómeno
de la trata de mujeres. Para estos efectos, empleamos un enfoque novel
que permitió la comprensión de la trata en esta nueva área de trabajo
de investigación. A partir de una revisión documental de expedientes,
pudimos recopilar información valiosa sobre la vulnerabilidad de las
mujeres sobrevivientes de violencia doméstica.15
Esta nueva investigación revela y evidencia la similitud entre las características
de vulnerabilidad de las mujeres víctimas de violencia doméstica con las mujeres
víctimas o víctimas potenciales de casos de trata humana en Puerto Rico. Es un
trabajo rico en información de primera mano ya que cuenta con una investigación
de campo sobre una gran cantidad de expedientes de mujeres sobrevivientes de
violencia doméstica que han acudido a los distintos centros de ayuda del país.
Se logra incluir información sobre datos sociodemográficos tanto de las mujeres
como de los agresores. De igual forma presenta la dificultad que existe para poder
medir este tipo de casos en la isla.16 Temas como la falta de conocimiento, posibles
estigmas, falta de legislación y criminalización de la mujer son los que se encuentran
en común tanto en investigaciones realizadas en la isla como en las que tomo de
referencia de países y culturas similares a la nuestra.
I. Definición e historia
Para la discusión y el correcto entendimiento del tema, es necesario hacer la
distinción entre los conceptos de tráfico ilícito de personas vis a vis la trata humana.
Cuando hablamos del tráfico ilícito de personas, hablamos de que es un acto
voluntario (mayormente), la relación con el traficante termina en el lugar de destino;
hay pago por adelantado; no hay restricción de movimiento en el lugar de destino; el
reclutamiento no es premeditado; no hay incautación de documentos; el fin es llegar
a un país distinto al de origen; la mercancía es el servicio, el movimiento; finalmente,
el delito es contra el Estado.17 La trata, en cambio, es de carácter involuntario, en
la mayoría de las ocasiones media el engaño; la relación con el tratante continúa en
el lugar destino; el pago inicia cuando la persona es explotada; hay restricción de
15
16
17
Nuevos hallazgos sobre trata humana en Puerto Rico, Metro Puerto Rico, 14 de marzo de
2017. https://www.metro.pr/pr/noticias/2017/03/14/nuevos-hallazgos-trata-humana-puertorico.html (visitado el 4 de junio 2017)
Supra nota 12.
Rey y Hernández, supra nota 9, en la pág. 4.
2018
LA REALIDAD SOCIOLÓGICA DE LA TRATA HUMANA
75
movimiento en el lugar destino; el reclutamiento responde al tipo de explotación a
la que se someterá a la víctima; los tratantes despojan de documentos a sus víctimas;
los fines son la explotación laboral, sexual y la esclavitud; la mercancía es la persona
y el delito es contra la persona.18
Son varias las explicaciones sobre la trata humana, en Argentina expresan que
esta conducta “ha sido definida como una grave violación de derechos humanos
por ser una actividad con fines de explotación lograda a través de medios que se
basan en la vulnerabilidad de las víctimas.”19 Pienso que todos los países en los que
se han realizado estudios exhaustivos sobre las causas motivadoras de este delito,
concuerdan en que el mismo es responsivo a un sistema antiguo. Sus raíces se originan
en la Edad Media, cuando grupos (bandas) organizados atacaban a poblaciones en
desventaja, marginadas para quitarle todo lo que les fuera posible. Estas bandas
utilizaban como argumento para sustentar sus actos, que estas poblaciones que
eran saqueadas vivían en estado de “salvajismo”. Cuando arrasaban con todo, se
llevaban también a los habitantes con el fin de ser vendidos como esclavos a unos
compradores que ya los estarían esperando.20
Desde una perspectiva comercial, propia de la Edad Media, se crean las bases
para un sistema que sería, eventualmente, permanente. Sistema que funcionaría de
manera organizada perpetuando una relación de esclavitud, que antes se daba entre
saqueadores (traficantes) y habitantes de las poblaciones marginadas (víctimas),
y progresivamente, entre se daría entre tratantes (traficantes) y personas en
condiciones de vulnerabilidad (víctimas). Instituyendo ahora entonces, el servicio
sexual como trabajo de mujeres y niños mayormente.21 Es una conducta delictiva
que ha evolucionado, pero sus bases, causas y consecuencias siguen siendo las
mismas. “En este delito pueden encontrarse conceptos que definen las relaciones de
nuestras sociedades: estructuras patriarcales, distribución del poder, desigualdad,
violencia de género, pobreza e inseguridad”22, fundados en un principio puro de
‘propiedad’ en la cual la víctima se convierte en propiedad de quien la posee.
La supervivencia de la trata humana puede ser explicada por distintos factores,
“incluyendo las condiciones de vulnerabilidad socioeconómica de las víctimas,
así como el contexto político, sociocultural y económico de los lugares en los
cuales se lleva a cabo este delito”.23 Han sido reproducidos generacionalmente los
18
19
20
21
22
23
Id.
Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), Trata de Personas: Una forma
de esclavitud moderna Un Fenómeno mundial que afecta principalmente a niños, niñas y
adolescentes, 7, 2012.
Id.
Id.
Id.
Oficina de Las Naciones unidas Contra la Droga y el Delito (UNODC), Diagnóstico
Nacional Sobre la Situación de Trata de Personas en México, 118, 2014.
76
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
estereotipos sexistas, enfatizando las desigualdades entre hombres y mujeres, lo que
facilita la mayor vulnerabilidad de una población específica.
II. Trata humana como violación de derechos humanos
A la asimilación, por parte de las mujeres, de las distintas expresiones de poder
de los hombres en su contra, que hacen que ellas las “adhieran y reproduzcan”
al no tener conocimiento de otro tipo de relación, se le ha denominado violencia
simbólica.24 Consecuencia de esto son todos los actos de violencia contra las
mujeres, en las múltiples modalidades, los cuales son la “expresión de problemas
estructurales y políticos, invisibilizados y reproducidos de manera sistemática para
violar y anular el pleno goce y disfrute de los derechos humanos de las mujeres y
sus libertades fundamentales, ya que impiden su pleno desarrollo, restringen sus
opciones y limitan sus capacidades.”25 En cuanto a los niños y niñas, atenta además,
contra su entero desarrollo.
De manera más específica -y como cualquier otra acción considerada una
violación de derechos humanos- la trata humana tiene consecuencias, tanto físicas
como psicológicas, para quienes han sido víctimas. Estudios del Fondo de las
Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) nos presentan una serie de síntomas,
físicos y mentales que pueden mostrar las víctimas de la trata, pero que pueden ser
de igual forma, daños prolongados o permanentes. Estos pueden ser:
· Reacciones psicosomáticas: dolores, sudoración, palpitaciones del
corazón, trastornos del sueño, inmunosupresión, etc.
· Evidencias físicas de abuso: moretones, fracturas, cicatrices, en general
lesiones en zonas no inmediatamente visibles.
· Reacciones psicológicas: ansiedad, pesadillas, fatiga crónica, llanto
excesivo, apatía general, tendencias suicidas, autolesión, amnesia,
episodios de disociación, aislamiento, etc.
· Abuso y dependencia de sustancias psicoactivas: adicciones, conductas
de alto riesgo (que pueden llevar entre otras consecuencias al contagio
de Enfermedades de Transmisión Sexual –ETS-), violencia, delitos, etc.
· Reacciones sociales: sentimientos de aislamiento, soledad, inhabilidad
para establecer o mantener relaciones significativas, desconfianza,
riesgo de volver a caer víctima de la trata.26
24
25
26
UNICEF, supra nota 13, en la pág. 26.
Diagnóstico, supra nota 5, en la pág. 48.
UNICEF, supra nota 13, en la pág. 31.
2018
LA REALIDAD SOCIOLÓGICA DE LA TRATA HUMANA
77
Según la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra las mujeres o Convención Belém do Pará, la violencia en contra de
las mujeres puede ser “cualquier conducta, basada en su género, que cause muerte,
daño o sufrimiento físicos, sexual, psicológico a la mujer, en tanto en el ámbito
público como en el privado.” Esta violencia se traduce en la violación del derecho
fundamental de la dignidad humana. En la medida en que “dificulta la participación
de la mujer, en las mismas condiciones del hombre, en la vida política, social,
económica y cultural de su país”.27 Este derecho se ve amenazado de igual forma,
en la medida en que las limitaciones económicas y sociales afectan las situaciones
respecto a su salud. Limitan su participación en las políticas públicas encargadas de
regular sus cuerpos, acceso a la información sobre derechos reproductivos, teniendo
como consecuencia, por ejemplo, una gran cantidad de embarazos no deseados a
temprana edad, entre otras.28
Es sumamente importante –y es uno de los propósitos de esta investigaciónque se logre visibilizar la gravedad de estas violaciones de derechos humanos que
sufren las mujeres, mayormente, en casos de trata humana. Es deber del Estado,
velar por que lleven a cabo todas las acciones y mover toda la maquinaria política
(en el buen sentido) para evitar que se den casos en que se violen derechos humanos
o para que se garantice la protección de ellos.
El enfoque de derechos humanos permite reconocer cuándo la intervención
del Estado debe, atendiendo el principio de igualdad, orientarse a lograr
la equidad real de un grupo de personas y de qué manera debe hacerlo,
qué acciones debe aprender para lograrlo y debe orientarlas a potenciar
o empoderar a los desiguales mediante mecanismos que los igualan con
los demás. 29
Existe un tipo de guía para lograr que los estados tengan una ruta hacia la cual
dirijan sus acciones respecto a cumplir con el deber de protección de los derechos
humanos en temas específicos de la trata. El informe de Principios y Directrices
Recomendados sobre los derechos Humanos y la Trata de Personas propone que:
- Tienen primacía los Derechos Humanos, no pueden ser violados por
las medidas tomadas contra la trata.
- La prevención de la trata debe incluir el combate a la demanda y a los
factores de vulnerabilidad.
27
28
29
Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer, Convención
Formas de Discriminación contra la Mujer, preámbulo, 1979.
Diagnóstico, supra nota 5, en la pág. 51.
Id. en la pág. 144.
sobre todas las
78
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
- La atención de las víctimas, no pueden ser tratadas como responsables de
las circunstancias, como estancia ilegal en el país, falta de documentos
o participación en actividades ilícitas, esto sería revictimizarlas.
- Protección y asistencia a las víctimas acorde con su edad.
- Asegurarse de la aplicación de sanciones independientemente de la
nacionalidad de los actores y el pago de reparación de daños.30
Es un gran trabajo el que tienen a su cargo los estados y sus instrumentalidades.
Lograr cumplir con los propósitos de diversos instrumentos internacionales en
cuanto a las garantías de los derechos humanos y evitar que continúen las conductas
actuales de la trata. Existen los recursos de información para que se logren estos
objetivos, pero, en ocasiones, no dan abasto los recursos humanos, o el compromiso
no es suficiente para garantizar totalmente los derechos más importantes.
III. Causas más comunes de la Trata Humana
Desde el comienzo, y a lo largo de la investigación, hemos hablado del concepto
de vulnerabilidad. El aprovechamiento o el abuso de las distintas situaciones de
vulnerabilidad -edad, sexo, condición física o mental, pobreza, desigualdad, raza,
entre otras- es el principal medio de coerción utilizado en los casos de trata.31 La
Oficina de Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito (ONUDD), propone una
definición al concepto de abuso de condiciones de vulnerabilidad:
Abuso de una condición de vulnerabilidad significa que el autor cree que
las víctimas no tienen una alternativa razonable a someterse al trabajo o
servicio por él demandado, e incluye tomar ventaja de las vulnerabilidades
resultantes de la persona que ingresa ilegalmente al país o sin la
documentación apropiada, de un embarazo o cualquier enfermedad o
discapacidad física o mental de la persona, incluyendo adicciones al uso
de alguna sustancia, o capacidad reducida de prejuicios (niños).32
La realidad sociológica, en Puerto Rico y en muchos otros países, es que este tipo
de abusos son silenciados, callados, invisibilizados. En estos casos, predomina el
silencio, ya sea de las propias víctimas, por temor, o de las personas que reconocen
que se están llevando a cabo estas conductas y no lo denuncian. La sociedad está,
hasta un punto, tan matizada por las relaciones patriarcales dominantes, que muchas
30
31
32
Id. en la pág. 145.
UNICEF, supra nota 13, en la pág. 23.
Id.
2018
LA REALIDAD SOCIOLÓGICA DE LA TRATA HUMANA
79
veces quienes están en un círculo de eventos conducentes a ser víctimas de trata,
no se dan cuenta hasta que ya es imposible liberarse. “Las distintas formas de
dominación plasmadas en ideas, acciones, lenguaje y normas conforman discursos
y prácticas que, apoyadas en conceptos patriarcales dominantes, persisten en el
tiempo y permean toda la vida en sociedad.”33 Ahí la raíz de que sean las mujeres,
la población más vulnerable ante los actos de trata humana. Según Pierre Bourdieu,
“el orden masculino, inscripto en las cosas y en los cuerpos, está naturalizado, es
decir, aceptado de tal forma que no necesita ser justificado”.34
Acompañadas de esas vulnerabilidades, los altos niveles de pobreza, las
desigualdades, las necesidades personales son factores que aprovechan quienes
participan de la maquinaria, a gran escala, del crimen organizado. Son la manera
de facilitar la captación necesaria para que se dé el delito de trata, para los fines de
explotación sexual, prostitución ajena, trabajos o servicios forzados, mendicidad
ajena, entre otros.35
En Puerto Rico, una de las causas del inicio de estas prácticas fue la rápida
transformación económica y social de los años setenta. En este proceso dio paso a
la ampliación de oportunidades para las mujeres particularmente. Pero la dinámica
que se dio en el proceso fue que las mujeres con mayor escolaridad comenzaron a
ocupar los puestos con mejores salarios, mientras las que tenían poca, o ninguna
escolaridad inevitablemente ocuparon el sector de los servicios personales,
principalmente, domésticos.36 Lo que daba paso, en ocasiones, a la explotación
laboral o al trabajo forzado, al no estar regulado o no tener una supervisión
directa. Estos casos, se daban con mayor frecuencia, con la población de mujeres
dominicanas. Mujeres que viajan a la isla en busca de mejores oportunidades de vida
o empleo, peor muchas veces, son forzadas a trabajar ya sea en servicios domésticos
o en la prostitución. El estudio realizado sobre la trata en Puerto Rico, nos indica
que, después del reclutamiento, la explotación no se detiene aunque la migración
haya sido voluntaria.37
Otra de las más importantes y principales causas para que se continúen dando
casos de trata humana es el poco conocimiento y las mínimas denuncias sobre los
casos. “Según el Departamento de Estado de Estados Unidos, aproximadamente
100,000 personas procedentes de países de América Latina y el Caribe son objeto de
trata cada año.”38 Pero estos datos no están documentados en la isla, no hay estudios
que midan de una manera exacta los casos de trata o, al menos, la probabilidad de
33
34
35
36
37
38
Id. en la pág. 8.
Id. en la pág. 26.
Diagnóstico, supra nota 5, en la pág. 54.
Rey y Hernández, supra nota 9, en la pág. 7.
Id.
Id. en la pág. 4.
80
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
trata de personas en Puerto Rico, aunque sí se está consciente de que el país es
una ruta de tránsito para las víctimas.39 Todo esto, añadido a la escasa legislación
existente y la falta de fondos asignados, dificulta o incluso, imposibilita la creación
e implementación de políticas públicas para combatir esta problemática, ya que, no
todas las formas de trata reconocidas en instrumentos internacionales, son de igual
forma reconocidas en Puerto Rico.40
IV. Modalidades
A nivel tanto nacional, como internacional, las modalidades principales de la
trata son la explotación sexual y el trabajo forzado, y su incidencia varía según el
país o región. Por ejemplo, “en países de África y Oriente Medio, así como Asia
Meridional, Asia Oriental y el Pacífico, se detectan más casos de trabajo forzoso,
mientras que los países de América, Europa y Asia Central, detectan más casos de
explotación sexual.”41 Otras modalidades incluyen, la trata con fines de extracción
de órganos, mendicidad, matrimonios forzados, adopción ilegal, participación en
combate armado y participación en la comisión de delitos.
La trata con fines de explotación sexual es, generalmente, la de mayor incidencia,
por lo que el perfil de estas víctimas es el más documentado, pero eso no significa
que dichas víctimas tengan los mejores tratamientos. Existen diversas formas en las
que se dan los casos dentro de esta misma modalidad.
En Puerto Rico, por ejemplo, se da la explotación sexual comercial, predominantemente por extranjeras que han sido reclutadas o migrantes dominicanas expuestas por su condición en el país.42 La más evidente, viene siendo la prostitución
callejera, en la cual, jóvenes ofrecen sus servicios sexuales en las calles. 43 Otro método, es el de las llamadas “casas de masajes” las cuales son promovidas en distintas páginas de anuncios de servicios con gran suspicacia, pero lo que realmente se
esconde detrás de estos ofrecimientos, en muchas ocasiones es que quienes ofrecen
los masajes son víctimas de la explotación sexual comercial.44 Una de las peores
formas existentes de este tipo de explotación es la de menores, comúnmente llevada
a cabo por parte de los propios padre o parientes, y en algunos casos, en hogares
sustitutos. “Algunos menores son removidos por el Departamento de la Familia, de
sus hogares disfuncionales a hogares sustitutos, en busca de mejor protección. Sin
39
40
41
42
43
44
Id.
Id. en la pág. 18.
UNODC, supra nota 4, en la pág. 6.
Rey y Hernández, supra nota 30.
Id.
Id. en la pág. 9.
2018
LA REALIDAD SOCIOLÓGICA DE LA TRATA HUMANA
81
embargo, es allí donde se convierten en presa fácil para los depredadores.”45 Los
menores también son utilizados para ser explotados laboralmente, como mano de
obra en los puntos de drogas del país, ya sea por el jefe, o sus propios familiares
para que genere dinero.46 También ocurren, con una menor incidencia, los matrimonios forzados.
La segunda modalidad más frecuente, como hemos observado, son los trabajos
forzados. Esta modalidad incluye como víctimas a los hombres, jóvenes y niños, en
el sector agrícola, minero, el sector comercial y en la construcción, mayormente en
situaciones de extrema pobreza, familias numerosas y migrantes.47 Otra modalidad
sí tiene una mayor incidencia es la venta de niños y niñas, con el fin de ser utilizados
para la mendicidad, entre otros.48
V. Perfil de las Víctimas
Según la mayoría de los estudios, las víctimas de la trata son, en general,
mujeres. Comparten los mismos factores, causas y características mencionados
anteriormente. Son las mujeres quienes, por su condición generacional imperante
de subordinación hacia lo masculino, sufren mayormente las consecuencias de la
trata. En otros aspectos o niveles podríamos hablar de estructuras patriarcales que
empujan a la mujer a una continuidad de relaciones de dominación, que tienen
como efecto situaciones de violencia y discriminación en todos los demás niveles
sociales.49
Bourdieu afirma que:
La división entre los sexos parece estar «en el orden de las cosas», como
se dice a veces para referirse a lo que es normal y natural, hasta el punto
de ser inevitable: se presenta a un tiempo, en su estado objetivo, tanto
en las cosas (en la casa, por ejemplo, con todas sus partes «sexuadas»),
como en el mundo social y, en estado incorporado, en los cuerpos y en
los hábitos de sus agentes, que funcionan como sistemas de esquemas de
percepciones, tanto de pensamiento como de acción.50
Con esto nos presenta lo naturalizado de las desigualdades o disparidad entre
hombre y mujer que, en el caso de la trata, hace más vulnerables a las mujeres
45
46
47
48
49
50
Id. en la pág. 12.
Id.
Diagnóstico, supra nota 5, en la pág. 67.
Id.
Id. en la pág. 25.
Pierre Bourdieu, La dominación masculina - La Domination masculine, 1998.
82
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
de ser las principales víctimas. Según estudios, estas diferencias han dado lugar
al establecimiento y consolidación de las estructuras sociales, teniendo como
consecuencia la desvalorización de lo femenino.51 Manifestación de estas relaciones
son muchos de los casos de trata humana, que “se constituyen una forma de agresión
perpetrada especialmente contra las mujeres, niñas y adolecentes.”52
Las características principales de las víctimas, según el Diagnóstico Nacional
sobre la Trata de Personas en México son, en primer lugar, la belleza física, “el cuerpo
se convierte en un factor de vulnerabilidad cuando reúne los criterios establecidos
por la demanda de determinado mercado sexual”.53 Mientras más bajo el nivel de
clase social o ingresos, más probabilidad tienen de que se vulneren sus derechos
por medio de engaños de mejores oportunidades de vida o empleo.54 Por otro lado,
la falta de estudios limita, además de las oportunidades de empleo, el acceso a la
información sobre situaciones como las que se dan dentro de la trata. Situación que
se empeora si la mujer tiene hijos y es soltera, esto aumenta la necesidad de tener
cualquier ingreso. Las adicciones también generan una necesidad de trabajar en
lo que sea necesario para cubrir los gastos que ameritan los distintos vicios. Por
último, pero entiendo, es el más importante, “la presencia de violencia familiar
puede ser un factor de expulsión de la familia y colocar a las mujeres en situación
de vulnerabilidad en la medida en que la violencia puede naturalizarse.”55
La parte más peligrosa de las víctimas de trata es que, entre los actos que les
realizan, estas pueden ser “violadas, torturadas, privadas de su libertad, de alimentos,
humilladas y obligadas a consumir estupefacientes durante cualquiera de los actos.
Esto puede ser para satisfacer el placer del tratante o bien, para vencer su resistencia
física y psíquica y así controlarlas”. Esto conforma lo que, normalmente, es el perfil
de una persona victima de trata humana, con la posibilidad de que se dé dentro de
cualquiera de sus modalidades.
VI. Perfil del Tratante y Modus Operandi
Es imposible ver los delitos de trata humana, como delitos o actos individuales.
En la gran mayoría de los casos, son una cadena de actos y de actores. El delito
de trata se considera uno de los que se da dentro de redes del crimen organizado.
Una definición que nos ofrece la Convención de las Naciones Unidas contra la
delincuencia Organizada Transnacional sobre delincuencia organizada es que “por
esta se entiende a un grupo estructurado de tres o más personas, que exista durante
51
52
53
54
55
UNICEF, supra nota 13, en la pág. 25.
Diagnóstico, supra nota 5, en la pág. 10.
Id. en la pág. 66.
Id.
Id.
2018
LA REALIDAD SOCIOLÓGICA DE LA TRATA HUMANA
83
un tiempo y actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos
graves con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro
beneficio de orden material.”56 Los fines de la trata son puramente lucrativos, pero
es considerado de los peores y de los más atroces por ser el objeto, el ser humano.
Por ejemplo, en los casos de explotación sexual, “para el imaginario de los tratantes,
las víctimas representan sujetos inferiores, inútiles e inservibles para otra actividad
diferente a la del servicio sexual”.57
La expresión tratante se refiere a: quienes se dedican a la captación y
transporte de personas, quienes ejerzan control sobre las víctimas de la
trata, quienes las trasladen o mantengan en situaciones de explotación,
quienes participen en delitos conexos y quienes obtengan un lucro directo
o indirecto de la trata, sus actos constructivos y los delitos conexos.58
De los estudios realizados surge que la mayor cantidad de quienes cometen
alguno de los actos dentro de la cadena del delito de trata, son hombres. “Según
información de más de cincuenta (50) países, aproximadamente, las dos terceras
partes del total de personas que fueron procesadas o condenadas por trata entre
2007 – 2010 eran hombres.”59 Sin embargo, la participación en los actos delictivos,
no se limita a los hombres. Aunque, no en el mismo nivel, hay una participación de
mujeres, mayormente, en la trata de niñas.60 Pero claro, aun dentro de la misma red,
las mujeres que participan lo hacen desde los puestos más bajos y en categorías en
las que su “trabajo” las expone a un mayor riesgo de ser detenidas y/o procesadas,
frente al que corren los hombres.61
Estas personas actúan con mayor viabilidad en regiones o lugares donde las
condiciones de vida son propicias para facilitar el proceso de captación, o de trata
en general. Es parte de las redes de crimen organizado, por lo que la trata, tiene
su modus operandi, sus niveles de actuación. En primer lugar o el primer nivel,
es la intervención con familiares o parientes. El segundo, es una intervención de
los propios grupos delictivos, los que “operan en una región determinada y que
pueden aprovechar nexos con redes locales o transnacionales para llevar a cabo
las distintas actividades.”62 El tercer nivel incluye a los grupos que dedican a estos
actos a mayor escala, narcotráfico, tráfico de armas, tráfico ilícito de personas, entre
56
57
58
59
60
61
62
Diagnóstico, supra nota 5, en la pág. 135.
UNICEF, supra nota 13, en la pág. 8.
Id. en la pág. 32.
UNODC, supra nota 4, en la pág. 4.
Id. en la pág. 5.
Id.
Diagnóstico, supra nota 5, en la pág. 117.
84
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
otros.63 Cuando se habla de redes transnacionales es porque el delito puede darse de
manera interna, cuando sucede todo el proceso dentro del mismo país o territorio,
o puede ser transnacional, cuando se cruza cualquier tipo de frontera.64 Este tipo
de proceso es uno de los factores que dificulta el que más personas puedan ser
procesadas por el delito de trata humana.
Además de niveles, los actos delictivos dentro de la trata, se dan por fases.
Como primer paso en el proceso, se da la captación o el reclutamiento, ya sea por
personas con poca o ninguna conexión con la víctima o por los propios familiares
o parientes.65 Entre las formas en que cumple con este primer paso, es por medio
de engaño, seducción, captación con ayuda de otras víctimas, internet y adopción
ilegal en casos de niños y niñas.66 Todas estas formas de captación o reclutamiento
inciden en el bienestar psicológico de la víctima, incluso, en algunos casos hasta el
límite de naturalizar los actos o conocer el negocio y que, eventualmente, la víctima
se convierta propiamente en un nuevo reclutador.
En la segunda fase de la trata, se logra el traslado. Individuos, partes de la red,
se encargan de llevar a la víctima captada a otro lugar. En esta fase, es común el
cambio de identidad, puede ser por documentos falsos o hasta algún tipo de cambio
en la imagen de la víctima para lograr evadir más fácilmente a las autoridades.67 Al
momento de la tercera fase, la victima ya fue captada, trasladada al lugar de destino
para ser explotada, siendo este el fin de la cadena de delitos que conforman la trata
de personas. En la fase de explotación, concurren varios actores y se da en todas
las modalidades antes mencionadas, pero la finalidad ya es explotar y controlar a la
víctima.68
Parte importante en todos los niveles, fases y modalidades de la trata, son los
clientes. UNICEF nos presenta que el término cliente, derivado del latín clien-tis,
quiere decir “protegido”, persona defendida por el patrón.69 Más que importante,
pienso que el cliente, es el eje que mueve la totalidad de la red de actos delictivos
que componen la trata de personas, aunque no sea esa la concepción general sobre
este participante en los actos de trata. “La invisibilización de la demanda y de los
demandantes (clientes) responde a necesidades sociales que tienden a silenciar
la existencia de un supuesto básico que viene sosteniéndose: los varones pueden
disponer del cuerpo de las mujeres.”70 Todo negocio trabaja a base de una demanda,
63
64
65
66
67
68
69
70
Id.
Id. en la pág. 118.
Id.
Id. en la pág. 137.
Id. en la pág. 123.
En el subtema IV se presentan las distintas modalidades de la trata.
UNICEF, supra nota 13, en la pág. 33.
Id. en la pág. 35.
2018
LA REALIDAD SOCIOLÓGICA DE LA TRATA HUMANA
85
y si, la trata de personas, es uno de los negocios ilícitos más lucrativos en la
actualidad, significa que hay una gran cantidad de personas dispuestas a pagar por
servicios provenientes de una constante explotación de seres humanos. Este tema
debe ser objeto de mayor investigación.
VII. Conclusiones y recomendaciones
La trata de personas, tiene como principal adversario, el gran desconocimiento
de todo lo que el delito representa y esconde. Son tantas las formas y modalidades
en las que este delito se lleva a cabo, que definitivamente, la legislación actual
no logra atender todos los aspectos. “Es un fenómeno mundial provocado por la
demanda y potenciado tanto por la violencia de género, el desempleo, la pobreza y
la discriminación como por la escasa acción de algunos poderes públicos.”71 Por lo
que es inconcebible que se trabaje con el tema sin conocer cuál es la raíz, las causas,
las necesidades de las víctimas. No se puede desvincular de las clases sociales,
las relaciones de género y los factores políticos y culturales de cada región en la
que estos actos ocurren. Hay unos patrones de poder evidentes, el patriarcado, el
racismo, el capitalismo, el imperialismo, entre otros, donde la mujer constantemente
es desvalorizada, convirtiéndola en ente repleto de vulnerabilidad antes actos de
clara violación de derechos humanos.
La desigualdad, baja escolaridad, las desventajas económicas, sexuales, políticas,
y sociales son una reflexión de una crisis en todos los niveles, que tiene sus bases en
la dominación estructural de lo masculino, y su continuidad en la invisibilización de
los actos que reflejan este tipo de disparidad en las relaciones de género. La inacción
de las estructuras de poder en cuanto al tratamiento de casos de trata humana se
transforma en la propia violación de los derechos humanos y del deber de cada
estado de velar porque estos no se violentes, sino que se garanticen. La inhabilidad
de evidenciar estos casos aumenta el problema y da paso a los actores a buscar y
conseguir nuevas formas o nuevos métodos para lograr sus objetivos.
A las preguntas hechas al inicio, mi contestación a algunas de ellas, es que,
aunque los altos funcionarios del país estuvieran capacitados para reconocer los
actos relacionados a la trata, no alcanza el valor para sostener que es una realidad y
que quienes realizan estos actos han desarrollado las mejores técnicas para evadir
la justicia. Las relaciones de dominación de lo masculino están tan inmersas en la
ideología de un país entero, que se hace casi imposible reconocer que estas mismas
relaciones son las que aumentan la vulnerabilidad de una población, desvalorizada
por generaciones, convirtiéndola en presa fácil ante la perpetuidad de relaciones
de subordinación. “Las relaciones de género se pueden definir como un sistema
de relaciones sociales y culturales mediado por instituciones económicas, sociales,
71
Id. en la pág. 9.
86
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
políticas y religiosas”72. Son estas estructuras sociales las que han dado lugar a las
relaciones marcadas por la desigualdad.
Como recomendaciones para que se logre, al menos, una mayor visibilidad de una
problemática social real, “es preciso formar una cultura de educación de género, a
partir de la pedagogía de la igualdad, para realizar cambios en los demás ámbitos de
la sociedad”.73 Una perspectiva de género, en todos los aspectos, no solo logra que
se hagan valer los derechos humanos de la mujer, sino que logra que los hombres
tengan la capacidad de identificar formas de discriminación contra las mujeres, y
las eviten.74 Es parte importante en el proceso, que se haga el análisis de esas bases,
que sea una educación de tipo radical en el sentido, que vaya a la raíz del problema,
y desde el inicio, rompa con la toda relación de dominación generacional.
Uno de los instrumentos de análisis utilizado en esta investigación, el
Diagnóstico de las Causas Estructurales y sociales de la Trata de Personas
en la Ciudad de México, propone una serie de recomendaciones para
mejorar el tratamiento de los delitos de trata en mencionado país. Debido
a las similitudes socioculturales entre este y Puerto Rico, entiendo que es
indispensable incluirlas:
1. Fortalecer la legislación nacional en materia de trata.
2. Asignar un presupuesto para la prevención y combate de la trata de
personas.
3. Desarrollar indicadores sobre incidencia del delito y sobre el impacto
de la acción pública para prevenirlo y combatirlo.
4. Profundizar y ampliar la capacidad de respuesta institucional y
gubernamental.
5. Incrementar la participación de otras agencias, tanto en la persecución
del delito como en la prevención.
6. Garantizar el derecho a la identidad.
7. Atención integral a las víctimas y ofendidos de la trata humana.
8. Acciones de prevención y difusión.
9. Promover, sistematizar y centralizar la capacitación especializada.
10. Prevenir el reclutamiento de jóvenes por parte de las redes de trata de
personas.
