Autor: Justo, Juan Bautista Título: Medio ambiente y arbitraje de inversions Temas: Inversiones Extranjeras Protección del Medio Ambiente Derecho Comparado Articulo de: REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL / Número: 2019 (60 Oct./Dic.) (Revista) Extensión: p. 156-188 Título: REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL ISSN: 1851-1198 Año, vol., número: 2019(60 Oct./Dic.) Tipo de documento: Revista Nivel bibliográfico: Serie Lugar y editor: Buenos Aires : Abeledo Perrot 1 Medio Ambiente y Arbitraje de Inversiones Juan Bautista Justo1 SUMARIO: I. Presentación. II. El régimen internacional de protección de inversiones extranjeras. III. Protección ambiental e inversión extranjera. Tensiones y puntos de encuentro: 1. Dos institutos en expansión. Regulación ambiental y Trato Justo y Equitativo. 2. Regulación ambiental y expropiación indirecta. 3. Ambiente y compromisos específicos. 4. Protección y Seguridad Plenas del inversor frente a conflictos ambientales. 5. El medio ambiente sano como derecho humano y el régimen de inversiones. IV. Conclusión. La necesidad de diálogo en un ordenamiento fragmentado. I. Presentación Odyssey, una multinacional estadounidense especializada en minería submarina, acaba de notificar a México una demanda arbitral de 3.5 billones de dólares por la interrupción de un proyecto destinado a la explotación de uno de los depósitos de fosfato más grandes del mundo, ubicado en la plataforma continental de ese país. El emprendimiento fue rechazado por la Secretaria de Medio Ambiente y Recursos Naturales mexicana debido a su impacto negativo en las fuentes de alimento de las tortugas caguama que habitan el Golfo de Ulloa, en Baja California Sur.2 En 2016, un tribunal arbitral constituido en el marco del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), condenó a Venezuela a pagar a la minera canadiense Crystallex 1.2 billones de dólares (más intereses) por la denegación de un permiso ambiental para la explotación de una mina de oro ubicada en la reserva natural de Imataca.3 Ese país había recibido dos años antes otra condena arbitral de más de 700 millones de dólares, en un litigio originado en la revocación de diferentes permisos mineros por razones ambientales.4 Cátedra de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional del Comahue, Argentina. justo.juanbautista@gmail.com. El presente trabajo amplía y actualiza los contenidos desarrollados en “Protección del Medio Ambiente y Pactos Internacionales de Inversión”, en MARANIELLO, PATRICIO (Director), “Pactos y Tratados Nacionales e Internacionales. Actualidad y Perspectivas”, ElDial, Buenos Aires, 2018. 2 Odyssey Marine Exploration, Inc. en su nombre y en nombre de Exploraciones Oceánicas S. de R.L. de C.V v. México, Notificación de Arbitraje bajo las normas de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) y el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA), 5° de abril de 2019. 3 Crystallex International Corporation v. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI N° ARB(AF)/11/2), 4° de abril de 2016. Reclamos similares se observan en Copper Mesa Mining Corporation v. República de Ecuador, Caso PCA N° 2012-2, 15 de marzo de 2016; Gabriel Resources Ltd. and Gabriel Resources (Jersey) v. Romania, Caso CIADI N° ARB/15/31, Solicitud de Arbitraje, 21 de julio de 2015; Corona Materials, LLC v. República Dominicana, Caso CIADI N° ARB (AF)/14/3, 31 de mayo de 2016; Commerce Group Corp. y San Sebastian Gold Mines, Inc. v. República de El Salvador, Caso CIADI N° ARB/09/17, 14 de marzo de 2011; Southern Pac. Properties (Middle East) Ltd. v. Arab Republic of Egypt, Caso CIADI N° ARB/84/3, 20 de mayo de 1992. 4 Gold Reserve Inc. v. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI N° ARB(AF)/09/1), 22 de septiembre de 2014. 1 2 Perú también ha sido recientemente condenado a pagar a la minera Bear Creek 20 millones de dólares, luego que el gobierno de ese país dejara sin efecto una declaración de interés del proyecto minero Santa Ana -localizado en Puno- como resultado de la oposición de los pobladores locales.5 Un proceso similar se sustancia actualmente en relación a Guatemala, donde una firma estadounidense reclama 350 millones de dólares al Estado debido a la anulación judicial de dos licencias mineras por falta de consulta previa a la población afectada.6 En tanto, Colombia ha sido demandada por 16.5 billones de dólares por diferentes empresas mineras multinacionales, debido a la cesación de actividades extractivas por la creación del Parque Nacional Yaigojé Apaporis en la región amazónica.7 La situación de Ecuador es, a nivel regional, una muestra emblemática de las crecientes tensiones entre protección del medio ambiente e inversiones extranjeras que el derecho internacional debe procesar a diario. En 2011, un tribunal ecuatoriano condenó a la multinacional Chevron a pagar cerca de 19 billones de dólares por daños ambientales causados a más de 30.000 personas en la selva amazónica. La empresa demandó a Ecuador ante la Corte Permanente de Arbitraje con motivo de la sentencia, obteniendo de un panel de árbitros la orden de suspender la ejecución del fallo doméstico.8 Sin embargo, los jueces ecuatorianos se negaron a acatar la disposición arbitral, por entender que ello implicaba incurrir en una infracción al art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que consagra la garantía de tutela judicial efectiva.9 La saga no terminó ahí. En 2018, el panel arbitral declaró que el fallo ecuatoriano que condenaba a la reparación del daño ambiental –y que había sido confirmado en todas las instancias nacionales- era producto de un acto de corrupción y que Chevron había sido víctima de denegación de justicia, por lo que el demandado debía dejarlo sin efecto.10 De igual modo, en el caso Perenco, el Estado ecuatoriano articuló una reconvención (contrademanda) contra una empresa petrolera que lo había demandado en el CIADI, reclamando 3 billones de dólares por daño ambiental e inaugurando, con ello, un nuevo capítulo del moderno derecho de inversiones, que hasta ese momento se había focalizado casi exclusivamente en el rol del Estado como sujeto pasivo de los litigios.11 Si bien todos los Estados de América Latina y el Caribe vienen experimentando reclamos de parte de inversores extranjeros (en especial los relacionados con industrias extractivas) Bear Creek Mining Corporation v. República del Perú, Caso CIADI N° ARB/14/21, 30 de noviembre de 2017. Daniel W. Kappes y Kappes, Cassiday & Associates v. República de Guatemala, Caso CIADI N° ARB/18/43. 7 Ese país ha recibido recientemente otros reclamos relacionados con el impacto de medidas de protección ambiental en las actividades mineras. Uno de ellos proviene de la firma Eco Oro Minerals por la delimitación del área natural protegida Páramo de Santurbán. El otro, de la gigante suiza Glencore por la cancelación de la concesión de las minas La Jagua y Calenturitas, acaba de ser resuelto declarando el incumplimiento estatal y la no acreditación del daño denunciado (Glencore International A.G. y C.I. Prodeco S.A. v. República de Colombia, Caso CIADI N° ARB/16/6, 27 de agosto de 2019). 8 Chevron Corporation –USA- & Texaco Petroleum Company –USA- v. República de Ecuador, Caso PCA N° 200923, laudo interino del 15 de enero de 2012. 9 Corte de Sucumbíos, Maria Aguinda y otros v. Chevron Corporation, providencia del 17 de febrero de 2012, disponible en http://www.funcionjudicial-sucumbios.gob.ec/sucumbios/index.php/consulta-de-causas.html) 10 Chevron Corporation y Texaco Petroleum Company v. República de Ecuador (II), Caso PCA N° 2009-23, Segundo Laudo Parcial (Track II), 30 de agosto de 2018. 11 Perenco Ecuador Ltd. v. República de Ecuador y Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (Petroecuador), Caso CIADI N° ARB/08/6, Decisión Interina sobre Reconvención Ambiental, 11 de agosto de 2015. Lo mismo ocurrió en Burlington Resources Inc. v. República de Ecuador, Caso CIADI N° ARB/08/5, Decisión sobre Reconvención, 7° de febrero de 2016. 5 6 3 motivados en la afectación de sus proyectos por medidas de protección ambiental,12 esa tendencia no se limita a los países en desarrollo. De hecho, los primeros precedentes en este campo se dieron en el ámbito del capítulo de protección de inversiones del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA), cuando los Estados miembros comenzaron a recibir demandas en las que se cuestionaban sus regulaciones y ambientales. Son ejemplo de ello los casos Ethyl Corp. v. Canadá,13 relacionado con la prohibición de una sustancia por sus efectos cancerígenos; Metalclad Corp. v. México,14 en el cual se cuestionaba la denegatoria de un permiso para la instalación de un depósito de residuos; S.D. Myers Inc. v. Canadá,15 relativo a la prohibición de importación de residuos peligrosos; Methanex Corp. v. Estados Unidos,16 sobre medidas de protección de las fuentes de agua; Grand River Enterp. Six Nations, Ltd., et al. v Estados Unidos,17 sobre legislación contraria a la industria tabacalera o Glamis Gold v. Estados Unidos,18 sobre medidas para la protección de tierras de comunidades indígenas, entre otros. Por cierto, la tensión persiste aun hoy y –en cierta medida- se agrava a medida que la intensidad de la protección ambiental aumenta.19 En 2016, TransCanada demandó a Estados Unidos en el NAFTA, reclamando una compensación de 15 billones de dólares por la demora en la aprobación de un oleoducto que permitiría transportar petróleo desde la provincia canadiense de Alberta hasta los puertos estadounidenses en el Golfo de México y que ha dado lugar a una fuerte oposición de parte de movimientos ambientalistas.20 Ya en 1999, una empresa estadounidense productora de agua –Sun Belt- había denunciado a Canadá en ese foro multilateral por 10.5 billones de dólares, debido a la prohibición que ese país impuso a la extracción de agua para exportación.21 Como muestra la anterior reseña, desde finales del siglo XX los Estados han comenzado a ser demandados en diferentes foros globales con motivo de un sinnúmero de medidas ambientales que afectan a inversores de otros países, incluyendo la prohibición de actividades de fractura hidráulica para la extracción de hidrocarburos (fracking),22 afectación de proyectos de energías renovables,23 cancelación de planes de construcción de plantas nucleares,24 procedimientos En 2009, el gobierno de El Salvador se hizo eco de protestas sociales y denegó un permiso de explotación de una mina de oro a la multinacional minera Pacific Rim, quién demandó ante el CIADI al Estado salvadoreño por 315 millones de dólares por supuestas pérdidas. El reclamo fue desestimado por cuestiones formales (Pac Rim Cayman LLC v. República de El Salvador, Caso CIADI N° ARB/09/12, 14 de octubre de 2016). Una situación similar se produjo con el proyecto minero Crucitas en Costa Rica, donde el permiso ambiental para una mina de oro a pocos kilómetros del río San Juan (que inicialmente había sido declarada por el gobierno como de interés público y conveniencia nacional) fue anulado por las cortes domésticas. La empresa canadiense Infinito Gold inició un reclamo arbitral por esos hechos (Infinito Gold Ltd. v. Costa Rica, Caso CIADI N° ARB/14/5). 13 Ethyl Corporation v. The Government of Canada, UNCITRAL, Decisión sobre Jurisdicción, 24 de junio de 1998. 14 Metalclad Corporation v. México, Caso CIADI N° ARB(AF)/97/1, 30 de agosto de 2000. 15 S.D. Myers, Inc. v. Government of Canada, Primer Laudo Parcial, UNCITRAL, 13 de noviembre de 2000. 16 Methanex Corporation v. United States of America, UNCITRAL, 3° de agosto de 2005. 17 Grand River Enterp. Six Nations, Ltd., et al. v. United States, UNCITRAL, 20 de julio de 2006. 18 Glamis Gold, Ltd. v. The United States of America, UNCITRAL, 8° de junio de 2009. 19 VIÑUALES, JORGE & PÉREZ AZNAR, FACUNDO, “La distribución del riesgo regulatorio ambiental en el derecho de las inversiones internacionales”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, 2012. 20 TransCanada Corporation & TransCanada PipeLines Limited v. United States of America, Solicitud de Arbitraje, 24 de junio de 2016. 21 Sun Belt Water, Inc. v. Canada, Notificación de la Intención de someter un Reclamo a Arbitraje, UNCITRAL, 1998. 22 Lone Pine Resources Inc. v. The Government of Canada, Caso CIADI N° UNCT/15/2, Aviso de Arbitraje, 6° de septiembre de 2013. 23 Windstream Energy LLC v. Government of Canada, Caso PCA N° 2013-22, Notificación de la Intención de someter un Reclamo a Arbitraje, 17 de octubre de 2012; Greentech Energy Systems A/S, NovEnergia II Energy & Environment (SCA) SICAR, and NovEnergia II Italian Portfolio SA v. Italian Republic, Caso SCC N° 2015/095, 23 de diciembre de 2018; Masdar Solar y Wind Cooperatief U.A. v. Reino de España, Caso CIADI N° ARB/14/1, 16 de 12 4 administrativos de evaluación de impacto ambiental,25 comercialización de pesticidas,26 denegatoria de permisos para instalación de vertederos27 y rechazo de proyectos mineros28 o inmobiliarios,29 entre otros. Esa tendencia constituye una muestra cabal de la transición hacia el modelo post westfaliano de Estados que caracteriza a nuestra época, en el cual los países se ven crecientemente sometidos a diferentes regímenes internacionales que, muchas veces, parecen perseguir fines contradictorios entre si.30 En el caso de la temática analizada, esa tensión entre dos subsistemas del derecho internacional se observa claramente. De una parte, asistimos a un exponencial desarrollo del régimen internacional de Acuerdos Internacionales de Inversiones (AII), que encuentra su anclaje actual en diferentes acuerdos regionales y multilaterales (como el NAFTA, la Carta de la Energía de la Unión Europea y similares) y –en especial- en la amplia red de Tratados Bilaterales de Protección de Inversiones (TBI) amparados en la Convención del CIADI, aprobada en 1965. Sin embargo, en forma concomitante, crece también a pasos agigantados en todo el mundo un marco jurídico de protección del medio ambiente, que incluye un universo vasto de regulaciones internacionales y domésticas que tienen por objeto detener y revertir el severo deterioro del entorno natural en el globo. Pues bien, la sujeción simultánea a esos dos marcos jurídicos genera con frecuencia un dilema de hierro para los Estados, que se vuelve tangible cuando se ven sometidos a reclamos desde los dos frentes: o bien se los responsabiliza por no adoptar las medidas que les exigen los estándares de protección ambiental, o bien se lo hace por adoptar esas medidas y afectar –con ello- los intereses de los inversores. En el presente trabajo abordaremos algunos aspectos de esa relación entre las medidas de protección ambiental y los AII, procurando resaltar las potenciales fuentes de conflicto y algunas vías de armonización posibles. II. El régimen internacional de protección de inversiones extranjeras mayo de 2018; Novenergia II - Energy y Environment (SCA), SICAR v. Reino de España, Caso SCC N° 063/2015, 15 de febrero de 2018; Antin Infrastructure Services Luxembourg S.à.r.l. y Antin Energia Termosolar B.V. v. Reino de España, Caso CIADI N° ARB/13/31, 15 de junio de 2018; Foresight Luxembourg Solar 1 S.Á.R.L., Foresight Luxembourg Solar 2 S.Á.R.L., Greentech Energy System A/S, GWM Renewable Energy I S.P.A & GWM Renewable Energy II S.P.A v. Reino de España, Caso SCC N° 2015/150, 14 de noviembre de 2018. 24 Vattenfall AB and others v. Federal Republic of Germany, Caso CIADI N° ARB/12/12. 25 Clayton and Bilcon of Delaware Inc. v. Government of Canada, Caso PCA N° 2009-04, 17 de marzo de 2015. 26 Dow Agrosciences LLC v. Canada, Acuerdo Conciliatorio, UNCITRAL, 2011. 27 Vito G. Gallo v. The Government of Canada, Caso PCA N° 55798, 15 de septiembre de 2011; Mercer International Inc. v. Government of Canada, Caso CIADI N° ARB(AF)/12/3, Solicitud de Arbitraje, 30 de abril de 2012. 28 Cortec Mining Kenya Limited, Cortec (Pty) Limited and Stirling Capital Limited v. Republic of Kenya, Caso CIADI N° ARB/15/29, 22 de octubre de 2018. 29 David R. Aven, Samuel D. Aven, Giacomo A. Buscemi y otros v. República de Costa Rica, Caso CIADI N° UNCT/15/3, 18 de septiembre de 2018; Michael Ballantine y Lisa Ballantine v. República Dominicana, Caso PCA N° 2016-17, 3° de septiembre de 2019. 30 JUSTO, JUAN BAUTISTA, “El fin de la promesa constitucional”, Revista Argentina de Justicia Constitucional, N° 4, Octubre 2017. 