Sofía Anaya Wittman • Coordinadora • VOLUMEN 1 La irrupción de las políticas públicas en la vida cotidiana La irrupción de las políticas públicas en la vida cotidiana Volumen 1 Sofía Anaya Wittman Coordinadora ÍNDICE PolítiCas PúbliCas y Cultura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Sofía Anaya Wittman Estrellita García Fernández PATRIMONIO CULTURAL PolítiCas PúbliCas: la aCademia y el copyright . . . . . . . . . . . . . . . . . . .21 Sofía Anaya Wittman el Poder judiCial en la defensa del Patrimonio Cultural . . . . . . . . 39 Alina Judith Cacho Robledo Vega justiCiabilidad de los desCa en méxiCo: una mirada desde el dereCho a la Cultura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 Ivonne Álvarez Gutiérrez ÁMBITOS ARQUITECTÓNICOS Y EL TERRITORIO PolítiCa Cultural e inClusión soCial. la aCCesibilidad físiCa a sitios Patrimoniales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 Mireya Gómez Casanova Eugenia Azevedo Salomao la PolítiCa Cultural y el Patrimonio arquiteCtóniCo del siGlo xx en Guadalajara. una tarea urGente . . . . . . . . . . . . . . 104 Claudia Rueda Velázquez PAISAJE Y MEDIOAMBIENTE PolítiCas PúbliCas, aCCiones administratiVas de obra y salVaGuarda del Patrimonio medioambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 Juan Christopher Alcaraz Padilla PolítiCas del blanqueamiento: esCenoGrafías del desPojo urbano en Guadalajara . . . . . . . . . . . . . 143 Christian O. Grimaldo-Rodríguez Héctor Eduardo Robledo biblioGrafía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 de los autores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 JUSTICIABILIDAD DE LOS desCa EN MÉXICO: UNA MIRADA DESDE EL DERECHO A LA CULTURA Ivonne Álvarez Gutiérrez Universidad Autónoma de Chiapas introduCCión Abordar el derecho a la cultura supone su inmersión en un grupo de derechos más amplios, los llamados económicos, sociales, culturales y ambientales (desCa). En este sentido –atendiendo a su naturaleza jurídica– se consideran derechos prestacionales en la medida que implica un “hacer” por parte del Estado. La interpretación del principio de progresividad vinculado con el cumplimiento de los desCa en la “medida de las posibilidades del Estado” implicó que estos derechos sociales tuvieran un desarrollo diferenciado a los llamados civiles y políticos, quedando en un segundo plano su garantía y efectividad, así como la posibilidad de judicializar estos derechos fundamentales. En el presente trabajo analizaremos la justiciabilidad de los desCa, poniendo especial atención en el derecho a la cultura –en el sistema universal, interamericano y local– lo anterior en el entendido de que un derecho sin medios efectivos que lo garantice, resulta en una declaración inocua. Esto se analizará a partir de las dos únicas sentencias de amparo en revisión que ha resuelto la Suprema Corte de Justicia de la Nación –11/2011 y 566/2015– en donde de manera directa se analizó el derecho a la cultura, una en su vertiente de creación y difusión de las creaciones artísticas y, otra relativa al acceso y disposición de bienes culturales. 55 Ivonne Álvarez Gutiérrez DESCA, un ConCePto amPlio Los Derechos Económicos, Sociales, Culturales (desC), a los cuales se les ha agregado en recientes años los Ambientales1 (desCa) son derechos humanos reconocidos en instrumentos tanto nacionales como supranacionales, que buscan garantizar condiciones básicas para el desarrollo del ser humano, tales como educación, alimentación, salud, seguridad social, trabajo, sindicalización, desarrollo, medio ambiente y el acceso a derechos culturales, este último ya sea a través de la identificación de la persona con una o varias identidades culturales o a través de la participación en la vida cultural de la comunidad o incluso en el uso y goce de bienes culturales. Son derechos humanos, que una vez reconocidos por la norma local, principalmente en el rango constitucional, asumen la categoría de derechos fundamentales, lo que implica la exigibilidad al Estado en términos del artículo 1 constitucional, es decir, para su protección, promoción, respeto y garantía en términos de los principios de indivisibilidad, progresividad e interdependencia teniendo como referencia el principio pro persona y la interpretación conforme.2 Al igual que los derechos civiles y políticos, los desCa se encuentran íntimamente ligados con la dignidad humana,3 como concepto jurídico, 1 Los derechos ambientales fueron integrados en el sistema interamericano a partir de la entrada en vigor del Protocolo de San Salvador de 1988 y adoptado por nuestro país en 1998. Es el único instrumento en el ámbito internacional en el que se reconoce de manera expresa el derecho al medio ambiente en su artículo 11. 2 “Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”. México, Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, 20 de diciembre de 2019. http:// http://www. diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1_201219.pdf. Consultado en enero de 2020. 3 El concepto de dignidad humana pasó de ser una consideración filosófica-moral de la corriente jurídica conocida como ius-naturalismo, a constituirse actualmente como elemento clave en el ámbito jurídico. Me atrevería a decir que es la piedra angular del sistema jurídico mexicano. La Suprema Corte de Justicia de la Nación (sCjn) ha señalado que se entenderá a la dignidad humana como el valor supremo en virtud del cual se reconoce una calidad única y excepcional a todo ser humano por el simple hecho de serlo, cuya eficacia plena debe ser reconocida y respetada. Véase “Dignidad humana su naturaleza y concepto”. Semanario Judicial de la Federación. México: Suprema Corte de Justicia de la Nación, 9ª época, 2011, Jurisprudencia 160869. La sCjn ha dejado claro que este concepto no es una consideración ética sino un bien jurídico circunstancial al ser humano como principio jurídico que permea todo el 56 Justiciabilidad de los desca... principio y derecho subjetivo permitiendo la proyección de la autonomía, la capacidad decisoria del individuo en ámbitos públicos y la obtención de bienes primarios, por lo que pretende proteger cualidades internas de la persona para su expresión en todas las esferas de interacción social mediante garantías jurídicas.4 En el sistema universal son contemplados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PidesC), en el sistema interamericano, están delimitados en el Protocolo Adicional de la Convención Americana de Derechos Humanos conocida también como “Pacto de San Salvador” y, localmente, están instituidos en la Constitución Política Mexicana y, en el caso del derecho a la cultura, en la Ley General de Cultura y Derechos Culturales (lGCdC). Por ende, los desCa se encuentran entrecruzados por disposiciones jurídicas del sistema universal, interamericano y del ámbito local. En los siguientes apartados describiremos el estatus de los desCa en estos tres sistemas, poniendo énfasis en el derecho a la cultura, advirtiendo al lector que la revisión, por las limitaciones del espacio, carecerán de exhaustividad. los DESC en el sistema uniVersal En el sistema universal de protección de los derechos humanos de la Organización de Naciones Unidas (onu), los desC se encuentran contenidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (dudh) que de facto el Estado mexicano ha adoptado como instrumento vinculante,5 así como en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ordenamiento jurídico; además funge como derecho fundamental en el sentido de ser la base y condición para el disfrute de los demás derechos. Véase “Dignidad humana. Constituye una norma jurídica que consagra un derecho fundamental a favor de las personas y no una simple declaración ética”. Semanario Judicial de la Federación. México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 10ª época, 2016, Jurisprudencia 2012363. 