11. Fortalecer la participación de la sociedad civil organizada.75
72
73
74
75
Id. en la pág. 25.
Diagnóstico, supra nota 5, en la pág. 52.
Id. en la pág. 145.
Id. en la pág. 163.
2018
LA REALIDAD SOCIOLÓGICA DE LA TRATA HUMANA
87
Para que pueda ser efectiva la implementación de recomendaciones como las
expuestas, debe haber un gran compromiso, de país, tanto del gobierno, como de
la sociedad civil. Un enfoque desde los derechos humanos es fundamental en el
desarrollo de políticas públicas para combatir la trata de personas. Una educación
agresiva, principalmente sobre derechos humanos y civiles, pero también sobre
problemáticas sociales que afectan nuestro país en la actualidad, como lo es la
trata humana, es una de las mejores técnicas de prevención. Debe darse mayor
importancia a las políticas inclusivas e integrales y a la participación comunitaria,
en muchas ocasiones, estas son la fuerza más comprometida con las luchas por
una mejor sociedad. Todo esto, debe iniciarse, desde la cotidianidad, desde la casa,
con la familia, el trabajo de educación y prevención tiene mejores efectos cuando
tiene una buena base. “Es preciso construir, junto a los niños, niñas y adolescentes,
conocimiento en torno al ejercicio efectivo de sus derechos y a su exigibilidad
cuando no se cumplan.”76
Con este propósito, el Movimiento Pro Justicia Social,77 organización estudiantil
adscrita a la Facultad de Derecho de la Universidad Interamericana de Puerto Rico,
ha hecho parte de su programa, los talleres con el título: “Conoce tus Derechos”. Es
un programa dirigido a estudiantes de Puerto Rico sobre los derechos fundamentales
y civiles que nos confiere la Constitución del Estado Libre Asociado, de una forma
diferente y divertida. Se persigue que los jóvenes aprenden a conocer y a ejercer
sus derechos y obligaciones como ciudadanos del país a través de la investigación,
análisis, y dinámicas con el objetivo de plantear una propuesta y un plan de acción
y sus posibles soluciones. Es enseñar a futuras generaciones para que ellas y ellos,
como entes, se muevan por una justicia social a mayor escala. El propósito del
programa es promover la participación activa de todos los ciudadanos a través del
conocimiento, discusión y práctica de los valores democráticos y cívicos como
norma de convivencia, que son objetivos primordiales de la educación, así como
reforzar la responsabilidad y el compromiso de abogadas y abogados para adelantar
los fines de la justicia social en Puerto Rico.
Planteo que, así como esta organización estudiantil, muchas otras organizaciones
deben promover la educación sobre los derechos fundamentales, bajo una
metodología inclusiva, participativa y dinámica. Según se ha comprobado, una de
76
77
UNICEF, supra nota 13, en la pág. 12.
Organización estudiantil con el objetivo principal de construir un puente de comunicación
y apoyo entre la comunidad estudiantil de la Facultad de Derecho de la Universidad
Interamericana de Puerto Rico con otras comunidades, particularmente, con aquellos sectores
sociales que se encuentran condiciones de desventaja. Además, MPJS tiene como objetivo dar
a conocer sus proyectos y colocarse a disposición pública como herramienta para contribuir
con las causas que adelanten los fines de equidad y justicia para las comunidades de Puerto
Rico.
88
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
las causas que imposibilita un buen tratamiento para erradicar los delitos de trata,
es la falta de conocimiento sobre el particular. Organizaciones como esta también
pueden contribuir en los procesos de creación de nueva legislación efectiva dirigida
a disminuir y eliminar los casos de trata, así como desarrollar planes específicos
de difusión y promoción de información para prevenir los casos. Las acciones
de difusión y promoción pueden desarrollarse desde cualquiera de los distintos
espacios institucionales, así como desde cualquier tipo de organización, fundación
o movimiento.
Finalmente, al ser esta y otras investigaciones sobre la trata humana, producto de
una excelente clase-seminario ofrecida por el Juez Asociado del Tribunal Supremo
de Puerto Rico, Hon. Edgardo Rivera García78 en la Facultad de Derecho de la
Interamericana, es este otro método de difusión de esta gran problemática. Deben
existir más espacios de discusión, de los cuales surjan más ideas para trabajar con
este u otros problemas que tanto nos afectan como sociedad y como país, en lugar
de intentar invisibilizarlos y querer pensar que en nuestra isla no suceden estas
cosas.
78
“El Juez Edgardo Rivera García es egresado de la Universidad de Puerto Rico, institución
universitaria en la que obtuvo en el 1977, el grado de Bachillerato en Artes con concentración
en Educación, con honores. Posteriormente, cursó estudios en la Escuela Graduada de
Administración Pública, donde obtuvo el grado de Maestría en Administración Pública, con
especialidad en Administración y Planificación de Programas con altos honores en el 1981.
El deseo de servir a las personas más necesitadas fue la fuente de inspiración para iniciar
los estudios en Derecho. Fue admitido en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Puerto Rico y en 1988 se le confirió el grado con honores de Juris Doctor. Inmediatamente
aprueba la reválida general y la notarial y el 20 de enero de 1989 es admitido al ejercicio de
la abogacía y la notaría por el Tribunal Supremo de Puerto Rico.
Fue nombrado Juez de Apelaciones en abril del 2009. El 4 de agosto de 2010, el Gobernador
de Puerto Rico, Hon. Luis Fortuño Burset, lo nombró Juez Asociado del Tribunal
Supremo.” Rama Judicial http://www.ramajudicial.pr/sistema/supremo/biorivera-garcia.htm
2018
89
Constitucionalismo Democrático y Recurso de Protección:
Una eventual relación entre derechos fundamentales y
Tribunales de Justicia chilenos
Por: Cristóbal Herrera M.*
Resumen
Las Cortes de Apelaciones y la Corte de Suprema de Chile, desde el período
de retorno a la democracia, han avanzado una labor de desarrollo y
determinación del contenido de los derechos fundamentales. La vía utilizada
para dicha tarea ha sido de forma principal el Recurso de Protección. Parte
de la doctrina que se ha referido a esta ocupación judicial ha criticado
la pertinencia de la injerencia jurisdiccional en este sentido. El autor
propone que es posible, y sobre todo deseable, que las Cortes superiores
de Chile sigan abocándose en conocer, determinar y delimitar el contenido
de derechos fundamentales. Para sostener esto, se propone extraer las
principales ideas de la doctrina constitucional estadounidense denominada
“Constitucionalismo Democrático”.
Palabras clave: Constitucionalismo Democrático, Recurso de Protección,
Derechos Fundamentales.
Abstract
Since the return to democracy period, Chile’s Supreme and Appellate Courts
have advanced a body of development and determination of the content of
fundamental rights. The main instrument for this task has been the Recurso
de Protección or Writ of Protection. Part of the doctrine that has dealt
with this judicial endeavor has criticized the relevance of jurisdictional
interference in this regard. The author posits that it is possible, and above all
desirable, that the Chilean Courts continue to know, determine and delimit
* Abogado, Universidad Austral de Chile. Máster en Cultura Jurídica, Universitat de Girona.
Profesor adjunto Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Austral de Chile.
Correo electrónico: cristobalm.herrera@gmail.com.
89
90
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
the content of fundamental rights. To sustain this, he proposes extracting the
main ideas from the North American constitutional doctrine of Democratic
Constitutionalism.
Keywords: Democratic
Fundamental Rights.
Constitutionalism,
Recurso
de
Protección,
1. Sumario: I. Introducción. II. Propuestas y alcances del Constitucionalismo
Democrático; II.1. Notas esenciales sobre el Constitucionalismo
Democrático; II.2. Constitucionalismo Democrático y la institucionalidad
constitucional chilena. III. Recurso de Protección, Tribunales de Justicia
y derechos fundamentales; III.1. Críticas y deficiencias estructurales del
Recurso de Protección; III.2. Cortes chilenas y derechos fundamentales:
una breve referencia; III.3. ¿Por qué entonces los Tribunales de Justicia?
Recurso de Protección y Constitucionalismo Democrático. IV. Conclusiones.
V. Bibliografía.
I. Introducción
La función que han desplegado los Tribunales superiores chilenos en torno a
los derechos fundamentales es de reconocimiento insoslayable. La jurisdicción
ordinaria ha sido un camino sumamente utilizado por los ciudadanos para exigir
del Estado una configuración de los derechos fundamentales como forma de
avanzar en el contenido que estos derechos poseen en la estructura constitucional.
El medio por el cual esta transición constitucional ha sido llevada a cabo es el
Recurso de Protección. Este mecanismo procesal ha sido utilizado hasta el fastidio
por los intervinientes jurídicos, lo que ha llevado a la doctrina a apuntar una serie de
importantes críticas respecto de la pertinencia de esta institución en la configuración
de derechos fundamentales.
Este conjunto de críticas son demoledoras, y ponen en entredicho no sólo la
utilidad del Recurso de Protección, sino que más profundamente cuestionan el rol
en la dogmática de derechos fundamentales cometida por los Tribunales superiores
ordinarios chilenos. Ante este panorama poco auspicioso, propongo rescatar la
importancia del Recurso de Protección y de los Tribunales superiores fundando
su labor en las propuestas teóricas de la doctrina constitucional estadounidense
denominada Constitucionalismo Democrático. A pesar que el conjunto de
tesis que configuran esta corriente están pensadas para avalar el quehacer de la
Suprema Corte estadounidense en torno a una progresista interpretación de su
Constitución, lo cierto es que los argumentos esgrimidos por dicha postura son
2018
CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO Y RECURSO DE PROTECCIÓN
91
completamente trasladables al caso chileno. Esto se debe a que los argumentos
del Constitucionalismo Democrático descansan, en lo nuclear, en la idea de que
todo tribunal de Justicia contemporáneo que conozca de alguna manera de asuntos
constitucionales, debe fundar sus fallos no sólo en derecho positivo, sino sobre
todo en exigencias populares. Chile se caracteriza por ser un ordenamiento jurídico
parco en cuanto a la consagración y protección de derechos fundamentales, debido
a una Constitución escrita en clave conservadora, déficit que no ha sido modificado
sustancialmente por el poder legislativo. Por ello, se estima como razonable que las
Cortes superiores de Chile tomen partido en un empoderamiento iusfundamental
hasta ahora poco considerado. Para una jurisdicción encaminada en este sentido,
resultan particularmente útiles las tesis del Constitucionalismo Democrático.
II. Propuestas y alcances del Constitucionalismo Democrático.
1. Notas esenciales sobre el Constitucionalismo Democrático.1
El Constitucionalismo Democrático es una corriente académica de origen estadounidense. Sus principales expositores son Robert Post y Reva Siegel. Es importante tener presente, como punto de partida, que el Constitucionalismo Democrático
está concebido como postura que se enmarca en el debate constitucionalista estadounidense. Esta precisión es de relevancia para introducir el apartado siguiente. A
partir de la segunda mitad del siglo XX, la confrontación constitucional estadounidense se desarrolló entre quienes, por un lado, defendían una concepción progresista de la Constitución de ese país, afirmando la supremacía de los jueces - de la Corte
Suprema - como intérpretes últimos de la Constitución. Otros, en contraposición,
defendían una propuesta conservadora que optaba por una interpretación originalista de la Constitución, esto como mecanismo de contención de los efectos liberales
producidos por la progresista Corte Warren.2
1
2
Lo medular de la corriente del Constitucionalismo Democrático se encuentra en Post &
Siegel, infra nota 4. En adelante, toda cita sobre Constitucionalismo Democrático se hará
sobre este libro.
La referencia a la Corte Warren es aquella que se hace a aquel período (5 de octubre de 1953
hasta 23 de junio de 1969) en que el Chief Justice de la Corte Suprema estadounidense fue Earl
Warren, período caracterizado por establecer una Corte de marcado tinte liberal y progresista.
En casos paradigmáticos como Brown v. Board of Education, 340 U.S. 483 (1954), o Gideon
v. Wainwright, 372 U.S. 335 (1963), se estableció, entre otros, avances significativos en los
derechos civiles de la población negra y en derechos procesales fundamentales de naturaleza
penal. La Corte Warren buscaba interpretar la Constitución estadounidense, en muchos
aspectos anacrónica, de una manera que fuera acorde con las exigencias y necesidades
de grupos desaventajados de mediados del siglo XX en Estados Unidos, movida por una
ideología liberal que buscaba ser empática con flagrantes situaciones de desigualdad.
92
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
Como primera nota general, el Constitucionalismo Democrático propugna una
interpretación progresista de la Constitución. Pero junto con esta afirmación, se
distancia de las posiciones progresistas originarias. Pone en entredicho la supremacía
judicial de la Corte Suprema estadounidense en tanto único órgano válido para
interpretar la Constitución. No sólo los jueces deben ostentar este poder de dotar de
contenido a la Carta fundamental. La Corte Suprema estadounidense debe dialogar
con el poder legislativo, la administración del Estado y con los movimientos sociales
para conseguir una labor más completa de creación constitucional.
El Constitucionalismo Democrático supone un profundo respeto con la idea de
Estado de Derecho, al contrario de lo que sus detractores afirman. Esta doctrina
considera que el desacuerdo interpretativo es una condición normal para el desarrollo
del derecho constitucional.3 En este sentido, la noción de Estado de Derecho
no se opone, sino más bien es afín, a una actividad de fluidez y permeabilidad
constitucional. En tanto actividad judicial, el Constitucionalismo Democrático no
busca de manera relevante la comunicación con otros jueces, sino fundamentalmente
la comunicación con actores no judiciales. Esta actividad proactiva colisiona con la
clásica figura del juez pasivo que aplica estrictamente el derecho.
Para Post y Siegel, la sensibilidad que debe tener la Corte Suprema ante las
expectativas populares sobre la interpretación de la Constitución está justificada, en
primer lugar, por un motivo de legitimidad democrática. El pueblo debe sentir que
aquella norma fundamental es su Constitución.4 Esto porque “[s]i la interpretación
que la Corte hace de la Constitución parece no ser sensible en forma alguna, con el
tiempo los ciudadanos la considerarán ilegítima y opresiva, y en consecuencia la
repudiarán. . . ”.5
El Constitucionalismo Democrático, como se ha presentado, reivindica como
pilar argumentativo la estrecha relación que debe existir entre Judicatura y pueblo.
Pero a diferencia de una corriente anterior, también de origen estadounidense, el
Constitucionalismo popular, el Constitucionalismo Democrático no busca despojar
la importancia de las Cortes en el desarrollo de los derechos fundamentales para
traspasarlo íntegramente a la sociedad civil.6 Los Tribunales poseen la razón
jurídica profesional, elemento técnico que permite canalizar y estructurar las
demandas populares en derechos fundamentales. Que existan Tribunales de Justicia
que sentencien el derecho, estableciendo estructuras y situaciones jurídicamente
inmodificables, no excluye al hecho de que sea el pueblo quien tenga el control
último sobre el significado de la Constitución.7
3
4
5
6
7
Robert Post y Reva Siegel, Constitucionalismo Democrático. Por
entre Constitución y Pueblo 44 (2013).
Id. en la pág. 34.
Id.
Id. en la pág. 5.
Id. en la pág. 124.
una reconciliación
2018
CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO Y RECURSO DE PROTECCIÓN
93
Si se lee entre líneas las características que he presentado hasta ahora de esta
corriente, ya se puede concluir que el Constitucionalismo Democrático supone
para sus postulados una tesis que resulta fundamental: la negación de la afirmación
–conservadora, originalista– que sostiene la escisión completa entre derecho
y política. El derecho y la política no son cosas diferentes, sino consisten en ser
elementos de un todo que da como resultado al derecho constitucional. La legitimidad
del derecho constitucional radica en que el pacto constituyente originario, además
de ser incluyente y deliberativo en su génesis, debe permanecer abierto. “Sólo
en los libros de texto sobre procedimientos jurídicos, el derecho es una cuestión
contenciosa completamente aparte de la política”.8 Es infructuoso por tanto insistir
en la separación entre política y derecho, porque ello implica ignorar la fuente de
legitimidad real del derecho.9
2. El Constitucionalismo Democrático y la institucionalidad constitucional
chilena.
La principal hipótesis de este trabajo es que la relación que propone el
Constitucionalismo Democrático entre Constitución, Poder Judicial –Corte
Suprema estadounidense– y pueblo es, en esencia, trasladable a la realidad chilena.
De esto se colige que es plausible la intervención de la jurisdicción chilena
–institucionalmente hablando, de la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones–
en la regulación y determinación del contenido de los derechos fundamentales. Es
imprescindible ahora justificar de forma más detallada por qué puede predicarse de
las Cortes superiores chilenas un objetivo en sede de derechos fundamentales de la
misma manera en que el Constitucionalismo Democrático busca hacerlo de la Corte
Suprema estadounidense.
Creo que la mejor forma de presentar esta justificación o utilidad del Constitucionalismo Democrático es transcribir un párrafo de la obra de Post y Siegel, que
resume la pertinencia del Constitucionalismo Democrático como corriente constitucional trans-institucional:
Los Tribunales desempeñan un papel especial en este proceso. Ejercen
una forma característica de autoridad para reconocer y garantizar
derechos, de la cual gozan en virtud de la Constitución y de las normas
de la razón jurídica profesional que emplean. La ciudadanía espera que
los Tribunales protejan valores sociales importantes y que impongan
limitaciones al gobierno, toda vez que exceda las restricciones establecidas
8
9
Leonardo García, Introducción a Robert Post y Reva Siegel, Constitucionalismo
Democrático. Por una reconciliación entre Constitución y Pueblo 25 (2013).
Id.
94
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
por la Constitución. Sin embargo, la autoridad judicial para hacer cumplir
la Constitución, al igual que la autoridad de todos los funcionarios
gubernamentales, depende en última instancia de la confianza de los
ciudadanos. Si los Tribunales interpretan la Constitución en términos que
divergen de las convicciones profundas del pueblo estadounidense, el
mismo pueblo encontrará formas de comunicar sus objeciones y oponerse
a las decisiones judiciales.10
Al margen de la referencia sobre “el pueblo estadounidense” que esta cita
contempla, lo cierto es que esta extracción refleja lo que ya se ha adelantado
anteriormente en este documento. Más allá de las potestades y competencias
específicas que la Constitución chilena entrega a los Tribunales de Justicia, la
sociedad civil espera que éstos fallen conforme –y sobre todo, teniendo en cuenta–
convicciones y discursos colectivos que se hallen presentes en la esfera pública. Post
y Siegel sostienen que una Judicatura atenta al pueblo permite que la Constitución
se dote de legitimidad de forma constante en el tiempo. Y como es sabido, la meta
de legitimidad de la Constitución es uno de los reclamos sociales más en boga de
los últimos años en Chile.
Trasladar y mantener la democracia hacia las Cortes es uno de los fines pretendidos por el Constitucionalismo Democrático. En el caso chileno, las Cortes superiores –no democráticas en su elección y conformación –pueden alcanzar su legitimidad democrática en el contacto y diálogo con los órganos políticos –de elección
democrática – y, principalmente, con el pueblo. Esto no significa que los Tribunales
de Justicia chilenos no posean una justificación democrática. Es bien conocido que
el enlace democrático de los Tribunales se encuentra en la clásica idea del constitucionalismo del principio de juridicidad, apoyada por la idea de la responsabilidad
de los jueces. Pero el Constitucionalismo Democrático viene a colaborar con un
plus sustantivo de legitimidad democrática. Es una añadidura compatible con los ya
mencionados mecanismos de legitimación democrática de los jueces. La esencia de
una sentencia con tintes iusfundamentales, es decir, las convicciones subjetivas que
se encuentran presentes en ella, deberían contener no sólo la subjetividad del juez si
no también la de los otros órganos políticos y sobre todo la del pueblo.
III. Recurso de Protección, Tribunales de Justicia y derechos fundamentales.
1. Críticas y deficiencias estructurales del Recurso de Protección.
Se ha mencionado al inicio de este trabajo que la doctrina nacional mayoritaria
que se ha referido al Recurso de Protección, en tanto sede de debate sobre derechos
10
Post y Siegel, supra nota 4, en la pág. 45.
2018
CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO Y RECURSO DE PROTECCIÓN
95
fundamentales, ha sido en términos generales bastante crítica con la configuración de
esta institución procesal y con los resultados que se han traducido en las sentencias
respectivas. Me gustaría hacer aquí mención a algunas de estas críticas.
En primer lugar se menciona como punto de dificultad las características del
Recurso de Protección en tanto procedimiento –por tratarse de un recurso sumarísimo, cautelar, etc.– lo que lo convierte en particularmente inapropiado como
mecanismo regulador de derechos fundamentales. Luego, encontramos observaciones que impugnan la tarea jurisdiccional tendiente a configurar derechos fundamentales, en el sentido de que esto correspondería de forma exclusiva al legislador
democrático. En esta línea, se ha sostenido repetidamente que una regulación de
los derechos fundamentales por parte de los Tribunales de Justicia chilenos, en especial las Cortes superiores de Justicia, es una lógica ajena a nuestro ordenamiento
jurídico, por poseer un diseño constitucional que no radica potestades de suma importancia en estos Tribunales para la configuración de los derechos fundamentales.
Esta situación se debería a una ausencia de un sistema judicial de fundado en una
lógica de precedentes y presencia, por el contrario, de un tribunal como específicas
competencias constitucionales, como lo es el Tribunal Constitucional.
Como una crítica muy relacionada a las dos primeras, se ha dicho que a través del
Recurso de Protección la dogmática constitucional derivada de su ejercicio ha sido
extremadamente deficitaria. Esto habría devenido en una “desnaturalización” de los
derechos fundamentales.11 Una explicación posible para esta desnaturalización de
los derechos es aquella que sugiere que los Tribunales, en lugar de fijar los contornos
de los derechos involucrados en el Recurso de Protección, fijan su atención en la
constatación del agravio alegado por los recurrentes.12 Esta situación permitiría
11
12
Andrés Bordalí y Juan Carlos Ferrada, Estudios de justicia administrativa 212, 218
(2008). (sosteniendo el autor que a propósito de la utilización del Recurso de Protección
como mecanismo –por defecto– de contencioso administrativo, en este contexto, el
producto obtenido es una interpretación extensísima de los derechos que, en definitiva, no
posee ningún sustento constitucional. Así, a modo de ejemplo, presenta el fenómeno de
origen jurisprudencial conocido como “propietarización de los derechos”. Esta situación se
refiere a la interpretación amplísima e injustificada del derecho de propiedad sobre bienes
incorporales, extendiendo en demasía la prerrogativa contenida en el artículo 19 n° 24 de
la Constitución. A entender de Ferrada, no existe justificación constitucional alguna para
una construcción dogmática en ese sentido. A mi juicio, y distanciándome de una postura
interpretativa originalista, categorías conceptuales como las de la propietarización de los
derechos deben ser criticadas no por su distancia con el derecho constitucional que les
otorga sentido, sino porque lisa y llanamente la dogmática constitucional de estas nociones
es deficiente. No otorgan razones suficientes – por ejemplo, de una necesidad empírica de
extender el contenido de los derechos – para una reconfiguración de derechos fundamentales
comprendidos en la Constitución. Más bien, deben su razón de ser a estrategias de litigación
de los abogados en sede de Recurso de Protección).
Id.
96
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
sostener que la dogmática constitucional se configura como una faena de segundo
orden en la actualidad para los Tribunales de Justicia chilenos.
Pero también podemos encontrar otro tipo de críticas entorno al Recurso de
Protección. Núñez sostiene que, a través del Recurso de Protección, los órganos
políticos del Estado evaden deberes propios de su cargo para traspasarlos a los
Tribunales de Justicia.13 A juicio de este autor, es posible constatar que a través de la
invocación a la Judicatura, órganos políticos –representados fundamentalmente por
los miembros del Congreso Nacional– tienen una intención positiva de despojarse
de responsabilidades políticas propias del cargo para que sean los Tribunales de
Justicia los que resuelvan lo que políticamente los órganos políticos no quisieron
resolver. Uno de los efectos reprochables de esta delegación a entender de Núñez
es el de “configurar una posible juristocracia de la que más tarde todo el mundo se
quejará”.14 Este desligamiento político, que Núñez asocia con los conflictos sociales
de los últimos años en Chile, se traducen en lo que aquí interesa en la peregrinación
del debate sobre derechos fundamentales desde el Congreso hacia las Cortes
ordinarias de Justicia. Como ya se ha podido apreciar hasta aquí, y que concluiré
más adelante, comparto con Núñez la primera de las críticas, mas no la segunda. La
rehusión al debate sobre derechos fundamentales en sede parlamentaria puede ser
un síntoma de desdén o de neutralización políticas, situación que a todas luces no es
deseable y debe ser corregida. Pero asunto aparte es que esta bandera sea recogida
o no por parte de los Tribunales de Justicia. De la crítica que afirma, correctamente,
que los órganos políticos deben hacer su trabajo, no se sigue necesariamente que
otros órganos no deban hacerse cargo de una tarea abandonada por los primeros.
Por el contrario, pretendo argumentar que existen buenas razones para que los
Tribunales de Justicia recojan el guante y se conviertan en un foro de discusión de
derechos fundamentales.
2. Cortes chilenas y derechos fundamentales: una breve referencia.
¿Cómo ha sido, en términos generales, la actividad de las Cortes chilenas en
el debate sobre derechos fundamentales? ¿Han sido foros de promoción o de
desarrollo de estos derechos? En este documento, como ya he repetido en algunas
ocasiones, pretendo defender la postura de que deben convertirse los Tribunales
ordinarios de Justicia en instancias de relevancia para la configuración de derechos
fundamentales. Digo se conviertan, porque como ha demostrado la literatura de los
últimos años, entre derechos fundamentales y Tribunales de Justicia chilenos ha
13
14
Manuel Núñez Poblete, Recurso de Protección, conflictos políticos y cuestiones no justiciables
en la reciente jurisprudencia de protección, Anuario de Derecho Público UDP 237, 239
(2013).
Id.
2018
CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO Y RECURSO DE PROTECCIÓN
97
existido una distancia evidente. Como han señalado Couso y Hilbink, la distancia
entre derechos fundamentales y Cortes nacionales, se debe, entre otras razones,
a que los Tribunales superiores de Justicia chilenos no parecen haber adoptado
aún un paradigma neoconstitucionalista robusto.15 Se ha señalado que cuando
las Cortes se han pronunciado sobre derechos fundamentales, han demostrado
ignorancia o sencillamente perversión sobre las nociones neoconstitucionalistas.16
En similar sentido se ha pronunciado Gastón Gómez cuando habiendo analizado
5000 sentencias sobre Recurso de Protección – de entre 1990 y 2003 – manifiesta
que las Cortes escasamente se han abocado a un análisis de constitucionalidad de
fondo de los recursos de protección, limitándose a pronunciarse sólo a un análisis
de la legalidad de los mismos.17
Así como anteriormente se hacía referencia a la compleja situación en que el
Congreso Nacional ha evitado el debate político sobre los derechos fundamentales
para poder reestructurarlos y adecuarlos a las exigencias populares contemporáneas,
puede notarse que ocurre una situación similar en el Poder Judicial chileno. Couso
e Hilbink señalan:
Los casos que involucran ‘la píldora del día siguiente’ son ilustrativos,
ya que las Cortes han evitado sistemáticamente tratar de lidiar con los
asuntos constitucionales (sensibles políticamente) en juego, tales como
el balance apropiado entre el derecho a la vida de un nonato y el derecho
de la mujer a la libertad y salud reproductivas, o la relación entre el Poder
Judicial y la legislatura en tales casos. En su lugar, se han limitado a
cuestiones más técnicas sobre reglas de procedimiento y evidencia.
En otras palabras, sin importar el resultado de la decisión, (prohibir o
autorizar la venta de la píldora del día siguiente), las Cortes ordinarias
nunca han participado seriamente en las cuestiones constitucionales
fundamentales involucradas.18
3. ¿Por qué entonces los Tribunales de Justicia? Recurso de Protección y
Constitucionalismo Democrático.
Las objeciones al Recurso de Protección parecen ser demoledoras. Como
herramienta iusfundamental, la doctrina ha apuntado un sinnúmero de puntos
desfavorables y poco que rescatar. Pero al estudiar estos ataques, me parece útil
15
16
17
18
Javier Couso y Lisa Hilbink, Jueces y política en democracia y dictadura: Lecciones desde
Chile 365 (2015).
Id. en la pág. 367.
Gastón Gómez, Derechos Fundamentales y Recurso de Protección 17 (1ra ed. 2005).
Couso y Hilbink, supra nota 16, en la pág. 368.
98
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
añadir otra arista que puede resultar un poco más iluminadora a las críticas. ¿Es
que el Recurso de Protección debe, lisa y llanamente, dejar de existir como canal
donde se discutan derechos fundamentales? ¿Existe algún remedio o recurso teórico
que pueda, al menos, prestarle en “salvavidas” al Recurso de Protección? Y más en
general; este panorama poco auspicioso, ¿excluye el desempeño de los Tribunales
superiores de Justicia en el desarrollo de derechos fundamentales?
Puede leerse de lo expuesto hasta aquí en este trabajo, a las últimas interrogantes
presentadas ha de darse la siguiente respuesta. La doctrina hasta aquí brevemente
presentada del Constitucionalismo Democrático permite, por cierto teóricamente,
rescatar y justificar lo realizado por los Tribunales de Justicia en materia de derechos
fundamentales. Y puede además, servir de respaldo a una nueva configuración del
Recurso de Protección.
Como se señaló anteriormente, el propósito del Constitucionalismo Democrático
de dotar de un plus democrático a la tarea realizada por los Tribunales no es una
misión sostenida en el sólo principio democrático. El diálogo de las Cortes con los
actores políticos se justifica ya que mediante este diálogo es posible alcanzar de
manera más enriquecedora una dotación progresiva de derechos fundamentales.
Esta arquitectura teórica democrática no es por tanto neutra; está pensada como
una democracia para los derechos fundamentales. En el plano de la teoría como
en el de la conciencia pública, Estado de Derecho y derechos fundamentales
resultan ejes fundamentales para la legitimidad y Justicia de los actuales sistemas
democráticos.19
En esta apreciación sobre los derechos fundamentales que poseen las democracias
occidentales, los académicos y ciudadanos centran cada vez más su atención
y esperanzas en el Poder Judicial.20 Los motivos de este interés en la Judicatura
son independientes de las críticas que arriba se anotaban. La inclinación hacia los
Tribunales de Justicia está justificada en razones distintas que en el actual cometido
de los Tribunales. Hilbink apunta algunas de los motivos que permiten explicar
este giro hacia los Tribunales de Justicia. En primer término, podemos encontrar
deficiencias del sistema democrático derivadas de la excesiva concentración de poder
en los legisladores y/o ejecutivos de algunos países. Estas deficiencias se reflejan en
la no existencia de mecanismos adecuados para mantener a las autoridades elegidas
dentro límites legales y constitucionales.21 Para subsanar estos excesos, se piensa
en el desarrollo de una Judicatura fuerte e independiente como principal mecanismo
o agencia de control.
Otra posible respuesta es aquella que explica este énfasis en los Tribunales
de Justicia como resultado de una percepción positiva al rol que ha cumplido el
19
20
21
Couso y Hilbink, supra nota 16, en la pág. 35.
Id. en la pág. 36.
Id.
2018
CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO Y RECURSO DE PROTECCIÓN
99
Poder Judicial estadounidense. En Europa, desde el período posterior a la segunda
guerra mundial, se inició un giro judicial para emular el modelo estadounidense
de Justicia.22 Con matices y desfase cronológico, este efecto fue repetido por los
sistemas judiciales de Latinoamérica. Íntimamente unida a esta explicación, Hilbink
ha presentado otra, que se explica en:
[E]l desencanto de los ciudadanos con sus legisladores y partidos políticos
en muchos países, y con los políticos en general. Las autoridades son
vistas como partidistas y corruptas, o simplemente se les percibe como
incapaces de proteger sus intereses y derechos, por lo que en muchas
sociedades se ha recurrido a los jueces como alternativa.23
Al margen de estos antecedentes sociológicos que explican una suerte de
comportamiento público “hacia” los Tribunales de Justicia, es posible esgrimir otros
argumentos en favor de una Justicia comprometida con los derechos fundamentales.
