Kilka uwag o ustroju ukraińskiego notariatu

Tomasz Demendecki Rejent * rok 12 * nr 10(138) paŸdziernik 2002 r. Tomasz Demendecki Kilka uwag o notariacie ukraiñskim Podrêcznik dla studentów wy¿szych uczelni prawniczych Notariat i notarialnyj process, Charków 1999, autorstwa prof. dr hab. Wiaczes³awa Wasylewicza Komarowa (prorektora oraz kierownika Katedry Procesu Cywilnego Narodowej Akademii Prawnej Ukrainy im. Jaros³awa M¹drego w Charkowie, cz³onka-korespondenta Akademii Nauk Prawnych Ukrainy, prezydenta Ukraiñskiego Stowarzyszenia Szkó³ Prawniczych, cz³onka Naukowo-Konsultacyjnej Rady S¹du Najwy¿szego Ukrainy, miêdzynarodowej grupy roboczej Miêdzyparlamentarnego Zgromadzenia pañstw cz³onkowskich WNP, autora wielu publikacji: komentarzy, podrêczników, monografii, glos i artyku³ów z zakresu postêpowania cywilnego i arbitra¿owego, miêdzynarodowego arbitra¿u handlowego, prawa o notariacie) i dr Wiktorii Walierewnej Barankowej (adiunkta w Katedrze Procesu Cywilnego Narodowej Akademii Prawnej Ukrainy im. Jaros³awa M¹drego w Charkowie) kierowany jest tak¿e do szerszego grona czytelników. Zawiera omówienie najwa¿niejszych zagadnieñ prawa o notariacie, w szczególnoœci pojêcia instytucji notariatu i postêpowania notarialnego, zasad tego postêpowania, trybu dokonywania poszczególnych czynnoœci notarialnych, funkcji spe³nianych przez notariat ukraiñski. Autorzy podrêcznika opieraj¹ siê w swych rozwa¿aniach na obecnie obowi¹zuj¹cym stanie prawnym z zakresu prawa o notariacie, tj. ustawie Ukrainy z dnia 2 wrzeœnia 1993 r. O notariacie * Na podstawie podrêcznika Wiaczes³awa Wasylewicza Komarowa i Wiktorii Walierewnej Barankowej, Notariat i notarialnyj process, Konsum, Charków 1999. 46 Kilka uwag o notariacie ukraiñskim (Wiedomosti Wierchownogo Sowieta Ukrainy 1993 r. Nr 39, poz. 383). Przytaczaj¹ bogat¹ literaturê przedmiotu. Niew¹tpliw¹ zaletê podrêcznika stanowi syntetyczne porównanie notariatu ukraiñskiego z notariatem ³aciñskim poprzez uwypuklenie cech wspólnych oraz zasadniczych rozbie¿noœci w regulacjach obu instytucji. Omawiane dzie³o zawiera krótki rys historyczny rozwoju notariatu ukraiñskiego, któremu poœwiêcony zosta³ rozdzia³ I, zatytu³owany „Powstanie i rozwój notariatu”. Autorzy wi¹¿¹ historyczne powstanie instytucji notariatu ukraiñskiego z urzêdem diaka i jego najbli¿szego pomocnika poddiaczego – urzêdników znanych ju¿ w XII w. (a w XIII w. zwanych ju¿ piscami), redaguj¹cych w kancelariach dworskich korespondencjê, sporz¹dzaj¹cych akty w formie pisemnej, wydaj¹cych petentom orygina³y i kopie sporz¹dzanych przez siebie dokumentów. Równolegle do tej instytucji w oœrodkach miejskich od XVI w. pojawia siê urz¹d p³oœciadnego poddiaczego. Wymienieni urzêdnicy od XV w. stanowi¹ jeden z najwa¿niejszych cz³onów osobowych „prikazów” – urzêdów centralnych w pañstwie. Najwa¿niejszymi, zdaniem autorów podrêcznika, aktami normatywnymi reguluj¹cymi na przestrzeni wieków omawian¹ instytucjê by³y m.in.: Sobornoje U³o¿enije Cara Aleksieja Michaj³owicza z 1649 r., systematyzuj¹ce dotychczasowe regulacje prawne z tej dziedziny oraz nadaj¹ce aktom sporz¹dzanym przez p³oœciadnych poddiaczych moc dokumentu urzêdowego, ukazy Piotra I, a w szczególnoœci O poriadkie issliedowania podpisiej na kriepostnych aktach w s³uczaje woznikszego o podlinnosti onych spora, ili somnienija, o pisanii kriepostiej w pomiestnych i wotczinnych die³ach w Pomiestnom prikazie i o potriebnom czislie swidietielej dla podpisanija kriepostnych aktow (wprowadzaj¹cy nadzór nad p³oœciadnymi poddiaczymi oraz ich bezpoœredni¹ zale¿noœæ od centralnych organów w³adzy pañstwowej) oraz Swod Zakonow z 1832 r. Wraz z przejœciem uprawnieñ do sporz¹dzania aktów urzêdowych na wiele organów pañstwowych (rz¹dy ob³asti, miejskie magistraty, organy policji), decentralizacj¹ notariatu i brakiem prawid³owo zorganizowanego nadzoru nad t¹ instytucj¹, pojawi³a siê z biegiem czasu potrzeba reformy w zakresie regulacji notariatu. Mia³a ona na celu po³¹czenie tej instytucji w ramy jednolitego organu pañstwowego, niezale¿nego od w³adzy administracyjnej i s¹dowej. Zadanie to spe³niæ mia³o Po³o¿enije o notarialnoj czasti z 1866 r. (obowi¹zuj¹ce do 1917 r.), rozdzielaj¹ce uprawnienia s¹- 47 Tomasz Demendecki dów powszechnych i miejskich notariuszy. Autonomicznoœæ notariusza prowadzi³a, zdaniem autorów podrêcznika, do okreœlania w dwojaki sposób jego statusu: jednoczeœnie jako urzêdnika, co umo¿liwia³o w konsekwencji poci¹ganie go do odpowiedzialnoœci dyscyplinarnej za naruszenia obowi¹zków s³u¿bowych, i przedstawiciela wolnej profesji. Lata 1918-1920 to „martwy okres” w rozwoju instytucji notariatu ukraiñskiego. Dekret SNK USSR z dnia 19 lutego 1919 r. O sudie przekreœli³ wszystkie przedrewolucyjne dokonania w tej sferze. Wprowadzono natomiast now¹ instytucjê notariuszy ludowych (Dekretem Rady Narodnych Komisarow Ukrainy z dnia 25 lutego 1919 r. Pro zasnowanija Narodnych Notarialnych Kamier – uchylonym Postanowoj Rady Narodnych Komisarow Ukrainy z dnia 16 kwietnia 1921 r. Pro notarialny funkcji). Zadanie dokonywania najprostszych czynnoœci notarialnych powierzono s¹dom ludowym, milicji, domkobiedom. Nowy regulamin – Ukraiñskoje Notarialnoje Po³o¿enije z 1923 r. przewidywa³ utworzenie we wszystkich miastach i innych wa¿niejszych miejscowoœciach pañstwowych biur notarialnych. Tam gdzie biura takie nie powsta³y, dokonywanie czynnoœci notarialnych (z pewnymi wyj¹tkami, np. uwierzytelnianie umów) powierzono sêdziom ludowym. W wyniku przedstawionych zmian notariusz sta³ siê urzêdnikiem pañstwowym, natomiast notariat w³¹czony zosta³ w system organów wymiaru sprawiedliwoœci. Osnowy sudoustrojstwa Sojuza SSR i sojuznych respublik z dnia 29 paŸdziernika 1924 r. wprowadzi³y jednolit¹ strukturê instytucji notariatu dla wszystkich republik zwi¹zkowych b. ZSSR. Na ich podstawie wydana mia³a byæ ogólnozwi¹zkowa ustawa o podstawowych zasadach notariatu, z którymi z kolei mia³y byæ zgodne wydane w póŸniejszym czasie regulaminy o notariacie pañstwowym poszczególnych republik. W oparciu o uchwa³ê CIK i SNK ZSSR z dnia 14 maja 1926 r. Ob osnownych