Introduccin al Derecho Unidad I La definicin del Derecho. 1. La Pregunta qu es el Derecho? Puede hablarse de ciencia jurdica? 2. El iusnaturalismo jurdico.

El positivismo jurdico. El realismo jurdico. Unidad II El orden jurdico. 1. Complejidad del orden jurdico. Orden jurdico y orden legal. 2. Normativismo, decisionismo e institucionalismo. Unidad III La norma jurdica. 1. Caracterizacin. Tipos. Normas prescriptivas. Estructura. Clases. 2. Lgica tradicional y simblica. Lgica dentica. Unidad IV Fines y medios del Derecho. 1. La justicia. La equidad. La prudencia. 2. La fuerza. La violencia. El agravio. 3. Las formas. El procedimiento. Unidad V Los sistemas jurdicos. 1. Rasgos distintivos. rganos. Criterios de pertenencia e individualizacin. Ramas del Derecho. 2. Validez y existencia. Relacin con el Derecho internacional. 3. Estructura. Las fuentes del Derecho. Los principios generales del Derecho. Las jerarquas Normativas. Unidad VI Metodologa jurdica.

1. Conceptos bsicos. Sancin. Antijuricidad. Responsabilidad. Deber. Derecho subjetivo. Capacidad; competencia. Persona jurdica. 2. Hermenutica jurdica. El lenguaje jurdico y su interpretacin. La lgica jurdica. Las contradicciones normativas. Unidad VII Filosofa del Derecho. 1. La reflexin jurdica y su aporte a la filosofa. 2. El Derecho y la moral. El Derecho y la axiologa. 3. El orden. El deber ser. Unidad VIII El pensamiento jurdico. 1. Oriente, Grecia y Roma. 2. La Edad Media. La Escolstica. Los glosadores. 3. La Edad Moderna. Kant. El Historicismo. 4. Iusnaturalismo. Positivismo. Materialismo Histrico. Criticismo. Eticismo. Realismo Jurdico. Nota del autor: El siguiente resumen est bastante completito. Algunas cosas faltan, pero no sean chotos, vayan a clase de vez en cuando. Espero que les guste, ya que me tom mucho trabajo hacerlo. Algunas cosas no estn muy resumidas, porque ya estaba podrido de resumir. Otras estn un tanto confusas, porque las copi de otras carpetas y buen... Saludos. UNIDAD I Concepcin Platnica: (realismo verbal) las palabras son vehculos de los conceptos. Estos, reflejan una presunta esencia de las cosas. El hombre solo puede reconocer los elementos esenciales contenidos en la relacin trmino realidad. Cada palabra tiene una sola definicin. Concepcin Convencionalista: el lenguaje, (sistema de smbolos) y la realidad se relacionan por un acuerdo entre los hombres. Este acuerdo puede ser modificado. Las cosas tienen cualidades esenciales slo si los hombres hacen de esas cualidades una condicin esencial para utilizar el trmino. El trmino Derecho conlleva tres dificultades: Ambigedad: el derecho puede ser: objetivo: conjunto de normas jurdicas que regulan la vida del hombre. subjetivo: prorrogativa, facultad. 2

ciencia: estudio del derecho Vaguedad: no se pueden enunciar dentro del uso corriente de la palabra las propiedades que sta tiene. Carga Emotiva: de carcter positivo, afectando su significado cognoscitivo. Caractersticas del derecho: Tiene un papel regulador en la sociedad: armoniza las relaciones entre individuos, entre individuos y grupos y la comunidad como tal. Busca solucin a los conflictos. Internos: discusiones sobre el iusnaturalismo y el positivismo, etc. Externos: los que ocurren en la sociedad, tendiendo a calmar los nimos y reducir el litigio a los lmites objetivos por medio de procesos judiciales y hallar una solucin equitativa. Tiene una doble funcin: directa: regulador normal positivo, casi natural de la sociedad, regulando an cuando no hay conflictos; indirecta: dar solucin una vez que existe el conflicto. Carcter Dogmtico: es obligatorio, y si no se cumple, te coms una sancin. Regula la conducta de los individuos. Crea orden convencional y voluntario: las leyes que se crean van formando un sistema jurdico obligatorio, que es voluntario porque lo crea el hombre. Significacin Prctica (utilidad): regula situaciones reales y concretas. Tiene continuidad y pluralidad. Es general: el legislador legisla para todos. Durable: se legisla una sola vez y para siempre, o con vocacin de permanencia prolongada. Es abstracto: las leyes son generales. Su fin: lograr la paz social. Definiciones Kelsen: desde el punto de vista esttico, es un sistema de normas al cual los hombres se acoplan o no. Los actos creadores de esas normas y a quienes se refieren, no interesan al derecho as concebido, ms que en la medida en que son determinados por las normas jurdicas. Desde el punto de vista dinmico, la manera en que es creado y aplicado atiende a los comportamientos humanos a los que las normas se refieren. El derecho tiene la particularidad de que regula su propia generacin y su propia aplicacin La Constitucin regla la legislacin, siendo esta ltima la creacin de normas jurdicas generales en forma de leyes. A su vez estas leyes reglan los actos creadores de otras normas (decisiones judiciales, etc.) Entonces el derecho en el sentido objetivo, es un conjunto de normas de comportamiento. Weber: hay derecho cuando la validez del orden est garantizada exteriormente por la posibilidad de una coaccin fsica o psquica, debida a la actividad de una instancia humana especialmente instituida al respecto, que fuerce el respeto y castigue la violacin de ese orden. ste es un orden coactivo. Crtica: si la clave es la existencia de una instancia coactiva, la mafia sera derecho. Le Fur: el derecho es la determinacin de competencia de las personas jurdicas, efectuada conforme al bien comn por una autoridad calificada y garantizada eventualmente por la aplicacin de sanciones positivas. Conclusin: el derecho es un sistema de reglas de comportamiento establecido al cabo de un proceso conforme a una Constitucin que tiene validez normativa y posee una accin normativa determinada. La normatividad del derecho consiste en que est constituido por disposiciones de significacin prescriptiva, que son normas que relacionan condicionalmente ciertas circunstancias con ciertas consecuencias jurdicas. El derecho como ciencia

El derecho no es una ciencia, pero puede haber una ciencia del derecho. Ciencia: es un trabajo y quehacer humano, pero tambin se llama ciencia al resultado de ese quehacer. La ciencia como actividad, busca descubrir y formular enunciados que puedan ser contrastados empricamente. Aristteles: la ciencia consista en organizar el conocimiento en forma sistemtica, y que los enunciados fuesen verdaderos. Parta de axiomas extrados de la razn humana, que consideraba autoevidentes. De stos, el principio fundamental era la racionalidad del hombre. Estableca 4 postulados: 1) Evidencia (los primeros principios son autoevidentes); 2) Deduccin (hay que razonar partiendo de lo general, para llegar a lo particular); 3) Verdad (los teoremas son verdaderos por ser consecuencias lgicas de esos postulados); 4) Realidad (esto serva para sistematizar y describir de una manera racional las cosas del mundo y la realidad). Este modelo carece de verificacin emprica, todo se deduce. Este mtodo se us durante 20 siglos. En 1600, entra en crisis, porque surge el mtodo de la experimentacin, con Galileo, dividiendo las ciencias en dos grupos: las formales (o racionales), que siguen con el modelo de Ari, exceptuando el punto 4 (realidad), porque se refieren a objetos ideales. Por otro lado, las ciencias empricas, por el mtodo inductivo, generan postulados generales desde lo particular, por medio de la experimentacin, donde rescatan verdad y realidad de Ari, pero no evidencia y deduccin. Entonces, el derecho va a parar a las ciencias formales, siendo en esa poca la ciencia jurdica un calco de la geometra. Escuela Histrica: Savigny en el siglo XIX reemplaza la razn humana como principio autoevidente por el espritu del pueblo, que es el origen histrico de las instituciones. Por deduccin, partiendo de este origen, se podra describir el derecho. Modelo de la dogmtica jurdica: tiene origen en la Revolucin Francesa. Dice que los jueces son slo un parlante de lo que el legislador ha sancionado. La ley y el legislador son la nica fuente de verdad, dando un derecho completo, sin lagunas. Se dividi en la Escuela de la Exgesis: nica fuente del derecho es la ley y el nico carcter vlido para interpretarla es el dado por la intencin del legislador al momento de dictarla. Y Escuela de la jurisprudencia de conceptos: hay que desprenderse de la voluntad del legislador y ver nicamente qu significan las palabras. Caractersticas: adhesin dogmtica al derecho positivo (la ley es la ley). El legislador es absolutamente racional y formula cuerpos legales completos, coherentes y precisos. Adems es nico, imperecedero, consciente, omnisciente, operativo, justo, coherente, omnicomprensivo y preciso. (como yo, que adems soy muy humilde) El derecho como ciencia pura (Kelsen): toda ciencia busca definir un objeto. El de la ciencia jurdica es la norma. Para hacer ciencia del derecho debemos usar el principio de imputacin, que nos permite describir la norma. Los enunciados descriptivos transmiten informacin, pueden ser verdaderos o falsos. En cambio, los prescriptivos no. La ciencia del derecho describe su objeto con reglas de derecho (proposiciones que describen la norma). (Si la norma es: el que fuma debe ser sacado de clase, la regla de derecho sera: existe una norma que establece que quien fuma debe ser sacado de clase, una boludez, o sea). Evolucin de la base del sistema: Voluntad de Dios Razn Humana Origen de las instituciones 4