5 La estabilidad del entorno jurídico y económico en el que se desenvuelve una inversión ha constituido, a lo largo del tiempo, una de las principales preocupaciones de los agentes económicos privados de todo el mundo. Ese desafío se hace patente ante proyectos de gran envergadura económica, en la medida en que ellos involucran un largo ciclo de amortización que incrementa la probabilidad de escenarios de alteración de las variables consideradas al momento de gestarse el plan de inversiones. Por décadas, los inversores extranjeros han procurado mitigar ese riesgo a través de compromisos internacionales que les permitan sustraerse de los vaivenes políticos de los países que los alojan. Hasta los 60´, las relaciones entre los inversores extranjeros y los países anfitriones se regían exclusivamente por el derecho internacional público, que no fijaba reglas uniformes sobre el alcance de los derechos de aquellos frente a medidas nacionales que impactaran negativamente en sus activos. Debido a la falta de reconocimiento de la legitimación de los particulares en la arena internacional, cuando el inversor se consideraba perjudicado por una medida del gobierno receptor, solo le quedaba recurrir a los tribunales domésticos del Estado reclamado o bien procurar protección diplomática de su propio país, en esencia discrecional e indirecta.31 Esos mecanismos se mostraban insuficientes para brindar protección plena frente a eventuales modificaciones de escenario provenientes de decisiones del Estado. Por ello, inicialmente las principales potencias comerciales occidentales promovieron la conclusión de acuerdos multilaterales de protección contra expropiaciones, nacionalizaciones y medidas similares. Sin embargo, estas iniciativas no prosperaron, en especial debido al bipolarismo propio de la Guerra Fría. Ante el fracaso de los intentos de generar mecanismos multilaterales para proteger la circulación de inversiones a nivel global y las fuertes discrepancias sobre los estándares mínimos que componían la costumbre internacional que tutelaba a los inversores, los países exportadores de capitales comenzaron a motorizar una estrategia de celebración de acuerdos bilaterales que contenían diferentes garantías para los inversores y expresas prórrogas de jurisdicción a favor de tribunales arbitrales.32 La función esencial de estos acuerdos era neutralizar los riesgos políticos o no comerciales presentes especialmente en los países en desarrollo, generando para ello mecanismos de compensación ante eventuales medidas nacionales que pudieren afectar negativamente a las inversiones. La arquitectura legal de esta estrategia quedó conformada con la entrada en vigor –bajo los auspicios del Banco Mundial- del CIADI y de otros foros globales, a cuyo amparo se celebraron miles de TBI que someten las controversias entre los Estados receptores y el inversor a tribunales arbitrales que aplican las salvaguardas establecidas en los acuerdos. De esta manera, surgió un mecanismo para solucionar disputas entre el Estado y el inversionista que se caracteriza por sustraer totalmente la resolución del diferendo del control del país receptor y que ha terminado por desplazar a los tribunales nacionales de la injerencia en los grandes temas regulatorios. Se estima que en la actualidad existen cerca de 2800 AII en el mundo. El CIADI es una de las entidades que administra su aplicación mediante la conformación de paneles arbitrales que se encargan de resolver las controversias entre los inversores y los Estados. Con la excepción de Brasil, los países sudamericanos se sumaron al CIADI durante la década de los 90’, aceptando cláusulas de prórroga de la jurisdicción nacional en favor de árbitros extranjeros y abandonando 31 32 CIJ, Barcelona Traction, Light And Power Co., 5° de febrero de 1970, párr. 79. En 1959 se suscribió el primer tratado de protección de inversiones extranjeras entre Alemania y Pakistán. 6 una tradición centenaria en favor de la “Cláusula Calvo”, que sujetaba los conflictos con inversores foráneos a los tribunales locales.33 El diseño de la red de AII responde a una visión que concibe a las inversiones como el motor esencial del desarrollo económico. Su meta es, por lo tanto, fomentar el flujo mundial de activos y el modo de hacerlo es, básicamente, limitar el riesgo de los inversores provenientes de países exportadores de capitales para reducir, con ello, el costo de obtención los fondos que los países importadores de capitales necesitan para desarrollar sus economías. La forma de reducir el riesgo que este modelo propone consiste en ceder potestades regulatorias y judiciales soberanas a cambio de mayor credibilidad en los mercados, fijando estándares mínimos de conducta y mecanismos de arbitraje en caso de disputa. De ese modo, los AIIs fueron pensados principalmente como un mecanismo para abordar el problema de la “obsolescencia de los compromisos gubernamentales”. Mientras el inversor negocia el ingreso de fondos a un país, él conserva cierta capacidad de negociación, 34 pero una vez que “hunde” su inversión en el Estado anfitrión, su poder de fuego se reduce significativamente. Ello puede conducir a la “obsolescencia” de los compromisos asumidos por el Estado receptor, lo que se materializa en un ulterior cambio de reglas de juego o en la lisa y llana apropiación de los activos por el poder público. El establecimiento de normas y tribunales internacionales –ajenos al control de ese soberano- procura reducir ese riesgo de obsolescencia.35 Bajo la misma impronta, se entiende que la limitada movilidad que caracteriza a una inversión extranjera directa,36 al involucrar en general la instalación de activos fijos para explotar el negocio, potencia el riesgo de un comportamiento oportunista del Estado. A diferencia de un contrato bilateral común –con prestaciones recíprocas- donde la amenaza de la excepción de incumplimiento contractual disuade a la contraparte de infringir sus compromisos e induce su performance cumplidora, el riesgo inherente de un acuerdo de inversión es que el Estado no honrará su promesa original y tratará de renegociar rápidamente, o directamente incumplirá. Cuando quien quebranta lo pactado es el privado, el Estado puede reaccionar con sus prerrogativas de poder público, pero la alternativa inversa no es posible, pues el particular carece de esas herramientas para forzar el acatamiento compulsivo. Frente a los problemas de obsolescencia y oportunismo, una conducta racional de aversión al riesgo lleva al empresario a no invertir o bien a exigir una mayor tasa de retorno que le asegure un recupero en menor plazo. Ese desenlace conspira contra la meta de todos los participantes -el inversor de hacer un negocio y el Estado de obtener esa inversión- y vuelve menos eficiente la economía global, en tanto encarece el flujo de capitales. La forma de posibilitar un compromiso creíble e inmunizarse frente a esa sospecha de oportunismo que este régimen propone es STANLEY, LEONARDO, Acuerdos bilaterales de inversión y demandas ante Tribunales Internacionales: la experiencia argentina reciente, CEPAL, 2004, Santiago de Chile. 34 El poder de negociación del inversor encuentra su cúspide antes de la conclusión del acuerdo con el Estado anfitrión, pues en ese momento el país procura atraer los capitales. Una vez que ellos han llegado, el Estado tiene incentivos para revisar de modo unilateral los términos de lo pactado, sobre todo luego de cambios de gobierno. 35 DOLZER, RUDOLF, “Fair and Equitable Treatment: Today's Contours”, Santa Clara Journal of International Law, Vol. 12, N° 7, 2014; SALACUSE, JESWALD, “The Emerging Global Regime for Investment”, Harvard International Law Journal, Vol. 51, N° 2, 2010; VERNON, RAYMOND, Sovereignty at Bay: The Multinational Spread of U.S. Enterprises, Basic Books, New York, 1971; Desert Line Projects LLC v. Republic of Yemen, Caso CIADI N° ARB/05/17, 6° de febrero de 2008. 36 La inversión extranjera se divide en dos tipos: directa y de cartera, también denominada de portafolio. La primera, es cualquier utilización de activos, en uno o varios países distintos al del propietario, manteniendo un control y/o administración sobre estos. La inversión de cartera carece de ese elemento de control. Los AII protegen, por vía de principio, la inversión directa. 33 7 establecer un mecanismo de resolución de disputas que no dependa del Estado sospechado. En teoría, eso permite compromisos sustentables que abaratan el costo de los capitales. Como se ha explicado, “la creación del CIADI y la adopción de tratados bilaterales de inversiones ofreció a los inversores garantías de que las controversias que pudieran derivarse de sus inversiones no estarían expuestas a lo que se consideraba como peligro de demoras y presiones políticas a que pudiera dar lugar su resolución en tribunales nacionales. En forma convergente, la posibilidad de recurrir a un arbitraje internacional se estableció para preservar al Estado receptor de la inversión de presiones políticas ejercidas por el Gobierno del Estado de la nacionalidad del inversor”.37 Con esas premisas, la estructura de protección de los inversores extranjeros –integrada por diferentes regímenes de solución de controversias previstos tanto en acuerdos bilaterales como regionales– se asienta en dos bases: la primera procesal, la segunda sustancial. Desde una perspectiva procesal, esto es, desde los mecanismos que se aplican para resolver una disputa entre un inversor y el Estado, el sistema presenta los siguientes lineamientos: 1. El AII se aplica a todas las inversiones extranjeras salvo las que estén expresamente excluidas, sin importar el rol estratégico o la relevancia nacional que pueda tener la actividad en la que ellas se insertan. Dado que los inversores extranjeros participan en prácticamente todas las industrias, en especial aquellas de mayor gravitación económica, la mayoría de las medidas estatales que las impactan queda sujeta a la jurisdicción arbitral. Las disputas abarcan, así, el obrar de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, incluyendo actos administrativos, normas, sentencias, medidas regulatorias, políticas públicas de contenido fiscal, ambiental, tributario, concesiones de explotación de recursos naturales, poder de policía, prestación de servicios públicos y –en general- el cúmulo de decisiones propias del derecho público que se tomen en cualquiera de los niveles de gobierno –nacional, provincial o municipal-.38 2. Cuando los inversores (o un socio minoritario de ellos) se sienten afectados por alguna decisión del Estado que involucra cualquier aspecto de su inversión, pueden demandarlo directamente por fuera de sus jueces y ante los foros arbitrales. Desde el momento en que ratifican el AII, los Estados consienten en un solo acto y en forma anticipada e irrenunciable ese sometimiento a arbitraje internacional, confiriendo así jurisdicción a los paneles arbitrales en un número indeterminado de futuras disputas de inversión. Se trata de una renuncia general a su inmunidad soberana. No se formula en relación Gas Natural SDG, S.A. v. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/03/10, Decisión sobre Jurisdicción, 17 de junio de 2005, párr. 29. 38 El Estado Nacional –en tanto obligado internacional- tiene vedado invocar reglas internas relativas al reparto de competencias para justificar una transgresión a los compromisos asumidos bajo un AII. Esta pauta se resume en que un Estado no puede alegar su estructura federal para dejar de cumplir una obligación internacional, con lo cual debe responder por lo que hagan o dejen de hacer sus divisiones políticas. Véase, Compañía de Aguas del Aconquija SA & Vivendi Universal v. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/97/3, decisión sobre anulación, 3° de julio de 2002, párr. 96; Azurix Corp. v. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/01/12, 14 de julio de 2006, párr. 52; ADF Group Inc. v. United States of America, Caso CIADI N° ARB(AF)/00/1, 9° de enero de 2003, párr. 165; Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. v. México, Caso CIADI N° ARB(AF)/00/2, 29 de mayo de 2003, párr. 120; CMS Gas Transmission Company v. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/01/8, Decisión sobre Jurisdicción, 17 de julio de 2003, párr. 108; Saur International S.A. v. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/04/4, 6° de junio de 2012; Metalclad Corporation v. México, cit.; Bear Creek Mining Corporation v. Perú, cit.; Mondev International Ltd. v. United States of America, Caso CIADI, N° ARB(AF)/99/2, 11 de octubre de 2002. 37 8 a un caso, inversor o sector, sino que se autoriza el inicio compulsivo de arbitraje por cualquier miembro de una clase indeterminada de sujetos, en relación a un amplio abanico de temas. 3. A través de las “cláusulas paraguas”, las infracciones a compromisos contractuales por parte del Estado pueden ser elevadas a violaciones de sus obligaciones internacionales, lo cual permite dirimir ese tipo de controversias en un foro ajeno al local.39 4. Los árbitros a los cuales llega la disputa pueden revisar la conducta de cualquier rama del Estado y desplazar del análisis al derecho nacional,40 aplicando los criterios del AII. 5. La decisión que adopten esos árbitros tiene un marco de revisión sumamente limitado a nivel internacional41 y directamente nulo a nivel local.42 Los jueces nacionales no pueden controlar el laudo y deben ponerlo en práctica como si fuera una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. El tribunal determina, en una decisión vinculante e irrevisable, la licitud o ilicitud de la 39 Una cláusula paraguas es una provisión contenida en los AII que garantiza la observancia de las obligaciones asumidas por el Estado anfitrión frente al inversionista. A través de estas disposiciones, el inversor logra colocar obligaciones contractuales y otros compromisos bajo el “paraguas” protector del tratado, de ahí su nombre. El alcance concreto de esta cláusula es objeto de un debate no concluido. Tienden a expandir su alcance –y por ende a someter al CIADI discusiones contractuales- laudos como Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal v. República Argentina, cit.; SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines, Caso CIADI N° ARB/02/6, Decisión sobre Jurisdicción, 29 de enero de 2004; Astaldi S.p.A. v. Honduras, Caso CIADI N° ARB/07/32, 27 de septiembre de 2010; CMS Gas Transmission Company v. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/01/8, 12 de mayo de 2005. Una perspectiva diferente, encaminada a limitar los reclamos susceptibles de llegar a los árbitros, ofrecen los casos Robert Azinian, Kenneth Davitian y Ellen Baca v. México, Caso CIADI N° ARB.F./97/2, 1° de noviembre de 1999; SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, Caso CIADI N° ARB/01/13, Decisión sobre Jurisdicción, 6° de agosto de 2003; El Paso Energy International Company v. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/03/15, Decisión sobre Jurisdicción, 27 de abril de 2006; Gustav F W Hamester GmbH & Co KG v. Ghana, Caso CIADI N° ARB/07/24, 18 de junio de 2010. 40 El incumplimiento del AII acarrea responsabilidad internacional del Estado, quien no puede invocar su ordenamiento doméstico para liberarse de ella, en virtud de la regla de inoponibilidad del derecho interno, consagrada en el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969. La regla de inoponibilidad es pacíficamente reconocida como un principio general del derecho internacional, que se aplica aun tratándose de disposiciones de rango constitucional. Así, el “derecho interno” del que habla el art. 27 de la Convención de Viena incluye no sólo a las leyes nacionales que pudieran estar en conflicto con un tratado internacional, sino a la Constitución misma (BARBOZA, JULIO, Derecho Internacional Público, Zavalía, Buenos Aires, 2004, p. 76). La jurisprudencia ha sido –en efecto- conteste al postular que “un Estado no podrá invocar con respecto a otro Estado su propia Constitución para sustraerse a las obligaciones que le impongan el derecho internacional o los tratados en vigor” (Corte Permanente de Justicia Internacional –CPJI-, Tratamiento de los Nacionales Polacos y otras Personas de origen o lengua Polacos en el Territorio de Dantzig, Opinión Consultiva del 4° de febrero de 1932, C.P.J.I., serie A/B, N° 44, p. 24). Coherente con ese principio, la jurisprudencia arbitral tiene dicho que “Sin duda, el Estado es responsable por una decisión de ese tipo en el derecho internacional si incumple las obligaciones internacionales del Estado. Además, la calificación de dicho acto como ilícito conforme al derecho internacional no se ve afectada por su calificación como lícito conforme al derecho local” (Helnan International Hotels A/S v. Arab Republic of Egypt, Caso CIADI N° ARB/05/19, Procedimiento de Anulación, 14 de junio de 2010, párr. 51). Véase, Crystallex International Corporation v. República Bolivariana de Venezuela, cit., párr. 710; Mr. Franck Charles Arif v. Moldava, Caso CIADI N° ARB/11/23, 8 de abril de 2013, párr. 265. 41 El art. 52 del Convenio CIADI solo permite la anulación del laudo bajo las siguientes causales: a) que el Tribunal se hubiere constituido incorrectamente; b) que el Tribunal se hubiere extralimitado manifiestamente en sus facultades; c) que hubiere habido corrupción de algún miembro del Tribunal; d) que hubiere quebrantamiento grave de una norma de procedimiento; o e) que no se hubieren expresado en el laudo los motivos en que se funde. Es decir que no se prevén a los errores jurídicos de la decisión como justificativo para su revocación. 