Quaderni della ricerca diritti-cedu.unipg.it
3
Università degli
Studi di Perugia
Dipartimento di
Giurisprudenza
Diritti e principi nella
pluralità dei livelli
di protezione:
evoluzioni, dialettica
e conflittualità
a cura di
Luisa Cassetti e Sabrina Vannuccini
Dipartimento di Giurisprudenza
2019
Università degli Studi di Perugia
Dipartimento di Giurisprudenza
Quaderni della ricerca diritti-cedu.unipg.it
3
“Diritti e principi nella pluralità dei livelli di protezione: evoluzioni, dialettica e conflittualità”
https://diritti-cedu.unipg.it
(Ricerca finanziata dalla Fondazione Cassa di Risparmio di Perugia negli anni 2009-2011)
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Direttore del Dipartimento di Giurisprudenza
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Responsabile scientifico della ricerca diritti-cedu.unipg.it
Luisa Cassetti
Commissione dipartimentale per i Quaderni della ricerca
diritti-cedu.unipg.it
Luisa Cassetti, Silvia Angeletti, Marco Canonico, Simone Cociani,
Annalisa Giusti, Alessandra Lanciotti, Maria Chiara Locchi, Giovanni
Marini, Mariangela Montagna, Luciana Pesole, Serenella Pieroni, Giorgio
Repetto, Stefania Sartarelli, Stefania Stefanelli, Simone Vezzani
Comitato Scientifico
Giuseppe Casuscelli, Fulvio Cortese, Mariavaleria del Tufo, Antonietta Di
Blase, Angela Di Stasi, Alfredo Gaito, Antonio Ruggeri
Redazione
Stefano Flamini, Sabrina Vannuccini
SIMONE VEZZANI*
DERECHO INTERNACIONAL DE INVERSIONES
Y DERECHO AL AGUA: EL CASO DE ARGENTINA**
SUMARIO: 1. Premisa: de la protección diplomática al arbitraje CIADI. – 2.
Protección internacional del derecho al agua. – 2.1. Obligación de proteger.
– 3. Práctica de arbitraje relacionada con Argentina. – 3.1. Estado de
necesidad como causa de exclusión de la ilicitud internacional. – 3.2.
Estrategias defensivas basadas en una interpretación sistemática del
derecho al agua. – 3.3. El caso Urbaser y la responsabilidad de empresas
multinacionales por violación del derecho al agua. – 4. Conclusiones.
‹‹Mientras se deteriora constantemente la calidad del agua disponible, en
algunos lugares avanza la tendencia a privatizar este recurso escaso, convertido en
mercancía que se regula por las leyes del mercado. En realidad, el acceso al agua
potable y segura es un derecho humano básico, fundamental y universal, porque
determina la sobrevivencia de las personas, y por lo tanto es condición para el
ejercicio de los demás derechos humanos. Este mundo tiene una grave deuda social
con los pobres que no tienen acceso al agua potable, porque eso es negarles el
derecho a la vida radicado en su dignidad inalienable. Esa deuda se salda en parte
con más aportes económicos para proveer de agua limpia y saneamiento a los
pueblos más pobres. Pero se advierte un derroche de agua no sólo en países
desarrollados, sino también en aquellos menos desarrollados que poseen grandes
reservas. Esto muestra que el problema del agua es en parte una cuestión educativa
y cultural, porque no hay conciencia de la gravedad de estas conductas en un
contexto de gran inequidad›› (Papa Francesco, Carta encíclica Laudato sì, Sobre el
cuidado de la casa común, 24 de mayo 2015, párr. 30).
1. Premisa: de la protección diplomática al arbitraje CIADI. –
La movilidad de las inversiones entre Estados exportadores e
importadores de capitales plantea delicados problemas para
compatibilizar la protección de los inversores extranjeros y la
soberanía económica de los Estados.
*
Professore associato di Diritto internazionale, Università di Perugia.
28
Simone Vezzani
Desde el final del siglo XIX, en un período histórico en el que el
recurso a represalias armadas no estaba prohibido por el derecho
internacional, la violación de los derechos de propiedad de sus propios
ciudadanos en el extranjero fue utilizada por las grandes potencias
europeas como pretexto para incursiones armadas contra los Estados
receptores de las inversiones. El bloqueo naval realizado en 19021903 contra Venezuela por parte de Alemania, Italia y Gran Bretaña,
que intervinieron en ejercicio de la protección diplomática de sus
inversores, constituye una manifestación de esta tendencia
imperialista. El jurista y Ministro de Relaciones Exteriores argentino
Luis María Drago (Buenos Aires, 1859 – Buenos Aires, 1921),
principal artífice de la Convención denominada ‹‹Drago-Porter››,
levantó la voz contra el cobro de los créditos por la vía militar (la
denominada política de cañonera)1. Aunque nunca entró en vigor, la
Convención previó por primera vez unos límites para recurrir al uso
de la fuerza, en los casos en que el Estado deudor demostrase estar
dispuesto a una solución pacífica de la controversia2. Unos años antes,
el jurista argentino Carlos Calvo (Buenos Aires, 1824 – París, 1906)
había elaborado la doctrina, que llevó su nombre, en virtud de la cual
los Estados debían incorporar, en los contratos de concesión suscritos
con extranjeros a los fines de la explotación de recursos naturales, una
cláusula por la cual el inversor renunciaba a la protección diplomática
del Estado de su nacionalidad. La ‹‹cláusula Calvo›› preveía además
que todas las controversias relativas a las inversiones debían ser
** Este artículo constituye la versión revisada de una intervención realizada
en La Plata durante la conferencia internacional ‹‹Recursos hídricos: entre bienes
comunes, participación y transformación››, celebrada en la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, el 10 de mayo de 2018.
Una versión italiana de este artículo ha sido publicada en L. P ASTORINO (cur.) Las
formas de la naturaleza y sus formas de regulación, Buenos Aires, 2018, pp. 177191. Quiero agradecer a la Dr. Alessandra Nasoni la revisión lingüística del trabajo.