 Espritu del legislador y ley positiva Realismo jurdico Como reaccin a este sistema, en el siglo XX surge el realismo jurdico. Ubican el estudio del derecho entre las ciencias empricas. El derecho es lo que los jueces dicen en sus fallos. La ciencia jurdica consiste en predecir qu es lo que los jueces pueden llegar a fallar. Dividen la ciencia jurdica en un compendio de ciencias auxiliares (sociologa, psicologa, estadstica, etc.) para tratar de formular enunciados que se refieran a la realidad. Es opuesto al formalismo jurdico, y tambin es llamado escepticismo ante las normas. Considera a la costumbre como fuente del derecho y cree que los sistemas jurdicos son vagos, ambiguos, incompletos y contradictorios. Se desinteresa de las normas. Son las sentencias las que integran los sistemas jurdicos. Hart: realista moderado. Las normas que los jueces efectivamente aplican a travs de sus sentencias son las que integran el sistema jurdico. Esta corriente surge a fines del siglo XIX en USA y Escandinavia. Para los realistas de USA, las normas slo predicen que lo que los tribunales decidirn en concreto. Escuela pragmtica sociolgica: los jueces deben ir por debajo de la norma para saber cuales fueron las circunstancias particulares del caso. El estudio del derecho se halla por debajo de los intereses humanos existentes. Crtica: descreen de toda sistematizacin del derecho. Descreen de los mtodos deductivos. Las sentencias de los jueces no son hechos, son normas, por lo que no estn contrastando enunciados con hechos, sino con normas. Ross: (seala la incoherencia del sistema de Kelsen). Las proposiciones de la ciencia del derecho deben ser aserciones acerca de cual es el derecho vigente. ste es un conjunto de directivas que probablemente los tribunales tomarn en cuenta en sus decisiones judiciales. Luego las proposiciones de la ciencia del derecho, constituyen en ltima instancia, predicciones acerca de qu directivas sern aplicadas por los jueces para formular tales direcciones. Los juristas pueden valerse de otras ciencias. El criterio para que una norma integre el derecho vigente, sera verificar la posibilidad de que sea aplicada por los jueces. Las decisiones judiciales no integran el derecho, sino que determinan qu normas lo integran. Mientras para los positivistas el derecho es un fin, para los realistas es un medio para resolver cuestiones sociales. Los jueces deben tener libertad de criterio e interpretacin. El jurista tiene que sospechar de la validez de la norma y el derecho debe acercarse a la realidad. Alchourrn y Buligyn: no hay divisin de ciencias. No existen las puramente empricas. Para establecer las bases del sistema se utiliza el mtodo emprico y una vez establecidas, se aplica el mtodo lgico deductivo para extraer conclusiones. La ciencia jurdica desarrolla dos tipos de tareas: 1) derivar consecuencias lgicas de las bases y 2) tratar de reemplazar la base por una con menos normas, pero ms generales, con las mismas consecuencias lgicas. Iusnaturalismo Principios de moral y justicia universales, preexistentes al hombre y asequibles a la razn. Tesis relacionada con el concepto de norma jurdica: una norma o sistema jurdico para ser tal tiene que respetar esos principios morales preexistentes. Entonces el derecho natural es un conjunto de principios de moral y justicia. Con respecto al origen de esos principios, se originan dos corrientes: 5

Corriente Teolgica, impulsada por Santo Toms de Aquino, que dice que estos principios provienen de Dios, diferenciando la ley en: Ley Eterna: permite que todas las cosas lleguen a sus consecuencias y apunta al bien comn. Ley Divina: es parte de la ley eterna que Dios nos revel. Ley Natural: porcin de la ley eterna que es conocida por el hombre. Ley Positiva: escrita por los hombres por intermedio de sus rganos competentes y su sistema. Es derecho natural hecho ley humana. Esta ley positiva se puede obtener por conclusin o por determinacin. El derecho natural tiene las siguientes caractersticas: Unidad: todos sus principios tienden al bien comn. Universalidad: es vlido en todo tiempo y lugar y le otorga validez a todo lo que derive de sus principios. Inmutabilidad: no cambia. Indelebilidad: no es necesario que se escriba porque est puesto en la mente y el corazn de los hombres. Corriente Racionalista: es lo mismo, pero sostiene que los principios universales vienen de la razn del hombre, estn nsitos en la naturaleza humana. Positivismo Hay cuatro posturas diferentes: Escepticismo tico: valores ticos y morales son subjetivos y relativos. Debe juzgarse slo segn la norma. Positivismo ideolgico: todo derecho positivo sancionado siguiendo la cadena de mando es justo y debe respetarse y aplicarse. Slo hay un principio moral para los jueces, que es observar todo lo que dispone el derecho vigente. Formalismo jurdico: la nica fuente del derecho es la ley. No existe la jurisprudencia. El legislador no se equivoca. El derecho no tiene lagunas. Si parece incompleto, se debe a una mala interpretacin por parte del juez. Positivismo conceptual o metodolgico: el derecho injusto no debe ser aplicado, pero no deja de ser derecho. UNIDAD II Complejidad del orden jurdico Es un orden abstracto, conjunto de normas generales. Es tambin durable, sus normas son dictadas con vocacin de permanencia. En cuanto manifestacin del ser humano, responde a causas diversas, por lo que es complejo. Responde a la voluntad del hombre que lo crea, pero a la vez sus conductas son reguladas por l. Derecho Continental Europeo: orden legal escrito, codificado. Tiene origen cuando se empiezan a editar los primeros textos jurdicos escritos y ordenados con disposiciones relativas a una determinada materia. Sistema Angloamericano: se basa en la jurisprudencia. No existen cdigos ni compilaciones ordenadas de preceptos sobre una misma materia. Los fallos ya dictados son de observancia obligatoria para las cortes de 6

menor jerarqua. Prima en estos sistemas un derecho consuetudinario. El conjunto de leyes forma parte del derecho. Es el orden legal. La jurisprudencia, costumbres, los principios generales del derecho, son tambin fuente. Bobbio: orden jurdico implica el enfoque de las normas en su conjunto. Considera un defecto tcnico el enfoque de una sola. Kelsen: estudio del derecho dividido en: nomoesttica: anlisis de la norma en s misma y nomodinmica: norma en cuanto parte integrante de un orden. Normativismo Gira alrededor de la regla o norma. Asla la norma y la absolutiza. Al aislarla la coloca en una situacin de superioridad frente a los casos particulares y situaciones reales. La justicia se torna objetiva e impersonal. Nomos Basileus (la norma como rey). Crtica: la nocin de derecho debe ser englobante de la nocin de un orden concreto y una comunidad concreta. Kelsen, que es normativista, define derecho como conjunto de normas jurdicas (orden normativo), que tiene por funcin regular el comportamiento del hombre en sociedad. Que una norma sea vlida, significa que sea obligatoria. La validez de una norma tiene como fundamento la validez de otra norma. Hay una norma suprema, de validez ya aceptada, que es un presupuesto epistemolgico que sirve para el estudio del derecho. Esta norma fundamental le da unidad a una pluralidad de normas. Todas las normas que deriven de ella forman parte del mismo sistema jurdico. Es tambin esta norma fundamental la que permite diferenciar un sistema jurdico de otro. Decisionismo Es la autoridad o soberana de la decisin expresada en una orden la que crea el derecho. Hobbes (siglo XVII) dice que todo derecho, toda ley, norma, etc., est formado por la voluntad/decisin del soberano, definiendo a este ltimo como el que tiene la autoridad. La justicia es el arbitrio de la persona que decide. La decisin no se puede deducir de la norma ni del orden existente, ya que sta es quien los crea. Isay diferencia dos tipos de reglamentaciones: a priori: regula el comportamiento externo de los hombres en forma abstracta e hipottica (normas jurdicas). A posteriori: regula el comportamiento del hombre en forma concreta en casos determinados (decisiones de los magistrados). La norma jurdica es racional, inmutable. La decisin contiene elementos irracionales, tiene movimiento y vida. Una reglamentacin no puede prevenir todos los casos, entonces, se acude a la decisin. La concepcin general, dice que la solucin a un caso la da la norma jurdica, el juez slo decide aplicarla, mientras que los decisionistas afirman que en la decisin del juez interviene su actividad intelectual. Institucionalismo La norma cumple una funcin reguladora dentro de un orden determinado. No tiene validez independiente ni autnoma dentro de ese orden concreto y suprapersonal que son las instituciones. Para esta corriente, el elemento objetivo del derecho son las instituciones, destacando dos tipos: personalizadas, que seran los jueces, y no personalizadas, como la regla del derecho socialmente establecida. Estas instituciones nacen, viven y mueren jurdicamente, y representan en el derecho las categoras de duracin, continuidad, realidad. UNIDAD III 7

Norma Jurdica Austin: (positivista metodolgico, siglo XIX) dice que es una orden emanada del soberano y dirigida a los sbditos para que estos se comporten de una manera determinada, bajo amenaza de sancin ante el incumplimiento. Si un hombre es destinatario de un hbito de obediencia por la mayor parte de la sociedad, sin que l tenga que obedecer a un superior, ese hombre es soberano y l y la sociedad son una sociedad poltica e independiente. Crticas: Olivecrona: (realista) dice que los mandatos son de una persona determinada a otra igual. Cuando se emite una ley: Quin es la voluntad que la emite? Cul es el sujeto autor? En todo caso son mandatos impersonales. Estructura Kelsen: (forro) Las normas son tcnicas de motivacin social, instrumentos para inducir a los hombres a comportarse de determinada manera. Distingue dos tcnicas de motivacin: directa e indirecta. En forma directa, las normas indican directamente la accin deseada. En forma indirecta, se sanciona la accin no deseada, o se premia la accin deseada. Los autnticos mandatos son aquellos en los que alguien ordena a otro una conducta inmediatamente. Es de su esencia que no est garantizado el resultado. De las normas, es propio garantizar un resultado. Las normas jurdicas son mandatos despsicologizados (no puede entenderse la norma en sentido subjetivo). No es posible identificar a quin pertenece la voluntad que est detrs de la norma. Y si es orden/manifestacin de voluntad, no podra explicarse su perduracin luego de la desaparicin de la persona. Adems (para Kelsen) la validez es la fuerza obligatoria de la norma. Para que sea vlida, quien la formula debe estar autorizado por otra persona igualmente vlida. La naturaleza se rige por el principio del ser (causalidad). En el fenmeno jurdico, rige el principio de imputacin. En el derecho, el antecedente sera la conducta y el consecuente la sancin. No hay relacin causa y efecto. La norma jurdica es un juicio hipottico del deber ser. La sancin es un elemento determinante de la norma jurdica. El destinatario no es el sbdito, sino el rgano encargado de aplicarla. Crtica: hay normas sin sancin. Pero el boludo de Kelsen dice que son slo fragmentos y que si los juntamos aparecer una norma como l la concibe. Para Hart, tanto las normas penales como las que confieren potestades, sirven como pautas o criterios de conducta para la apreciacin de ciertas acciones y esto hace que sean reglas o normas. Critica el intento de Kelsen de reducir las normas que confieren potestades a meros fragmentos de las normas que imponen deberes. El derecho no pretende desalentar ni suprimir ni considerar indeseable, por ejemplo, hacer un testamento sin testigos. Simplemente no reconoce sus efectos jurdicos. Otra diferencia es que si suprimimos la sancin, la norma penal tiene an sentido. Si suprimimos la nulidad, lo que resta no tiene sentido. Si se entiende la norma jurdica como conducta vinculada a sancin, estamos suponiendo que el hombre es malo. En realidad, el hombre toma las normas como gua para saber cul es la conducta correcta. Clases de normas Hay dos tipos de normas jurdicas en cuanto a las condiciones de aplicacin: categricas e hipotticas, segn que la ejecucin del acto coercitivo no est supeditado a ninguna condicin o s lo est. Un ejemplo de norma categrica es el siguiente: Deben ser ocho aos de crcel para Juan Prez.. Una norma jurdica hipottica es: Si alguien mata, debe ser castigado con prisin de 8 a 25 aos. Kelsen distingue tambin normas primarias: establece la relacin entre conducta y sancin; y secundarias: conducta que permite evitar la sancin, derivado lgico de la norma primaria. Las normas jurdicas son juicios 8