Estos argumentos están extramuros a la doctrina del Constitucionalismo Democrático,
lo que no obsta a que coincidan en una similar comprensión de la función judicial.
Aquí se pretende hacer referencia a algunas características propias de los jueces que
hacen particularmente pertinente una actividad judicial más dinámica en pos de los
derechos fundamentales.
Los jueces cuentan con una formación profesional y una sujeción institucional
diferente a la de los parlamentarios, lo que los hace enfocarse a su trabajo de
forma diferente.24 Y esta sujeción institucional distinta se refiere, principalmente,
a que los jueces en el sistema chileno no son electos democráticamente de forma
directa. No se trata de que en la sentencia los jueces no fallen conforme a intereses
y/o convicciones personales; no se encuentran más cualificados en este sentido
que los legisladores, pero por su estructura institucional sí son diferentes, lo que
los posiciona en un escalón más favorable que a los miembros del Congreso.25
Desde otro plano, dotar a los Tribunales de jurisdicción constitucional –en
particular, jurisdicción sobre derechos fundamentales– permitiría generar una
“cultura de la justificación”, lo que es estimado para algunos autores como
esencial para un actual concepto de Estado de Derecho.26 Si se observa ejemplos
de derecho comparado, el hábitat óptimo para la creación de principios y derechos
constitucionales mediante la construcción de razones lógicamente presentadas
22
23
24
25
26
Id. en la pág. 37.
Id.
Id. en la pág. 39.
Id.
Id. en la pág. 40.
100
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
suelen ser los Tribunales de Justicia, desplazando la esfera del debate de los
parlamentos a las Cortes.27
Vemos entonces que, pese al calibre de los dardos de la doctrina constitucional
contra los Tribunales de Justicia, y en especial, contra el producto hasta aquí
conseguido por éstos en materia de derechos fundamentales vía Recurso de
Protección, existen buenas razones para corregir aquellos errores sin aquello
involucre el desapoderamiento de atribuciones de los Tribunales en su faceta
constitucional. Coadyuvando a estas razones, y como objeto de análisis en particular
de este trabajo, es que se presenta al Constitucionalismo Democrático. Queda por
determinar de qué manera específica el Constitucionalismo Democrático despliega
su utilidad para con el Recurso de Protección.
Aquí me parece ilustrativo presentar las virtudes del Constitucionalismo
Democrático en dos niveles distintos: respecto al Recurso de Protección tal como
existe hoy día y en segundo lugar, cómo éste podría ser reconfigurado. Con todo,
estas notas están eminentemente referidas a una opinión de reposicionamiento
institucional del Poder Judicial chileno, por lo que no me referiré a cuestiones
que pueden ser de suma relevancia y que ayudarían a reestructurar el Recurso de
Protección en el sentido que aquí se pretende defender.28
A través del Recurso de Protección, las Cortes superiores de Chile podrían
configurar un bloque de contenido de derechos fundamentales que vaya mucho más
allá de la constatación de un eventual agravio alegado por el recurrente. Podría
dar cabida a distintas versiones sobre el contenido de los derechos dependiendo
de la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, para que, en última instancia,
sea conocido por la Corte Suprema para asiente una jurisprudencia al respecto.
Es un fenómeno interesante el que las distintas Cortes de Apelaciones de Chile
tengan opiniones divergentes sobre derechos fundamentales. Esto constituye una
situación enriquecedora al debate sobre derechos fundamentales, y deviene en
positiva toda vez que las Cortes de Apelaciones poseen una cercanía geográfica con
27
28
Es sabido que esta fue una de las razones políticas para configurar a partir del siglo XX
los Tribunales Constitucionales primero en Europa y luego en América Latina, siguiendo
las nociones constitucionales de Hans Kelsen. Que el Tribunal Constitucional chileno haya
realizado efectivamente un trabajo de justificación constitucional en el desarrollo de derechos
fundamentales, es asunto debatido y no es objeto de este trabajo. Sin embargo, que esta
justificación constitucional sea elemento esencial de la actividad judicial, no sólo del Tribunal
Constitucional, sino de los Tribunales ordinarios de Justicia, es una de las ideas que soportan
la hipótesis general de este documento.
Dejo de lado toda referencia, entre otras cosas, a los aspectos procesales del Recurso de
Protección y dentro de este esquema, a las discusiones en materia probatoria suscitadas
en torno al Recurso de Protección. Un análisis especialista sobre este tema podría ser
extremadamente fructífero para enriquecer la postura proactiva de los Tribunales de Justicia
en materia de derechos fundamentales.
2018
CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO Y RECURSO DE PROTECCIÓN
101
el ciudadano común mucho más afable que, para los efectos que nos interesa, el
Tribunal Constitucional. Por tanto, el Recurso de Protección posee la faz positiva de
acercar a la ciudadanía el acceso a la jurisdicción con competencia constitucional.
La contracara a esta facilidad de acceso a la Judicatura es, como hemos visto, una
deficiente dogmática sobre derechos fundamentales que es reacia a hacerse cargo
políticamente de los derechos fundamentales. Aquí es donde el Constitucionalismo
Democrático puede desplegar con mayor evidencia su aptitud como doctrina
constitucional. Si el Poder Judicial si hiciera cargo de los reclamos sociales colectivos
que llegan a su conocimiento a través del Recurso de Protección, y se propusiera
resolver estas exigencias aplicando una teoría y técnica constitucional más depurada
de lo que hasta ahora ha utilizado, es muy probable que comiencen a aparecer
sentencias de mejor calidad argumentativa y políticamente más comprometidas. Lo
anterior supone, en mi opinión, ventajas, si estimamos al Recurso de Protección con
las características que hoy día presenta.
Desde otra perspectiva, el Constitucionalismo Democrático es armónico con
aquellas opiniones de la doctrina nacional que sugieren una nueva reconfiguración
del Recurso de Protección. Un pronunciamiento sobre derechos fundamentales
requiere de un proceso judicial de lato conocimiento, lo que colisiona con la estructura
de tutela de urgencia que actualmente presenta el Recurso de Protección. Resulta
relevante, entonces, dotar de algunas de las características de los procedimientos
de lato conocimiento al Recurso de Protección –entre ellos, un adecuado período
de discusión con una efectiva posibilidad de “defensa” del requerido– sin que ello
obste a la desaparición de la tutela de urgencia en esta sede –en forma de medidas
cautelares, por ejemplo–. De esta manera, la representatividad social que contiene
el Constitucionalismo Democrático permitiría sortear una de las deficiencias que
ha tenido el Recurso de Protección en su configuración como tutela de urgencia;
permitiría otorgar un piso de seguridad jurídica a un mecanismo procesal que como
fue concebido originariamente, nunca pretendió alcanzar dicho objetivo.29
29
Andrés Bordalí, El Recurso de Protección entre exigencias de urgencia y seguridad jurídicas,
19 Rev. Der. Univ. Austral de Chile, 223 (2006) (“El Recurso de Protección chileno no
nació para dar una tutela a los derechos fundamentales de los ciudadanos en el marco del
valor de la seguridad jurídica. Nació fundamentalmente para dar tutela urgente a un derecho
patrimonial como lo es el derecho de propiedad cuya caracterización estaba y sigue estando
más o menos bien definida por nuestro Derecho y por la cultura jurídica chilena y comparada.
Con el tiempo, y alejándose del fin político por el cual fue inicialmente diseñado, comenzó
a ser utilizado para dar tutela a otros derechos fundamentales cuyos contornos no están
precisados por el ordenamiento jurídico ni por la cultura jurídica. Y desde ese momento la
utilización de este instrumento comienza a generar problemas en nuestro sistema jurídico ya
que son los jueces, en muchas situaciones, los que configuran particularmente el contenido de
esos derechos fundamentales”).
102
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
IV. Conclusiones
En estas líneas se ha pretendido tomar partido por una postura que aboga por una
labor de los Tribunales de Justicia chilenos –como se vio, Cortes de Apelaciones
y Corte Suprema– distinta a la que algún sector más tradicional de la doctrina
jurídica nacional ha defendido. El Constitucionalismo Democrático nos es útil
para replantearnos la actividad de un Poder Judicial que a lo largo de su historia
reciente se ha mostrado neutral, en términos generales, respecto de discusiones
constitucionalmente relevantes. Ejemplo de ello es el traspaso en 2005 del mecanismo
de inaplicabilidad al Tribunal Constitucional. Pero al darnos cuenta de que el debate
constitucional, en particular el de derechos fundamentales, se encuentra neutralizado
también, e incluso oculto, en los órganos competentes para su desarrollo –el mismo
Tribunal Constitucional y el Congreso Nacional–; y constatamos, por otra parte,
que existen motivos para seguir confiando este importantísimo cometido al Poder
Judicial por su capacidad de vincularse con el pueblo, es que es posible sostener y
mantener discursos como el presentado en este trabajo. Queda por determinar en el
futuro, entonces, si las Cortes superiores de Chile están realmente interesadas de dar
un golpe de timón en un ejercicio jurisdiccional para los derechos fundamentales.
2018
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De la creencia en los símbolos jurídicos del franquismo a la
reflexión humanitaria sobre la proporcionalidad
del sacrificio en las guerras, el retrato de la retirada
Filipinas en dos obras del cine:
“Los Últimos de Filipinas”, de 1945, y “1898
- Los Últimos de Filipinas”, de 2016.
española de las
Por: Vagner Felipe Kühn*
Resumen
El presente trabajo pretende, partiendo de reflexiones sobre dos obras del cine,
“Los Últimos de Filipinas”, de 1945, y “1898 - Los Últimos de Filipinas”,
de 2016, explorar e identificar los contextos históricos (especialmente
político y jurídico) de la resistencia española en Baler, a finales del siglo
XIX. Con ese objetivo, son recuperados los elementos centrales de la guerra
hispano-estadounidense, el naufragio del navío Maine y la forma como la
prensa de la época lo utilizó para la movilización por la guerra. También
se expone una síntesis de los principales hechos que llevaron a la guerra
filipino-estadounidense, los trazos característicos del colonialismo tardío y
los principales hechos históricos conocidos sobre el sitio de Baler. Por medio
de la complicidad y de la sensibilidad del cine, es posible ver y sentir la
influencia de perspectivas político-jurídicas, tales como la imperialista, que
proyectan sus consecuencias en los Derechos Humanos hasta hoy.
Palabras clave: Sitio de Baler; franquismo; derecho y cine; guerra hispanoestadounidense; guerra filipino-estadounidense.
* Maestro en derecho en la Universidad Paranaense (UNIPAR). Profesor Invitado en los cursos
de posgrado de la Universidad de Chapecó (UNOCHAPECO), de la Universidad Paranaense
(UNIPAR) y en la Faculdade de Pato Branco (FADEP). Estudiante en el curso de doctorado en
Derecho Constitucional de la Universidad de Buenos Aires y estudiante de maestría en Cultura
Jurídica en la Universidad de Girona. Miembro de la Red de Investigadores Parlamentarios en
Línea (REDIPAL). Miembro de la Asociación Argentina de Justicia Constitucional (AAJC).
Miembro de lo Instituto de Derecho de Integración (IDI). Abogado en Brasil. Idealizador del
Instituto Preceptor Kühn – IPK: https://www.preceptorkuhn.com.br/.
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104
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
Sumario: 1. Introducción. 2 - La guerra hispano-estadounidense y el
misterioso naufragio del Maine. 3 - Guerra filipino-estadounidense: un
intento tardío de colonialismo. 4 - El sitio de Baler: hechos históricos. 5 – La
película de 1945: “Los Últimos de Filipinas” – dirección de Antonio Román.
6 – La película de 2016: “1898 - Los Últimos de Filipinas” – dirección de
Salvador Calvo. 7 – La caída del Imperio Español y el colapso de su sistema
colonial. 8 – La creencia en el concepto de nación y la aplicación de las reglas
sin hesitación. 9 – Consideraciones finales.
1. Introducción
El presente trabajo pretende, partiendo de reflexiones sobre dos obras del cine,
“Los Últimos de Filipinas”, de 1945, y “1898 - Los Últimos de Filipinas”, de 2016,
explorar e identificar los contextos históricos (especialmente político y jurídico) de
la resistencia española en Baler, a fines del siglo XIX.
Con ese objetivo, son recuperados los elementos centrales de la guerra hispanoestadounidense, el naufragio del navío Maine y la forma como la prensa de la época
lo utilizó para la movilización por la guerra. También se expone una síntesis de
los principales hechos que llevaron a la guerra filipino-estadounidense, los trazos
característicos del colonialismo tardío y los principales hechos históricos conocidos
sobre el sitio de Baler.
Luego, son identificadas e interpretadas, a la luz de sus diferentes propuestas
cinematográficas, las dos obras citadas, especialmente en lo que se refiere a los
mensajes implícitos que suscitan. Se busca la identificación de la reinterpretación
crítica que trae la versión de 2016.
Finalmente es investigada la caída del Imperio Español, junto al colapso de su
sistema colonial, y el impacto de los ideales de nación (exacerbados en el período
franquista, en el cual la película de 1945 está situada) en el cumplimiento de
órdenes violentas, ineficaces y desproporcionales en la dinámica de la jerarquía de
las fuerzas armadas.
2 La guerra hispano-estadounidense y el misterioso naufragio del Maine
A fines del siglo XIX, Estados Unidos no disponía de una fuerza naval significativa
como tiene en la actualidad. Por esta razón, principalmente en la década de 1890,
una gran campaña periodística pasó a criticar esa limitación, lo que condujo a la
autorización del Congreso Norteamericano para la construcción de nuevos navíos.1
1
Albert Rees, Manpower in Economic Growth: The American Record since 1800, Journal of
Political Economy, diciembre de 1964, en la pág. 623.
2018
DE LA CREENCIA EN LOS SÍMBOLOS JURÍDICOS DEL FRANQUISMO...
105
El USS Maine (ACR-1), que comenzó a ser utilizado en 1895, no representaba
apenas un simple navío, sino que simbolizaba el resultado del esfuerzo de los
Estados Unidos por ganar una mayor proyección en el ámbito militar internacional.
Siendo un navío nuevo y moderno para los parámetros de la época, su explosión y
hundimiento misteriosos el día 15 de febrero de 1898, en el puerto de La Habana,
acarreó una conmoción en la opinión pública norteamericana, haciendo surgir el
conflicto con España (266 del total de 354 tripulantes fallecieron en el episodio) y,
posteriormente, el conflicto en Filipinas.2
El navío había sido enviado a Cuba el 28 de enero de 1898, a modo de resguardar
los negocios de los norteamericanos, ya que existían conflictos para tornar
independiente la entonces colonia del Imperio Español.3
Entre los años 1868 y 1878, ya se hacían esfuerzos para liberar a Cuba del
dominio de España. Carlos Manuel Céspedes, con fuerte influencia iluminista, se
sublevó el 10 de octubre de 1868, proclamando la independencia de Cuba y la
liberación de los esclavos que se integraran al movimiento. Aunque llegó a reunir
más de 10,000 combatientes, el movimiento fue desarticulado en 1878, cuando
España envió un contingente mayor de soldados.4
El movimiento revolucionario inicial, sin embargo, legó un nuevo liderazgo: José
Martí. Fundador del Partido Revolucionario Cubano, dio inicio a una segunda fase
de revueltas por la independencia, en 1895, año en que también falleció. Durante
el año de la explosión del Maine, a causa de ello, se percibían un intenso esfuerzo
de España para sofocar la creciente amenaza de independencia de Cuba, así como
iniciativas de los EE. UU. para afirmar su poder en la región.5
Como indica Titherington, “[t]he war of 1898 between the United States and
Spain was the logical and inevitable ending of a long chapter of history”.6 El
conflicto representa el ápice de una serie de eventos que marcaron la ascendencia
del poder estadounidense en América y el declive del poder del Imperio Español,
algo que “ created a mutual feeling of intense bitterness in America and in Spain”.7
Desde el pronunciamiento del presidente James Monroe, en su mensaje
al Congreso el 2 de diciembre de 1823, EE. UU. había afirmado claramente su
oposición a la intervención del colonialismo europeo en América. Esa noción de
2
3
4
5
6
7
Louis A. Pérez Jr., The Meaning of the Maine: Causation and the Historiography of the
Spanish-American War, Pacific Historical Review, agosto de 1989, en la pág. 293.
Richard H. Titherington, A history of the Spanish-American War of 1898, 36 (Ed. D.
Appleton and Company, 1900).
Maria Helena Rolim Capelato, A data símbolo de 1898: o impacto da independência de Cuba
na Espanha e Hispanoamérica, História, pág. 35 (2003).
Id.
Titherington, supra nota 4, en la pág. 1.
Id. en la pág. 36.
106
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
América para los estadounidenses implicó, en verdad, la búsqueda de una condición
de supremacía de los norteamericanos en los territorios coloniales, algo que estuvo
presente en la intervención realizada en las Filipinas.8
Un hecho peculiar tornó esa relación aún más complicada. El 9 de febrero de
1898, pocos días antes de la explosión del navío norteamericano, una indiscreta
carta de un reconocido diplomático de España en los Estados Unidos, Dupuy de
Lome, fue publicada por la prensa del país. En la correspondencia, Lome criticaba
las acciones conciliadoras del Presidente de Gobierno de España, Práxedes Mateo
Sagasta, y mencionaba que el presidente de los Estados Unidos, William McKinley
(cuyo mandato comprende del 4 de marzo de 1897 hasta su asesinato en setiembre
de 1901), era débil y estático, un small politician.9
Frente a todo esto, y aunque problemas similares ya habían ocurrido en navíos
semejantes al Maine, la opinión pública fue unísona en concluir que se trataba
de un sabotaje de España: “[S]o strong, so unanimous, so earnest, that no oficial
authority . . . could restrain the voice of national indignation . . .”.10
El presidente McKinley, a con el fin de justificar su acción militar en Cuba,
insistió en que una intervención sería necesaria para mantener el control de las
acciones internas en el vecino Estado beligerante:
The forcible intervention of the United States as a neutral to stop the
war, according to the large dictates of humanity . . . . First. In the cause
of humanity and to put an end to the barbarities, bloodshed, starvation,
and horrible miseries . . . . Second. We owe it to our citizens in Cuba
to afford them that protection and indemnity for life and property . . . .
Third. The right to intervene may be justified by the very serious injury to
the commerce, trade, and business of our people . . . . Fourth, and which
is of the utmost importance. The present condition of affairs in Cuba is a
constant menace to our peace . . . .11
La actuación militar tuvo como factor considerable la acción de la prensa. En
aquel período, se desarrolló una nueva tendencia en el lenguaje de los medios de
comunicación que se caracterizaba por enfocar su atención en la elaboración de
8
9
10
11
James Monroe, Monroe Doctrine - from President James Monroe’s seventh annual message
to Congress, 2 de diciembre de 1823. Disponible en: http://www.ushistory.org/documents/
monroe.htm (última visita en 2 de junio de 2018).
Titherington, supra nota. 4, en la pág. 66.
Id. en la pág. 70.
William McKinley, War Message (1898), U.S., Department of State, Papers Relating to
Foreign Affairs. Disponible en: https://www.mtholyoke.edu/acad/intrel/mkinly2.htm (última
visita en 2 de junio de 2018).
2018
DE LA CREENCIA EN LOS SÍMBOLOS JURÍDICOS DEL FRANQUISMO...
107
títulos, expresiones sensacionalistas y exageradas, en detrimento de la pesquisa y
verificación de la realidad12.
Periódicos como el New York World de Joseph Pulitzer y el New York Jornal
de William Randolph Hearst, crearon historias exageradas al respecto de España,
dieron gran apoyo a la rebelión cubana y a la intervención de los EE. UU. Esa forma
de editorial, hoy muy común, se estructuró en aquella época. Se hizo conocida
como prensa amarillista, yellow press.13
3 Guerra filipino-estadounidense: un intento tardío de colonialismo.
El período de conflicto entre España y EE.UU. sintetizó la alteración de la
dinámica de poder en el mundo, donde la emergencia de la visión de superioridad
de algunos pueblos en detrimento de otros representaba una justificación para la
imposición del poder. Otrora, la misión evangelizadora de los Estados cristianos
aparecía como punto central de esa justificación. No sólo España, sino también
Portugal, sentían recelo de perder sus colonias ante otras naciones.14
De acuerdo con Rui Ramos, “la victoria de los Estados Unidos indicaba no
apenas el nacimiento de una nueva potencia, sino también el advenimiento de un
mundo en que el poder era igual a la razón (might would be right) . . .”. Según él, “la
idea humanitaria de la fraternidad internacional y de la conciliación, cedía lugar a
una política basada en la teoría de Darwin de la sobrevivencia del más fuerte . . .”.15
Con el inicio del conflicto, los EE. UU. cercan Cuba, y también se dirigen a
Puerto Rico, Guam y Manila, en Filipinas. En aquella época, los conflictos por
la búsqueda de la independencia en las Filipinas habían sido controlados por los
españoles, y sus líderes estaban en el exilio.16
La batalla entre el comodoro George Dewey, comandando la escuadra asiática
de la Marina de los Estados Unidos, y el almirante Patricio Montojo, líder de la
escuadra española, no fue larga. Los EE. UU. consiguieron destruir o incapacitar los
navíos españoles y asumir el control del Puerto de Manila.17
Sin embargo, después de la victoria norteamericana, navíos de guerra de
Inglaterra, Alemania, Francia y Japón estaban en el puerto, con la finalidad de
defender sus propios intereses en las Filipinas. El hecho, que por poco desenlaza
12
13
14
15
16
17
George W. Auxier, The Propaganda Activities of the Cuban Junta in Precipitating the
Spanish-American War, 1895-1898, The Hispanic American Historical Review, agosto de
1939, pág. 286.
Joseph W. Campbell, Yellow Journalism: Puncturing the Myths, Defining the Legacies 7
(2001).
Rui Ramos, Medo e expectativas: Portugal e a Guerra Hispano-Americana de 1898, Relações
Internacionais, diciembre de 2009, pág. 29.
Id.
Titherington, supra nota 4, en la pág. 121.
Id. en la pág. 108.
108
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
un gran conflicto entre las potencias, demostraba cómo el colonialismo tardío
propiciaba una verdadera disputa por las colonias.18
Transportado por Dewey para el frente de batalla, el líder filipino que estaba
exiliado, Emilio Aguinaldo, dotó de legitimidad al supuesto reinicio de proceso
de independencia. Con apoyo de la población, en junio de 1896, las fuerzas de las
Filipinas y de los EE. UU. tomaron el control de casi toda la isla. Y, el 12 de junio
de 1896, Emilio Aguinaldo proclamó la independencia de las Filipinas.19
Con la toma de la ciudad de Manila mediante el despojo del control español, el
13 de agosto de 1896, y la celebración de un ‘alto el fuego’ entre España y Estados
Unidos, cesaron, sin embargo, también las acciones de colaboración filipina,
inaugurándose así un nuevo conflicto entre los antiguos aliados. El 4 de febrero
de 1899, un soldado norteamericano disparó contra un grupo de soldados filipinos
que se aproximaban a su posición (hecho no muy bien esclarecido hasta hoy),
desencadenando una respuesta armada y un efecto que se extendió rápidamente. Las
tropas norteamericanas estaban dentro de Manila y las fuerzas filipinas guarnecían
trincheras alrededor de la ciudad. Con el inicio del conflicto, y con superioridad
militar, los EE. UU. enseguida ocuparon las posiciones filipinas. El episodio hizo
que, el 2 de junio de 1899, la Primera República de las Filipinas le declarase la
guerra a los Estados Unidos.20
El conflicto, que utilizó tácticas de guerrilla y extrema violencia, terminó con
la victoria norteamericana, en 1902, y la captura de su líder, Emilio Aguinaldo.
Asimismo, las hostilidades continuarían por más de una década. La ocupación fue
conocida como el Genocidio Filipino, con la muerte del 10% de toda la población
del país, así como la utilización de campos de concentración, estupros en masa,
exterminio de civiles, remoción de la población civil, entre otros.21
4 El sitio de Baler: hechos históricos
Entre el 30 de junio de 1898 y el 2 de junio de 1899, un destacamento que
guarnecía la isla filipina de Luzón, resistió a ataques filipinos dentro de una iglesia,
en el pueblo de Baler. Resistencia que persistió, pese a que España y EE. UU. habían
firmado el Tratado de París el 10 de diciembre de 1898,22 poniendo fin a la guerra
18
19
20
21
22
Id. en la pág. 363.
Richard E. Welch Jr., Response to Imperialism: The United States and the PhilippineAmerican War 17 (Ed. The University of North Carolina Press, 1979).
Id. en la pág. 15.
Moisés Wagner Franciscon, O Genocídio Esquecido: os Estados Unidos impõe seu controle
sobre as Filipinas (1899-1913), Relações Internacionais no Mundo Atual, 2013, en la pág. 79.
Tratado de París. Estados Unidos de America – Reino de España. Artículo 3, 10 de diciembre
de 1898.
2018
DE LA CREENCIA EN LOS SÍMBOLOS JURÍDICOS DEL FRANQUISMO...
109
hispano-norteamericana. Aunque conocida la narrativa, es imprescindible considerar
que, como apunta Ruiz, existe una “gran escasez de fuentes documentales” sobre
estos hechos históricos.23
El Tratado de París estableció el pago de veinte millones de dólares por parte de
los EE. UU. a España por la posesión de las Filipinas. Aunque sea apuntado como
el fin de las posesiones españolas en el Imperio Español en Oriente, en verdad,
el término de los vestigios de sus dominios se dio, oficialmente, con la firma del
Tratado Germano-Español, el 12 de diciembre de 1899, que establecía la venta de
los archipiélagos de las Islas Carolinas y de las Marianas (incluyendo Palaos, pero
excluyendo Guam) por diecisiete millones de marcos al Imperio Alemán.
En ese suceso, inicialmente, el grupo estaba formado por cincuenta soldados, el
comando político-militar del distrito (Capitán de Infantería Enrique de las Morenas
y Fossi), dos oficiales (Segundo Teniente Saturnino Martín Cerezo del Batallón
Expedicionario de Cazadores n.º 9, que llegó a Baler poco tiempo antes del sitio, y
el Segundo Teniente Juan Alonso Zayas del Batallón Expedicionario de Cazadores
n.º 2, que ya estaba en el pueblo), un oficial médico (Rogelio Vigil de Quiñones),
tres ayudantes de enfermería (dos de ellos filipinos), además del párroco de Baler
(Gómez Carreño). Posteriormente, dos religiosos del pueblo de Casigurán se
juntaron al grupo. En total, eran cincuenta y siete militares y tres religiosos en la
fortificación improvisada.24
De ese contingente, sobrevivieron a los ataques treinta y cinco (35) personas
compuestas por treinta y tres (33) militares y dos (2) religiosos. Seis (6) personas
desertaron y diecinueve (19) fallecieron del lado español. Del lado filipino, se
estima que hubo aproximadamente 700 bajas, entre muertos y heridos.25
Conforme relatado en la película, el Teniente Coronel del Estado Mayor, Aguilar,
encargado de evacuar las tropas españolas, estuvo el 29 de mayo de 1899 e intentó
convencer a Martín Cerezo de que España no era más detentora de aquel territorio,
pero encontró dificultad al hacerlo. Relata Aguilar en sus anotaciones, sus dudas
sobre la postura encontrada. Él mismo no sabía si estaba delante de una obstinación
jamás vista o un esfuerzo perturbado. Sin saber, Aguilar sintetizó el elemento central
de la controvertida y espantosa resistencia ocurrida en Baler, que fue objeto de dos
importantes películas del cine español.26
23
24
25
26
Juan Antonio Martín Ruiz, Nuevas fuentes documentales sobre el asedio de Baler (18981899): el relato de Ramón Buades Tormo, Revista de Historia Militar, 2011, en la pág. 52.
Id. en la pág. 51.
Id.
Manuel Leguineche, Yo te diré: La verdadera historia de los últimos de Filipinas (18981998), (Santillana, 1988).
110
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
5 La película
Román.
de
1945: “Los Últimos
de
Filipinas” –
VOLUMEN 14
dirección de
Antonio
Aunque era conocido como Antonio Román, el director de “Los Últimos de Filipinas”, de 1945, se llamaba Antonio Aurelio del Sacramento Fernández-Román García
de Quevedo. Nació en 1911 y falleció en 1989, habiendo producido un gran número
de películas. La primera, en 1930, llamada “Sandra”, y la última, “El mesón del gitano”, en 1969. Cuando dirigió “Los Últimos de Filipinas”, Antonio Román ya había
dirigido catorce películas (14), siendo posible afirmar que se trataba de un director
ya reconocido, principalmente por sus películas sin mucho éxito comercial, pero con
una crítica positiva, como “Intriga” y “La casa de la lluvia”, ambas de 1943.27
En 1945, la Segunda Guerra Mundial ya estaba casi concluida, con indicios de
que las potencias del Eje, apoyadas por la España franquista, serían derrotadas.
El resultado del conflicto para España era el de aislacionismo frente a los países
victoriosos. Los años ‘40 y buena parte de los años ‘50 fueron años de racionamiento,
tanto que fueron descritos, posteriormente, como los años del hambre. El período
de 1945 hasta 1950 estuvo caracterizado por la resistencia del régimen franquista
a la presión externa, el período es también conocido como del “franquismo
sobreviviente”. El régimen de la autarquía, con la búsqueda de autonomía española
en el ámbito económico, estaba acompañado de extrema propaganda política.28
La historia de resistencia obstinada y patriotismo que es presentada en la película de 1945, no sustentada en lo plausible y en las evidencias históricas, es completamente diferente del proyecto de 2016. En 1945, la lealtad es retratada en medio
de la alegría de los que se dedican integralmente a la causa, y la rendición, cuidadosamente ponderada, es impuesta por determinación de aquellos que no supieron
presentar una resistencia digna de España. La película “Los Últimos de Filipinas”
de 1945 retrata el error de aquellos que no supieron resistir y legaron una pérdida
sin precedentes para España, una lección muy útil al gobierno franquista en 1945.29
Al mejor estilo del Oeste norteamericano, género de gran éxito en todo el mundo
en aquella época, la película de 1945 inicia con un emisario español que huye de
los disparos de los filipinos. Al llegar al acampamento cuenta lo ocurrido, dejando
trasparecer la ausencia de miedo delante del cumplimiento de su deber. Relata que
los filipinos habían disparado varias veces, pero que estos no eran tan diestros. Las
primeras frases, por lo tanto, ya están acompañadas de la idea de superioridad de
España frente al pueblo de su colonia.30
27
28
29
30
Pepe Coira, Antonio Román: un cineasta de la Posguerra, (Ed. Complutense, 2004).
José María Marín, Carmen Molinero & Pere y Sàs, História Política de España: 19392000, 57 (Ed. Istmo, 2001).
Id.
Los Últimos de Filipinas, (Dir. Antonio Román) (Prod. Alhambra-CEA) (1945).
2018
DE LA CREENCIA EN LOS SÍMBOLOS JURÍDICOS DEL FRANQUISMO...
111
Nani Fernández, quien interpreta a Tala, surge cantándoles a los soldados la
canción que sería la marca característica de la película de 1945, “Yo te diré”. El
estribillo es un pedido al amante para que no la abandone. En la intensidad del amor
romántico de pareja, es proyectado un mensaje de amor patriótico:
Cada vez que el viento pasa y se lleva una flor,
pienso que nunca más volverás, mi amor.
No me abandones nunca al anochecer,
que la luna sale tarde y me puedo perder.31
La fragilidad, la docilidad y el enamoramiento de la filipina Tala en relación al
soldado español representan, indirectamente, un clamor para que España no deje
su dominio. Se trata de la representación de la dominación española como una
relación intensa y deseada de amor. Descrita de esta manera, la presencia de España
se constituye como obligación, y no como elección.32
Al mismo tiempo, un folleto escondido en el cajón del dueño de la taberna
donde los soldados festejan, invoca el componente del enfrentamiento religioso
que atraviesa toda la película. “Nuestros dioses aguardan el combate”, afirma el
folleto, invitando a la batalla al filipino que es mostrado como embustero en la obra.