42 El art. 54 del Convenio CIADI establece que “Todo Estado Contratante reconocerá al laudo dictado conforme a este Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado. El Estado Contratante que se rija por una constitución federal podrá hacer que se ejecuten los laudos a través de sus tribunales federales y podrá disponer que dichos tribunales reconozcan al laudo la misma eficacia que a las sentencias firmes dictadas por los tribunales de cualquiera de los estados que lo integran”. 9 conducta del Estado demandado y –en caso de violación al AII- establece la compensación debida. En ese sistema de resolución de controversias que –como vemos– se caracteriza por sustraer absolutamente el conflicto de la esfera del país receptor, se aplican una serie de principios sustanciales de protección a los inversores que se fijan en los AII. En general, se prohíben conductas que infrinjan estándares tales como el Trato Justo y Equitativo, el Trato Nacional43 y el de Nación más Favorecida,44 consagrándose también la prohibición de expropiar directa o indirectamente la inversión sin compensación.45 Ahora bien, los AII tienen como peculiaridad que –a diferencia de otras ramas del Derecho Económico Internacional, como la relacionada con el comercio de bienes y servicios- ellos establecen sus estándares de protección con un alto grado de indeterminación, sin detallar con precisión los derechos y obligaciones de las partes.46 Eso hace que sean los árbitros quienes en definitiva fijen la extensión concreta de los parámetros de tutela de los inversores, con prácticamente nulas posibilidades de escrutinio. Los árbitros se designan para cada caso y no hay un régimen de unificación de criterios ni rige el stare decisis. Antes bien, “cada tribunal es soberano y puede llegar a una solución diferente frente al mismo problema”.47 III. Protección ambiental e inversión extranjera. Tensiones y puntos de encuentro Como anticipamos, el sometimiento simultáneo de los Estados a crecientes deberes en materia de protección del medio ambiente y de tutela de las inversiones puede dar lugar a puntos de conflicto entre los dos subsistemas. Nos focalizaremos en cinco muestras de ese fenómeno. La primera tirantez se relaciona con los riesgos que la vocación expansiva de la tutela del ambiente puede generar frente a las expectativas del inversor, que se encuentran amparadas bajo el estándar de Trato Justo y Equitativo (TJE) y que también vienen siendo objeto de una lectura expansiva. En segundo lugar, abordaremos qué implicancias tiene la construcción internacional del instituto expropiatorio frente a regulaciones ambientales. A renglón seguido, se analizará cuáles son los límites que las obligaciones internacionales plantean frente a la decisión de un país de asumir, frente al inversor, compromisos específicos de no modificar su regulación ambiental. Luego analizaremos cómo la obligación de Protección y Seguridad Plenas (PSP) frente al inversor impacta en la capacidad estatal para gestionar los conflictos ambientales. Por último, dejaremos planteado el interrogante relacionado con las proyecciones que para esta temática posee el reciente reconocimiento del status del medio ambiente como derecho humano Asegurando al extranjero como mínimo el mismo trato que el Estado dispensa a sus nacionales. Evitando aquí la discriminación entre inversores extranjeros provenientes de diferentes países. 45 JUSTO, JUAN BAUTISTA, “Amenazas y escudos protectores. Las inversiones en el sector energético y la saga de la expropiación en el derecho internacional”, Revista Argentina de Derecho de la Energía, Hidrocarburos y Minería (RADHEM), N° 13, mayo – julio 2017. 46 KAUSHAL, ASHA, “Revisiting history: how the past matters for the present backlash against the foreign investment regime”, Harvard International Law Journal, Cambridge, MA, Vol. 50, N° 2, 2009. 47 AES Corporation v. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/02/17, 2005, párr. 30. 43 44 10 protegido en el marco de los tratados internacionales de derechos humanos, en especial la Convención Americana. 1. Dos institutos en expansión. Regulación ambiental y Trato Justo y Equitativo a) La vocación expansiva del derecho ambiental. Holismo y ubicuidad El medio ambiente presenta, como bien jurídico protegido por las diversas regulaciones internacionales y domésticas en la materia, una serie de características que imprimen al derecho ambiental contornos muy peculiares y novedosos. Entre ellas se destacan su carácter colectivo e indivisible,48 su interdependencia, su ubicuidad y su rol esencial para la vida en el planeta. Esos rasgos tan particulares han hecho que los dispositivos propios del derecho ambiental se caractericen por su vocación expansiva. En esencia, las regulaciones ambientales tienden a ampliar su ámbito de aplicación, a captar crecientemente actividades sociales diversas, sobre todo a medida que se van descubriendo nuevas interacciones entre el obrar humano y la naturaleza.49 En gran parte, el éxito de la estrategia de protección del ambiente depende de esa vocación expansiva y holística. Sin ella, difícilmente las regulaciones ambientales podrían penetrar eficazmente en el heterogéneo universo de actividades y prácticas que afectan a la naturaleza. Es Sin dudas, esa faceta colectiva constituye uno de los dispositivos teóricos más revolucionarios y potentes del derecho actual. La tendencia expansiva inherente al espacio regulatorio del derecho ambiental es una derivación directa de la imposibilidad de división y omnipresencia del bien jurídico que esa rama tutela. En Halabi, la Corte argentina definió a los bienes colectivos –en tanto objetos de los derechos de incidencia colectiva- como aquellos que pertenecen a toda la comunidad, son indivisibles y no admiten exclusión alguna. Puntualizó que “en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. No se trata solamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el ambiente, es de naturaleza colectiva. Es necesario precisar que estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello implicaría que si se determinara el sujeto en el proceso éste sería el titular, lo cual no es admisible. Tampoco hay una comunidad en sentido técnico, ya que ello importaría la posibilidad de peticionar la extinción del régimen de cotitularidad. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno” (CSJN, “Halabi, Ernesto c/ P.E.N”, sentencia del 24 de febrero de 2009, Fallos: 332:111; “PADEC c/ Swiss Medical S.A.”, sentencia del 21 de agosto de 2013 (P.361.XLIII); “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Telefónica Comunicaciones Personales S.A. ley 24.240 y otro s/ amp. proc. sumarisimo (artículo 321, inc. 2°, C.P.C. y C.)”, sentencia del 6° de marzo de 2014 (U. 53. XLVI. REX); “Consumidores Financieros Asociación Civil p/ su defensa c/ La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A s/ ordinario” y “Consumidores Financieros Asoc. Civil para su defensa c/ Banco Itaú Buen Ayre Argentina SA s / ordinario”, sentencias del 24 de junio de 2014; “Municipalidad de Berazategui c/ Cablevisión S.A. s/ amparo”, sentencia del 23 de septiembre de 2014 y acordada 32/2014). En Mendoza, la Corte calificó a la cuenca hídrica del río “Matanza – Riachuelo” como bien colectivo, de uso común, indivisible y tutelado de una manera no disponible por las partes (CSJN, “Mendoza, Beatriz Silvia y Otros c/ Estado Nacional y Otros s/ Daños y Perjuicios (Daños derivados de la contaminación ambiental del Rio Matanza- Riachuelo)”, sentencias del 20 de junio de 2006 -Fallos: 326:2316- y 22 de agosto de 2007 -Fallos: 330:3663-). El art. 3º de la Ley 25.688 –Gestión Ambiental de Aguas- establece que “Las cuencas hídricas como unidad ambiental de gestión del recurso se consideran indivisibles”. Véase “Plá, Hugo Alfredo c/ Provincia del Chubut”, sentencia del 13 de mayo de 2008, Fallos: 331:1243. De acuerdo a la doctrina en que se basa la Corte y a las propias reglas de Halabi, lo decisivo del bien colectivo es su indivisibilidad. Para Alexy “Un bien es un bien colectivo de una clase de individuos cuando conceptualmente, fáctica o jurídicamente, es imposible dividirlo en partes y otorgárselas a los individuos. Cuando tal es el caso, el bien tiene un carácter no-distributivo. Los bienes colectivos son bienes no-distributivos” (ALEXY, ROBERT, El concepto y la validez del derecho, Barcelona, Gedisa, 2004, p. 187). De ese modo, la imposibilidad real (o legal) de dividir el bien en partes y asignar porciones a los individuos es el elemento que resume la definición de bien colectivo. Los bienes jurídicos que son legal o fácticamente colectivos generan derechos de incidencia colectiva para su tutela (SIGAL, MARTÍN, “Los derechos de incidencia colectiva y su relación con los derechos individuales y colectivos”, SJA 21/6/2006 - JA 2006-II-1191). 49 JUSTO, JUAN BAUTISTA, “El ocaso del federalismo argentino. Primera parte: medio ambiente”, DPI Cuántico, Diario Administrativo, Año 4, N° 155, 23 de mayo de 2017. 48 11 por ello que el derecho ambiental presenta un conjunto de principios y reglas que intentan aprehender los inéditos desafíos en juego.50 Por ejemplo, el principio de prevención estatuye que “Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir”.51 Lo mismo ocurre con el principio precautorio, conforme el cual “cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente”.52 La tendencia hacia la ampliación del espacio regulatorio de lo ambiental se ve también confirmado desde el principio de equidad intergeneracional.53 En el nuevo modelo, el protagonista ya no es el individuo aislado temporalmente, sino una comunidad conectada generacionalmente y ligada por vínculos éticos y normativos, donde los titulares de los derechos en juego son personas cuyos padres no han nacido aun. Está claro que, ante una formulación semejante, la imposición de límites o barreras al avance de las reglamentaciones es cuanto menos asistemática. En la misma línea, el principio de progresividad54 obliga a los Estados a avanzar gradualmente en el logro de los objetivos de tutela, lo cual supone no solo un mandato de no regresividad en materia ambiental, sino también una obligación positiva de adecuación de sus prácticas que permita ese avance. Similar conclusión se desprende del principio de sustentabilidad, como condicionante del desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales.55 Sin dudas, el logro de todos esos principios depende de una estrategia marcada por la integralidad. Es por ello que el Estado, en todos sus niveles, debe contemplar la variable ambiental en sus decisiones y actividades.56 Pues bien, en la medida en que la esencia misma del paradigma ecológico que marca nuestra época demanda que todas las actividades privadas y públicas respeten estándares preventivos y correctivos encaminados a preservar el entorno, ello trae aparejado como lógica consecuencia que el campo de la regulación ambiental tienda –por definición- a ampliarse y a avanzar sobre actividades y aspectos que antes le eran ajenos. La protección del medio ambiente, como fuente de competencias, es una noción que tiende a ensancharse, porque el bien protegido es nada menos todo lo que rodea al ser humano. Se trata de un espacio de reglas que avanza día a día, que expande sus dominios porque su esencia es holística e integral (impacto de la actividad humana en el entorno). Dicho de otra manera, lo ambiental involucra, por definición, una tendencia inercial hacia la captación de espacios de actividad social y económica. Lo característico de este nuevo paradigma es, precisamente, que cualquier aspecto de la actividad humana tiene impacto ambiental. Todo incide en el desarrollo sostenible, todo afecta la sustentabilidad, todo impacta Como veremos al analizar la OC-23/17 de la Corte Interamericana, esos principios encuentran hoy consagración en el plexo de tratados internacionales de derechos humanos. 51 Art. 4° de la Ley 25.675. 52 Art. 4° de la Ley 25.675. 53 Art. 4° de la Ley 25.675. 54 Art. 4° de la Ley 25.675. 55 Art. 4° de la Ley 25.675. 56 Art. 5° de la Ley 25.675. 50 12 en las generaciones futuras. La primera meta del abordaje ecológico es, justamente, poder incluir la variable ambiental en cada espacio de la acción humana, sea social, económica, productiva o de cualquier índole. Eso es lo revolucionario de este nuevo enfoque y la clave de su éxito. Por ello es que este rasgo -que incide en los derechos y obligaciones de los inversores- no es coyuntural ni casual: hace a la esencia del sistema de protección ambiental que sus contenidos penetren en toda la actividad humana. Sin esa vocación “colonizadora”, la efectividad del régimen de preservación se vería comprometida. Como en la cosmología, la regulación ambiental es un “universo en expansión acelerada”. Lo cierto es, sin embargo, que esa fuerza expansiva inherente al derecho ambiental puede colisionar con las expectativas de estabilidad del entorno jurídico en el que se desenvuelve una inversión extranjera. Esas expectativas cuentan con una creciente tutela desde la interpretación que se ha hecho en los últimos años de los AII, poniendo así de manifiesto un potencial foco de conflicto entre esos dos subsistemas del derecho internacional. En resumidas cuentas, el principal peligro que los AII procuran mitigar es el riesgo político de cambios regulatorios que afecten la inversión y en el campo esencialmente dinámico e incremental de la protección ambiental, ese riesgo aumenta exponencialmente. Según analizaremos más abajo, la ampliación inercial de la regulación ambiental puede colisionar, entonces, con la lectura también amplificada que la jurisprudencia arbitral viene haciendo de las expectativas del inversor como elemento integrante del TJE. b) La vocación expansiva del TJE. Autonomía conceptual, interpretación evolutiva y expectativas legítimas Como anticipamos, el TJE constituye una de las principales salvaguardas que los AII establecen en favor del inversor. Debido a la marcada ambigüedad de su enunciación –que involucra nada menos que nociones como la “justicia” o “equidad” del trato dispensado a una empresa- ha sido la jurisprudencia arbitral la que se ha encargado progresivamente de dotar de contenido a ese principio.57 La primera referencia a un “tratamiento equitativo” de los inversores surgió en el marco de las iniciativas de reconstrucción del comercio internacional posteriores a la Segunda Guerra Mundial. La Carta de la Habana de 1948 – que tuvo por propósito crear una Organización de Comercio Internacional y de la cual surgiría el GATT- propiciaba la negociación de acuerdos internacionales tendientes a “asegurar un trato justo y equitativo a la empresa, a la pericia, al capital, a las artes y a la tecnología llevados de un país miembro a otro” (art. 11.2.a.i). En 1959, el proyecto de Convención sobre Inversiones en el Extranjero, conocido Abs-Shawcross Draft, introdujo la formulación conceptual de este estándar, que luego se extendería a nivel global con los AII. Su art. 1° establecía que “Cada parte asegurará en todo momento el trato justo y equitativo a la propiedad de los nacionales de las otras Partes. Se acordará a dicha propiedad constante protección y seguridad en los territorios de las otras partes y su gestión, uso y disfrute no serán en ninguna manera impedidas por medidas irrazonables o discriminatorias”. Los debates en materia de inversiones durante la década de los 60´ derivaron en la adopción por parte de la OCDE del Proyecto de Convención de Protección de Propiedad Extranjera en 1967, cuyo art. 1° inc. a) hizo propia la redacción del proyecto AbsShawcross y jerarquizó la noción del TJE. Si bien esta Convención nunca fue abierta a la firma, sí marco la visión colectiva de los países exportadores de capitales, que terminaría prevaleciendo en la redacción de los AII décadas después a través de los modelos de acuerdos a los que adhirieron los Estados subdesarrollados. En la actualidad, el TJE es un estándar de protección incluido en todos los tratados bilaterales y en los principales pactos multilaterales que cubren el flujo mundial de capitales, como el NAFTA, la Carta de la Energía europea, el Tratado de Promoción y Protección de Inversiones de la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático (ASEAN), el Protocolo de Colonia sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones del MERCOSUR y el Tratado del Mercado Común de África Oriental y Austral (COMESA). 