4 Peter Shaber citado por Isaac Paz González. Constitucionalismo y justiciabilidad de los derechos sociales. México: Porrúa-imdPC, 2016, p. 31. 5 Esto se puede advertir en la revisión de las jurisprudencias y tesis aisladas en las que, ya sea la sCjn, en pleno o salas, o los Tribunales Colegiados, hacen referencia a la dudh. Véase el artículo 217, tercer párrafo de la “Ley de Amparo”. Diario Oficial de la Federación. México, 15 de junio de 2018, p. 65. 57 Ivonne Álvarez Gutiérrez (PidesC). Éste, junto con el de Derechos Civiles y Políticos (PidCP), son los primeros instrumentos de derechos humanos vinculantes que se aprobaron en 1966 por la Asamblea de Naciones Unidas y entraron en vigor en 1977. A diferencia del PidCP, el PidesC tuvo un desarrollo más lento, actualmente se ha reconocido el efecto nocivo de separar en dos instrumentos jurídicos a los derechos civiles y políticos y los económicos, sociales y culturales, ya que el desarrollo de estos últimos ha sido magro, máxime si atendemos a los principios indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos.6 Lo anterior fue así a pesar de los diferentes esfuerzos realizados por la comunidad internacional en años posteriores, para posicionar a los desC al mismo nivel de importancia de los dCP, ambos instrumentos medulares del derecho internacional de los derechos humanos. Tal es el caso de los Principios de Limburgo de 1986, los principios de Maastricht de 1997 y 2011, así como las propias agendas internacionales como los Objetivos de Desarrollo del Milenio de 2000 y los Objetivos del Desarrollo Sostenible también conocida como Agenda 2030 del año 2015. El Comité desC vigila, desde 1985 el cumplimiento –por parte de los Estados miembros– del PidesC.7 Hasta la fecha ha emitido un total de veinticuatro observaciones generales consideradas como soft law para los Estados partes.8 Como bien lo advierte Ferrer Mac-Gregor 6 Ferrer Mac-Gregor ha señalado esta diferencia retomando a Armando Hernández y Textier, en el sentido de que los estados consideraron a los PidesC como una gama de derechos que no eran reconocidos ni aceptados plenamente por las naciones, pues no los consideraban como derechos propiamente sino objetivos de aspiraciones de la política social. Por ello, al adoptar dos pactos se les otorgó a los desCa un estatus mucho menos protector que a los dCP. Eduardo Ferrer Mac-Gregor. La justiciabilidad de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales en el sistema Interamericano de Derechos Humanos. México: unam-Cndh, 2018, pp. 12-13. 7 Creado mediante resolución 1985/17 del Consejo Económico y Social del 28 de mayo de 1985. 8 En el caso mexicano, la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación admitió como criterio orientador las observaciones generales emitidas por los nueve Comités de Naciones Unidas, en razón de ser órganos competentes para interpretar los instrumentos del sistema universal denominado como soft law, resultando únicamente obligatorias al reconocerse la jurisdicción contenciosa, reconocida en los protocolos facultativos. 58 Justiciabilidad de los desca... las observaciones se pueden clasificar en tres rubros, a saber: grupos o situaciones de vulnerabilidad con relación a los desC, alcances de los derechos reconocidos en el PidesC y lineamientos sobre el funcionamiento del pacto.9 En 2009, el Comité emitió la observación general núm. 21 relativa al derecho de toda persona de participar en la vida cultural –interpretación del artículo 15.1 del PidesC– en la que dejó claro que vida cultural implica tres componentes: la participación, el acceso y la contribución. La primera implica el derecho de toda persona a actuar libremente, escoger su propia identidad o identidades, cambiar de idea, participar en la vida política, ejercer sus propias prácticas culturales y expresar en la lengua de su elección.10 El segundo, es decir, el acceso a la vida cultural, implica el derecho a conocer y comprender su propia cultura y la de otros, a través de la educación y capacitación. Conocer formas de expresión y difusión por cualquier medio tecnológico de información, a seguir su estilo de vida con relación al acceso a bienes culturales y recursos como la tierra, el agua, biodiversidad, lenguaje, etc., y beneficiarse del patrimonio cultural y creaciones de otros individuos y comunidades. Finalmente, el derecho de contribuir –refiere– a la creación de manifestaciones espirituales, materiales, intelectuales y emocionales de la comunidad, así como participar en el desarrollo de la comunidad a la que pertenece en la definición, formulación y aplicación de políticas y decisiones que incidan en el ejercicio de los derechos culturales. Además, el mismo Comité reconoció que la participación en la vida cultural requiere de la existencia de elementos necesarios para el ejercicio de estos derechos, como la disponibilidad de bienes y servicios culturales, la accesibilidad de oportunidades concretas y efectivas para el disfrute de las personas, aceptabilidad de leyes, políticas, estrategias adoptadas por el estado, además la adaptabilidad esta con relación a la flexibilidad y pertinencia de las políticas y programas con miras a garantizar la diversidad 9 Ferrer Mac-Gregor, op. cit., p. 17. 10 Comité desC. “Observación General núm. 21. Derecho de toda persona a participar en la vida cultural (artículo 15, párrafo 1 a), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturas)”. Ginebra, Comité desC, noviembre de 2009. 59 Ivonne Álvarez Gutiérrez cultural, y finalmente, la pertinencia a un contexto con respeto a la cultura y los derechos culturales de las personas y comunidades, con inclusión de las minorías y grupos indígenas.11 Es relevante reconocer, que la comunicación local con el sistema universal –durante décadas– permaneció a nivel Estatal, un ciudadano común carecía de la posibilidad de acceder al mismo. El primer paso, para su acceso, se dio con la admisión de organizaciones de la sociedad civil en los “informes sombra” como seguimiento al cumplimiento de los pactos y convenciones,12 el segundo paso, se dio con los diversos protocolos facultativos que posibilitan las comunicaciones de las personas o grupos de personas que aleguen ser víctimas de violación a sus derechos humanos, acceder a este nivel implica agotar los recursos legales internos. El PidCP cuenta con dos protocolos facultativos que fueron ratificados por México en 200213 y 2007,14 por lo que ya existe la posibilidad para cualquier individuo de acceder al comité por violación a derechos humanos contenido en dicho pacto. En el caso del PidesC, si bien, el protocolo facultativo es posterior,15 nuestro país no se ha adherido a dicho instrumento, por lo que no existe aún la posibilidad de acceder al Comité desC por violación a estos derechos.16 11 Ibid., párrafos 1-16. 12 Cada comité de la onu tiene la facultad de solicitar informes periódicos o temáticos a los países miembro, de acuerdo con los términos de cada pacto o convención. 13 El primer protocolo facultativo del PidCP fue aprobado el 16 de diciembre de 1966, y entró en vigor en 1973. Contiene la competencia para recibir comunicaciones de los individuos por violación a los derechos humanos contenidos en el pacto. 14 El segundo protocolo facultativo del PidCP fue aprobado el 15 de diciembre de 1989 y tiene por objetivo abolir la pena de muerte. 