Sin dudas, el franquismo se apoya en gran parte en un discurso del Estado como
protector de la misión evangelizadora.33
El médico Rogelio Vigil, interpretado por Guillermo Marín, es retratado como
un naturalista que afirma, constantemente, tratarse más de un científico que de
un militar. Intenta retratar el avance tecnológico que acompaña las expediciones
militares españolas en las colonias, en busca de progreso.34
“Antes de que llegaras, no me daba cuenta de cuan sola estaba”, dice Tala. Y,
cuestionada sobre su pueblo, prontamente responde que no le importan los suyos.
Ella misma intenta avisarle a su amado del ataque inminente, pero es frenada por
los soldados filipinos.35
Tala, al hablar con su amado soldado, es la figura central en la caracterización
de la legitimidad del esfuerzo español. La relación de la pareja retrata el amor entre
los dos pueblos, español y filipino, que es injustamente interrumpido por el astuto
ataque.36
31
32
33
34
35
36
Id.
Id.
Id.
Id.
Id.
Id.
112
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
Durante las escenas, la referencia a la Iglesia Católica es intensa, no apenas por
el hecho de que la bandera española está en lo alto de la iglesia donde se concentra la
resistencia, sino porque el padre enfatiza que se trata de un elemento de protección
y legitimación de la lucha.37
La valentía retratada en la película está especialmente ligada a la personalidad
de sus oficiales. El Capitán Enrique de las Morenas, interpretado por José Nieto,
sale de la cama para asumir el lugar de batalla dejado por un soldado disidente.
Ungido por el padre, antes de morir heroicamente, sus últimas palabras demuestran
preocupación por sus soldados.38
El teniente Martín Cerezo, interpretado por Armando Calvo, es quien asume la
resistencia, luego de la muerte del capitán. Cuando la película hace referencia al
Tratado de París39, que pone fin al dominio español sobre las Filipinas, el narrador
de la película designa el hecho como uno de los días más tristes de la historia
española. En la narrativa, la resistencia obstinada es sutilmente enfatizada, al
hacerse referencia a que los militares no creían o no quisieron creer en los términos
del Tratado.40
Este hecho no es acatado siquiera cuando es dada la orden de retirada por un
oficial. Enviado un emisario para buscar en Manila informaciones sobre la rendición
española, éste es interceptado y llevado hacia el líder filipino, que es retratado
como un admirador de España. “Eres un valiente como todos los tuyos”, enfatiza el
general filipino, antes de soltar al soldado para que pudiese regresar con su tropa.
El pleito filipino para acabar con las hostilidades españolas es retratado casi como
una súplica.41
Al darse cuenta de que las noticias del periódico eran verdaderas y que aquel no
era más un dominio español, por una información secundaria de la publicación, el
teniente Martín Cerezo impone condiciones para su retirada, que son acatadas por
los filipinos.42
El padre alega que la causa de España había sido victoriosa, porque el país ya había
sido marcado por los valores cristianos. Es flagrante, por tanto, la legitimación dada
a los militares, una vez más, a través de la narrativa de la película, que demuestra
tratarse de una causa que supera los límites de la propia vida. El nacionalismo y su
fuerza militar se confunden con la fe católica.43
37
38
39
40
41
42
43
Id.
Id.
Tratado de París. Estados Unidos de America – Reino de España. Artículo 3, 10 de diciembre
de 1898.
Los Últimos de Filipinas, supra nota 31.
Id.
Id.
Id.
2018
DE LA CREENCIA EN LOS SÍMBOLOS JURÍDICOS DEL FRANQUISMO...
113
Inclusive con las enfermedades, muertes y privaciones, la película de 1945 no
retrata la indisciplina o disminución moral de la tropa, que constantemente reitera su
deseo por continuar resistiendo en medio del entusiasmo de las canciones. Inclusive
los enfermos, que están en las camas de la enfermería, aplauden estas canciones,
indicando la preservación de su confianza. Sin dudas, el director no quiso traducir
en la película el racionamiento vivido por los españoles en toda la década de 1940.
En una retirada disciplinada, los sobrevivientes marchan y, al final, Tala encuentra
y acompaña a su amado. La película, deja claro, de esa manera, que los temores de
punición del teniente Martín Cerezo, al darse cuenta de que incumplió las órdenes de
retirada, serán olvidados, pues sus actos no revelan más que un profundo heroísmo.
Su justificación parece espejar la tesis de los victoriosos de la guerra civil española:
“me consideraron un rebelde, mientras que apenas cumplo con mi deber”.44
6 La película de 2016: “1898 - Los Últimos de Filipinas” – dirección de
Salvador Calvo.
Salvador Calvo, nacido en 1970, es un director con experiencia en trabajos en
televisión. La película “1898 - Los Últimos de Filipinas”, de 2016, fue su primer
trabajo en el cine. Por venir de un ambiente naturalmente más comedido, el
director no dejó de mostrar los elementos reales y, algunas veces, impactantes de
la historia. La relectura de la película de 1945 está fuertemente presente. Puede
ser especialmente percibida en la construcción del personaje de Teresa, la filipina
interpretada por Alexandra Masangkay.45
Teresa no sólo canta para los españoles a cambio de dinero, sino que también
presta servicios sexuales. Al contrario de la inocencia de Tala, que renuncia a su
gente, el personaje femenino de 2016 está acompañado por una narrativa mucho
más verosímil. Al ser solicitada para cantar por dinero, al inicio de la película,
Teresa hace apenas una breve vocalización, dejando claro que no haría nada más
que aquello por lo cual había sido paga.46
En la obra de 2016, los españoles son un grupo insuficiente, mal preparado,
dividido y, algunas veces, innecesariamente cruel. Teresa es asesinada en un acto
de cobardía, al ser abatida fuera del contexto de la batalla. Es como si a través
de una canallada, el director quisiese desmitificar la legitimidad que el amor de
Tala les imprimía a los españoles en la obra de 1945. Si en 1945 la ignorancia
y truculencia de la acción filipina silencian, con un disparo, al soldado español
mientras cantaba, en la película de 2016, la violencia desproporcional y sin sentido
44
45
46
Id.
1898 - Los Últimos de Filipinas, (Dir. Enrique Cerezo) (CIPI Cinematográfica S.A.) (2016).
Id.
114
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
de los militares pone fin a la vida y a las prácticas no cristianas de Teresa, en una
crítica indisimulable al franquismo.47
En vez de retratar un acto de resistencia y heroísmo, donde los oficiales serían
figuras que se destacaron por su valentía, la película de 2016 pone se enfoca en el
conflicto interno de la tropa, en el sufrimiento humano desproporcional, en la duda
y la incertidumbre. La negación en aceptar la orden de desocupación, dada por el
Teniente Coronel del Estado Mayor, Aguilar, no es comprendida como un acto de
valentía y desprendimiento por la patria, y sí como la demostración de un apego
suicida a la guerra, que no es empático con el sacrificio de los subordinados.48
En síntesis, en 2016, la reflexión del Teniente Coronel del Estado Mayor, Aguilar
(hecho histórico documentado), inspira la película invitando a discutir el límite entre
el esfuerzo obstinado de un militar delante de la guerra, y las elecciones perturbadas
y desproporcionales de los oficiales, que acarrean sufrimiento y muertes sin sentido
de civiles, subordinados y adversarios. La narrativa de heroísmo patriótico es
substituida por el intento de reconstruir hechos verosímiles que reconoce el horror
causado por la idea de nacionalismo. Una nueva lectura crítica del clásico de 1945,
que presentaba fuerte influencia del franquismo.49
7 La caída del Imperio Español y el colapso de su sistema colonial
Con la derrota de los Estados Unidos y la firma del Tratado de París50, España,
anticipando la imposibilidad de mantener sus dominios en Oriente, transfirió sus
territorios restantes a Alemania, por medio del Tratado Germano-Español, el 12de
diciembre de 1899.51
Por esta razón, el término de la resistencia en Baler, con la rendición frente a
las tropas de las Filipinas, el 2/6/1899, representa el fin de una larga historia de
expansión del Imperio Español. Desde la llegada de Cristóbal Colón a América
Central, en 1492, y el inicio de la ocupación forzada del continente, hasta el fin
del sitio de Baler, España, otrora un país que inicialmente luchaba por unificarse
en su propia península, llegó a ejercer su dominio por espantosos veintisiete (27)
millones de kilómetros cuadrados, a fines del siglo XVIII.52
47
48
49
50
51
52
Id.
Id.
Id.
Tratado de París. Estados Unidos de America – Reino de España. Artículo 3, 10 de diciembre
de 1898.
Tratado Germano-Espanhol. Reino de España – Império Alemán. Artículo 4, 13 de junio de
1899.
Fernand Braudel, El Mediterráneo y el mundo mediterráneo en tiempos de Felipe II (Ed.
FCE, 1984).
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DE LA CREENCIA EN LOS SÍMBOLOS JURÍDICOS DEL FRANQUISMO...
115
En el período conocido como el Siglo de Oro, de la segunda mitad del siglo XVI
hasta la primera mitad del siglo XVII, España experimentó un gran enriquecimiento
y florecimiento cultural. Felipe II, su soberano, llegó a afirmar que el sol no se ponía
en su imperio, dada su extensión y dispersión sobre el mundo. Diversos conflictos,
algunas veces en varias direcciones al mismo tiempo, y la emergencia de otras
potencias europeas, hicieron que, paulatinamente, España perdiese su primacía.
Factores éstos que volvieron cada vez más difícil la manutención de sus territorios.53
El modelo colonial que España consolidó y del cual sin embargo se alejaba
a inicios del siglo XX, fue asimilado por las potencias emergentes de la época,
especialmente los Estados Unidos, y sería uno de los puntos centrales que explican
la mayor parte de los conflictos del siglo XX. El modelo español colapsó, pero
diversas otras formas de colonialismo todavía persisten y acarrean sumisión y
control de algunos pueblos en relación a otros. Es justamente por esa razón que las
dos películas despiertan cuestionamientos tan actuales.54
8 La
creencia en el concepto de nación y la aplicación de las reglas sin
hesitación
La película de 2016 nos trae un cuestionamiento que es casi imperceptible en la
versión de 1945: ¿cuáles son límites del deber de los militares al seguir órdenes?
En un mundo aún lleno de conflictos militares, donde tropas profesionales son
movilizadas para guerras, con propósitos no muy claros, la temática se demuestra
pertinente en estos días. ¿Cuál es el grado de jerarquía y obediencia que un
funcionario del Estado, especialmente un militar, debe respetar?
Parece correcto que uno de los presupuestos de cualquier organización militar es
la disciplina y la obediencia, dada la necesidad de rápida movilización y alteración
de estrategias en el contexto de una batalla. No obstante, la película de 2016
demuestra muy bien que la crueldad y la acción desproporcional están íntimamente
relacionadas al poder de mando de los oficiales en los campos de batalla. La
búsqueda de la victoria sin preocupación por el sacrificio humano, basada en
nociones abstractas de nación, Estado e imperio, sintetizados en Baler, predicen los
conflictos sin precedentes observados en el siglo XX.
La película, de este modo, contribuye a la construcción de una perspectiva
humanitaria que celebra al ser humano en el centro de los sacrificios de las fuerzas
armadas. El uso de la fuerza y la medida de la obediencia militar encuentran, por la
lección implícita de la película, límites en la confrontación de los propósitos de la
guerra con la atención a la defensa del ser humano.
53
54
Id.
T. Ruanni F. Tupas, The politics of Philippine English: neocolonialism, global politics, and
the problem of postcolonialism, World Englishes, febrero de 2004, en la pág. 47.
116
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
9 Consideraciones finales
Las obras “Los Últimos de Filipinas”, de 1945 y “1898 – Los Últimos de
Filipinas” de 2016, permiten múltiples reflexiones y conclusiones, sean aquellas
que están relacionadas directamente con las narrativas que representan, sean las
indirectamente ligadas a los factores que conllevan la resistencia de los soldados
españoles en Baler.
Al respecto de la recuperación de los elementos históricos donde se inserta
la trama, a fines del siglo XIX, se percibe el florecimiento de nuevas potencias
imperialistas y una nueva especie de imperialismo, fundamentado en la doctrina
Monroe, que utiliza paradójicamente, el discurso de la libertad en oposición al de
la tiranía para promover la ocupación y la dependencia de los países que pleitean la
independencia de sus antiguas metrópolis.
Además, surge en ese período una forma de acción de la prensa que es tanto
causa como consecuencia de los eventos históricos, dejando de ser un esfuerzo
informativo e interpretativo de clases eruditas para transformarse en un claro
agente de movilización de masas. Los periódicos, por tanto, no solo notician las
guerras, sino que también ayudan a justificar y propagar la necesidad de conflictos
armados. La divulgación de la correspondencia del diplomático español Dupuy
de Lome por la prensa norteamericana demuestra que, incluso a fines del siglo
XIX, la revelación de documentos sigilosos anteveía un fenómeno habitual en el
siglo XX: la utilización de “fugas” de informaciones de líderes para influencia
política.
El genocidio filipino patrocinado por los norteamericanos no se refleja en
ninguna de las obras. Por el contrario, en la película de 1945, los norteamericanos
son atacados de forma brutal al intentar desembarcar en el litoral. Y en la obra
de 2016, los cuerpos de los combatientes estadounidenses son expuestos en las
proximidades del acampamento de los líderes filipinos. En otras palabras, la
violencia norteamericana no es retratada, a pesar de que el evento histórico esté
inserto en el contexto de uno de los más brutales genocidios de la historia. Algo que
parece ser un intento de adaptación para alejar cualquier antipatía patriótica en el
mayor mercado consumidor del mundo.
En “Los Últimos de Filipinas”, de 1945, el romanticismo del cine de la época
encuentra en rasgos de las películas del Oeste un lenguaje ya conocido por el
público, adaptándolo para lograr la exaltación del nacionalismo español. En un
momento histórico de mucha incertidumbre, se retrata un mensaje de perseverancia
frente a las privaciones y a las dificultades. Acciones traducidas en un esfuerzo
legitimado por la fe católica.
En la película “1898 - Los Últimos de Filipinas”, de 2016, están presentes las
referencias de la versión de 1945. La unidad, el nacionalismo y el romanticismo son
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DE LA CREENCIA EN LOS SÍMBOLOS JURÍDICOS DEL FRANQUISMO...
117
substituidos por la exposición de los contornos crueles de la realidad. Está presente
la crítica al conflicto y al liderazgo militar cruel y desproporcional.
En ambas obras, marcadas por los rasgos de sus épocas, no se vislumbran solo
percepciones diferentes del contexto histórico y de importantes figuras del Derecho
del final de siglo XIX, sino que es posible también la recuperación de elementos de
la realidad de uno de los momentos más difíciles de España: los años de hambruna
y represión que caracterizaron la década de 1940. Por medio de la complicidad
y de la sensibilidad del cine, es posible ver y sentir la influencia de perspectivas
político-jurídicas, tales como la imperialista, que proyectan sus consecuencias en
los Derechos Humanos hasta hoy.
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119
Right to Health in the Oldest Colony of The World:
An Interdisciplinary Participatory Action Research
Nylca J. Muñoz Sosa, JD, DrPHc, MPH*
Marinilda Rivera Díaz, PhD, MSW**
Juan F. Correa Luna, JD***1
Resumen
Este artículo tiene el propósito de presentar la condición colonial de Puerto Rico (PR) y sus implicaciones para el derecho a la salud. A través de la
metodología de investigación-acción-participativa (IAP), se exploraron las
experiencias de los participantes con los servicios de salud en PR, y su conocimiento sobre el derecho a la salud. Clínicas ambulatorias y representaciones artísticas se incorporaron a la IAP. Se analizaron 1,068 cuestionarios.
Los resultados demuestran que: el 93% reconoció la salud como un derecho
humano; 90% estaba a favor de un sistema universal de salud (SUS); 79% indicó conocer a alguien que emigró para obtener servicios de salud, y el 62%
*
Doctoral candidate in Public Health with specialty in Social Determinants of Health at the
Graduate School of Public Health, University of Puerto Rico; Adjunct Professor at University
of Puerto Rico School of Law; Attorney and member of Alianza de Salud para el Pueblo,
and co-coordinator of Colectivo Somos Dign@s and Trayecto Dignidad 3.
** Social Researcher at Social Sciences Research Center, and Professor at Beatriz Lasalle
School of Social Work and the Department of Social Work, University of Puerto Rico; Cocoordinator and member of Somos Dign@s and Trayecto Dignidad 3.
*** Law Professor at Inter-American University School of Law and co-founder of Colectivo
Somos Dign@s, Coordinator of Trayecto Dignidad 1,2 and 3.
1
Co-authors would like to thank all contributors to Trayecto Dignidad 3: Colectivo Somos
Dign@s, dozens of students (law, social work under the course Análisis de la Realidad
(Reality Analysis), Pro-bono Justicia en Salud, University of Puerto Rico School of Law
and faculty members at the Inter-American University and University of Puerto Rico School
of Law, the Beatriz Lasalle Graduate School of Social Work, and the Graduate School of
Public Health. Special thanks to students María de los Angeles Vargas, Kamil Gerónimo,
Angélica García y Edilí Quiñones, who helped in data management and to the statistician
Ángel Suárez Rivera, MPH for his assistance.
119
120
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
consideraría abandonar la isla para obtener servicios de salud; 73.2% cree
que las personas con mayores recursos financieros reciben mejores servicios
de salud; y el 90% estuvo a favor de una mayor participación en las decisiones de salud. Aunque se reconoció la salud como un derecho humano, los
participantes desconocían los principios y acciones que deben ser garantizados y provistos por el estado para lograrlo. Se recomienda un SUS como una
forma de garantizar la salud como un derecho humano sin la interferencia de
la industria de la salud con fines de lucro.
Abstract
In 1952, the US Congress rejected Article 2, Section 20 of Puerto Rico’s
Constitution. Section 20 recognized the right to health as it was conceived in
the Universal Declaration of Human Rights. Sixty-two years after the Constitution’s approval, this right has not been expressly recognized in Puerto Rico
as it has been internationally, but the struggle for its recognition remains.
The case of Puerto Rico is presented, first for its colonial condition and its
implications for the recognition of the right to health and second to present
an example of the emergence of counter-hegemonic forces that use human
rights discourse and framework towards a “globalization from below”, as
Boaventura De Sousa Santos proposes. Through participatory-action-research methodology (PAR), the study explored participant’s experiences with
health care services in Puerto Rico as well as their health-rights knowledge.
Health care clinics, music and arts performances, were incorporated into the
PAR methodology. Survey responses from 1,068 participants are analyzed
and discussed. Results indicated that: 93% recognized health as a human
right; 90% favored a universal health care system; while 76% considered
themselves primarily responsible for their health status and not the state, contrary to international human rights law; 79% said they know someone who
has left Puerto Rico to obtain health care services, and 62% would consider leaving Puerto Rico to obtain medical services; 79% considered waiting
times in health care facilities unfair; 73.2% believed that people with greater
financial resources receive better health care services; and 90% favored more
participation in health decisions. Although recognition of health as human
right was revealed, participants did not know the core principles and actions
that must be guaranteed and taken by the state. A universal health system
with single payer as a way to guarantee health as a human right without the
interference of the for-profit health industry is recommended.
Keywords: right to health, human rights, Trayecto Dignidad, colonialism,
Puerto Rico, healthcare system, participatory action research, globalization
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RIGHT TO HEALTH IN THE OLDEST COLONY OF THE WORLD
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I. Introduction
Health is a social phenomenon. As such, there is abundant evidence of unfair,
avoidable or remediable differences in health among social groups, also known
as health inequity.2 Although, the predominant discourse in health consists of an
individualistic view of health that very much aligns with the capitalists’ interests
that take out of the equation government and market economy responsibility for
population health, this view has been challenged.3 For the past decade, the human
rights discourse and framework has been recommended at a global scale as a vehicle
to tackle these health inequities.4
The application of a human rights framework, nevertheless, has been questioned
as it has been used by western capitalists to advance their economic interests and had
served for the expansion of the imperialist agenda.5 Despite these critics, Boaventura
De Sousa Santos posits that although human rights can be conceived to be “at the
service of economic and geopolitical interests of the hegemonic capitalist states”
(coined by De Sousa as “globalization from above”), it can also be conceived as a
counter-hegemonic process coming from the global south or “globalization from
below”.6 Human rights frameworks and instruments are also seen as guarantees for
ensuring the collective well-being of social groups.7 Human rights, therefore, are
regarded as the result of a cumulative historical process.8
In this paper we will discuss De Sousa Santos theoretical framework to
encompass the study. Also, we will explain the validity of the right to health not
only under international law, but also in the colonial context of Puerto Rico. A
2
3
4
5
6
7
8
World Health Organization, Commission on Social Determinants of Health, Closing the
gap in a generation: Health equity through action on the social determinants of health:
Commission on Social Determinants of Health final report (2008).
World Health Organization, A conceptual framework for action on the social
determinants of health (2010).
Id.
Anthony Pagdem, A. Rights, Natural Rights, and Europe’s Imperial Legacy. Political
Theory , 31 (2), 171-199 (2003).
Boaventura De Sousa-Santos, Toward a Multicultural Conception of Human Rights in Moral
Imperialism. A Critical Anthology 45
http://www.ces.uc.pt/bss/documentos/toward_multicultural_conception_human_rights.pdf
(Last visited on September 27, 2016) (defining the global South known as countries from
the periphery or that had been subject to the processes of colonization, decolonization and
neocolonization).
José-Manuel Barreto, Epistemologies of the South and Human Rights: Santos and the quest
for global and cognitive justice. 21 Indiana Journal of Global Legal Studies 395-422
(2014).
Micheline R. Ishay, The History of Human Rights 2 (University of California Press, 2nd ed.
2008).
122
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
brief background of Puerto Rico’s health care system will be also discussed to
historically contextualize the work. Finally, the research will be presented as an
initiative to advocate in favor of the right to health, “from below” in the colonial
context of Puerto Rico. With the use of Participatory Action Research methodology,
several activist groups in Puerto Rico, explored participants’ experiences with
Puerto Rico’s health care system and its relationship to the colonial status, as well
as the implementation of a market-based health system model.
1.
Globalization from below, an alternative human rights framework
The term globalization, as Vicente Navarro explains, is commonly known as the
application of neoliberal policies -reduction of the role of the state in all dimensions
of economic and social life, deregulation of world trade, increase in the mobility of
capital and labor, and the elimination of social arrangements- to the international
economic order.9
De Sousa Santos, further categorizes the processes of globalization as “globalization from above” and “globalization from below”, instead of using the singular
term globalization to encompass all set of social relations and processes take place.10
Two types of relations are identified in the term “globalization from above”: (1) globalized localism and (2) localized globalism. The first is a process in which a given
local phenomenon transcends geographical borders and is established elsewhere.
The latter is defined as a “specific impact of transnational practices and imperatives
on local conditions that are distributed and restructured in order to respond to transnational imperatives”.11 An example of localized globalism is the imposition in a
country of local legislation that can affect health or natural resources, to pay for a
foreign debt. These processes are usually associated with the term globalization, but
De Sousa Santos, expands the use of the term, as further discussed.12
Under the second term, “globalization from below”, De Sousa Santos identifies
other two types of relations: cosmopolitanism and issues affecting the common heritage of humankind.13 He defines cosmopolitanism as the process of “cross-border
solidarity among groups that are exploited, oppressed, or excluded by hegemonic
9
10
11
12
13
Vicente Navarro, Neoliberalism, Globalization and Inequialities, Consequences for
Health and Quality of Life. (Vicente Navarro ed. 2007).
De Sousa Santos, supra, note 9
Id.
Navarro, supra, note 12, explains that the application of neoliberal policies -reduction of the
role of the state in all dimensions of economic and social life, deregulation of world trade,
increase in the mobility of capital and labor, and the elimination of social arrangements- to
the international economic order is what became known as globalization.)
De Sousa Santos, supra, note 9.
2018
RIGHT TO HEALTH IN THE OLDEST COLONY OF THE WORLD
123
globalization”.14 De Sousa Santos establishes that “[t]he prevalent forms of domination do not exclude the opportunity for subordinate nation-states, region classes,
or social groups and their allies to organize transnationally in defense of perceived
common interests and to use to their benefit the capabilities for transnational interaction created by the world system.”15 In this regard, the use of a human rights
framework may be useful for groups advocating social justice and social change.
In summary, De Sousa’s Santos proposed human rights framework is to take
advantage of the human rights discourse, in order to “operate as a cosmopolitan,
counterhegemonic form of globalization”, re-conceptualizing it as a multicultural
phenomenon.16 Under this framework several groups are taking advantage of the
human rights discourse.
2. The right to health and its validity
In December 10, 1948 the Universal Declaration of Human Rights (UDHR) was
adopted by the United Nations General Assembly (a non-binding organism of the
United Nations [UN]), as that, a mere Declaration, that needed further discussions
to create a binding Covenant under International Law. At that moment in time, “not
all countries would be prepared to commit themselves to legally binding economic
and social rights”.17 Nevertheless, the UDHR contained in its Article 25 the following statement related to the right to health:
Everyone has the right to a standard of living adequate for the health and
well-being of himself and of his family, including food, clothing, housing and medical care and the necessary social services, and the right to
security in the event of unemployment, sickness, disability, widowhood,
old age or other lack of livelihood in circumstances beyond his control.18
In 1966 two covenants were adopted by the UN, one for civil and political rights and the other for economic, social, and cultural rights, but it
was not until 1976 that they were ratified.19
14
15
16
17
18
19
Id.
De Sousa Santos, supra, note 9 at 43.
Id.
Jonathan Wolff, The Human Right to Health 7 (2012).
(UN, 1948) United Nations (1948) Universal Declaration of Human Rights (1948). Available
at: http://www.ohchr.org/EN/UDHR/Documents/UDHR_Translations/eng.pdf
UN General Assembly, International Covenant on Civil and Political Rights, 16
December 1966, United Nations, Treaty Series, vol. 999, p. 171, http://www.refworld.org/
docid/3ae6b3aa0.html (Last accessed on 25 July 2017).
124
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
The second covenant, the International Covenant on Economic, Social, and Cultural Rights (ICESCR), in its Article 12 included a more
elaborated statement of the right to health:
1. The States Parties to the present Covenant recognize the right of
everyone to the enjoyment of the highest attainable standard of physical
and mental health.
2. The steps to be taken by the States Parties to the present Covenant
to achieve the full realization of this right shall include those necessary
for:
(a) The provision for the reduction of the stillbirth-rate and of infant
mortality and for the healthy development of the child;
(b) The improvement of all aspects of environmental and industrial
hygiene;
(c) The prevention, treatment and control of epidemic, endemic,
occupational and other diseases;
(d) The creation of conditions which would assure to all medical
service and medical attention in the event of sickness.20
This second Covenant encountered more opposition than the first one, the International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR), since fewer countries
agreed to ratify it. Notwithstanding this fact, it is important to state that as of January
2018 the ICESC has been ratified by 166 states. Interestingly, the rights contained
therein are considered international customary law: morally and legally binding on
all countries once there is significant international weight behind them”.21 Therefore, with regards to the right health, no country can justify its violation under the
premise that it has not ratified the ICESC.
The United States of America (USA), even though, it has not ratified the ICESC, it does have ratified other international covenants that contain dispositions
related to the right to health. The United States ratified the International Convention on the Elimination of all Forms of Racial Discrimination (ICERD). In doing
so, it binds itself to take measures to eliminate racial disparities in public health
and health care.22
20
21
22
United Nations (1966), International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights
(ICESC) http://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/CESCR.aspx. (Last accessed
on July 19, 2017).
Wolff, supra, note 20.
Alicia Ely Yamin, The Right to Health Under International Law and Its Relevance to the
United States, 95 (7) Am J Public Health 1156-1161 (2005).
2018
RIGHT TO HEALTH IN THE OLDEST COLONY OF THE WORLD
125
Using the methodology proposed by Tobin to construct a meaning for the right
to health and to identify the core concepts recognized under international law, other
treaties may serve as a guide.23 One example of a treaty not ratified but signed by
the USA that contains dispositions related to the right to health is the United Nations Convention on the Rights of Child (CRD, 1990).24
Among these appropriate measures that states must take to secure the right to
health (having ratified the ICESC or not), are the following: “the development of
national health plans; (2) the creation of effective accountability mechanisms; the
collection of appropriate data and development of relevant indicators and benchmarks; the facilitation of effective participatory strategies; the encouragement of
multisectoral and interdisciplinary initiatives; and the development of targeted
health policies for especially vulnerable groups.”25
The above-mentioned measures are the minimum obligations that countries
must assume in order to protect the right to health of the population. They serve as
23
24
25
John Tobin, The Right to Health in International Law (2012).
Article 24 of the CDC establishes that:
1. States Parties recognize the right of the child to the enjoyment of the highest
attainable standard of health and to facilities for the treatment of illness and rehabilitation
of health. States Parties shall strive to ensure that no child is deprived of his or her right
of access to such health care services.
2. States Parties shall pursue full implementation of this right and, in particular, shall
take appropriate measures:
(a) To diminish infant and child mortality;
(b) To ensure the provision of necessary medical assistance and health care to all
children with emphasis on the development of primary health care;
(c) To combat disease and malnutrition, including within the framework of primary
health care, through, inter alia, the application of readily available technology and
through the provision of adequate nutritious foods and clean drinking-water, taking
into consideration the dangers and risks of environmental pollution;
(d) To ensure appropriate pre-natal and post-natal health care for mothers;
(e) To ensure that all segments of society, in particular parents and children,
are informed, have access to education and are supported in the use of basic
knowledge of child health and nutrition, the advantages of breastfeeding, hygiene
and environmental sanitation and the prevention of accidents;
(f) To develop preventive health care, guidance for parents and family planning
education and services.
3. States Parties shall take all effective and appropriate measures with a view to
abolishing traditional practices prejudicial to the health of children.
4. States Parties undertake to promote and encourage international co-operation
with a view to achieving progressively the full realization of the right recognized in
the present article. In this regard, particular account shall be taken of the needs of
developing countries.
John Tobin, The Right to Health in International Law 177-224 (2012).
126
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
a guide for analyzing if a country is fulfilling its obligation under international law
to protect and secure populations’ health. According to the international mandate
issued by the World Health Organization (WHO) in 2008 and 2010, countries must
concentrate its efforts in the identification and tackling of health inequities among
the countries and within the countries. 26
3. The right to health and the case of Puerto Rico as a colony of the United States
Puerto Rico is an example of vulnerable and marginal populations that has been
subject to a long condition of colonialism. This colonial condition has had an impact in all aspects of society. For the purpose of this paper, we will focus in the
impact it has had in the recognition of the right to health, and we will present an
example of some counterhegemonic struggles that are developing and demanding
the recognition this fundamental right.
Puerto Rico (P.R.), consists of an archipelago of islands in the Caribbean that has
been characterized as the “oldest colony in the world”.27 Puerto Rico was a Spanish colony for more than 500 years and by 1897 it had acquired important rights
and recognitions from the Spanish Rule.28 Under the Autonomic Charter, P.R. had
rights and privileges similar if not equal to those recognized to Spanish provinces.29
Nevertheless, on 1898 and as a result of the Cuban-Hispanic-American War, Puerto
Rico was transferred as a war prize to the US, who imposed a military regime and
later a civil government under a governor and legislative and judicial officials.30
On 1917, US Congress passed a legislation conferring citizenship to Puerto Ricans,
as part of the American colonial project in Puerto Rico,31 subject to the power of
Congress and known as Jones Act.32
After the World War II, Puerto Rico was taken from the list of colonies under the
UN, and allegedly entered in a pact with the United States, for the creation of the
Commonwealth of Puerto Rico. It was not until 1950, that Puerto Rico was allowed
by the US Congress to draft its own Constitution, which became possible after the
26
27
28
29
30
31
32
World Health Organization, supra, 5 and 6.