57 13 El caso del TJE muestra que el amplio margen interpretativo del que disponen los árbitros dista de ser inocuo. Por el contrario, discernir cuál es el alcance de esa garantía resulta decisivo al momento de juzgar si una determinada medida gubernamental constituye o no una infracción del Estado a sus obligaciones internacionales que faculte al inversor a reclamar una compensación. En efecto, si el TJE es leído como una fórmula amplia que incluye aspectos de “buen gobierno”, existirá una mayor cantidad de decisiones estatales que lo infrinjan. En cambio, si la noción se reserva para las conductas gubernamentales más graves y perjudiciales, su incidencia como fuente de responsabilidad será menor. El umbral de violación del TJE por parte del Estado depende de esos posicionamientos. Según veremos a continuación, la evolución de la jurisprudencia arbitral muestra una tendencia hacia la lectura expansiva de esta garantía, lo cual hace que cada vez más cantidad de condenas se basen en una violación al TJE. En el plano ambiental esto es especialmente destacable, pues en los casos más recientes los cuestionamientos al Estado no se focalizaron en los contenidos de las regulaciones, sino en la forma en que los Estados ejercieron sus facultades de control y fiscalización. Cuando ese proceder gubernamental es contrastado con una noción excesivamente idealizada de la conducta esperable bajo el rótulo de “trato justo y equitativo”, asistimos a una mayor cantidad de condenas por violación al TJE, que es lo que –de hecho- empezó a ocurrir en los últimos años. En términos históricos, el TJE fue originalmente concebido como una expresión del estándar consuetudinario de “trato mínimo a los extranjeros”, que cuenta con un fuerte arraigo en el derecho internacional y que demanda de los Estados conceder a los nacionales de otros países garantías básicas contra la arbitrariedad y la discriminación. Ese estándar consuetudinario expresa un umbral elevado para considerar a la conducta gubernamental como ilícita, por lo que su violación sólo comprende las conductas más graves y ultrajantes; de ahí su condición de mínimo.58 Sin embargo, la aplicación del TJE ha ido alejándose paulatinamente de esos mínimos internacionales para incluir aspectos de gobernanza, como la transparencia, la previsibilidad o la coherencia, lo cual abre una caja de pandora para los Estados, en especial los latinoamericanos. Esa ampliación del concepto ha llevado a que un cúmulo de conductas gubernamentales que no se consideraban equiparables a violación del estándar mínimo consuetudinario sean ahora concebidas como violatorias de este principio de los AII, ampliando de ese modo las salvaguardas a favor de los inversores pero reduciendo también el margen de maniobra de los Estados. Por eso, el TJE es ahora la estrella de los reclamos y la forma preferida por los paneles arbitrales para justificar las condenas al Estado.59 La razón de esa ampliación reside en la interpretación arbitral. Si bien algunos paneles han mantenido una definición consistente con el origen histórico de la figura -requiriendo El estándar consuetudinario fue precisado en el caso Neer (Mexico-United States General Claims Commission, LFH Neer and Pauline Neer -United States v. Mexico-, 1926), en el cual se requirió que la conducta sea “atroz” o “indignante”. Aun cuando desde la época del caso Neer lo que se concibe como una conducta atroz puede haber variado, lo cierto es que la vinculación al mínimo internacional implica dejar en claro que sólo los actos muy graves pueden ser vistos como una violación de los AII, es decir, que se aplica con criterio restrictivo. Véase Waste Management Inc v. Mexico, Caso CIADI N° ARB(AF)/00/3, 30 de abril de 2004, párr. 98; Glamis Gold, Ltd. v. The United States of America, cit., párr. 600; GAMI Investments Inc. v. México, UNCITRAL, 15 de noviembre de 2004, párr. 97; International Thunderbird Gaming Corporation v. México, UNCITRAL, 26 de enero de 2006, párr. 194. 59 Como se ha explicado, el rol del TJE cambia según el caso y es altamente impreciso, pero eso es lo que permite “hacer justicia en ausencia de una violación más tradicional a otros estándares internacionales” (PSEG Global, Inc., The North American Coal Corporation, and Konya Ingin Electrik Üretim ve Ticaret Limited Sirketi v. Republic of Turkey, Caso CIADI N° ARB/02/5, 19 de enero de 2007, párr. 239). 58 14 consecuentemente un nivel alto de gravedad del comportamiento gubernamental para que se configure una violación al TJE-60 muchos otros comenzaron a interpretarlo como un principio diferente de ese estándar consuetudinario, considerándolo como autónomo y dotado de contenido propio. De esa manera, en lugar de derivar el contenido de la norma de su fuente original (el derecho internacional consuetudinario), estos tribunales optaron por afirmar que los AII consagraban una garantía diferente y más amplia. Al hacerlo, empezaron a encontrar en el TJE mucho más que las salvaguardas clásicas, pasando a un bajo umbral de ilicitud en el comportamiento.61 El ya citado caso Crystallex es un ejemplo de esa corriente. Allí el tribunal indicó que “el estándar de TJE receptado en el Tratado no puede equipararse al ¨nivel mínimo de trato internacional¨ conforme al derecho internacional consuetudinario, sino que constituye un estándar autónomo del tratado”.62 En la misma línea, en Azurix se sostuvo que “Los niveles de conducta convenidos por las partes en un TBI presuponen una disposición favorable a la inversión extranjera; es más, una conducta pro-activa del Estado para fomentarla y protegerla. Fomentar y proteger la inversión es la finalidad del TBI. No sería compatible con esa finalidad y las expectativas creadas por dicho documento considerar que una de las partes en el TBI ha incumplido la obligación de otorgar un trato justo y equitativo sólo cuando su conducta sea de mala fe o pueda calificarse como ultrajante o desmesurada”.63 Crystallex confirma también la menor exigencia de la lectura autónoma del TJE en comparación con el mínimo consuetudinario, explicando que “no es Un sector de la jurisprudencia arbitral, en especial aquella que corresponde al NAFTA, propicia una interpretación “originalista” del TJE e identifica al estándar con el trato mínimo internacional consagrado en el caso Neer. Véase, Mesa Power Group LLC v. Government of Canada, Caso PCA N° 2012-1, 24 de marzo de 2016, párr. 485; Waste Management v. México (II), Caso CIADI N° ARB(AF)/00/3, 30 de abril de 2004, párrs. 98-99; Glamis Gold v. United States, cit., párr. 615; Adel A Hamadi Al Tamimi v. Sultanate of Oman, Caso CIADI N° ARB/11/33, 3 de noviembre de 2015, párr. 382; Mobil Investments Canada Inc. and Murphy Oil Corporation v. Canada, Caso CIADI N° ARB(AF)/07/4, 22 de mayo de 2012, párr. 152; Railroad Development Corporation v. República de Guatemala, Caso CIADI N° ARB/07/23, 29 de junio de 2012, párr. 219. 61 Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic, UNCITRAL, Laudo Parcial, 17 de marzo de 2006, párr. 293; Merrill and Ring Forestry L.P. v. Canada, Caso CIADI N° UNCT/07/1, 31 de marzo de 2010, párr. 210; The Rompetrol Group N.V. v. Romania, Caso CIADI N° ARB/06/3, 6 de mayo de 2013, párr. 197. 62 Crystallex International Corporation v. República Bolivariana de Venezuela, cit., párr. 530, con cita de Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal S.A. v. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/97/3, 20 de agosto de 2007, párr. 7.4.6; Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. y Vivendi Universal S.A. v. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/03/19, 30 de julio de 2010, párr. 185; Total S.A. v. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/04/1, 27 de diciembre de 2010; Mr. Franck Charles Arif v. Republic of Moldova, cit., párr. 529; Saur International S.A. v. República Argentina, cit., párr. 491; Gold Reserve Inc. v. República Bolivariana de Venezuela, cit., párr. 567; ADF Group Inc. v. United States of America, cit., párr. 179. 63 Azurix Corp. v. República Argentina, cit., párr. 372. En el caso Bear Creek la empresa demandante recurrió a esa ampliación del TJE al momento de fundar su pretensión. Como el tratado de libre comercio entre Perú y Canadá se sujetaba al mínimo internacional, la reclamante recurrió a la regla de la Nación más Favorecida para atraer la aplicación de aquellos TBI que receptaban la comprensión laxa del estándar, de modo de poder sustentar su argumentación en aspectos de previsibilidad y gobernanza (Bear Creek, cit. párr. 158 del Memorial de demanda del 29 de mayo de 2015). Otros laudos también han incluido dentro del TJE la exigencia de medidas de acción positiva. Una de las concepciones más amplias del estándar es que el Estado tiene la obligación de adoptar un comportamiento proactivo en favor del inversor extranjero. Así lo manifestó, por ejemplo, el tribunal del caso MTD al afirmar que “al tenor del TBI, trato justo y equitativo debe entenderse como trato imparcial y ecuánime, que contribuya a alentar la promoción de la inversión extranjera. En vez de imponer un comportamiento pasivo por parte del Estado o condenar los comportamientos perjudiciales para los inversionistas, el TBI define su objetivo en forma activa (¨promover¨, ¨crear¨, ¨estimular¨)” (MTD Equity Sdn. Bhd. y MTD Chile S.A. v. República de Chile, Caso CIADI N° ARB/01/7, 25 de mayo de 2004, párrs. 114 y 115). Criticando esa amplitud, otros laudos han denunciado que semejante descripción del TJE pareciera “un programa de buena gobernanza que ningún Estado del mundo puede garantizar en todo momento” (El Paso Energy International Company v. República Argentina, Caso CIADI Nº ARB/03/15, 31 de octubre de 2011, párr. 342). 60 15 necesario que la conducta del Estado sea escandalosa o de mala fe para que llegue a constituir una infracción al estándar de trato justo y equitativo”.64 Como producto de ese viraje, el TJE ha ido erigiéndose como una de las normas de mayor alcance de protección de la inversión, y su utilización aumentó de manera exponencial. La flexibilidad y vaguedad de su contenido normativo, que es continuamente redefinido de acuerdo a las circunstancias de cada caso y del tratado pertinente, hicieron del TJE un estándar que todo lo abarca y que se encuentra en permanente expansión. En el caso Metalclad del año 2000 se produjo la primera muestra del abandono del estándar mínimo internacional y su reemplazo por criterios de buena gobernanza, al considerarse configurada una violación al TJE con base en la ausencia de transparencia por parte del Estado. El tribunal interpretó que ese principio imponía en cabeza de las autoridades el deber de corregir cualquier malentendido o confusión frente al inversor, a fin de asegurar la estabilidad del contexto de la inversión, e implicaba también que no debía “haber lugar a duda o incertidumbre” frente a “todo requerimiento legal pertinente a efecto de iniciar, completar u operar exitosamente inversiones realizadas, o que se tenga intención de realizar”. 65 Con esa base, y alejándose claramente del mínimo estándar internacional, se entendió violado el TJE por cuanto el Estado “no cumplió con asegurar un marco transparente y previsible para la planeación del negocio e inversión”.66 Esta reformulación del concepto ha sido objeto de diferentes críticas, e incluso condujo a la emisión de una nota interpretativa del NAFTA orientada explícitamente a atar el contenido del estándar al mínimo internacional y a desestimar que los AII hubieran creado un concepto nuevo y autónomo de TJE.67 Sin embargo, esa reacción de parte de los Estados no detuvo la lectura expansiva. Luego de la nota interpretativa, los fallos arbitrales comenzaron a proponer una interpretación evolutiva del mínimo internacional. De esa forma, y sin infringir abiertamente la directiva que identificaba al TJE con ese mínimo, los laudos siguieron ampliando los alcances de la figura al afirmar que su contenido actual era mucho más extenso que el imperante al momento de su surgimiento en el derecho consuetudinario, con el caso Neer de 1926.68 Por ejemplo, en Mondev, el tribunal consideró que “el contenido de la expresión nivel mínimo en la actualidad no puede limitarse al contenido del derecho internacional consuetudinario contemplado en decisiones arbitrales dictadas en el decenio de 1920”.69 Por el contrario, “en la actualidad, lo que es injusto o inicuo no siempre equivale a abusivo o flagrantemente erróneo. Sobre todo, un Estado puede dar un trato injusto e inicuo a una inversión extranjera sin que esté actuando necesariamente de mala fe”.70 Con similar temperamento, en ADF se sostuvo que “lo Crystallex International Corporation v. República Bolivariana de Venezuela, cit., parr. 543; Mondev Inmaris Perestroika Sailing Maritime Services GmbH and Others v. Ukraine, Caso CIADI N° ARB/08/8, 1° de marzo de 2012, párr. 264; Swisslion DOO Skopje v. The Former Yugoslav Republic of Macedonia, Caso CIADI N° ARB/09/16, 6° de julio de 2012, párr. 273. 65 Metalclad Corporation v. México, cit., párr. 76. 66 Metalclad Corporation v. México, cit., párr. 99. 67 Luego del laudo Metalclad, la Comisión de Libre Comercio del NAFTA emitió la siguiente nota interpretativa al art. artículo 1105(1) del tratado: “1. El artículo 1105(1) establece el nivel mínimo de trato a los extranjeros propio del derecho internacional consuetudinario, como el nivel mínimo de trato que debe otorgarse a las inversiones de los inversionistas de otra Parte. 2. Los conceptos de ¨trato justo y equitativo¨ y ¨protección y seguridades plenas¨ no requieren un trato adicional al requerido por el nivel mínimo de trato a los extranjeros propio del derecho internacional consuetudinario, o que vaya más allá de éste” (Comisión de Libre Comercio del TLCAN, “Notas interpretativas de ciertas disposiciones del Capítulo 11”, 31 de julio de 2001). 68 Deutsche Bank AG v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka, Caso CIADI N° ARB/09/2, 31 de octubre de 2012, párrs. 418-419. 69 Mondev International Ltd. v. United States of America, cit., párr. 123. 70 Mondev International Ltd. v. United States of America, cit., párr. 116. 64 16 que proyecta el derecho internacional consuetudinario no es una fotografía estática del nivel mínimo de trato de extranjeros que regía en 1927, cuando se dictó el laudo en el caso Neer, lo que obedece a que tanto el derecho internacional consuetudinario como el nivel mínimo de trato de extranjeros que éste comprende están en proceso constante de evolución”.71 Junto con la afirmación de un concepto autónomo de TJE en el derecho de inversiones y la lectura evolutiva del mínimo consuetudinario, el protagonismo de este estándar en la práctica arbitral terminó de consolidarse con la recepción de la doctrina doméstica de las expectativas legítimas. En efecto, el segundo viraje que llevó a un boom en la utilización del TJE consistió en poner como centro del principio a las expectativas del inversor.72 Para una creciente jurisprudencia arbitral, la función más importante de este estándar es tutelar esas expectativas.73 El concepto de expectativa legítima se vincula con una situación en la que el Estado genera en el inversor una creencia razonable y justificada sobre acontecimientos futuros que lo lleva a actuar de un determinado modo en función de esa confianza.74 Cuando ese escenario futuro no se configura por un cambio de criterio estatal, las expectativas así generadas se ven defraudadas. El protagonismo de las expectativas dentro del TJE comenzó a gestarse a partir del caso Tecmed,75 relacionado con la denegatoria a la renovación de los permisos de un vertedero por protestas sociales. En ese laudo se interpretó que el TJE “exige de las Partes Contratantes del Acuerdo brindar un tratamiento a la inversión extranjera que no desvirtúe las expectativas básicas en razón de las cuales el inversor extranjero decidió realizar su inversión. Como parte de tales expectativas, aquél cuenta con que el Estado receptor de la inversión se conducirá de manera coherente, desprovista de ambigüedades y transparente en sus relaciones con el inversor extranjero, de manera que éste pueda conocer de manera anticipada, para planificar sus actividades y ajustar su conducta, no sólo las normas o reglamentaciones que regirán tales actividades, sino también las políticas perseguidas por tal normativa y las prácticas o directivas administrativas que les son relevantes”.76 ADF Group Inc. v. United States of America, cit., párr. 179; The Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen v. United States of America, Caso CIADI N° ARB (AF)98/3, 26 de junio de 2003, párr. 132; Clayton and Bilcon of Delaware Inc. v. Government of Canada, cit., párr. 433; Merrill & Ring v. Canada, UNCITRAL –NAFTA-, 31 de marzo de 2010, párr. 201; CMS Gas Transmission Company v. República Argentina, cit., párr. 284; Deutsche Bank AG v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka, cit., párrs. 418-419; Saur International S.A v. República Argentina, cit., párr. 494. 72 EDF (Services) Limited v. Romania, Caso CIADI N° ARB/05/13, 8° de octubre de 2009, párr. 216; Electrabel S.A. v. Republic of Hungary, Caso CIADI N° ARB/07/19, 30 de noviembre de 2012, párr. 7.75; Yuri Bogdanov and Yulia Bogdanova v. Republic of Moldova, Caso SCC N° V091/2012, 16 de abril de 2013, párr. 183; Ioan Micula, Viorel Micula, S.C. European Food S.A, S.C. Starmill S.R.L. and S.C. Multipack S.R.L. v. Romania, Caso CIADI N° ARB/05/20, 11 de diciembre de 2013, párr. 667; Crystallex International Corporation v. República Bolivariana de Venezuela, cit., párr. 546. 