imputativos que se construyen con la cpula deber ser. Si la norma primaria es: si alguien mata debe aplicrsele prisin, la norma secundaria ser: se debe no matar. Von Wright Caracterizacin general. Las primarias pueden ser: a) definitorias: definen determinada actividad b) prescripciones: intervienen: autoridad normativa, sujeto normativo y sancin. c) tcnicas: indican medios para alcanzar un fin. Las secundarias pueden ser: a) costumbres b) reglas ideales: condiciones que debe reunir el miembro de una especie para ser el mejor de su clase. c) morales Las normas prescriptivas y sus elementos: Carcter: prohibitivo, permisivo u obligatorio. Contenido: aquello prescripto como prohibido, permitido u obligatorio. Condicin de aplicacin: antecedente para que la conducta sea permitida, prohibida u obligatoria. Las normas categricas, no exigen condicin de aplicacin. En las hipotticas, la orden queda supeditada a la existencia de una condicin adicional. Por lo general las normas jurdicas son hipotticas. Las sentencias de los jueces, categricas. Autoridad normativa: aquella de la cual emana la norma. Puede ser autnoma, cuando el sujeto que emite la norma y el que debe cumplirla coinciden; o heternoma, cuando estos sujetos son distintos. Sujeto Normativo: el destinatario de una norma. Pueden ser particulares: cuando la conducta prescripta est dirigida a un sujeto en particular o conjunto individualizado; o generales: destinadas a un nmero indeterminado de sujetos. Ocasin: circunstancias temporales o espaciales en los cuales se aplica la norma. Promulgacin: cuando el poli hace seas con la mano para que dobls, est emitiendo y promulgando una norma. Sancin: amenaza de sufrir un mal que la autoridad normativa suele adicionar a la norma, como elemento para obligar al sujeto normativo a que la cumpla. Hart: la norma tpica es general de dos maneras: indica un tipo general de conducta y se aplica a una clase general de personas. En forma primaria, el control jurdico es un control mediante directivas que en este doble sentido, son generales. Las normas jurdicas tienen grado de permanencia o persistencia. Hay un hbito 9

general de obediencia. La mayor parte de las rdenes son ms frecuentemente obedecidas que desobedecidas, por la mayor parte de las personas. Dentro del territorio de cada pas puede haber muchas personas o conjuntos que dan rdenes generales respaldadas por amenazas y que reciben obediencia habitual, pero es preciso distinguir algunas de estas personas o cuerpos como rganos subordinados por oposicin a alguna persona u rgano que es supremo. Tal persona o cuerpo supremo e independiente es reconocido como el soberano, y las rdenes jurdicas de cualquier pas sern las rdenes generales respaldadas por amenazas, dictadas por el soberano o los subordinados que obedecen a l. En cuanto al mbito de aplicacin, la legislacin puede ser auto obligatoria. Distingue: Reglas primarias: imponen obligaciones; Reglas secundarias: De cambio: son las que confieren potestad o superioridad a los funcionarios y particulares para crear reglas primarias en ciertas condiciones; De adjudicacin: otorgan competencia a los jueces para establecer si en una situacin determinada se ha infringido o no una regla primaria; De reconocimiento: establecen los criterios para determinar cundo una norma pertenece o no a un sistema jurdico. Modos de origen: segn teora de rdenes respaldadas por amenazas, el derecho es la orden del soberano o de un subordinado a quien l puede elegir para que d rdenes en su nombre. Esta autoridad puede ser conferida de forma expresa o tcita. Las reglas consuetudinarias son usadas por los tribunales que dictan rdenes que son aplicadas, entonces reciben reconocimiento jurdico. Crtica: no es necesariamente verdad que las reglas consuetudinarias carecen de status como derecho hasta ser usadas en un litigio. Otra: la costumbre cuando es derecho, debe su status jurdico al soberano. mentira. En cualquier Estado moderno, rara vez es posible atribuir al soberano tal conocimiento, consideracin y decisin de no interferir. Conclusin: la ley penal puede imponer deberes tanto a quienes la han dictado como a los dems. Otras leyes no imponen deberes sino que ofrecen sus facilidades para la libre creacin de derechos subjetivos y deberes jurdicos dentro de la estructura coercitiva del derecho. Algunas reglas de derecho se originan en la costumbre y no deben su status jurdico a ningn acto consciente de creacin de derecho. Lgica Ciencia que estudia los principios y mtodos que determinan la correccin o incorreccin de un razonamiento determinado. El lenguaje tiene vicios, entonces la norma jurdica tambin. Para tratar de disminuirlos, se recurri a la lgica simblica, a fines del siglo pasado, pero sta limitaba el campo y tampoco se poda determinar si un razonamiento era justo o no. Entonces Von Wright introdujo los modificadores u operadores denticos (prohibido, permitido, obligatorio) porque a estos tendan las conductas que regulan el derecho. Todo razonamiento correcto que utilizase estos operadores tendra conclusiones correctas y vlidas. Actualmente se habla de lgica de la argumentacin (hija de un tal Perelman). Es la intencin del operador del derecho de persuadir al interlocutor con un razonamiento. Es un mtodo prctico, que puede contener falacias. Su objetivo no es la correccin, sino la persuasin. Incluye elementos extralgicos, a saber: intencin, subjetividad, inters que defiendo y momento en el cual lo hago. UNIDAD IV

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Fines y medios del derecho La Justicia Platn: dice que hay unos ideales, que son entidades trascendentes que existen en el otro mundo. El ms importante es el Bien Absoluto, dentro del cual est comprendida la justicia. La idea de bien absoluto es inaccesible al conocimiento humano, excepto por unos pocos. Compara al Estado con un hombre en grande. A cada facultad del hombre, le corresponde una casta y a cada una, se le suman virtudes: Inteligencia sabios sabidura Voluntad guerreros fuerza Sentidos artesanos templanza Es la justicia la que armoniza todos estos valores. Tambin es la que impone que cada facultad del individuo y cada clase social debe cumplir con su virtud especfica. Aristteles: el sentido amplio: justicia considerada individualmente consiste en adoptar siempre el punto medio entre lo mucho y lo poco. En el sentido estricto: involucra a los dems, con dos caractersticas: alteridad: puede ser distributiva (sentido subjetivo): a cada uno lo que le corresponde segn su mrito; o sinalagmtica (sentido objetivo), que puede ser conmutativa propiamente dicha (los contratos) o estatal (relacin entre el dao y la pena). La otra caracterstica es el principio de igualdad. Ulpiano: iustitia est contans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi + alterum non laedere + honeste vivere. Santo Toms de Aquino: completa a Ari: la justicia es: distributiva de la comunidad al individuo, conmutativa: de individuo a individuo y social: del individuo a la comunidad. Escuelas del derecho natural: (siglos XVI y XVII) Conceptos de justicia teniendo en cuenta atributos de la naturaleza humana: Grocio: el instinto societario; Pufendorf: la debilidad; Hobbes: es justa toda conducta que pueda satisfacer mi egosmo; Tomasio: el afn de dicha, alegra, felicidad, (escuela hedonista). Crticas al iusnaturalismo: justicia como valor absoluto debe deslindarse de nuestros intereses, deseos e instintos. Del mundo del ser, no debemos deducir el deber ser (ah, no? y por qu?). Kant: (racionalista del siglo XVIII) El atributo esencial de la naturaleza humana es la razn. El hombre es un fin en s mismo y no un medio para lograr determinados fines. Enuncia el imperativo categrico: acta conforme a una norma que pueda ser regla para todos. Teora sobre el libre arbitrio: el derecho se reduce a regular las acciones externas de los hombres para permitir su coexistencia. (mi derecho empieza donde termina el tuyo) Toda tica radica en la voluntad, en el obrar humano y no un sistema de fines trascendentes al hombre. Stammler: justicia = idea reguladora de la conducta social. No tiene una realidad emprica, pero sirve de gua. Kelsen: (relativista axiolgico) No niega ni afirma la justicia, niega su valor. Es una virtud secundaria porque el hombre es justo cuando se adecua a un orden jurdico. La justicia est determinada por el tiempo y el lugar. Radbruch: el derecho slo puede dirimir conflictos satisfaciendo unos intereses en detrimento de otros. No 11

puede entonces establecerse racionalmente que una solucin es ms justa que otra. Cossio: (teora egolgica del derecho, filosofa existencialista) el derecho es un medio para procurar justicia. sta armoniza un plexo de valores compuesto por: orden, seguridad, paz, poder, cooperacin y solidaridad. Rawls: Justice as fairness. Los principios de justicia seran aquellos que resultaran elegidos por personas libres y puramente racionales, que slo se preocuparan de su propio inters, si estuvieran en posicin de igualdad (originaria) y recubiertos de un velo de ignorancia que les impidiera percatarse de todas las diferencias y situaciones particulares. Conclusiones: es un modo de resolver conflictos de intereses, aplicando al mximo probable criterios de igualdad y solidaridad, sin arbitrariedad. La justicia es bsica y predominantemente racional. Equidad El juez asistido por la equidad corrige las diferencias del sistema y procura conducir a la solucin ms justa. Ross dice que la equidad concreta es la labor de humanizar y complementar el derecho cuando es menester: Corregir imperfecciones de la ley (casos de injusticia por excesiva literalidad) Llenar lagunas del derecho Mediar en un conflicto de valores (problemas de interpretacin) Prudencia Es un valor positivo en el proceso del derecho. Tanto el juez como el abogado estn obligados por propia formacin a atenerse a un orden y fiarse del valor del precedente. Es ms fcil y probable que se modifique una ley que cambiar una jurisprudencia firme. Fuerza y violencia El Estado a travs del ejercicio medido, institucionalizado y razonable de fuerza, reprime las lesiones y los daos causados a los bienes, que la sociedad protege por medio de leyes. El derecho monopoliza el uso de la fuerza, que es el ejercicio de la violencia por parte del Estado. La violencia en cambio, es la fuerza utilizada dentro de la sociedad sin legitimacin del Estado. Agravio: todo aquello que atenta contra el orden jurdico. Dao emergente, moral y lucro cesante. (s, yo tampoco s que mierda quizo decir) Formas Elemento sensible que reviste exteriormente un fenmeno de la naturaleza, destinado a producir creacin, modificacin, extincin o transferencia de un derecho subjetivo, sancionado socialmente, y cuyo resultado depende en alguna medida, segn las exigencias, de la organizacin jurdica del momento. Procedimiento Forma dentro del proceso judicial. Todo litigio a travs de la aplicacin de las normas, necesita un procedimiento. Las reglas de ste son dictadas por las legislaturas provinciales. Son una serie de formalidades que deben ser observadas sucesivamente por los justiciables cuando se dirigen a las jurisdicciones para obtener la constatacin y el respeto de un derecho preexistente desconocido o violado, o el reconocimiento en su favor de un derecho nuevo. El procedimiento puede ser civil, penal, comercial, etc. Si a cada ciudadano interesado en un litigio se le hubiera dejado el derecho de hacer justicia a su manera, otra hubiera sido la historia. En los Estados modernos rige tambin en los conflictos Estado/individuo, para salvaguardarlo de la arbitrariedad del poder. Es entonces un conjunto de actos mediante los cuales se ejercita la jurisdiccin, es 12