José Trías Monge, Puerto Rico: The Trials of the Oldest Colony in the World (1997).
Id.
Carmelo Delgado-Cintrón, III Historia Constitucional de Puerto Rico 1800-2012 93-94
(2012).
César Ayala & Rafael Bernabe, Puerto Rico en el Siglo Americano: su historia desde
1898 (2015).
Efrén Rivera Ramos, The Legal Construction of Identity: The Judicial and Social Legacy
of American Colonialism in Puerto Rico (2001).
Puerto Rican Federal Relations Act of 1917, Jones–Shafroth Act, Pub.L. 64–368, 39 Stat.
951, enacted March 2, 1917.
2018
RIGHT TO HEALTH IN THE OLDEST COLONY OF THE WORLD
127
enactment of the US Federal Law 600.33 Although Puerto Rico was able to draft
its own constitution, sovereignty and complete control of P.R. fundamental affairs
remained in the hands of the US President and its Congress. This political arrangement not only has been questioned ever since, but official records demonstrate that
the Governor at the time, Muñoz Marín, knew that PR remained under political and
judicial subordination by the US.34 As a matter of fact, on December 14 1960, the
General Assembly of the U.N. adopted resolution 1514 (XV) which recognized that
the continued existence of colonialism prevents the development of intercultural
economic development of dependent people and militates against the United Nations ideal of peace.
With regards to the right to health, when drafting its Constitution, Puerto Rico’s
constituents included the recently defined right to health, as recognized by the Universal Declaration of Human Rights in 1948:
The right of every person to a standard of living adequate for the health
and wellbeing of himself and of his family and especially the food and
clothing, housing, medical care and necessary social service; the right of
every person to social protection in the event of unemployment, sickness,
old age, or disability.35
Despite the fact that Law 600 required Puerto Rico to include a Bill of Rights
in its constitution and that the will of the people of Puerto Rico was to include the
right to health, Section 20 was rejected by US Congress. The approval of P.R.’s
Constitution was conditioned, among other reasons, to the elimination of Section
20. US Congress further provided that any future amendments or revisions to P.R.’s
Constitution should be consistent with this condition.
33
34
35
81 P.L. 600, 64 Stat. 319, 48 U.S.C.S. §731b-731e, 1950
Specifically, in the Congressional Hearings that took place in 1950 regarding PR’s
Constitution, during an exchange with Congressman Lemke, who asked Gov. Muñoz whether
he preferred a self-government as a possession or territory of the United States; on one hand,
Muñoz answered: “Certainly not as a possession, sir. I do not believe that Americans can be
possessions of other Americans”, but later, Muñoz blatantly admitted that the final authority
in PR’s affairs remained under US Federal Government. To that effect, Gov. Muñoz made
the following comments: “You know, of course, that if the people of Puerto Rico should go
crazy, Congress can always get around and legislate again” (Hearing before the Committee
on Public Lands, House of Representatives, 81st Cong., 2d Sess., March 14,1950, p.18).
At the same hearing, Resident Commissioner for PR, Antonio Fernós Isern, also added: “I
would like to make two comments: One, the road to the courts would always be open to
any-body who found that an amendment to the constitution went beyond the framework
laid by Congress; and secondly, the authority of the government of the United States, of the
Congress, to legislate in case of need would always be there” (Hearing before the Committee
on Public Lands, House of Representatives, 81st Cong., 2d Sess., March 14,1950, p.18).
P.R. Const. art. II, § 20.
128
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
Notwithstanding the fact that the incorporation of a right to health was rejected
by the US Congress in P.R.’s Constitution, the right to life and the dignity of all human beings are rights fully recognized under P.R.’s Constitution. Civil and human
rights advocates have stated at Puerto Rico local courts that there can be no recognition of the right to life and dignity of a human being if his right to health is not fully
respected and recognized.36
Puerto Rico’s colonial status has adversely affected the populations civil and
human rights recognition. In the federal judicial sphere, the US Supreme Court has
consistently declared that it can treat Puerto Rico differently in comparison with
other states of the Union due to it’s non-incorporated territorial colonial condition.
In a 1978 case, the US Supreme Court expressed that a federal statute which excluded Puerto Rico from Supplemental Security Income benefits, was constitutional.37
The Court also affirmed that the US Congress has the power to treat Puerto Rico
differently without violating the equal protection clause of the U.S. Constitution.
Moreover, in 1980, the U.S. Supreme Court, stated: “Congress which is empowered
under the Territory Clause of the Constitution to ‘make all needful rules and regulations respecting the territory…belonging to the United States’ may treat Puerto
Rico differently from the States, so long as there is a rational basis for its action”. 38
On 2016, the U.S. Supreme Court, in Puerto Rico v. Sánchez Valle,39 restated
that, although the US Congress conferred Puerto Ricans the authority to create its
own Constitution, the ultimate source of sovereignty resides in the US Congress.
The most recent example of the colonial political relationship between Puerto
Rico and the United States, was the approval by US Congress in June 2016 of
“The Puerto Rico Oversight, Management and Economic ACT”, called in Spanish by the acronym “PROMESA”, pursuant to which the Government of Puerto
Rico is placed in a virtual trusteeship by the U.S. Government and Congress.40
PROMESA was approved despite a sound opposition from the people of Puerto
Rico and its government; It has allowed the federal government to appoint seven
unelected board members that will control the finances of Puerto Rico and impose
fiscal austerity measures affecting labor rights, healthcare, education and other essential public services in the island. Senator Bob Menéndez who led the opposition
to the PROMESA bill in the US Congress, slam it as a form of “blatant colonialism.” Senator Bernie Sanders also stated “PROMESA makes the U.S. a ‘colonial
36
37
38
39
40
P.R. Const. art. II, §§ 1 and 7.
See Califano v. Torres, 435 US 1 (1978).
See Harris v. Rosario, 446 US 651 (1980).
See Puerto Rico v. Sánchez Valle, 579 US ___ (2016).
Federal 1rst Circuit Justice Juan R. Torruella speech, John J, College of Criminal Justice
April 13,15, 2016 http://www.noticel.com/uploads/gallery/documents/25eb8b22ccdfecb5b5
a4560be26b31f0.pdf (Last accessed on September 20, 2016).
2018
RIGHT TO HEALTH IN THE OLDEST COLONY OF THE WORLD
129
master’, in favor of Wall Street and vulture funds interest.” Sanders continued to
express that it “strips away the most important powers of the democratically elected
officials of Puerto Rico.”41
People’s response to the legality of a disparate treatment for Puerto Rico, by the
U.S.A. government, has resulted in the rise of civil and human Rights activists and
other community base groups, demanding the full recognition of their constitutional
and human rights. Their claim also includes not only the recognition of the right
to health, which is indispensable for the recognition of a right to life and dignity
under P.R’s Constitution, but also the recognition of a universal health care system
to guarantee the right to health.42
4. Overview of Puerto Rico’s Health Care System as a fundamental component for the recognition to the right to health
Adequate, accessible and affordable medical care is one of the fundamental
components for the recognition of the right to health in any country. As has been
previously discussed, each country must construct the meaning of the right to health
according to its own political, social and historical processes.43
The evaluation of Puerto Rico’s health care system as a component of the protection of the right to health must be analyzed under these contexts. Current Puerto
Rico’s health care system evolved from a solidarity model during the 50’s, 44 which
was consistent with the social justice program put forward by the Popular Democratic Party and the “New Deal” ideals, were government was the principal provider
of health care services, to a mostly privatized one by the 90’s.45 By 1992 a new
health care reform was enacted. The proponents fell under the neoliberal paradigm
of that time. Using also a human rights discourse and the right to health, the government administration justified the health care reform under the assumption that
private health care had more resources and offered better quality services. They
argued that with the inclusion of the private economic forces, the health care sector
would grow and costs would be reduced.46 The privatization process was executed
41
42
43
44
45
Bell Norton, WATCH: Sanders blasts “colonial” Puerto Rico bill and Wall Street vulture
funds in powerful Senate speech
http://www.salon.com/2016/07/01/watch_sanders_blasts_colonial_puerto_rico_bill_and_
wall_street_vulture_funds_in_powerful_senate_speech/). (Last accessed October 5, 2016).
Alianza de Salud para el Pueblo, Facebook: https://es-la.facebook.com/alianzade
saludparaelpueblo/ (Last accessed on July 25, 2017).
See Tobin, supra, note 26.
See Guillermo Arbona & Annette Ramírez de Arellano, Regionalization of Health Services – The Puerto Rican experience (1978).
See Alexis R. Santos-Lozada, Transformations of public healthcare services in Puerto Rico
from 1993 until 2010, Population Association of American 2013 Annual Meeting Program
2013: 1-5. http://paa2013.princeton.edu/papers/13276 (Last accessed on September 26, 2016)
130
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
from 1994 until 2002. As part of this process, almost all public health infrastructure
buildings (consisting mostly of hospitals and primary care centers) were sold at
very low prices to the private sector.47
Some of the results of this reform were (1) problems in access, efficiency and
equity to health services; (2) health providers as well as patients were dissatisfied
with the new system; (3) the creation of two competing financing systems (one public and one private) further exacerbating the existing inequality in the provision of
services; (4) fragmented health and mental health system; (5) problems in controlling costs; (6) lack of public policy centered in prevention; (7) more than 300,000
people were left without health insurance.48
In response to these results, in 2010, following the hegemonic global neoliberal
discourse in health, a reform was implemented; its primarily objective was to expand the insurance coverage to the uncovered population groups. The result was
that in less than a year, the system started to collapse and the Puerto Rico Economic
Development Bank started to regulate all plan operations, with no success.49
Puerto Rico’s health system under this neoliberal paradigm has failed, but the
principal administrators of the government health plan and other foreign insurance
companies accumulated, and are still accumulating, huge amounts of capital principally, as a result of this market-based model. For instance, one of the major health
insurance companies in Puerto Rico, “Triple S” a Blue Cross Blue Shield Associate
member, increased dramatically its revenues in 2015 compared to 2014. Triple S
consolidated revenues for the fourth trimester of 2015 amounted to $ 773.9 million
dollars, an increase of 34% with respect to the same period during 2014.50 The compensation received by some of the CEOs major insurance companies doing business
in Puerto Rico during 2014 and 2015 were as follows (see Table 1).51, 52
46
47
48
49
50
51
52
Jessica Mulligan, Unmanageable Care, An Ethnography of Healthcare Privatization in
Puerto Rico (2014).
See Santos, supra, note 47.
Comisión para Evaluar el Sistema de Salud del Estado Libre Asociado de Puerto Rico,
Hacia el Desarrollo Integral del Sistema de Salud de Puerto Rico: Ciudadanosde
Conciencia Salubrista, y un Sistema de Salud con Perspectiva Intersectorial, Holística,
Emancipadora Proactiva y a Base del Derecho Humano a la Salud (2005).
See Santos-Lozada, supra, note 47.
See Luisa García Pelatti, Triple S cuadruplica sus ganancias, Sin Comillas, www.sin comillas.com (Last accessed on August 17, 2016).
Health Business Daily, Merger Mania Help Health CEO Increase 2015 Compensation, May
19, 2016 https://aishealth.com/archive/nhpw050916-03. (Last accessed on September 27,
2016).
An average worker earning the annual minimum federal wage, $15,080, would have to
work a total of 378 years in order to receive Triple S CEO one-year compensation for 2015.
The same worker would have to work 964 years in order to receive United Health CEO
Compensation for 2015.
2018
RIGHT TO HEALTH IN THE OLDEST COLONY OF THE WORLD
131
Table 1: CEOs Major Insurance
Companies Compensations in Puerto Rico
CEO Insurance
Companies
2014
2015
Triple S
Plan Molina
Humana
United Healthcare
4.2 Million
7.9 Million
10.1 Million
14.9 Million
5.2 Million
10.3 Million
10.3 Million
14.5 Million
Once Puerto Rico´s health care system shifted from a solidarity model to a market-based model, illness and infirmity became the most desirable goods for capitalists who benefited from the systems’ administration. Despite the market influences
in the health care system in Puerto Rico, there have been several important initiatives to transform the actual fragmented, costly, inefficient and for-profit healthcare system into a system guaranteeing universal health care, hence recognizing the
right to health.
5. Examples of Puerto Rico’s resistance: globalization from below
A coalition of civil society groups developed and initiative for the defense and
promotion of the right to health as a fundamental human right in the islands of
Puerto Rico as a counterhegemonic force in the struggle for social transformation.
There were two principal groups in the development of the research project known
as Trayecto Dignidad 3: Somos Dign@s and the Alliance for People’s Health.
Somos Dign@s has its origins in 2010, when a group of students, professors, community organizations, and labor unions, were protesting in front of
the main legislative building of “El Capitolio” in the city of San Juan, Puerto
Rico, against legislation to carry out budget cuts that affected public education, healthcare and other public services in the island.53 This was all part of
the government’s austerity measures to confront Puerto Rico’s fiscal crisis. The
president of the P.R.’s Senate, Tomás Rivera Schatz was highly criticized by the
press and civil rights groups because he had ordered the security guards at the
building to prevent the general public and even independent media, from entering the viewing galleries in the legislature building.54 Rivera Schatz’s action
53
54
Ricardo Cortés Chico, En el olvido los derechos humanos El Nuevo Día, December 1, 2013
pp. 4-5.
Ángel Luna, Capitolio - Estudiantes UPR vs Fuerza de Choque - 30 junio 2010 https://www.
youtube.com/watch?v=G7O0vOr679o (Last accessed on 07 25, 2017).
132
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
was clearly unconstitutional and a violation of the people’s right of expression
and assembly.55
Somos Dign@s, as a group of citizens, identified the need to: (1) collaborate
and join with other human rights groups and community based organizations to
lobby for the approval of human rights legislation; (2) accompany communities’
in the process of empowerment through social action and sharing of human rights
documentation; (3) investigate and document people’s knowledge of their constitutional civil and human rights; (4) expose and document people’s stories of struggle,
frustration, contempt and anger; and to (5) identify concrete actions to condemn
and expose government’ human rights violations. Their educational campaign resembled the Freedom Riders initiative in the 1960’s which denounced human rights
violations against African-American US. Citizens.56
Four (4) educational campaigns or “Trayectos” were developed by Somos
Dign@s, each one to address a specific human rights issue. In 2011, Trayecto
Dignidad 1, developed a questionnaire to measure knowledge, perception and importance of human rights;57 in 2013, Trayecto Dignidad 2, the aim was to collect
and analyze experiences of discrimination within Puerto Rico’s society and the impact of racial prejudice in the island;58 on March 21st, 2015, Trayecto Dignidad 3,
researched and studied experiences of the people with health care services, their
knowledge of health rights and applicable legislation. Finally, Trayecto Dignidad 4,
addressed issues regarding the Right to self Determination and Colonialism.59
On the other hand, the Alianza de Salud para el Pueblo (Alliance for the People’s
Health) has played a major role in citizen’s initiatives working towards a universal
health care system for Puerto Rico.60 The People’s Health Alliance is formed by
A Su Salud, Inc., a multi-sector, non-partisan, non-profit group incorporated in
2009 and the General Union of Workers (UGT), a union that groups the majority of
workers of the health of Puerto Rico. Although the Alliance was formalized in July
2011, the group A Su Salud, Inc. has been working on the study and development
55
56
57
58
59
60
American Civil Liberties Union, Island of Impunity, Puerto Rico’s Outlaw Police Force,
https://www.aclu.org/files/assets/islandofimpunity_20120619.pdf (Last accessed on May 16,
2018).
Somos Dign@s, ¿Quiénes Somos? Trayecto Dignidad: http://www.trayectodignidad.com/
(Last accessed on July 25, 2017)
See Cortés Chico, supra, note 55.
See Somos Dign@s, supra, note 58.
Microjuris, La salud como derecho humano fundamental, inicia «Trayecto dignidad 3»
https://aldia.microjuris.com/2015/03/18/la-salud-como-derecho-humano-fundamentalinicia-trayecto-dignidad-3/ (Last accessed on July 25, 2017).
El Nuevo Día, Reconocen la labor de la Alianza de Salud para el Pueblo. El Nuevo Día
https://www.elnuevodia.com/noticias/locales/nota/reconocenlabordelaalianzadesalud
paraelpueblo-2241634/ (Last accessed on July 25, 2017).
2018
RIGHT TO HEALTH IN THE OLDEST COLONY OF THE WORLD
133
of a universal health system with a single payer for Puerto Rico since 2007. In the
development of the project has had the participation of professional colleges and
Associations such as Physicians Surgeons, College of Social Work Professionals,
Laboratories, Health Services Cooperatives, Patients, Community Groups as well
as teachers and students in the health area.61 On 2013, the Alliance drafted a law
bill62 that instead of aiming for another health reform it aimed to make a shift in the
power structures of society. Specifically proposing the creation of a multi-sectorial
commission that by virtue of law, would be in charge of designing a Universal
Health Care System for Puerto Rico and the evaluation of the financing model that
is more appropriate for Puerto Rico, including the single payer model.
II. Method
Participatory Action Research (P.A.R.) was the method used in the investigation.
P.A.R. is considered a “subset of action research, which is the ‘systematic collection
and analysis of data for the purpose of taking action and making change’ by
generating practical knowledge.63 P.A.R. develops constructive exchanges between
investigators and communities in which all stages of the investigative process and
social intervention are done jointly.64 It has also been recognized as a tool that
promotes virtuous linkages of reflection-analysis-action-and learning between
people and external agents interested in promoting action for development and
sociopolitical empowerment of the communities and groups that represent the
marginalized from the systemic benefits.65
The central elements that have been identified in P.A.R. are: (1) it is considered
a methodology for change; (2) promotes participation and self-determination of the
people that uses it; and (3) it is considered also, as the dialectic relationship between
knowledge and action. These three elements, altogether, make P.A.R. a useful tool
for alteration and appropriation of the reality of those who do not have that faculty.
One of the principal objectives of P.A.R. is to establish the links and relationships
between individual, collective, functional and structural problems, as part of the
61
62
63
64
65
Alianza de Salud para el Pueblo, https://es-la.facebook.com/alianzadesaludparaelpueblo/
(Last accessed on July 25, 2017).
P de la C 1185
Cathy MacDonald, C, Understanding Participatory Action Research: A Qualitative Research
Methodology Option, 13 (2) Canadian Journal of Action Research 42-43 (2012).
CEPAL, United Nations, Experiencias y metodología de la investigación participativa, Serie Políticas Sociales. (2002).
See Rodrigo Contreras, La Investigación Acción Participativa (IAP): revisando sus
metodologías y sus potencialidades, 9 Serie Políticas Sociales CEPAL Naciones Unidas,
(2002).
134
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
searching for collective solutions for those problems.66 It also recognizes and values
that people are social beings, within political, economic, and social context.67
Following the objectives of P.A.R. with regards to the problems of Puerto
Rico’s health care system and its relationship to the colonial status as well as the
implementation of a market based health system model, the aim of the study was
to explore the experiences and knowledge of participants with health care services
in Puerto Rico. The research protocol was approved by the University of Puerto
Rico, Committee for the Protection of Human Subjects in Research, # 1415, 179. A
multidisciplinary research group was gathered for the investigation. All Trayecto
Dignidad research team, composed by students and professors from social work
and law disciplines as well community and professional organizations in the health
and defense of human rights field (research assistants) were properly trained about
the P.A.R. method, ethical issues in research and health as a human right, and
administration of a survey by principal investigator.
The methodology had three binding dimensions: a) research dimension, b)
artistic and popular education dimension and c) political action dimension. The
research dimension worked with the administration of the survey. The artistic and
popular education dimension focused on educating the general population about the
importance of a human right to health. Music and street theater expressions served
as a perfect complement for this purpose. Free health care ambulatory clinics were
also provided by a group of physicians, members of the Medical Foundation at the
College of Physicians and Surgeons of Puerto Rico. The political action dimension
had the purpose to advocate for changes in policies in the health field and publicly
demand the recognition of the health as a human right.
A survey was developed and evaluated by a panel of experts from the health field,
including three physicians, three researchers and community activists. Suggestions
from experts allowed us to: include thirteen (13) questions to the final version,
reorganize the questionnaire order and clarify concepts for more comprehensive
statements. The final survey questionnaire included forty four (44) questions.68 The
questions were divided into three categories: I. Participant’s social and economic
background; II. Experience with health care services; and III. Knowledge of the
right to health and the state of health care services in Puerto Rico. This final category
also requested recommendations from participants to improve Puerto Rico’s health
care system. All the respondents received a brief introduction to the research. The
66
67
68
See Contreras, supra, note 66.
See Vishalache Balakrishnan & LiseClaiborne, Participatory Action Research in culturally
complex societies: opportunities and challenges. http://dx.doi.org/10.1080/09650792.2016.
1206480 (2016) (Last accessed on May 16, 2018).
43 closed ended questions with the opportunity to leave comments and one open ended
question requiring participants for specific recommendations for the Puerto Rico health care
system.
2018
RIGHT TO HEALTH IN THE OLDEST COLONY OF THE WORLD
135
survey was administered at different locations, like beaches and other public areas
throughout Puerto Rico.
Colectivo Somos Dign@s and other collaborative institutions and organizations
traveled all over the country in three (3) school buses, through the following routes:
north-west, north-east, east-south, west-south, north-south, and center of the island;
making stops in previously scheduled public plazas, beaches, and public parking
spaces. Once buses stopped in a previously scheduled public place, the musicians
and artist started the performance. As a natural reaction, people gathered around
the performance and then research assistants approached them and asked for their
voluntary participation in the survey. Performances from artists continued for
an hour approximately at each scheduled place. All the surveys were conducted
anonymously. No personal identifiers were collected and participants received an
Informative Sheet about the study. The inclusion criteria for volunteer participants
included: a) people from both sexes, b) 21 years or older, c) resident in Puerto Rico.
The survey process lasted about 15 minutes. During the tour, 1,068 people were
invited to participate and 944, between the ages of 21-91 years old participated
by availability. In addition, over 2,000 people throughout the island received free
health care clinics, provided by a group of physicians, members of the Medical
Foundation at the College of Physicians and Surgeons of Puerto Rico. Music, arts,
and street theater performance, were also incorporated. The event of the Trayecto
Dignidad 3 ended with a public demonstration at the Puerto Rico’s Legislature
demanding action toward guaranteeing the right to health for all the people in Puerto
Rico as part of the political action dimension.
1. Data analysis
Data was entered and analyzed using Statistical Package for the Social Sciences
(S.P.S.S.) version 20. A descriptive data analysis was performed to evaluate the
socio demographic characteristics as well the other variables under analysis. A
Kruskal Wallis Test was performed to evaluate the status of the general health
of participants adjusted by different health services regions of Puerto Rico. This
analysis had the purpose to evaluate the differences, independences, or relations
between both variables (health services regions in Puerto Rico and the status of
the general health of population). In addition, Chi square tests were performed to
evaluate relations between variables under study. All p-values p 0.05 were considered
statistically significant. For the open-ended question, research team conducted a
content analysis. The researchers read all the responses, created general categories
and classified them within six major themes: 1) Health system that covers everyone
equally (28%); 2) increased patient education and support for health professionals
(19%); 3) quality of services (19%), 4) cost reduction for the patient (13%); 5)
136
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
administration and control (12%); & 6) depoliticization of health system and
greater citizen participation (9%). Later, based on the responses percentages, the
team prioritized the recommendations for the health care system in Puerto Rico.
III. Survey’s Results
1.
Participants social and economic background
Fifty-two percent (52%) of the participants were females and forty eight (48%)
males. In terms of educational level, 1% reported to have elementary school studies, 5% middle school, 29% high school, 55% some undergraduate studies or an
undergraduate degree, 6% technical studies and 4% other. Annual family income
ranged from 59% earning between $0 to $20,000; 29% earning between $20,001
to $60,000; and 11% between $60,0001 or more. In terms of employment, 60% of
responders reported to be employed, 40% unemployed. Of those employed, 62%
were full time workers, 21% part time worker, 12% own business, and 5% professional services.
Experience with health care services
The Puerto Rico health care system seems not to have good acceptance among
participants. Two out of three participants gave a C, D or an F grade to our health
care system. This result associated with an expressed dissatisfaction with the long
waiting time to be seen in health care centers. 79.2% of them expressed waiting
times to receive a health care service in Puerto Rico is unfair. 73.2% believe that
people with greater financial resources receive better health care services. On
the other hand, the general status of the health of the responders was adjusted by
health services regions of Puerto Rico, with the purpose to evaluate if there were
differences, independences or relations between variables. There were differences
between health regions and selected frequencies. For example, Arecibo region
observed 27% of the people who were interviewed requested health services,
while Fajardo only 6%. The perception of the general status of responder’s health
clearly show that it depends of the region of health services where they live (23.64,
p-value=00.1) (See figure 1).
2018
RIGHT TO HEALTH IN THE OLDEST COLONY OF THE WORLD
137
Figure 1: General health status of participants
by health services regions of Puerto Rico
Also, the frequency of visits to health care facilities by responders was adjusted
by the different Health Services Region in Puerto Rico with the purpose to explore
if there were differences, independences or relations between visit frequency and
town of origin. Results show that visits to heath care facilities by responders depend
on the health service region. Two levels of frequencies were selected (more than
eleven visits per year and never visited). We observe that there is a difference between health services region and frequency of visits to health care facilities. Those
who reported more than eleven (11) visits per year were from the regions of Arecibo
(28%) and Fajardo (6%). Those who reported, never visited a health care facility
were from Mayaguez/Aguadilla region (26%) and Bayamon region (See figure 2).
Figure 2: Frequency of visits to health care
facilities and health services regions of Puerto Rico.
138
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
2. Migration
Migration was an option for participants in order to obtain medical services.
62% of the participants stated they would consider leaving Puerto Rico to obtain
medical services, while 79% expressed, they knew at least someone who has left
Puerto Rico to obtain health care services. The option of leaving Puerto Rico to obtain medical services was adjusted by the type of health insurance (Government vs
Private) reported by participants to see if there were any difference, independence
or relation between both categorical variables. After a Chi-square test, the option to
leave Puerto Rico to obtain medical services depends of the type of health insurance
(15.43, p-value 0.000) (See Figure 3). It is important to observe that 848 out of 944
participants reported to have health insurance plan.
Figure 3. Migration due to health
services correlated by type of health care insurance plan69
Knowledge of the right to health and the state
of health care services in Puerto Rico
Ninety percent (90%) of the participants favor a universal health care system for
Puerto Rico. 93% believe that health is a human right. 90% of the participants understand that they must participate in decisions about their health. Nevertheless, the
majority of participants did not recognize that it was the government´s responsibility to secure this right to health, so that whereas 76% of participants expressed that
69
Of the 944 participants that answered the questionnaire, 92% expressed to have insurance
plan.
2018
RIGHT TO HEALTH IN THE OLDEST COLONY OF THE WORLD
139
they were responsible for their health, only 7% expressed that it was the government’s responsibility. When the participants were asked who do they trust to defend
their right to health, 43.6% expressed they trust themselves, 25.3% trust their doctor, 11.6% trust the government and 19.5% answered under the “other” category.
Information on the Patient Protection Affordable Care Act (also known as
Obamacare) coverage is minimal with 73% of the participants responding that they
were unaware of the federal legislation, its benefits and details of the federal health
coverage. Moreover, 56% said they do not know the Puerto Rico’s Patient Bill of
Rights and Responsibilities.70
3. People’s Voices
In terms of the final open question: What recommendations would you give to
improve the health care system in Puerto Rico? Following the process of analysis
described by Merriam (2009), answers to the open question were codified through
open coding. Categories related to health systems that recognize the right to health
were identified.71 Six (6) categories emerged:
Table 2: Emerging categories of open question
Categories
Percentages
Health system that covers everyone equally
28%
Increased patient education and support for health-professionals
19%
Quality of services
19%
Cost reduction for the patient
13%
Administration and control
12%
Depoliticization of the health system and greater citizen participation
9%
IV. Discussion, recommendations and policy implications72
Trayecto Dignidad 3’s survey revealed participant’s strong perception of inequities in health. First between social classes and between persons in the islands
70
71
72
Puerto Rico’s Patient Bill of Rights and Responsibilities, Act 161 of 2010, http://www.oslpr.
org/download/en/2010/A-0161-2010.pdf
See Tobin, supra, note 26.
A video/teaser to promote the dissemination of the survey’s results was posted in YouTube.
See https://youtu.be/0LZlEulLVaI
140
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
compared to places outside Puerto Rico. Inequities in health seemed the daily life
for the vast majority of participants. Our investigation and other studies argue that
health inequities are a product of political, social and economic policy conducive
to the unequal distribution of resources. Neoliberal ideology and colonialism have
always tried to distort this reality by teaching that inequality is a natural phenomenon resulting from the inaction of the subject or the unwillingness of the person to
behave in a health promoting way.73
Results related to high percentages of migration for obtaining health services
outside of Puerto Rico may suggest internalized colonialism or coloniality of participants, where services in Puerto Rico are regarded as inferior. It may also suggest the perception that health services are insufficient and a strong justification for
migration. As a matter of fact, population in Puerto Rico decreased in 8.4% in the
last six (6) years previous to 2016.74
The vast majority of participants, 93%, recognized health as a human right and
reported to prefer a health system that covers everyone equally, but only 11% recognized the role of the state (either USA of PR) in the recognition of the right
to health. Participants reproduced the individual discourse dominant in a marketbased care model.75 This contrasts with the core principles and responsibilities of
the state recognized under the international right to health.76 Despite the role of
the US Government in shaping Puerto Rico’s health care policy, the majority of
participants not only were unaware of Obamacare, but were also unaware of Puerto
Rico’s Patient Bill of Rights. We can conclude that participants recognize the right
to health as a human right but did not know the implications of this right in their
lives and the government’s responsibility in guaranteeing it. The fact that Puerto
Rico, due to its colonial condition, is not considered a state under international law,
doesn’t preclude the formation of coalitions to claim and demand the recognition
of the right to health. Puerto Rico’s Constitutional Professor of Law, Gorrín Peralta
insists that lawyers, human rights activists and advocates, should start invoking the
right to health as defined under International Law before the courts as a way to pave
the way for social transformation.77
73
74
75
76
77
Joan Benach, Montse Vergara & Carles Muntaner, Desigualdad en Salud: La mayor epidemia
del siglo XXI. Papeles: 103, 29-40 https://www.fuhem.es/media/cdv/file/biblioteca/PDF%20
Papeles/103/desigualdad_en_salud_.pdf (Last accessed on July 25, 2017).
United States Census Bureau, Puerto Rico, Quick Facts, https://www.census.gov/quickfacts/PR (Last accessed on July 25, 2017).
See Mulligan, supra, note 48.
See Tobin, supra, note 26.
Gorrín (2010) Gorrín Peralta, C. I. (2010), La Declaración Universal de Derechos Humanos
en la jursiprudencia del Tribunal Supremo de Puerto Rico, 44 Rev. Jur. U.I.P.R. 1.
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141
1. Recommendations
Any solution to the political, economic and the social healthcare crisis the island
faces must deal and change Puerto Rico’s present colonial condition. As stated by
Jessica M Mulligan:
Colonialism has consistently shaped the structure and goals of the health
system in Puerto Rico…The unequal levels of funding in Medicare and
Medicaid and the turn to a market model are both artifacts of the colonial relationship. Unfortunately for Puerto Rico, it is tied to the country
in the developed world that spends the most on health care in return for
mediocre health outcomes (citations omitted). As a new round of health
reform is implemented, this colonial relationship is likely to further lock
Puerto Rico into a market model replete with many of the same problems
as in the United States: growing inequality, stark health disparities, rising
costs, and struggling safety-net institutions. These problems are further
compounded in Puerto Rico by higher poverty rates, chronic underfunding, and a crisis in medical education”.78
Puerto Rico has to overcome and reject the colonial and neoliberal ideology
which devalues human dignity. This ideology does not take seriously the importance of human rights in society. Taking seriously human rights means, as William
Quigley States, “respecting the promise of all human rights –personal, social, political, economic and cultural rights in our laws…. It means putting people at the center
of all policy decisions and treating every single person with the dignity and respect
they deserve.”79 It also means placing the common good over property rights interest and the profit motive. As expressed by the stark majority of the people surveyed
during Trayecto Dignidad 3, “health should not be a business” and “we need a
health care system that respects us as human beings”. There is an urgent need for
the establishment of a universal health care system that ensures everyone receives
the health services they need without requiring going through financial hardship.