principach organizacji gosudarstwiennogo notariata na Ukrainie przyjêto 14 sierpnia 1928 r. nowy regulamin notariatu (rozszerzaj¹cy w znacznym stopniu uprawnienia biur notarialnych oraz wprowadzaj¹cy wymóg formy aktu notarialnego dla wielu nowych czynnoœci prawnych). Na proces ujednolicania prawa s¹dowego cywilnego wed³ug jednolitych zasad (osnow), przenoszonych do kodeksów postêpowania cywilnego republik by³ego ZSRR (bezpoœrednio lub poœrednio), przy zachowaniu odrêbnoœci narodowych o drugorzêdnym znaczeniu oraz na wp³yw doktryny 48 Kilka uwag o notariacie ukraiñskim polskiej i wêgierskiej w dziele przybli¿ania doktryny wschodniej z zachodni¹ (Konferencja Naukowa w Budapeszcie w 1968 r., lansuj¹ca tendencje porównawcze „most”, konferencje naukowe w Berlinie, Warszawie, Sofii, Sympozjum Naukowe w Lublinie w dniach 22-25.08.1993 r., pt. „Jednolitoœæ prawa s¹dowego cywilnego a jego odrêbnoœci krajowe”) zwraca uwagê prof. M. Sawczuk w referacie pt. Uwagi o europejskim prawie s¹dowym cywilnym i o odrêbnoœciach krajowego prawa s¹dowego1. Nale¿y zwróciæ uwagê na to, ¿e równie¿ polskie prawo o notariacie z dnia 25 maja 1951 r. wzorowane by³o na ustawodawstwie radzieckim, w szczególnoœci na przepisach ustawy O gosudarstwiennom notariacie z dnia 31 grudnia 1947 r. Wraz z nowelizacjami ustawodawstwa ukraiñskiego pojawia³y siê tak¿e nowe regulaminy notarialne, m.in. z dnia 26 grudnia 1956 r. i 31 sierpnia 1964 r. W roku 1973 wesz³a w ¿ycie ustawa ZSSR O gosudarstwiennom notariacie, stanowi¹ca podstawê uchwalenia ustawy USSR z dnia 25 grudnia 1974 r. O gosudarstwiennom notariacie (okreœlaj¹cej szczegó³owo uprawnienia organów notarialnych i tryb dokonywania przez nie poszczególnych czynnoœci notarialnych). Ostatnia z wymienionych ustaw, z pewnymi zmianami wynikaj¹cymi z kolejnych nowelizacji, stanowi³a Ÿród³o obowi¹zuj¹cego ukraiñskiego prawa o notariacie a¿ do lat dziewiêædziesi¹tych, tj. do wejœcia w ¿ycie obecnie obowi¹zuj¹cej ustawy O notariacie z 1993 r. W zwi¹zku z procesem kodyfikacji w zakresie prawa prywatnego wiele norm z zakresu prawa o notariacie utraci³o sw¹ moc, zauwa¿alne sta³o siê zjawisko powstawania luk prawnych. Jak podkreœlaj¹ autorzy pracy Notariat i notarialnyj process, do niedawna jeszcze notariat ukraiñski nie stanowi³ wa¿nej instytucji prawa. Tworzenie warunków dla rozwoju gospodarki rynkowej, stanowi¹cych stymulator aktywnoœci obywateli w sferze obrotu cywilnoprawnego, rozwój miêdzynarodowego obrotu ekonomicznego poprzedzi³y przyjêcie ustawy Ukrainy z dnia 2 wrzeœnia 1993 r. O notariacie. Wskazany akt prawny wprowadza do ukraiñskiego ustawodawstwa i praktyki notarialnej rozwi¹zania nowatorskie, m.in. instytucjê nota1 M. S a w c z u k, Uwagi o europejskim prawie s¹dowym cywilnym i o odrêbnoœciach krajowego prawa s¹dowego, [w:] Jednolitoœæ prawa s¹dowego cywilnego a jego odrêbnoœci krajowe, red. M. Sawczuk, Lublin 1997, s. 59-70. 2 Por. A. O l e s z k o, Ustrój polskiego notariatu, Zakamycze 1999, s. 48-51; a tak¿e B. T y m e c k i, Notariat i czynnoœci notarialne, Bia³ystok 1988, s. 12. 49 Tomasz Demendecki riusza prywatnego. Poza tym szczegó³owa analiza ustawy O notariacie i poprzednio obowi¹zuj¹cych na Ukrainie aktów prawnych normuj¹cych instytucjê notariatu prowadzi do konkluzji, ¿e ustawodawca ukraiñski stara³ siê zrealizowaæ ideê zachowania ci¹g³oœci instytucji prawnych. Struktura bowiem nowej ustawy i treœæ przepisów dotycz¹cych czynnoœci notarialnych odpowiada poprzednio obowi¹zuj¹cemu ustawodawstwu. Tezê o koniecznoœci zachowania uznanego dorobku zawartego w przepisach, orzecznictwie i doktrynie, ograniczaniu zbêdnych ze wzglêdu na koszty reform prawa na gruncie nauki polskiej konsekwentnie lansuje prof. M. Sawczuk, m.in. w artykule Idea ci¹g³oœci ustawodawstwa3. Wnioski koñcowe tej historycznoprawnej analizy powstania i rozwoju instytucji notariatu mo¿na, zdaniem autorów podrêcznika, sprowadziæ do nastêpuj¹cych konkluzji: powstanie organów wykonuj¹cych funkcje notarialne jest zawsze uwarunkowane dostatecznie wysokim stopniem rozwoju gospodarczego pañstwa, co z kolei poci¹ga za sob¹ wymóg zawierania umów w formie nadaj¹cej takim aktom cechy dokumentu urzêdowego, a dzia³alnoœæ notariusza posiada zawsze cechy dzia³ania publicznoprawnego. Moc urzêdowa sporz¹dzanych przez notariusza aktów zwi¹zana jest z wystêpowaniem jego jako przedstawiciela w³adzy pañstwowej. Obraz wspó³czesnego notariatu ukraiñskiego jest rezultatem oddzielenia jurysdykcji spornej od niespornej (terminy znane polskiemu przedwojennemu prawu s¹dowemu cywilnemu, a oznaczaj¹ce dziœ postêpowanie procesowe oraz nieprocesowe; natomiast nale¿y mieæ na uwadze, ¿e w œcis³ym znaczeniu jurysdykcjê stanowi jedynie dzia³alnoœæ orzecznicza – ius dicere, a w takim znaczeniu nie mo¿na pojêciem tym obj¹æ dzia³alnoœci notariatu) i zaliczenia tej ostatniej do kompetencji notariatu. Kolejne rozdzia³y podrêcznika poœwiêcone zosta³y przedstawieniu ró¿nic i podobieñstw w zakresie instytucji notariatu ukraiñskiego i ³aciñskiego. Zdaniem autorów, istnienie ró¿nych typów notariatu zale¿y w g³ównej mierze od roli, jak¹ w sferze realizacji prawa przyznaje notariatowi pañstwo. Model notariatu krajów anglosaskich (m.in. Anglia, USA), do którego kompetencji 3 M. S a w c z u k, Idea ci¹g³oœci ustawodawstwa, [w:] Obywatelskie inicjatywy ustawodawcze Solidarnoœci 1980-1990. Materia³y i projekty ustaw Centrum Obywatelskich Inicjatyw Ustawodawczych „S” i Spo³ecznej Rady Legislacyjnej, pod red. prof. K. Barczyka, St. Grodziskiego, S. Grzybowskiego, Wydawnictwo Sejmowe, Warszawa 2001. 