La consulta indígena ante la jurisprudencia

DERECHO INDÍGENA SOLEDAD BERTELSEN SIMONETTI Editora tirant lo blanch Valencia, 2022 Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web https://editorial. tirant.com/cl. © VV. AA. © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: https://editorial.tirant.com/cl DEPÓSITO LEGAL: V-xxxx-2022 ISSN: 0717-6449 ISBN: 978-84-1130-941-7 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. 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El mecanismo de Consulta Indígena que prevé el proceso constitucional no es una realidad nueva en el ordenamiento jurídico chileno, que ya lo había incorporado como trámite necesario para la dictación de normativas legales y administrativas que pudieren afectar la situación de los pueblos originarios, a la luz de las exigencias del Convenio N° 169 de la OIT aprobado por Chile en 2008. La utilización de esta Consulta a lo largo de estos años ha permitido la elaboración de criterios jurisprudenciales interesantes ante vacíos normativos de la preceptiva nacional. Estos dicen relación, por ejemplo, con los actos estatales susceptibles de consulta, la autoridad encargada de realizar la consulta, la oportunidad en que esta debe ser realizada, las comunidades habilitadas para participar en la misma y los efectos que produce su omisión, término anticipado o realización. Este trabajo pretende contribuir al conocimiento y sistematización de estos criterios con la finalidad de orientar posibles dudas que pue- 122 Jaime Arancibia Mattar dan producirse con respecto a los mecanismos de consulta indígena en el proceso constituyente y en un eventual nuevo orden constitucional. Para tal efecto, el trabajo está estructurado en torno a los criterios enunciados, previa mención de los preceptos legales y reglamentarios que regulan la materia en Chile. En términos generales, podemos adelantar que la jurisprudencia ha concebido la Consulta Indígena como un trámite exigido por una norma de rango legal con respecto a proyectos de medidas legislativas o administrativas de carácter terminal que afectan directamente los intereses de pueblos indígenas. Este trámite sólo admite equivalentes funcionales de participación que cumplan cabalmente con los objetivos de la Consulta Indígena. La omisión o término anticipado de la Consulta produce un vicio esencial del procedimiento respectivo que provoca la invalidez de este. El órgano competente para realizar la Consulta es aquel que tiene a su cargo la dictación del acto terminal objeto de la misma. La oportunidad para realizarla se produce a partir del momento en que el proyecto de acto terminal se vuelve relativamente invariable. Las observaciones formuladas por la comunidad indígena en el trámite de consulta no resultan vinculantes para la autoridad, aunque la obligan a considerar los requerimientos de buena fe. II. MARCO NORMATIVO DE LA CONSULTA INDÍGENA EN EL DERECHO NACIONAL La Consulta Indígena está regulada, en primer lugar, en el Convenio N° 169, de 1989, de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) -promulgado mediante el Decreto Supremo N° 236, de 2008, Ministerio de Relaciones Exteriores1. Esta norma establece que “1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas 1 Decreto Supremo Nª 236, de 2008, Ministerio de Relaciones Exteriores. Promulga el Convenio Nº 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes de la organización internacional del trabajo. Promulgado el 2 de octubre de 2008 y publicado en el Diario Oficial el 14 de octubre de 2008. La consulta indígena ante la jurisprudencia nacional 123 susceptibles de afectarles directamente; … 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas” (art. 6). El detalle de este procedimiento de Consulta Indígena previsto en el Convenio ha sido regulado en Chile por un Reglamento2, en adelante, “el Reglamento”. En un plano más genérico, la Consulta halla también sustento en la Ley N° 19.253, sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas3, que al efecto dispone que “[l]os servicios de la administración del Estado y las organizaciones de carácter territorial, cuando traten materias que tengan injerencia o relación con cuestiones indígenas, deberán escuchar y considerar la opinión de las organizaciones indígenas que reconoce esta ley” (art. 34). Así también, la Ley Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente4, establece el deber de los órganos del Estado, en el ejercicio de sus competencias ambientales, de “propender por la adecuada conservación, desarrollo y fortalecimiento de la identidad, idiomas, instituciones y tradiciones sociales y culturales de los pueblos, comunidades y personas indígenas, de conformidad a lo señalado en la ley y en los convenios internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigente” (art. 4). Aplicando este precepto en relación con la Consulta Indígena, el Reglamento de la Ley N° 19.3005 dispone que, en caso de que el proyecto o actividad sometido a evaluación ambiental “afecte directamente a uno o más grupos humanos pertenecientes a pueblos indí- 2 3 4 5 Decreto Supremo N° 66, Ministerio de Desarrollo Social. Aprueba el Reglamento que regula el Procedimiento de Consulta Indígena en virtud del Artículo 6 Nº 1 Letra A) y Nº 2 del Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo y deroga normativa que indica. Promulgado el 15 de noviembre de 2013 y publicado en el Diario Oficial el 4 de marzo de 2014. Promulgada el 28 de septiembre de 1993 y publicada en el Diario Oficial el 5 de octubre de 1993. Promulgada el 1 de marzo de 1994 y publicada en el Diario Oficial el 9 de marzo de 1994. Decreto Supremo N° 40, Ministerio del Medio Ambiente. Aprueba Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Promulgado el 30 de octubre de 2012 y publicado en el Diario Oficial el 12 de agosto de 2013. 124 Jaime Arancibia Mattar genas”, el Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) está obligado a “diseñar y desarrollar un proceso de consulta de buena fe, que contemple mecanismos apropiados según las características socioculturales propias de cada pueblo y a través de sus instituciones representativas, de modo que puedan participar de manera informada y tengan la posibilidad de influir durante el proceso de evaluación ambiental” (art. 85 inciso 2°). Añade, además, que en este trámite de consulta “… participarán los pueblos indígenas afectados de manera exclusiva y deberá efectuarse con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento” (art. 85 inciso 3°). Sin perjuicio de lo anterior, el Reglamento de la Ley N° 19.300 también dispone que, aún cuando un proyecto sometido a evaluación o declaración de impacto ambiental no produzca afectación de grupos humanos pertenecientes a grupos indígenas, si está emplazado en tierras indígenas o de desarrollo o cercanía indígena, el director regional o Ejecutivo del SEIA realizará reuniones con los grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas localizados en el área en que se desarrollará el proyecto o actividad, con el objeto de recoger sus opiniones, analizarlas y, si corresponde, determinar si procede el término del procedimiento (art. 86 incisos 2° y 3°). A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional ha declarado que la Consulta Indígena halla sustento también en la garantía constitucional de la igualdad de trato ante la ley, “en cuanto importa una medida de discriminación positiva tendiente a corregir, eventualmente, determinadas situaciones disminuidas, en