2. Policy implications
In terms of political action, as a result of Trayecto Dignidad 3, bill 1185, proposed by the Alliance for People’s Health, that during Trayecto 3 was under the
78
79
Mulligan 2014, p.59 Mulligan, J. (2014). Unmanageable Care, An Ethnography of Healthcare
Privatization in Puerto Rico. New York: New York University Press.
William P. Quigley, Revolutionary Lawyering: Addressing the Root Causes of Poverty
and Wealth, 20 Wash. U. J. L. & Pol’y 101 (2006) https://openscholarship.wustl.edu/law_
journal_law_policy/vol20/iss1/6
142
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
consideration of the Senate, later became Law 235 of December 2015. The Multisectoral Commission for the Evaluation and Design of Puerto Rico’s Health Care
System created by this legislation is active, and its work must follow the core principles recognized under the right to health in international law. The law considers
health as a human right and should not a consumer good.80 All the members of this
Commission where democratically elected by the community groups they represent.
Other political action as a result of Trayecto Dignidad 3, was the recommendation to conduct public hearings about violations to the Right to Health at the Puerto
Rico Bar Association. The proposal was unanimously accepted and open and public
hearings were held on April 25th and 26th, 2015 and May 22nd, 2015 by the Human,
Civil and Constitutional Rights Commission of the Puerto Rico Bar Association.
More than 25 presentations from different groups were heard by the Commissioners who presided the hearings. Phenylcetonuria (P.K.U.)81 patients of the Puerto
Rico P.K.U. Association, participated during the hearings and denounced how the
Government provided inconsistent treatment to P.K.U. children patients and discontinued all treatment and medication (medical foods) to patients once they became
adults at age 21.
On April 2016, an Injunction was filed before the Puerto Rico State Court alleging violations to the human right to health of P.K.U. patients 82. The court issued the
preliminary injunction ordering the government and private health insurance companies to provide the demanded services and coverage for the medical food formula
needed by P.K.U. patients. Before the permanent injunction hearing, the case was
settled and plaintiffs were granted treatment.83
Also, Somos Dign@s and the Alliance for People’s health supported PKU patients lobbying for the approval of Bill 1099. This legislative piece provides for the
creation of a specialized clinic not only for P.K.U. patients, but for all patients with
genetic metabolic diseases in PR. On August 9, 2016, the 1099 bill became Law.
This case is still under the Court’s consideration. Somos Dign@s and allied organizations, also supported and lobbied in favor of Bill 1099. This bill also became law
on August 9, 2016 and will provide a specialized clinic and services not only for
P.K.U. patients but for all patients with genetic metabolic diseases.84
80
81
82
83
84
Act 235 of December 22, 2015, Ley para Crear el Consejo Multisectorial del Sistema de
Salud de Puerto Rico, 24 L.P.R.A. § 7087, et. seq.
Phenylcetonuria is a metabolic genetic condition that requires lifetime treatment, including
access to amino acids formula. https://ghr.nlm.nih.gov/condition/phenylketonuria (Last
accessed on May 16, 2018).
Civil case number SJ2016CV00095 before the Court of First Instance, San Juan Part.
Id.
Act 139 of August 8, 2016, Ley para establecer, adscrito a la (ASMPR), una clínica
permanente para la atención, diagnóstico, prevención y tratamiento de personas con errores
innatos del metabolismo, 24 L.P.R.A. § 3961 et. seq.
2018
RIGHT TO HEALTH IN THE OLDEST COLONY OF THE WORLD
143
Future projects for Somos Dign@s include court litigation of other violations
to the right to health and the implementation of the Latin American Project of Exchange, Training, Research and Development of Universal Health Care Systems.
This Project seeks the exchange of information about health systems processes between Puerto Rico and other Latin American countries as a mode of cosmopolitanism, according to De Sousa Santos.85
85
See De Sousa, supra, note 9.
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REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
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2018
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El Derecho Constitucional a un Salario Mínimo razonable
Por: Jorge M. Farinacci Fernós*
Resumen
La Constitución de Puerto Rico establece el derecho a un salario mínimo
razonable. Se trata de parte de una serie de derechos laborales que fueron
elevados a rango constitucional en 1952. No obstante, este derecho, a
diferencia de otros contenidos en la Sección 16 de la Carta de Derechos,
ha recibido poca atención. La impresión generada es que se trata de una
aspiración simbólica y no un derecho operativo. Este Artículo propone
corregir ese error. Este Artículo estudia y analiza el desarrollo del derecho
a un salario mínimo razonable, con miras a brindarle contenido jurídico
en el presente. Específicamente, se estudia su evolución de derecho
estatutario a requisito constitucional, con las implicaciones normativas que
ello conlleva. También se utiliza el derecho internacional para facilitar el
análisis en cuanto el contenido sustantivo de este derecho. Además, propone
que el derecho constitucional a un salario mínimo razonable exige, tanto
a la Asamblea Legislativa como los patronos en general, proveer una
remuneración que garantice a los trabajadores y trabajadoras, así como sus
familias, unas condiciones dignas de vida que les permitan satisfacer sus
necesidades básicas. Por tanto, el pago de un salario que no cumpla con esto
sería irrazonable y, por ende, inconstitucional. Para ello, el Artículo aborda
dos posibles vías para la puesta en vigor de este derecho constitucional,
incluyendo una exigencia directa a la Asamblea Legislativa para que adopte
medidas estatutarias en esa dirección, así como una exigencia directa al
patrono para que cumpla con la exigencia constitucional.
Palabras clave: salario mínimo; constitucional; asamblea constituyente;
carta de derecho; derecho internacional; trabajadores; Declaración Universal
de los Derechos Humanos; la Declaración Americana de los Deberes y
Derechos del Hombre, derecho laboral.
* B.A. y M.A. (Univ. Puerto Rico-Río Piedras), J.D. (UPR), LL.M. (Harvard) y S.J.D.
(Georgetown). Catedrático Auxiliar, Facultad de Derecho de la Universidad Interamericana
de Puerto Rico.
145
146
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
Sumario: I. Introducción; II. ¿Qué es el derecho a un salario mínimo
razonable?, II.1. Estructura, II.2. Origen Histórico y la Explicación
Constituyente, II.3. Después de la Constitución: desarrollo legislativo,
jurisprudencial y doctrinal, II.4. Normas internacionales, II.5 Contenido; III.
Alternativas Normativas, III.1 Deber afirmativo de la Asamblea Legislativa,
III.2 Exigencia directa al Patrono; IV. Reflexiones Finales.
I. Introducción
Este artículo analiza el contenido y alcance del derecho constitucional de todo
trabajador y trabajadora en Puerto Rico a recibir un salario mínimo razonable. Este
derecho es parte de un catálogo de derechos laborales fundamentales contenidos
en la Constitución de Puerto Rico. No obstante, a diferencia de los demás derechos
laborales contenidos en la Sección 16 de la Carta de Derechos, el derecho a un
salario mínimo razonable ha sido mayormente ignorado por la jurisprudencia
y la doctrina científica en nuestro país. Esto ha creado un ambiente en el que
dicho derecho ha quedado rezagado y olvidado, así como drenado de cualquier
contenido jurídico independiente. Es decir, ha corrido el riego de dejar de ser un
derecho constitucional a convertirse en un texto puramente simbólico desprovisto
de efecto real.
Este escrito intenta corregir esa situación, de forma que este derecho
olvidado regrese al elenco de derechos laborales constitucionales que protegen
efectivamente a nuestro pueblo trabajador. Para ello, lo hemos dividido en tres
partes. La Parte I es esta Introducción. En la Parte II ofrezco un análisis descriptivo
del historial, desarrollo y contenido de este derecho constitucional. Como
veremos, dicha descripción es un tanto limitada, dado la escasa atención otorgada
al mismo por parte del Tribunal Supremo, así como del resto del ordenamiento
jurídico en general. En la Parte III ofrezco dos propuestas normativas sobre
cómo debe operar este derecho, incluyendo su alcance y efecto. En particular, me
concentraré en dos escenarios: (1) el derecho a un salario mínimo razonable como
un derecho positivo vertical oponible al Estado mediante el cual una persona
puede requerir del gobierno acción afirmativa para establecer un salario mínimo
en el país mediante legislación al efecto y (2) el derecho a un salario mínimo
razonable como un derecho simultáneamente negativo y positivo horizontal
oponible a patronos privados mediante el cual un trabajador o trabajadora puede
cuestionar un salario recibido por este ser insuficiente. En la Parte IV ofrezco
unos pensamientos finales.
2018
EL DERECHO CONSTITUCIONAL A UN SALARIO MÍNIMO RAZONABLE
147
II. ¿Qué es el derecho a un salario mínimo razonable?
1. Estructura
La Sección 16 del Artículo II de la Constitución de Puerto Rico “reconoce el
derecho de todo trabajador a . . . un salario mínimo razonable”.1 Dicha sección
también reconoce como derecho constitucional el derecho a escoger libremente una
ocupación y renunciar a ella, a recibir igual paga por igual trabajo, a protección
contra riesgos a la salud e integridad personal en el trabajo, así como a una jornada
que no excederá las ocho horas, a menos que se pague una jornada extraordinaria.2
Se trata, pues, de un conjunto de derechos laborales de naturaleza individual,
mínima, universal y automática.
Con individual me refiero a que, a diferencia de los derechos establecidos en las
Secciones 17 y 18 de la Carta de Derechos, las protecciones de la Sección 16 aplican
a cada trabajador o trabajadora de forma particular y personal, independientemente
de su relación con otros trabajadores. Con mínima me refiero a que establecen el
contenido irreductible de la relación de trabajo, de forma que no se puede pactar
por debajo de dicho piso. Con universal me refiero a que, sujeto a excepciones
particulares, como norma general estos derechos aplican a “todo trabajador” es
decir, a toda persona que se gane la vida como empleado asalariado. Finalmente,
con automática me refiero a que opera ex proprio vigore; es decir, que no hace
falta ni canalización estatutaria ni pacto entre privados, pues las protecciones de
la Sección 16 quedan automáticamente incorporadas a todo contrato de trabajo en
Puerto Rico. Como veremos posteriormente, el hecho de que el derecho a un salario
mínimo razonable está agrupado con una serie de derechos que tienen efectividad
ex proprio vigore fortalecen la conclusión de que el derecho a un salario mínimo
razonable no es una expresión simbólica, sino un estándar jurídico efectivo que
puede ser exigible judicialmente.
De igual forma, dada la estructura económica imperante en Puerto Rico, los
derechos contenidos en la Sección 16 son principalmente horizontales; es decir,
exigibles ante terceros, particularmente patronos en la empresa privada. En otras
palabras, la Sección 16 establece una serie de derechos que, por su naturaleza, no
requiere de acción estatal aunque, evidentemente, también aplican al Estado como
patrono.3 Si bien aplican al Estado como patrono, el foco principal de la Sección 16
es establecer las condiciones mínimas de empleo en el sector privado.
1
2
3
Const. P.R. sec. 16, Art. II.
Id.
En ese sentido, estos derechos operan tanto de forma ex propio vigore –es decir, operan
por sí mismos sin necesidad de la adopción de otra herramienta jurídica como lo sería una
legislación- y erga omnes –es decir, que operan tanto contra el Estado como contra terceros
individuales y privados–.
148
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
2. Origen Histórico y la Explicación Constituyente
Los derechos laborales fueron un foque particular de la Convención
Constituyente.4 Esto fue producto de un gran consenso social existente en el país en
ese entonces en cuanto la necesidad de proteger los derechos e intereses de la clase
trabajadora y de tomar aquellas medidas necesarias para mejorar sus condiciones
de vida y trabajo. Como explica el profesor David Helfeld, “[l]os derechos
enumerados en las Secciones 12, 15, 16, 17 y 18 del Artículo II, a diferencia de los
otros derechos establecidos en la Carta de Derechos, sirven para proteger a distintos
grupos de empleados de una conducta patronal históricamente opresiva, prohibir
dicha conducta y garantizar ciertos derechos al fortalecer los esfuerzos sindicales
de los trabajadores”.5 Nótese que el propósito y objetivo de los derechos laborales
que fueron adoptados en la Constitución es eliminar ciertas prácticas opresivas
en el empleo. Esto incluye, necesariamente, el pago de salarios insuficientes y
excesivamente bajos.
Muchos de los derechos incorporados a la Constitución de Puerto Rico
existían previamente a nivel estatutario. Es decir, se trata de derechos adoptados
primeramente mediante legislación que fueron elevados posteriormente a rango
constitucional. Tal es el caso de algunos derechos laborales, como por ejemplo,
aquellos contenidos en la Ley Núm. 130-1945, conocida la Ley de Relaciones del
Trabajo de Puerto Rico, la que nutrió fundamentalmente las Secciones 17 y 18
de la Carta de Derechos. Algo similar ocurrió con el derecho a un salario mínimo
razonable.
En estos casos, es fundamental recurrir a los estatutos originales, pues su
contenido fue elevado a rango constitucional. Es decir, a pesar de la posibilidad
de cambios posteriores a dichas leyes, el acto de constitucionalizar los estatutos
perpetúa de alguna manera su contenido original, aunque sea sólo su esencia básica,
en el texto constitucional. Como consecuencia, parte del historial constitucional
de la disposición particular se encuentra en el desarrollo estatutario de la norma
elevada previo al momento de la constitucionalización.
La primera ley de salario mínimo en Puerto Rico fue aprobada en 1941.6 Desde
sus inicios, el régimen normativo en Puerto Rico sobre el salario mínimo ha atado
dicha figura al fin de asegurar unas condiciones básicas e irreductibles de vida y
trabajo a las personas en Puerto Rico que reciben un sueldo. Según la Sección 1
de la Ley Núm. 8-1941, en la que se estableció la política pública del estatuto, se
4
5
6
Véase Jorge M. Farinacci Fernós, La Constitución Obrera de Puerto Rico (ed. Huracán,
2015).
David M. Helfeld, La Política Laboral Constitucional del 1952: sus principios esenciales y
los factores que la influenciaron, 72 Rev. Jur. UPR 143, 145 (2003).
Ley Núm. 8-1941 (1991 Leyes de Puerto Rico 303-343).
2018
EL DERECHO CONSTITUCIONAL A UN SALARIO MÍNIMO RAZONABLE
149
“declara que la existencia de condiciones de trabajo perjudiciales a la conservación
de normas mínimas de vida necesarias para la salud, la eficiencia y el bienestar
de los trabajadores en las distintas ocupaciones [incluyen, entre otras,] el pago de
salarios insuficientes para satisfacer las necesidades mínimas de los trabajadores
. . . [ y] representan un estado de manifiesta injusticia social”.7 De igual forma, se
declaró como política pública el fin de “corregir y tan rápidamente como sea posible
eliminar las condiciones mencionadas anteriormente existente en las distintas
ocupaciones, sin reducir los empleos sustancialmente o la facilidad para ganar la
vida”.8 Por último, la Ley Núm. 8-1941 estableció como política pública “que el
nivel de vida de los trabajadores se levante a una posición justiciera con el nivel
económico de prosperidad de las ramas de producción que los emplea . . . ”.9
Como consecuencia de lo anterior, la Ley Núm. 8-1941 creó una Junta de Salario
Mínimo. De igual forma, se creó un Comité de Salario Mínimo que analizaría la
situación actual de este asunto y recomendaría tasas salariales para diferentes
industrias. En particular, el estatuto adoptó como objetivo el establecimiento de
un salario mínimo “indispensable para satisfacer las necesidades normales de los
trabajadores empleados en la ocupación, negocio o industria en cuestión y conservar
las normas mínimas de vida necesarias para la salud, la eficiencia y el bienestar
general de los mismos”.10
De todo lo anterior surgen varias cosas. En primer lugar, que el derecho a un
salario mínimo razonable –originalmente de naturaleza estatutaria– es un derecho
operativo, es decir, no se trata de una mera aspiración. En particular, opera como
un estándar jurídico que, si bien no es igual de categórico que una regla –como
lo es la jornada extraordinaria–, es exigible judicialmente. En segundo lugar, que
el objetivo o fin de este derecho es el garantizar un nivel mínimo de vida a toda
persona que trabaja a cambio de un salario en Puerto Rico. En tercer lugar, que
el contenido de este derecho está relacionado –por no decir es proporcional– a la
situación económica del país. Es decir, no se trata de un derecho estático o pasivo
que se limita a establecer un mínimo raquítico, sino de un derecho dinámico que, a
medida que se desarrolla la economía puertorriqueña, crece de igual forma.
En 1942, la Asamblea Legislativa enmendó la Ley Núm. 8-1941. La Exposición
de Motivos de la Ley Núm. 44-1942, codificada como parte del estatuto, expresa
que “[s]in perjuicio del sagrado derecho de huelga que asiste a los obreros para
mejorar sus condiciones de vida y de trabajo, es conveniente y necesario asegurar la
subsistencia de las actividades industriales en Puerto Rico y evitar que los obreros
7
8
9
10
Id. § 1(a) (énfasis suplido).
Id. § 1(b).
Id. § 1(c) (énfasis suplido).
Id. § 7 (énfasis suplido).
150
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
dejen sus trabajos cuando entre ellos y sus patronos surjan controversias por salarios
que pueden ser solucionados mediante la pronta fijación de salarios generales”.11
De igual forma, la legislatura expresó que “[a] tales efectos, es deber del Estado
determinar procedimientos que, garantizando a los obreros su derecho a recibir
mejor compensación, permita a éstos seguir devengando los medios indispensables
para cubrir sus necesidades y permitir a la industria seguir utilizando los servicios
de tales obreros en tanto se ventilan sus reclamaciones”.12
Nuevamente, notamos que el contenido de las leyes sobre salario mínimo, cuya
esencia fue constitucionalizada en 1952, está íntimamente ligado a que se establezca
un salario mínimo justo que, en su forma más básica, permita al trabajador cubrir
sus necesidades y tener una calidad de vida aceptable. De igual forma, notamos
que el Estado tiene un deber de poner este derecho en vigor. Es decir, no se trata
de una mera aspiración simbólica sin consecuencias jurídicas, sino de un deber
afirmativo del Estado reclamable por cada trabajador cuyo derecho a un salario
mínimo razonable sea violado.
Según el Tribunal Supremo: “[l]a precaria situación económica prevaleciente
de nuestras clases trabajadoras en general debido a los salarios inadecuados que
han venido percibiendo durante largos años, indujo sin lugar a dudas a nuestra
Legislatura a aprobar la ley creando la junta que habría de fijar los salarios mínimos
necesarios para garantizar, hasta donde sea humanamente posible, una mejor vida,
salud y seguridad a dicha clase trabajadora”.13 Esto, pues
[l]os bajos salarios pagados por algunos de los hospitales y clínicas,
según demostró la prueba, son elocuente demostración de su
insuficiencia para que los empleados afectados puedan mejorar sus
condiciones de vida, salud y bienestar general, a tal extremo que
algunas de las recurrentes admiten que dichos salarios podrían ser
aumentados y que hasta habían aceptado convenios colectivos con sus
trabajadores dejándolos pendientes de aprobación hasta que la Junta
fijara los salarios mínimos.14
Este era el estado del derecho en Puerto Rico cuando se aprobó la Constitución
en 1952.15 Es decir, esto era lo que se consideraba el derecho a un salario mínimo
razonable, entiéndase, el derecho a recibir del patrono un salario suficiente para
11
12
13
14
15
Ley Núm. 44-1942, § 1 (1942 Leyes de Puerto Rico 479) (énfasis suplido).
Id. (énfasis suplido).
Hospital San José, Inc. v. Junta de Salario Mínimo de P.R., 63 DPR 747, 752-753 (1944).
Id. en la pág. 755.
Vale señalar que la Ley Núm. 8-1941 también fue enmendada por la Ley Núm. 44-1942.
2018
EL DERECHO CONSTITUCIONAL A UN SALARIO MÍNIMO RAZONABLE
151
cubrir las necesidades del trabajador y su familia, así como para una calidad de vida
digna. Se trata de un derecho exigible que se podría ver violentado en caso de que
un patrono no ofreciera un salario suficiente para lograr este objetivo.
En cuanto los derechos laborales individuales que se incorporaron en la
Constitución, el derecho a una jornada de trabajo de ocho horas y la compensación
extraordinaria ocupó gran parte de la discusión en el seno de la Convención
Constituyente.16 Como consecuencia, hubo muy poco debate en cuanto el contenido
y alcance del derecho a un salario mínimo razonable. Lo que es más, las pocas
menciones hechas a este derecho surgen de expresiones generales de los delegados
sobre los derechos laborales.17 Esto, como parte de una visión generalizada en la
Convención de la naturaleza social de la Constitución y los derechos contenidos en
ella.18
Esto fortalece la propuesta de que el contenido jurídico principal de la disposición
constitucional sobre el salario mínimo razonable surge de la Ley Núm. 8-1941 y
la Ley Núm. 44-1942. Es decir, que la Convención Constituyente elevó al rango
constitucional los principios, objetivos y propósitos que ya estaban establecidos en
dichos estatutos, independientemente de la derogación posterior de los mismos por
la vía legislativa.
De igual forma, cabe mencionar que el derecho a un salario mínimo razonable
se mencionó como parte del debate sobre el nivel de detalle legislativo que debía
contener la Constitución. Un sector minoritario de la Convención objetó que la
Constitución incluyera demasiados derechos específicos que limitaran el espacio
de acción de futuras legislaturas. Uno de los portavoces de esta postura minoritaria
fue el delegado Gutiérrez Franqui: “Pero no creo que es nuestra misión aquí
escribir estatutos, ni de salario mínimo, ni de ninguna otra naturaleza”.19 Continuó
expresando el delegado:
Yo sé que hay muchos delegados que han expresado su inconformidad
cada vez que alguno de nosotros insiste en que no incluyamos en la
[C]onstitución materia legislativa, y se han hecho discursos aquí,
exhortando a esta Convención para que no delegue funciones en la
16
17
18
19
Véase Farinacci Fernós, supra nota 4.
Diario de Sesiones de la Convención Constituyente 2822 (1952) (“[L]a intención,
e todos los miembros de esta Convención, tanto de un lado como de otro, es proteger y
beneficiar y garantizar en la mejor forma posible los derechos de los trabajadores.”)
(expresión del delegado Muñoz Marín), disponible en http://www.oslpr.org/v2/PDFS/
DiarioConvencionConstituyente.pdf (última visita en 28 de abril de 2018).
Id. en la pág. 1903 (“[E]ntonces la propiedad se ha convertido en un instrumento de justicia
social”) (expresión del delegado Ferré).
Id. en la pág. 2817 (expresión del delegado Gutiérrez Franqui).
152
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
Asamblea Legislativa, para que le haga frente a los problemas y para que
los resuelva.20
Esto, pues “mientras más detalles legislativos se incluyan en esta [C]onstitución,
menos flexibilidad se le deja a los representantes que periódicamente elige el [P]
ueblo”.21 Es decir, mientras más ordena la Constitución, menos espacio tiene la
Legislatura para actuar sobre determinado tema. Y eso fue precisamente lo que hizo
la Convención Constituyente con la Sección 16 de la Carta de Derechos, incluyendo
el derecho a un salario mínimo razonable.
La derrota de esta posición en la Convención Constituyente fortalece la idea de
que, en efecto, los derechos contenidos en la Sección 16 tienen fuerza independiente
y permiten exigir, ya sea al Estado o a un patrono privado, acción específica para
hacer valer dichos derechos. En otras palabras, que el contenido del derecho a un
salario mínimo razonable no está a la merced absoluta de la Asamblea Legislativa.
Por el contrario, existe un mínimo constitucional que la legislatura debe obedecer
y que, de ser necesario, faculta a los trabajadores a exigir dicho derecho en los
tribunales.
En esa misma dirección, el delegado Padrón Rivera, conocido dirigente obrero,
expresó que “[l]os derechos que quedan ahora consagrados en la Constitución,
jamás podrán ser alterados en forma alguna, a no ser por la propia voluntad del [P]
ueblo, a través de un referéndum. Quedan escritos en esta Constitución, por toda la
vida, el derecho a un salario mínimo razonable”, así como otros derechos laborales,
económicos, civiles y democráticos.22 Como consecuencia, “[e]ntendemos que las
clases trabajadoras de Puerto Rico, y todo el pueblo, tendrán mejor protección en el
nuevo gobierno que crea esta Constitución”.23
El contraste entre la forma en que fueron articulados el derecho a una jornada
ordinaria de ocho horas y compensación extraordinaria, por un lado, y el derecho
a un salario mínimo razonable, por el otro, es muy ilustrador. Como adelanté, el
primero funciona más como regla mientras que el segundo opera como estándar.
Ambos son derechos exigibles y operativos. En el caso de la jornada extraordinaria,
no importa cuánto tiempo transcurra, un día siempre tendrá veinticuatro (24) horas.
Por tanto, el fijar la jornada ordinaria máximo en ocho (8) horas diarias no corre el
riesgo de convertirse en un anacronismo por el pasar del tiempo. Lo mismo ocurre
con la fórmula en cuanto la jornada extraordinaria de una vez y medio el salario
normal.
20
21
22
23
Id. (énfasis suplido).
Id. en la pág. 2818 (énfasis suplido).
Id. en la pág. 2960 (expresión del delegado Padrón Rivera) (énfasis suplido).
Id. en la pág. 2961.
2018
EL DERECHO CONSTITUCIONAL A UN SALARIO MÍNIMO RAZONABLE
153
En el caso del salario mínimo, resulta evidente que la Convención Constituyente
no podía adoptar un número rígido o una fórmula específica. Esto pues, a diferencia
de la jornada de trabajo, la cantidad numérica de un salario mínimo nunca puede ser
fija por operación de la inflación y otros fenómenos económicos a través del tiempo.
Es decir, si la Convención hubiese articulado el derecho a un salario mínimo en
forma de regla, hace mucho tiempo que la cantidad adoptada se hubiese convertido
en un anacronismo sin utilidad alguna. Por el contrario, precisamente para darle
vigencia futura y permanente al derecho, la Convención Constituyente optó por
adoptar un estándar jurídico; en este caso, la razonabilidad. Como consecuencia,
si bien la Constitución no exige un salario mínimo particular en cada momento
histórico, sí da las herramientas para concluir si un salario particular es insuficiente
e irrazonable y, por tanto, inconstitucional.
3. Después de la Constitución: desarrollo legislativo, jurisprudencial y
doctrinal
Con la aprobación de la Constitución quedó atrincherado el derecho a un salario
mínimo razonable según quedó descrito anteriormente. Desafortunadamente, el
desarrollo legislativo, jurisprudencial y doctrinal posterior ha sido considerablemente
escaso. Como consecuencia, se puede generar la impresión incorrecta de que este
derecho no tiene o, peor, nunca tuvo, efecto jurídico directo. De igual forma, debemos
reafirmar la importancia de distinguir entre cambios estatutarios posteriores a la
aprobación de la Constitución los que, si bien alteraron el contenido de las leyes
anteriores, no tuvieron semejante efecto en cuanto los elementos de dichas leyes que
fueron constitucionalizados.
Claro está, es importante tomar nota estos cambios estatutarios. En primer lugar,
porque nos permite entender mejor cómo se ha desarrollado el concepto jurídico del
salario mínimo en Puerto Rico. En segundo lugar, y más importantemente, porque
requiere que analicemos la suficiencia de dichos cambios estatutarios en atención
a la norma constitucional adoptada. Es decir, si los cambios estatutarios son constitucionales. Como vimos, la Convención Constituyente privó a la Asamblea Legislativa de discreción total en esta área, limitando sus facultades legislativas a que el
régimen de salario mínimo adoptado en Puerto Rico sea mínimamente razonable.
Por otra parte, en Hilton Hotels International, Inc. v. Junta de Salario Mínimo,
el Tribunal Supremo de Puerto Rico reafirmó el objetivo del esquema estatutario
vigente en aquel momento, a los efectos de garantizar un salario mínimo que
proveyera al trabajador o trabajadora los medios necesarios para satisfacer sus
necesidades.24 Estas expresiones surgen después que se aprobara la Sección 16 de
24
74 DPR 670, 682-683 (1953).
154
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
la Carta de Derechos en relación al esquema estatutario adoptado antes de 1952.
Es decir, abona a la propuesta de que en 1952 se constitucionalizó el contenido
estatutario vigente en ese momento.
Tras la adopción del texto constitucional, la Asamblea Legislativa aprobó la
Ley Núm. 96-1956. Interesantemente, esta nueva pieza estatutaria representó una
continuación de las políticas adoptadas en las legislaciones aprobadas en la década
de 1940 y constitucionalizadas en 1952. Por ejemplo, la declaración de política
pública es virtualmente idéntica a las leyes anteriores, añadiendo el objetivo de
“mantener la flexibilidad necesaria en la fijación de salarios mínimos para asegurar
a los trabajadores el salario más alto que las condiciones económicas de la industria
permitan”.25 Nótese la insistencia en que, si bien se trata de un salario mínimo, el
mismo no tiene por qué ser bajo. Por el contrario, el objetivo es lograr el salario
mínimo más alto posible.
De igual forma, la Ley Núm. 96-1956 estableció un mínimo universal aplicable
a todos los trabajadores en Puerto Rico,26 a la misma vez que estableció unos
mínimos por industria.27 Por último, delegó en la Junta de Salario Mínimo la
facultad para actualizar los mismos posteriormente.28 Estas actualizaciones debían
hacerse “por lo menos una vez cada dos años”.29 Nótese la naturaleza dinámica
de la estructura adoptada. El estatuto estableció que “[d]eberán ser los salarios
mínimos más altos que razonablemente pueda pagar la industria de que se trate sin
reducir sustancialmente el empleo en dicha industria y tomando en consideración
el costo de la vida y las necesidades de los trabajadores, así como las condiciones
económicas y de competencia de la industria en cuestión”.30
La Ley Núm. 96-1956 estuvo vigente por unos cuarenta y dos (42) años. No
obstante, el desarrollo jurisprudencial en cuanto el contenido del salario mínimo, ya
sea estatutario o constitucional, fue considerablemente escaso. El análisis principal
de este tema se encuentra en la Opinión del Tribunal Supremo en A.D. Miranda, Inc.
v. Falcón y Srio. De Justicia, Int.31 A pesar de tratarse de un caso principalmente de
interpretación estatutaria, el Tribunal Supremo vinculó dicho esquema legislativo
con el derecho constitucional a un salario mínimo razonable.
En particular, el Tribunal Supremo expresó que “[e]n nuestra búsqueda
del significado de la citada sección [16 de la Carta de Derechos] es propio que
25
26
27
28
29
30
31
Ley Núm. 96-1956, § 1(c) (1956 Leyes de Puerto Rico 625) (énfasis suplido).
Id.
Id. § 6.
Id. § 17.
Id.
Id. § 15.
83 DPR 735 (1961) (en adelante, A.D. Miranda).
2018
EL DERECHO CONSTITUCIONAL A UN SALARIO MÍNIMO RAZONABLE
155
investiguemos qué ideas y propósitos tenían en mente los constituyentes cuando
redactaron y aprobaron la citada sección”.32 Esto, como parte de la tendencia
histórica del Tribunal de recurrir a la explicación original de los constituyentes
como parte del ejercicio hermenéutico. Específicamente, el Tribunal Supremo tomó
nota, precisamente, de los debates mencionados anteriormente en cuanto el nivel
de detalle legislativo que debía tener la Constitución. Finalmente, la Opinión citó
directamente del Informe de la Comisión de la Carta de Derechos de la Convención
Constituyente:
La Comisión subraya la alta dignidad del esfuerzo humano y destina esta
sección al señalamiento de los derechos básicos del trabajo como tal.
