Acceso a la Justicia

Uno de los principales argumentos que se ha usado para justificar la creación del régimen de arbitraje de inversiones es que las cortes nacionales son parciales e inadecuadas para dirimir disputas entre inversores y Estados. La respuesta a este supuesto problema fue la creación de un régimen de “justicia” paralelo establecido por medio de
una red de 300 Tratados de Libre Comercio y cerca de 2.500 tratados de protección de inversiones.
Estos acuerdos internacionales incluyen el mecanismo de solución de disputas inversor-Estado (ISDS por su sigla en inglés) que otorga a los inversores extranjeros el derecho a que demanden a los gobiernos ante tribunales de arbitraje internacional, sin que necesiten agotar primero las instancias judiciales nacionales.

En la pasada edición de esta Revista publicamos un documento titulado “Propuesta de Bases para la Discusión de un Proyecto que Regule los Procesos Colectivos”,  el cual fue elaborado con motivo de la invitación realizada por el Ministerio de Justicia y Derecho Humanos de la Nación para realizar aportes y sugerencias a la Comisión que se estaba formando por entonces para discutir y elaborar un marco legal en la materia. 
En esa línea de trabajo y con la intención de colaborar en la redacción de un producto legislativo que aporte soluciones a una realidad compleja en la que la reina una gran dispersión de criterios para el manejo de los conflictos colectivos, trabajamos posteriormente en la redacción del anteproyecto de ley que ahora compartimos aquí. Se trata, una vez más, de un documento que pretende sumar al debate como insumo para la discusión. En cuanto tal, esperamos que sea examinado críticamente y modificado en todo cuanto se crea oportuno y conveniente.
El anteproyecto busca traducir las líneas de principio y tomas de posición establecidas por el grupo de trabajo en aquella “Propuesta de Bases”. Así, abarca los institutos indispensables propios de este tipo de tutela representativa y aquellos que juzgamos apropiados a nuestro contexto jurídico y social. 
El texto, como podrá advertirse, tiene por principal objetivo establecer un sistema procesal maleable, que corte transversalmente el ordenamiento, recepte los conflictos sin sectorizaciones materiales y regule los procesos colectivos de modo general. Desde lo sustancial proponemos un proceso que permita incorporar al debate los diversos intereses que confluyen en estos conflictos multipolares, así como habilitar una discusión amplia, pública y transparente de modo de legitimar las decisiones que allí se adopten.
Entendimos que era necesario vincular este esquema procesal con su actual contexto y reciente evolución, lo que condujo a tomar en especial consideración los avances producidos en este campo por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (tanto en ejercicio de su competencia jurisdiccional como reglamentaria) y a vincular el proceso colectivo con los diversos sistemas de derecho vigentes, tanto procesales como materiales. 
Si bien ha sido pensado, redactado y orientado hacia el ordenamiento jurídico nacional, entendemos que igualmente puede servir de disparador y fuente de ideas para los procesos de reforma que se están comenzando a desarrollar en diversas jurisdicciones locales ante una realidad incontestable que reclama cada vez con más urgencia el establecimiento de reglas claras de discusión para dirimir conflictos colectivos ante los tribunales de justicia.
La redacción final de este texto estuvo a cargo nuestro, pero no podría haberse realizado sin el trabajo del grupo en la “Propuesta de Bases” y sin el aporte de críticas, comentarios y sugerencias realizadas por varios de sus integrantes a los borradores del texto.