línea con los instrumentos internacionales sobre derechos de los pueblos indígenas y no discriminación racial, de manera que ningún sector del pueblo se atribuya el ejercicio de la soberanía, excluyendo a otro”6. III. ACTOS LEGISLATIVOS OBJETO DE CONSULTA INDÍGENA De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, los tratados internacionales suscritos por Chile, entre los que se encuentra 6 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 2.387/2013, c. 23º. La consulta indígena ante la jurisprudencia nacional 125 el Convenio N° 169 de la OIT que regula el trámite de Consulta Indígena, “… tienen un rango inferior a la Constitución, porque están sometidos a control preventivo obligatorio de constitucionalidad cuando tratan materias de ley orgánica constitucional, conforme al artículo 93, inciso primero, N° 1°, de la Carta Fundamental, lo que no sería posible si su valor fuere igual o superior a la Constitución misma”7. En este sentido, la consulta de proyectos de ley, prevista en el artículo 6 del Convenio, no introdujo una modificación de la Constitución sino de “… las disposiciones de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, ya sea por la vía de introducir una norma nueva que deberá observarse en la tramitación interna de la ley, ya sea, según algunos, por estar convirtiendo en obligatorio para las comisiones legislativas, en cuanto a este punto se refiere, una atribución enteramente facultativa que las referidas comisiones pueden o no ejercer, según su leal saber y entender”8. Consecuencia de lo anterior es que, a juicio del Tribunal, la omisión del trámite de consulta sólo configuraría una infracción legal mas no constitucional9. A diferencia de la consulta indígena de medidas administrativas, el trámite respecto de medidas legislativas no cuenta con una regulación específica en Chile. Si bien esto no debería constituir un problema, atendida la naturaleza autoejecutable del Convenio10, lo cierto es que, como ha señalado el Tribunal, la modalidad abierta con la que están redactadas las normas de este tratado “posibilita diversas interpretaciones de aplicación, en el derecho interno, de los parámetros conceptuales que ellas contienen”, en particular, en todo lo relativo a “la oportunidad y materia de la consulta”11. Por esta razón, el Tribunal ha instado al legislador a “…definir las autoridades u organismos representativos de las etnias originarias 7 8 9 10 11 Ibíd., c. 12°. Ver también, Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 309-00, c. 8°. Ibíd., c. 15°. Ver también, Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 309-00, c. 7°. Ibíd., c. 17°. Ibíd., c. 19°. Ver también, sentencias del Tribunal Constitucional Rol N° 309-00, c. 7° y Rol N° 1988-11, c. 20°. Ibíd., c. 19°. 126 Jaime Arancibia Mattar con derecho a participar en la consulta; la oportunidad y forma de participación en los procesos legislativos pertinentes, de modo libre, informado y no coaccionado, además de fijar el procedimiento”12. En cumplimiento de esta orientación, el Reglamento dispone la consulta de los anteproyectos de ley o de reforma constitucional iniciados por el Presidente de la República. Este fue el caso del proyecto sobre Reconocimiento Constitucional y de Participación Política de los Pueblos Indígenas en el marco del proyecto sobre nueva Constitución Política para Chile13. El Reglamento ha excluido la regulación de las medidas legislativas iniciadas en moción parlamentaria sobre la base de que sería una invasión indebida de la potestad reglamentaria presidencial en la esfera de atribuciones del Congreso. Hasta ahora, los intentos del Congreso por regular la Consulta Indígena han sido relativamente frustrados14. IV. ACTOS ADMINISTRATIVOS OBJETO DE CONSULTA INDÍGENA El Reglamento define como actos administrativos susceptibles de consulta “aquellos actos formales dictados por los órganos que formen parte de la Administración del Estado y que contienen una declaración de voluntad, cuya propia naturaleza no reglada permita a dichos órganos el ejercicio de un margen de discrecionalidad que los habilite para llegar a acuerdos u obtener el consentimiento de los pueblos indígenas en su adopción” (art. 7 inciso 3º). La exigencia de que el acto administrativo debe ser de naturaleza discrecional y no reglada tiene por objeto distinguir bien si la medida objeto de consulta es de naturaleza legislativa o administrativa. Dado que en el caso de los actos reglados la Administración no cuenta con margen de decisión ante la ocurrencia de la necesidad pública, debemos entender que el impacto en el interés de los pueblos originarios 12 13 14 Ibíd., c. 23°. Cfr. Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 1.186-2018, c. 3º. Núñez, Manuel y Donoso, Sebastián, Convenio de la OIT sobre Pueblos Indígenas, Academia Judicial, Serie Documentos, Materiales Docentes, 2021, pp. 82 y ss. La consulta indígena ante la jurisprudencia nacional 127 tiene su origen más bien en la ley que confiere la potestad y no en el acto administrativo que la concreta. Ahora bien, entre los actos administrativos discrecionales, el Reglamento establece que estarán sometidos al procedimiento de consulta aquellos que “… sean causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas” (art. 7 inciso 3º). Al listado anterior, la Corte Suprema ha añadido la afectación también de “… las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, la cultura y el medio ambiente de los pueblos interesados”15. Además, los proyectos de actos consultados deben ser de naturaleza terminal, dado que “[l]os actos de mero trámite y las medidas de ejecución material o jurídica se entenderán comprendidas en la consulta del acto terminal o decisorio al que han servido de fundamento o que deban aplicar” (art. 7 inciso 5º). De esto se desprende, como ha sostenido la Contraloría General de la República, que la afectación de una comunidad indígena no puede provenir de actos trámite del procedimiento que preceden al proyecto de acto terminal, como podría ser el de propuesta microzonificación del borde costero que la Comisión Regional de Uso del Borde Costero debe presentar a la Comisión Nacional homónima, para ser finalmente aprobada por Decreto Supremo16. Un criterio similar fue aplicado a la autorización que emitió la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura a un sindicato de pescadores para presentar un plan de manejo y explotación de recursos bentónicos. De acuerdo con el ente contralor, semejante acto no está sujeto al trámite de consulta indígena porque no es terminal sino trámite, “ya que solo constituye el antecedente previo para que el Sernapesca haga entrega del sector del área de manejo”17. Aclarado lo anterior, queda por especificar el tipo de actos discrecionales trámite que deben ser objeto de consulta por afectar directamente a los pueblos o comunidades indígenas. En particular, están 15 16 17 Sentencia de la Corte Suprema, Rol N° 20.389-2019, c. 4°. Dictamen Nº 3.391 de 2016. Dictamen Nº 2.067 de 2016. 