73 Electrabel S.A. v. Republic of Hungary, cit., párrs. 7.75, 7.78, 7.77. 74 International Thunderbird Gaming Corporation v. México, cit., párr. 147. 75 Técnicas Medioambientales Tecmed v. México, cit., párr. 154; MTD Equity Sdn. Bhd. y MTD Chile S.A. v. República de Chile, cit., párrs. 114 y 115. El Comité de Anulación en este último caso observó que la ponderación de las expectativas del inversor como fuente de obligaciones para el Estado resulta cuestionable, pues esas obligaciones derivan del TBI aplicable y no de cualquier aspiración que el inversor pueda aducir, por lo que “Un tribunal que trata de generar expectativas de un conjunto de derechos diferentes de los contenidos o exigibles en virtud del TBI podría exceder sus poderes” (MTD Equity Sdn. Bhd. y MTD Chile S.A. v. República de Chile, cit., Decisión sobre Anulación, 21 de marzo de 2007, párr. 67). Dando cuenta de los gruesos desacuerdos que atraviesan la jurisprudencia arbitral, en el caso Walter Bau v. Thailand (UNCITRAL, 1° de junio de 2009, párr. 11.7) se consideró a ese cuestionamiento como “circular e inaceptable”. 76 Técnicas Medioambientales Tecmed v. México, cit., párr. 154. Como se ha destacado con lucidez, “el ¨estándar¨ de Tecmed en realidad no constituye estándar alguno; es, por el contrario, la descripción de la regulación pública perfecta en un mundo perfecto, a la cual todos los Estados deberían aspirar pero que muy pocos (si alguno) llegará 71 17 Como resultado de ese cambio de rumbo, el TJE ratificó su protagonismo como fórmula omnicomprensiva que permite conjugar los efectos legales de todos los estándares de los TBIs y que puede ser invocada eficazmente en lugar de la expropiación, no arbitrariedad, discriminación, e incluso de las cláusulas paraguas.77 Esa ampliación terminó por forzar los límites de la responsabilidad internacional de los Estados ante los actores empresariales privados, en especial porque la idea de conductas ilícitas internacionales pasó de pautas de cierta gravedad a una laxa idea de “buen gobierno”. Las nociones de transparencia, consistencia y estabilidad regulatoria se transformaron en componentes esenciales del TJE y son utilizados recurrentemente por los paneles arbitrales,78 aumentando de modo significativo la posibilidad de una condena en función de este principio. En el terreno de lo ambiental, el protagonismo de la idea de expectativas legítimas ha llevado a que los árbitros invaliden, por falta de transparencia o coherencia, el modo en que las Administraciones conducen sus procesos de evaluación de impacto y ejercen su rol de fiscalización. En muchos casos no se cuestiona la existencia de restricciones ambientales en sí, sino la conducta del Estado como frustratoria de las expectativas del inversor. Por ejemplo, en Crystallex se sostuvo que “otorgar o denegar un permiso, en particular, uno que afecta recursos naturales respecto de los cuales el Estado posee derechos soberanos, es una prerrogativa soberana del Estado (…) Por consiguiente, en principio, al Tribunal le parece correcta la alegación de Venezuela de que Crystallex no tenía ¨derecho¨ a un Permiso, ya que, por supuesto, el ¨derecho¨ estaba sujeto a la condición de que la Administración concediera las aprobaciones necesarias. Estas aprobaciones, sin embargo, debían ser otorgadas o denegadas luego de llevarse a cabo un procedimiento que no fuera arbitrario y en el que el solicitante recibiera un trato justo”.79 El tribunal entendió que –desde la perspectiva del TJE- su rol consistía en evaluar “si ha habido defectos procesales graves que derivaron en la denegación arbitraria del Permiso o en el trato no transparente o incoherente del inversor a lo largo del proceso y con posterioridad a él”,80 a lo cual respondió afirmativamente, indicando que “No hay duda de que Venezuela tenía el derecho alguna vez” (DOUGLAS, ZACHARY, “Nothing if Not Critical for Investment Treaty Arbitration: Occidental, Eureko and Methanex”, Arbitration International, Vol. 22, 2006, p. 28). Véase, Middle East Cement Shipping and Handling Co. S.A. v. Arab Republic of Egypt, Caso CIADI N° ARB/99/6, 12 de abril de 2002. En CMS se sostuvo que “no puede caber duda alguna de que la estabilidad del entorno jurídico y empresarial es un elemento esencial del trato justo y equitativo” (CMS Gas Transmission Company v. República Argentina, cit., párr. 274), también LG&E Energy Corp and ors v. Argentina, Caso CIADI N° ARB 02/1, 3° de octubre de 2006, párr. 127 y ss.; Duke Energy Electroquil Partners & Electroquil S.A. v. Republica de Ecuador, Caso CIADI N° ARB/04/19, 18 de agosto de 2008, párr. 340. Con una posición menos protectoria del inversor, ver Parkerings-Compagniet AS v. Republic of Lithuania, Caso CIADI N° ARB/05/8, 11 de septiembre de 2007, párr. 333. 77 SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines, cit. párr. 162; Noble Ventures Inc v. Romania, Caso CIADI N° ARB/01/11, 12 de octubre de 2005, párr. 182. 78 Occidental Exploration and Production Company v. República de Ecuador, Caso LCIA N° UN 3467, 1° de julio de 2004, párr. 183; PSEG Global, Inc., The North American Coal Corporation, and Konya Ingin Electrik Üretim ve Ticaret Limited Sirketi v. Republic of Turkey, cit., párr. 253; Rumeli Telekom A.S. and Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. v. Republic of Kazakhstan, Caso CIADI N° ARB/05/16, 29 de julio de 2008, párr. 609; Joseph Charles Lemire v. Ukraine, Caso CIADI N° ARB/06/18, 14 de enero de 2010, párr. 284; Bosh International, Inc and B&P Ltd Foreign Investments Enterprise v. Ukraine, Caso CIADI N° ARB/08/11, 25 de octubre de 2012, párr. 212; Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. v. Islamic Republic of Pakistan, Caso CIADI N° ARB/03/29, 27 de agosto de 2009, párr. 178; Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania, Caso CIADI N° ARB/05/22, 24 de julio de 2008, párr. 602; Gold Reserve Inc. v. República Bolivariana de Venezuela, cit., párr. 570; LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. y LG&E International Inc. v. República Argentina, cit., párr. 128; EnCana Corporation c. República del Ecuador, Caso LCIA N° UN3481, 3° de noviembre de 2006, párr. 158. 79 Crystallex International Corporation v. República Bolivariana de Venezuela, cit., párr. 581. 80 Crystallex International Corporation v. República Bolivariana de Venezuela, cit., párr. 585. 18 (y la responsabilidad) de plantear inquietudes relativas al calentamiento global, a cuestiones ambientales con respecto a la Reserva Imataca, a la biodiversidad y a otras cuestiones vinculadas. Sin embargo, el Tribunal considera que la manera en la que las planteó Venezuela en la carta de denegación del Permiso presenta elementos considerables de arbitrariedad y demuestra una falta de transparencia y coherencia”.81 Canadá recibió cuestionamientos similares en cuanto al modo de conducir sus procesos de evaluación de impacto de un emprendimiento minero. En el caso Bilcon, se consideró que la conducta gubernamental había sido violatoria de las expectativas de la empresa, sobre todo porque en el análisis del proyecto se incluyó, sin previo aviso, la referencia a los “valores de la comunidad”.82 Por otro lado, la jurisprudencia es conteste en que la afectación de las expectativas del inversor no requiere mala fe ni intención de dañar de parte del Estado. Si bien estos factores podrían agravar la situación, ellos no constituyen elementos esenciales de esta figura.83 Se trata, en otras palabras, de un requisito objetivo que no guarda relación con que el Estado haya o no tenido una intención deliberada de perjudicar al inversor.84 Ello evidencia, nuevamente, el amplio alcance de esta salvaguarda frente a posibles cambios en la regulación de una actividad. c) La evolución de la normativa ambiental como dato inherente del entorno de la inversión Los casos comentados muestran que uno de los grandes focos de conflicto en la relación entre ambiente e inversiones se relaciona con el modo en que los Estados ejercen su función de fiscalización y evalúan las iniciativas empresariales, sobre todo cuando el inversor aduce que esos procedimientos carecieron de transparencia o coherencia. Los paneles arbitrales penalizan severamente lo que interpretan como inadmisibles “golpes de timón” del Estado. Por otro lado, si -como hemos visto- lo ambiental se caracteriza por su dinamismo y mutabilidad, una visión excesivamente rígida de las pretensiones de previsibilidad de los inversores podría socavar la capacidad estatal de actuar con eficacia en este campo, donde la adaptabilidad es la clave. Pensemos, por caso, en los desafíos que plantea el cambio climático. Por ello, una posible vía de armonización entre las dos tendencias expansivas debería pasar por lograr un consenso básico en que la evolución de la regulación ambiental constituye un dato natural de cualquier entorno jurídico serio. Consecuentemente, el inversor no podría aducir una expectativa legítima en que el ordenamiento y los criterios en la materia no avanzarán.85 Como se ha explicado, las circunstancias y problemas económicos, sociales, ambientales y legales son, por su naturaleza, dinámicos y están sujetos a cambios constantes. Para que la infraestructura y los servicios públicos sean exitosos, resulta indispensable la capacidad de adaptación ante esos Crystallex International Corporation v. República Bolivariana de Venezuela, cit., párr. 591; Copper Mesa Mining Corporation v. República de Ecuador, cit., párr. 6.66. 82 William Ralph Clayton, William Richard Clayton, Douglas Clayton, Daniel Clayton and Bilcon of Delaware Inc. v. Government of Canada, cit., párr. 601. 83 El Paso Energy International Company v. República Argentina, cit., párr. 357. 84 CMS Gas Transmission Company v. República Argentina, cit., párr. 280; Alex Genin et al v. Estonia, Caso CIADI N° ARB/99/2, 25 de junio de 2001; Ulysseas, Inc. v. República de Ecuador, UNCITRAL, 12 de junio de 2012, párr. 319. 85 Continental Casualty Company v. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/03/9, 5° de septiembre de 2008, párr. 258; Murphy Exploration & Production Company – International v. República de Ecuador (II), Caso PCA N° 2012-16, 6 de mayo de 2016, párr. 276. 81 19 cambios y, por lo tanto, es indispensable que tanto las políticas públicas como el marco legal puedan evolucionar en función de esas necesidades.86 Así, debería reconocerse al Estado una amplia libertad para establecer y ajustar sus leyes y políticas ambientales en respuesta a los enfoques cambiantes y a una comprensión más profunda de los riesgos planteados por las actividades humanas, incluidas las industrias extractivas.87 De esa forma, el punto de equilibrio estriba en asumir que “el estándar de trato justo y equitativo no supone el congelamiento virtual de la regulación de las actividades económicas, en contraste con la potestad regulatoria normal del Estado y la naturaleza evolutiva de la vida económica”.88 Antes bien, esa perspectiva evolutiva obliga a matizar –en la lectura del TJE- la intensidad de las exigencias de “transparencia” o “coherencia” que las empresas pueden reclamar frente a un obrar estatal que se desenvuelve, por definición, en un terreno plagado de desacuerdos, conflictos e incertidumbre. Por lo anterior, “si se admitiera la fórmula frecuentemente reiterada que postula que la estabilidad del marco jurídico y de negocios es un elemento esencial del trato justo y equitativo, las leyes jamás podrían modificarse: este simple enunciado demuestra su irrelevancia. Este estándar de conducta, aplicado estrictamente, no resulta realista, ni tampoco es el objeto de los AII que los Estados garanticen que las condiciones jurídicas y económicas en las que se realiza una inversión se mantendrán inalterables ad infinitum”.89 El TJE se focaliza en que las políticas públicas –entre ellas, las ambientales- sean implementadas de forma razonable, pero no en las políticas en sí.90 No obstante, esas prerrogativas regulatorias deben ser ejercidas de acuerdo a los compromisos asumidos en los AII y están lejos de ser ilimitadas. Si bien el inversor debe conducirse en observancia de las normas y directivas del país receptor, ello no implica que asuma el riesgo de verse obligado por cualquier decisión que se le ocurra al Estado.91 La proporcionalidad92 de las medidas se vuelve, así, el factor clave del escrutinio bajo este estándar.93 Mamidoil Jetoil Greek Petroleum Products Societe Anonyme S.A. v. Republic of Albania, Caso CIADI N° ARB/11/24, 30 de marzo de 2015, párr. 613; Generation Ukraine, Inc. v. Ukraine, Caso CIADI N° ARB/00/9, 15 de septiembre 2003, párr. 20.37; Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. v. Islamic Republic of Pakistan, cit. párr. 192; AES Summit Generation Limited and AES-Tisza Erömü Kft. v. Republic of Hungary, Caso CIADI N° ARB/07/22, 23 de septiembre de 2010, párr. 9.3.29; Parkerings-Compagniet AS v. Republic of Lithuania, cit., párr. 302. 87 Perenco Ecuador Ltd. v. República de Ecuador y Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (Petroecuador), cit., párr. 35. 88 Urbaser S.A. y Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/07/26, 8° de diciembre de 2016, párr. 591. 89 El Paso Energy International Company v. República Argentina, cit., párr. 350. Ver también Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. y Vivendi Universal, S.A. v. Argentina, cit., Opinión Separada del Árbitro Pedro Nikken, párr. 20 y ss. 90 Achmea B.V. v. The Slovak Republic, Caso PCA N° 2013-12, 20 de mayo de 2014, párrs. 280-282. 91 ADC Affiliate Limited and ADC & ADMC Management Limited v. The Republic of Hungary, Caso CIADI N° ARB/03/16, 2° de octubre de 2006, párr. 424. 92 El principio de proporcionalidad tiene origen en Alemania y en las últimas décadas se ha extendido vertiginosamente por toda Europa, alcanzando también a Israel, Sudáfrica, Canadá, India, Nueva Zelanda, Corea del Sur y América Latina (STONE SWEET, ALEC & MATHEWS, JUD, “Proportionality Balancing and Global Constitutionalism”, Columbia Journal of Transnational Law, 2008, Vol. 47, p. 75). La noción también se ha propagado en los regímenes internacionales más avanzados, como la Unión Europea -donde junto con la subsidiariedad es un dispositivo central del derecho comunitario para evaluar las medidas de la Comunidad y los Estados-, la Corte Europea de Derechos Humanos y la Organización Mundial del Comercio -donde se lo utiliza para fiscalizar las medidas proteccionistas autorizadas en el art. XX del GATT-. Llega a América Latina a través de varios tribunales constitucionales (en especial la corte colombiana) y en los últimos años ha adquirido una proyección regional decisiva debido a su recepción por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que hoy la impone como estándar convencional del control judicial de 86 20 2. Regulación ambiental y expropiación indirecta En la actualidad se entiende que, si bien cualquier Estado puede decidir la expropiación de una inversión extranjera, la legalidad de la medida se encuentra sujeta al cumplimiento de las siguientes condiciones acumulativas:94 a) persecución de una finalidad pública legítima;95 b) la actividad estatal. Las primeras expresiones modernas de este principio se encuentran en el derecho administrativo alemán decimonónico, de donde migró –en especial después de la Segunda Guerra mundial- al derecho constitucional de ese país, para luego recorrer un meteórico ascenso que lo ubica hoy como piedra angular del constitucionalismo global. Al momento de su surgimiento, la proporcionalidad funcionó como una categoría clave en la transición histórica del Estado prusiano desde un modelo autoritario hacia el Estado de Derecho a fines del siglo XVIII. No solo se produjo en ese período una fuerte recepción de las ideas iluministas promovidas por las revoluciones francesa y americana, sino que también empezaron a florecer allí nuevas formas de intervención estatal, haciendo que la resolución de conflictos entre los cometidos públicos y las libertades individuales se volviera un desafío central. Precisamente, la idea de proporcionalidad se desarrolla en torno de lo que conocemos como la función de policía, es decir aquella faceta de la intervención estatal en la esfera privada orientada a la preservación de la seguridad y moralidad públicas que tuvo un rol fundacional para el derecho público occidental moderno. La idea esencial que el principio de proporcionalidad pretende materializar es que las autoridades públicas solo pueden interferir en la esfera individual si persiguen un fin colectivo lícito y en la medida estrictamente necesaria para alcanzar ese fin. Se entiende que sería contradictorio pregonar a la libertad como principio esencial del Estado de Derecho y luego permitir que ella sea restringida más allá de lo imprescindible. Para evitar que eso pase, el test de proporcionalidad establece que al momento de constatar la legitimidad de una medida –general o individual- que incide sobre un derecho fundamental –en especial las más discrecionales-, el intérprete debe verificar sucesivamente la presencia de diferentes subprincipios: a) finalidad legítima de la restricción, esto es, que el Estado procure proteger con la medida regulatoria un fin constitucional o convencionalmente válido; b) adecuación entre esa finalidad y los medios utilizados, es decir, que los cauces a los que ha recurrido el Estado para el logro del objetivo sean aptos o idóneos para su consecución; c) necesidad del medio elegido para conseguir la finalidad perseguida, es decir que no existan medios menos lesivos del derecho en juego para lograr el objetivo propuesto, y por último; d) proporcionalidad estricta entre el beneficio obtenido y el sacrificio impuesto, esto es, que el “costo” inherente a la reglamentación no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal limitación. Con esas credenciales, el análisis de proporcionalidad no solo lidera en la actualidad las mejores prácticas de escrutinio judicial del obrar estatal, sino que se ha transformado también en uno de los principales vehículos de la convergencia entre los sistemas provenientes del common law y aquellos de base romanista, fenómeno que va dando lugar a un derecho común global. Sobre la aplicación del principio a las restricciones al derecho de propiedad, ver, inter alia, Corte Europea de Derechos Humanos, Sporrong & Lönnroth v. Suecia (1982), párr. 69; Lithgow v. Reino Unido (1986), párr. 120; Hentrich v. Francia (1994), párrs. 