A partir del conocido precedente “Halabi” (CSJN, 2009) ha quedado claro en nuestro medio que la garantía de debido proceso legal colectivo es plenamente operativa y que es deber de los jueces dotarla de eficacia. Un deber de eficacia de raigambre no sólo constitucional sino también convencional.  En virtud de ello, desde entonces no es posible sostener la improcedencia de esta tutela diferenciada por el sólo hecho de no haber sido regulada por el legislador procesal.  Los señalados avances jurisprudenciales y reglamentarios, sin embargo, lejos de agotar las discusiones han multiplicado los interrogantes que los operadores de este tipo de litigios enfrentan día a día. Es que aun conociendo la doctrina y reglamentos de la Corte Suprema y de los restantes tribunales del país acerca de los postulados fundamentales que deben servir de guía en esta materia, tal conocimiento es insuficiente debido a que las aproximaciones al fenómeno continúan siendo parciales e incompletas. Dichos interrogantes, además, se alimentan del hecho que el fenómeno abordado en este libro ha producido un cambio de paradigma en la modalidad de trabajo de jueces y abogados, quienes –con motivo de la tradición continental europea en la que fueron formados- como regla no están acostumbrados a trabajar con la jurisprudencia como principal fuente del derecho.  Si bien es cierto que varios proyectos intentaron –con desparejo acierto técnico- enfrentar la responsabilidad de regular este capítulo fundamental del debido proceso, el llamado al legislador nacional aún no ha sido atendido.  Lo mismo puede decirse que sucede en la casi totalidad de las jurisdicciones locales, tal como podrá concluir el lector luego de analizar los trabajos que presentamos en este libro.  Hay jurisdicciones que han incorporado a la tutela colectiva como parte del código procesal civil y comercial y otras que, al igual que en el régimen nacional, sólo contemplan previsiones aisladas y dispersas sobre algunas instituciones del litigio colectivo (como la legitimación o la cosa juzgada) en el marco de ciertas leyes especiales (mayormente ambiente y consumo).  Este enfoque carece de la necesaria vocación de sistema que impone concentrar en un cuerpo normativo autónomo o en un capítulo especial de la legislación procesal de cada jurisdicción la totalidad de las instituciones impactadas por esta particular variante de enjuiciamiento. El panorama brevemente descripto hasta aquí ha transformado a los procesos colectivos en uno de los capítulos de política pública necesitados de una atención prioritaria.

El capítulo en comentario termina concluyendo que “la concepción´de igualdad como no sometimiento se construye necesariamente sobre la noción de afectación estructural, que a su vez requiere un tipo de control de constitucionalidad que supere aquel que tan bien se ajustaba al tratamiento de casos en los que se veía afectada la igualdad como no discriminación”. Esta noción de igualdad “necesita un nuevo modelo de intervención judicial”. Y para ello, afirma Saba, “el gran desafío sigue siendo” no solo la reconceptualización del derecho de igualdad en sí mismo (como propone a lo largo de todo el libro), sino especialmente “identificar los remedios apropiados que los jueces podrían ordenar en casos de violaciones estructurales del derecho a ser tratado igual, sin que eso implique un cambio radical del régimen democrático, uno que sustraiga de los ámbitos de la democracia la decisión sobre políticas públicas”.

Entendemos que esta dimensión política de las acciones colectivas, y su necesaria conexión con el nivel de conocimiento de las mismas por parte de la comunidad, es algo fundamental para que no sean tan permeables al fuertísimo lobby desarrollado por los sectores de poder que deben enfrentar este tipo de planteos, así como también para evitar que los casos colectivos queden perdidos en la burocracia judicial general (puesto que no se ha reconocido todavía el principio de trato prioritario de estas causas, a pesar de tratarse de asuntos de intereses público que involucran enormes números de personas)

Desde una perspectiva sociológica y empírica, el trabajo busca explorar académicamente el vínculo entre el sufrimiento humano, la desigualdad, la vulnerabilidad y el reclamo por la protección de los “derechos fundamentales”. A nivel metodológico, se trabajó a partir de las vivencias personales e intereses de cinco estudiantes de derecho. En esta trama de cruces biográficos, se desplegó una tarea en la que el objeto de estudio se pensó y estudió de forma no separada o separable de la propia vida, de la subjetividad de quien investiga y de su propia biografía. Los resultados preliminares de esta investigación exploratoria son contundentes en cuanto a la posibilidad de generar conocimiento en derecho, desde la propia experiencia.

El objetivo principal del informe que se presenta a continuación, estaba basado en realizar una evaluación del desempeño del Ministerio Público (MP) durante el período 2000-2018 y del impacto que tuvo para esta institución la promulgación del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), con ocasión a su nuevo rol como titular de la acción penal y órgano director de investigaciones de hechos punibles. Todo ello, desde sus dimensiones normativas, estructurales y operativas, a través del análisis de sus atribuciones legales y de las actuaciones de su gestión, mediante la revisión de los informes anuales respectivos.