decir, se llega a la creacin de la norma individual (sentencia). SEGUNDO PARCIAL UNIDAD V Los sistemas jurdicos Rasgos distintivos: en el sentido del derecho objetivo, sistema jurdico y derecho son sinnimos. Parece razonable caracterizar el concepto de modo que haga referencia a un fenmeno en que las reglas o normas jueguen un papel central. Algunos de sus rasgos distintivos son: Sistema jurdico como sistema normativo: Un sistema normativo es un sistema deductivo de enunciados entre cuyas consecuencias lgicas hay al menos una norma, es decir, un enunciado que correlaciona un caso determinado con una solucin normativa, o sea, con la permisin, prohibicin u obligatoriedad de cierta accin. Sistema jurdico como sistema coactivo: Un sistema normativo no es un sistema jurdico si no incluye normas que prescriben actos coactivos, aunque no todas sus normas tiene que estipularlos. Algunas reglas del derecho estn dirigidas a regular el ejercicio del monopolio de la fuerza estatal. (ver la sociedad de ngeles de Joe Raz) Sistema jurdico como sistema institucionalizado: El derecho no slo cuenta con normas primarias de obligacin, sino tambin con normas secundarias (versan de las anteriores) de reconocimiento, de adjudicacin y de cambio. Las normas establecen autoridades u rganos centralizados para operar de cierta manera con las normas del sistema. Hart define estas normas como: de cambio: establecen rganos creadores de normas; de adjudicacin: establecen rganos de aplicacin de normas; de reconocimiento: establecen cierta limitacin importante a los rganos de aplicacin de normas. Para Kelsen las institucionalizacin pasa por el dinamismo de los sistemas jurdicos. En el derecho se produce el fenmeno de delegacin de autoridad, de modo que integra el sistema tambin cualquier norma dictada por un rgano autorizado por alguna norma del conjunto primitivo. En cambio, en los sistemas morales, adems del conjunto seleccionado, integran el sistema las normas que se deducen del sus normas bsicas. rganos primarios de los sistemas jurdicos Son tres: rganos encargados de crear y derogar normas generales del sistema (legisladores en el sentido amplio); rganos encargados de determinar qu normas son aplicables a situaciones particulares y de disponer, si es el caso, de las medidas coactivas que tales normas prescriben (jueces en el sentido amplio, considerados rganos primarios); rganos encargados fsicamente de ejecutar las medidas coactivas (polis, en un sentido amplio).

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La obligacin de los rganos primarios de aplicar normas y la regla de reconocimiento de Hart: la obligacin de los jueces a aplicar ciertas normas surge de una prctica o regla social, desarrollada principalmente por ellos mismos, que establece que las normas que satisfacen ciertas condiciones (como el estar dictadas por determinado rgano legislativo), son vlidas, o sea deben ser aplicadas. La regla de reconocimiento, se pone de manifiesto en la aplicacin reiterada de esas normas, en la forma de justificar esa aplicacin, en las crticas a quienes no la aplican, etc. La regla de reconocimiento puede ser vista desde dos puntos: Externo: observador que describe el hecho de que en cierto mbito rige determinada regla de reconocimiento que prescribe qu normas deben ser aplicadas. Interno: consiste en usar la regla de reconocimiento para determinar qu normas deben ser aplicadas. Entonces, un sistema jurdico es un sistema normativo reconocido (generalmente como obligatorio) por ciertos rganos que el mismo sistema estatuye y que regula las condiciones en que esos rganos pueden disponer la ejecucin de medidas coactivas en situaciones particulares, recurriendo al monopolio de la fuerza estatal. Criterios de pertenencia e individualizacin Una norma pertenece a un sistema jurdico cuando el acto de dictarla est autorizado por otra norma que pertenezca al sistema jurdico en cuestin. El permiso para dictar una norma se dirige a ciertas personas, los rganos competentes. Tal permiso puede estar condicionado a que se siga un cierto procedimiento para dictar la norma y a que sta tenga determinado contenido. Kelsen: una norma es vlida cuando concuerda con lo establecido por otra norma vlida en cuanto: 1) al rgano que debe dictarla; 2) el procedimiento mediante el cual debe ser sancionada; 3) el contenido que debe tener dicha norma. Kelsenito considera el segundo como el ms importante. No siempre se condiciona el permiso a la adopcin de cierto procedimiento en la emisin de la norma y muy raramente se impone cierto contenido. Tambin la pertenencia de una norma al sistema est condicionada a que no haya habido un acto de derogacin de esa norma, autorizado por otras normas. Condiciones que permiten distinguir un sistema jurdico de otro 1) Criterio territorial: dos normas pertenecen al mismo sistema jurdico cuando son aplicables en el mismo territorio. Una dificultad que este criterio parece presentar estara dada por la existencia de normas que pertenecen al mismo sistema jurdico no obstante lo cual tienen diferentes mbitos de aplicacin territorial (por ejemplo, pertenecen al derecho de un pas tanto el Cdigo de Procedimientos Penales de una provincia como una ordenanza municipal de trnsito de una ciudad). Se podra responder que esto es el caso slo en relacin a normas derivadas del sistema y no a las normas primitivas que son las que sirven para individualizar a ste; tal vez todas las normas primitivas de un sistema tienen necesariamente el mismo mbito territorial de aplicacin. Otra dificultad representa el hecho de que el concepto de territorio (de un pas) no es un concepto fsico o natural, sino que es un concepto jurdico. El territorio de un ispa est constituido por el mbito de aplicabilidad espacial del derecho de ste, y si este mbito se ampliara, se expandira el territorio. Entonces, tenemos que distinguir primero un derecho de otro para poder distinguir un territorio estatal de otro.

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2)Criterio de origen en cierto legislador: segn Austin, una norma pertenece a un sistema jurdico que est integrado por todas las normas directa o indirectamente dictadas por el mismo legislador que dict aquella norma. Distingue dos clases de legisladores: el legislador soberano es un individuo o grupo investido por un hbito de obediencia de una comunidad, sin que l mismo tenga el hbito de obedecer a nadie y cuyo poder de legislar no est conferido por ninguna norma ni est limitado tampoco por norma alguna. El legislador delegado es aquel a quien el soberano otorga competencia para legislar, prescribiendo a los sbditos obedecer las normas que l dicte dentro de los lmites de su competencia. Este criterio implica que un cambio de legislador originario determina un cambio de sistema jurdico; es decir que si se sustituye el soberano, aparece un derecho diferente, aunque est integrado por las mismas normas. Esta conclusin es admisible cuando se produce un golpe de estado, pero no cuando es una sucesin no violenta, como cuando a la muerte de un rey le sucede su descendiente. 3)Criterio de la norma fundamental: Kelsen determina la validez de una norma por su derivacin de otra norma vlida. As llega a una primera norma positiva del sistema, por ejemplo la Constitucin, y se pregunta respecto de ella si es tambin vlida. Dar una respuesta afirmativa es aceptar la validez de todas las normas que de ella derivan. En cuanto a la primera norma positiva de un sistema jurdico, hay que aplicar un criterio diferente del que exige la derivacin de otra norma vlida. Segn Kelsenito, slo puede eludirse ese camino si se recurre a alguna norma no positiva, o sea, no dictada por un acto de seres humanos y de la cual se derivaran las normas positivas en que concluyen las cadenas de validez. De este modo Kelsen boy recurre a su clebre norma fundamental o bsica. sta es un presupuesto epistemolgico , una especie de hiptesis de trabajo que utilizan implcitamente los juristas en sus elaboraciones. Algunas de las frmulas de Kelsen para enuciarla son: Los que han dictado la Constitucin estn autorizados para hacerlo; Debe ser lo que ha establecido el legislador originario; La coaccin debe ejercerse en las condiciones prescriptas por la Constitucin. De acuerdo con la norma fundamental que presuponemos en la cspide de un sistema jurdico, podemos distinguirlos de otros. La validez de la norma fundamental no debe ponerse en tela de juicio, sino que se la debe aceptar dogmticamente. Raz dice que el contenido de la norma fundamental est en funcin de cules son las ltimas normas positivas del sistema. Si se decide que la norma suprema de un sistema jurdico es su Constitucin, formularemos la norma fundamental con un contenido que autorice a dictar esa Constitucin. Esto quiere decir, afirma Raz, que antes de formular la norma fundamental tenemos ya individualizado un sistema jurdico y ordenadas jerrquicamente sus normas, por lo cual la norma bsica no cumple ningn papel en la individualizacin de un determinado derecho y en la determinacin de su estructura. 4)Criterio basado en la regla de reconocimiento: Heriberto Hart dice que una norma pertenece a un cierto sistema jurdico cuando su aplicacin est prescripta por la regla de reconocimiento de dicho sistema. A su vez, cierto sistema jurdico se distingue de otro por el hecho de que la aplicacin de todas sus normas est directa o indirectamente prescripta por una regla de reconocimiento diferente de la que prescribe aplicar las normas del otro. De la regla de reconocimiento no tiene sentido predicar validez o invalidez, puesto que ella sirve para determinar cundo las dems normas son vlidas. Tampoco es una mera creacin intelectual o hiptesis del pensamiento jurdico, sino que es una norma positiva, una prctica social. Hart admite que la regla de reconocimiento de un sistema jurdico puede determinar distintas fuentes independientes de normas vlidas primitivas; puede por ejemplo, prescribir la aplicabilidad tanto de normas dictadas por el Parlamento como de las normas originadas en precedentes judiciales. Si esto es as, parece no haber razn para sostener que en un caso semejante estamos ante una regla de reconocimiento que determina dos fuentes de normas vlidas, y no frente a dos reglas de reconocimiento diferentes, cada una de las cuales prescribe la aplicabilidad de las normas creadas a travs de cada uno de los procedimientos mencionados. Entonces podramos decir que hay tambin una sola regla de reconocimiento que prescribe aplicar las normas dictadas por los Parlamentos de distintos Estados, viendo en consecuencia a los derechos de stos como un solo sistema jurdico. Si negamos esto fundados en alguna circunstancia que distingue un caso de otro, ser esta circunstancia y no la regla de reconocimiento lo que tenemos en cuenta para individualizar un sistema jurdico. La situacin en la que la generalidad de los jueces aplica regularmente ciertas normas, por considerarlas apropiadas y no por estar obligados a aplicarlas por una prctica o regla de reconocimiento, se da muy raramente en la realidad, 15