15 Aprobado en Naciones Unidas el año de 2008 y entró en vigor en 2013 tras la ratificación de diez Estados parte de la onu 16 México ha sido fuertemente criticado al omitir la ratificación del instrumento, ya que fue uno de los países que trabajó arduamente en las reuniones preparatorias del protocolo facultativo. Incluso en el Mecanismo de Examen Periódico Universal en 2013 se le recomendó explícitamente a nuestro país “148.2 Firmar y ratificar el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, misma que fue aceptada por México. Véase onu. “La onu-dh exhorta al Estado mexicano a ratificar el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”. México, onu-Oficina del Alto Comisionado, 9 60 Justiciabilidad de los desca... De especial relevancia resulta la reforma constitucional de 2011 en México, ya que posicionó a nivel constitucional los tratados internacionales con contenido de derechos humanos, por lo que el PidesC –por sí mismo– tiene rango constitucional en el sistema jurídico mexicano, lo que implica que el Estado se encuentra obligado a observar su contenido a través de políticas públicas, reformas legales y/o resoluciones jurisdiccionales teniendo como eje rector el principio pro homine, además de los principios de indivisibilidad e interdependencia. En el siguiente apartado describiremos brevemente el estado de los desCa en el sistema interamericano, en el entendido que dicho sistema resulta vinculante para el Estado mexicano, al reconocerse la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIdh), por lo que las resoluciones y opiniones consultivas que deriven del mismo deben ser acatadas por el Estado mexicano. una Puerta abierta: el sistema interameriCano El sistema interamericano de derechos humanos (sidh) es de carácter regional; su núcleo central es la Organización de Estados Americanos (oea) y cuenta con dos organismos especializados en la promoción y protección de los derechos humanos, la Corte (CoIdh) y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Cidh). La base jurídica de los desCa son la Convención Americana de Derechos Humanos (Cadh) y el Protocolo Adicional de la Cadh de desC conocido como Protocolo de San Salvador. Las sentencias emitidas por la CoIdh son vinculantes en el sistema jurídico mexicano, lo mismo que las opiniones consultivas, en virtud de constituir interpretaciones de instrumentos convencionales.17 La de diciembre de 2015. http://www.hchr.org.mx/index.php?Itemid=265&id=780:laonu-dh-exhorta-al-estado-mexicano-a-ratificar-el-protocolo-facultativo-delpacto-internacional-de-derechos-economicos-sociales-y-culturales&option=com_ k2&view=item. 17 Véase tesis titulada “Jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es vinculante para los jueces mexicanos siempre que sea más favorable a la persona”. Semanario Judicial de la Federación. México: Suprema Corte de Justicia de la Nación, 10ª época, abril de 2014, registro 2006225. 61 Ivonne Álvarez Gutiérrez justiciabilidad directa de los desCa en el sistema interamericano tuvo –antes de 2018– un desarrollo nulo, como resultado de la limitada e incorrecta interpretación del artículo 26 de la Cadh, en la que se planteó su desarrollo progresivo18 y su cumplimiento “en la medida de los recursos disponibles”19 de los Estados y no en el máximo de sus recursos. Si bien es cierto, cada Estado cuenta con condiciones sociales, económicas, formativas, incluso climáticas diferentes; resulta evidente que los organismos supranacionales se encuentran impedidos en señalar específicamente cómo, con qué recursos y en qué nivel deben los Estados garantizar los desCa. Sin embargo, también lo es que la garantía de estos derechos quedó enteramente al arbitrio de cada Estado sin una revisión seria y acuciosa del organismo interamericano en su cumplimiento y sin considerar que la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, sean civiles y políticos o económicos, sociales, culturales y ambientales, son condiciones inherentes a la dignidad humana de las personas y su desarrollo en una comunidad específica en un espacio y tiempo determinado. Es así que ante la CoIdh, previo 2018, los desCa no fueron derechos humanos judicializables por la vía directa; únicamente se hacía referencia a ellos cuando se vinculaba con violaciones al debido proceso, a la vida, a la integridad personal o al acceso a recurso efectivo.20 18 La progresividad es una característica y principio de los derechos humanos y fue entendida como el cumplimiento paulatino de los desCa sin posibilidad de retroceder. En la actualidad se ha resignificado y se considera que todos los derechos humanos, no únicamente los desCa, son de cumplimiento progresivo y pueden implementarse medidas regresivas de manera justificada. oea. Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José”. Gaceta Oficial. Costa Rica, oea, noviembre de 1969. https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b32_convencion_americana_sobre_derechos_ humanos.htm. 19 Idem. 20 Podemos observarlo en los casos Villagrán Morales y otros (Niños de la Calle) vs. Guatemala, 2000; Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, 2005; Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. 2006; Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) vs. Perú, 2009; Caso Suárez Peralta vs. Ecuador, 2013; Canales Huapaya y otros vs. Perú; González Lluy vs. Ecuador, 2015; Chinchilla Sandoval vs. Guatemala, 2016; Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs. Brasil, 2016; Caso Yarce y otras vs. Colombia, 2016. 62 Justiciabilidad de los desca... Fue hasta 2017 –y ante la insistencia de la reinterpretación del artículo 26 Cadh realizada por diversos jueces de la CoIdh–21 que se emitió la primera sentencia que abrió la puerta directa a los desCa en el sistema interamericano. El Caso Lagos del Campo vs. Perú22 es la primera sentencia en la que se declaran justiciables directamente los desCa. En dicha sentencia se protegió de manera autónoma el derecho al trabajo, la estabilidad laboral y la libertad de expresión. Señala de manera literal: “Con esta Sentencia se desarrolla y concreta una condena específica por la violación del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dispuesto en el Capítulo iii, titulado Derechos Económicos, Sociales y Culturales de este tratado”.23 En su voto razonado el Juez de la CoIdh, Roberto F. Carlas, señala que esta es una sentencia histórica en la justiciabilidad de los desCa, al ser la primera en la que se resuelve violación directa al artículo 26 de la Cadh, es decir, se resuelve la violación al derecho al trabajo por vía 21 Véanse los votos razonados de los jueces A. Cançado Trindade y Abreu Burelli en el caso Villagrán Morales y otros (Caso de los Niños de la Calle) vs. Guatemala, 1999; el voto del Juez ad hoc Ramón Fogel en el Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay; el voto del juez Cançado Trindade en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú; y el voto concurrente del juez Sergio García Ramírez en relación con la Sentencia del Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) vs. Perú; sólo por mencionar algunos. 