128 Jaime Arancibia Mattar sometidos al trámite consultivo los actos terminales de carácter general o particular que digan relación directa con intereses de pueblos indígenas. En materia de actos de efectos generales, así lo declaró el ente contralor al representar por omisión de consulta el “Reglamento sobre el Derecho de las Personas Pertenecientes a los Pueblos Indígenas a Recibir una Atención de Salud con Pertinencia Cultural”18. Un criterio similar fue aplicado en la representación contralora del “Reglamento sobre Residuos de Establecimientos de Atención de Salud” que permitía la entrega de la placenta producto de un parto “a requerimiento de la mujer que sea ella misma, su cónyuge o el padre del niño/a, perteneciente a un pueblo indígena”19. Así también, la Contraloría representó un proyecto de decreto modificatorio del Reglamento Sanitario de Alimentos por omitir el trámite de consulta indígena considerando que incorporaba una norma acerca de “la evaluación, por parte de las secretarías regionales ministeriales de salud, de las condiciones de inocuidad de los alimentos característicos de las prácticas culturales de los pueblos, comunidades, asociaciones y personas indígenas”20. La exigencia judicial de Consulta Indígena ha comprendido no sólo actos administrativos reglamentarios sino también de naturaleza cartográfica de una zona determinada21. Ahora bien, ¿qué ocurre con los actos de efectos generales que no hacen una mención explícita a los pueblos indígenas? De la jurisprudencia administrativa se desprende que están sometidos a consulta en la medida que su aplicación se produzca en territorios con presencia de comunidades o pueblos originarios. Fue el caso, por ejemplo, del plano regulador municipal de la ciudad de Angol en la región de La Araucanía22. Sin embargo, esta doctrina no ha sido constante, pues la Corte ha indicado también que los actos de efectos generales que tienen por objeto asuntos que conciernen a toda la población, sin alusión alguna 18 19 20 21 22 Dictamen Nº 6.839 de 2018. Dictamen Nº 80.521 de 2015. Dictamen Nº 80.522 de 2015. Sentencia de la Corte Suprema, Rol N° 20.389-2019, c. 7°. Dictamen Nº 53.841 de 2012. La consulta indígena ante la jurisprudencia nacional 129 a las comunidades indígenas, no requerirían de Consulta Indígena. Por ejemplo, en el caso de un acuerdo judicial celebrado por el Sernac para proteger intereses difusos y colectivos, la Corte declaró que “[l] a autoridad administrativa, en estos asuntos de carácter general y universal que afectan a todos los chilenos independientemente de su identidad no requiere efectuar el trámite de la consulta contemplado en el citado convenio, pues su alcance no se vincula con aquellas cuestiones que pretende salvaguardar el Convenio 169 de la O.I.T.”23. De otro lado, los actos administrativos de efectos particulares son susceptibles también de Consulta Indígena cuando puedan afectar los intereses de una comunidad. Este es el caso, por ejemplo, de proyectos sometidos a evaluación de impacto ambiental, como uno de piscicultura en el Lago Balmaceda24. En cambio, las actualizaciones de actos administrativos, como podría ser un decreto que actualiza una Zona de Interés Turístico (ZOIT), no requieren consulta indígena en la medida que no existan mayores alteraciones con respecto al acto original25. Una lógica similar ha sido aplicada a la remodelación de edificios en el mismo lugar, como ocurrió con la de un museo arqueológico, respecto de la cual la Corte declaró que no requería consulta indígena debido a que “la remodelación no significa en modo alguno una afectación del patrimonio arqueológico del Museo de San Pedro de Atacama, todo lo contrario, la nueva edificación tiene por objeto precisamente un mayor resguardo, conservación de las mismas”26. Tampoco lo requieren aquellas alteraciones cuya proporción es relativamente inferior, como podría serlo la tala de ocho araucarias, “… puesto que no afecta viviendas, servicios, accesos o sitios de significación cultural, teniendo en consideración básicamente el número de árboles que serán cortados y su emplazamiento preciso dentro del área de influencia del proyecto”27. A una conclusión similar arribó la Corte ante la extensión de un tendido eléctrico aledaño a una comunidad indígena que simplemente se limitó a seguir una faja ferroviaria 23 24 25 26 27 Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 44.484-2017, c. 13º. Sentencia de la Corte Suprema, Rol N° 36.919-2019. Dictamen Nº 16.104 de 2020. Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 637-2013, c. 7º. Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 12.457-2013, c. 5º. 130 Jaime Arancibia Mattar estatal anterior: “esta Corte estima necesario dejar consignado que, sin desconocer el carácter preventivo que informa al sistema de evaluación ambiental, tampoco se puede prescindir de ciertos estándares de proporcionalidad en el análisis de esta materia”, “[l]a proximidad alegada tampoco resulta en este caso una pauta suficiente, pues tanto el trazado como la franja de seguridad de la línea eléctrica se encuentran fuera de los bienes, servicios, equipamientos y sitios de significación cultural y espiritual que conforman el bienestar básico de los grupos humanos cercanos”28. Otra interrogante abordada por la Corte es si los actos de conciliación judicial celebrados por organismos de la Administración del Estado con particulares constituyen actos administrativos susceptibles de Consulta Indígena. Al respecto, en un caso de conciliación celebrado por el Servicio Nacional del Consumidor, la Corte declaró que dicho acuerdo “… no reviste el carácter de un acto administrativo o legislativo de aquellos previstos en el convenio [169], pues se trata de una resolución de carácter jurisdiccional y, por ende, el aludido cuerpo normativo resulta ser improcedente”29. 1. Equivalentes funcionales de la Consulta Indígena De acuerdo con la Corte Suprema, el trámite de Consulta Indígena, de ser necesario, no admite equivalentes funcionales. De hecho, la sustitución de este por diligencias de participación alternativas constituiría una infracción esencial a la legalidad del procedimiento administrativo de Consulta y a la garantía constitucional de igualdad ante la ley. Así lo declaró con respecto a la decisión del Consejo de Monumentos Nacionales de rechazar una solicitud de Consulta con respecto a la caracterización arqueológica de hallazgos en la construcción de una central hidroeléctrica a cambio de un “diálogo” con comunidades indígenas interesadas30. Un reproche similar fue formulado a un proceso de evaluación ambiental en que la participación indígena fue sustituida por “activida- 28 29 30 Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 1.602-2012, c. 9º. Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 44.487-2017, c. 13º. Sentencia de la Corte Suprema, Rol N° 17.289-2021, c. 12°. La consulta indígena ante la jurisprudencia nacional 131 des de participación ciudadana” de carácter general, en circunstancias de que una de las parcelas ubicadas bajo el área de influencia del proyecto evaluado “fue adquirida con dineros provenientes de la CONADI para adquisición de tierras indígenas, que su propietario pertenece a la etnia kawésqar y que en el predio se realizaban reuniones de la comunidad Aswaal Lajep”31. A juicio de la Corte, semejante alternativa era “… inadmisible, toda vez que las reuniones debe realizarse con el objetivo específico de protección de los pueblos originarios que pudieren verse afectados por la ejecución del proyecto a evaluar”32. Así también, la Corte dejó sin efecto una calificación ambiental favorable de un proyecto de sondajes de prospección que había descartado recurrir a un estudio de impacto ambiental y a una Consulta Indígena en atención a que el titular del proyecto había realizado “reuniones y talleres de socialización” con las comunidades indígenas, y había asumido “el compromiso voluntario de realizar la socialización