1
Convención sobre la limitación del uso de la fuerza para el cobro de deudas
contractuales, firmada en La Haya el 18 de octubre de 1907, in
www.loc.gov/law/help/us-treaties/bevans/m-ust000001-0607.pdf.
2
Sobre el contexto histórico, véase A. CASSESE, Il diritto internazionale nel
mondo contemporaneo, Bologna, 1984, p. 60 ss.; E. CRESPO NAVARRA, La segunda
Conferencia de paz de la Haya (1970) y la posición de España, in Rev. esp. der. int.,
2008, p. 113 ss.
29
Derecho internacional de inversiones y derecho al agua: el caso de Argentina
sometidas a los tribunales del Estado territorial. Lamentablemente,
ambos intentos de frenar el dominio de los Estados europeos
fracasaron, pues no lograron incidir en el funcionamiento de la
institución tradicional de la protección diplomática y en las normas
relativas al uso de la fuerza.
Después de las atrocidades de las dos Guerras mundiales, la
Carta de las Naciones Unidas marcó el tránsito a un orden
internacional centrado en la prohibición del uso de la fuerza como
medio de arreglo de las controversias internacionales (art. 2, párr. 4 de
la Carta), en línea con las aspiraciones de Drago. Además, tras el
proceso de descolonización, las reivindicaciones del Grupo de los 77,
que se convirtieron en una mayoría numérica en el seno de las
Naciones Unidas, llevaron a la afirmación del principio de la
soberanía permanente sobre los recursos naturales. Sin embargo,
incluso en este caso, la oposición del bloque de los Estados
occidentales impidió la realización efectiva de un Nuevo orden
económico internacional inspirado en los principios de solidaridad y
justicia redistributiva3.
A partir sobre todo de los años 90 del siglo pasado, en un
contexto geopolítico caracterizado por el predominio de las doctrinas
neoliberales, el derecho internacional de las inversiones fue objeto de
un notable desarrollo, a través de la conclusión entre los Estados de
casi tres mil acuerdos bilaterales (Acuerdos de protección y
promoción recíproca de inversiones, APPRI), convirtiéndose en una
de las ramas del derecho internacional en las que los intereses de los
particulares están protegidos de manera más eficaz. La previsión en
los APPRI de mecanismos de arbitraje que pueden ser activados
unilateralmente por el inversor contra el Estado receptor, representa la
innovación más significativa. Gracias a ellos, las empresas no deben
acudir a los tribunales del Estado territorial en caso de supuestas
violaciones por parte de dicho Estado de las obligaciones establecidas
en el APRI, ni tampoco deben esperar un eventual ejercicio de la
protección diplomática por el propio Estado de nacionalidad, una vez
3
Véase M. BULAJIĆ, Principles of International Development Law:
Progressive Development of the Principles of International Law Relating to the New
International Economic Order, Dordrecht, etc., 1993, passim.
30
Simone Vezzani
que se hayan agotado, sin éxito, los remedios internos. En particular,
el recurso al arbitraje administrado por el Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI, establecido
por la Convención de Washington entrada en vigor el 14 de octubre de
1966), resulta muy beneficioso para los inversores, debido a que los
laudos arbitrales tienen la eficacia de título ejecutivo en todos los
Estados partes de la Convención de Washington (art. 54 de la
Convención). Justificado por la necesidad de evitar una politización de
las controversias y una denegación de justicia por parte de los
tribunales nacionales, cuya independencia e imparcialidad se
cuestionan, el recurso generalizado al arbitraje contrasta rotundamente
con la ‹‹doctrina Calvo››. En efecto, a las empresas multinacionales se
les reconoce el derecho de acudir a los tribunales arbitrales ad hoc
para hacer valer sus pretensiones fundadas en los APPRI, pudiendo
ver al Estado receptor condenado al pago de una indemnización.
Como demuestra la denuncia de la Convención de Washington
por parte de Bolivia, Ecuador y Venezuela, algunos Estados siguen
considerando que no es oportuno confiar a los árbitros ad hoc la tarea
de revisar las elecciones de las políticas económicas y sociales
implementadas por los Estados. Pese a que, tradicionalmente, estas
preocupaciones han sido expresadas por los Países importadores de
capital, recientemente han sido compartidas también por los Países del
Norte Global, como demuestra la exclusión de los medios de arreglo
de las controversias Estado-inversor del Tratado de Libre Comercio
entre los Estados Unidos y Australia4 y las críticas formuladas por la
opinión pública europea con respecto a la introducción de dichos
mecanismos en CETA y TTIP5.
4
Tratado de 18 de mayo de 2004, en vigor desde 1 de enero de 2005, 43 ILM
1248.
5
Véase a tal respecto M. SORNARAJAH, Resistance and Change in the
International Law on Foreign Investment, Cambridge, 2015; AA.VV., Legal
Statement on Investment Protection and Investor-State Dispute Settlement
Mechanisms in TTIP and CETA, octubre 2016, in www.tni.org/files/articledownloads/13-10-16-legal-statementen.pdf; A. ROBERTS, The Shifting Landscape of
Investor-State Arbitration: Loyalists, Reformists, Revolutionaries and Undecided, in
EJIL Talks!, 15 junio 2017.
31
Derecho internacional de inversiones y derecho al agua: el caso de Argentina
Los árbitros están llamados a decidir sobre cuestiones jurídicas
muy delicadas, si se tiene en cuenta que, a menudo, las violaciones
alegadas por los inversores son consecuencia de la adopción de actos
legislativos o reglamentarios destinados a perseguir intereses
generales, como la protección de la salud, del medio ambiente o de los
trabajadores6. Más allá del ejercicio del derecho del Estado receptor a
regular la actividad económica en atención a la consecución de sus
objetivos de política socioeconómica (‹‹right to regulate››), se ponen
de relieve también los propios intereses de la comunidad internacional
en su conjunto, en relación con la protección de los derechos
humanos7.