En coautoría con José María Salgado ----- El 18 de Agosto de 2016 la CSJN dictó sentencia de mérito en la causa “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo” (Expte. Nº FLP 8399/2016/CS1), confirmando parcialmente la decisión de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata que en fecha 7 de Julio de 2016 había anulado las Resoluciones Nº 28/2016 y 31/2016 que establecieron un nuevo régimen tarifario para el servicio de gas natural en la República Argentina.  De las muchas aristas de análisis que el fallo presenta para trabajar, sustanciales y procesales, en este trabajo nos centrarnos en una de especial relevancia en materia de procesos colectivos: el estándar de acceso aplicado al reclamo de los derechos individuales homogéneos afectados en un conflicto de honda trascendencia social, política y económica.

El informe se divide en seis capítulos y un apartado de conclusiones. El primero de ellos se detiene en aspectos conceptuales, a efectos de explicitar el enfoque de análisis desde el cual se parte.
Este capítulo repasa nociones básicas sobre género, discriminación y violencia, y sobre su impacto en las dinámicas sociales e institucionales. Comienza con una introducción sobre la discriminación contra las mujeres, centrada en especial en los distintos imaginarios sociales que construyen a los sexos, los dotan de ciertos atributos y los jerarquizan. Los mandatos de género, los estereotipos y los prejuicios son, de esta manera, algunos de los dispositivos que forjan realidades desiguales para varones, mujeres y otras identidades, que influyen en los distintos espacios sociales, institucionales y en el sistema de justicia. Esta presentación conceptual también se detiene en los cruces entre discriminación y violencia y, principalmente, en la emergencia y visibilidad legal de un tipo de violencia en particular: el femicidio. El segundo capítulo introduce los estándares internacionales de debida diligencia aplicables a situaciones en las que se han vulnerado derechos humanos, y en particular aquellos referidos al derecho de las mujeres a una vida libre de discriminación y de violencia. Este capítulo realiza una presentación preliminar de aquellas obligaciones que pesan sobre las instituciones en materia de prevención, investigación, sanción y reparación de hechos graves de violencia de género, como parte de los deberes más generales de debida diligencia. Los últimos años han sido prolíficos en materia de construcción de estándares tanto internacionales como locales para hacer frente a estos fenómenos extendidos, pese a que su realización práctica es aún deficiente.
Los capítulos tercero y cuarto se detienen, respectivamente, en el desarrollo detallado de los estándares internacionales que rigen la obligación estatal de prevención y en un análisis de casos locales, en el cual se evalúa el comportamiento del sistema de administración de justicia bajo la perspectiva de esos estándares. El mismo esquema se sigue en los capítulos quinto y sexto. Mientras que el primero de ellos, reseña pormenorizadamente los estándares internacionales que rigen las obligaciones estatales de investigación y sanción de la violencia de género, el siguiente estudia el comportamiento de distintos operadores jurídicos en casos locales. Por razones metodológicas, en este informe se incorporan casos de asesinatos cometidos por varones contra mujeres, en el marco de relaciones de pareja o ex pareja. Asesinatos que son resultado de un historial de violencia previo, o bien motivados en el ejercicio de autonomía afectiva y sexual de las víctimas, en su deseo de cortar lazos de dependencia con sus agresores, o en el abandono de los mandatos y estereotipos que de ellas se es-pera. Asimismo, también se incorporan, en menor medida, otros casos de asesinatos con indicadores de violencia de género, sea porque sus víctimas sufrieron algún tipo de violencia sexual o porque la propia dinámica del conflicto permite reconstruirlo como un asesinato mediado por el orden de género. Finalmente, no sólo se incluyen en el estudio asesinatos consumados, sino también aquellos que quedaron en grado de tentativa, en tanto permiten ilustrar formas de razonamiento judicial que minimizan los sucesos y los reconducen hacia figuras que no captan adecuadamente la intensidad del daño.
Estos casos se relevaron en distintos puntos del país y abarcan un período de aproximadamente diez años. Se accedió a ellos a través de fuentes variadas: buscadores jurídicos, registros y publicaciones de organizaciones no gubernamentales, información de medios gráficos, y los importantes aportes de operadores y operadoras jurídicos e instituciones especializadas. En algunas ocasiones, fue posible acceder al trámite completo de los casos relevados y compulsar sus expedientes. En otras, el acceso a la información fue más restringido, por las limitaciones del sistema de justicia en materia de transparencia activa, por las características particulares de las causas, por la falta de incorporación de antecedentes y expedientes relacionados, o por su trámite fragmentado. Aun cuando los ejemplos seleccionados no permiten arrojar conclusiones que puedan ser generalizadas, alcanzan a ilustrar puntos ciegos de distinto orden en materia de prevención, investigación y sanción de hechos de femicidio en nuestro país. Asimismo, si bien son casos que se decidieron con anterioridad a la sanción de la ley N° 26.791, que amplió el régimen de agravantes de los homicidios regulados por el Código Penal, su relevancia se mantiene plenamente vigente. Por un lado, porque el informe trabaja sobre dimensiones más integrales del femicidio, que exceden el ámbito de aplicación de la ley N° 26.791. Por otro lado, porque su objeto principal es poner de resalto prácticas y discursos que van más allá del plano normativo; plano que, por otra parte, tampoco fue modificado por completo. Como se observará, la mayoría de las dificultades en la prevención, investigación y sanción de la violencia de género se vincula con procesos de desconocimiento y minimización del fenómeno y con la presencia de estereotipos que operan para justificar la violencia ejercida, responsabilizar a las víctimas y descreer de sus relatos. En ese sentido, la sola reforma normativa será insuficiente para un tratamiento adecuado de estos casos si no se identifican y eliminan los prejuicios que operan como trasfondo de los déficits identificados. El informe finaliza con algunas conclusiones generales, avanza en el desarrollo del deber de reparar la violencia de género y sugiere líneas de intervención como garantías de no repetición de hechos de femicidio.