45-49; Holy Monasteries v. Grecia (1994), párr. 70; Air Canada v. Reino Unido (1995), párr. 36; Seryavin y Otros v. Ucrania (2011), párr. 39. En la Corte Interamericana, ver Ivcher Bronstein v. Perú (2001), párr. 128; Palamara Iribarne v. Chile (2005), párr. 108; Salvador Chiriboga v. Ecuador (2008), párrs. 60-66; Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez v. Ecuador (2008), párr. 174; Acevedo Buendía y Otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) v. Perú (2009), párr. 84; Abrill Alosilla y Otros v. Perú (2011), párr. 82; Furlán y Familiares v. Argentina (2012), párr. 220-222. 93 Occidental Petroleum Corporation y Occidental Exploration and Production Company v. República de Ecuador, Caso CIADI N° ARB/06/11, 5° de octubre de 2012, párr. 427; Técnicas Medioambientales Tecmed v. México, cit., párr. 122; Electrabel S.A. v. The Republic of Hungary, Caso CIADI N° ARB/07/19, 25 de noviembre de 2015, párr. 179; Valeri Belokon v. Kyrgyz Republic, UNCITRAL, 24 de octubre de 2014, párr. 254. 94 Crystallex International Corporation v. República Bolivariana de Venezuela, cit., párr. 716; Bernardus Henricus Funnekotter and others v. Republic of Zimbabwe, Caso CIADI N° ARB/05/6, 22 de abril de 2009, párr. 98; Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic, cit., párr. 266; Ioannis Kardassopoulos v. The Republic of Georgia, Casos CIADI Nros. ARB/05/18 y ARB/07/15, 28 de febrero de 2010, párr. 390; Compañía de Aguas del Aconquija SA y Vivendi Universal SA v. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/97/3, 20 de agosto de 2007, párr. 7.5.21; Waguih Elie George Siag and Clorinda Vecchi v. The Arab Republic of Egypt, Caso CIADI N° ARB/05/15, 11 de mayo de 2009, párr. 428; Marion y Reinhard Unglaube v. República de Costa Rica, Casos CIADI Nros. ARB/08/1 y ARB/09/20, 16 de mayo de 2012, párr. 305; Gemplus, S.A. y Talsud, S.A. v. México, Casos CIADI Nros. ARB(AF)/04/3 y ARB (AF)/04/4, 16 de junio de 2010, párr. 8-25. 95 SORNARAJAH M., The International Law on Foreign Investment, Cambridge University Press, New York, 2004, p. 396; British Petroleum v. Libya, 10 de octubre de 1973 y 1° de agosto de 1974, ILR, Vol. 53; Libyan American Oil Company (Liamco) v. Lybia, 12 de abril de 1977, ILM, Vol. 20. Si la medida no es adoptada en interés del público, sino del gobierno, este requisito no se considera satisfecho (Valeri Belokon v. Kyrgyz Republic, cit., párrs. 192-193). 21 ausencia de discriminación; c) respeto del debido proceso,96 y; d) pago de una pronta, adecuada y efectiva compensación al expropiado.97 La discusión sobre el alcance de las salvaguardas de los inversores frente a nacionalizaciones o incautaciones de sus bienes por parte de los gobiernos ocupó gran parte del siglo XX y tuvo un rol decisivo en el surgimiento del derecho de inversiones.98 En esa primera etapa, las principales amenazas a los países exportadores de capitales se relacionaron con la estatización de bienes y concesiones de titularidad de sus nacionales, lo que se conoce como expropiación directa de la inversión. Luego de la caída del Muro de Berlín, las iniciativas nacionalizadoras que habían tenido un rol geopolítico clave en la Guerra Fría vieron su ocaso.99 Consecuentemente, el fenómeno de la expropiación directa perdió relevancia, haciendo que el debate se trasladara hacia una nueva faceta de la relación entre el Estado y los inversores: la expropiación indirecta. El temor se focalizó en las regulaciones gubernamentales que pueden afectar negativamente la inversión, marco en el que la temática ambiental ocupa un papel protagónico. Adquieren relevancia aquí nociones como expropiación regulatoria100 o progresiva,101 en las que lo esencial de la figura pasa a ser el impacto de las medidas de la autoridad pública y no tanto las manifestaciones o actuaciones formales del Estado. FRANCIONI, FRANCESCO, “Access to Justice, Denial of Justice and International Investment Law”, The European Journal of International Law, Vol. 20(3), 2009. Véase, Vestey Group Ltd v. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI N° ARB/06/4), 15 de abril de 2016, párr. 307. 97 CHRISTIE, GEORGE C., “What Constitutes a Taking of Property Under International Law”, British Yearbook of International Law, Vol. 38, 1962; FORTIER, YVES & STEPHEN L. DRYMER, “Indirect Expropriation in the Law of International Investment: I Know It When I See It, or Caveat Investor”, ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, Vol. 19, N° 2, 2004. Véase, ConocoPhillips Petrozuata B.V., ConocoPhillips Hamaca B.V. y ConocoPhillips Gulf of Paria B.V. v. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI N° ARB/07/30, 3° de septiembre de 2013, párr. 362; Guaracachi America, Inc. y Rurelec PLC v. Estado Plurinacional de Bolivia, Caso PCA N° 2011-17, 31 de enero de 2014, párr. 441; Tidewater Investment SRL y Tidewater Caribe, C.A. v. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI N° ARB/10/5, 13 de marzo de 2015, párrs. 130-141; Venezuela Holdings B.V. y otros v. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI N° ARB/07/27, 9° de octubre de 2014, párr. 301; Quiborax S.A., Non-Metallic Minerals S.A. v. Estado Plurinacional de Bolivia, Caso CIADI N° ARB/06/2, 16 de septiembre de 2015, párr. 255; Rusoro Mining Ltd. v. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI N° ARB(AF)/12/5, 22 de agosto de 2016, párr. 400-401. 98 JUSTO, JUAN BAUTISTA, “Amenazas y escudos protectores. Las inversiones en el sector energético y la saga de la expropiación en el derecho internacional”, cit. 99 Las recientes experiencias de Venezuela y Argentina podrían considerarse, en cierta medida, como una reedición de ese capítulo histórico. Véase, Teinver S.A., Transportes de Cercanías S.A. and Autobuses Urbanos del Sur S.A. v. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/09/1, 21 de julio de 2017. 100 En Suez se explicó que “En caso de una expropiación indirecta, a veces denominada ¨expropiación por vía reglamentaria¨, los Estados receptores invocan sus facultades legislativas y reglamentarias para sancionar medidas que reducen los beneficios que los inversores obtienen de sus inversiones, aunque sin modificar ni cancelar efectivamente la titularidad de sus activos ni disminuir su control sobre los mismos” (Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. y Vivendi Universal S.A. v. República Argentina, cit., párr. 132). 101 Conocida como creeping expropriation. Esta figura constituye una especie del género de la expropiación indirecta, que “posee una cualidad temporal distintiva” y “encapsula la situación en la cual una serie de actos atribuibles al Estado culminan, luego de un determinado tiempo, en la expropiación del activo” (Generation Ukraine, Inc. v. Ukraine, cit., párr. 20.22). De igual modo “La toma puede adoptar la forma de una sola acción o de una serie de acciones, relacionadas o no relacionadas, realizadas en el transcurso de un periodo de tiempo -llamada ¨expropiación en etapas¨-” (Fireman's Fund Insurance Company v. México, Caso CIADI N° ARB(AF)/02/1, 17 de julio de 2006, párr. 176). “Por definición, una expropiación gradual se refiere a un proceso, a los pasos que finalmente tienen el efecto de una expropiación. Si el proceso se detiene antes de alcanzar ese punto, entonces la expropiación no sucede. Esto no significa necesariamente que no se produzcan efectos adversos. Obviamente, cada paso debe tener un efecto adverso que puede no ser importante por sí mismo o ni ser considerado un acto ilícito. El último paso de una expropiación gradual que inclina la balanza es similar a la gota que colma el vaso. Las anteriores gotas quizás no tuvieron un efecto perceptible pero son parte del proceso que provoca el rebalse” (Siemens A.G. v. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/02/8, 6° de febrero de 2007, párr. 263. Véase, también, Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal v. República Argentina, cit., párr. 7.5.31). 96 22 El distingo de base es el siguiente: nos hallamos ante una expropiación “directa” cuando la inversión es nacionalizada o de otra manera sustraída del patrimonio de su titular mediante la transferencia formal del título o la incautación física de los activos, es decir, cuando se produce una “apropiación forzosa por el Estado de la propiedad tangible o intangible de particulares, a través de actos administrativos o por la acción legislativa”.102 Por el contrario, se la considera “indirecta” o “regulatoria” cuando no se altera el título legal de propiedad103 pero se produce una interferencia estatal significativa en el uso de dicha propiedad o en el disfrute de sus beneficios.104 De tal modo, el nuevo epicentro del instituto expropiatorio es aquella “interferencia disimulada o incidental del uso de la propiedad que tenga el efecto de privar, totalmente o en parte significativa, al propietario del uso o del beneficio económico que razonablemente se esperaría de la propiedad, aunque no necesariamente en beneficio obvio del Estado receptor”.105 A diferencia de la expropiación directa, esta modalidad no requiere el enriquecimiento estatal, sino la privación y empobrecimiento del inversor. La amenaza se consuma cuando una medida estatal general o individual priva al titular del activo del uso o beneficio de su propiedad, limita o prohíbe su transferencia o disposición, o tiene el efecto de destruir el valor del bien, pero no implica una adquisición del mismo por parte del Estado.106 En función de ese giro histórico, el gran interrogante actual relacionado con el instituto expropiatorio consiste en dilucidar cuándo una regulación estatal se convierte en expropiación indirecta. Para responderlo existen –en el marco del derecho de inversiones- dos grandes teorías. Para la doctrina del “solo efecto”, conocida también como criterio ortodoxo, el factor decisivo para determinar si nos hallamos ante una expropiación es el impacto sobre el inversor y no el marco fáctico o teleológico de la decisión estatal.107 Se configura la expropiación si existe una privación total o sustancial del valor económico, uso o disfrute de una inversión, con total LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. y LG&E International Inc. v. República Argentina, cit., párr. 187; Mondev International Ltd. v. United States of America, cit., párr. 98; Crystallex International Corporation v. República Bolivariana de Venezuela, cit., párr. 667. 103 “Una privación o toma de propiedad puede ocurrir bajo derecho internacional, a través de la interferencia por parte de un Estado, en el uso de dicha propiedad o el goce de sus beneficios, aún y cuando el título de propiedad no se vea afectado” (Tippetts, Abbett, McCarthy, Stratton and TAMS-AFFA Consulting Engineers of Iran v. Islamic Republic of Iran, 1984, 6 Iran-U.S. CTR. 219, p. 225). 104 OCDE, “¨Indirect Expropriation¨ and the ¨Right to Regulate¨ in International Investment Law”, OECD Working Papers on International Investment, 2004. 105 Metalclad Corporation v. México, cit. párr. 103. 106 Pope & Talbot Inc. v. Canada, UNCITRAL, 10 de abril 2001, párrs. 96 y 104; S.D. Myers Inc. v. Canadá, cit. párrs. 285-286; Marvin Roy Feldman Karpa v. United States of Mexico, Caso CIADI N° ARB(AF)/99/1, 16 de diciembre de 2002, párr. 100. En LG&E se sintetizó que “De manera general se entiende que la expresión ¨equivalente a la expropiación¨ o ¨tantamount to expropriation¨, que se encuentra en la gran mayoría de los tratados bilaterales, puede aludir tanto a la llamada ¨creeping expropriation¨ (expropiación progresiva) como a la expropiación de facto. Lo primero que suele resaltarse es su punto en común, esto es, las conductas o actos del Estado receptor no privan directamente a los inversionistas de sus bienes o derechos, por el contrario, ello ocurre cuando las medidas gubernamentales ¨neutralizan efectivamente los beneficios del inversor extranjero en su calidad de propietario¨. La propiedad o el goce se ¨neutralizan¨ cuando una parte deja de estar en control de su inversión, o cuando no puede dirigir las operaciones del día a día sobre la inversión. En cuanto a las diferencias, suele afirmarse que la expropiación indirecta puede manifestarse de forma gradual o creciente -creeping expropriation- o puede manifestarse a través de un solo y único acto, o a través de actos muy próximos en el tiempo o simultáneos -expropiación de facto-” (LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. y LG&E International Inc. v. República Argentina, cit., párr. 188, con cita de CME Czech Republic BV v. Czech Republic, UNCITRAL, 13 de septiembre de 2001, párr. 604). 107 DOLZER, RUDOLF, “Indirect Expropriations: New Developments?”, NYU Environmental Law Journal, Vol. 11, 2002. 102 23 independencia de otros factores, como el propósito de la medida o el contexto en el cual ella se adopta. Por ejemplo, en Tippetts se explicitó que el factor central es la presencia de una interferencia del Estado en el uso de la inversión o en el disfrute de sus beneficios y que “la intención del gobierno es menos importante que los efectos de la medida sobre el propietario y la forma de las medidas de control o interferencia es menos importante que la realidad de su impacto”. 108 Con similar tesitura, en Biloune el tribunal sostuvo que no necesitaba establecer las motivaciones del Estado para resolver el caso109 y en Compañía del Desarrollo de Santa Elena S.A se entendió que el análisis debe centrarse impacto de las medidas sobre el inversor y no tanto en la intención del gobierno o la modalidad adoptada para su implementación, considerando que la finalidad de protección ambiental perseguida por el Estado carecía de incidencia en el modo de resolver el caso.110 Esa perspectiva fue compartida en Compañía de Aguas del Aconquija, laudo en el cual se sostuvo que “el factor decisivo lo constituyen los efectos de la medida en el inversor y no la intención del Estado”.111 El caso Bear Creek evidencia la adhesión al criterio comentado. Se sostuvo allí que el ordenamiento aplicable “no autorizaba la expropiación para eludir un conflicto social”, lo que llevó a concluir que el curso de acción adoptado por el Estado no había cumplido con la exigencia de perseguir una finalidad pública legítima, por cuanto la oposición al proyecto no constituía un justificativo suficiente para privar al inversor de su patrimonio.112 Una lectura similar se observa en Lone Pine, donde el tribunal consideró que la prohibición legislativa del fracking constituía una expropiación violatoria del derecho internacional. Para los árbitros no quedó acreditada la existencia de una finalidad pública legítima que justificara la restricción, por cuanto la evaluación de impacto de esa práctica extractiva no había sido finalizada, sino que se encontraba en pleno desarrollo.113 Ello implicó desatender la esencia del principio precautorio propio del derecho ambiental -de acuerdo al cual la ausencia de definiciones concluyentes no era óbice para la adopción de medidas de tutela- mostrando que la finalidad ambiental en juego no fue considerada como un factor relevante a los efectos de establecer si la regulación era expropiatoria o no. La mirada opuesta al criterio ortodoxo está dada por la doctrina de los “poderes de policía”, de acuerdo a la cual no hay expropiación, ni derecho a indemnización, cuando la medida estatal que afecta negativamente a un inversor persigue un objetivo de bienestar general y es adoptada de buena fe. En su formulación usual, “un Estado no es responsable de la pérdida de la propiedad o de otra desventaja económica que sea resultado de impuestos generales de buena fe o de cualquier otra acción que sea aceptada comúnmente como dentro del poder de policía del Estado, con tal que no sea discriminatoria y no sea diseñada para hacer que el extranjero abandone la propiedad al Estado o la venda a un precio miserable”.114 Tippetts, Abbett, McCarthy, Stratton and TAMS-AFFA Consulting Engineers of Iran v. Islamic Republic of Iran, cit., p. 219 y ss.; Phelps Dodge International Corp. v The Islamic Republic of Iran (1986), Iran-US CTR, vol. 10, 121, p. 130. 