No es de extrañar que una buena parte del contencioso ante el
CIADI haya versado sobre las inversiones relacionadas con el
tratamiento y el suministro del agua 8 . Se trata de un recurso
estratégico para la vida humana y para los procesos de producción
que, sin embargo, está destinado a ser cada vez más escaso en un
futuro amenazado por el crecimiento de la población y por el
calentamiento global. A partir de los años 80 y 90 del siglo pasado,
han sido ingentes las inversiones extranjeras que se han realizado en el
sector objeto de investigación, en un contexto de políticas masivas de
privatización de los servicios públicos. Como es sabido, especialmente
en América Latina, estas políticas se han aplicado, principalmente, en
el contexto de los programas de ajuste estructural o sectorial,
promovidos por las organizaciones financieras internacionales
(principalmente del Fondo Monetario Internacional y del Banco
Mundial), de acuerdo con la llamada doctrina del Washington
consensus. Tampoco es una coincidencia que la mayoría de las
6
Véase P. ACCONCI, The Integration of Non-investment Concerns as an
Opportunity for the Modernization of International Investment Law: Is a
Multilateral Approach Desirable?, in G. SACERDOTI et al., General Interests of Host
States in International Investment Law, Cambridge, 2014, pp. 165-193; V. VADI,
Public Health in International Investment Law and Arbitration, London, 2013.
7
Véase F. FRANCIONI, Foreign Investments, Sovereignty and the Public
Good, in It. Year. Int. Law, 2014, pp. 3-22.
8
Véase F. MARRELLA, On the Changing Structure of International
Investment Law: The Human Right to Water and ICSID Arbitration, in Int. Comm.
Law Rev., 2010, p. 348 ss.
32
Simone Vezzani
controversias se hayan promovido contra Argentina, un Estado rico en
recursos hídricos, conocido en todo el mundo por el Río de la Plata y
las Cataratas del Iguazú.
2. Protección internacional del derecho al agua. – La
peculiaridad de las inversiones en el sector del agua reside en el hecho
de que el agua no es una simple mercancía; es un factor determinante
del derecho fundamental a la salud, que puede definir la diferencia
entre la vida y la muerte. Tanto el acceso al agua potable como la
disponibilidad de sistemas adecuados de saneamiento resultan
esenciales para garantizar el derecho a la salud, evitando las
enfermedades relacionadas con el uso de agua9. Ya con la Declaración
de Mar del Plata (1977)10 realizada al final de la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Agua, los Estados se comprometieron
políticamente a elaborar planes y políticas nacionales para garantizar
el acceso al agua potable necesaria para la satisfacción de las
necesidades primarias de su población. Desde entonces, el derecho
humano al agua potable y a servicios adecuados de saneamiento ha
sido expresamente reconocido, en términos de soft law, en la
resolución de la Asamblea General de la ONU No. 64/292, aprobada
el 28 de julio de 2010. Pero, sobre todo, este derecho ha sido
construido por vía interpretativa a través de las disposiciones
contenidas en numerosas convenciones internacionales en materia de
derechos humanos, que protegen el derecho a la vida y la salud11. El
9
Véase P. ACCONCI, Tutela della salute e diritto internazionale, Padova,
2011, p. 144 ss.; T. SCOVAZZI, Il diritto umano all’acqua e all’igiene personale, in
L. PINESCHI (a cura di), La tutela della salute nel diritto internazionale ed europeo
fra interessi globali e interessi particolari. XXI Convegno. Parma. 9-10 giugno
2016, Napoli, 2017, pp. 213-254; A. M. DAZA-CLARK, International Investment Law
and Water Resources Management, Leiden, etc., 2017.
10
Cf. Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua (Mar del Plata, 1425 de marzo de 1977), Plan de Acción de Mar del Plata, E/CONF.70/29, Report, in
www.ircwash.org/sites/default/files/71UN77-161.6.pdf.
11
Véase F. M. PALOMBINO, Il diritto all’acqua. Una prospettiva
internazionalistica, Firenze, 2017; A. LANCIOTTI, L’accesso all’acqua pulita, in R.
GIUFFRIDA (a cura di), La tutela dell’ambiente nel diritto internazionale ed europeo,
Torino, 2018, pp. 97-106.
33
Derecho internacional de inversiones y derecho al agua: el caso de Argentina
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
1966 es particularmente destacable. Según el Comité encargado de
supervisar su cumplimiento, dicho Pacto salvaguarda el derecho al
agua a través de las disposiciones combinadas de los artículos 11 y 12,
relativos, respectivamente, al derecho a un nivel de vida adecuado y al
derecho a la salud12.
Según la opinión predominante, estas disposiciones del Pacto
codifican el derecho internacional general. Como tal, también
vinculan a todas las organizaciones financieras con personalidad
jurídica internacional – como el Banco Mundial, el Fondo Monetario
Internacional y los bancos regionales de desarrollo – prohibiéndoles
financiar proyectos o programas de ajuste que podrían poner en
peligro el disfrute del derecho al agua13. Por otro lado, las reglas del
Pacto pasan a formar parte del Derecho de los Estados partes, de
acuerdo con los mecanismos de adaptación que ellos mismos
establecen, reforzando así la protección que el derecho al agua recibe
en el ámbito del derecho interno14.
La sociedad civil ha promovido diversas iniciativas dirigidas al
desarrollo progresivo del derecho al agua a nivel internacional, a
través de la adopción de un instrumento ad hoc. En particular, merece
la pena mencionar el proyecto recientemente redactado por una
organización no gubernamental, el Comité Italiano para el Contrato
Mundial del Agua, que podría servir de base para la negociación de un
Segundo Protocolo Facultativo del Pacto de las Naciones Unidas de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales15.