22 El caso versó sobre el despido injustificado del Sr. Alfredo Lagos del Campo, quien trabajó en una empresa industrial en la ciudad de Lima. Al momento del despido participó de la actividad del sindicato y durante el periodo 1988-1989 fue presidente del Comité Electoral de la Comunidad Industrial. Al dar una entrevista a un diario local, como parte de sus actividades sindicales, su empleador lo denunció por falta laboral justificando legalmente su despido. El Sr. Lagos interpuso demanda en contra de la empresa por despido injustificado, a lo que el Juzgado de Trabajo de Lima le concedió la razón; no obstante, la parte demandada interpuso un recurso de apelación. El tribunal de segunda instancia estableció que el despido era legal y justificado, por lo que el sr. Lagos interpuso posteriormente recursos ante el mismo tribunal y ante tribunales superiores, mismos que fueron desestimados. Véase Caso Lagos del Campo vs. Perú. Cidh, Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 31 de agosto de 2017. 23 Ibid., párrafo 154. 63 Ivonne Álvarez Gutiérrez directa. Recuerda en su voto razonado que esta protección se llevaba a cabo por vía indirecta, es decir, como “derecho secundario o indirecto de un derecho civil o político, cuando en muchos casos, en verdad, era el principal derecho reivindicado”.24 En el mismo sentido, el juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor advirtió en su voto concurrente que El caso Lagos del Campos vs. Perú abre un nuevo y rico horizonte en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Lo anterior debido a la interpretación evolutiva que la Corte Interamericana de Derechos Humanos […] realiza del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. […] Particularmente, por el paso que se da hacia la justiciabilidad plena y directa de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales.25 Posteriormente, retomando esta primera sentencia, fueron resueltos dos casos en donde la CoIdh se pronunció sobre el derecho a la salud de manera autónoma, el caso del señor Poblete Vilches vs. Chile26 y el Caso Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala.27 Lo interesante de estas sentencias es que abrieron la posibilidad en el sistema interamericano de alegar violaciones directas a desCa por incumplimiento al artículo 26 de la Cadh, misma disposición que antaño fue una limitante para su justiciabilidad. En estas sentencias se insiste en la interdependencia e indivisibilidad de los derechos civiles y políticos y económicos, sociales y culturales, por lo que “ambas categorías de 24 Voto razonado del Juez Roberto F. Caldas. Ibid., párrafo 2. 25 Voto concurrente Juez Juan Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot. Ibid., párrafo 1. 26 El Sr. Poblete Vilches era una persona de edad avanzada. Fue atendido con negligencia en el Hospital Sotero del Río y sometido a procedimientos quirúrgicos sin autorización previa de los familiares. Caso Poblete Vilches y otros vs. Chile. CoIdh, Fondo, Reparaciones y Costas, 8 de marzo de 2018. 27 La petición fue promovida por 49 ciudadanos guatemaltecos infectados con Vih, quienes además vivían en situación de pobreza. La falta total de atención médica estatal antes de 2006 y 2007, y la indebida atención integral a los pacientes a partir de 2007, generó agravamiento en sus condiciones de salud e integridad personal e incluso la muerte de varios de ellos. Caso Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala. CoIDH, sentencia excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, 23 de agosto de 2018. 64 Justiciabilidad de los desca... derechos deben ser entendidas integralmente y de forma conglobada como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello”.28 Además, con relación a las obligaciones del Estado para el cumplimiento de los desCa, señala que éste cuenta con dos obligaciones: Por un lado, la adopción de medidas generales de manera progresiva y por otro lado la adopción de medidas de carácter inmediato. Respecto de las primeras, (…) la realización progresiva significa que los Estados partes tienen la obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena efectividad de los desCa, ello no debe interpretarse en el sentido que, durante su periodo de implementación, dichas obligaciones se priven de contenido específico, lo cual tampoco implica que los Estados puedan aplazar indefinidamente la adopción de medidas para hacer efectivos los derechos en cuestión, máxime luego de casi cuarenta años de la entrada en vigor del tratado interamericano. Asimismo, se impone por tanto, la obligación de no regresividad frente a la realización de los derechos alcanzados. Respecto de las obligaciones de carácter inmediato, éstas consisten en adoptar medidas eficaces, a fin de garantizar el acceso sin discriminación a las prestaciones reconocidas para cada derecho. Dichas medidas deben ser adecuadas, deliberadas y concretas en aras de la plena realización de tales derechos.29 Esto implica que seguramente nuestra sCjn tendrá que adecuar sus criterios a la jurisprudencia de la CoIdh y dar marcha atrás a la progresividad regresiva que explicitaremos posteriormente. Actualmente no existe sentencia de la CoIdh que resuelva violaciones al derecho a la cultura, pues existen múltiples criterios que lo abordan desde la visión de los pueblos indígenas subsumiéndolo dentro del derecho a la consulta, al territorio y su vinculación con la identidad cultural;30 sin embargo, con estas sentencias el sidh abre la puerta a los ciudadanos 28 Ibid., párrafo 85. 29 Caso Poblete Vilches y otros vs. Chile..., párrafo 104. Negritas de la autora. 30 Corte idh. Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales. Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Corte idh-oea, núm. 22, 2019, p. 146. 65 Ivonne Álvarez Gutiérrez del continente americano, cuyo país hubiese reconocido la jurisdicción contenciosa de la Corte31 para recibir denuncias por violación directa al grupo –tan amplio y variado– de los desCa. los DESCA: su interPretaCión en méxiCo En el sistema jurídico mexicano el recurso jurisdiccional protector de derechos humanos es el juicio de amparo.32 Los desCa como conjunto de derechos, han sido tema de debate en cuanto a sus alcances y limitaciones con relación a las obligaciones del Estado para su satisfacción.33 En este sentido, la sCjn ha señalado que los desCa se encuentran íntimamente ligados con la dignidad humana,34 son independientes e indivisibles, son de naturaleza progresiva al igual que los civiles y políticos,35 por lo que el principio de progresividad36 es aplicable a todos los derechos humanos,37 además de la imposibilidad de adoptar “injustificadamente” medidas regresivas.38 31 México reconoció la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el año de 1998. “Declaratoria para el reconocimiento de la jurisdicción contenciosa de la CoIDH”. Diario Oficial de la Federación. México, 8 de diciembre de 1998. 32 Adriana Campuzano Gallegos. Manual para entender el juicio de amparo (teóricopráctico). México: Thomson Reuters, 2017, p. 1. 33 Una de las facultades del Poder Judicial de la Federación es la generación de criterios orientadores a manera de tesis, mediante los cuales se razonan lagunas legislativas o se interpretan las normas a la luz de la protección constitucional. De ahí que al reiterar cinco criterios de tesis en un mismo sentido se crea el precedente de jurisprudencia, la cual resulta obligatoria para todos los órganos de impartición de justicia en nuestro país. 34 “Dignidad humana. Constituye un derecho fundamental... 35 “desCa. Deber de alcanzar su plena protección progresivamente”. Tesis, 10ª época, septiembre de 2017, registro 2015129. 36 “Derechos desC. Niveles de su protección”. Tesis, 10ª época, septiembre de 2017, registro 2015134. 37 “Principio de progresividad”. Jurisprudencia, 10ª época, octubre de 2017, registro 2015306. 