mensual, durante la ejecución del proyecto, con la finalidad de informar a las comunidades involucradas de lo realizado, procurando, especialmente, aclarar los alcances de la actividad de prospección”33. En opinión de la Corte, estas actividades informativas, “que corresponden al contacto directo que se ha realizado con las comunidades con el objeto de socializar el proyecto, a través de reuniones y asambleas, distan de satisfacer las especiales características que posee la consulta cuya omisión se reprocha… no constituye un acto de consulta a los afectados, pues éstos, en ese escenario, no tienen posibilidades reales de influir en la gestación y forma de desarrollo del mismo, en consideración a la necesidad de protección de los derechos de esos pueblos y garantizar el respeto de su integridad”34. El efecto de esta omisión es que la resolución de calificación favorable “incumple la obligación de fundamentación de los actos administrativos, porque no es fruto de un claro proceso de consulta en el que se hayan tenido en cuenta las aspiraciones y formas de vidas de las comunidades originarias interesadas./Tal carencia torna ilegal la decisión al faltar a un deber de consulta que debía acatar la autoridad 31 32 33 34 Sentencia de la Corte Suprema, Rol N° 36.919-2019, c. 15°. Ibíd. Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 11.040-2011, c. 9º. Ibíd. 132 Jaime Arancibia Mattar por imperativo legal, lo que lesiona la garantía de igualdad ante la ley, porque al no aplicarse la consulta que el Convenio dispone, niega trato de iguales a dichas comunidades indígenas”35. Un criterio semejante fue adoptado por la Corte ante una resolución de calificación ambiental favorable de un proyecto de parque eólico en Chiloé sobre terrenos de hallazgos arqueológicos relacionados con prácticas ancestrales de la comunidad indígena allí presente. La sentencia declaró al efecto que las “… reuniones voluntarias de acercamiento e información con la comunidad respecto de los alcances del proyecto, distan de satisfacer las especiales características que posee la consulta cuya omisión se reprocha, por cuanto el desplegar información no constituye un acto de consulta a los afectados, pues éstos, en ese escenario, no tienen posibilidades reales de influir en la implementación, ubicación y desarrollo del proyecto, con el objeto de brindar la protección de sus derechos y garantizar el respeto en su integridad”36. En consecuencia, en opinión de la Corte, “… la Resolución de Calificación Ambiental impugnada, incumple la obligación de fundamentación de los actos administrativos, porque no es fruto de un claro proceso de consulta en el que se hayan tenido en cuenta las opiniones respecto de la utilización de las tierras indígenas de las comunidades originarias interesadas./Tal carencia torna ilegal la decisión al faltar a un deber de consulta que correspondía acatar la autoridad por imperativo legal, proceder que lesiona la garantía de igualdad ante la ley, porque al no aplicarse la consulta que el Convenio dispone, niega trato de iguales a dichas comunidades indígenas”37. Criterios similares han sido adoptados con respecto a resoluciones de calificación ambiental favorable de planos reguladores comunales38. Sin embargo, este criterio no ha sido uniforme, pues la Corte ha estado dispuesta a aceptar la sustitución funcional de la Consulta Indígena por un trámite de participación ciudadana general cuando la comunidad indígena afectada: a) haya participado en esta última o 35 36 37 38 Ibíd., c. 10º. Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 10.090-2011, c. 8º. Ibíd., c. 9º. Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 258-2011. La consulta indígena ante la jurisprudencia nacional 133 haya interpuesto recursos administrativos en contra del acto terminal; b) que haya existido un pronunciamiento de fondo con respecto a sus observaciones. Por ejemplo, la Corte Suprema validó un procedimiento de evaluación ambiental que omitió el trámite de Consulta Indígena pese a existir una comunidad diaguita afectada, sobre la base de que “… tomaron conocimiento de la existencia del proceso y formularon en tiempo y forma el recurso de reclamación administrativa que les concede el inciso final del artículo 25 quinquies [Ley Nº 19.300] … los comparecientes plantear todas sus observaciones en relación al comportamiento de las aguas superficiales del río del Estrecho”39. Pese a que el Consejo de Ministros les negó legitimación activa para presentar esta reclamación, la Corte dio por cumplido igualmente el trámite de Consulta Indígena debido a que sus observaciones fueron acogidas por el tribunal ambiental. En consecuencia, continuó la Corte, “… aun cuando pudiera estimarse que las actuaciones de la autoridad administrativa no cumplieron con propender a fomentar la participación de personas y comunidades indígenas, al tenor del artículo 6.2 del Convenio N°169 de la OIT, igualmente dicho vicio no habría tenido influencia sustancial en lo dispositivo del fallo por cuanto, según ya se ha razonado, tales alegaciones de fondo fueron analizadas en detalle por el fallo recurrido y resultó establecido que una de las variables evaluadas en el proyecto y contempladas en el plan de seguimiento, varió sustancialmente en relación a lo proyectado, lo cual hizo necesaria la adopción de medidas en los términos que vienen resuelto”40. Una doctrina similar fue adoptada por la Corte ante la aprobación de un proyecto de conducción y descarga al mar de efluentes tratados en una planta de producción de celulosa. La Corte consideró satisfechos los requerimientos sustantivos de la Consulta Indígena por haberse realizado las actividades de participación ciudadana exigidas por la Ley Nº 19.300, entre las que destacaba la realización de “seis talleres de información ambiental” con las juntas de vecinos, la recepción de “ciento ochenta observaciones ciudadanas”, y la audiencia 39 40 Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 2.025-2019, c. 25º. Ibíd., c. 26º. Ver también Sentencia de la Corte Suprema Rol Nº 817-2016. 134 Jaime Arancibia Mattar de diversas organizaciones indígenas en la sesión de aprobación del proyecto por parte de la Comisión Regional del Medio Ambiente. Por tanto, a juicio de la Corte, “el procedimiento de participación ciudadana en los proyectos sometidos a estudio de impacto ambiental, previsto en el artículo 26 de la Ley N°19.300- es el mecanismo a través del cual se lleva a efecto el deber de consulta a que obliga el Convenio N°169, cuyo texto y principios que lo informan resultan plenamente compatibles y alcanzan eficacia con la normativa ambiental vigente”41. 2. Efectos de la omisión o término anticipado de la Consulta Indígena Finalmente, cabe precisar que la omisión de Consulta en procedimientos de evaluación ambiental infringe un trámite esencial del mismo que produce la invalidez o ineficacia del acto terminal. La causal jurídica invocada por la Corte Suprema para declarar la nulidad ha sido doble. Podemos mencionar, en primer lugar, la infracción del Convenio Nº 169. Por ejemplo, la Corte dejó sin efecto una resolución administrativa que había rechazado una solicitud de permuta de tierras indígenas por tierras no indígenas sobre la base de que “… existen en poder de la recurrida diversas manifestaciones de voluntad de la Comunidad Indígena, respecto de la solicitud de permuta, sin que aparezca que la autoridad recurrida haya intervenido o participado propiciando los medios para que la Comunidad Indígena manifieste seria y formalmente su voluntad…”42. Sin embargo, en procesos de evaluación ambiental, la Corte ha sustentado su declaración de nulidad en la infracción de las disposiciones de la normativa ambiental que condicionan la aprobación de los proyectos a la evaluación y mitigación de su impacto en los asentamientos humanos donde se producen. Por ejemplo, en un caso donde la Consulta fue omitida porque el Estudio Arqueológico concluyó la ausencia de asentamientos indíge41 42 Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 4.078-2010, c. 11º. Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 8.508-2017, c. 8º. La consulta indígena ante la jurisprudencia nacional 135 nas en el área del proyecto, la Corte declaró que “En este escenario, la anulación de la RCA y de la Resolución del Comité de Ministros, no atenta contra el principio de conservación de los actos administrativos ni contra la presunción de su legalidad que consagra el artículo 3 de la Ley N° 19.880, en tanto ella opera sólo en cuanto éstos no se hallen viciados con un defecto esencial y, es del caso que, a la luz de los artículos 11 y 16 de la Ley N° 19.300, se trató precisamente de una omisión que impedía la aprobación del proyecto, pues, como ya se dijo, no resultó debidamente evaluado el eventual impacto que éste puede causar en el medio humano que se encuentra en su área de influencia”43. La Corte también ha dejado sin efecto los informes de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (Conadi) y la resolución de calificación ambiental que en ellos se sustenta, cuando estos han rechazado la realización de una consulta respecto de determinadas comunidades careciendo de la debida motivación para ello. A juicio del máximo tribunal, semejante proceder “deviene en ilegal y arbitraria por carecer del sustento que la ley le impone, vulnerando la garantía establecida en el N°2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, toda vez que se traduce en una discriminación arbitraria respecto de los recurrentes, al desconocer que a ellos debe dárseles el mismo trato que a otras Comunidades y/o Asociaciones Indígenas y/o personas en relación a las cuales la Conadi ha informado en forma negativa la pertinencia de efectuar una Consulta Indígena o ha informado positivamente el cese de una consulta indígena en proceso de realización”44. A su vez, la Corte ha declarado la ilegalidad e ineficacia de los actos administrativos que han puesto fin a un procedimiento de Consulta Indígena por haber sido presentados nuevos antecedentes en una Adenda que descartaban un impacto en el medio ambiente. A juicio de la Corte, “… la sola entrega de la Adenda no permitía a la recurrida poner término anticipadamente al proceso de consulta, toda vez este ya se había iniciado y emplazada debidamente la Asociación Indígena supuestamente afectada, las modificaciones al proyecto pre- 43 44 Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 100.805-2016, c. 44º. Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 11.299-2014, c. 30º. 136 Jaime Arancibia Mattar sentadas por la titular y contenidas en la Adenda, correspondía que fueran analizadas por la Asociación Indígena quien fue la llamada a participar en este proceso”45. La Corte sostuvo, además, que la Consulta no puede ser finalizada ante la simple desestimación de impacto al medio ambiente porque el objetivo de esta no es impedir la afectación del medio ambiente sino “… informar a los intervinientes y supuestamente afectados por un proyecto ambiental, cada una de las etapas del proyecto y cuáles serían las argumentaciones que el titular del mismo expone para mitigar o desparecer esta afectación y al interrumpirse el proceso esto no se ha producido”46. El tercer argumento esgrimido por la Corte es que el proceso de Consulta es de carácter permanente, debido a la necesidad de ir consultando las incidencias producidas durante la tramitación del acto terminal, razón por la cual las adendas presentadas deben ser incluidas en la Consulta en vez de ser utilizadas como causal de término de esta47. Por lo mismo, la Corte dejó sin efecto por ilegal la resolución de la autoridad administrativa que había puesto fin al trámite de Consulta en este caso. V. LA AUTORIDAD ENCARGADA DE LA EVALUACIÓN DE PERTINENCIA Y REALIZACIÓN DE LA CONSULTA INDÍGENA De acuerdo con el Reglamento, “El órgano de la Administración del Estado que deba adoptar la medida objeto de consulta, será el responsable de coordinar y ejecutar el proceso de consulta” (art. 12). En otras palabras, se trata de “la entidad emisora del acto administrativo terminal de que se trate”48. La Contraloría ha interpretado este precepto en términos de que tanto el análisis de pertinencia como la realización de la consulta corresponden al mismo órgano, al punto 45 46 47 48 Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 65.349-2016, c. 8º. Ibíd. Ibíd., c. 9º. Dictamen Nº 3.391 de 2016. La consulta indígena ante la jurisprudencia nacional 137 de que el ejercicio de estas potestades por órganos diferentes podría ser objeto de representación, como ocurrió a propósito del análisis de pertinencia de la modificación de un plano regulador comunal realizado por un gobierno regional sin participación ministerial49. De la exigencia anterior se desprende también que no serían competentes los órganos que emiten actos trámite en el procedimiento de elaboración de dicho acto terminal. Por ejemplo, la consulta relativa al proyecto de acto ministerial de desafección de las Áreas Apropiadas para el ejercicio de la Acuicultura (A.A.A.) corresponde, efectivamente, al Ministerio de Defensa Nacional y no a las comisiones regionales de borde costero, a las que sólo le caben funciones consultivas50. Asimismo, el Servicio de Evaluación Ambiental es el encargado de realizar la consulta en relación con el acto terminal del procedimiento homónimo51. VI. LA OPORTUNIDAD EN QUE DEBE SER REALIZADA LA CONSULTA INDÍGENA En cuanto al momento oportuno en que debe realizarse la consulta, el Reglamento dispone que “… se lleve a cabo con la debida antelación y entregue al pueblo indígena afectado la posibilidad de influir de manera real y efectiva en la medida que sea susceptible de afectarle directamente… con todo, el órgano responsable siempre realizará la consulta antes de la dictación de la medida administrativa” (art. 11)52. Naturalmente, la dictación corresponde a la notificación o publicación del acto respectivo y no a la simple emisión del proyecto de acto. Desde luego porque el trámite de consulta supone el conocimiento de una medida potencial que puede afectar o comprometer los intereses indígenas respectivos. Por lo mismo, tampoco podría ser realizada sin tener conocimiento de los aspectos esenciales de la medida que se piensa poner en efecto. 49 50 51 52 Dictamen N° 49.868 de 2013. Dictamen Nº 94.485 de 2014. Dictamen Nº 88.248 de 2014. Cfr. Dictámenes N° 27.078 de 2014 y N° 3.391 de 2016. 