El presente documento contiene una propuesta de bases para colaborar en la discusión y elaboración de una Ley Nacional de Procesos Colectivos para la República Argentina. El estudio de los procesos colectivos ha arribado en nuestro país a un grado de madurez que se distingue claramente respecto del estado de avance parcial que, en paralelo, evidencian las concreciones legislativas en la materia. En efecto, desde hace décadas y especialmente a partir de la introducción de la categoría de los “derechos de incidencia colectiva” con la reforma constitucional de 1994, la doctrina ha desarrollado progresivamente distintos contenidos fundamentales para el estudio adecuado de la problemática de estos mecanismos de procesamiento y enjuiciamiento de conflictos colectivos.
Sin embargo, la legislación sigue manteniendo una tendencia fragmentaria en la materia, que se exhibe especialmente desde dos perspectivas: (i) Al avanzar, sin vocación de sistema, sobre la reglamentación de algunos de sus aspectos controvertidos (típicamente: la enunciación de los sujetos legitimados para accionar
colectivamente o la previsión de algunas variantes de regulación de los alcances subjetivos de la cosa juzgada), descuidando otros temas relevantes (vg., la representatividad adecuada, la litispendencia, la interacción de las acciones colectivas e individuales, etc.). (ii) Al continuar sancionando normas relativas al trámite de este tipo de conflictos en cuerpos normativos aislados por materia (por ejemplo, leyes de defensa del consumidor o del medio ambiente; leyes de amparo, etc.), desconociendo así la regla de buena técnica legislativa que impone simplificar, en la medida de las posibilidades, los instrumentos de tutela cuando no existen
razones de peso que justifiquen un trato dispar entre controversias que comparten cualidades análogas, como en gran medida ocurre con los conflictos y procesos colectivos.

En una primera aproximación, podemos señalar que, en las
decisiones judiciales que aplican leyes de presupuestos mínimos,
no es frecuente que se aborde de manera directa el alcance o significado de tal concepto. Aun así, algunas decisiones han definido
términos como mínimo o complementar.

La mayoría de los pronunciamientos centran su análisis en
el alcance de la competencia para legislar o complementar tales
presupuestos, como en el alcance de la competencia para juzgar.
En este campo, encontramos numerosos pronunciamientos relativos
a cuestiones de competencia judicial, siendo ésta una materia
específicamente regulada por esta normativa y con una fuerte
construcción jurisprudencial. A su vez, la competencia legislativa
predomina en planteos de inconstitucionalidad, tanto de normas
locales (provinciales y comunales), como planteos que atacan a
las mismas leyes de presupuestos mínimos.

Cabe remarcar, finalmente, la fuerte influencia que han tenido
estas leyes nacionales sobre aspectos procesales locales, en dos
sentidos. Por un lado, en procedimientos administrativos provinciales,
como por ejemplo las evaluaciones de impacto ambiental.
Por el otro, estas normas han introducido fuertes modificaciones
en los procesos judiciales, órbita también predominantemente
provincial, especialmente en materias vinculadas con el rol del
juez, carga de la prueba, acceso a la justicia y legitimación.