Coloca particular énfasis en aquel grueso de la clase trabajadora que
por razón de su especial desvalimiento históricamente han necesitado,
aunque no siempre han recibido, protección social.33
Este pasaje es altamente revelador y relevante. Esto, pues establece con meridiana
claridad que el foco principal de la Sección 16 de la Carta de Derechos son los
trabajadores que están particularmente expuestos al abuso patronal. Evidentemente,
uno de los sectores laborales más vulnerables en nuestra sociedad son aquellos
trabajadores y trabajadoras que laboran a cambio del salario mínimo. Es decir,
aquellas personas que, si no fuesen por las protecciones del salario mínimo,
recibirían sueldos de absoluta miseria. Como consecuencia, la eficacia del derecho
constitucional a un salario mínimo razonable resulta fundamental para hacer valer el
deseo expreso de la Convención Constituyente. Esto, pues se trata de la protección
más vital –el sustento– a la población más débil –quienes reciben el salario más
bajo en nuestra sociedad–.
Tras cuarenta y dos (42) años, la Asamblea Legislativa aprobó la Ley Núm.
180-1998.34 Esta es la versión vigente del esquema estatutario en cuanto el salario
mínimo en Puerto Rico. Según su Exposición de Motivos, lo adoptado en 1941
y refinado en 1956 constituía un “complicado y lento mecanismo”.35 Por vía de
esta ley, se prescindió de la Junta de Salario Mínimo y del sistema de salarios
por industria. Dicho esquema fue reemplazado por un sistema binario. En cuanto
aquellas empresas cubiertas por el Fair Labor Standards Act, el salario mínimo
aplicable sería el salario mínimo federal.36 Es decir, no habría un salario mínimo
32
33
34
35
36
Id. en las págs. 739-740 (énfasis suplido).
Id. en la pág. 741 (énfasis suplido).
29 LPRA §§ 250-250j.
Exposición de Motivos de la Ley Núm. 180-1998 (1998 Leyes de Puerto Rico 693).
29 LPRA § 250.
156
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
puertorriqueño superior. En cuanto aquellas empresas excluidas de dicha ley federal,
la Ley Núm. 180-1998 estableció un salario mínimo local constitutivo de un 70%
del salario mínimo federal.37
De esta forma se consolidó el vínculo entre el FLSA y el salario mínimo en
Puerto Rico. Es decir, Puerto Rico renunció a su facultad de, como muchos estados
de los EE. UU., adoptar salarios mínimos locales superiores al establecido a nivel
federal. Por tanto, el salario mínimo federal vino a constituir el salario mínimo más
alto en nuestro país. Volveremos a discutir este asunto al abordar nuestra propuesta
en cuanto la existencia de un deber afirmativo del Estado puertorriqueño de asegurar
la existencia de un salario mínimo razonable, incluso en circunstancias en las que
el salario mínimo federal sea insuficiente para lograr el mandato constitucional o
que el Congreso federal autorice a Puerto Rico a otorgar una cantidad menor a lo
establecido por el FLSA.
Desde la aprobación de la Ley Núm. 180-1998, el Tribunal Supremo de Puerto
Rico se ha enfocado principalmente en dicho esquema estatutario, dejando un tanto
rezagado la fuerza propia de la Sección 16 de la Carta de Derechos:
En Puerto Rico el trabajo se encuentra ampliamente reglamentado por
un esquema legislativo que persigue salvaguardar los derechos de los
trabajadores que han sido garantizados en la Sec. 16 del Art. II . . .
entre los cuales se encuentra el derecho a un salario mínimo razonable
y a recibir igual paga por igual trabajo.38
Lo anterior requiere una aclaración importante. Existen circunstancias en las
que la Asamblea Legislativa ha aprobado estatutos para canalizar ciertos derechos
que fueron constitucionalizados en 1952. Pero como vimos en cuanto el asunto
del salario mínimo –y otros derechos laborales–, lo cierto es que también debemos
tener en mente el rol de los esquemas legislativos anteriores a 1952 que, si bien han
sido modificados o reemplazados por legislaciones posteriores, siguen vinculados
al texto constitucional. Por tanto, sería incompleto afirmar que, actualmente, el
derecho constitucional a un salario mínimo razonable se encuentra canalizado
exclusivamente a través de la Ley Núm. 180-1998. Sin duda, este estatuto es una
pieza clave en el andamiaje normativo, pero no de forma exclusiva.
De igual forma, el Tribunal Supremo de Puerto Rico ha enfatizado el vínculo
entre el derecho a un salario mínimo y las normas federales correspondientes,
creando la incorrecta impresión de que se trata de un vínculo inherente, cuando
meramente se trata de uno casual. En particular, el Tribunal Supremo ha expresado
37
38
29 LPRA § 250a.
Vega v. Caribe G.E., 160 DPR 682, 688 (2003) (en adelante, Vega).
2018
EL DERECHO CONSTITUCIONAL A UN SALARIO MÍNIMO RAZONABLE
157
que la Ley Núm. 180-1998 “coexiste con” la FLSA.39 Dicha coexistencia no debe
confundirse con disolución.40 Esto, pues además de la existencia de “la disposición
constitucional [que] reconoce el derecho de todo trabajador a un salario mínimo
razonable…del mismo modo, el salario mínimo en Puerto Rico está regulado por
la Ley Federal de Normas Razonables de[l] Trabajo y por la [Ley Núm. 1801998]”.41
En ese sentido, el Tribunal Supremo ha reconocido el objetivo legislativo –a
su vez de estirpe constitucional– de la Ley Núm. 180-1998, a los efectos de que
esta “persigue un mecanismo más ágil para elevar el salario de los trabajadores
de manera que la legislación responda a sus condiciones actuales y a la realidad
económica de Puerto Rico”.42 Esto, pues es fundamental recordar el vínculo entre el
esquema estatutario y la norma constitucional: “Como es de conocimiento general,
el salario mínimo es un derecho consagrado en el [Artículo] II, [Sección] 16 de
la Constitución [de Puerto Rico] para todos los trabajadores que se desempeñan
en calidad de empleados”.43 Esto, a su vez, requiere utilizar una “norma de
interpretación de mayor rigor ante la declaración constitucional de que todo
trabajador tiene derecho a un salario mínimo razonable”.44
4. Normas internacionales
La Constitución aprobada en 1952 se nutrió de un sinnúmero de fuentes
internacionales y comparadas.45 En particular, sobresalen la Declaración Universal
de los Derechos Humanos y la Declaración Americana de los Deberes y Derechos del
Hombre.46 Por tanto, como ejercicio básico de hermenéutica, corresponde recurrir a
dichas fuentes persuasivas.47 Como veremos, los instrumentos transnacionales que
de alguna manera u otra están vinculados a la Sección 16 de la Carta de Derechos
son altamente útiles al momento de establecer con mayor precisión el contenido
39
40
41
42
43
44
45
46
47
Id. en la pág. 689.
Véase id. en las págs. 696-697 (Rebollo López, J., disintiendo); Isa Mabel Santori Rodríguez,
Derecho de los Empleados a Tiempo Parcial: un estudio comparativo de Puerto Rico,
Estados Unidos, Chile, España e Inglaterra, 4 No. 2 U. Puerto Rico Bus. L. J. 103, 117
(2013); Thomas v. Quintana Corp, KLAN-2015-01512, 2016 WL 3190295.
González v. Merck, 166 DPR 659, 670 (2006) (en adelante, González).
Vega, 160 DPR en la pág. 689 (énfasis suplido).
González, 166 DPR en la pág. 670. C.f. Alberto Acevedo Colom, Legislación Protectora
del Trabajo Comentada 37 (7ma. ed., 2001).
Jiménez, Hernández v. General Inst., Inc., 710 DPR 14, n. 53 (2007).
Véase Jorge M. Farinacci Fernós & Gabriela Rivera Vega, El uso de fuentes transnacionales
en el derecho puertorriqueño (Parte I), 51 Rev. Jur. UIPR 189 (2017).
Id. en la pág. 204.
Id. en la pág. 205.
158
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
específico de los derechos contenidos en dicha disposición, particularmente el
derecho a un salario mínimo razonable.
El Artículo XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre establece que “[t]oda persona que trabaje tiene derecho a recibir una
remuneración que, en relación con su capacidad y destreza[,] le asegure un nivel de
vida conveniente para sí misma y para su familia”.48 A su vez, el Artículo 23(3) de
la Declaración Universal de los Derechos Humanos reza: “Toda persona que trabaje
tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como
a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada,
en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social”.49
Las fuentes previamente citadas influyeron directamente en el proceso de
redacción y aprobación de nuestra Sección 16 de la Carta de Derechos, incluyendo
el derecho a un salario mínimo razonable. De igual forma, la Declaración Universal
de Derechos Humanos generó dos Pactos Internacionales que canalizaron de forma
un tanto más detallada lo contenido en sus disposiciones generales. En particular,
se adoptó un Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales
que, si bien no constituye derecho positivo directamente en Puerto Rico al no ser
firmado ni ratificado por los Estados Unidos, por su relación con la Declaración
Universal es altamente ilustrativo como parte del proceso hermenéutico previamente
mencionado.50 Esto, pues como resultado directo de la Declaración Universal, ofrece
pistas sobre el contenido de dicha Declaración la que, a su vez, influyó directamente
en nuestro texto constitucional. Claro está, por tratarse de un instrumento posterior
a 1952, su fuerza persuasiva es menor.51
La estructura de las disposiciones laborales del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales es altamente indicativa de su relación con la
Sección 16 de la Carta de Derechos de la Constitución de Puerto Rico. A modo de
ejemplo, el Artículo 6 del Pacto atiende el derecho de todo trabajador y trabajadora
a escoger libremente su profesión, mientras que el Artículo 7(a)(i) reconoce el
derecho a recibir igual para por igual trabajo y el Artículo 7(b) reconoce el derecho
a condiciones de trabajo seguras e higiénicas. Por último, el Artículo 7(d) atiende el
derecho a limitaciones razonables en el horario de trabajo.
Nótese que se trata de la misma estructura contenida en la Sección 16 de la
Carta de Derechos, la que también reconoce el derecho de todo trabajador y
48
49
50
51
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, OES Res. XXX, art. XIV,
Conferencia Internacional Americana, OES/Ser.L/V.II.23, doc. 21, rev. 6 (2 de mayo de
1948) (énfasis suplido).
Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 23(3), Res. A.G. 217 (III) A (10 de
diciembre de 1948) (énfasis suplido).
Farinacci Fernós & Rivera Vega, supra nota 45, en la pág. 205.
Id.
2018
EL DERECHO CONSTITUCIONAL A UN SALARIO MÍNIMO RAZONABLE
159
trabajadora a escoger libremente su profesión, a recibir igual paga por igual trabajo,
a condiciones seguras en el empleo y a una jornada máxima de trabajo. De igual
forma, el Pacto Internacional también atiende el asunto del salario que reciben los
trabajadores y trabajadoras. El Artículo 7(a)(i) del Pacto Internacional de Derechos
Sociales, Económicos y Culturales reconoce el derecho a “[u]na remuneración que
proporcione como mínimo a todos los trabajadores . . . condiciones de existencia
dignas para ellos y sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto”.52
Por último, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) también ha atendido
el asunto del derecho a un salario mínimo. Cabe mencionar que la OIT adopta dos
tipos de instrumentos internacionales principales. En primer lugar, los Convenios,
los cuales reciben un tratamiento similar a un tratado.53 En segundo lugar, las
Recomendaciones, las que se consideran elementos del soft law internacional.54 Si
bien los Estados Unidos no han ratificado ninguno de los Convenios de la OIT sobre
el tema del salario mínimo, estas, así como las Recomendaciones correspondientes,
resultan altamente ilustrativas al momento de darle contenido a nuestro derecho
constitucional a un salario mínimo razonable.
El primer Convenio de la OIT sobre el salario mínimo es el Convenio Núm.
26 de 1928. En él, los estados que se adscribieron se comprometieron a adoptar
un mecanismo para establecer escalas mínimas salariales. El segundo Convenio es
el Núm. 131, adoptado en 1970. Este Convenio incluyó mucho más detalle que el
original.
El Artículo 3 del Convenio Núm. 131 establece los elementos que se deben
atender al momento de establecer un salario mínimo. En esencia, se entiende que un
salario mínimo debe atender las “necesidades del trabajador y su familia, tomando
en consideración el nivel salarial general del país, el costo de vida, los beneficios
de seguridad social, y el estándar de vida relativo de los demás grupos sociales”.55
De igual forma, se deben tomar en consideración “factores económicos, incluyendo
el requisito de desarrollo económico, niveles de producción y la deseabilidad de
lograr y mantener una alta tasa de empleo”.56 Finalmente, el Convenio Núm. 131
establece que los salarios mínimos se deben ajustar de tiempo en tiempo.57
Por último, la OIT también adoptó la Recomendación Núm. 135 en 1970,
diseñada para facilitar la implementación de lo establecido en la Convención Núm.
52
53
54
55
56
57
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 7(a)(i), Res. G.A.
2200 (XXI) A (16 de diciembre de 1966) (énfasis suplido).
Farinacci Fernós & Rivera Vega, supra nota 45, en la pág. 217.
Id.
OIT, Convenio sobre la fijación de salarios mínimos, con especial referencia a los países en
vías de desarrollo, art. 3(a), C131 (22 de junio de 1970) (traducción del autor).
Id. art. 3(b).
Id. art. 4(1).
160
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
131. En particular, la Recomendación Núm. 135 atiende los propósitos y criterios
que deben utilizarse al adoptar un salario mínimo en determinado país.
En cuanto el propósito del salario mínimo, el Artículo 1 de la Recomendación
Núm. 135 declara que el salario mínimo “constituye un elemento en una política
para superar la pobreza y asegurar la satisfacción de las necesidades de todos
los trabajadores y sus familias”.58 De igual forma, el Artículo 2 dispone que el
“propósito fundamental de establecer un salario mínimo fijo debería ser dar a los
asalariados las protecciones sociales necesarias en relación a los niveles salariales
mínimos permisibles”.59
En cuanto los criterios que deben utilizarse al establecer un salario mínimo,
el Artículo 2(3) de la Recomendación Núm. 135 identifica los siguientes: (a)
necesidades del trabajador(a) y su familia, (b) niveles salariales generales del país,
(c) costo de vida y cambios en éste, (d) beneficios de seguridad social disponibles,
(e) estándares de vida relativos de otros grupos sociales, y (f) factores económicos,
incluyendo nivel de desarrollo y producción, así como el intentar mantener una alta
tasa de empleo.60 Finalmente, la Recomendación también establece que el salario
mínimo debe ajustarse de tiempo en tiempo, tomando en consideración “cambios
en el costo de vida y otras condiciones económicas”.61
5. Contenido
En vista de lo que hemos visto hasta ahora, propongo el siguiente resumen
normativo.
El derecho constitucional a un salario mínimo razonable es, como los demás
derechos contenidos en la Sección 16 del Artículo II de la Constitución de Puerto
Rico, un derecho exigible de naturaleza individual, mínima, universal y automática.
De igual forma, es oponible contra patronos privados y públicos. También permite
exigir al Estado acción legislativa afirmativa, tema que atenderé en la Parte III.
El derecho a un salario mínimo razonable es tanto un derecho estatutario que
surge del FLSA y la Ley Núm. 180-1998, así como un derecho constitucional que
opera ex proprio vigore. Es decir, es independiente a lo establecido por el FLSA
y no está a la merced del ejercicio legislativo para su eficacia. Su contenido se
basa, principalmente, en las legislaciones aprobadas con anterioridad a 1952, cuya
esencia fue constitucionalizada en dicho momento histórico.
58
59
60
61
OIT, Recomendación sobre la fijación de salarios mínimos, con especial referencia a los
países en vías de desarrollo, art. 1, R135 (22 de junio de 1970) (traducción de los autores)
(énfasis suplido) (en adelante, Recomendación 135).
Id. art. 2.
Id. art. 3.
Id. art. 11 (traducción del autor).
2018
EL DERECHO CONSTITUCIONAL A UN SALARIO MÍNIMO RAZONABLE
161
Como vimos, el objetivo de los derechos contenidos en la Sección 16 del
Artículo II de la Constitución es “proteger a distintos grupos de empleados de []
conducta patronal históricamente opresiva [y] prohibir dicha conducta”.62 Entre la
conducta patronal a prohibirse está “el pago de salarios insuficientes para satisfacer
las necesidades mínimas de los trabajadores”.63 De igual forma, los derechos
contenidos en esta Sección están diseñados para proteger “aquel grueso de la
clase trabajadora que por razón de su especial desvalimiento históricamente han
necesitado, aunque no siempre han recibido, protección social”.64 Esto se incluye,
indudablemente, aquel sector de la fuerza trabajadora que menos dinero gana.
A su vez, el objetivo de un salario mínimo es “superar la pobreza y asegurar la
satisfacción de las necesidades de todos los trabajadores y sus familias”.65
De lo anterior surge que un salario mínimo razonable es aquel que permite a un
trabajador cubrir las necesidades básicas suyas y de su familia y le permita disfrutar
de condiciones de vida dignas. Un salario que no cubra estas necesidades mínimas
es, por definición, irrazonable y, por ende, inconstitucional. De igual forma, un
salario que condene a un trabajador a tiempo completo a vivir debajo de los niveles
de pobreza es igualmente irrazonable y, por ende, inconstitucional. Por tanto, un
trabajador o trabajadora que trabaje a tiempo completo tiene derecho a un salario
que le ponga por encima del nivel de la pobreza.
En términos de cómo establecer el salario mínimo, la Constitución ofrece un
estándar en vez de una regla. Es decir, si bien no surge del texto una cantidad o
fórmula específica, sí surge un estándar jurídico para medir si el salario legislado
por el Estado u ofrecido por un patrono es razonable o no. Los criterios adoptados
por la OIT son altamente ilustrativos y útiles para llevar a cabo ese análisis.
III. Alternativas Normativas
1. Deber afirmativo de la Asamblea Legislativa
La mayoría de los derechos contenidos en la Constitución de Puerto Rico son
de naturaleza vertical y negativo. Con vertical me refiero a que son oponibles,
principalmente, al Estado. Con negativo me refiero a que su efecto es proteger al
titular del derecho de la conducta de otros que pueda lacerar los intereses cobijados
por dicho derecho.
Pero existen derechos que tienen un alcance horizontal y positivo. Con horizontal
me refiero a que son oponibles a terceros, incluyendo entidades y actores privados.
62
63
64
65
Véase Helfeld, supra nota 5.
Ley Núm. 8-1941, § 1(a) (1941 Leyes de Puerto Rico 303-304) (énfasis suplido).
A.D. Miranda, 83 DPR en la pág 741.
Recomendación 135, art. 1 (traducción del autor).
162
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
Con positivo me refiero a derechos que permiten a su titular exigir acción por parte
de otros. De lo anterior surge que pueden existir derechos verticales y negativos,
verticales y positivos, horizontales y negativos, así como horizontales y positivos.66
El derecho constitucional a un salario mínimo razonable tiene todas estas
manifestaciones. Debemos recordar que la Sección 16 de la Carta de Derechos
es una principalmente dirigida a los trabajadores y trabajadoras de la empresa
privada, incluyendo aquellas corporaciones públicas que hacen negocio como
tal. Por tanto, se trata de derechos principalmente horizontales, aunque también
tiene un efecto vertical cuando se trata del Estado como patrono. En el próximo
acápite discutiré cómo el derecho constitucional a un salario mínimo tiene un efecto
negativo y positivo frente un patrono, ya sea este privado o público. Allí, atenderé
cómo un trabajador o trabajadora puede reclamarle a su patrono un salario mínimo
razonable en caso de que la compensación otorgada por éste último sea insuficiente
e irrazonable.
Pero comienzo el análisis con otro tipo de efecto positivo y vertical del derecho
constitucional a un salario mínimo razonable. Me refiero a la posibilidad de
exigirle afirmativamente a la Asamblea Legislativa de Puerto Rico que garantice
estatutariamente dicho derecho. Es decir, que ante un posible incumplimiento con
este derecho constitucional, una persona podría exigir judicialmente que se ordene
a la Legislatura adoptar medidas estatutarias para atender la situación. En otras
palabras, situaciones en las que la inacción legislativa podría ser inconstitucional.
Lo anterior podría manifestarse de diferentes maneras. Primero, ¿es, o podría
ser en el futuro, inconstitucional la Ley Núm. 180-1998? Segundo, ¿qué ocurriría si
el Congreso de los Estados Unidos no aumenta el salario mínimo federal mediante
actualizaciones a la FLSA? Tercero, ¿qué ocurriría si el Congreso permite a la
Asamblea Legislativa puertorriqueña eximirse de cumplir con la FLSA y le autoriza
adoptar un salario mínimo menor? Todo lo anterior depende de si, en efecto, la
Sección 16 establece un mandato constitucional vinculante que, en determinadas
circunstancias, requiere acción legislativa, la que podría ser exigida judicialmente.
Entiendo que la naturaleza, historial, contenido y efecto del derecho constitucional
a un salario mínimo razonable permiten tal desenlace.
De lo anterior surge la misma idea: la Sección 16 de la Carta de Derechos
impone un deber afirmativo del Estado de asegurarse de que en Puerto Rico haya
una estructura legal que requiera la existencia real de un salario mínimo razonable.
Como consecuencia, tanto la acción como la inacción legislativa están sujetas a un
escrutinio constitucional. ¿Puede la Asamblea Legislativa mañana eliminar la Ley
Núm. 180-1998 y permitir que las empresas que quedan fuera de la FLSA ofrezcan
66
Véase, en general, Jorge M. Farinacci-Fernós, Looking Beyond the Negative-Positive Rights
Distinction: Analyzing Constitutional Rights According to their Nature, Effect and Reach, 41
Hastings Int’l & Comp. L. Rev. 31 (2017).
2018
EL DERECHO CONSTITUCIONAL A UN SALARIO MÍNIMO RAZONABLE
163
un salario de, por ejemplo, un dólar la hora? Si el Congreso federal no aumenta
el salario mínimo en un futuro cercano y la cantidad actual contenida en la FLSA
resulta en que un trabajador o trabajadora que labora a tiempo completo estaría por
debajo de la línea de pobreza, ¿puede la Legislatura cruzarse de brazos?
Entiendo que no. En el próximo acápite discuto la naturaleza ex proprio vigore
de esta disposición. Por ahora, nos enfocamos en cómo el derecho a un salario
mínimo razonable también constituye un deber afirmativo del Estado, incluyendo
el deber de legislar. Dado que, como vimos, este derecho está formulado como
estándar jurídico, el primer paso del análisis constitucional sería determinar si el
esquema actual –cualquiera que sea– es suficiente para garantizar la existencia de
un salario mínimo razonable. Es decir, si la estructura estatutaria vigente cumple
con el requerimiento de la Sección 16 de la Carta de Derechos a los efectos de que
el salario mínimo pagado a los trabajadores y trabajadoras es razonable, tal y como
fue definido en la Parte II. Se trata de analizar la constitucionalidad del esquema
estatutario que sea adoptado.
¿Es la Ley Núm. 180-1998 constitucional? Entiendo que sí, por ahora. Digo
por ahora, pues la validez del contenido de dicho estatuto depende del momento
particular en que se analice. Actualmente, el salario mínimo federal adoptado a través
de la FLSA es razonable. De igual forma, podría concluirse que la disposición de la
Ley Núm. 180-1998 que establece un salario equivalente al 70% del salario mínimo
federal para aquellas personas excluidas de la FLSA es igualmente razonable.
Pero el pasar del tiempo puede variar dicha conclusión. Por ejemplo, si
continúa la inflación en su ritmo ordinario y no se revisa la cantidad establecida
en la FLSA, llegará el momento inevitablemente en que dicha cantidad –ya sea el
70% o, incluso, la base establecida en la FLSA– sería insuficiente e irrazonable
y, por ende, inconstitucional. Ante tal eventualidad, la Ley Núm. 180-1998 sería
inconstitucional. Es decir, la Asamblea Legislativa puede mantener, si así lo
desea, el esquema establecido en dicha ley, siempre y cuando el Congreso de los
Estados Unidos actualice periódicamente el salario mínimo federal. Pero de llegar
el momento en que dicha actualización no se materialice o sea insuficiente, la
Sección 16 de la Carta de Derechos de la Constitución de Puerto Rico exige acción
independiente por parte de la Asamblea Legislativa.
Lo anterior significa que la Asamblea Legislativa tiene un deber constante de
asegurarse que el esquema legal vigente genere un salario mínimo suficiente de
forma que un trabajador o trabajadora que labore a tiempo completo no quede bajo
el nivel de pobreza. Esto quiere decir que la legislatura no tiene libertad para, por
ejemplo, omitir establecer un salario mínimo razonable para los trabajadores y
trabajadoras excluidas de la FLSA. De igual forma, en caso de que la FLSA no sea
debidamente actualizada, la Asamblea Legislativa tendría que actuar y suplir dicho
vacío. Eso es parte del deber constante de actualizar el esquema estatutario.
164
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
En cuanto la segunda etapa del análisis –el remedio judicial–, visualizo dos
alternativas no-excluyentes. En primer lugar, un tribunal podría ordenar a la
Asamblea Legislativa a modificar el esquema estatutario, sujeto al correspondiente análisis constitucional que acabo de articular. En este caso, no se trataría
del tribunal estableciendo una cantidad particular, sino ordenando a la Asamblea
Legislativa a cumplir con el mandato constitucional y luego analizar si su respuesta legislativa cumple con el estándar jurídico previamente articulado. De
igual forma, un tribunal podría emitir un dictamen interdictal estableciendo un
salario mínimo razonable temporero en lo que la Asamblea Legislativa corrige
el defecto constitucional.
Sin duda, el asunto del remedio judicial constituye un asunto novedoso en nuestro
ordenamiento.67 Hasta ahora, nuestro sistema judicial se ha limitado a imitar la
dinámica del sistema federal, obviando el hecho de que nuestro texto constitucional
trasciende las disposiciones verticales y negativas de la Constitución de los Estados
Unidos. Esto requiere que nuestros tribunales amplíen su marco de acción de forma
que puedan cumplir con su deber de poner en vigor todas las disposiciones de la
Constitución de Puerto Rico, particularmente aquellas que no tienen referente en su
homóloga federal.
Lo que no puede ocurrir es cruzarse de brazos ante, precisamente, la inacción
legislativa. Nuestra Constitución exige mucho más que eso. En cuanto el derecho a
un salario mínimo razonable, la Asamblea Legislativa cuenta con amplia discreción
y flexibilidad. Pero no tiene discreción absoluta; la Constitución requiere acción.
2. Exigencia directa al Patrono
Evidentemente, lo ideal es que la Asamblea Legislativa descargue sus responsabilidades constitucionales y adopte esquemas estatutarios que canalicen adecuadamente las normas incorporadas en el texto de la Constitución. En el acápite anterior
discutí los factores a tomarse en consideración al analizar si, en efecto, la Asamblea
Legislativa ha descargado dicho deber en cuanto el salario mínimo. Es decir, para
analizar la suficiencia constitucional del esquema estatutario adoptado.
En este acápite atiendo otro escenario al amparo de la Sección 16 de la Carta
de Derechos: el salario mínimo como un derecho directamente exigible al patrono,
ya sea en la empresa privada o pública. Como vimos, no hay duda de la naturaleza
horizontal de los derechos establecidos en la Sección 16. Es decir, no hace falta
la existencia de acción estatal, puesto esta disposición aplica tanto en la empresa
privada como la pública. Evidentemente, el derecho a la jornada de ocho (8) horas
y la compensación extraordinaria, el mandato de igual paga por igual trabajo y el
67
Sería provechoso estudiar como varios estados de los EE. UU. y países como Sur África han
desarrollado este elemento.
2018
EL DERECHO CONSTITUCIONAL A UN SALARIO MÍNIMO RAZONABLE
165
derecho de todo trabajador a renunciar, por mencionar algunos ejemplos, están principalmente dirigidos a los contratos de trabajo en el sector privado.
Pero hay más. La forma en que está redactada la Sección 16 de la Carta de
Derechos revela que los derechos ahí contenidos operan ex proprio vigore. Es decir,
si bien pueden ser complementados por esquemas estatutarios que los canalicen, no
dependen para su efectividad de la adopción de medidas legislativas. Evidentemente,
si una mujer recibe un salario menor que un compañero de trabajo hombre, y ambos
llevan a cabo las mismas tareas, la empleada puede instar una reclamación por
discrimen bajo la Ley Núm. 100-1959. Pero también podría reclamar directamente
bajo la Sección 16 del Artículo II de la Constitución. Lo mismo ocurre con el
derecho a renunciar libremente y a recibir overtime en caso de trabajar en exceso de
la jornada ordinaria.
A semejante conclusión debe llegarse en cuanto el derecho a un salario mínimo
razonable. De la misma forma que un trabajador o trabajadora puede reclamar a
su patrono que le pague overtime a tiempo y medio o reclamarle que otorgue igual
paga por igual trabajo, un empleado puede cuestionarle directamente a su patrono
la suficiencia del salario pagado. Esto, al palio de la Constitución.
En caso de que exista un estatuto vigente, el patrono reclamará que el salario
pagado es legal, toda vez que se ajusta a la medida legislativa aprobada. En ese
momento, correspondería retar la constitucionalidad de la medida legislativa al amparo de los criterios que discutí en el acápite anterior. En caso de declararse inconstitucional la ley, el tribunal debería ordenar un remedio provisional para suplir la
deficiencia constitucional y asegurarse que el trabajador o trabajadora reciba una
compensación razonable, en lo que la Asamblea Legislativa adopta un esquema
estatutario que sobreviva un escrutinio constitucional.
Ahora bien, no debemos perder de perspectiva que los patronos en Puerto Rico
tienen que cumplir con una serie de normas jurídicas de forma simultánea, y no
todas estas surgen de los estatutos. Los patronos también tienen que cumplir con la
Sección 16 del Artículo II de la Constitución y no pueden presentar como defensa
categórica que están cumpliendo con el esquema estatutario vigente. Es decir, un
patrono no puede recurrir a una ley para justificar una acción inconstitucional,
entiéndase, su deber de pagarle a sus empleados un salario mínimo razonable. Se
trata de un deber independiente a lo que pueda exigir una ley. Cumplir la ley no
excusa una violación constitucional.
Lo anterior se puede apreciar claramente en el supuesto hipotético de que la
Asamblea Legislativa derogue la Ley Núm. 180-1998 y no adopte legislación
que la sustituya. Es decir, que se deje el asunto a la voluntad de las partes. En
ese escenario, un patrono que ofrezca un salario irrazonable estará en violación
de la Sección 16 de la Carta de Derechos. La ausencia de un estatuto meramente
supondría que debe analizarse la suficiencia de la compensación ofrecida ex-
166
REVISTA DE ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO
VOLUMEN 14
clusivamente al palio del contenido de la Sección 16. Un ejemplo podría ayudar
nuestro análisis.
Supongamos que mañana la Asamblea Legislativa deroga la Ley Núm. 130-1945
y no adopte un sustituto. Dicho estatuto establece todo los pormenores y detalles
operativos para el ejercicio por parte de los trabajadores de su derecho constitucional
a organizarse sindicalmente y negociar colectivamente. Por ejemplo, en dicho
estatuto se establecen los mecanismos para llevar a cabo elecciones sindicales y se
prohíben ciertas conductas como prácticas ilícitas del trabajo. Si se elimina la Ley
Núm. 130-1945, ¿significa esto que los trabajadores de las corporaciones públicas
no podrían organizarse sindicalmente? ¿Significa esto que un patrono puede negarse
a negociar con el representante mayoritario de los trabajadores porque ya no habría
Ley Núm. 130-1945 que le obligue?
Como vimos en el acápite anterior, la Asamblea Legislativa no puede eliminar
mediante ley lo que se establece a nivel constitucional. En caso de eliminarse la
Ley Núm. 130-1945, correspondería a los tribunales suplir el vacío legislativo y
canalizar el derecho de los trabajadores a organizarse sindicalmente y negociar
colectivamente. De lo contrario, se dejaría al arbitrio total de la Legislatura la
capacidad de los trabajadores de ejercer los derechos expresamente reconocidos en
las Secciones 17 y 18 de la Carta de Derechos.