38 Es interesante la clasificación que hace la SCJN de las medidas regresivas en dos formas: de resultados y normativas. Las primeras se dan cuando las consecuencias de una política pública empeoran la satisfacción de un derecho social, y las segundas 66 Justiciabilidad de los desca... De central importancia en el ámbito jurídico resulta la determinación de la sCjn de judicializar de manera directa los desCa a través del juicio de amparo, en su equiparación con los derechos civiles y políticos.39 Un concepto en el que ha avanzado la sCjn es la determinación del núcleo esencial de los desCa, el cual contiene un deber de resultado, por tal es “aquella parte del contenido de derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegidos que [le] dan vida resulten real, concreta y efectivamente protegidos”,40 esto en razón de la indeterminación del contenido, alcances y límites de los derechos sociales, lo que imposibilita que se establezcan previamente los niveles de protección. Por lo que las vulneraciones de estos derechos impiden gozar de otros y violenta de manera directa la dignidad humana, y al violentarse ésta, se debe considerar la vulneración al núcleo esencial del desCa. Es relevante mencionar que recientemente la visión de la garantía de los derechos sociales cambió radicalmente, ya que éstos quedaban restringidos a las posibilidades del Estado; sin embargo, en la actualidad el Estado debe emplear el máximo de los recursos posibles para su garantía y además acreditarlo, no basta con que manifieste que no existe presupuesto para generar las condiciones para el ejercicio de los desCa sino tiene el deber de comprobar fehacientemente que empleo el máximo de sus recursos presupuestarios, técnicos, humanos, etc., para tal finalidad.41 Finalmente, se ha determinado la obligación del Estado de generar las condiciones necesarias que permitan el ejercicio de estos derechos, sin que esto implique su provisión de manera directa o gratuita, lo anterior se encuentra vinculado con el caso del derecho a la cultura, en la medida cuando la norma posterior suprime, limita o restringe derechos o beneficios otorgados previamente. “desCa. Formas de acreditar la existencia de las medidas regresivas de resultados y normativas”. Tesis, 10ª época, septiembre de 2017, registro 2015132. 39 “desCa. Son justiciables ante los tribunales, a través del juicio de amparo”. Tesis, 10ª época, agosto de 2014, registro 2007253. 40 “desCa. Su contenido o núcleo esencial”. Tesis, 10ª época, septiembre de 2016, registro 2012529. 41 “desCa. Cuando el Estado aduce que existe una carencia presupuestaria para su realización, debe acreditarlo”. Tesis, 10ª época, noviembre de 2014. 67 Ivonne Álvarez Gutiérrez de que para su ejercicio se debe asegurar el acceso a bienes y servicios culturales.42 Sirva lo anterior para explicitar la nueva configuración e interpretación del papel de los desCa en la vida de las personas, y, esta reconfiguración, si bien jurídica –y se pudiera pensar limitada y tardía–, posibilita generar condiciones de eficacia de los derechos. Pertinente aquí es retomar a Luigi Ferrajoli, quien ha insistido que el efecto útil del derecho inicia con una definición clara de las obligaciones del Estado, por lo que a mayor claridad de éstas será mayor el grado de tutelabilidad del derecho.43 Máxime que el efecto útil busca que los derechos tengan sentido en la vida y práctica del sujeto titular de los mismos.44 En nuestro sistema jurídico, el mecanismo jurisdiccional por excelencia para la protección y defensa de los derechos humanos es el juicio de amparo contra actos de autoridad o contra actos de particulares que realicen actos equivalentes a los de una autoridad o con aquiescencia de la misma. Existen una diversidad de sentencias que protegen, por vía directa –en años recientes– derechos económicos, sociales y ambientales. Se ha cuestionado incluso que la sCjn se ha convertido en “hacedora de políticas públicas”,45 en virtud de que sus sentencias ordenan de manera específica la construcción o ampliación de obras, de escuelas, reparación de salones de clases, construcción de hospitales y remozamiento de áreas especializadas, por ejemplo en Vih, neumonía, etc., buscar medios de endeudamiento para el cumplimiento, así como construcción de infraestructura para la dotación de agua potable. Sin embargo, el meollo del asunto se encuentra en el cumplimiento de estas sentencias, ya que en la mayoría se alega falta de recursos económicos por parte de las autoridades administrativas.46 42 “desCa, Alcances de su protección”. Tesis, 10ª época, septiembre de 2016, registro 2012528. 43 Luigi Ferrajoli. Derecho y razón. Madrid: Trotta, 2005, p. 45. 44 Margarita Griesbach Guízar. Bienes públicos regionales para la atención integral de la primera infancia: lineamientos comunes, garantías mínimas y protocolos regionales. México: Cepal-onu, 2013, p. 21. 45 Leticia Bonifaz Alfonzo. Conferencia Foro Internacional desCa y Agenda 2030. México, Cndh, 25 de octubre de 2018. 46 Véase Sentencia de amparo directo en revisión 3516/2013 con relación al derecho a la vivienda digna. Resolución de la controversia constitucional 38/2015 de la primera 68 Justiciabilidad de los desca... Muy pocas son las sentencias emitidas por nuestra Corte Suprema relativas al derecho a la cultura, no porque sean inexistentes las violaciones a este derecho, sino porque el procedimiento de amparo resulta tardado, costoso y –en términos de cumplimiento de las sentencias– en ocaciones, ineficaz. En los siguiente apartados abordaremos de manera específica el tratamiento que se le ha dado a este derecho humano en el ámbito jurisdiccional mexicano y los alcances que ha tenido a partir del reconocimiento constitucional en el artículo 4 reformado en 2009; sin embargo, antes de ello, debemos dejar claro el concepto de progresividad regresiva que tendrá que reajustar nuestra sCjn. ProGresiVidad reGresiVa: un Pasito adelante, dos Para atrás La progresividad como principio y característica de los derechos humanos fue tradicionalmente asignada a los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales en razón del contenido e interpretación del artículo 26 de la Cadh, misma que indica la obligación de los estados parte a “adoptar providencias […] especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura”.47 Además en este mismo se contempló que su cumplimiento se daría “en la medida de los recursos disponibles”.48 Como señalamos previamente, quedaron, durante décadas, los derechos sociales sin la posibilidad de su justiciabilidad directa, ya que resultaba insostenible indicar a los Estados en qué medida debía garantizar estos derechos. Lo interesante es la interpretación que entonces se le dio a este principio, ya que consideraba la posibilidad de la ampliación del sala de sCjn, en materia de salud, interpuesta por la falta de recursos asignados al municipio para la ampliación del hospital municipal de la Heroica ciudad de Huajuapan de León, Oaxaca. Sentencia de amparo en revisión 323/2014 relativa a la construcción de infraestructura para garantizar el derecho a la educación. Sentencia de amparo 566/2015, alegando derecho a la expectativa de cultura en razón de la suspensión de la ciudad de las artes en Tepic, Nayarit, entre otros casos. 47 oea, op. cit., artículo 26. 