50 Kilka uwag o notariacie ukraiñskim nale¿y wy³¹cznie uwierzytelnienie dokumentów i podpisów uczestników obrotu prawnego, zostaje porównany z modelem pañstw ³aciñskiego „prawa pisanego”, gdzie dla wy³¹czenia spod w³aœciwoœci s¹du pewnych kategorii spraw nadano szczególn¹ wagê dowodom w formie pisemnej. W celu zabezpieczenia prewencyjnej ochrony praw poszczególnych osób i nadania mocy prawnej zawieranym w tych krajach umowom, wyposa¿a siê w specjalne pe³nomocnictwa w tym zakresie wykwalifikowanych profesjonalistów. Przy tym domniemywa siê, ¿e rozstrzyganie wynik³ych nastêpnie sporów przez s¹d powinno byæ wyj¹tkiem, gdy¿ przy zawieraniu umowy tworzy siê wszystkie warunki jej realizacji, zgodnie z przepisami ustawy i interesem stron. Autorzy zauwa¿aj¹ równie¿ ró¿norodnoœæ typów organizacji notariatu wewn¹trz systemu prawa ³aciñskiego. W wiêkszoœci krajów zachodnioeuropejskich, a tak¿e w Ameryce £aciñskiej i Japonii funkcjonuje notariat, gdzie notariusz pozostaje osob¹ wykonuj¹c¹ wolny zawód, natomiast nie jest organem aparatu pañstwowego ani urzêdnikiem pañstwowym. Jednak¿e swoje uprawnienia otrzymuje od pañstwa. Pañstwo ceduje na niego prawo uwierzytelniania redagowanych przezeñ dokumentów w celu nadania im mocy dokumentu urzêdowego i domniemania autentycznoœci takich dokumentów, wzruszalnego tylko w trybie postêpowania s¹dowego. Istniej¹ tak¿e kraje, gdzie notariusze s¹ tylko urzêdnikami pañstwowymi (np. Portugalia). Do niedawna do takich pañstw nale¿a³y Ukraina i Rosja. Analiza ustawy O notariacie pozwala stwierdziæ jej orientacjê na model ³aciñski notariatu. Ten fakt, twierdz¹ prof. W.W. Komarow i dr W.W. Barankowa, jest konkluzj¹ rozumowania, ¿e obecnie dokonywana reorganizacja notariatu ukraiñskiego winna byæ rozpatrywana jako konieczny warunek efektywnego oddzia³ywania pañstwa i prawa w ramach rynku ekonomicznego. Miêdzy innymi, jednym z pierwszoplanowych œrodków przedsiêwziêtych przez pañstwa uaktywniaj¹ce ekonomikê rynkow¹ by³a idea restauracji instytucji notariatu wed³ug modelu ³aciñskiego. Autorzy cytowanej pracy wymieniaj¹ podstawowe, ich zdaniem, cechy notariatu ³aciñskiego i wskazuj¹ nastêpnie, czy koresponduj¹ one z obecnie obowi¹zuj¹cym ukraiñskim prawem o notariacie. W krajach notariatu ³aciñskiego notariusz jest urzêdnikiem wyposa¿onym we w³adzê pañstwow¹, a jednoczeœnie jako przedstawiciel wolnego zawodu jest obdarzony pe³nomocnictwem pañstwa, co nadaje mu cechy urzêdnika, a jego czynnoœciom 51 Tomasz Demendecki publiczny, oficjalny charakter. W³aœnie dlatego wybór na stanowisko notariusza pozostaje z regu³y w gestii Ministra Sprawiedliwoœci. Kwestia dotycz¹ca rozmieszczenia biur notarialnych (kancelarii notarialnych) jest równie¿ rozstrzygana i kontrolowana przez pañstwo (okreœlenie liczby kancelarii, ich po³o¿enie na terytorium kraju, zasady tworzenia, reorganizacji itp.). Pañstwo kontroluje tak¿e sam proces dokonywania czynnoœci notarialnych. Autorzy podrêcznika za konieczne uwa¿aj¹ wprowadzenie do ustawy wyraŸnego sformu³owania, ¿e notariusz jest uprawniony do dokonywania czynnoœci notarialnych w imieniu pañstwa. Takie podkreœlenie sprzyja³oby prawid³owej regulacji dotycz¹cej definiowania instytucji notariusza zajmuj¹cego siê prywatn¹ praktyk¹. Notariusz pañstwowy powo³ywany jest na stanowisko i zwalniany z urzêdu przez organy sprawiedliwoœci Rady Ministrów Republiki Krymu, ob³astnych, Kijowskiej i Sewastopolskiej miejskiej administracji pañstwowej (art. 18 ustawy O notariacie). Podjêcie natomiast prywatnej praktyki przez notariusza wymaga, zgodnie z art. 24 cyt. ustawy, jedynie rejestracji we w³aœciwym organie wymiaru sprawiedliwoœci. Dzia³alnoœæ notariusza prywatnego realizowana mo¿e byæ tylko na podstawie nadania mu przez pañstwo umocowania do dokonywania czynnoœci notarialnych. Ten moment powinien byæ potwierdzony, zdaniem autorów, nie rejestracj¹, a zatwierdzeniem na stanowisko. Ró¿nica jest bowiem istotna i uwidacznia siê w tym, ¿e odmowa rejestracji prywatnej dzia³alnoœci notariusza jest niedopuszczalna, natomiast zatwierdzenie na to stanowisko, tj. nadanie pe³nomocnictw, mo¿liwe jest tylko w wypadku, gdy przewiduje siê utworzenie nowych stanowisk. W krajach notariatu ³aciñskiego, notariuszowi-urzêdnikowi zakazano wykonywania nie zwi¹zanych z obowi¹zkami notariusza funkcji i udzia³u w dzia³alnoœci wymierzonej przeciwko jego interesom materialnym b¹dŸ interesom jego klientów. Artyku³ 3 § 2 ustawy O notariacie równie¿ przewiduje zakaz podejmowania przez notariusza pracy w innych pañstwowych, prywatnych i spo³ecznych instytucjach i organizacjach, zajmowania siê dzia³alnoœci¹ poœrednictwa, wykonywania innych p³atnych czynnoœci, oprócz przewidzianych w art. 4 (dzia³alnoœæ naukowa w czasie wolnym od pracy). Artyku³ 9 przewiduje uznanie za niewa¿ne czynnoœci notarialne dokonane w imieniu w³asnym przez notariusza lub przez innego urzêdnika na swoj¹ korzyœæ lub osób bliskich. 52 Kilka uwag o notariacie ukraiñskim Notariusz pañstwa „³aciñskiego” jest ograniczony terytorialnie w realizacji swej dzia³alnoœci. Mo¿e dokonywaæ czynnoœci notarialnych tylko na obszarze okreœlonego przez pañstwo okrêgu notarialnego. Wed³ug art. 41 ustawy O notariacie, czynnoœci notarialne mog¹ byæ dokonywane przez ka¿dego notariusza albo urzêdnika ka¿dego wiejskiego, osiedlowego, miejskiego wykonawczego komitetu rad deputowanych narodowych na terytorium ca³ej Ukrainy, z wyj¹tkiem przypadków przewidzianych ustaw¹. Dyspozycja wymienionego przepisu dotyczy tylko notariusza prywatnego, który posiada miejsce pracy w granicach okrêgu notarialnego, okreœlonego na jego wniosek przez organ sprawiedliwoœci, zgodnie z administracyjnoterytorialnym podzia³em Ukrainy. Op³ata za dokonywanie czynnoœci notarialnych bezpoœrednio zwi¹zana z dzia³alnoœci¹ notariatu ³aciñskiego jest okreœlana przez pañstwo. Podstawowa regu³a, zgodnie z któr¹ okreœla siê jej rozmiar, opiera siê na kompensacji ró¿nicy miêdzy kosztem sporz¹dzania aktów notarialnych przynosz¹cych du¿y dochód a kosztem sporz¹dzania „aktów nierentownych”, natomiast zgodnie z art. 19 ustawy O notariacie, za dokonanie czynnoœci notarialnych notariusze pañstwowi otrzymuj¹ taksê notarialn¹ okreœlon¹ na podstawie obowi¹zuj¹cych przepisów prawnych. Wysokoœæ taksy za czynnoœci dokonane przez notariusza prywatnego reguluje porozumienie notariusza i obywatela, bez unormowania tej kwestii w ustawie. Autorzy widz¹ tu koniecznoœæ zmian. Notariat – organ chroni¹cy prawa i interesy prawne ró¿nych podmiotów – powinien byæ te¿ w pe³ni dostêpny dla osób potrzebuj¹cych jego us³ug. Gwarancj¹ dostêpnoœci notariatu powinna byæ wiêc œciœle okreœlona