Nuevamente, este escenario permite dos tipos de acciones diferentes. Por un lado,
una acción contra el Estado por incumplir su deber de canalizar estatutariamente
sus derechos constitucionales. Por otro lado, la capacidad de los trabajadores de
disfrutar sus derechos constitucionales independientemente de la existencia de un
estatuto que los canalice. Es decir, a la misma vez que los trabajadores podrían
demandar al Estado por su inacción, podrían recurrir a los tribunales para que
estos pongan en vigor las exigencias constitucionales. Por ejemplo, un tribunal
podría ordenar la celebración de una elección sindical.
Lo mismo ocurriría en cuanto el derecho constitucional a un salario mínimo
razonable. En caso de que un patrono pague un salario insuficiente, el trabajador o
trabajadora podría presentar dos reclamaciones separadas. La primera sería contra
el Estado por incumplir su deber constitucional de canalizar legislativamente su
derecho constitucional. La segunda sería contra el mismo patrono, de forma que un
tribunal pueda ordenarle a este que otorgue una compensación que cumpla con el
mínimo constitucional.
En fin, todos los derechos contenidos en la Sección 16 de la Carta de Derechos
pueden ser reivindicados directamente en los tribunales. En el caso específico del
derecho a un salario mínimo, un trabajador puede pedir la intervención judicial para
declarar insuficiente el salario pagado por su patrono y ordenar una compensación
suficiente en caso que la Asamblea Legislativa no haya adoptado un esquema
estatutario que cumpla con la exigencia constitucional. La insuficiencia del esquema
estatutario no libera al patrono de su obligación de cumplir con la Sección 16.
2018
EL DERECHO CONSTITUCIONAL A UN SALARIO MÍNIMO RAZONABLE
167
IV. Reflexiones Finales
Ninguna sociedad puede permitir que sus derechos constitucionales mueran
por inercia. En el caso del derecho constitucional a un salario mínimo, es
imperativo dotar a este de contenido sustantivo real y permitir su reivindicación
efectiva, particularmente en los tribunales de justicia. En este Artículo he atendido
específicamente cuál es ese contenido sustantivo. En particular, ha quedado
demostrado que se trata de un derecho que opera ex proprio vigore, tiene efectos
horizontales y verticales, y es parte del catálogo de derechos básicos contenidos en
la Sección 16 de la Carta de Derechos que está automáticamente incorporado a todo
los contratos de empleo en Puerto Rico. Específicamente, que se trata de un derecho
articulado en forma de un estándar jurídico dinámico que nos permite analizar,
en cualquier momento histórico, la suficiencia de los salarios ofrecidos por los
patronos o exigidos por la Asamblea Legislativa. Dicho estándar requiere que los
salarios pagados en nuestro país sean suficiente para otorgar a cada trabajador y
trabajadora los medios para cubrir sus necesidades básicas y disfrutar una calidad
de vida digna. Es decir, nuestro ordenamiento constitucional prohíbe el pago de
salarios de hambre o mera subsistencia. Por el contrario, se trata de un derecho que
garantiza que toda persona que trabaja en nuestro país podría proveer para sí y su
familia. Nos corresponde a todos nosotros y nosotras asegurarnos de que así sea.
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Al Margen1
CUENTO
Por: Michael Román Cardona2
Edgardo, o Ego, como lo apodaron, llevaba el nombre del padre; era el orgullo
de su casa. Era el varoncito que deseaban desde que la prueba de embarazo anunció
a la joven pareja su existir.
Su padre siempre supo qué quería de su Ego; vaticinaba que sería todo un deportista, del mismo bando, mismo equipo; un galán, un caballero que todas desearían
y todos envidiaran; un ingeniero. . . No. Muy artístico y liberal. Ego será abogado
porque en Derecho, no nace dobla’o. Su mamá, en cambio, enjugaba lágrimas día y
noche, hipnotizada por cada cosa que veía hacer a su varoncito. Primeriza, sola todo
el día con ella. . . Edgardo sabía que esa era su mamá. Siempre lo supo; como siempre supo que esa. . . Que había algo raro en los espejos. Y se miraba. . . y miraba. . .
La fijación no era mero narcicismo. Todo lo contrario; su reflejo le era extraño,
ajeno. Casi como no de su pertenencia. Lo mismo con las expectativas que fueron
conglomerándose sobre su lomo. Él no quería ser deportista. No le gustaba su ropa,
su recorte, su apariencia. Edgardo no quería seguir pretendiendo ser Edgardo, ni
Ego, ni lo que sentía que el mundo pedía. Era su propia persona, siempre Jessica.
Cuando se sintió preparada, fue a actualizar sus datos ante el Gobierno, conformes
a su identidad. La funcionaria del Registro Civil se negó a ello y en el proceso, la
Oficina entera la ridiculizó, vociferando de la dizque tipa trans que quiere cambiarse el nombre.
Salió abatida, desalentada y rabiosa. Caminó rápido entre varias personas que
vieron lo sucedido en la oficina y se encontraban peculiarmente alteradas por la
1
2
Extracto de trabajo final conducente a Máster en Cultura Jurídica: Seguridad, Justicia y Derecho de Universidad de Girona, Girona, España.
B.A. en Psicología (Universidad de Puerto Rico, Recinto Universitario de Mayagüez), J.D.
(Universidad Interamericana de Puerto Rico, Facultad de Derecho), Máster en Cultura Jurídica (Universidad de Girona, Universidad Austral de Chile, Universidad de Génova).
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VOLUMEN 14
presencia de alguien como Jessica. De pronto, todo oscuro. Sabor a hierro. Dolor
agudo. Despertó en un hospital que no reconocía, con una enfermera a su lado, llamándole por Edgardo, preguntándole si la paliza se la dio algún cliente disgustado
porque pensaba que era mujer. Dentro de su frágil estado de consciencia, replica
calmadamente que se llama Jessica, que no es prostituta, y que la paliza fue por
gente que podría identificar. Jessica esperó servicios, sola, en una camilla, solo y
hasta que la sepsis y el fallo renal le transformaron en un número más del cuarto
frío.
La expusieron como hombre. Jessica nunca existió para nadie, ni para el Derecho. Esta multiplicidad de existires, de sexualidades e identidades diversas viven
la realidad de no existir en el Derecho o de ser otro objeto para su persecución o
represión. Todos los días son días de violencia; viven contra el silencio, cómplice
de un sistema jurídico que les invisibiliza o los persigue. En la otredad. Viven a los
márgenes de una sociedad que demoniza a aquellos quienes no encajan de manera
perfecta en sus narrativas preestablecidas sobre qué y quién debería ser el sujeto,
son condenados a no existir. Es momento de realinear nuestros propios márgenes.
Existir es un derecho y el Derecho celebra el existir.
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Utopos
Por: Andrés Córdova Phelps*
Para llegar
A ningún lugar
Indica la carta portulana
Hay que pasar
Por Taprobana
A su ponente
Entre monstruos marinos
Y lo que pudo haber sido
Navegando
De sur a norte
Contra la tramontana
Con la nostalgia
En la mano
Y de allí
Hasta llegar
Legua a legua
Al pezón de la pera
Y al fondo del deseo
20 de julio de 2017
*
Catedrático Asociado en Facultad de Derecho de la Universidad Interamericana de Puerto Rico. B.A.
1982, College of the Holy Cross; M.A. Filosofía, 1985, Boston College; J.D. 1994, Universidad de
Puerto Rico.
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Chile: el Sur visto a través
de las letras de nuestros alumnos
Por: Gerardo J. Bosques Hernández*
Chile es un gran país. Su historia, su cultura, sus vinos, los desarrollos políticos,
económicos y en Derechos Humanos están muy presentes para el extranjero que
recorre sus calles. Estos son solo algunos de los factores que nos movieron a realizar
un curso para que algunos de nuestros alumnos conocieran algo más de Chile. Se
trató de un viaje de 10 días, donde se visitó Villa Grimaldi (antiguo Cuartel de
la DINA y centro de torturas), el Palacio de la Moneda, el Museo de la Memoria
y los Derechos Humanos, las tres casas del poeta Pablo Neruda (la Chascona, la
Sebastiana e Isla Negra) entre otras… Todas estas visitas ocurren en el marco de
varios cursos ofrecidos por profesores chilenos y puertorriqueños en la Facultad
de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado, en la que una delegación de 45
alumnos estuvo acompañada por tres profesores boricuas.
Como parte de la evaluación de los alumnos, se les pidió que realizaran un
cuento corto basado en la experiencia del viaje. Algunos alumnos, aprovechando
la creatividad de la forma de evaluación, se lanzaron a escribir poemas sobre la
experiencia del viaje. El ejercicio fue tan enriquecedor que en colaboración con la
Revista de Estudios Críticos del Derecho (CLAVE) decidió publicar una selección.
Por razones de espacio se han seleccionado un cuento y dos poemas. En los tres
escritos es posible encontrar rastros de poemas de Pablo Neruda. De la misma
manera, están muy presentes las violaciones de derechos humanos durante el
período de la dictadura militar de Augusto Pinochet.
El cuento seleccionado fue escrito por el alumno Daniel Beltrán Torres, fue
titulado “Una cereza para la bota carabinera”. Por su parte, el primer poema fue
escrito por Dalianna M. Carrero Rivera titulado “Confieso que no olvido.” y el
segundo se titula “¿Qué pasa si te olvido?” escrito por Glorimar Irene Abel. Esta
muestra refleja el impacto que esta experiencia ha tenido en nuestros 45 alumnos,
* El autor es Catedrático Auxiliar en la Facultad de Derecho de la Universidad Interamericana
de Puerto Rico.
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VOLUMEN 14
quienes han asumido una forma de evaluación no tradicional para darle rienda suelta
a su creatividad, sin descuidar el rigor que les exige el curso. Y en particular, los tres
autores de la muestra, hoy egresados de la Facultad, cargan con la responsabilidad
de llevarnos a Chile, a través de sus letras. | GJBH
S
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CHILE: EL SUR VISTO A TRAVÉS DE LAS LETRAS DE NUESTROS ALUMNOS
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Una cereza para la bota carabinera
Por: Daniel Beltrán Torres
Me encuentro en una obligación moral. Escribirte sin más. Contar una experiencia, con cinismo, temor, sarcasmo, crudeza, irreverencia y, sobre todo, amor.
Intentar explicar realidades para que aprendas a vivir en este mundo, que, a pesar
de tanta vocación fratricida, sigue siendo un maravilloso lugar. Tengo que hacer
varias advertencias. Primero, según se esgrime el texto, tengo una condición. Soy
estudiante de Derecho, aunque confieso que tengo una relación episódica con la
Facultad. Me pasa lo mismo que a Fernando Savater mientras recibía el Honoris
Causa de la Universidad Simón Bolívar en Caracas, cuando decía que era “una
especie de espía de otro tipo de ejército dentro del mundo de la academia, del rigor
y de la transmisión [y aprendizaje en mi caso] seria de los conocimientos. Lo que
pasa es que después de tantos años de estar haciendo esa labor de espionaje, en
buena medida me considero ya parte de los espiados y no solamente ese espía que
fui en otro momento”.1 Cuando llegues, tal vez ya sea abogado, y en mi tiempo libre me dedique a buscar justicia. Me da gusto escribirte, y tengo que advertir como
segundo escarmiento, que no pretendo guardar rigores de estilo. Esto es un cuento,
un diario, una historia mal contada, un puñado de prejuicios, una oda a la libertad,
una denuncia, en fin, esto es lo que tú necesites que sea, Cereza.
Soy animal de costumbres, y lo verás en la redacción. Escribo a espacio y medio, en letra Arial -guardando el margen- y dejo notas al calce, como el que deja
un rastro de migas de pan para poder regresar sin perderse o para que otro, en este
caso tú, me encuentres. Me hubiese gustado escribir a puño y letra, pero a estas
alturas comunicar es más importante, no importa cuán bohemio quiera ser. Ya tendrás oportunidad de ver mi letra, y algún día agradecerás el uso del ordenador y la
mecanografía.
Recurro a la letra, ¿Acaso tengo otra opción? Últimamente para lo único que
sirvo, es para escribir. Malo, a mi manera, pero cincelo el periplo en la hoja. Salía
de un país detenido en el tiempo, azotado y azaroso. El piloto anunciaba la hora del
aterrizaje en Santiago, nos informaba del clima y la hora con un español sospechoso. Para nosotros era indiferente, era un viaje a la memoria de un país, a sus más
oscuros años, al motivo de su oprobio colectivo. Un espacio que no todos visitan,
y que otros viven para ningunear. De camino pensaba en la colisión constante de
1
Fernando Savater, Acto de conferimiento del Doctorado Honoris Causa en Universidad
Simón Bolivar, jueves 29 de octubre de 1998, Caracas, (1999).
176
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VOLUMEN 14
los esbirros del poder y ese inherente atavío de libertad que alberga el ser humano
mientras puede expandir sus pulmones; de pronto la violencia me era multiforme,
y en ocasiones revestida de una autoridad legitimada. Me pregunto si eso pensaba
Borges cuando decía “que con el tiempo mereceremos no tener gobiernos”.2 Lo
pensaba mientras repasaba historias. Viejas lecciones de proezas académicas, de
gente que nació para abrir la boca en el momento indicado contra los vetustos asentamientos del poder que reencarnan en todas las generaciones. Pensaba en Miguel
de Unamuno, interpelando a José Millán Astray luego que este último le gritara
“¡Muera la intelectualidad traidora!” en el paraninfo de la Universidad de Salamanca, a lo que el intelectual vasco contestó “[v]enceréis porque tenéis sobrada
fuerza bruta, pero no convenceréis”. Todo un credo de arrojo cívico.
Aún así, el acto de Unamuno también lo tomo con suspicacia, es un ejercicio de
poder. Viene del privilegio académico, en ocasiones perseguido y solidario, pero
privilegio al fin, guarda instintos meta discursivos. En ocasiones hace de gendarme
moral, imponiendo cierta estética ideal, en total divorcio de su misión emancipadora.
Se hace exclusivo, inaccesible, altanero y ladino, en su peor día. Crea prohombres
en sociedad que hacen ver lo vulgar como algo indeseable.
Con esos extremos llegaba a Santiago de Chile. El clima afable de Santiago
nos perdonaba de la humedad cargante del Caribe. Los cuerpos cansados del
tráfago aún se ubicaban en tiempo y contexto. Cuando se atraviesan mares a tierras
lejanas, el viajero lleva su país en los bolsillos, lo ve todo a través del prisma de sus
concepciones nacionales. Yo llevaba la moneda de un país en el cual no nací. ¿Para
qué vine a este lugar?
Un oficial pasa mi pasaporte norteamericano por un mostrador de cobre. Yo ignoro
la razón. Alguna martingala habrá en tal acto, alguna vieja superstición atacameña.
Para muchos en mi país, golpeados por la realidad y abstraídos de lo ideal, el cobre
sirve para lo mismo que sirven los fondos públicos: para apropiarse ilegalmente de
ellos. Salgo del aeropuerto y Chile nos da en la cara. Unos autobuses que delatan
nuestro esnobismo turístico aguardaban encendidos. En marcha el transporte, me
imponía contemplar la ciudad, su congestión, lo convulso de una urbe, sus espacios.
De pronto, también sentí estar en todos lados. Los letreros anunciado cadenas
multinacionales, marcas y ofertas fuerzan lo hipervisible, lo globalizado. Violencias
imperceptibles de una nueva religión: el mercado. De pronto la única solución me
la proveía Eduardo Lalo en uno de sus libros, “desconfiar de la imagen”. Es un
ejercicio útil para el disconforme, para el que en realidad quiere hacer el viaje y
visitar las esencias de un país, tener entrada a su memoria e intentar beber de sus
copas más amargas. Es un esfuerzo para encontrar el sufrimiento ajeno. Mirar más
allá de fachadas de reconstrucción y contemplar la Moneda bombardeada el 11 de
2
Jorge Luis Borges, El informe de Brodie en Obras completas II 399 (Emecé Editores 1996).
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septiembre de 1973; buscar rostros donde el ejercicio del poder en su más cruda
expresión rubricó miedo.
Bellavista y Lastarria eran resistencias a lo uniforme. Eran enclaves que se
anteponían al clisé. Me gusta pensar que se trataba de una revolución urbana, por
lo menos para mí. En ellos, los primeros días celebrábamos el desvarío. Era un
intento de intimar con la ciudad, que, a diferencia de la isla, tenía espacios de estar
con algún grado sensato de planificación. En Puerto Rico esos espacios se han
habilitado donde sobra, lugares abyectos al desarrollo cementicio y asesino. Estos
lugares eran la antítesis al suburbio. Me gusta como describe Miguel al suburbio:
El suburbio es el instrumento que reproduce al patriarcado, pues, aunque
“moderno”, se ancla en el imaginario rural del “inmenso”, que es “dueño
de la finca y la mujer”. Hasta sus configuraciones espaciales segregan a
las personas por roles, sin oportunidad para el cortocircuito, la sorpresa.
El suburbio los tiene comiendo basura, porque al estar condenados a
desperdiciar su vida en la carretera, lo más básico de la vida, cocinar y
comer, se imposibilita; nunca hay tiempo, y se termina dejando el dinero
en franquicias asesinas.3
Lastarria eran tardes felices, Bellavista eran noches mágicas. Chile nos ofrecía lo
mejor de sí, antes de mostrarnos sus cicatrices. A pasos de la Chascona, Matilde era
espacio para conversación sobremesa. Era un exorcismo de los espacios comunes que
se imponían en la primera impresión de pantallas lumínicas con productos de otros
lados. Nos permitía acceso visual a la cordillera andina, era un respiro, era estar.
Llegaba la hora poco a poco. En algún momento la agenda programada nos permitiría dejar de ser simples turistas deambulando por una ciudad, para encallarnos
en el dolor de un país asediado por su pasado. Pinochet sentado frente a su Edecán,
con brazos cruzados y gafas oscuras, era una imagen que daba vueltas en mi cabeza.
Su uniforme impecable, parecía parte de la utilería usada en alguna película sobre
el nazismo alemán. Su voz aguda, y su aura mefistofélica, traumatizó un país completo. Fue un ilusionista, un prestidigitador del progreso, todo un tirano hecho a la
medida de Henry Kissinger. Sus logreros, llamados “Chicago Boys”, coordinados
por Milton Friedman, diseñaron un modelo económico a la medida de la burguesía
reaccionaria chilena. El régimen, construyó una Constitución sobre el asesinato de
un presidente electo. Fue un país intervenido, fue un país rearticulado en las nociones más rancias del poder.
La primera parada era un viejo campo de concentración para los tiempos de la
dictadura pinochetista. Villa Grimaldi, lugar de torturas y exterminio en su momento,
3
Miguel Rodríguez Casellas, Blog: Sub-burbuja, El Nuevo Día, 12 de febrero de 2015.
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nos esperaba en su presente: Parque por la Paz Villa Grimaldi. Allí nos esperaba
Pedro Matta, ejemplo vivo de las atrocidades del pasado chileno. Tengo su voz en mi
mente, con su “Por aquí, por favor”, que nos invitaba a contemplar una maqueta de
cómo estaba compuesta esta sede de horror en tiempos de dictadura. Pedro habla de
la historia del inmueble, su construcción y adquisición. Sombrío, cuenta cómo pasa
esta propiedad a manos del régimen. Habla en tercera persona, cuenta la anatomía
de un proceso de detención. Explica detalle por detalle el proceso. Los elementos
narrativos recrean la imagen de la barbarie, cargan el ambiente y el clima deja de
ser afable. La crónica demuestra los límites humanos, cuánto dolor, sufrimiento y
vejamen puede soportar un cuerpo desmoralizado, deshumanizado.
Es inevitable intentar colocarse en las peripecias relatadas, más no era posible.
Había algo en la voz de Matta que no lo permitía. Pedro hace un sutil cambio, y el
“ellos”, lo sustituye por el “nosotros”. A este punto, hay dos clases de estudiantes
allí presentes: el que escucha a Pedro como un voyerista del turismo del trauma,
y el que comienza a ver el dolor de la tortura como un perpetuo castigo en el tono
comprometido de Pedro.
Pedro era un sobreviviente de la tortura. En cierto sentido, es forzoso concluir
que la tortura es un vejamen tan atroz y denigrante que persigue a su víctima el
resto de la vida. Me voy de Villa Grimaldi sabiendo que Pedro nunca volvió a ser el
mismo desde su detención por la DINA en 1975; me voy de Villa Grimaldi sabiendo
que los que escuchen el relato de Pedro nunca serán los mismos.
Cereza, el poder tiene muchas caras. Incluso, en ocasiones afable y populista, llenas loas y aplausos. En otras, el ejercicio del poder es banal, y se articula en aves de
paso en busca de legados vacíos. El clímax imperialista nos mostraba su peor cara en
Villa Grimaldi. Me gusta pensar que el poeta cubano, Luis Rogelio Nogueras, lleva
cargado en su poesía a Pedro Matta, y así poder articular su dolor en verso. “Bajo
mis botas, en la mustia, helada tarde de otoño cruje dolorosamente la grava”. [Es
Villa Grimaldi], “la fábrica de horror que la locura humana erigió a la gloria de
la muerte”. [Es Villa Grimaldi], “estigma en el rostro sufrido de nuestra época”.4
Espero que Pedro, encuentre descanso…
El Museo de la Memoria, es declarante documental de lo contado por Pedro. En
él, la documentación audiovisual de Patricio Guzmán, se reproduce en una pantalla,
ante el silencio lóbrego de los visitantes. El bombardeo a la Moneda, tiene sonido
de muerte, aterra. Un guía muy preparado contesta todo tipo de preguntas. De igual
forma, cuestiona con una sonrisa que espera contestación. Es maestro de historia, su
trabajo en el museo es revivir la barbarie. En el recorrido se habla del Chile actual.
Un país de extremos eleccionarios recibe a un presidente que es residuo de los
4
Maestro Luis Rogelio Nogueras, Poema: Halt, disponible en https://moshrx.wordpress.
com/2007/04/23/halt-poema-del-maestro-luis-rogelio-nogueras-poeta-cubano/ (última visita
en 9 de junio de 2018).
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peores años de Chile, mientras hace días despedían del Palacio de la Moneda, a una
líder Social Demócrata. La cara del guía era un espacio para nuestra solidaridad.
El recorrido termina ante un inmenso muro, repleto de fotos. Eran víctimas –como
Pedro- y desaparecidos producto del régimen. Entre ellos, sin llamar la atención, con
un modesto marco, colgaba la foto de Salvador Allende. ¿Qué hacía un “suicida” en
un tablón de víctimas? ¿Qué nos quería decir este recinto?
De aquí en adelante, no había vuelta atrás. Habíamos emprendido un viaje a la
memoria de un país. Estábamos en la médula de Chile. Continuaba la travesía y en
ruta nos quedaban tres puntos cardinales de la misma. Una construcción triangular
de nuestra jornada, entre los versos, historia y política del Chile en carne viva. En
Isla Negra nos esperaba el poeta, senador y humanista, Pablo Neruda. Llegamos
temprano ante la costa del Pacífico. Pies en la franja chilena, en El Quisco -lleno de
neblina- nos esperaba la primera casa del poeta. Y aunque posteriormente visitamos
La Sebastiana en Valparaíso, y la Chascona en Santiago, me encontré contigo,
Cereza, aquí en Isla Negra, y aquí dejo este relato.
Había nacido con el alias de Ricardo Eliécer Neftalí Reyes Basoalto, y los
justos avatares de la vida hicieron que encontrara su providencial nombre. Su casa
en Isla Negra estaba hecha para las letras. Era una oda al espacio, un patrimonio
de la poesía. Cada detalle es explicado, mientras el crujir de la madera recrea la
vida de los miles de objetos que se exhiben. La casa es un tipo de epítome visual
del imaginario nerudiano. Era entrar en un verso imperceptible a la violencia que
destruye libertades. Si hay algo intacto, del Chile de Allende, es el poeta y su legado.
Su cocina, me abstraía de aquel lugar años atrás para entender de una vez el
porqué de una “Oda a la cebolla”; de aquella cocina alguna vez salieron opíparos
banquetes, el coquetelón y versos que intimaban el paladar con elementos
básicos. Decía el poeta que “la tierra acumuló su poderío mostrando tu desnuda
transparencia, y como en Afrodita el mar remoto duplicó la magnolia levantando
sus senos, la tierra así te hizo, cebolla”.
Entre zapatos, mascarones de proa y utensilios náuticos, la salida posterior de la
casa, enfrenta la visita con el Pacífico. Decía Neruda: “El océano Pacífico se salía
del mapa. No había dónde ponerlo. Era tan grande, desordenado y azul que no cabía en ninguna parte. Por eso lo dejaron frente a mi ventana”. En la costa, su tumba
evoca algún tipo de reverencia. Ahí están enterrados los versos de Chile, su sabor,
bocanadas de una pipa encendida y una boina rebelde. En la esquina, una delicada
Cereza, porque en el Chile de Neruda, “[d]e cereza en cereza cambia el mundo”.
“Y si alguien duda”, pide el poeta que examine su voluntad, su pecho transparente
“porque, aunque el viento se llevó el verano” aún dispone “de cerezas escondidas”.
A ti, mi amada Cereza. No has nacido, pero te espero;
Rebelde, justa y libre, toda una cereza
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Confieso que no olvido
Por: Dalianna M. Carrero Rivera
La alegría que te lleva a espacios nuevos,
esa que de luz llena tu cuerpo.
Me hizo cruzar el Ecuador, y dejar atrás mi pueblo.
Temerosa, pero llamada a nuevas vivencias.
No habría limitación que no me permitiera darme esta experiencia.
Chile, no conozco tu pueblo, tu gente o tu esencia,
pero heme aquí ante tu puerta.
Chile, me presenté ante ti como página en blanco
y con pluma llena dispuesta a llenar el espacio.
¡Qué belleza aquella la que te lleva a lo inesperado!
Ver por vez primera lo interminable bajo un cielo estrellado.
Tus calles tan llenas de historias, pero tan llenas de silencio.
Te conozco de lejos y vine a conocerte en persona.
Dime por qué callas aquello que te hace hermosa.
Dime por qué callas aquello que te hace historia.
Te imaginé alegre, pero no callada.
Te imaginé presente, pero no olvidada.
Me impactó tu silencio. Me impactó tus ganas de negar tu pasado.
No me gustas cuando callas, porque estás como ausente,
y no te oyes desde lejos, y la voz de tu pueblo no te toca.
Chile, tienes mucho que contar.
Tienes historias para las cuales no estaba preparada,
y hasta el día de hoy en el alma las llevo impregnadas.
Me confieso ignorante ante todo lo que te abate.
La palabra “dictadura” no le hace justicia a tus pesares.
¡Cuánto pesa recordar Septiembre!
¡Qué grande eres Chile! ¡Qué grande es Allende!
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Caminé tus aceras, me senté en tus plazas, observé tus caras.
Chile, tus calles y paredes nombran los desaparecidos.
Puedo leer sus nombres en cada paso.
Aún en ellas se escucha el grito de lucha
y recuerdan el último aliento de vida de tantos.
Son espacios cotidianos los que más historias guardan.
Espacios tan llenos de hermosas vistas donde las vidas callan.
Villa Grimaldi grita a lucha y liberad.
Villa Grimaldi grita por justicia y huele a tempestad.
¿Cuántos ojos vieron su último rayo de luz dentro de tus paredes?
Y afuera, afuera la vida corriendo con la normalidad de los quehaceres.
Recuerdo los relatos. Recuerdo las historias.
Recuerdo ver en sus ojos un día más de vida como una victoria.
Las flores mantienen su olor, pero se desvanece su belleza.
Aquí no te imagino alegre, pero sí callada.
Aquí no te imagino presente, mucho menos olvidada.
Te conozco ahora en la voz de aquellos que mantienen viva tu esencia.
Te conozco a solo días de lo que sé que cambiará todo por tu presencia.
Me abriste las puertas a La Moneda,
y por sus pasillos sentí las voces de quienes
hasta su último aliento defendieron su bandera.
Todavía queda camino por recorrer.
No olvides que aún hay justicia por hacer.
Honra la memoria de tus desaparecidos.
Recuerda las familias que aun lloran sus hijos.
Me enseñaste mucho sobre tu historia.
Me ensañaste lo mucho que puedo aprender de mi propia patria.
Las injusticias y persecuciones no deberían ser la norma.
Tampoco debería olvidar lo que se le ha hecho a los míos.
En aquellos que no te olvidan queda mezclado
el recuerdo y la felicidad por la vida.
Como sociedad no se detienen
y en sus palabras renace tu pueblo.
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Tienes una forma de endulzar.
Tienes una forma de exaltar.
¡Que dulzura esconden tus uvas!
Un sentimiento de magia en cada copa.
Cada una te acerca un poco más a Neruda.
Son poesía invitada.
Son poesía necesaria.
Eres tan diversa como todas sus casas.
Tan libre como La Chascona.
Tan compleja como La Sebastiana.
Tan genuina como Isla Negra.
Entre tu mar de colores veo sonrisas.
Entre tu mar de sabores siento tu alegría.
Entre tu mar de voces escucho resiliencia.
Te siento menos callada. Te siento más hermosa.
Promete que no borrarás tu historia.
En tu cobre se fusiona tu belleza.
De tus uvas te nace la gloria.
Tu gente eres tú.
Tú eres tu gente.
Nunca olvidaré tu cielo azul.
Nunca olvidaré el frio de tu calor.
Junto a ti celebré la felicidad de estar viva.
Junto a ti nació la idea de un nuevo día.
Invitas a ensimismarse.
Introspección mientras se aprecian Los Andes.
Tan cristalinas tus aguas como abiertas tus calles.
Dame más tiempo para engranarme.
Triste fue la despedida.
No hubo tiempo suficiente para conocer cada página.
Traigo conmigo cada enseñanza.
Cambiaste mi mirada.
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CHILE: EL SUR VISTO A TRAVÉS DE LAS LETRAS DE NUESTROS ALUMNOS
Chile, te llevo en mi mente.
Chile, mantén la puerta abierta.
Chile, no cierres la ventana.
Chile, me llenaste el alma.
Chile, todos los días te pienso.
Chile, confieso que no te olvido.
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¿Qué pasa si te olvido?
Por: Glorimar Irene Abel
Un 11 de septiembre se llevó a mi amor.
Con él se fue la vida, los sueños, y vino el dolor.
El tiempo se detuvo a mi alrededor.
Las personas iban y venían,
como fantasmas en agonía.
Dejaron de soñar, dejaron de amar…
Dejaron de recordar,
lo grandioso de la libertad.
Yo solo soñaba contigo,
te buscaba en cada escondrijo.
Te pensaba, te sentía,
buscaba tu cercanía.
Te busqué en el Palacio Real,
en las calles de Santiago donde solíamos estar.
Pregunte aquí, pregunte allá,
pero nadie me supo contestar.
A pesar de haberte visto,
en una camioneta montar,
la gente calla, solo saben murmurar.
Esa es la nueva hermandad.
El día y la noche han de cambiar,
miro a mi alrededor y nada es igual.
Ya ni las estrellas puedo mirar,
pues solo en ti logro pensar.
Los periódicos mienten,
el Gobierno miente,
y solo en mi mente,
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CHILE: EL SUR VISTO A TRAVÉS DE LAS LETRAS DE NUESTROS ALUMNOS
no dejo de pensar,
que pasaría si te llego a olvidar.
A nuestro hijo lleve,
al Palacio Real.
Para que conozca la historia,
de una dictadura militar.
La historia comienza un 11 de septiembre,
por un golpe de Estado a Salvador Allende.
Fue Augusto Pinochet,
quien como General al mando,
aprovecho su rango,
para en Chile tomar el mando.
Despojando al pueblo de los derechos civiles,
Cometiendo actos sumamente viles.
Prisioneros políticos, tortura,
ejecuciones, desaparecidos,
fueron algunos de los hechos conocidos.
Hijo, gracias a hombres como tu padre,
el Pueblo no se murió de hambre.
La democracia regreso a Chile,
con Patricio el gran hombre.
Nunca olvides hijo mío,
lo que tu padre por nosotros hizo.
Su vida por Chile dio,
sin importar el sacrificio.
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