puesto que la generalidad y regularidad en la aplicacin de una norma va generando una presin en contra de las desviaciones y, con ello, se va dando lugar a una regla social que obliga a la aplicacin de la norma en cuestin (la regla de reconocimiento). Si se admite que un sistema jurdico podra estar integrado por normas que los jueces no tienen la obligacin de aplicar segn las reglas de reconocimiento del sistema (pero que aplican de hecho), se debe concluir que el criterio de pertenencia de una norma a un sistema no puede estar basado slo en las reglas de reconocimiento. Y si se admite que la base de un sistema jurdico (o sea, el conjunto de normas primitivas, que no derivan de otras) puede estar integrada no slo por varias reglas de reconocimiento, sino tambin por normas o principios cuya aplicacin no est fundada en lo que aquellas reglas de reconocimiento prescriben, entonces hay que admitir que el criterio de individualizacin de un sistema jurdico no puede apoyarse en la identificacin de cierta regla nica que pueda distinguirse de la que encabeza otro sistema jurdico. Debemos concluir, que un orden jurdico puede incluir principios morales. En efecto, es distintivo de los principios morales el que sean aceptados por su contenido y no por estar impuestos por alguna autoridad o derivar de cierta fuente. El positivismo no niega que una norma pueda ser calificada simultneamente tanto de norma moral como de norma jurdica; lo que exige es que para identificar a la norma en cuestin como una norma jurdica ella debe satisfacer las condiciones fcticas implcitas en el concepto descriptivo de derecho. 5)Criterio basado en el reconocimiento de rganos primarios: Joseph Raz dice que los criterios de individualizacin y pertenencia deben basarse en los rganos que aplican esas normas a casos particulares (Alf Ross tambin lo dice). El primer problema que presenta este enfoque, es el de caracterizar a los rganos cuyo reconocimiento de una norma determina su pertenencia al sistema. Las propuestas de caracterizacin de esos rganos sobre la base de la competencia que le otorgan las mismas normas que pertenecen al sistema que esos rganos reconocen, corren el riesgo de caer en un crculo vicioso. Raz caracteriza a los rganos primarios, cuyo reconocimiento de las normas determina su pertenencia al sistema, como aquellos rganos facultados a adoptar decisiones con fuerza obligatoria. Pero resulta que esa facultad deriva de las normas del sistema, y para determinar qu individuos gozan de tal poder hay que determinar primero qu normas pertenecen al sistema. Otro criterio de Raz caracterizaba a los rganos primarios como aquellos que estn autorizados para decidir cundo el uso de la fuerza en ciertas circunstancias est jurdicamente prohibido o permitido. Pero terminamos cayendo en la misma circularidad. Para evitar esto, habra que caracterizar a los rganos primarios como aquellos que de hecho pueden determinar el ejercicio del monopolio coactivo estatal en casos particulares, o sea quienes estn efectivamente en condiciones de disponer que se ponga en movimiento el aparato coactivo estatal. El segundo problema es el de determinar qu es lo que unifica en un mismo conjunto a diferentes rganos primarios, de tal modo que las normas que todos ellos reconocen formen parte del mismo sistema jurdico y no forma parte de ese mismo sistema las normas que otros rganos primarios reconocen. Para esto Raz propone el hecho de que los rganos del mismo conjunto se reconozcan mutuamente la fuerza obligatoria o autoridad de sus decisiones. Pero (la puta, qu denso) este sistema es insatisfactorio. En primer lugar, porque es nuevamente circular, ya que el reconocimiento de la fuerza obligatoria de las decisiones de otros rganos se funda en las normas del sistema (las que para ser identificadas como tales deben ser reconocidas por los rganos en cuestin). En segundo lugar, las normas de un sistema jurdico suelen reconocer la fuerza obligatoria o autoridad de las decisiones de los jueces de otro sistema jurdico en su mbito de aplicabilidad territorial. Otro criterio plausible es el hecho de que todos los rganos que reconocen las normas que consideramos por eso, parte de un mismo sistema jurdico, es el hecho de que todos recurren al mismo aparato coactivo para hacer cumplir sus decisiones. El tercer problema que presenta los criterios de individualizacin y pertenencia fundados en el reconocimiento de las normas por parte de los rganos primarios, consiste en determinar las condiciones en que puede decirse que una regla es reconocida por tales rganos. Como dice Ross, lo que debe exigirse es que la norma forme parte substancial del razonamiento que conduce a las decisiones judiciales. Una norma puede pertenecer al sistema no obstante no haber sido aplicada, si ella rene las condiciones que definen la clase de normas que 16

una prctica de reconocimiento del sistema prescribe aplicar. Entonces, ma o meno podemo decir que dos normas no derivadas pertenecen al mismo sistema jurdico cuando ellas son reconocidas (sea directamente o a travs de prcticas generales de reconocimiento) por rganos que estn en condiciones de disponer medidas coactivas recurriendo a la misma organizacin que ejerce el monopolio de la fuerza estatal. La validez y la existencia del derecho a) Diferentes sentidos de validez 1) En muchos contextos decir que una norma o sistema normativo son vlidos es equivalente a decir que la norma o el sistema normativo en cuestin existen. En ese sentido, los criterios de su validez sern los mismos que los de su existencia. 2) Tambin puede asociarse la validez de una norma o sistema jurdico con su justificabilidad, con el hecho de que deba hacerse lo que ellos disponen, con su fuerza obligatoria moral. Decir que una norma es vlida es lo mismo que decir que constituye una razn para justificar una accin o decisin, que lo que la norma declara prohibido, permitido u obligatorio, es as. 3) Puede decirse que una norma jurdica es vlida cuando hay otra norma jurdica que declara que su aplicacin u observancia es obligatoria. En este sentido no se puede decir que todo un sistema jurdico es vlido, puesto que siempre habr por lo menos una norma del sistema cuya obligatoriedad no est determinada por otras normas del sistema. 4) Tambin puede predicarse validez de una norma jurdica con el sentido de que su dictado ha estado autorizado por otras normas jurdicas, o sea, que ha sido sancionada por una autoridad competente dentro de los lmites de su competencia. dem anterior con respecto a un sistema jurdico. 5) Que una norma es vlida puede querer decir que la norma pertenece a un cierto sistema jurdico. 6) Por ltimo, cuando una norma o sistema jurdico se dicen vlidos, se puede querer decir que tienen vigencia o eficacia, o sea que son generalmente observados y aplicados. b) Los conceptos normativo y descriptivos de validez Una diferencia crucial entre los diferentes conceptos de validez que se pueden construir, combinando de distintos modos las propiedades mencionadas, est dada por la inclusin de la justificabilidad o fuerza obligatoria de la norma o del sistema como parte del concepto. Si ste es incluido, el concepto se convierte en una nocin normativa. Atendiendo a este concepto, afirmar que una norma jurdica es vlida, pero que no debe ser obedecida o aplicada, por ejemplo por ser injusta, es autocontradictorio. Cuando, usando este significado, se sostiene adems que una regla slo es una norma jurdica si es vlida (o sea, si est justificada o tiene fuerza obligatoria), se est presuponiendo una definicin no positivista. Los otros significados de validez son puramente descriptivos. La aplicabilidad de estos distintos conceptos de validez depende solamente de verificaciones fcticas. c) El concepto de validez de Kelsen Hay dos interpretaciones: 1) El autor emplea un concepto puramente descriptivo, ajeno a toda asociacin con la justificabilidad o fuerza 17