taksa. Dla osób zainteresowanych nie powinno mieæ znaczenia do jakiego notariusza siê zwróc¹. G³ównym celem ustawodawstwa jest maksymalne zabezpieczenie dostêpu spo³eczeñstwa do czynnoœci notarialnych, pomoc w realizacji gwa³townie wzrastaj¹cego popytu na tego rodzaju us³ugi. Mo¿noœæ okreœlania wysokoœci taksy za czynnoœæ notarialn¹ nadaje notariatowi cechy komercyjnoœci, co doprowadziæ mo¿e do nieuczciwej konkurencji pomiêdzy notariuszami (zdaniem autorów – zjawisko szkodliwe i niedopuszczalne). Notariusz ³aciñski zobowi¹zany jest do gwarantowania swej odpowiedzialnoœci zawodowej z regu³y poprzez ubezpieczenie. W œwietle art. 21 cyt. ustawy, szkoda powsta³a na skutek niezgodnych z prawem czynnoœci 53 Tomasz Demendecki notariusza pañstwowego podlega naprawieniu w trybie okreœlonym w ustawodawstwie Ukrainy, a notariusza prywatnego w pe³nym rozmiarze. Cechy wolnego zawodu notariusza ³aciñskiego przejawiaj¹ siê w tym, ¿e nie pozostaje on na pañstwowym stanowisku, a sw¹ dzia³alnoœæ organizuje wed³ug w³asnego uznania. ród³em dochodów jest taksa notarialna w ramach okreœlonej taryfy. Notariusz sam zatrudnia pracowników, wyposa¿a kancelariê, ponosi samodzielnie odpowiedzialnoœæ za dokonywane czynnoœci notarialne. Mo¿noœæ poci¹gniêcia notariusza do odpowiedzialnoœci za dokonane czynnoœci notarialne stanowi wa¿n¹ gwarancjê praworz¹dnoœci tych czynnoœci. Podstawowe za³o¿enie dzia³alnoœci notarialnej zawiera siê w uwierzytelnianiu odpisów i aktów, którym strony powinny lub chc¹ nadaæ moc prawn¹. Do notariusza nale¿y informowanie stron o mo¿liwych nastêpstwach obowi¹zków, które nak³adaj¹ na siebie w ramach zawieranej umowy. Winien on równie¿ pomagaæ kontrahentom w osi¹ganiu konsensusu, dbaæ o interesy swego klienta, odgrywaæ rolê arbitra i doradcy, aby w efekcie sporz¹dziæ akt o mocy prawnej. W notariacie ³aciñskim praktyka notarialna nie ogranicza siê wy³¹cznie do sfery prawnej. Notariusz to tak¿e konsultant. Artyku³ 4 § 2 cytowanej ustawy nadaje notariuszowi prawo przygotowywania projektów umów i wniosków, przygotowywania kopii dokumentów i wypisów, a tak¿e udzielania wyjaœnieñ co do dokonywanych czynnoœci i konsultacji prawnych. Cech¹ charakterystyczn¹ notariatu ³aciñskiego jest jego korporacyjna organizacja. We wszystkich krajach cz³onkowskich miêdzynarodowego zwi¹zku notariatu ³aciñskiego notariusze ³¹cz¹ siê w profesjonalne organizacje niezale¿ne od w³adzy pañstwowej, do zadañ których nale¿y reprezentowanie œrodowiska notariuszy. Artyku³ 16 ustawy O notariacie przewiduje mo¿liwoœæ ³¹czenia siê notariuszy w regionalne, ogólnopañstwowe, miêdzynarodowe zwi¹zki i stowarzyszenia4. Dzia³alnoœæ notariuszy prywatnych ze wzglêdu na sw¹ specyfikê wymaga obowi¹zkowego cz³onkostwa w izbie notarialnej. Autorzy podrêcznika Notariat i notarialnyj process omawiaj¹ tak¿e podstawy organizacyjne dzia³alnoœci notariatu ukraiñskiego. Zgodnie z art. 1 ustawy Ukrainy O notariacie, dokonywanie czynnoœci notarialnych powierza siê notariuszom pracuj¹cym w pañstwowych biu4 54 O miêdzynarodowej Unii Notariatu £aciñskiego – A. O l e s z k o, Ustrój..., s. 55-63. Kilka uwag o notariacie ukraiñskim rach notarialnych, pañstwowych archiwach notarialnych (notariusze pañstwowi) albo prowadz¹cym prywatn¹ dzia³alnoœæ notarialn¹ (notariusze prywatni). W miejscowoœciach, gdzie nie ma notariuszy czynnoœci notarialne dokonywane s¹ przez upowa¿nionych urzêdników wiejskich, osiedlowych, miejskich komitetów wykonawczych rad deputowanych narodowych. Za granic¹ dokonywanie czynnoœci notarialnych powierza siê placówkom konsularnym Ukrainy, a w wypadkach przewidzianych ustaw¹ przedstawicielstwom dyplomatycznym Ukrainy. Poœwiadczenie testamentu i udzielonego przez mocodawcê pe³nomocnictwa, posiadaj¹ce moc dokumentu urzêdowego jak poœwiadczenie notarialne, mo¿e byæ sporz¹dzane przez osoby wymienione w art. 40 cyt. ustawy (np. ordynator szpitala, oœrodka leczniczego, sanatorium, kapitan s¹du morskiego, kierownik ekspedycji naukowo-badawczej). Powierzaj¹c organom notarialnym funkcjê dokonywania czynnoœci notarialnych, pañstwo nadaje im jednoczeœnie uprawnienia w³adcze. Prawo o notariacie nie zawiera przepisów okreœlaj¹cych w³aœciwoœæ organów notarialnych w zakresie dokonywanych przez nie czynnoœci notarialnych. Kompetencje organów notarialnych do dokonywania poszczególnych czynnoœci uregulowane zosta³y w ustawie w zale¿noœci od podmiotu uprawnionego do realizacji funkcji notarialnych. Najszerszy kr¹g czynnoœci notarialnych dokonywany jest w pañstwowych biurach notarialnych. Zgodnie z art. 34 cyt. ustawy, w pañstwowych biurach notarialnych dokonywane s¹ nastêpuj¹ce czynnoœci notarialne: poœwiadczanie czynnoœci prawnych (umów, testamentów, pe³nomocnictw, maj¹tkowych umów ma³¿eñskich), stosowanie œrodków ochrony maj¹tku dziedziczonego (por. czynnoœci notarialne z zakresu postêpowania spadkowego przewidziane w art. 29 pkt 7 polskiego prawa o notariacie z 1951 r., tj. zabezpieczenie spadku i spis inwentarza – art. 633-639 k.p.c.), wydawanie aktów o prawie do dziedziczenia, wydawanie aktów o prawie w³asnoœci udzia³u w maj¹tku wspólnym ma³¿onków w wypadku œmierci jednego z nich, wydawanie aktów o nabyciu w drodze licytacji publicznej domu mieszkalnego, wydawanie duplikatów dokumentów przechowywanych w biurze notarialnym, wprowadzanie zakazu zbycia okreœlonych nieruchomoœci, poœwiadczanie zgodnoœci kopii, wyci¹gu z dokumentu z jego orygina³em, poœwiadczanie w³asnorêcznoœci podpisu na dokumencie, poœwiadczenie o zgodnoœci tekstu przet³umaczonego dokumentu z jego orygina³em, poœwiadczanie faktu o 55 Tomasz Demendecki pozostawaniu obywatela przy ¿yciu lub w okreœlonym miejscu, poœwiadczanie to¿samoœci obywatela z osob¹ uwidocznion¹ na fotografii, poœwiadczanie daty okazania dokumentów, przekazywanie oœwiadczeñ pomiêdzy osobami fizycznymi i prawnymi, przyjmowanie w depozyt pieniêdzy i papierów wartoœciowych, sporz¹dzanie klauzuli wykonalnoœci, sporz¹dzanie protestów weksli, przedstawianie czeków do zap³aty i poœwiadczanie braku pokrycia czeku, sporz¹dzanie protestów morskich, przyjmowanie na przechowanie dokumentów. Zgodnie