109 Biloune and Marine Drive Complex Ltd v. Ghana Investments Centre and the Government of Ghana, UNCITRAL, 27 de octubre de 1989, párrs. 184-185. 110 Compañía del Desarrollo de Santa Elena SA v. Costa Rica, Caso CIADI N° ARB/96/1, 17 de febrero de 2000, párr. 72; Marion & Reinhard Unglaube v. Costa Rica, cit., párr. 247. 111 Compañía de Aguas del Aconquija S.A. v. República Argentina, cit., párr. 7.5.20; Middle East Cement Shipping and Handling Co. S.A. v. Arab Republic of Egypt, cit. párr. 107. 112 Bear Creek Mining Corporation v. República del Perú, cit. párrs. 414 y ss. 113 Lone Pine Resources Inc. v. The Government of Canada, cit. párrs. 49-51. 114 Emmanuel Too v. Greater Modesto Insurance Associates and the United States of America, Iran-US CTR, vol. 23, 1989-II, 378., p. 378. Esa redacción proviene del Third Restatement of the Foreign Relations Law de los Estados 108 24 Diferentes precedentes receptan esa línea interpretativa. En Tecmed el tribunal afirmó que “Es principio indiscutido que el ejercicio por el Estado de facultades soberanas bajo el poder de policía puede ocasionar perjuicios económicos a los administrados sin compensación alguna”.115 Sin embargo, se considera al caso Methanex como el hito fundamental de la reacción a la doctrina del “solo efecto”. El tribunal sostuvo allí que “Como cuestión del derecho internacional general, no se consideran expropiatorias las regulaciones no discriminatorias de interés general, promulgadas de conformidad con el debido proceso y que afecten, inter alios, a una inversión o inversor extranjero”.116 La posición adoptada en Methanex fue seguida en Saluka, donde el panel arbitral reiteró que “ha quedado establecido en el derecho internacional que los Estados no son responsables de pagar una indemnizaciones al inversor extranjero cuando, en el ejercicio normal de sus facultades regulatorias, estos adoptan en forma no discriminatoria regulaciones de buena fe en aras del bienestar general”.117 A su vez, el caso Saluka sirvió de base al razonamiento del tribunal en el caso Chemtura, que viene a consolidar este enfoque: “Independientemente de la existencia de una privación contractual, el Tribunal considera en todo caso que las medidas impugnadas por la Demandante constituyeron un ejercicio válido del poder de policía”, pues el demandado “adoptó medidas dentro de su mandato, de modo no discriminatorio, motivado por la creciente concientización acerca de los peligros planteados por el lindano para la salud humana y el medio ambiente. Una medida tomada en tales circunstancias es un ejercicio válido del poder de policía del Estado y, en consecuencia, no conforma una expropiación”.118 Finalmente, la reacción ha sido sintetizada en el reciente caso Philip Morris. Se explica allí que “el principio según el cual el ejercicio razonable y de buena fe del poder de policía del Estado en cuestiones tales como el mantenimiento del orden público, la salud o la moralidad, excluye la indemnización, aun si causa un perjuicio económico a un inversor, y de que las medidas adoptadas con ese fin no se deberían considerar expropiatorias, no halló un reconocimiento inmediato en las decisiones sobre tratados de inversión. Sin embargo, después del año 2000 surgió una tendencia congruente a favor de la diferenciación del ejercicio del poder de policía de la expropiación indirecta”.119 Luego de reseñar los casos apuntados más arriba, el tribunal concluye que “conforme a un principio reconocido por estas decisiones, que una medida se pueda caracterizar como expropiatoria depende de la naturaleza y el fin de la acción del Estado”.120 Ambas líneas hermenéuticas deben ser matizadas para evitar desequilibrios. En procura de armonizar la necesidad de protección ambiental y los intereses de los inversores al momento de discernir el instituto expropiatorio, es posible entender que “No hay duda que la severidad de los cambios en el status legal y el impacto práctico sufrido por el inversionista, así como en la posibilidad del goce y uso de la inversión, son determinantes para establecer si hubo o no Unidos elaborado por el American Law Institute (1987, Sección 712, comentario g). La misma línea se siguió en el caso Sedco. Véase, Copper Mesa Mining Corporation v. República de Ecuador, cit., párr. 6.60. 115 Técnicas Medioambientales Tecmed v. México, cit., párr. 119. 116 Methanex Corporation v. United States of America, cit., párr. 7. 117 Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic, cit., párrs. 255, 260, 262. 118 Chemtura Corporation v. Canada, UNCITRAL, 2° de agosto de 2010, párr. 266. 119 Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. y Abal Hermanos S.A. v. República Oriental del Uruguay, Caso CIADI N° ARB/10/7, 8° de julio de 2016, párr. 295. 120 Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. y Abal Hermanos S.A. v. República Oriental del Uruguay, cit., párr. 295. 25 expropiación indirecta. Lo que se discute es si, únicamente, deben ser tomados en cuenta los efectos que produce la medida o también el contexto en que se dictó y el propósito del Estado receptor. La opinión de este Tribunal es que debe haber un equilibrio en el análisis, es decir, ha de tratarse de un análisis que alcance tanto a las causas como a los efectos de una medida, a los fines de calificarla como expropiatoria”.121 En definitiva, para establecer si las medidas estatales resultan en una expropiación, “el Tribunal debe equilibrar dos intereses contrapuestos: el grado de interferencia de la medida con los derechos de propiedad del inversor y el poder del Estado de dictar sus políticas”.122 3. Ambiente y compromisos específicos Si bien se acepta cada vez con mayor frecuencia que, en ausencia de compromisos específicos, el Estado retiene la facultad de modificar su marco legal,123 la inclusión de cláusulas de estabilización -como expresión de esos compromisos específicos- genera diversos interrogantes sobre su compatibilidad con las obligaciones en materia ambiental. Concretamente ¿Puede invocarse una cláusula de estabilización para resistir un cambio legal fundado en un deber ambiental? Las cláusulas de estabilización se orientan principalmente a contrarrestar cambios de orden tributario, regulatorio, tarifario o societario, así como otras formas de intervención más intensas, como nacionalizaciones o expropiaciones. A esos fines, incluyen diferentes tipos de compromisos:124 a) Cláusulas de intangibilidad, que sujetan al consentimiento del inversor cualquier variación y prohíben al Estado nacionalizar la inversión; LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. y LG&E International Inc. v. República Argentina, cit., párr. 194. LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. y LG&E International Inc. v. República Argentina, cit., párr. 189. 123 Ante la ausencia de una cláusula de estabilización o compromiso similar, los cambios en el marco regulatorio solo pueden ser considerados como infracción al TJE en caso de alteraciones drásticas o discriminatorias en las condiciones esenciales de la operación (Toto Costruzioni Generali S.p.A. v. The Republic of Lebanon, Caso CIADI N° ARB/07/12, 7° de junio de 2012, párr. 244). Véase, Methanex Corporation v. United States of America, cit., parte IV capítulo D (3), párr. 7; Compañía de Aguas del Aconquija SA y Vivendi Universal S.A. v. República Argentina, cit., párr. 7.5.21; International Thunderbird Gaming Corporation v. Mexico, cit., párr. 44; Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, Caso CIADI N° ARB/03/24, 27 de agosto de 2008, párr. 177; Peter A. Allard v. The Government of Barbados, Caso PCA N° 2012-06, 27 de junio de 2016, párr. 194; Total S.A. v. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/04/01, 21 de diciembre de 2010, párr. 117; Charanne B.V. y Construction Investments S.a.r.l. v. Reino de España, Caso SCC N° 062/2012, 21 de enero de 2016, párr. 504; Rusoro Mining Ltd. v. República Bolivariana de Venezuela, cit., parr. 532. 124 COTULA, LORENZO, “Foreign investment contracts”, International Institute for Environment and Development, Briefing 4, 2007. El Relator Especial de Naciones Unidas sobre derechos humanos y empresas ha destacado que “Con frecuencia los inversores mejoran la protección prevista en los tratados bilaterales de inversión con disposiciones de ¨estabilización¨ en contratos confidenciales firmados con los gobiernos de acogida, denominados ¨acuerdos con el gobierno de acogida¨ (…) la mayoría de los acuerdos firmados por gobiernos de acogida con países no pertenecientes a la OCDE contienen disposiciones encaminadas a eximir a los inversores del cumplimiento de las nuevas leyes ambientales y sociales, o prevén compensaciones por dicho cumplimiento. Las disposiciones de estabilización más amplias se encuentran en los acuerdos firmados en el África subsahariana, donde 7 de los 11 acuerdos con gobiernos de acogida prevén exenciones de todas las nuevas leyes durante el período de aplicación del proyecto, o indemnizaciones por la observancia de esas leyes, independientemente de su pertinencia para la protección de los derechos humanos o cualquier otro interés público.” (ONU, Informe del Representante Especial del Secretario General sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, “La empresa y los derechos humanos: la puesta en práctica del marco ¨proteger, respetar y remediar¨" A/HRC/11/13, 22 de abril de 2009-, párr. 32). 121 122 26 b) Cláusulas de “congelamiento”, por las cuales la legislación doméstica aplicable es “congelada” al momento de la conclusión del acuerdo y sus reformas ulteriores se consideran inoponibles al inversor, aislándolo de los cambios regulatorios. En ese caso, el acuerdo adquiere jerarquía preeminente por sobre medidas posteriores de carácter legislativo o administrativo; c) Cláusulas de consistencia, de acuerdo a las cuales la legislación estatal sólo resulta aplicable si resulta consistente con el acuerdo de inversión, y; d) Cláusulas de equilibrio económico, que desencadenan la necesidad de renegociar el contrato cuando se producen alteraciones, de modo de restaurar su equilibrio inicial o bien de compensar al inversor. En este caso, y a diferencia de las cláusulas de congelamiento, no se encuentra vedada la modificación regulatoria, pero se establece una disuasión económica para desincentivar ese cambio, consistente en el costo de recomponer la posición económica del inversor. Tradicionalmente, los paneles arbitrales han admitido la validez de este tipo de compromisos. 125 Sin embargo, también se han precisado las condiciones para su operatividad. En Continental se abordó la cuestión de qué se puede considerar un compromiso especial que dé lugar a “expectativas legítimas razonables” para un inversor extranjero. Se reafirmó allí el requisito de “especificidad del compromiso” y, a tal fin, se trazó una distinción entre:126 a) Declaraciones políticas que –“lamentable pero notoriamente”, según el tribunal– no crean ninguna expectativa; b) enunciados legislativos generales que “generan escasas expectativas”, y; c) compromisos contractuales asumidos por gobiernos que pueden generar expectativas más legítimas y “merecen un examen más detenido” ya que “habitualmente generan derechos y, por lo tanto, expectativas de cumplimiento”. En El Paso se puntualizó que “un compromiso se puede considerar específico si su objeto preciso fue el de otorgar una garantía efectiva de estabilidad al inversor. Por lo general, los textos generales no pueden contener compromisos de este tipo, ya que no existen garantías de que no se modifiquen con el tiempo”.127 Por su parte, de acuerdo a Crystallex, “Una expectativa legítima puede surgir en casos en que la Administración ha hecho una promesa o declaración a un inversor respecto de un beneficio sustantivo, en la que el inversor se ha basado para hacer la inversión, y que luego quedó frustrada por la conducta de la Administración. A fin de dar lugar a las expectativas legítimas, la promesa o declaración –dirigida al inversor individual– debe ser suficientemente específica, es decir, debe ser precisa en cuanto a su contenido y clara en cuanto a su forma”.128 Ahora bien, aun cuando el compromiso cumpla los recaudos de especificidad que establece el derecho de inversiones, es posible sostener que el cumplimiento de las obligaciones en materia ambiental constituye un límite claro a la celebración y aplicación de cláusulas de estabilización. Básicamente, el Estado no podría renunciar al ejercicio de sus potestades de regulación y AGIP Company v. People’s Republic of the Congo, 30 de noviembre de 1979, 21 ILM 726; Government of Kuwait v. American Independent Oil Co. (Aminoil), 24 de marzo de 1982, 21 ILM 976; Revere Copper & Brass, Inc. v. Overseas Private Investment Corporation (OPIC), 24 de agosto de 1978, 56 ILR 257; Texaco Overseas Petroleum Company and California Asiatic Oil Company v. The Government of the Libyan Arab Republic, 19 de enero de 1977, 53 ILR 389. 126 Continental Casualty Company v. República Argentina, cit., párr. 261. 127 El Paso Energy International Company v. República Argentina, cit., párr. 376. 128 Crystallex International Corporation v. República Bolivariana de Venezuela, cit., párr. 547; Mr. Franck Charles Arif v. Republic of Moldova, cit., párr. 535; Peter A. Allard v. The Government of Barbados, cit., párr. 194; Waste Management Inc v. México, cit., párr. 98. 125 27 fiscalización ambiental, pues ello implicaría una inobservancia al deber de protección que sobre él pesa. Ello sugiere que no cualquier compromiso específico podría ser válidamente invocado por un inversionista, sobre todo porque un nivel de diligencia razonable incluye el de ser consciente de la creciente demanda de protección del medio ambiente.129 4. Protección y Seguridad Plenas del inversor frente a conflictos ambientales Las cláusulas de los AII que garantizan Protección y Seguridad Plenas (PSP) obligan al Estado a adoptar las medidas necesarias para proteger la seguridad de la inversión frente a amenazas o ataques dirigidos contra ella o su titular. En esencia, el estándar de PSP requiere que el Estado se conduzca con la “debida diligencia en la protección de la inversión extranjera”.130 Este compromiso se viola cuando el Estado falla, por acción u omisión, en la prevención o en la respuesta ante la agresión contra ella. En la faz preventiva, eso ocurre cuando, conociendo el riesgo, la autoridad omite tomar medidas para evitar su consumación, mientras que se viola la obligación desde la segunda faceta cuando no se brindan remedios eficaces para posibilitar la reparación de los perjuicios causados.131 El ámbito típico de aplicación del PSP reside en la protección de los derechos del inversor frente a acciones de terceros.132 Ello marca el distingo con el TJE, que establece deberes de comportamiento en la interacción directa entre el propio Estado y las empresas foráneas. Como se ha dicho, “el estándar de plenas protección y seguridad no es más que la obligación tradicional del derecho internacional consuetudinario de proteger a los extranjeros, y es una obligación residual reservada a aquéllos casos en que los actos impugnados no pueden por sí atribuirse al Gobierno, sino a un tercero. Por lo general, existe consenso en la jurisprudencia y la doctrina de que este estándar impone una obligación de vigilancia y debida diligencia al gobierno”.133 Por otra parte, la jurisprudencia más tradicional ha entendido que el ámbito del PSP se limita a la protección física de la inversión y/o inversionistas, por lo que su tutela comprende solo los ataques de sujetos no estatales contra la seguridad física de personas o activos, pero no incluye el mantenimiento de un entorno legal o comercial estable.134 Sin embargo, otros tribunales han puesto en crisis esa postura, entendiendo que la obligación de brindar protección va “más allá de Methanex Corporation v. United States of America, cit., parte IV, capítulo. D, párr. 9-10; Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. v. Islamic Republic of Pakistan, cit., párr. 193-194; Chemtura Corporation v. Canada, cit., párr. 149. 130 Wena Hotels Limited v. Arab Republic of Egypt, Caso CIADI N° ARB/98/4, 8° de diciembre de 2000, párr. 84; South American Silver Limited v. Estado Plurinacional de Bolivia, Caso PCA Case N° 2013-15, 30 de agosto de 2018; Joseph Houben v. Republic of Burundi, Caso CIADI N° ARB/13/7, 12 de enero de 2016. 