obligatoria. Se puede decir (en una pedorra conclusin) que la validez de una norma es idntica a su existencia y que sta depende de su pertenencia a un sistema jurdico vigente, la que a su vez depende de que el dictado de la norma est autorizado por otra norma del sistema. 2) En otra interpretacin definida, por ejemplo, por Joey Raz, Kelsen emplea un concepto normativo de validez jurdica. El apoyo de esta interpretacin est dado por los numerosos pasajes en los que Kelsenito identifica la validez de una norma no slo con su existencia sino tambin con su fuerza obligatoria, en los que sostiene que decir que una norma es vlida implica decir que debe ser lo que ella dispone, en los que dice que mientras los juicios que predican eficacia o vigencia son juicios fcticos del ser, los juicios de validez son del deber ser que no pueden inferirse de los anteriores, y en aquellos pasajes en que Kelsen emplea la expresin validez para calificar no slo una norma jurdica sino tambin todo un sistema jurdico, lo que no sera posible si validez significara, por ejemplo, pertenencia. Esta afirmacin sostiene que una norma slo es vlida o existente cuando tiene fuerza obligatoria, cuando debe hacerse lo que ella dispone, ya que para Kelsen, segn Raz, la nica normatividad que existe es una normatividad justificada. Las normas no pertenecen al mundo de los hechos, sino al del deber ser. Por tanto, para conocer las normas jurdicas como verdaderas normas hay que asumir que las prescripciones de ciertas autoridades deben ser observadas. Para reconocer al derecho como un conjunto de normas y no de hechos, los juristas deben asumir como hiptesis la norma fundamental; o sea, deben presuponer que las reglas que describen tiene fuerza obligatoria. Segn Kelsen para conocer el derecho no hay que adoptar categricamente la posicin de que sus normas ests justificadas (tienen fuerza obligatoria) sino que se puede acceder al conocimiento jurdico presuponiendo tan slo por va de hiptesis esa validez o fuerza obligatoria. c) La existencia de las normas como concepto descriptivo El concepto de existencia asociado con la vigencia o eficacia de las normas, es el que est relacionado con el hecho de que las normas jurdicas en cuestin tienen que tomarse en cuenta para decidir cmo actuar en su mbito de aplicabilidad. Es la vigencia, en determinado territorio, de ciertas normas jurdicas, y no de otras, lo que hace que tengamos que tomarlas en cuenta para decidir cmo actuar. Los autores coinciden en sealar dos condiciones para la vigencia de una norma: 1) que sus destinatarios los sujetos normativos la observen generalmente; 2) que ciertos rganos de aplicacin las reconozcan en sus decisiones. Una norma jurdica existe cuando pertenece a un sistema jurdico vigente. Un sistema jurdico est en vigencia cuando sus reglas primitivas o no derivadas (que incluyen las reglas de reconocimiento y los principios que no derivan de ellas) son generalmente observados por sus sujetos normativos y son efectivamente aceptadas en sus decisiones por los rganos que tienen de hecho la posibilidad de disponer la ejecucin de medidas coactivas, recurriendo al monopolio de la fuerza estatal. Ahora esto hace un resumen que si lo hubiese ledo antes, no habra copiado todas las pelotudeces que copi. Un sistema jurdico es un sistema normativo que estipula, entre otras cosas, en qu condiciones el uso de la fuerza est prohibido y permitido y que estatuye rganos centralizados que aplican las normas del sistema a casos particulares (estando generalmente obligados a hacerlo), disponiendo la ejecucin de las medidas coactivas que el sistema autoriza, a travs del monopolio de la fuerza estatal. Un orden jurdico se distingue de otros por el hecho de que sus normas son directa o indirectamente reconocidas por rganos que recurren, para ejecutar las medidas coactivas que disponen, a una organizacin de fuerza independiente de la que emplean los rganos primarios de otros sistemas. Un orden jurdico existe cuando sus normas primitivas o no derivadas son generalmente observadas por sus destinatarios y aceptadas efectivamente en sus decisiones por los rganos que tienen la posibilidad fctica de poner en movimiento el monopolio de la fuerza estatal para ejecutar las medidas coactivas que el sistema 18

autoriza. La relacin de un sistema jurdico con el derecho internacional El derecho internacional est constituido fundamentalmente por normas de origen consuetudinario, o sea por normas que surgen de las reiteradas actitudes de los distintos Estados. Tambin tienen importancia los tratados y convenciones, a los que juristas les han asignado una validez derivada de las normas consuetudinarias, principalmente de la pacta sunt servanda. Kelsen repite el mismo recurso, sosteniendo que se presupone una norma fundamental que otorga validez a las primeras normas del sistema. Siendo consuetudinarias tales normas, la norma fundamental del derecho internacional deber tener un contenido adecuado a su funcin de dar validez a normas de esa ndole. Para esto, Kelsenito propone: Los Estados deben comportarse como acostumbran a hacerlo. Las tres posibles posiciones que nos da Kelsen: 1) monismo internacional: sostiene que los derechos nacionales forman parte del derecho internacional, pues ste da validez a cada uno de ellos. 2) monismo nacional: el derecho internacional recibe su validez de los derechos nacionales, y por lo tanto, forma parte de ellos. 3) pluralismo: sostiene que el derecho internacional es un sistema independiente de los derechos nacionales. Kelsen boy se inclina por la primer propuesta. Se apoya en que la norma fundamental que se presupone otorgando validez a cada derecho nacional, aparece reproducida con su mismo contenido, como una norma positiva, de carcter consuetudinario del derecho internacional. En efecto, en el derecho internacional existe la norma del principio de efectividad, que prescribe que se reconozca todo rgimen que durante un tiempo prudencial ejerza el control coactivo en un cierto territorio. Entonces, habiendo encontrado una norma positiva que da validez a las normas originarias de los derechos nacionales, no habra necesidad de la norma fundamental, ya que se puede continuar con las cadenas de validez hasta la norma fundamental del derecho internacional. De este modo todos los derechos del mundo formaran un solo sistema como partes del derecho internacional. El error de la tesis consiste en suponer que por el hecho de que una regla de reconocimiento de un sistema jurdico coincida con una norma positiva de otro sistema, el primer derecho forma parte del segundo. Los criterios que se usan para individualizar un sistema jurdico, seleccionan determinadas normas que son reconocidas por ciertos rganos primarios como soberanas, independientemente de que haya o no otro sistema que autorice la sancin de esas normas. Tampoco es adecuado el monismo nacional, porque no es verdad que respecto de cada Estado en particular que el orden internacional sea derecho en la medida en que es reconocido por l; las normas internacionales seguirn teniendo vigencia, y en consecuencia constituyendo derecho existente. O sea que el derecho internacional tiene una existencia independiente del reconocimiento por cada Estado en particular. En fin, para este autor parece que la posicin ms coherente es la que considera sistemas independientes el derecho internacional y cada uno de los derechos nacionales. El cambio regular de la base de un sistema jurdico Hay casos en los que entre las reglas bsicas de un sistema hay alguna que prev un procedimiento para modificar el conjunto. Cuando esta reforma se lleva a cabo, los juristas entienden que no obstante el cambio de la base del sistema, el derecho contina siendo el mismo. Se podra decir que la nueva Constitucin no integra la base de un sistema distinto, sino que ella deriva de la antigua, que sigue constituyendo la base del 19

orden jurdico, por lo cual ste no ha cambiado. Pero esta respuesta es inaceptable, ya que la nueva Constitucin contendr probablemente normas inconsistentes con las de la antigua, los cual producir una derogacin de las normas constitucionales anteriores, y su exclusin de la base y un cambio de sistema. Y buen, da un montn de vueltas pero termina diciendo que aunque la modifiqus de modo regular o irregular, siempre va a dar por resultado un cambio de sistema. La estructura de los sistemas jurdicos y los procedimientos de creacin de normas a) Las fuentes del derecho: cabe sealar dos modalidades genricas para la creacin del derecho; una que podramos calificar de deliberada y otra de espontnea. En el primer caso, hacemos referencia a la sancin de ciertas reglas por medio de actos ejecutados por rganos competentes con la intencin de establecer tales reglas. La legislacin es el arquetipo de esta forma consciente de creacin de derecho. En efecto, una ley es sancionada mediante un conjunto de actos dirigidos a ejecutar el procedimiento prescripto para su creacin. Los juristas restringen el uso de la palabra ley para referirse slo a las normas, cualquiera que sea su contenido o su extensin, dictadas por un parlamento. Este significado de ley ha sido llamado formal. En cambio, los legos llaman ley a las normas dictadas por cualquier rgano: Congreso, presidente, ministros, intendente, etc., con las nicas restricciones de que sean generales y se las haya creado deliberadamente. Este otro sentido de la ley ha sido denominado material. Normas creadas deliberadamente seran por ejemplo, las dictadas por una convencin constituyente, las del Congreso, los decretos del Poder ejecutivo, etc. Tambin las sentencias que pronuncian los jueces. Cuando dos personas celebran un contrato, estipulan derechos, obligaciones, potestades y hasta sanciones, de modo que es razonable considerar el contrato como una norma jurdica o conjunto de ellas. La forma espontnea ms clara en que pueden originarse normas jurdicas, es la costumbre, la cual surge de un reiterado comportamiento de los miembros de una sociedad. Para que una norma consuetudinaria sea a la vez una norma jurdica, ella debe formar parte de un sistema jurdico, es decir, tiene que ser reconocida por los rganos primarios del sistema. Tambin constituyen una forma espontnea de dar origen a normas jurdicas la jurisprudencia o los precedentes judiciales. Para el dictado de las sentencias judiciales, los jueces tienen en cuenta determinadas normas como una ley o una costumbre, pero tambin toman en consideracin determinados criterios generales de razonabilidad, equidad, etc. Estos criterios pueden ser tomados en cuenta por otros jueces a quienes se les plantea posteriormente un caso anlogo. Cuando tales criterios son adoptados como fundamento de sentencias y el apartarse de ellos es motivo de crtica, se da origen a ciertas normas jurdicas, que los jueces pueden considerar tanto o ms obligatorias que las leyes. Los precedentes surgen a partir de las razones que determinaron la adopcin de cierta decisin (lo que se llama la ratio decidendi del fallo) y que son obligatorias en casos anlogos para los tribunales inferiores o de igual jerarqua. b) El ordenamiento jerrquico de las normas que integran un sistema jurdico: se puede decir que una norma es superior a otra cuando, de haber conflicto entre ellas, se considerara vlida a la primera y no a la segunda. De dnde surge esta preferencia? En primer lugar depende de lo que se establece con los criterios vigentes de reconocimiento para identificar la base del sistema. Como dice Hart, esos criterios pueden reconocer dos clases distintas de normas como integrantes de la base de un sistema y establecer tambin que uno de esos conjuntos atiene prelacin sobre el otro, no porque las normas del segundo deriven del primero, sino porque en caso de conflicto, prevalecen estas ltimas. En segundo trmino, la ordenacin jerrquica de las normas depende tambin de lo que dispongan las propias normas del sistema. Una norma del sistema jurdico puede establecer la prelacin que debe existir en cuanto a la validez de las normas inferiores a ella. Ac da un diagramita: 20

Constitucin Nacional Tratados internacionales Leyes nacionales dictadas en consecuencia de la Constitucin Otras leyes del Constituciones provinciales Congreso Nacional Tratados interprovinciales Decretos del Poder Decretos y resoluciones de los Ejecutivo Nacional Ejecutivos provinciales. Resoluciones ministeriales Ordenanzas municipales, resoluciones administrativas y de entidades autrquicas, etc. Convenciones entre particulares Decisiones judiciales Los sistemas jurdicos modernos facultan slo a determinados rganos para anular las normas que fueron dictadas sin cumplir lo prescripto por normas de nivel superior o con un contenido incoherente con el de ellas. En nuestro derecho slo a los jueces les est permitido anular las leyes inconstitucionales y slo para el caso que se presente ante el tribunal, no para los restantes. Segn Eugenio Bulygin, cuando decimos que una ley inconstitucional o un contrato ilegal son vlidos mientras no se los anule, usamos el trmino validez en el sentido de que son obligatorias mientras no se las anule, por lo cual no sera contradictorio decir que estas normas son vlidas aunque incoherentes con otras de nivel superior. Los principios generales del derecho UNIDAD VI Metodologa jurdica Los conceptos bsicos del derecho Teora de los conceptos jurdicos bsicos Las expresiones jurdicas bsicas forman un sistema, en el cual algunos trminos son primitivos, puesto que no se definen por ninguno de los restantes, mientras que los dems son derivados, ya que en su definicin aparece, directa o indirectamente, alguna de las expresiones primitivas. Se puede sostener que las tareas principales de una teora del derecho respecto de las expresiones jurdicas elementales, son las siguientes: 1) Investigar los criterios vigentes en el uso espontneo de tales expresiones por parte de los juristas y el pblico.