z obowi¹zuj¹cym prawem, notariusze pañstwowi mog¹ sporz¹dzaæ inne czynnoœci notarialne wynikaj¹ce z odrêbnych przepisów. Notariusze pañstwowi w pañstwowych archiwach notarialnych wydaj¹ duplikaty i poœwiadczaj¹ zgodnoœæ kopii i wyci¹gów z dokumentów przechowywanych w referatach tych archiwów (art. 35). Kompetencje notariusza prywatnego nie s¹ to¿same z uprawnieniami notariusza pañstwowego. W œwietle art. 36 omawianej ustawy, notariusz prywatny nie posiada uprawnienia do wprowadzania i uchylania zakazu zbywania nieruchomoœci, wydawania aktu potwierdzaj¹cego prawo w³asnoœci do udzia³u we wspólnym maj¹tku ma³¿onków w wypadku œmierci jednego z nich, wydawania aktu o prawie do dziedziczenia, przedsiêbrania œrodków ochrony odziedziczonego mienia, poœwiadczania umów o do¿ywocie, poœwiadczania w³asnorêcznoœci podpisu na dokumentach przeznaczonych dla dokonania czynnoœci za granic¹ i poœwiadczania pe³nomocnictwa w tych celach, poœwiadczania autentycznoœci podpisu rodziców lub opiekuna (kuratora) na dokumencie zawieraj¹cym oœwiadczenie o przysposobieniu dziecka. Ukazem Prezydenta Ukrainy z dnia 23 sierpnia 1998 r. Ob uregulirowanii diejatielnosti notariata w Ukrainie kompetencje notariuszy prywatnych zosta³y znacz¹co rozszerzone. Zgodnie z § 2 tego¿ ukazu, notariusze prywatni mog¹ dokonywaæ poœwiadczeñ praw, faktów posiadaj¹cych znaczenie prawne i wszelkich czynnoœci notarialnych, do których dokonywania uprawnieni zostali notariusze pañstwowi, z wy³¹czeniem uprawnienia do wydawania aktu o prawie do dziedziczenia i podejmowania œrodków dla ochrony mienia odziedziczonego. Uprawnienia w³aœciwych urzêdników wiejskich, osiedlowych, miejskich komitetów wykonawczych rad deputowanych narodowych, zgodnie z art. 37 ustawy, okreœlone zosta³y nastêpuj¹co: w miejscowoœciach, gdzie nie ma notariuszy pañstwowych, urzêdnicy wymienionych komitetów podejmuj¹ 56 Kilka uwag o notariacie ukraiñskim œrodki ochrony spadku, wprowadzaj¹ i uchylaj¹ zakaz zbywania nieruchomoœci, a w miejscowoœciach gdzie nie ma notariuszy w ogóle (równie¿ prywatnych), urzêdnicy ci, oprócz wymienionych czynnoœci, poœwiadczaj¹ testamenty, pe³nomocnictwa, zgodnoœæ kopii i wypisów z dokumentów z orygina³em, w³asnorêcznoœæ podpisu na dokumencie. Nie posiadaj¹ natomiast uprawnienia do sporz¹dzania dokumentów przeznaczonych dla czynnoœci zawieranych za granic¹. Zgodnie z art. 38 ustawy, konsulaty Ukrainy posiadaj¹ uprawnienie do poœwiadczania porozumieñ, umów, testamentów (oprócz umowy kupnasprzeda¿y nieruchomoœci po³o¿onych na terytorium Ukrainy), podejmowania œrodków ochrony spadku, wydania aktu o prawie do dziedziczenia, wydania aktu o prawie w³asnoœci udzia³u we wspólnym maj¹tku ma³¿onków, poœwiadczania zgodnoœci kopii i wyci¹gów z dokumentów z orygina³em, poœwiadczania w³asnorêcznoœci podpisu na dokumencie, poœwiadczania zgodnoœci tekstu t³umaczonego z tekstem orygina³u, poœwiadczania faktu pozostawania obywatela przy ¿yciu lub w okreœlonym miejscu, poœwiadczania to¿samoœci obywatela z osob¹ przedstawion¹ na zdjêciu, poœwiadczania daty przedstawienia dokumentów, przyjêcia w depozyt pieniêdzy i papierów wartoœciowych, sporz¹dzania klauzuli wykonalnoœci, przyjmowania na przechowanie dokumentów, sporz¹dzania protestów morskich. Prawo Ukrainy mo¿e przewidywaæ inne czynnoœci, do których dokonywania uprawnione s¹ konsulaty. Prawo o notariacie okreœla odrêbnie uprawnienia urzêdników w zakresie poœwiadczania testamentów i pe³nomocnictw, zrównanych w swej mocy z poœwiadczeniami notarialnymi. W œwietle art. 40 ustawy nale¿¹ do nich testamenty obywateli przebywaj¹cych w celu leczenia w szpitalach, innych stacjonarnych jednostkach leczniczo-profilaktycznych, sanatoriach lub domach dla osób starszych i inwalidów, poœwiadczone przez dyrektorów, ordynatorów, ich zastêpców ds. lecznictwa lub lekarzy dy¿urnych wymienionych jednostek, testamenty obywateli znajduj¹cych siê na ekspedycjach naukowych, naukowo-badawczych itp. poœwiadczone przez kierowników tych ekspedycji, testamenty i pe³nomocnictwa ¿o³nierzy i innych osób znajduj¹cych siê w celach leczenia w szpitalach, sanatoriach i innych wojskowo-leczniczych instytucjach, poœwiadczone przez kierowników, ich zastêpców ds. lecznictwa, starszych lekarzy i lekarzy dy¿urnych tych jednostek, testamenty i pe³nomocnictwa ¿o³nierzy sporz¹dzone w punktach dyslokacji 57 Tomasz Demendecki wojsk, innych jednostkach wojskowych gdzie nie ma notariuszy pañstwowych i prywatnych oraz urzêdników lub organów dokonuj¹cych czynnoœci notarialnych, a tak¿e testamenty pracowników wymienionych jednostek, cz³onków ich rodzin i cz³onków rodzin ¿o³nierzy, poœwiadczone przez dowódców tych jednostek, testamenty i pe³nomocnictwa osób znajduj¹cych siê w zak³adach karnych poœwiadczone przez naczelników tych zak³adów. Urzêdnicy wymienieni w art. 40 ustawy obowi¹zani s¹ do niezw³ocznego przed³o¿enia jednego egzemplarza poœwiadczonego przez nich testamentu w pañstwowym archiwum notarialnym albo w pañstwowym biurze notarialnym wed³ug sta³ego miejsca zamieszkania testatora. Kapitanowie s¹dów morskich s¹ zobowi¹zani do przekazania jednego egzemplarza poœwiadczonego przez nich testamentu naczelnikowi portu Ukrainy lub konsulowi Ukrainy w porcie obcym, w celu przekazania ich nastêpnie do pañstwowego archiwum notarialnego albo pañstwowego biura notarialnego wed³ug sta³ego miejsca zamieszkania testatora. Pañstwowe biuro notarialne przekazuje otrzymany egzemplarz testamentu na przechowanie do odpowiedniego pañstwowego archiwum notarialnego, powiadamiaj¹c o tym fakcie testatora i urzêdnika poœwiadczaj¹cego testament. Jeœli testator nie posiada³ sta³ego miejsca zamieszkania na terytorium Ukrainy lub jego miejsce zamieszkania pozostaje nieznane, testament zostaje przes³any do pañstwowego archiwum notarialnego miasta Kijowa. Kieruj¹cy pañstwowym archiwum notarialnym zobowi¹zany jest do zbadania wa¿noœci testamentu, a w wypadku stwierdzenia jego niewa¿noœci do powiadomienia o tym testatora i urzêdnika dokonuj¹cego poœwiadczenia testamentu. Poœwiadczanie testamentów i pe³nomocnictw przez urzêdników wymienionych w art. 40 ustawy O notariacie dokonywane jest w trybie okreœlonym w postanowieniu Gabinetu Ministrów Ukrainy z dnia 15 czerwca 1994 r. Artyku³ 4 ustawy O notariacie formu³uje nastêpuj¹ce uprawnienia notariusza: mo¿noœæ ¿¹dania od przedsiêbiorstw, instytucji i organizacji informacji i dokumentów potrzebnych dla dokonania czynnoœci notarialnej, mo¿liwoœæ sporz¹dzania projektów umów i oœwiadczeñ, przygotowywania kopii i wyci¹gów z dokumentów, udzielania wyjaœnieñ co do dokonywanych czynnoœci notarialnych i udzielania porad prawnych. Obowi¹zuj¹ce przepisy prawa mog¹ nadawaæ notariuszowi inne uprawnienia. 