12
Cf. COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES,
Observación General No. 15 de 20 enero de 2003 sobre el Derecho al agua, UN
Doc. E/C.12/2002/11.
13
Ibidem, párr. 60.
14
En este sentido, ver, por ejemplo, la sentencia del 18 de julio de 2007,
Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c. Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires, en la que la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y
Tributario (Ciudad Autónoma de Buenos Aires) hace una extensa referencia a la
Observación General No. 15, cit., para reconstruir el contenido del derecho de
acceso al agua
15
Véase SCOVAZZI, Il diritto umano all’acqua e all’igiene personale, cit.
34
Simone Vezzani
2.1. Obligación de proteger. – Como se aclara en la Observación
General No. 15, así como en el trabajo de los Relatores Especiales de
las Naciones Unidas sobre el derecho al agua designados por el
Consejo de Derechos Humanos16, los Estados tienen la obligación de
respetar, proteger y hacer efectivos (respect, protect and fulfil) el
derecho al agua de las personas que se encuentran bajo su jurisdicción.
A los efectos de esta contribución, resulta de particular interés la
obligación de los Estados miembros de proteger el derecho al agua, es
decir, de evitar que la actividad privada afecte el disfrute del derecho
al agua. Esta obligación adquiere particular importancia en caso de
que un Estado haya decidido privatizar los servicios de agua y
saneamiento: ‹‹Cuando los servicios de suministro de agua (como las
redes de canalización, las cisternas y los accesos a ríos y pozos) sean
explotados o estén controlados por terceros, los Estados Partes deben
impedirles que menoscaben el acceso físico en condiciones de
igualdad y a un costo razonable, a recursos de agua suficientes,
salubres y aceptables. Para impedir esos abusos debe establecerse un
sistema regulador eficaz de conformidad con el Pacto y la presente
Observación general, que prevea una supervisión independiente, una
auténtica participación pública y la imposición de multas por
incumplimiento››17.
3. La práctica de arbitraje relacionada con Argentina. –
Algunos de los casos más interesantes resueltos en los últimos años
por los tribunales de arbitraje del CIADI han sido promovidos por
inversores extranjeros contra Argentina. A los conocidos casos sobre
los bonds, se añaden aquellos que surgen de la decisión de Argentina
– entendida como sujeto de derecho internacional – de bloquear los
aumentos de tarifas en circunstancias de hiperinflación, revocar o
imponer una revisión de los contratos de concesión relativos al
tratamiento y administración de agua potable, así como la recolección,
suministro y distribución de agua para uso civil de saneamiento y
16
Cf. www.ohchr.org/SP/Issues/WaterAndSanitation/SRWater/Pages/SRWat
erIndex.aspx.
17
Cf. Observación General No. 15, cit., párr. 24.
35
Derecho internacional de inversiones y derecho al agua: el caso de Argentina
tratamiento de aguas residuales18. Al igual que ocurre en otros Países
de América Latina, la privatización/venta de servicios de agua ha
tenido consecuencias sociales y sanitarias particularmente dañinas en
Argentina, que en su mayoría han provocado un deterioro en la
calidad de los servicios y un aumento en las tarifas que impiden el
acceso al agua, a costos sostenibles, a los sectores más pobres de la
población. Incluso hoy en día, la infraestructura inadecuada y las
políticas de precios basadas en la maximización de las ganancias
implican que el acceso al agua potable y al saneamiento constituya un
derecho que se niega a cientos de miles de personas, tanto en las
periferias urbanas, como en las áreas rurales más pobres del país. En
este sentido, la foto publicada en el periódico ‹‹Misiones Online›› el
13 de diciembre de 2017, que muestra a una niña indígena en Posadas
mientras que bebe de un charco, ha impresionado a la opinión pública
internacional.
Para hacer frente a la situación que se creó paralelamente a la
grave crisis económica y financiera de 2001-2003, el 6 de enero de
2002, Argentina promulgó la Ley N° 25.561 de Emergencia Pública y
Reforma del Régimen Cambiario que, entre otras cosas, autorizó al
Gobierno a renegociar contratos de servicio público y operó un
congelamiento de tarifas 19 . En aquel mismo momento histórico, las
provincias argentinas adoptaron diversas medidas destinadas a
sancionar los comportamientos abusivos de los concesionarios de
servicios de agua que privaron a miles de personas del acceso al agua
potable, debido al aumento de los precios, a la falta de mantenimiento
y construcción de nuevas infraestructuras, en violación de las
obligaciones derivadas por los contratos de concesión. Entre estas
medidas podemos mencionar, a modo de ejemplo, la adopción de una
resolución, por parte del Organismo Regulador de Aguas Bonaerense,
que impedía a las empresas concesionarias interrumpir el suministro
de agua a los morosos20.
18
Véase MARRELLA, On the Changing Structure of International Investment
Law, cit., p. 349 ss.
19
Sobre el régimen legal de los servicios integrados de agua en Argentina,
véase L. PASTORINO (cur.), De códigos y desafíos jurídicos para enfrentar la crisis
del agua, Buenos Aires, 2014.
20
Cf. ORAB, Resolución N ° 56/02 , de 27 de agosto de 2002.
36
Simone Vezzani
La adopción de tales medidas legislativas y reglamentarias fue la
base para la activación de diversos procedimientos de arbitraje por
parte de inversores extranjeros, que denunciaron una violación de su
derecho a un ‹‹trato justo y equitativo››, e incluso de haber sufrido una
expropiación indirecta21.