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2) Reconstruir tales criterios de manera de eliminar la vaguedad y ambigedad que son enfermedades endmicas del lenguaje ordinario. 3) Reflejar, en la reconstruccin de esos conceptos, las relaciones lgicas que parece haber entre ellos, cuidando que el sistema de definiciones mantenga ciertas propiedades formales como son la coherencia y la economa. Adems, la filosofa del derecho debe construir muchas veces conceptos originales no usados habitualmente por los juristas de las distintas especialidades que sin embargo, pueden ser tiles para describir la realidad jurdica. Ahora vamos a tirar unas definiciones del sistema propuesto por Kelsen. Sancin: la define sealando las siguientes propiedades necesarias y suficientes: a) se trata de un acto coercitivo, o sea, de un acto de fuerza efectiva o latente; b) tiene por objeto la privacin de un bien; c) quien la ejerce debe estar autorizado por una norma vlida; d) debe ser la consecuencia de una conducta de algn individuo. En el derecho civil en sentido amplio la sancin caracterstica es, de acuerdo con Kelsen, la llamada ejecucin forzada de bienes. Esta idea ha sido objeto de crticas. Por qu no clasificar como sanciones civiles el pago de indemnizacin, la entrega de una cosa, etc., ya sea que el condenado cumpla voluntariamente o haya que recurrir al procedimiento de ejecucin forzada? Otra crtica es que considerar sancin civil slo a la ejecucin forzada de bienes ampla muy poco el conjunto de las normas jurdicas genuinas, no siendo satisfactoria la idea de que las normas que no disponen penas ni ejecuciones de bienes son slo partes de las que prevn tales medidas. Una solucin propuesta por los que formulan este criterio es extender el concepto de sancin civil para comprender tambin en su denotacin la nulidad de un acto jurdico. Sin embargo, como esta extensin no es conveniente, como lo demuestra Hart (?), queda slo la alternativa de renunciar a la exigencia de que toda norma jurdica disponga una sancin. Kelsen ofrece algunos criterios para distinguir las sanciones civiles de las penales (sobre todo de la multa, que guarda estrecha analoga con al ejecucin forzada). Sostiene que, en general, se dan estas deferencias: 1) Mientras la sancin penal generalmente se reclama de oficio, por el fiscal, la civil debe demandarse por el damnificado. 2) En tanto que el producido de la multa penal pasa a integrar el erario pblico, el de la ejecucin forzosa beneficia al demandante. 3) Mientras la sancin penal tiene una finalidad retributiva o preventiva segn las teoras sobre la finalidad de la pena la sancin civil tiene el propsito de resarcir el dao producido y su monto est dado por la extensin de este ltimo. Kelsen seala que estos criterios no son absolutos y hay importantes excepciones de sanciones penales o civiles que no renen las caractersticas distintivas sealadas. Un rasgo importante que no es mencionado por Kelsenito y que parece distinguir las penas de las sanciones civiles y de las dems medidas coactivas estatales, es que es parte esencial de la razn por la que la pena se aplica el imponer algn sufrimiento a su destinatario. Esto es as tanto si se considera que la finalidad ltima de la pena es la prevencin, como si es la retribucin. En cambio en el caso de las medidas coactivas, el sufrimiento del destinatario puede ser una consecuencia colateral inevitable, pero no es parte de la finalidad de 22

las medidas. Podra intentarse su eliminacin o atenuacin sin que las medidas pierdan su razn de ser. El concepto de acto antijurdico (delito) a) La definicin de Kelsen. El concepto de delito est estrechamente vinculado al de sancin. Kelsen sostiene que un acto es un delito cuando el orden jurdico dispone una sancin por su ejecucin. El punto de vista generalizado, que define delito independientemente de que est prevista una sancin, es tachado por Kelsen de derivar de un enfoque iusnaturalista. Esa concepcin supone que hay actos que son delictuosos en s mismo, los llamados mal in se, sea o no que el derecho los sancione, transformndolos en mala prohibita. Se suele decir que un acto est prohibido, o sea, es un delito, cuando contradice o viola alguna norma jurdica. Kelsen se opone (se opone a todo el forro) a esta caracterizacin. En primer trmino, slo hay contradiccin entre dos proposiciones o entre dos normas, pero no entre una norma jurdica y una proposicin descriptiva, pues ambos juicios pertenecen a dos mundos lgicos diferentes. Es contradictorio sostener que debe ser A y al mismo tiempo que debe ser no A, o que en la realidad se da A y no A; pero no es contradictorio afirmar que debe ser A pero de hecho ocurre no A. Hay otra razn importante por la cual, en el sistema de Kelsen, el delito no puede contradecir una norma jurdica. Aun cuando, en un sentido metafrico, se hable de actos que violan normas, tal afirmacin no es posible segn el esquema de norma jurdica de Quelsen. Como en la Teora pura del derecho el esquema de una norma jurdica es del tipo si alguien mata debe ser sancionado con diez aos de prisin, la conducta de matar no se opone a lo que la norma dispone sino que cumple la condicin establecida en su antecedente. La violacin de una norma est constituida por la omisin de sancionar y no por la comisin del acto antijurdico. Kelsen da una serie de definiciones de acto antijurdico, las cuales reciben sus correspondientes crticas. Primera definicin: Acto antijurdico es la condicin o el antecedente de la sancin, mencionado en una norma jurdica. Pero si se diera el caso de una norma completa, en su antecedente aparecen muchas condiciones, no todas las cuales seran llamadas delito por juristas y legos. Ej.: Si alguien mata, sin que haya legtima defensa, el fiscal lo acusa, el juez proporciona al reo la oportunidad de defenderse, se prueba la acusacin, etc., deber ser condenado a diez aos de prisin. Hay varias condiciones de la sancin y que si esa propiedad fuera suficiente para llamar delito a un acto, seran delitos tambin la acusacin del fiscal, la actividad del juez, etc. Segunda definicin: Acto antijurdico es la conducta que, siendo condicin de la sancin en una norma jurdica, est realizada por el individuo a quin la sancin se aplica. Crticas: 1) Esta definicin no cubre los casos de responsabilidad indirecta; 2) sirve para eliminar de la denotacin de delito las conductas realizadas por terceros que son condicin de sancin, pero no las conductas del propio sancionado, que, a pesar de ser presupuestos de aquella, nadie llamara delito. Por ejemplo, para realizar adulterio, es necesario que el sujeto realice dos conductas: que se case y que mantenga relaciones extramatrimoniales. Solo una conducta es clasificada en, el uso comn, de delito. Sera absurdo, a pesar de que son acciones del que recibe la sancin, denominar as las restantes.

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Tercera definicin (definitiva): Acto antijurdico es la conducta de aquel hombre contra quien, o contra cuyos allegados, se dirige la sancin establecida, como consecuencia, en una norma jurdica. El concepto de relacin jurdica o de allegado, es lo bastante vago como para que se encuentren en esa vinculacin, con el que padece la sancin, no slo el hijo respecto al padre, sino tambin el fiscal que acusa y el cocontratante que demanda por incumplimiento del contrato. Entonces, Quelsen no ha logrado perfilar un concepto satisfactorio de acto antijurdico. Si nos preguntamos por qu, la respuesta tal vez venga por el lado de que es la concepcin de Kelsen sobre la estructura de las normas jurdicas la que no permite un concepto de delito ms cercano al uso comn. b) La definicin de delito en la dogmtica penal Lo que pongo a continuacin estaba en letra chiquita, supongo que no le darn importancia al momento de examinarme, pero...considero importante una amplitud de criterios en el conocimiento. Un tpico punto de vista iusnaturalista del concepto de delito es el de Francisco Carrara: es la infraccin a la ley del Estado, promulgada par proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso. Una cosa es proponerse criterios de uso para el trmino delito y otra diferente es recomendar que slo sean penadas ciertas conductas y no otras. Que las dos cuestiones son diferentes se pone de manifiesto con el hecho de que uno puede coincidir con la ideologa, por ejemplo, de que slo los actos voluntarios sean punibles y sin embargo usar la palabra delito para describir la situacin moralmente aberrante de que un hecho involuntario est sometido a pena. Otro intento de definicin lo ofrece el llamado positivismo criminolgico. La idea bsica de esta corriente es que el delito no es el producto del libre albedro del agente, sino que est determinada por ciertos factores causales. No son factores de tipo psicolgico o sociolgico, sino caractersticas antropolgicas u orgnicas. Se present toda una compleja tipologa de los delincuentes natos y hasta se tuvo la esperanza de detectar ciertos rasgos anatmicos, como la famosa foseta del hueso occipital (es al pedo, pero interesante) (tpica de ciertos simios y segn esta teora, de los delincuentes que estaban detenidos en una etapa anterior de la evolucin humana) que eran sntomas de una propensin estructural hacia el delito. Con las cosas en este estado, castigar a los delincuentes sera injusto, no tendra justificativo tico penar a sujetos que estn predestinados, por su constitucin orgnica, a cometer delitos. Lo nico moralmente admisible era la aplicacin de medidas de seguridad para proteger a la sociedad de los delincuentes natos y para intentar su tratamiento, si ello fuera posible. Se lleg a una concepcin de delito natural: Delito es la lesin de aquellos sentimientos fundamentales, piedad y probidad, en la medida media en que se encuentran en las razas humanas superiores y que es necesaria para la adaptacin del individuo a la sociedad. Bueno pero todo esto es al pedo, porque al final, se abandon por no tener sentido. La verdad, estaban medio limados estos tipos. Volviendo, el jurista alemn Ernst von Beling formul una definicin que sirvi de base a todas las definiciones que hasta hoy proponen los penalistas del sistema