58 Kilka uwag o notariacie ukraiñskim Natomiast zgodnie z art. 5 ustawy, notariusz jest zobowi¹zany do realizowania swoich obowi¹zków zawodowych zgodnie z wymienion¹ ustaw¹ i z³o¿on¹ przysiêg¹, do pomagania obywatelom, przedsiêbiorstwom, instytucjom i organizacjom w zakresie realizacji ich praw i ochrony interesów prawnych, ma wyjaœniaæ prawa i obowi¹zki, uprzedzaæ o nastêpstwach dokonywanych czynnoœci notarialnych, aby nieznajomoœæ prawa nie mog³a zaszkodziæ stronom czynnoœci notarialnych, zachowywaæ w tajemnicy informacje uzyskane w zwi¹zku z dokonywaniem czynnoœci notarialnych, odmówiæ dokonania czynnoœci notarialnej w przypadku jej niezgodnoœci z prawem Ukrainy lub umow¹ miêdzynarodow¹. Przedmiotem rozwa¿añ autorów podrêcznika Notariat i notarialnyj process jest równie¿ analiza nowej instytucji, nieznanej poprzedniemu ustawodawstwu Ukrainy – notariatu prywatnego. Ustawa O notariacie z 1993 r. poprzez wprowadzenie instytucji notariusza prywatnego zmieni³a strukturê organizacyjn¹ notariatu na Ukrainie. Celem tej reformy by³o stworzenie modelu notariatu adekwatnego do ekonomiki rynkowej pañstwa demokratycznego. Prywatny notariusz realizuje swoj¹ dzia³alnoœæ w imieniu pañstwa, które wyposa¿a go w specjalne pe³nomocnictwa, nak³ada nañ szereg praw i obowi¹zków, natomiast nie wchodzi w sk³ad aparatu pañstwowego, a swoj¹ dzia³alnoœæ organizuje samodzielnie, nie otrzymuje wynagrodzenia z bud¿etu pañstwa, za dokonywane czynnoœci notarialne pobiera op³atê, której wymiar okreœla umowa miêdzy nim a klientem. Zgodnie z art. 1 pkt 3 ustawy, akty sporz¹dzone przez pañstwowych i prywatnych notariuszy maj¹ jednakow¹ moc prawn¹. Œwiadczy to o tym, ¿e dzia³alnoœæ notariusza prywatnego nie odró¿nia siê od dzia³alnoœci jego pañstwowego odpowiednika. Przyjêty podzia³ notariatu na dwa typy nie zale¿y od rodzaju ich obowi¹zków, a od odrêbnoœci w ramach wewnêtrznej organizacji i finansowego zabezpieczenia dzia³alnoœci notarialnej. W przeciwnym wypadku dokumenty poœwiadczone przez notariuszy pañstwowych mia³yby pierwszeñstwo przed dokumentami poœwiadczonymi przez notariusza prywatnego, a istnienie wolnego notariatu traci³oby sens. Celem dzia³alnoœci notarialnej jest nadanie mocy dokumentów urzêdowych aktom, dokumentom i czynnoœciom, uznanie ich wiarygodnoœci i dowodowej bezspornoœci w imieniu pañstwa. Wskazuje to na publicznoprawn¹ cechê notariatu jako organu niespornej jurysdykcji cywilnej. Podczas dokonywania czynnoœci notarialnych pañstwowi i prywatni notariusze w równej mierze 59 Tomasz Demendecki realizuj¹ takie funkcje postêpowania notarialnego (w znaczeniu dzia³alnoœci notariusza zmierzaj¹cej do dokonania czynnoœci notarialnej z udzia³em jej stron przy zachowaniu wymogów przewidzianych prawem), jak zapewnienie bezspornoœci i nadanie mocy dowodowej dokumentom, zapewnienie zgodnoœci z prawem sporz¹dzanych aktów, pomoc zainteresowanym podmiotom w realizacji ich praw i interesów prawnych. Analiza dzia³alnoœci notarialnej jako formy prawnej, jej cech prawnow³adczych, zadañ i funkcji notariatu prowadzi, zdaniem autorów podrêcznika, do wniosku, ¿e notariat nie mo¿e byæ prywatny. Pozostaje on zawsze instytucj¹ publiczn¹. Termin „prywatny” dotyczy nie notariatu, a formy organizacyjnej jego dzia³alnoœci. Istota dzia³alnoœci notarialnej realizowanej przez prywatnych notariuszy nie zmienia siê – pozostaje ona dzia³alnoœci¹ jurysdykcyjn¹. Czynnoœci notarialne zawsze dokonywane s¹ w imieniu pañstwa i posiadaj¹ cechy dzia³añ pañstwowopublicznych. Tylko w ten sposób zabezpiecza siê wykonywanie funkcji notariatu i fakt ten stanowi gwarancjê nabycia mocy dowodowej przez akty notarialne. Notariusz w odró¿nieniu od przedsiêbiorcy nie posiada uprawnienia do wyboru podmiotu, z którym zwi¹¿e go stosunek prawny; odmowa dokonania czynnoœci notarialnych dopuszczalna jest wy³¹cznie w sytuacjach przewidzianych w art. 49 ustawy. Odmowa dokonania czynnoœci na innych podstawach ni¿ wy¿ej wskazane, stanowi naruszenie prawa i mo¿e zostaæ zaskar¿ona w trybie s¹dowym. Realizuj¹c sw¹ dzia³alnoœæ, notariusz powinien byæ bezstronny i niezawis³y, okazywaæ w równym stopniu pomoc prawn¹ wszystkim podmiotom zwracaj¹cym siê o to do niego. Gwarantowaæ maj¹ to unormowania ustaw Ukrainy O notariacie i O priedprinimatielstwie zawieraj¹ce uzupe³niaj¹ce siê zakazy. Artyku³ 3 pkt 2 ustawy O notariacie zawiera zakaz zajmowania siê przez notariusza dzia³alnoœci¹ gospodarcz¹, a art. 2 pkt 3 ustawy Ukrainy O priedprinimatielstwie wy³¹cza z krêgu podmiotów prowadz¹cych dzia³alnoœæ gospodarcz¹ urzêdników wchodz¹cych w sk³ad organów notariatu pañstwowego. Samofinansowanie, stanowi¹ce jedn¹ z podstawowych cech dzia³alnoœci notariusza prywatnego, wi¹¿e siê jednoczeœnie z jego pe³n¹ odpowiedzialnoœci¹ materialn¹ za dokonywane czynnoœci notarialne. W celu zagwarantowania odpowiedzialnoœci za wyrz¹dzone szkody, notariusz 60 Kilka uwag o notariacie ukraiñskim powinien zawrzeæ z zak³adem ubezpieczeñ umowê ubezpieczenia zawodowego lub wnieœæ na specjalny rachunek bankowy kaucjê ubezpieczeniow¹. W zakresie dzia³alnoœci notarialnej niedopuszczalnym zjawiskiem jest konkurencja, charakterystyczna dla dzia³alnoœci gospodarczej, dlatego w omawianej pracy znalaz³y siê tak¿e postulaty de lege ferenda, umieszczenia w ustawie Ukrainy O notariacie unormowania, ¿e notariusz nie jest przedsiêbiorc¹, a dzia³alnoœæ notarialna nie stanowi dzia³alnoœci gospodarczej nastawionej na zysk. Autorzy próbuj¹ znaleŸæ tak¿e odpowiedŸ na pytanie o relacjê: notariusz prywatny a urzêdnik pañstwowy. OdpowiedŸ na to pytanie jest trudna, ze wzglêdu na brak jednej definicji tej instytucji. Notariusz prywatny, twierdz¹ autorzy cytowanego podrêcznika, posiada unikalny, dualistyczny status, który pozwala zaliczaæ go grona urzêdników, niezale¿nie od tego, ¿e nie zajmuje on stanowiska pañstwowego i nie wchodzi w sk³ad aparatu pañstwowego. Ta wyj¹tkowoœæ jego statusu prawnego przejawia siê równie¿ w tym, ¿e wykonuje on funkcje w³adzy pañstwowej w trybie realizacji uprawnieñ, w które wyposa¿a go pañstwo. Wobec tego notariusz prywatny to jednoczeœnie urzêdnik wyposa¿ony we w³adzê pañstwow¹ oraz specjalista – przedstawiciel wolnego zawodu prawniczego5. Nadaj¹c notariuszowi prywatnemu uprawnienia do dokonywania czynnoœci notarialnych, pañstwo pozostawi³o sobie funkcjê kontroln¹ (realizowan¹ przez Ministerstwo Sprawiedliwoœci Ukrainy, urzêdy sprawiedliwoœci Rady Ministrów Autonomicznej Republiki Krymu, ob³astnych, Kijowskiej i Sewastopolskiej miejskiej administracji pañstwowej) w zakresie badania zgodnoœci z prawem wykonywanych przez niego obowi¹zków s³u¿bowych. Prof. W.W. Komarow i dr W.W. Barankowa zwracaj¹ tak¿e uwagê na miejsce notariatu ukraiñskiego w systemie wymiaru sprawiedliwoœci. Konstytucja Ukrainy w art. 59 przewiduje prawo ka¿dego obywatela do otrzymania fachowej pomocy prawnej. Notariat, na równi z innymi instytucjami, zabezpiecza realizacjê tego konstytucyjnego prawa, przy czym przedmiot jego dzia³alnoœci ograniczony jest przez ramy niespornej jurysdykcji cywilnej. Zgodnie z art. 1 ustawy, notariat na Ukrainie to system organów i urzêdników, na których spoczywa obowi¹zek poœwiadczania praw, faktów 5 Por. ustrojowoprawne cechy polskiego notariusza – A. O l e s z k o, op. cit., s. 125-137. 61 Tomasz Demendecki maj¹cych znaczenie prawne i dokonywania innych czynnoœci notarialnych przewidzianych ustaw¹, w celu nadania im prawnej wiarygodnoœci. Notariat jest instytucj¹ zabezpieczaj¹c¹ ochronê i obronê praw i interesów prawnych osób fizycznych i prawnych poprzez dokonywanie czynnoœci notarialnych w imieniu pañstwa. St¹d mo¿liwe jest przyjêcie dla notariatu okreœlenia organu ochrony prawnej6. Dzia³alnoœæ notarialna skierowana jest na nadanie mocy urzêdowej, przymiotu wiarygodnoœci prawom, faktom i dokumentom. Ta dzia³alnoœæ ma wspólne cechy z dzia³alnoœci¹ innych organów jurysdykcji cywilnej, natomiast odrêbnoœæ formy notarialnej zawiera siê w tym, ¿e co do zasady nie stanowi ona dzia³alnoœci (ochrony) nastêpczej, ale uprzedni¹, podejmowan¹ w celu przeciwdzia³ania naruszeniu prawa. W odró¿nieniu od s¹du, który rozstrzyga ju¿ istniej¹cy stosunek prawny, notariusz styka siê z dopiero powstaj¹cym stosunkiem prawnym (w fazie jego „stawania siê”). Jego zaœ zadaniem staje siê nadanie woli stron kszta³tu zgodnego z obowi¹zuj¹cym prawem, co wykluczy powstanie w przysz³oœci jakichkolwiek sporów dotycz¹cych czynnoœci sporz¹dzonej przed nim7. Do najistotniejszych funkcji realizowanych przez notariat nale¿¹: funkcja wyposa¿ania w moc dowodow¹ sporz¹dzanych przed notariuszem dokumentów, funkcja kontrolna w zakresie badania zgodnoœci z prawem zawieranych w formie notarialnej czynnoœci prawnych (zgodnie z art. 5 § 4 ustawy notariusz zobowi¹zany jest do odmowy dokonania czynnoœci notarialnej w wypadku sprzecznoœci takiej czynnoœci z prawem krajowym lub umowami miêdzynarodowymi), funkcja udzielania pomocy prawnej osobom, które zamierzaj¹ dokonaæ czynnoœci w formie notarialnej. W œwietle art. 3 Konstytucji Ukrainy, utrwalanie oraz ochrona praw i swobód obywatela stanowi najwa¿niejszy obowi¹zek pañstwa. Realizacja wymienionej funkcji zbli¿a notariuszy ukraiñskich do notariuszy krêgu ³aciñskiego, którzy bior¹ bezpoœredni udzia³ w przygotowywaniu kontraktów, dzia³aj¹ w charakterze pomocnika stron, d¹¿¹ samodzielnie do wykluczenia mo¿liwoœci pojawienia siê w przysz³oœci sporów prawnych. 6 Por. uwagi na temat definiowania notariatu polskiego jako organu ochrony prawnej M. S a w c z u k, Wielki poeta notariuszem w Hrubieszowie i Zamoœciu (Boles³aw Leœmian), Rejent 2000, nr 4, s. 26-42; S. W ³ o d y k a, Ustrój organów ochrony prawnej, Warszawa 1975, s. 36; B. T y m e c k i, Notariat..., s. 37-46. 7 Por. W. J a w o r s k i, Reforma notariatu, Kraków 1929, s. 20. 62 Kilka uwag o notariacie ukraiñskim Dokonuj¹c ka¿dej czynnoœci notarialnej, notariusz, zdaniem prof. W.W. Komarowa i dr W.W. Barankowej, wydaje orzeczenie (przyobleczone w formê aktu lub klauzuli poœwiadczenia) wp³ywaj¹ce na prawny status zainteresowanych podmiotów. Wydanie takiego orzeczenia stanowi efekt rozpoznania i rozstrzygniêcia sprawy cywilnej, dlatego dzia³alnoœæ notarialn¹ nale¿a³oby rozpatrywaæ jako specyficzn¹ formê dzia³alnoœci prawnej, polegaj¹c¹ na stosowaniu prawa drog¹ realizacji przez notariusza prawnych pe³nomocnictw w zakresie spraw nale¿¹cych do jurysdykcji niespornej. Autorzy podrêcznika zaliczaj¹ czynnoœci notarialne do czynnoœci prawnych, wskazuj¹c, ¿e decyduje o tym okolicznoœæ dokonywania ich na podstawie obowi¹zuj¹cych przepisów w trybie okreœlonym ustaw¹ oraz skutki prawne wynikaj¹ce z tych czynnoœci8. Ich zdaniem, ze wzglêdu na to, ¿e dzia³alnoœæ notariusza dotyczy najwa¿niejszych i najistotniejszych aspektów stosowania prawa w obrocie cywilnym, powinna byæ realizowana w formie procesowej, zabezpieczaj¹cej jednoœæ i adekwatnoœæ treœci prawnej i prawnej formy umowy lub innej czynnoœci prawnej, a przy tym równowagê publicznych i prywatnych interesów. Stosunki powstaj¹ce w zwi¹zku z realizacj¹ dzia³alnoœci notarialnej miêdzy notariuszem a zainteresowanymi dokonaniem czynnoœci notarialnych podmiotami stanowi¹ ze wzglêdu na swe cechy czynnoœci procesowe. Wydanie przez notariusza orzeczenia poprzedza bowiem ustalenie krêgu okolicznoœci faktycznych, zebranie, zbadanie i ocena dokumentów stanowi¹cych dowód w sprawie, zbadanie zgodnoœci z prawem dokonywanych czynnoœci. Notariusz dokonuje takich czynnoœci procesowych, jak przyjêcie dokumentów, okreœlenie ich niezbêdnoœci i dopuszczalnoœci dla dokonania czynnoœci prawnej, ¿¹dania dokumentów uzupe³niaj¹cych, zawiadamianie osób zainteresowanych. W razie zaistnienia prawnych podstaw mo¿liwa jest odmowa dokonania czynnoœci notarialnej, odroczenie jej dokonania. Porównania czynnoœci notarialnych z zakresu prawa o notariacie i prawa cywilnego z czynnoœciami procesowymi w s¹dowym postêpowaniu cywilnym mo¿na dokonaæ jedynie przy za³o¿eniu, ¿e postêpowanie notarialne w tym zakresie stanowi postêpowanie cywilne, normowane przepisami prawa o notariacie, (co zgodne jest z przedstawionymi tezami cytowanych autorów). 