48 Idem. 69 Ivonne Álvarez Gutiérrez nivel de cumplimiento de estos derechos de manera irreversible, en tanto al número, contenido y la eficacia de su control.49 En este tenor, Carpizo señaló que “esta característica implica la irreversibilidad de los derechos. Una vez reconocidos no es posible desconocerlos. No hay un hacia atrás”. Además atestó, retomando a Pedro Nikken que “sería un contrasentido, un absurdo que “lo que hoy se reconoce como un atributo inherente a la persona, mañana pudiera dejar de serlo por una decisión gubernamental”.50 Actualmente se han reinterpretado los alcances del principio de progresividad, por lo que existe la posibilidad de plantear medidas regresivas. En términos de la sCjn “la prohibición de regresividad […] no es absoluta y puede haber circunstancias que justifiquen una regresión en cuanto al alcance y tutela de un determinado derecho fundamental”.51 Por tal, “corresponde a la autoridad que pretende realizar una medida regresiva (legislativa, administrativa o, incluso, judicial) justificar plenamente esa decisión”,52 y en este sentido es admisible la regresividad en ámbitos normativos y de resultados. Sin embargo, la adopción de medidas regresivas deberán estar sujetas a tres condiciones: a) que se acredite la falta de recursos; b) que se demuestre que se realizaron todos los esfuerzos necesarios para obtenerlos, sin éxito; y c) que se aplique el máximo de los recursos o que los recursos de que se disponía se aplicaron a tutelar otro derecho humano y de mayor importancia y prioritario. Estos criterios deberá revisarlos nuestra sCjn a la luz de las nuevas sentencias que ha emitido la CoIdh por violaciones directas a los desCa, en las que ha sido categórica al señalar la imposibilidad de adoptar medi- 49 Jorge Carpizo. “Los derechos humanos: naturaleza, denominación y características”. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. México, núm. 25, julio-diciembre de 2011, p. 21. 50 Pedro Nikken. “El derecho internacional de los derechos humanos”, cit. por Carpizo. Ibid., p. 22. 51 Principio de progresividad, op. cit. 52 Idem. 70 Justiciabilidad de los desca... das regresivas en el cumplimiento de los derechos humanos, como quedó previamente explicitado.53 Justamente, ahora que los derechos sociales son tutelados jurídicamente por vía directa, se han encontrado maneras de limitación a los mismos, máxime ante la inexistencia de indicadores, o línea base, que permita observar si efectivamente se cumplen con los elementos mínimos en la garantía de los derechos sociales, y si, en el transcurso del tiempo, éstos se garantizan en mayores y mejores condiciones. el dereCho a la Cultura en méxiCo: aVanCes y retroCesos El derecho a la cultura ha sido abordado por diversas instancias internacionales; una de ellas es el Comité desC, quien en la observación general núm. 21 señala a la cultura como un proceso vital, histórico, dinámico y evolutivo.54 Por tal, es un proceso interactivo a través del cual los individuos y las comunidades –manteniendo sus particularidades y sus fines– dan expresión a la cultura de la humanidad.55 Esto tiene una manifestación concreta en las formas de vida, el lenguaje, la literatura escrita y oral, la música y las canciones, la comunicación no verbal, los sistemas de religión y de creencias, los ritos y las ceremonias, los deportes y juegos, los métodos de producción o la tecnología, el entorno natural y el producido por el ser humano, la comida, el vestido y la vivienda, así como las artes, costumbres y tradiciones, por los cuales individuos, grupos y comunidades expresan su humanidad y el sentido que dan a su existencia, y configuran una visión del mundo que representa su encuentro con las fuerzas externas que afectan a sus vidas.56 De acuerdo con la unesCo, la cultura puede considerarse como el conjunto de “rasgos distintivos, espirituales, materiales, intelectuales y 53 Tópico abordado en la sentencia Caso Poblete Vilches y otros vs. Perú, op. cit., párrafo 104. 54 Observación general núm. 21..., párrafo 11. 55 Idem. 56 Ibid., párrafo 13. 71 Ivonne Álvarez Gutiérrez afectivos que caracteriza a una sociedad o un grupo social”,57 por lo que se incluyen “además de las artes y las letras, los modos de vida, los derechos fundamentales al ser humano, los sistemas de valores, las tradiciones y las creencias”.58 En México, no fue sino hasta el año 2009 que se reconoció el derecho a la cultura en el texto constitucional, esto después de nueve iniciativas sometidas a la Cámara de Diputados,59 quedando en el penúltimo párrafo artículo 4 en los siguientes términos: Toda persona tiene derecho al acceso a la cultura y al disfrute de los bienes y servicios que presta el Estado en la materia, así como el ejercicio de sus derechos culturales. El Estado promoverá los medios para la difusión y desarrollo de la cultura, atendiendo a la diversidad cultural en todas sus manifestaciones y expresiones con pleno respeto a la libertad creativa. La ley establecerá los mecanismos para el acceso y participación a cualquier manifestación cultural. Por tal, el derecho a la cultura comprende la creación, la protección y difusión del patrimonio cultural así como, el acceso a bienes y servicios culturales. Con esto, podemos advertir que existe un derecho cultura y el derecho al acceso y disfrute a bienes y servicios culturales.60 57 unesCo. “Conferencia mundial sobre las políticas culturales”. México, 26 de julio-6 de agosto de 1982. 58 Idem. 59 La primera iniciativa fue presentada por el Partido de la Revolución Democrática (Prd) y data del 9 de diciembre de 1999; la segunda del 2 de abril de 2002, presentada por el Pri; la siguiente del 28 de abril de 2003, nuevamente presentada por el Prd; la cuarta del 27 de abril de 2004, por el Prd; la quinta del 29 de abril de 2004, por el Partido Acción Nacional (Pan); la sexta del 26 de abril de 2007, por el Prd; la séptima, del 16 de mayo de 2007, y octava, del 27 de junio de 2007, presentadas por el Prd; y la ultima del 16 de octubre de 2007, presentada por diversos grupos parlamentarios. Todas las iniciativas anteriores tienen como origen la Cámara de Diputados. 60 Francisco Javier Dorantes Díaz. “El derecho a la cultura en México”. Revista de Derechos Humanos. México, núm. 2, febrero de 2011, p. 9. 72 Justiciabilidad de los desca... Reglamentaria de esta disposición constitucional, fue publicada la Ley General de Cultura y Derechos Culturales (lGCdC) en junio de 2017.61 Esta ley busca proteger el ejercicio pleno del derecho cultural y, además, establecer las bases para la coordinación de los tres niveles de gobierno para el acceso a bienes y servicios culturales, por lo que constituye la piedra angular de la política cultural en México. En la ley se reconoce el ejercicio individual y colectivo de los derechos culturales, quedando éstos en términos de acceso, disfrute, elección, participación, pertenencia y creación en la cultura,62 por lo que se configura como derecho subjetivo prestacional, ya que su goce, ejercicio y disfrute depende de la difusión, fomento, inclusión, capacitación, infraestructura y capacidades del Estado. Aunque con esto no pretendemos desconocer la capacidad de agencia de los actores que pueden participar de alguna manifestación cultural de manera independiente a la política cultural del Estado. Atendiendo al tema de justiciabilidad, el contar con un marco normativo que delimite responsabilidades concurrentes a los tres niveles de gobierno en materia de derecho cultural, al acceso a bienes y servicios culturales, al patrimonio cultural –sea material e inmaterial– además, la participación en la creación artística resulta crucial ya que se cuenta con elementos certeros de los alcances en el ejercicio de este derecho y la atribución de responsabilidad a las autoridades encargadas de diseñar e implementar políticas públicas consistentes con los principios de la propia ley. El ejercicio de este derecho –desde 2009 hasta 2017, año en que se publicó la lGCdC– fue delimitado por diversos criterios jurisprudenciales y sentencias emitidas por la sCjn, teniendo como marco de referencia su adherencia a los derechos sociales –que delimitamos líneas arriba– los desCa. 