138 Jaime Arancibia Mattar Siendo el contenido fundamental del acto el objeto de la consulta, ésta podría ser realizada tan pronto se tenga conocimiento de la relativa invariabilidad del mismo, lo que puede ocurrir incluso antes de la elaboración del proyecto de acto terminal. Este sería el caso, por ejemplo, de procedimientos administrativos en que un acto trámite (v.gr. informe) produce un efecto vinculante en el acto terminal, o determinante en caso de ser aprobado. A modo de referencia, la Contraloría ha declarado que la consulta de la propuesta de microzonificación del borde costero podría ser realizada incluso por Comisión Regional de Uso del Borde Costero (CRUBC), esto es, con anterioridad a la propuesta a la Comisión Nacional homónima y a la dictación del decreto ministerial respectivo53. Una lógica similar fue aplicada a las propuestas de planes y programas de estudio o de bases curriculares referidas a la lengua indígena, que el Ministerio de Educación debe presentar ante el Consejo Nacional de Educación. Estas podrían ser consultadas antes o después del pronunciamiento que corresponde a dicho consejo54. Es interesante notar también que, en caso de que la consulta termine con posterioridad al envío de un acto trámite de esas características a la autoridad que emite el acto terminal, y el resultado de ésta obligue a modificar el primero, el autor del acto trámite deberá enviar la versión reformulada de este al órgano a cargo del acto terminal. VII. COMUNIDADES QUE DEBEN PARTICIPAR EN LA CONSULTA INDÍGENA El Reglamento establece que la medida estatal objeto de consulta es aquella que es “… causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas.” (art. 7 inciso 3°). 53 54 Dictamen N° 3.391 de 2016. Dictamen N° 27.078 de 2014. La consulta indígena ante la jurisprudencia nacional 139 El ente contralor ha interpretado esta norma en términos de que el factor relevante para la susceptibilidad de la consulta no es el territorio donde la medida es desplegada sino el impacto efectivo o significativo que esta genere en la comunidad allí emplazada: “el solo hecho de que una determinada comunidad se encuentre emplazada dentro del área de influencia del respectivo proyecto o actividad, no determina la existencia de la obligación del órgano administrativo de incorporar a aquélla en el proceso de consulta indígena, puesto que ello no supone necesariamente la generación de impactos significativos y específicos a su respecto55. En el caso objeto de este dictamen, la Contraloría estimó que el proyecto en cuestión, relativo a la extracción de aguas de un bofedal, constituía una afectación significativa del sistema de vida y costumbres de una comunidad indígena, razón por la cual era susceptible de consulta. Que el factor decisivo para la realización de la Consulta sea el humano o cultural más que el territorial queda demostrado por aquellos casos en que la Consulta ha sido procedente incluso cuando la actividad ha sido proyectada para un territorio distinto al del emplazamiento de la comunidad indígena. Por ejemplo, la Corte Suprema declaró la obligatoriedad de una Consulta con respecto a una actividad deportiva de rodeo contigua a tierras indígenas sobre la base de que “… el predio en que se emplazaría la media luna es relativamente pequeño y es vecino del predio que habita la comunidad recurrente, sí es suficiente para estimar que la medida puede tener un impacto significativo sobre sus tradiciones y costumbres ancestrales, sobre todo si se trata de canalizar una actividad deportiva de la herencia cultural antagónica a la mapuche”56. Así también, la Corte declaró ilegal la omisión de consulta indígena relativa a la construcción de un proyecto inmobiliario ubicado a no más de 35 metros de distancia de un cementerio indígena. Según el fallo, este factor, “sumado al tráfago propio del hábitat en el que se desenvolvería la población que allí resida, perturba el derecho legítimo que tienen las recurrentes, tanto al libre ejercicio y desarrollo de sus creencias religiosas y ritos sagrados, garantido para ellas y sus 55 56 Dictamen N° 32.996 de 2015. Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 36.728-2015, c. 8º. 140 Jaime Arancibia Mattar congéneres por el apartado 6 del artículo 19 de la Carta Fundamental”57. Otro criterio relevante es que el derecho de una comunidad indígena de participar en la consulta depende de circunstancias fácticas objetivas que corresponde ponderar a la autoridad conforme a diversos medios de prueba, siendo improcedente que resuelva una negativa únicamente con la información proporcionada por el titular de un proyecto58. Sobre esta materia es importante señalar también las hipótesis en que la omisión de una comunidad que merecía participar del proceso consulta no es, en opinión de la Corte, constitutiva de un vicio de ilegalidad. Este sería el caso, en primer lugar, de comunidades que han incurrido en faltas de diligencia con respecto a un proceso de consulta del que tenían pleno conocimiento. Por ejemplo, la Corte rechazó la impugnación de un proceso de consulta que no contemplaba la opinión de comunidades indígenas afectadas sobre la base de que, “… no obstante estar en pleno conocimiento de la tramitación ante la institucionalidad ambiental del proyecto presentado por S.Q.M. Salar S.A., ninguna gestión realizaron ante la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región Antofagasta en orden a hacer valer su pretensiones… de lo que se colige que mal pudieron tenerse en consideración sus planteamientos si los mismos no fueron hechos valer en las instancias pertinentes estando los actores, como ya se dijo, en conocimiento de la tramitación del proyecto que consideran como causante de una afectación a sus intereses”59. Sin perjuicio de lo anterior, esta exclusión sólo podría ser válida en la medida que la falta de participación de la comunidad sea negligente o culposa, esto es, no atribuible a incapacidad o imposibilidad de intervenir. Por lo mismo, la Corte ha declarado que una comunidad que no ha podido participar en una Consulta Indígena por razones económicas se encuentra igualmente legitimada para alegar posibles vicios de legalidad acerca de aquella ante el Comité de Ministros encargado 57 58 59 Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 3.010-2013, c. Dictamen N° 88.248 de 2014. Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 16.817-2013, c. 16º. La consulta indígena ante la jurisprudencia nacional 141 de resolver reclamaciones relativas a procesos de participación ciudadanas en el marco de estudios o evaluaciones de impacto ambiental (art. 29 de la Ley N° 19.300)60. En segundo lugar, la participación de sólo una parte de la comunidad, en particular sus directivos o miembros constituidos en asamblea, no es constitutiva de vicio procedimental o de discriminación arbitraria61. En otras palabras, acreditada una convocatoria amplia y debidamente difundida de la Consulta, así como la participación de entidades representativas, la aparición tardía de otras entidades no es causal de invalidez del proceso de consulta. Así lo declaró la Corte Suprema a propósito de la consulta indígena para la creación del Ministerio de Pueblos Indígenas y Consejo de Pueblos Indígenas: “en el proceso de consulta descrito hubo una activa participación de las comunidades indígenas de la Araucanía, de lo que se desprende que no existió una exclusión significativa, ya que las comunidades mapuches fueron debidamente representadas durante todo el proceso, el cual además se encuentra afinado en dicha región”62. Tercero, tampoco corresponde aceptar la inclusión de una comunidad que en su solicitud no logra justificar debidamente la necesidad de la Consulta. Este fue el caso de una comunidad que no logró justificar de qué modo el paso de tendido eléctrico aledaño podría significar una alteración de sus condiciones de vida, máxime considerando que el trazado correspondía a una zona ya intervenida por ex ramal ferroviario estatal. A juicio de la Corte, “los recurrentes no han explicitado razonablemente cómo les afectaría el proyecto calificado favorablemente por la autoridad ambiental recurrida./De ello se sigue que el reproche de ilegalidad fundado en la omisión de este deber de consulta dispuesto por el mencionado Convenio también ha de ser desestimado”63, “[j]amás se argumentó por los actores que esos terrenos –de propiedad de la Empresa de Ferrocarriles del Estado– les prestaran funciones ambientales relevantes, como la presencia 60 61 62 63 Sentencias de la Corte Suprema Rol N° 8.573-2019, c. 52°, Rol N° 28.1952018, c. 13°. Sentencia de la Corte Suprema, Rol N° 28.195-2018, c. 8°. Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 2.818-2015, c. 3º. Ver también Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 2.822-2015. Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 1.602-2012, c. 8º. 142 Jaime Arancibia Mattar de especies vegetales o animales, existencia de humedales o sitios de significación cultural”64. Un criterio similar fue adoptado en relación con la oposición de una comunidad indígena a la construcción de una carretera que permitía conectarla de mejor manera con centros urbanos de servicio para sus integrantes65. VIII. EFECTOS DE LA CONSULTA INDÍGENA El Tribunal Constitucional se ha pronunciado también acerca de la naturaleza no vinculante del trámite de consulta o del parecer de la comunidad indígena con respecto a la medida consultada. En particular, ha declarado que “… se trata de una consulta diversa a la prevista en la Ley Indígena; que no implica ejercicio de la soberanía; que no importa una negociación obligatoria sino una forma de recabar opinión; que no tiene carácter vinculante ni afecta las atribuciones privativas de las autoridades constitucionales”66. A mayor abundamiento, esta magistratura constitucional ha sostenido que el trámite de consulta “no podrá, desde luego, entenderse que implique el ejercicio de soberanía, pues ella, conforme al claro tenor de lo dispuesto en el artículo 5º de la Carta Fundamental, reside esencialmente en la Nación y se ejerce por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que la propia Constitución establece… tampoco podría adoptar la modalidad de un plebiscito o de una consulta popular vinculante, pues la Carta Fundamental regula estos modos de participación, de manera incompatible con tal posibilidad, en los artículos 118 y 128 de la Constitución”67. Además, el Tribunal señaló que la exigencia de que la consulta deba realizarse con “… la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas” (art. 6 N° 2 del Convenio) “… no importa una negociación obligatoria, sino que 64 65 66 67 Ibíd., c. 9º. Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 7.642-2010. Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 2.387-2013, c. 24°. Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 1.050-2008, c. 13°. La consulta indígena ante la jurisprudencia nacional 143 constituye una forma de recabar opinión, misma que no resultará vinculante, ni afectará las atribuciones privativas de las autoridades que la Constitución Política de la República establece. En este entendido el precepto resulta plenamente compatible con la participación democrática que contempla el artículo 1º de la Carta Fundamental y con la radicación de la soberanía y de su ejercicio que contempla el artículo 5º de la misma Ley Fundamental”68. En igual sentido, el Reglamento de la Ley N° 19.300 citado dispone que “el no alcanzar dicha finalidad [llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento] no implica la afectación del derecho a la consulta” (art. 85 inciso 3°). Este criterio ha sido confirmado por la Corte Suprema, que al efecto ha declarado que “no procede que se obtenga el consentimiento de quienes recurren para que la autoridad, en el evento que la solicitud de calificación ambiental cumpla los requisitos legales y reglamentarios, pueda dictar la correspondiente Resolución de Calificación Ambiental favorable…”69. Asimismo, ha sostenido que “la debida consideración de las observaciones [formuladas por la comunidad indígena] no necesariamente significa que éstas deban ser siempre acogidas…”70. Sin perjuicio de lo anterior, de acuerdo con el propio Tribunal, la exigencia de buena fe y de finalidad de acuerdo que impone el Convenio igual confiere a la Consulta Indígena una “connotación jurídica especial” en relación con la participación indígena regulada en la Ley N° 19.253, que carece de la misma71. En particular, el deber de actuar de buena fe en esta materia significa, respecto del Estado, “… actuar con debida diligencia, entendiéndose por tal la disposición de medios que permitan la generación de condiciones para que los pueblos indígenas puedan intervenir en un plano de igualdad”72; mientras que los particulares “no podrán realizar conductas, acciones u omisiones que obstaculicen el normal desarrollo del proceso de consulta previa o impidan alcanzar su finalidad, así como aquellas que pretendan burlar o desconocer los acuerdos alcanzados”73. 68 69 70 71 72 73 Ibíd., c. 14°. Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 12.450-2014, c. 12º. Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 817-2016, c. 16º. Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 309, c. 7°. Sentencia de la Corte Suprema, Rol N° 20.389-2019, c. 6°. Ibíd. 144 Jaime Arancibia Mattar En el caso del Estado, la buena fe se opone, por ejemplo, a “los intentos de desintegración de la cohesión de las comunidades afectadas”74, sin perjuicio de que puede aceptar la solicitud de organizaciones comunitarias de ser escuchadas de forma independiente75. IX. CONCLUSIONES Las siguientes son las conclusiones principales de este estudio jurisprudencial acerca de la Consulta Indígena en Chile: 1. La consulta de proyectos de ley, prevista en el artículo 6 del Convenio de la OIT, no introdujo una modificación de la Constitución sino de la ley orgánica del Congreso en cuanto a la obligación de consultar a las comunidades indígenas que se verían afectadas directamente por un anteproyecto de ley. 2. En materia de actos administrativos, la consulta sólo procede respecto de aquellos de carácter terminal que impliquen el ejercicio de una potestad discrecional que afecta directamente los intereses de los pueblos indígenas. 3. Los actos administrativos de efectos generales están sometidos al trámite de consulta en la medida que su aplicación se produzca en territorios con presencia de comunidades o pueblos originarios. 4. Las actualizaciones de actos administrativos y la reconstrucción de inmuebles en un mismo lugar suelen estar eximidas del trámite de consulta. También están exentas aquellas alteraciones cuya proporción es relativamente inferior a aquella que podría afectar realmente los intereses de la comunidad indígena. 5. El trámite de Consulta Indígena, de ser necesario, no admite equivalentes funcionales. De hecho, la sustitución de este por diligencias de participación alternativas constituiría una infracción esencial a la legalidad del procedimiento administrativo de Consulta y a la garantía constitucional de igualdad 74 75 Sentencia de la Corte Suprema, Rol N° 28.195-2018, c. 19°. Ibíd., c. 20°. La consulta indígena ante la jurisprudencia nacional 145 ante la ley. Sin embargo, este criterio no ha sido uniforme, pues la Corte ha estado dispuesta a aceptar la sustitución funcional de la Consulta Indígena por un trámite de participación ciudadana general cuando la comunidad indígena afectada: a) haya participado en esta última o haya interpuesto recursos administrativos en contra del acto terminal; b) que haya existido un pronunciamiento de fondo con respecto a sus observaciones. 