Argentina ha intentado, hasta ahora con poco éxito, justificar
ante los tribunales del CIADI la resolución unilateral de los contratos
de concesión, o la adopción de actos legislativos y reglamentarios mal
vistos por los inversores, alegando argumentos basados en la tutela del
derecho al agua. Argumentos análogos han sido elaborados también
en las memorias depositadas por algunos amici curiae. Tres fueron las
principales estrategias de defensa que utilizó Argentina. En primer
lugar, el incumplimiento de las obligaciones derivadas de los APPRI
se justificó debido a la existencia de un estado de necesidad. En
segundo lugar, se ha defendido la necesidad de una interpretación
sistemática de las disposiciones de los APPRI, que tome en
consideración las exigencias relacionadas con la tutela del derecho al
agua. En tercer lugar, la violación de este derecho por parte del
inversor extranjero se hizo valer mediante la presentación de una
demanda reconvencional.
3.1. Estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud
internacional. – Como reconoce, aunque con mucha cautela, el
21
Cf. Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., y InterAguas
Servicios Integrales del Agua S.A. (Demandantes) y República Argentina
(Demandada). Caso CIADI No. ARB/03/17, decisión sobre jurisdicción 16 majo
2006; Azurix Corp. (Demandante) y República Argentina (Demandada). Caso
CIADI No. ARB/01/12, laudo 14 julio 2006; Impregilo S.p.A. (Demandante) y
República Argentina (Demandada). Caso CIADI No. ARB/07/17, laudo 21 junio
2011; Saur International S.A. (Demandante) y República Argentina (Demandada).
Caso CIADI No. ARB/04/4, laudo 22 mayo 2014; Suez, Sociedad General de Aguas
de Barcelona, S.A. and Vivendi Universal, S.A. (Demandantes) y República
Argentina (Demandada). Caso CIADI No. ARB/03/19, laudo 9 abril 2015. Sobre un
caso anterior derivado de la privatización de los servicios de agua y saneamiento en
los años 90, véase Compañía de Aguas del Aconquija, S.A. & Compagnie Générale
des Eaux, (Demandantes) y República Argentina (Demandada). Caso CIADI No.
ARB/97/3, laudo 21 noviembre 2000.
37
Derecho internacional de inversiones y derecho al agua: el caso de Argentina
Proyecto de artículos sobre la responsabilidad internacional del
Estado, aprobado en 2001 en segunda lectura por la Comisión de
Derecho Internacional, el estado de necesidad opera como una causa
de exclusión de la ilicitud internacional 22 . Esta exoneración puede
invocarse para justificar un acto del Estado que, en caso contrario,
sería ilícito, cuando ese acto sea el único modo para que el Estado
proteja un interés esencial contra un peligro grave e inminente. Entre
los intereses protegidos se encuentra, sin duda, el correcto
funcionamiento de los servicios públicos esenciales, indispensable
tanto para la preservación del Estado como para la protección del
derecho a la salud de la población. Como se especifica en el artículo
25 del Proyecto, es necesario que el acto, que de otro modo sería
ilícito, no afecte gravemente a un interés esencial del Estado o de los
Estados con relación a los cuales existe la obligación, o de la
comunidad internacional en su conjunto. Además, el estado de
necesidad no puede invocarse si el Estado ha contribuido al mismo.
Argentina ha invocado en varias ocasiones el estado de
necesidad en el contexto de disputas con inversores extranjeros,
refiriéndose, sobre todo, a las dificultades surgidas en relación con el
reembolso de los títulos de deuda pública. Además, en muchos casos
similares, promovidos por obligacionistas o por concesionarios de
servicio público, los tribunales de arbitraje han llegado a conclusiones
opuestas, en cuanto a la consideración de la crisis financiera como un
estado de necesidad23. Con respecto a los casos aquí examinados, en el
caso CIADI No. ARB/03/19, el tribunal de arbitraje reconoció que el
acceso a servicios de agua potable y saneamiento es de vital
importancia para la población y es un interés esencial del Estado
22
Véase P. BENVENUTI, Lo stato di necessità alla prova dei fatti, in M.
SPINEDI - A. GIANELLI - M. L. ALAIMO (a cura di), La codificazione della
responsabilità internazionale degli Stati alla prova dei fatti. Problemi e spunti di
riflessione, Milano, 2006, pp. 107-151.
23
Véanse T. GAZZINI, Necessity in International Investment Law: Some
Critical Remarks on CMS v Argentina, in J. Energy & Nat. Res. Law, 2008, pp.
450-469; M. WAIBEL, Two Worlds of Necessity in ICSID Arbitration: CMS and
LG&E, in Leid. J. Int. Law, 2008, pp. 637-648; A. TANZI, Sull’insolvenza degli Stati
nel diritto internazionale, in Riv. dir. int., 2012, pp. 66-88.
38
Simone Vezzani
argentino 24 . Cabe señalar que, en este caso, Argentina argumentó,
entre otras cosas, que Suez y las demás empresas extranjeras
involucradas administraron aguas turbias en la Provincia de Buenos
Aires, susceptibles de propagar epidemias como el cólera. Sin
embargo, el tribunal dictaminó que las otras condiciones para invocar
el estado de necesidad no se habían cumplido. En particular, según los
árbitros, Argentina podría haber tomado otras medidas más adecuadas
para garantizar el acceso al agua, sin violar la obligación de garantizar
un trato justo y equitativo a los inversores, obligación estipulada en
los APPRI celebrados con los respectivos Estados de nacionalidad de
aquellos (Francia, España y Reino Unido)25. Esta afirmación está en
línea con una orientación bastante difundida en el ámbito del CIADI,
que se refiere a la relación existente entre el derecho de las inversiones
y los derechos humanos26. Por un lado, algunos tribunales arbitrales
han reconocido que las inversiones en el sector hídrico tienen
repercusiones en el disfrute de los derechos humanos27. A la vez, los
mismos tribunales han estimado que no existía conflicto alguno entre
las obligaciones del Estado con respecto al derecho al agua y las
obligaciones hacia los (Estados de nacionalidad de) los inversores28.