61 “Reglamento de la lGCdC”. Diario Oficial de la Federación. México, 29 de noviembre de 2018. https://www.dof.gob.mx/nota_detalle. php?codigo=5545309&fecha=29/11/2018. 62 “Ley General de Cultura y Derechos Culturales (lGCdC)”. Diario Oficial de la Federación. México, junio de 2017, artículo 11. 73 Ivonne Álvarez Gutiérrez Lo reciente de esta ley impide contar con resoluciones que aleguen su vulneración directa, sin embargo, sí podemos advertir que ésta incorporó los criterios emanados de la sCjn y el contenido de la observación general núm. 21, descritos líneas arriba. Con relación al derecho a la cultura, existen dos casos que han llegado a la sCjn –por ende, relevantes– que analizan en diferentes niveles la vulneración a este derecho. En los siguientes apartados analizaremos estas resoluciones, sin detallar el procedimiento jurisdiccional y sus fases, ya que lo que nos interesa es destacar los alcances del ejercicio de este derecho, que si bien sabemos forma parte del bloque de los desCa, es un derecho que debe desarrollarse de manera autónoma, en razón de constituir, la cultura, un elemento central del ser humano. a) Juicio de amparo en revisión 11/2011 El primer juicio de amparo en revisión que llego a la sCjn alegando violación directa al derecho a la cultura, versó sobre derechos de autoría y creación cinematográfica, es decir, se relacionó con el derecho a participar en la cultura de manera creativa, o lo que se denomina creación artística en su doble dimensión individual y colectiva. En el juicio de amparo se alegó por los creadores de una película, que durante su transmisión por televisión abierta fueron modificados los contenidos al mutilarse algunas escenas, por lo que se violentó la integridad de la obra y con ello los derechos morales y de paternidad de sus creadores, llegando –con estos actos– a la censura de la obra, por lo que se privó también a la audiencia de conocer en su integralidad el contenido cinematográfico. Lo interesante de este caso es el análisis que llevó a cabo la primera sala con relación al derecho a la cultura, haciendo una interpretación sistémica e histórica de la reforma al artículo 4 constitucional, en la que reconoció a la cultura como un derecho polivalente,63 que además se concibe como el 63 El concepto de cultura debe “entenderse bajo una connotación extensa, en la que no sólo se comprende el producto artístico, sino también la identidad, la democracia cultural, la participación social, dimensión y finalidad del desarrollo, cultura, educación, derechos humanos, estilo de vida, tradiciones, costumbres, creencias y comunicación, 74 Justiciabilidad de los desca... modo total de vida, una creación y recreación en lo individual y colectivo, otorgando una visión del mundo, de la vida, una identidad y un sentido de participación y pertenencia social, de naturaleza dinámica. Más aún, señaló, que la cultura tiene presencia en la construcción de la democracia y es un fundamento de la nación pluriétnica, lingüística, patrimonial, de costumbres, valores, tradiciones y artísticas, entre otras. La misma sentencia indicó que es responsabilidad del Estado llevar a cabo una política cultural promocional, proteccionista e incluyente en su más amplio sentido. Finalmente, dejó en claro que el ejercicio del derecho a la cultura, debe considerarse en tres vertientes: 1) como un derecho que tutela el acceso a los bienes y servicios culturales; 2) como un derecho que protege el uso y disfrute de los mismos; y 3) como un derecho que protege la producción intelectual, es decir, un derecho universal, indivisible e interdependiente. La concesión del amparo fue amplia y se analizaron de fondo cuestiones relativas a los derechos de autoría en su vertiente de derechos patrimoniales no morales y derechos morales de las creaciones artísticas.64 En relación con estos últimos, la sentencia fue categórica al señalar que éste es “perpetuo, inalienable, imprescriptible, irrenunciable e inembargable”65 y fue abordado el tópico de libertad de expresión y su vinculación con la cultura, en los siguientes términos: […] el derecho a la cultura implica –entre otras cuestiones– una protección a la libertad de las expresiones creativas de carácter cultural, que a la vez también contiene una dimensión en cuanto al acceso a la misma por parte de la sociedad en general; y esta conlleva en principio –más no de manera salvaguarda del patrimonio en la materia, educación artística, producción y difusión de los bienes y servicios, industria, cooperación internacional cultural”. Sentencia juicio de amparo directo 11/2011, ponente Olga Sánchez Cordero, sCjn, 2011, p. 85. 64 La sentencia señaló que “los derechos de autor protegen primeramente la materia intangible, siendo ésta la idea creativa o artística y cuya naturaleza es la de derechos morales; y por otro lado de carácter patrimonial derivado de su materialización, y en su caso, su realización y/o reproducción objetiva, correspondiendo a obras literarias, musicales, pictóricas, cinematográficas, esculturales, arquitectónicas o cualquiera que por su esencia sea considerado artístico”. Ibid., p. 128. 65 Ibid., p. 28. 75 Ivonne Álvarez Gutiérrez general o absoluta– la protección integral de la manifestación cultural, y su difusión en su forma originaria.66 De este primer caso podemos advertir la justiciabilidad por vía directa del derecho a la cultura en el orden jurídico mexicano, como un derecho autónomo e interdependiente, que tiene como base la dignidad humana, mismo que debe concretarse en acciones positivas por parte del Estado con la dotación de bienes y servicios culturales pero además, impone al Estado paralelamente la obligación de no imponer restricciones a las creaciones artísticas y su difusión.67 b) Juicio de amparo 566/2015 En este segundo juicio de amparo –resuelto igualmente por la primera sala– se alegó violación directa al derecho de expectativa de cultura. Fue promovido por una colectividad de artistas y versó sobre la construcción del centro cultural denominado “Ciudad de las Artes”, en la ciudad de Tepic, Nayarit. Esta obra sería ejecutada en dos etapas por una empresa constructora a través de un acuerdo firmado con la Secretaría de Obras Públicas. Concluida la primera etapa e inaugurada dos meses después a la firma del acuerdo, para la segunda etapa el Congreso del Estado aprobó el endeudamiento para financiar la obra, sin embargo, el 19 de junio de 2013 autorizó al Ejecutivo la desincorporación de la propiedad pública del inmueble y su enajenación. Ante esto, un colectivo de artistas demandó por la vía del amparo a las autoridades locales por la falta de conclusión del proyecto y la desincorporación del inmueble, alegando violación a su expectativa de derecho de acceso a la cultura. 66 Ibid., p. 99. 67 De este juicio de amparo se emitieron tres tesis aisladas relevantes para el ejercicio del derecho a la cultura: “Libertad de imprenta. Su materialización en sentido amplios en diversa formas visuales, es una modalidad de la libertad de expresión encaminada a garantizar su difusión”. Tesis, 10ª época, 2012, registro 2001674; “Derecho a la cultura. El estado mexicano debe garantizar y promover su libre emisión, recepción y circulación en su aspecto individual y colectivo”. Tesis, 10ª época, septiembre de 2012, registro 2001622; “Derecho fundamental a la cultura”. Tesis, 10ª época, septiembre de 2012, registro 1ª CCVii/2012. 