8 Por. pojêcie czynnoœci notarialnej w polskiej doktrynie – A. O l e s z k o, Prawo o notariacie. Ustawa o ksiêgach wieczystych i hipotece, z wprowadzeniem, Kraków 1998, s. 18; J. F l o r k o w s k i, B. T y m e c k i, Prawo o notariacie z komentarzem, Warszawa 1993. 63 Tomasz Demendecki Notariat, jako ga³¹Ÿ wymiaru sprawiedliwoœci, ze wzglêdu na swe cechy wykazuje podobieñstwo do w³adzy s¹downiczej, wspó³dzia³a dla osi¹gniêcia zadañ s¹downictwa, st¹d mo¿e byæ okreœlany równie¿ jako instytucja s¹downictwa prewencyjnego. Dzia³alnoœæ notarialna posiada cechy prewencyjnoœci (uprzednioœci), chroni prawa i interesy prawne obywateli od mo¿liwych naruszeñ ich w przysz³oœci, nadaj¹c dokumentom notarialnym cechê bezspornoœci. Funkcja prewencyjna notariatu przejawia siê w dokonywaniu czynnoœci notarialnych, odmowie ich dokonania, przy wyjaœnianiu stronom nastêpstw dokonanych czynnoœci notarialnych. Instytucja notariatu w pañstwie prawnym odgrywa jedn¹ z kluczowych ról nie tylko poprzez okazywanie pomocy prawnej osobom fizycznym i prawnym oraz w zapewnieniu im bezpieczeñstwa prawnego, ale tak¿e w przeciwdzia³aniu powstawaniu sporów miêdzy podmiotami stosunków umownych. Udzia³ notariusza pozwala na zagwarantowanie ochrony prawnej ka¿dej ze stron czynnoœci ju¿ w stadium powstawania prawa lub zawierania umowy. Dzia³alnoœæ s¹dowa i notarialna, zgodnie z g³oszonymi tezami autorów podrêcznika, posiada szereg cech wspólnych, pozwalaj¹cych na postawienie hipotezy o istnieniu swoistego logicznego i efektywnego systemu ochrony praw i interesów prawnych uczestników obrotu cywilnego, w którym nie wystêpuje konkurencja pomiêdzy wymienionymi ogniwami. Dzia³alnoœæ notariatu s³u¿y tak¿e znacznemu zmniejszeniu obci¹¿enia systemu s¹dowego. S¹downictwo i notariat maj¹ wspólny cel – ochronê praw podmiotów. Sêdzia i notariusz wystêpuj¹ w imieniu pañstwa, realizuj¹c w³adcze uprawnienia. Obecnoœæ notariusza w stosunkach cywilnoprawnych, jako przedstawiciela w³adzy pañstwowej, zawiera siê w tym, ¿e jest on powo³any do realizacji funkcji pañstwowej (ochrony praw poprzez niedopuszczenie do ich naruszenia), nadawania cywilnoprawnym stosunkom prawnego, stabilnego, bezspornego charakteru. Sêdzia i notariusz przy wykonywaniu swych funkcji powinni byæ niezawiœli w równym stopniu i od pañstwa, i od uczestników procesu (czynnoœci procesowej). Okolicznoœæ ta warunkuje istnienie takich ogólnych zasad dzia³alnoœci sêdziego i notariusza, jak obiektywnoœæ, bezstronnoœæ, podleg³oœæ wy³¹cznie ustawie, niedopuszczalnoœæ ingerencji w dzia³alnoœæ zawodow¹ wymienionych podmiotów. Rozwi¹zanie problemu niedostêpnoœci s¹downictwa dla wszystkich mo¿e nast¹piæ, zdaniem autorów podrêcznika, w drodze roz- 64 Kilka uwag o notariacie ukraiñskim woju takiej nies¹dowej jurysdykcji, jak notariat i pe³niejszego wykorzystania jego pozytywnego potencja³u w sferze stosunków cywilnych. Zaufanie w obrocie cywilnym do czynnoœci dokonywanych przez notariusza opiera siê na okreœlonych podstawach: notariusz jest urzêdnikiem spe³niaj¹cym pañstwowe funkcje kontrolne, a sam udzia³ takiej osoby w sporz¹dzaniu dokumentu daje spo³eczeñstwu gwarancjê, ¿e czynnoœæ jest pozbawiona wad prawnych (ustawa bowiem nak³ada na notariusza obowi¹zek realizacji kontroli co do zgodnoœci z prawem dokonywanych czynnoœci notarialnych). Notariusz w zakresie swych pe³nomocnictw jest specjalist¹, osob¹ kompetentn¹, a umowy zawarte w organach notarialnych s¹ prawid³owe tak w swej formie, jak i treœci. To najlepiej zabezpiecza prawa stron, a tak¿e maksymalnie wzmacnia autorytet pañstwa jako gwaranta ochrony praw i interesów obywateli. Wymienione podstawy s¹ wa¿ne o tyle, ¿e ustawa zawsze wyraŸnie wymaga poœwiadczenia notarialnego okreœlonych czynnoœci. W zwi¹zku z tym prawo nak³ada na notariat obowi¹zek udzielania pomocy ró¿nym podmiotom w realizacji ich praw i interesów prawnych w taki sposób, by nieznajomoœæ prawa nie mog³a im zaszkodziæ. Forma czynnoœci notarialnych stanowi nie tylko efekt okreœlenia wymogów w tym zakresie przez ustawodawcê, ale równie¿ efekt d³ugoletniej praktyki notarialnej, odpowiadaj¹cej potrzebom spo³eczeñstwa. Pomimo braku w ukraiñskiej procedurze cywilnej przepisów hierarchizuj¹cych œrodki dowodowe, akty notarialne obiektywnie wzbudzaj¹ w s¹dzie zaufanie, gdy¿ sporz¹dzane s¹ przez bezstronne, niezawis³e, kompetentne podmioty, nie zainteresowane wynikiem powsta³ego sporu. Mo¿na wiêc pojmowaæ notariat tak¿e jako organ nie powo³any do spe³niania funkcji s¹dowych, a do umo¿liwiania osi¹gania zadañ wymiaru sprawiedliwoœci i przeciwdzia³ania powstawaniu sporów s¹dowych poprzez zapobieganie naruszeniu praw i interesów, zabezpieczenia ich realizacji, co mo¿na okreœliæ jako ochronê prewencyjn¹. Omawiany podrêcznik stanowi bardzo ciekaw¹ publikacjê, która w sposób syntetyczny i przejrzysty przedstawia najwa¿niejsze zagadnienia zwi¹zane z instytucj¹ notariatu ukraiñskiego, jego obecnymi problemami ustrojowo-transformacyjnymi, ujmuj¹c równie¿ w swej treœci postulaty de lege ferenda autorów i zmiany w obowi¹zuj¹cym ustawodawstwie. Przytoczone powy¿ej tezy autorów podrêcznika Notariat i notarialnyj process oraz analiza wybranych przepisów ustawy z dnia 2 wrzeœnia 1993 r. 65 Tomasz Demendecki O notariacie jednoznacznie wskazuj¹, ¿e w obowi¹zuj¹cym ukraiñskim prawie o notariacie nie rozwi¹zano wszystkich problemów dotycz¹cych wprowadzenia nowego modelu notariatu – notariatu ³aciñskiego. Widoczne jest natomiast, ¿e reformy tej instytucji w prawie ukraiñskim zmierzaj¹ nieustannie i konsekwentnie w kierunku regulacji znanej prawu kontynentalnemu. 66