131 Copper Mesa Mining Corporation v. República de Ecuador, cit., párrs. 6.83-6.84; Asian Agricultural Products Ltd. v. Republic of Sri Lanka, Caso CIADI N° ARB/87/3, 27 de junio de 1990, párr. 77; American Manufacturing & Trading, Inc. v. Republic of Zaire, Caso CIADI N° ARB/93/1, 21 de febrero de 1997, párr. 6.05. 132 AES Summit Generation Limited and AES-Tisza Erömü Kft. v. Republic of Hungary, cit., párr. 13.3.1. Actualmente se sustancia en el CIADI un reclamo bajo el PSP de la minera Grand Colombia Gold Corp. contra Colombia por 250 millones de dólares, fundado en la omisión de ese país en reprimir la minería informal dentro del área concesionada a la firma (Gran Colombia Gold Corp. v. República de Colombia, Caso CIADI N° ARB/18/23). 133 El Paso Energy International Company v. República Argentina, cit., párr. 522. 134 Asian Agricultural Products Ltd. v. Republic of Sri Lanka, cit. párrs. 69–77; American Manufacturing & Trading, Inc. v. Republic of Zaire, cit., párr. 6.04; Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. v. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/01/3, 22 de mayo de 2007, párr. 286. 129 28 la protección y la seguridad garantizada por la policía”. Ello obedece a que “desde el punto de vista del inversor no es menor la importancia de la estabilidad que confiere un entorno de inversión seguro”.135 Para esta corriente es fundamental computar que los AII son instrumentos celebrados con el fin de promover y proteger la inversión. Teniendo en miras esos propósitos, debe entenderse que, cuando las palabras “protección y seguridad” vienen seguidas del calificativo “plenas” sin ningún otro adjetivo o explicación, estos términos van más allá de la seguridad física. De no ser así, los mismos Estados habrían limitado el ámbito de protección conferido a los inversionistas circunscribiendo la misma “al nivel de la protección policial que se requiere conforme al derecho internacional consuetudinario”.136 Pues bien, en la medida en que la cláusula PSP impone al Estado un deber de diligencia en la prevención y castigo de los ataques de terceros contra la inversión, la operatividad de ese estándar puede tener implicancias significativas sobre el modo en que los gobiernos gestionan la conflictividad ambiental. En efecto, la falta de disuasión y/o represión de eventuales prácticas de resistencia social contra el proyecto de un inversor extranjero puede dar lugar a reclamos afincados en esta salvaguarda, en especial cuando esas prácticas involucran una acción directa. Ese riesgo aumenta si se incluye dentro del PSP a la estabilidad del entorno comercial –y no solo a la seguridad física- pues la probabilidad de su afectación por medidas de resistencia se incrementa notablemente. Piénsese, por ejemplo, en estrategias de protesta que apuntan a infligir un daño reputacional al inversor, o recurren a la utilización de medios de comunicación, redes sociales y similares. La decisión del Estado de no actuar –o de hacerlo sin uso de la fuerza- frente a medidas de acción directa de los opositores a un proyecto puede dar lugar, de esa forma, a un caso bajo el PSP. Los laudos son categóricos al afirmar que este estándar “conlleva el deber de prevención y el deber de represión”,137 e incluso han llegado a postular que él involucra una “actitud proactiva para garantizar la protección de personas y bienes”.138 Ese abordaje intensifica el deber del Estado de frenar bloqueos o cortes y podría, incluso, llegar al punto de calificar como “ataque” a la formulación de expresiones públicas contrarias al inversor.139 Es por ello que laudos recientes como Houben o Copper Mesa han afirmado que la omisión de prevenir y reprimir la presencia de ocupantes y manifestantes va en contra de esta salvaguarda.140 En el último caso, se entendió que la falta de desalojo de los ambientalistas opositores al proyecto minero que bloqueaban el ingreso a las instalaciones, junto con una presencia policial “débil, intermitente e ineficaz”, implicaba una violación al PSP. Para los árbitros, aun en un escenario de alta conflictividad social, “El Estado no podía no hacer nada”.141 Azurix Corp. v. República Argentina, cit., párr. 408; Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania, cit., párr. 729; Occidental Exploration and Production Company v. República de Ecuador (Oxy I), cit., párrs. 183-187. 136 Azurix Corp. v. República Argentina, cit., párr. 407. 137 El Paso Energy International Company v. República Argentina, cit., párr. 523. 138 MNSS B.V. and Recupero Credito Acciaio N.V v. Montenegro, Caso CIADI N° ARB(AF)/12/8), 4° de mayo de 2016, párrs. 352-356; Joseph Houben v. Republic of Burundi, cit., párrs. 169-170; Pantechniki S.A. Contractors & Engineers v. Republic of Albania, Caso CIADI N° ARB/07/21, 30 de julio de 2009, párr. 77. 139 En Biwater se entendió que ciertas declaraciones públicas en contra de la empresa habían “inflamado la situación y polarizado a la opinión pública”, evidenciando un comportamiento contrario al TBI (Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania, cit., párr. 498). 140 Joseph Houben v. Republic of Burundi, cit., párr. 177. 141 Copper Mesa Mining Corporation v. República de Ecuador, cit., párr. 6.83. 135 29 5. El medio ambiente sano como derecho humano y el régimen de inversiones Uno de los aspectos más controversiales del derecho público moderno se relaciona con la interacción entre los compromisos que los Estados han asumido en los tratados de derechos humanos y los que se derivan del llamado Derecho Económico Internacional, que incluye tanto a las inversiones como al comercio internacional, regulado principalmente a través de la Organización Mundial del Comercio.142 En el plano ambiental, la reciente consagración jurisprudencial en nuestra región del derecho al medio ambiente sano como un derecho humano tutelado por esos tratados adiciona un factor de análisis fundamental para esa polémica. En la OC-23/17, la Corte Interamericana brindó coordenadas decisivas, de acuerdo a las cuales la protección del medio ambiente constituye una obligación primaria del Estado y un derecho fundamental de las personas sujetas a su jurisdicción. Para el tribunal internacional, el derecho a un medio ambiente sano tiene status de hard law en el sistema interamericano, fijando su anclaje positivo en los arts. 11 del Protocolo de San Salvador y 26 de la Convención Americana.143 Esa jerarquía normativa determina en cabeza del Estado una serie de obligaciones que resultan exigibles por todas las personas, entre las que se destaca la obligación de prevención,144 que conlleva obligaciones específicas de: i) regular; ii) supervisar y fiscalizar; iii) requerir y aprobar estudios de impacto ambiental; iv) establecer un plan de contingencia, y v) mitigar en casos de ocurrencia de daño ambiental.145 El hecho de haber reconocido esa jerarquía a este derecho implica, al menos desde la perspectiva del sistema interamericano, que un Estado no puede aducir la necesidad de acatar un AII para justificar la inobservancia a sus obligaciones convencionales en materia ambiental. Desde hace más de una década, tiene dicho el tribunal de Costa Rica que “la aplicación de acuerdos comerciales bilaterales no justifica el incumplimiento de las obligaciones estatales emanadas de la Convención Americana; por el contrario, su aplicación debe ser siempre compatible con la Convención Americana, tratado multilateral de derechos humanos dotado de especificidad propia, que genera derechos a favor de individuos y no depende enteramente de la reciprocidad de los Estados”.146 142 JUSTO, JUAN BAUTISTA & BOHOSLAVSKY, JUAN PABLO, “Control de convencionalidad y derecho económico internacional. Fines y medios”, en AA.VV, ¿Del paradigma de la tensión al paradigma del diálogo? El Ius Constitutionale Commune en Derechos Humanos en América Latina (ICCAL) y el Derecho Económico Internacional (DEI), Max Planck Institute – Universidad Autónoma de México, 2019. 143 Corte IDH, OC-23/17, Medio ambiente y derechos humanos (obligaciones estatales en relación con el medio ambiente en el marco de la protección y garantía de los derechos a la vida y a la integridad personal interpretación y alcance de los artículos 4.1 y 5.1, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), 15 de noviembre de 2017, párrs. 56 y 57. 144 Corte IDH, OC-23/17, cit., párrs. 129 y 143. 145 Corte IDH, OC-23/17, cit., párr. 145. 146 Corte IDH, Comunidad Indígena Sawhoyamaxa v. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, 29 de marzo de 2006, párr. 140. BOHOSLAVSKY, JUAN PABLO & JUSTO, JUAN BAUTISTA, “Control de convencionalidad de los arbitrajes de inversión”, Revista de Derecho Público, Santa Fe, t. 2010-II, pp. 235-309; “Compatibilizando derechos de los inversores extranjeros y derechos humanos: ¿Por qué? ¿Cómo? ¿Quién? ¿Cuándo?”, en TANZI, ATTILA & LORENZO GRADONI (eds.), Derecho Internacional de las Inversiones Extranjeras: Problemas y Perspectivas, Brill, Leiden, 2016. 30 Sin embargo, cierto es también que, al menos de acuerdo a la visión predominante147 -y con la salvedad de las normas que lleguen a calificarse como ius cogens- los tratados internacionales – sea de derechos humanos o de inversiones- no están vinculados formalmente por un nexo de jerarquía, por lo que –en caso de conflicto- la preeminencia de uno sobre otro no podría ser técnicamente afirmada.148 Esto significa que, frente a un eventual conflicto entre las obligaciones de prevención ambiental que se desprenden de la Convención Americana y los derechos del inversor amparados en un AII –un conflicto nada improbable si pensamos en la creciente litigiosidad internacional en esta materia- no existirían elementos que permitan afirmar la primacía jerárquica de los primeros sobre los segundos. Habida cuenta de esa carencia, y en aras de evitar un punto de bloqueo en la resolución de los diferendos, es fundamental lograr canales de armonización y diálogo para abordar la interacción entre ambiente e inversiones. Como una señal positiva de cara a ese desafío, puede verse que los árbitros han comenzado a abandonar la visión aislada de los AII que prevaleció durante mucho tiempo, de acuerdo a la cual los casos eran resueltos exclusivamente en función del derecho de inversiones y sin considerar -siquiera tangencialmente- las obligaciones del Estado derivadas de otras fuentes jurídicas internacionales.149 Muestra de esa nueva etapa de diálogo es el precedente Urbaser, donde se enfatizó la necesidad de avanzar en una interpretación sistemática150 que permita integrar las diferentes fuentes. Así, “El TBI debe interpretarse en armonía con otras normas de derecho internacional de las que forma parte, incluidas aquellas relativas a los derechos humanos”.151 En igual temperamento, asistimos en los últimos años al nacimiento de una nueva generación de AII que intentan compensar los desequilibrios que presenta la primera etapa del derecho de inversiones, en la que muchos Estados denunciaron una inclinación a favor de las empresas que iba en desmedro de la capacidad regulatoria de la autoridad pública. Los nuevos tratados han comenzado a incluir en sus preámbulos y cláusulas consideraciones relacionadas con el desarrollo sustentable, la protección del medio ambiente y la preservación del espacio regulatorio estatal.152 En ese marco, se reconoce expresamente la capacidad de establecer regulaciones orientadas a la sustentabilidad de las prácticas productivas, se incluyen excepciones vinculadas con la conservación de la flora y fauna y los recursos no renovables y se Comisión de Derecho Internacional, Fragmentación del Derecho Internacional: Dificultades derivadas de la Diversificación y Expansión del Derecho Internacional, Informe del Grupo de Estudio de la Comisión de Derecho Internacional elaborado por Martti Koskenniemi, A/CN.4/L.682, 13 de abril de 2006, párrs. 26 y 85; KOSKENNIEMI, MARTTI & PÄIVI, LEINO, “Fragmentation of International Law? Postmodern Anxieties”, Leiden Journal of International Law, Cambridge, Vol. 15, N° 3, 2002; MARCEAU, GABRIELLE, “Conflicts of Norms and Conflicts of Jurisdictions: The Relationship between the WTO Agreement and MEAs and other Treaties”, Journal of World Trade, Vol. 35, N° 6, 2001. 148 Postulando la primacía jurídica de las normas de derechos humanos, véase, J USTO, JUAN BAUTISTA & BOHOSLAVSKY, JUAN PABLO, “Control de convencionalidad y derecho económico internacional. Fines y medios”, cit. 149 En 2012, un panel del CIADI desestimó el pedido de intervención de comunidades indígenas en litigios relacionados con disputas de tierras en Zimbabue, afirmando que no existían pruebas sobre la existencia de una interdependencia entre el derecho de inversiones y los derechos humanos (Bernhard von Pezold and Others v. Republic of Zimbabwe, Casos CIADI Nros. ARB/10/25 y ARB/10/15, Orden Procesal N° 2, 26 de junio de 2012, párr. 58). 150 Tulip Real Estate and Development Netherlands B.V. v. Republic of Turkey, Caso CIADI N° ARB/11/28, Decisión sobre Anulación, 30 de diciembre de 2015, párrs. 86-92. 151 Urbaser S.A. y Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v. República Argentina, cit., párr. 1200. 152 UNCTAD, “Recent Developments in the International Investment Regime”, IIA Issue Notes, N° 1, May 2018. 147 31 declara que los Estados no deben relajar sus estándares sanitarios y ambientales para atraer inversiones.153 IV. Conclusión. La necesidad de diálogo en un ordenamiento fragmentado En este trabajo se ha intentado mostrar cómo la interacción de dos piezas centrales del orden jurídico global –ambiente e inversiones- conlleva tensiones que se trasladan a la gestión de una creciente litigiosidad en este ámbito. Más allá de los puntos específicos de ese análisis, lo importante es asumir que ese escenario de tensiones no es aislado ni excepcional, sino que se ha convertido en un dato cotidiano de nuestro derecho, resultante de la internacionalización del orden doméstico. Si antes la idea de soberanía nos brindaba previsibilidad y consistencia lógica al “impermeabilizar” un universo normativo único dentro de cada país, hoy esa premisa de hermeticidad no es más que el “miembro fantasma” de un tiempo pasado.154 Seguir pensando que nuestro derecho es un conjunto unitario y armónico de reglas no nos conducirá más que a diagnósticos y estrategias frustrantes. En efecto, la fragmentación del orden jurídico que disciplina el obrar estatal es una de las grandes marcas de nuestra época. Los intereses en competencia en campo global van encontrando sus propias reglas y jueces –los inversores en el CIADI y los ambientalistas en la Corte Interamericana- pero las carencias del derecho internacional, en especial la falta de jerarquía, nos conducen indefectiblemente a puntos muertos cuando hay que decidir. Para salir, al menos por ahora, de ese laberinto, resulta necesario encontrar vías de armonización. Cuando se resuelve un diferendo entre el Estado y un inversor que involucra una medida orientada a proteger el ambiente, los árbitros deben dar cuenta de la interacción entre los dos regímenes involucrados y no pueden desplazar del análisis a ninguno de ellos. La pauta básica para gestionar razonablemente esa interacción consiste en encontrar lecturas de los AII que resulten compatibles con los principios del derecho ambiental y viceversa. Al final de cuentas, solo a través del diálogo podremos construir la juridicidad que el derecho internacional demanda imperiosamente. 153 UNCTAD, “Taking Stock of IIA Reform: Recent Developments”, IIA Issue Notes, N° 3, June 2019. La preocupación por asegurar el espacio regulatorio y dar cuenta de otros compromisos internacionales como los relacionados con medio ambiente, seguridad o derechos humanos se observa en una amplia gama de TBIs y Acuerdos de Libre Comercio. Entre los primeros: TBIs Modelos de Estados Unidos 2004 y 2012; Canadá 2004 y 2012; Alemania 2008 y Turquía 2009; TBIs Canadá – Perú 2007; Estados Unidos – Rwanda 2008; Australia – Chile 2008; China – Nueva Zelandia 2008, Japón – Perú 2008; Colombia – India 2009; Colombia – Luxemburgo 2009; Corea – India 2009; Canadá - Jordania 2009; Singapur – Perú 2009; Canadá - Eslovaquia 2010; Colombia – Reino Unido 2010; India – Lituania 2011; Japón – Nueva Guinea 2011; Rusia – Zimbabue 2012, Albania – Azerbaijan 2012; Austria – Nigeria 2013, Canadá – Tanzania 2013. En cuanto a los segundos: Estados Unidos - Chile 2003, Estados Unidos – Australia 2004, Estados Unidos - América Central 2004, Estados Unidos - Marruecos 2004, Estados Unidos – Perú 2006, Singapur – India 2005, China – India 2006, Canadá – República Checa 2009, China – Perú 2009, Unión Europea – Singapur 2014. 154 JUSTO, JUAN BAUTISTA, “Cómo ser abogado en el nuevo orden medieval”, Revista Derechos en Acción, Universidad Nacional de La Plata, Primavera 2016; “El fin de la promesa constitucional”, cit. 32