76 Justiciabilidad de los desca... En la sentencia, con relación al derecho a la cultura, fueron retomados los contenidos del PidesC, el Protocolo de San Salvador además de la observación general núm. 21 del Comité desC y algunas consideraciones realizada en el amparo 11/2011 –descrito líneas atrás– en relación con el acceso a bienes y servicios culturales, como una de las vertientes del derecho a la cultura. Los argumentos vertidos en la sentencia para motivar la no conseción del amparo fueron entre otras que la interrupción de la obra no violentó el núcleo esencial del derecho humano a la cultura de los promoventes, negando con ello la afectaacción a su dignidad humana. Además retomando el principio de progresividad efectiva, se consideró que el Gobierno de Nayarit implementó una política pública razonable para el acceso gradual de las personas a distintos bienes e infraestructura cultural con la construcción de la primera etapa.68 Con relación a la no regresividad, en la sentencia se consideró que ésta consiste en que no se puede dar “marcha atrás” a un derecho una vez que se alcanzó determinado nivel de satisfacción, por lo que las prestaciones constituyen un nuevo estándar de satisfacción, sin embargo, la misma sentencia retomó lo que hemos denominado como progresividad regresiva, es decir, que ante una “debida justificación” el Estado puede implementar medidas regresivas a un derecho o el ejercicio del mismo.69 En la sentencia se determinó la inexistencia de medidas regresivas, aunque no se entró al análisis de las mismas. Ante está sentencia, resulta relevante el voto particular del entonces ministro José Ramón Cossío Díaz,70 quien discrepó en diferentes rubros. 68 De acuerdo con la sentencia, la primera etapa consintió en “un espacio propicio para exponer pintura y escultura y donde además se imparten talleres de pintura, oratoria y escultura; un espacio adecuado para practicar algunas disciplinas deportivas; así como un auditorio y un cine al aire libre para que los vecinos del municipio de Tepic tuvieran acceso a bienes y servicios culturales”. Sentencia amparo en revisión 566/2015, ponente Arturo Zaldívar Lelo de León, sCjn, México, p. 30. 69 La sCjn determinó que la progresividad no es absoluta, que a través de un test de proporcionalidad y otras metodologías puede justificarse la implementación de medidas regresivas a un derecho humano que alcanzó cierto nivel de satisfacción. 70 Voto particular que formula el ministro José Ramón Cossío Díaz en el amparo en revisión 566/2015. 77 Ivonne Álvarez Gutiérrez Señaló que la justiciabilidad de los desCa implican necesariamente poner en juego decisiones respecto a la asignación de recursos económicos, además advirtió que en la sentencia se omitió determinar cuál es el nivel mínimo esencial para el ejercicio del derecho a la cultura, ya que al ser un derecho prestacional, el Estado debe contar con infraestructura que facilite el acceso a la vida cultural, y, advirtió, que no se discutieron los parámetros mínimos de cumplimiento para la autoridad administrativa y estándares claros para que las autoridades jurisdiccionales puedan evaluar objetivamente el cumplimiento de las obligaciones estatales en esta materia. Con relación a la razonabilidad de la política adoptada, para Cossío, esta determinación resultó arbitraria, primero porque no se analizó desde la concepción total de la política cultural entendida como un conjunto de medidas adoptadas, sino en función de una de las medidas que integran la política cultural de Nayarit, asimismo, no se establecieron criterios para entender la razonabilidad de la política, es decir, qué elementos constituyen una política pública razonable y por qué la primera etapa del proyecto resultó ser razonable.71 Finalmente, con relación a la progresividad, Cossío advirtió que no se analizaron los datos proporcionados por los promoventes en términos del retroceso en cuanto a instalaciones culturales en el periodo 2003-2013 en el estado de Nayarit, realizando un “ejercicio dogmático carente de sustento”,72 ya que el Estado no justificó de manera robusta la necesidad del retroceso en la materia. Advirtió que el propio Comité desC ha destacado la necesidad de contar con indicadores y criterios de referencia para identificar la progresividad del derecho a la cultura.73 En palabras del propio ministro Cossío, “la […] resolución de la Primera Sala constituye un retroceso en el complejo camino de la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales”.74 Si bien, coincidimos en que fueron limitados los alcances de la sentencia en términos del ejercicio y protección del derecho a la cultura, 71 72 73 74 Ibid., párrafos 33-35. Ibid., párrafo 38. Ibid., párrafo 37. Ibid., párrafo 41. 78 Justiciabilidad de los desca... también advertimos que se dejó sin efectos la desincorporación de los terrenos destinados a la segunda etapa del centro cultural Ciudad de las Artes, dejando con ello abierta la posibilidad de que se construyan bienes y servicios culturales.75 ConClusiones Se comienza a disipar la diferenciación histórica que tanto daño causó entre derechos civiles y políticos y los económicos, sociales y culturales, eliminando con ello la separación entre derechos de hacer y no hacer, derechos primarios y secundarios, derechos costosos y no costosos. A ello ha abonado la reinterpretación del artículo 26 de la Cadh en su vinculación con los principios de interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos. El derecho a la cultura, como derecho autónomo, comienza a delimitarse en su protección, garantía y ejercicio; a ello ha abonado su reconocimiento constitucional, lademás de la publicación de la lGCdC y su reglamento, así como los criterios emitidos por nuestra sCjn. Si bien, los pasos no son lineales, lo cierto es que existen las primeras directrices para lograr su plena configuración en el sistema jurídico mexicano. Resulta trascendental abordar el ámbito jurídico del derecho a la cultura, a efecto de delimitar, discutir y reflexionar las obligaciones estatales y su eficacia, ya que como lo advierte Ferrajoli, el reconocimiento de un derecho sin los medios necesarios para su ejercicio, en la vida práctica de los sujetos, resulta en una disposición inocua y carente de sentido. Justamente, contar con medios eficaces para su protección y defensa, es decir –la justiciabilidad como un derecho–, permite ampliar los elementos esenciales del ejercicio del derecho cultural, esto en cuanto a la creación, producción, reproducción, y disfrute de bienes y servicios culturales que requiere la sociedad en un espacio y tiempo determinado. 75 De esta sentencia derivaron los siguientes criterios: “Derecho a bienes culturales, una vertiente del derecho a la cultura”. 10ª época, septiembre de 2017, registro 2012128; “Derechos culturales. Niveles de su protección”. 10ª época, septiembre de 2017, registro 2015134. 79 Ivonne Álvarez Gutiérrez Por lo que el ejercicio del derecho cultural deberá atender particularidades sociales, políticas, volitivas, económicas, educativas, e incluso, ambientales y permitir –en torno a ellas– que los sujetos, como seres esencialmente culturales, se desarrollen de manera integral teniendo como eje la dignidad humana. Como bien lo advirtió Cossío, resulta imprescindible que se delimite la línea base a partir de la que se garantizarán progresivamente los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales en nuestro país, para con ello estar en aptitud de evaluar objetivamente su avance paulatino. 80