Es verdad que el derecho de acceso al agua de las personas que
carecen de medios económicos podría garantizarse, en principio, por
el Estado mediante la concesión de subsidios, en lugar de a través del
control de precios. Siempre de manera abstracta, el Estado podría
hacer frente a los nuevos riesgos para la salud de la población a través
de nuevas inversiones públicas, sin necesidad de cambiar el contenido
de las relaciones contractuales con las empresas concesionarias de
24
Laudo de 9 abril 2015, citado anteriormente, párr. 260.
Ibidem, párr. 262.
26
Véase P. ACCONCI, Sustainable Development and Investments: Trends in
Law-Making and Arbitration, in A. GATTINI - A. TANZI - F. FONTANELLI (eds.),
General Principles of Law and International Investment Arbitration, Leiden-Boston,
2018, pp. 290-319.
27
Véase, aunque de forma indirecta, a través de la referencia a las
consideraciones desarrolladas por los amici curiae Biwater Gauff (Tanzania), Ltd. v.
Tanzania, Caso CIADI No. ARB/05/22, laudo 24 julio 2008, párrs. 366-392, en
particular, párr. 379.
28
Véanse en tal sentido Azurix Corp., cit. párr. 261; Saur International S.A.,
cit., párr. 331.
25
39
Derecho internacional de inversiones y derecho al agua: el caso de Argentina
servicios integrados de agua. Sin embargo, la viabilidad concreta de
soluciones alternativas, especialmente en situaciones de grave crisis
económica y financiera, debe evaluarse cuidadosamente, atendiendo al
caso específico, y teniendo en cuenta las consecuencias que un
aumento en el gasto público podría tener para el desarrollo
socioeconómico de la población y, por lo tanto, sobre la protección
efectiva de los derechos humanos.
A la luz de lo anterior, la invocación del estado de necesidad
constituye una estrategia de eficacia incierta, como demuestra el alto
grado de imprevisibilidad de las soluciones aceptadas hasta ahora en
la práctica internacional 29 . Además, la incertidumbre también se
refiere a otro aspecto de importancia fundamental, es decir, a si la
eximente del estado de necesidad exonera al Estado del pago de la
indemnización por el daño causado, o si, por el contrario, le permite
solamente aplazarlo30.
3.2. Estrategias defensivas basadas en una interpretación
sistemática del derecho al agua. – Una segunda estrategia de defensa
se basa en la necesidad de interpretar las reglas de los APPRI a la luz
de la obligación del Estado territorial de proteger y promover el
derecho de acceso al agua.
Los intereses generales del Estado y de la comunidad
internacional en su conjunto son susceptibles de ponerse en relieve,
con fines hermenéuticos, bajo dos distintos perfiles: un perfil
‹‹interno›› y un perfil ‹‹externo›› 31 . Con respecto al primero, sobre
todo los APPRI más recientes contienen disposiciones que reconocen
el derecho del Estado receptor a perseguir sus fines públicos e
Véase TANZI, Sull’insolvenza degli Stati, cit.
Ibidem.
31
Véanse C. FOCARELLI, Economia globale e diritto internazionale, Bologna,
2016, p. 285 ss.; A. TANZI, Public Interest Concerns in International Investment
Arbitration in the Water Services Sector: Problems and Prospects for an Integrated
Approach, in T. TREVES et al. (eds.), Foreign Investment, International Law and
Common Concerns, London-New York, 2013, pp. 318-335. Más en general, sobre la
interpretaciónen de los APPRI, cf. T. GAZZINI, Interpretation of International
Investment Treaties, Oxford-Portland, 2016.
29
30
40
Simone Vezzani
identifican, entre los objetivos de los tratados en cuestión, la búsqueda
del desarrollo sostenible del Estado de destino de las inversiones (la
inclusión de tales cláusulas también fue solicitada por el Institut de
droit international en la Résolucion de 13 septiembre de 2013 32 ).
Según lo establecido por un tribunal del CIADI en uno de los casos
anteriormente mencionados, en base al método interpretativo
establecido en el art. 31, párr. 1, de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, las normas de los APPRI que establecen el
derecho de los inversores a un trato ‹‹justo y equitativo›› también
deben interpretarse a la luz del objeto y fin de los tratados33.
Por otro lado, bajo el perfil ‹‹externo››, los tratados
internacionales deben interpretarse tomando en consideración todas
las normas internacionales aplicables en las relaciones entre las partes,
de acuerdo con el principio de integración sistémica establecido por el
art. 31, párr. 3, apartado c) de la Convención de Viena antes
mencionada. Las normas internacionales en materia de derechos
humanos (de naturaleza consuetudinaria o contenidas en convenios
internacionales en los que son partes ambos Estados) deben ser
tomadas en consideración por el intérprete, con el fin de interpretar las
normas destinadas a proteger los derechos de los inversores
independientemente de la presencia de referencias en tal sentido en los
APPRI 34 . Desde esta perspectiva, la noción de trato ‹‹justo y
equitativo›› debería implicar una protección limitada a las
expectativas legítimas de los inversores, que además deben evaluarse
a la luz de las obligaciones (conocidas por el inversor que actúe de
32
Cf. Résolucion de 13 septiembre de 2013 sobre “Legal Aspects of
Recourse to Arbitration by an Investor Against the Authorities of the Host State
under Inter-State Treaties” (Rapporteur: Andrea Giardina), in www.idiiil.org/app/uploads/2017/06/2013_tokyo_en.pdf, artículo 10.
33
Cf. Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., y Vivendi
Universal S.A. (Demandantes) y República Argentina (Demandada). Caso CIADI
No. ARB/03/19, laudo 30 julio 2010, párr. 218. Aunque el tribunal arbitral
interpretó la noción de trato justo y equitativo a la luz del objetivo de buscar la
mejora del desarrollo y bienestar del Estado argentino, concluyó, sin embargo, que
se había producido una violación del APPRI.
34
En este sentido cf. Urbaser S.A. y Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia,
Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa (Demandantes) y Argentina (Demandada). Caso
CIADI No. ARB/07/26, decisión de 8 diciembre 2016, párr. 1200.