6. La omisión de Consulta en procedimientos de evaluación ambiental infringe un trámite esencial del mismo que produce la invalidez o ineficacia del acto terminal. La causal jurídica invocada por la Corte Suprema para declarar la nulidad ha sido doble. Podemos mencionar, en primer lugar, la infracción del Convenio Nº 169. Sin embargo, en procesos de evaluación ambiental, la Corte ha sustentado su declaración de nulidad en la infracción de las disposiciones de la normativa ambiental que condicionan la aprobación de los proyectos a la evaluación y mitigación de su impacto en los asentamientos humanos donde se producen. 7. Tanto el análisis de pertinencia como la realización de la consulta corresponden al mismo órgano competente para dictar el acto terminal del procedimiento. 8. Siendo el contenido fundamental del acto el objeto de la consulta, ésta podría ser realizada tan pronto se tenga conocimiento de la relativa invariabilidad del mismo, lo que puede ocurrir incluso antes de la elaboración del proyecto de acto terminal. Este sería el caso, por ejemplo, de procedimientos administrativos en que un acto trámite (v.gr. informe) produce un efecto vinculante en el acto terminal, o determinante en caso de ser aprobado. 9. El ente contralor ha interpretado esta norma en términos de que el factor relevante para la susceptibilidad de la consulta no es el territorio donde la medida es desplegada sino el impacto efectivo o significativo que esta genere en la comunidad allí emplazada. 10. Una comunidad indígena carece de derecho a participar en la consulta cuando ha incurrido en faltas de diligencia con res- 146 Jaime Arancibia Mattar pecto a un proceso del que tenían pleno conocimiento. Esta exclusión sólo podría ser válida en la medida que la falta de participación de la comunidad sea negligente o culposa, esto es, no atribuible a incapacidad o imposibilidad de intervenir. 11. La participación de sólo una parte de la comunidad, en particular sus directivos o miembros constituidos en asamblea, no es constitutiva de vicio procedimental o de discriminación arbitraria. 12. Tampoco corresponde aceptar la inclusión de una comunidad que en su solicitud no logra justificar debidamente la necesidad de la Consulta. 13. Las observaciones formuladas durante el trámite de consulta no son vinculantes para la autoridad o titulares del proyecto sometido a autorización de esta. Por lo mismo, no se requiere el consentimiento o aprobación de las comunidades para dictar el acto administrativo correspondiente. Sin perjuicio de lo anterior, la exigencia de buena fe y de finalidad de acuerdo que impone el Convenio igual confiere a la Consulta Indígena una “connotación jurídica especial” en relación con la participación indígena regulada en la Ley N° 19.253, que se traduce en actuar con debida diligencia en la generación de condiciones para que los pueblos indígenas puedan intervenir en un plano de igualdad. Los particulares están impedidos de obstaculizar el normal desarrollo o fines del proceso de consulta, así como de burlar o desconocer los acuerdos alcanzados. X. BIBLIOGRAFÍA Núñez, Manuel y Donoso, Sebastián, Convenio de la OIT sobre Pueblos Indígenas, Academia Judicial, Serie Documentos, Materiales Docentes, 2021. Normativa citada Decreto Supremo Nª 236, de 2008, Ministerio de Relaciones Exteriores. Promulga el Convenio Nº 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes de la organización internacional del trabajo. Promulgado La consulta indígena ante la jurisprudencia nacional 147 el 2 de octubre de 2008 y publicado en el Diario Oficial el 14 de octubre de 2008. Decreto Supremo N° 66, Ministerio de Desarrollo Social. Aprueba el Reglamento que regula el Procedimiento de Consulta Indígena en virtud del Artículo 6 Nº 1 Letra A) y Nº 2 del Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo y deroga normativa que indica. Promulgado el 15 de noviembre de 2013 y publicado en el Diario Oficial el 4 de marzo de 2014. Ley N° 19.253, sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas. Promulgada el 28 de septiembre de 1993 y publicada en el Diario Oficial el 5 de octubre de 1993. Ley Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente. Promulgada el 1 de marzo de 1994 y publicada en el Diario Oficial el 9 de marzo de 1994. Decreto Supremo N° 40, Ministerio del Medio Ambiente. Aprueba el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Promulgado el 30 de octubre de 2012 y publicado en el Diario Oficial el 12 de agosto de 2013. Jurisprudencia citada Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 309-00. Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 1.050-2008. Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 1988-11. Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 2.387-2013. Corte Suprema Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 4.078-2010. Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 7.642-2010. Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 258-2011. Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 10.090-2011. Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 11.040-2011. Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 1.602-2012. Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 637-2013. Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 3.010-2013. Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 12.457-2013. Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 16.817-2013. Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 11.299-2014. 148 Jaime Arancibia Mattar Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 12.450-2014. Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 2.818-2015. Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 36.728-2015. Sentencia de la Corte Suprema Rol Nº 817-2016. Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 65.349-2016. Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 100.805-2016. Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 8.508-2017. Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 44.484-2017. Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 44.487-2017. Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 1.186-2018 Sentencias de la Corte Suprema Rol N° 28.195-2018. Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 2.025-2019. Sentencias de la Corte Suprema Rol N° 8.573-2019. Sentencia de la Corte Suprema, Rol N° 20.389-2019. Sentencia de la Corte Suprema, Rol N° 36.919-2019. Sentencia de la Corte Suprema, Rol N° 17.289-2021. Contraloría General de la República Dictamen de la Contraloría General de la República Nº 53.841 de 2012. Dictamen de la Contraloría General de la República N° 49.868 de 2013. Dictamen de la Contraloría General de la República N° 27.078 de 2014 Dictamen de la Contraloría General de la República Nº 88.248 de 2014 Dictamen de la Contraloría General de la República Nº 94.485 de 2014. Dictamen de la Contraloría General de la República N° 32.996 de 2015 Dictamen de la Contraloría General de la República Nº 80.521 de 2015. Dictamen de la Contraloría General de la República Nº 80.522 de 2015. Dictamen de la Contraloría General de la República Nº 2.067 de 2016. Dictamen de la Contraloría General de la República Nº 3.391 de 2016 Dictamen de la Contraloría General de la República Nº 6.839 de 2018. Dictamen de la Contraloría General de la República Nº 16.104 de 2020.