41
Derecho internacional de inversiones y derecho al agua: el caso de Argentina
buena fe) del Estado en el ámbito de la protección de los derechos
humanos35.
En los casos examinados, los criterios interpretativos
mencionados han sido utilizados en varias ocasiones por los tribunales
arbitrales, aunque estos últimos no extrajeron consecuencias de dichos
criterios para la resolución de aquellas controversias. Esto no significa
que, como lo demuestran algunos laudos recientes, no sean factibles
soluciones menos desequilibradas en favor de los derechos de los
inversores, inspiradas por una armonización de los dos sistemas
normativos (en materia de inversión y de derechos humanos) y por la
consiguiente funcionalización del derecho de propiedad.
3.3. El caso Urbaser y la responsabilidad de empresas
multinacionales por violación del derecho al agua. – Una tercera
estrategia defensiva adoptada por Argentina fue la presentación de una
demanda reconvencional contra los inversores, destinada a declarar
una violación por parte de estos últimos del derecho al agua. Esta
estrategia se intentó por primera vez (y por el momento única) por un
Estado, en el caso Urbaser36.
El procedimiento de arbitraje se activó sobre la base del
APPRI Argentina-España, por parte de algunas empresas accionistas
de la sociedad AGBA, proveedora de servicios integrados de agua en
la Provincia de Buenos Aires.
La decisión es de particular interés desde el punto de vista del
derecho internacional. Si bien rechazó el fondo de la demanda
35
Para una evaluación de los principios de buena fe y equidad en el ámbito
del derecho internacional de las inversiones, véanse respectivamente A. TANZI, The
Relevance of the Foreign Investor’s Good Faith, in A. GATTINI - A. TANZI - F.
FONTANELLI (eds.), General Principles of Law and International Investment
Arbitration, Leiden-Boston, 2018, pp. 193-220, y F. FRANCIONI, Diritto
internazionale degli investimenti e tutela dei diritti umani: convergenza o conflitto?,
in A. DI STEFANO - R. SAPIENZA (a cura di), La tutela dei diritti umani e il Diritto
internazionale. XVI Convegno SIDI, 23-24 giugno 2011, Napoli, 2012, p. 424 ss.
36
Cf. Urbaser, cit. Cf. E. GUNTRIP, Urbaser v Argentina: The Origins of a
Host State Human Rights Counterclaim in ICSID Arbitration?, EJILTalk!, 10
febrero 2017.
42
Simone Vezzani
reconvencional argentina, el tribunal arbitral la declaró admisible de
conformidad con la Convención de Washington y con el APPRI en
cuestión37. Es interesante observar que la existencia de un vínculo de
hecho con la controversia principal se consideró suficiente a los
efectos de la admisibilidad de la reconvención. Sin embargo, no es
posible extraer conclusiones generales al respecto, dado que la
admisibilidad de las contrademandas en el contexto de controversias
entre Estado y inversor debe evaluarse sobre la base de las
disposiciones específicas del APPRI aplicables en cada supuesto. En
este caso, el artículo X del APPRI entre España y Argentina no
establece límites ratione personae a la parte que puede presentar una
demanda, ni tampoco restringe explícitamente el objeto de las
controversias que pueden ser sometidas a arbitraje a aquellas relativas
a las presuntas violaciones del APPRI en cuestión.
El laudo Urbaser toma posición sobre uno de los temas más
controvertidos del derecho internacional, inherente a la subjetividad
internacional de las empresas multinacionales. Más precisamente
sobre el tema de si los inversores son destinatarios de las obligaciones
internacionales en materia de derechos humanos. El tribunal se
pronunció en sentido afirmativo, argumentando que si los acuerdos de
inversión ‹‹no est[an] basado[s] en la incapacidad de una empresa de
ser titular de derechos en el derecho internacional, no es posible
aceptar que rechazaría necesariamente toda noción de que una
empresa inversora extranjera no puede ser sujeto de obligaciones en el
derecho internacional››38. Esta es, en realidad, una posición más bien
aislada (todavía) en la práctica de los tribunales internos e
internacionales, aunque no faltan posiciones similares fuera del
contexto del arbitraje entre Estados extranjeros e inversores 39 . Los
límites de la presente contribución no permiten profundizar
ulteriormente en este tema.
37
Ibidem, párr. 1155.
Ibidem, párr. 1194.
39
En el sentido de que las empresas también son destinatarias de las
obligaciones internacionales correspondientes al derecho a la salud v. Prof. Alain
Pellet, Independent Objector (France) vs. Afilias Limited (Ireland),
EXP/409/ICANN/26, párr. 49.
38
43
Derecho internacional de inversiones y derecho al agua: el caso de Argentina
Una vez resuelta de manera afirmativa la cuestión relativa a la
idoneidad de las normas de derecho internacional general en materia
de derechos humanos para generar obligaciones a cargo de los
inversores extranjeros, el tribunal destaca cómo la aplicación de estas
normas no queda excluida ni por el APPRI ni tampoco por la
Convención de Washington que establece el CIADI. De hecho, esta
última Convención, identifica en el art. 42, entre las reglas aplicables
por los árbitros, a falta de acuerdo entre las partes, la legislación del
Estado territorial y las normas de derecho internacional que pudieran
ser aplicables (entre ellas, el tribunal, de manera coherente, ha
considerado que quedan incluidas las normas internacionales sobre el
derecho al agua40).
Si bien, por un lado, el tribunal arbitral del CIADI ha adoptado
un enfoque muy innovador, rechazó, sin embargo, la demanda de
Argentina. En efecto, de acuerdo con la reconstrucción contenida en el
laudo, ni del APPRI España-Argentina, ni del derecho internacional
general, habría sido posible inferir la existencia de una obligación
positiva de las empresas dirigida a garantizar el acceso al agua: ‹‹El
derecho humano al agua implica una obligación de hacer para el
Estado, pero no contiene ninguna obligación de hacer para una
empresa que suministra el servicio requerido a través de un contrato.
Tal obligación debería ser distinta de la responsabilidad del Estado de
brindar servicios de agua potable y saneamiento a su población [...] En
consecuencia, si bien es correcto afirmar que la obligación del Estado
se fundamenta en su obligación de hacer valer el derecho humano al
agua de todas las personas dentro de su jurisdicción, ello no es así en
el caso de los inversores que persiguen, es cierto, el mismo objetivo,
sino que se fundamenta en la Concesión y no en una obligación
derivada del derecho humano al agua. De hecho, garantizar el derecho
humano al agua representa una obligación de hacer. Esa obligación
recae en los Estados y no es posible imponerla a una empresa
conocedora del ámbito del suministro de servicios de agua y
saneamiento. Para que esa obligación de hacer sea aplicable a un
inversor particular, es necesario un contrato o una relación jurídica
similar de derecho civil y comercial. En ese caso, la fuente de la
40
Cf. Urbaser, cit., párr. 1205.
44
Simone Vezzani
obligación de hacer del inversor es el derecho local y no el derecho
internacional general››41.
No cabe duda de que la obligación de adoptar medidas positivas
para garantizar el disfrute de los derechos humanos recae, en primer
lugar, en el Estado territorial. En vista de ello, hay que considerar que,
pese al laudo Urbaser, con toda probabilidad los Estados continuarán
siendo muy cautos a la hora de proponer este tipo de contrademandas
en el contexto del arbitraje internacional de inversiones. Admitir que
se ha producido una violación de un derecho de acceso al agua, en
detrimento de las personas sujetas a su jurisdicción – por ejemplo,
porque no se construyeron infraestructuras adecuadas, o porque el
agua se suministró a precios insostenibles – implica para el Estado
reconocer no haber cumplido con sus obligaciones de proteger e
implementar.
El aspecto más interesante del laudo Urbaser, sin embargo,
se refiere a una consideración expresada en un obiter dictum. Si bien
excluyó que la cuestión fuese relevante en el caso en cuestión, el
tribunal arbitral especificó: ‹‹[l]a situación es diferente si lo que está
en juego es una obligación de no hacer, como la prohibición de
realizar actos que violan los derechos humanos. Dicha obligación
puede ser de aplicación inmediata no sólo respecto de los Estados sino
también respecto de las personas físicas y otros particulares›› 42 . Si
dicha orientación se consolidase en la práctica de los tribunales de
arbitraje, los inversores extranjeros podrían ser considerados
responsables de la violación de las obligaciones negativas en materia
de derechos humanos. Con referencia al derecho al agua, se podría
pensar en el caso de un inversor extranjero que suministre a la
población agua contaminada químicamente o biológicamente, o cause
una grave contaminación de las aguas superficiales o subterráneas.
Pero hay más, podrían ser calificadas también como violaciones de la
obligación de no hacer todas aquellas actividades de water grabbing
de las empresas extranjeras, a saber, el uso masivo de agua para fines
41
42
Ibidem, párrs. 1208 y 1210.
Ibidem, párr. 1210.
45
Derecho internacional de inversiones y derecho al agua: el caso de Argentina
agrícolas o productivos, capaces de comprometer el acceso al agua
potable y a la higiene personal de la población local43.
4. Conclusiones. – El derecho internacional de las inversiones
constituye un área ‹‹sísmica›› del derecho internacional, cuya
evolución ha tenido, y seguirá teniendo en los próximos años, un
papel importante en la determinación de las estructuras de la
globalización económica y legal.
Pronunciamientos recientes, como el laudo Philip Morris 44 ,
evidencian una creciente atención de los árbitros hacia la protección
de los intereses generales del Estado y de toda la comunidad
internacional. Entre ellos, la correcta gestión de los servicios públicos
esenciales desempeña un papel fundamental, junto con la salvaguarda
de la salud, entendida en su dimensión individual y colectiva. En la
misma línea se pone la revisión de los modelos de APPRI elaborados
por los Estados especialmente industrializados, a fin de garantizar
mejor el poder regulador del Estado receptor45.
La práctica anteriormente examinada, relacionada con el
derecho al agua, pone de manifiesto cómo el derecho internacional
proporciona soluciones que podrían ser potencialmente adecuadas
para conciliar la protección de los intereses de los inversores
extranjeros con los derechos humanos de los pueblos de los países
receptores. Si se aceptasen de manera sistemática, estas soluciones
podrían llevar a la exclusión de la responsabilidad del Estado receptor
o, por lo menos, a reducir el monto de la compensación que, en la
43
En relación con la violación del derecho al agua por parte de las empresas
extranjeras que producen refrescos enlatados y en botellas, véase la historia de las
operaciones de Coca Cola en la India: Tribunal Supremo de la India, M C Mehta v.
Union of India 2004 (12) SCC118 y, más en general, V. SHIVA, Water Wars:
Privatization, Pollution and Profit, Cambridge, MA, 2002.
44
Cf. Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. y Abal
Hermanos S.A. (Demandantes) y República Oriental del Uruguay (Demandada).
Caso CIADI No. ARB/10/7, laudo 8 julio de 2016.
45
Véase P. ACCONCI, The Integration of Non-investment Concerns as an
Opportunity for the Modernization of International Investment Law: Is a
Multilateral Approach Desirable?, in AA.VV., General Interests of Host States in
International Investment Law, Cambridge, 2014, pp. 165-193.
46
Simone Vezzani
práctica, ha alcanzado cifras muy onerosas, especialmente para los
Países en desarrollo con una elevada deuda pública. En este contexto,
la perspectiva inaugurada por el laudo Urbaser, que admite la
posibilidad de contrademandas contra los inversores que han violado
de manera intencionada las obligaciones internacionales de no hacer,
con respecto a los derechos humanos, es particularmente innovadora.
47