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continental europeo: es la accin tpica, antijurdica, culpable, sometida a una adecuada sancin penal y que llena las condiciones objetivas de punibilidad. De este modo, se lleg a la concepcin estratificada del delito, que consiste en requerir una serie de elementos del delito que estn vinculados lgicamente entre s, de manera que cada uno de ellos implica la presencia de l que se menciona antes. 1) Accin. Segn la dogmtica penal, la primera condicin para que haya un delito es que el individuo ejecute una accin. Por sta se entiende un movimiento corporal voluntario o la ausencia voluntaria de un determinado movimiento corporal. De esto surge que la accin puede ser comisiva (matar) como omisiva (no prestar auxilio). Para la dogmtica hay acciones de pura actividad (caminar) y acciones que producen un resultado exterior al mero movimiento corporal y conectado causalmente con l (el hombre muerto en la accin de matar). 2) Tipicidad. Para que una accin sea relevante para el derecho penal, debe ser tpica. ste es un elemento propuesto en forma original por von Beling. Una accin es tpica cuando encuadra estrictamente en una descripcin precisa contenida en una ley penal no retroactiva. 3) Antijuricidad. Una conducta puede ser tpica y sin embargo no estar sometida a pena por no ser antijurdica. Los tericos penales sostienen que una accin es antijurdica cuando viola ciertas normas prohibitivas subyacentes a las normas que estipulan penas. 4) Culpabilidad. Para ser punible no basta que una accin sea tpica y antijurdica, debe ser adems culpable. Segn Beling una accin es culpable cuando est acompaada por un componente psicolgico caracterstico, que puede ser el dolo (intencin) o culpa (negligencia o imprudencia). Un individuo acta dolosamente cuando quiere o consiente el resultado de su acto y obra con conocimiento de las circunstancias relevantes. En cambio, acta culposamente cuando, no queriendo el resultado, pero previndolo como posible, o debindolo prever, acta lo mismo. 5) Punibilidad. Cuando una accin es tpica, antijurdica y culpable, es punible (est sujeta a pena) segn el derecho positivo. Algunos autores no aceptan incluir este ltimo requisito, pues dicen que por un lado es redundante, ya que la presencia de los dems elementos implica la punicin del agente, y por otro, porque la pena no es un elemento del delito, sino una consecuencia. c) Comparacin entre la definicin de delito formulada por la dogmtica y la formulada por Kelsen Es posible dudar que todos los elementos que seala la dogmtica en su definicin estipulativa de delito sean tomados efectivamente en cuenta en el uso espontneo que los penalistas hacen de la palabra. Hay motivos para creer que algunos de ellos son una postulacin valorativa sobre qu hechos pueden ser penados y cules no. El requisito de tipicidad, salvo en lo que hace a su caracterizacin genrica como concordancia con la descripcin de una norma, parece consistir en una serie de exigencias de tipo ideolgico o valorativo, respecto a cmo los legisladores deben dictar sus normas y los jueces aplicarlas, y no una condicin de uso del trmino delito. Lo mismo parece ocurrir con la culpabilidad. Si los legisladores y los jueces siguieran un sistema de responsabilidad estricta u objetiva, o sea, que no tuvieran en cuenta la intencin, previsin o negligencia, parece tambin probable que los juristas a pesar de estar en desacuerdo con estas prcticas, llamaran delito a las conductas punibles.

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Si se observa el uso espontneo de la expresin delito por parte de los juristas, se puede advertir que est generalmente asociado con la presencia de estas condiciones: que se trate de una accin, que esa accin est mencionada en una norma como antecedente de una pena y que sea antijurdica. La dificultad de Kelsen para definir el concepto de acto antijurdico es una ms de las que estn provocadas por su negativa a admitir en su sistema, normas jurdicas diferentes de las que disponen sanciones. El concepto de responsabilidad Hart distingue cuatro sentidos de responsabilidad: 1) Responsabilidad como obligaciones o funciones derivadas de un cierto cargo, relacin, papel, etc. Parece que el trmino se usa en este sentido cuando la obligacin no se cumple mecnicamente sino que permite un cierto juego de alternativas para ser manejadas segn la habilidad o diligencia de quien cumple la funcin. 2) Responsabilidad en el sentido de factor causal. Se usa el trmino para indicar meramente que algn acto o fenmeno es causa de algn evento. Como se refiere tambin a cosas, es posible pensar que este sentido no contiene ningn reproche moral. Sin embargo, el hecho de que casi siempre se emplea el trmino responsabilidad con este significado cuando se produce un evento disvalioso, hace pensar que hay un resabio de reproche inconsciente en su uso, aun cuando racionalmente se rechace tal reproche cuando se advierte que el factor causal no fue un acto humano voluntario, sino el movimiento de una cosa, de un animal o de un hombre que actu en ciertas condiciones que excluyen la voluntariedad. 3) Responsabilidad como capacidad y como estado mental. Se usa para hacer referencia a un individuo mentalmente capaz, o como dicen los penalistas imputable, o sea que no era menor, loco, ni eso. Un tipo es imputable cuando tiene posibilidad de dirigir sus actos y comprender el valor o disvalor tico de aquellos. Tambin se dice de individuo que no es responsable aludiendo a su falta de diligencia, o sea, a su comportamiento negligente. La negligencia es considerada por muchos juristas como un estado mental de por ejemplo, omitir prever, a pesar de ser posible hacerlo, las consecuencias de los actos. 4) Responsable como punible o moralmente reprochable. Significa que el agente es acreedor de una pena o reproche moral. Es este ltimo sentido el que recoge Kelsen cuando lo incluye en su esquema de expresiones jurdicas fundamentales. Segn l, un individuo es responsable cuando es susceptible de ser sancionado, independientemente de que haya cometido o no un acto antijurdico. Tampoco implica esta definicin el hecho de que el sujeto responsable haya sido efectivamente sancionado; se es responsable cuando, segn el ordenamiento jurdico, deba aplicarse al individuo una sancin, independientemente de que, de hecho, se le aplique. b) Clases de responsabilidad Kelsen las clasifica en directa e indirecta (o vicaria). Un individuo es responsable en forma directa cuando es pasible de una sancin como consecuencia de un acto ejecutado por l mismo; es decir que el sujeto que cometi el acto antijurdico y el que es objeto de sancin coinciden. En el derecho penal contemporneo de la mayora de los pases, slo se admite la responsabilidad directa. Un individuo es responsable vicariamente cuando es susceptible de ser sancionado por la conducta de un 26

tercero. Este tipo de responsabilidad era comn en el derecho primitivo en el que la venganza del damnificado alcanzaba no slo al autor del perjuicio sino a toda su familia o clan. En el derecho contemporneo la responsabilidad indirecta se mantiene fuera del derecho penal y slo en un nmero muy limitado de casos subsiste en el civil. Kelsen tambin clasifica a la responsabilidad en subjetiva (o por culpa) y objetiva (o por resultado). Hay responsabilidad subjetiva cuando se requiere, para que la sancin sea aplicable, que el sujeto haya querido o previsto el resultado de su conducta antijurdica. Kelsen distingue diversos grados. El primero es cuando se exige una intencin maliciosa, o sea, una intencin de causar dao; el segundo es cuando basta para imputar responsabilidad el que el sujeto tenga intencin de cometer el acto antijurdico, aunque lo que lo mueva no sea el nimo de daar sino, por ejemplo, de beneficiarse; el tercer grado es cuando es suficiente que se prevea como probable el resultado, aunque ste resulte indeseable. Los penalistas consideran tambin, como caso de responsabilidad subjetiva, cuando se sancionan casos de negligencia, o sea cuando un individuo provoca un resultado antijurdico no previndolo, aun cuando poda y deba preverlo. Pero Kelsen sostiene que este ltimo es un caso de responsabilidad objetiva, puesto que no hay vinculacin psicolgica (ahora es psiclogo tambin) entre el individuo y su acto. Afirma que la negligencia no es un estado psicolgico sino que consiste en la omisin de cumplir ciertos deberes de precaucin. Cuando esa omisin tiene como efecto un resultado antijurdico, se hace responsable al agente sin averiguar su subjetividad. La responsabilidad objetiva o por resultado, se da cuando un individuo es susceptible de ser sancionado independientemente de que haya querido o previsto el acto antijurdico. En el derecho penal este tipo de responsabilidad est, en general, proscripto, aunque hay algunas excepciones. En cambio en el derecho civil tiene un importante campo. Hay que tener en cuenta que todos los casos de responsabilidad indirecta los son tambin de responsabilidad objetiva. Cuando un individuo es responsable por el acto de otro, es obvio que no tiene control sobre el mismo, por lo que es irrelevante que lo quiera o lo prevea. El concepto de deber jurdico El deber jurdico es la conducta opuesta al acto antijurdico. Si evadir impuestos es condicin de una sancin, no evadirlos constituye el contenido de una obligacin jurdica. Opuesto no igual a contrario. Accin contraria de romper algo poder ser repararlo; accin opuesta ser no romper. Las normas primarias de Kelsen kid mencionan en su antecedente las condiciones, entre las que se encuentra el acto antijurdico, de la sancin prescripta en su consecuente. En cambio, las normas secundarias, que son mero derivados lgicos de las anteriores, establecen que debe ejecutarse la conducta opuesta al acto antijurdico mencionado en la norma primaria. O sea que la conducta obligatoria no aparece en la norma primaria sino en la secundaria. Entonces para Kelsen no hay deber jurdico sin que est prevista una sancin 27

para la conducta opuesta. Este planteo no se puede identificar con el que critica Hart, consistente en sostener que una conducta es obligatoria cuando es probable que se aplique una sancin a la accin opuesta. Para Quelsen no es suficiente ni necesario para que una conducta sea un deber jurdico, que haya probabilidad emprica de que se aplique una sancin a quien comete su opuesta. Slo exige que en una norma vlida est prevista una sancin para la accin opuesta a la obligatoria. Esto es independiente, por lo menos directamente, de que sea probable o no la aplicacin efectiva de la sancin. Genaro R. Carri ha objetado la pretensin de Kelsen de reducir el deber jurdico a los casos en que se prev una sancin para la conducta opuesta. Sostiene que constituye un serio desequilibrio conceptual pretender reducir el significado de la expresin deber jurdico, que en el lenguaje ordinario tiene tantos usos heterogneos, a un rgido esquema unitario que comprende slo el caso de quien se encuentra bajo la presin de una sancin. El concepto kelsnico puede ser quiz adecuado, y en cierta medida, al derecho penal, pero no es operativo para describir la compleja realidad que se da en nuestros das en el mbito del derecho internacional, constitucional, laboral, comercial, etc. Los juristas hablan en trminos de deberes para referirse a una multiplicidad de situaciones en muchas de las cuales no estn previstas las sanciones. Al menos si Kelsen admitiera que sus normas primarias imponen a los jueces el deber de sancionar, aun cuando, a su vez, no estn sujetos a sanciones, ampliara un tanto su criterio de uso de la expresin deber. De cualquier modo, su concepto seguira siendo an excesivamente restringido, ya que, de acuerdo con su esquema de norma jurdica, las nicas acciones que seran obligatorias en el sentido dbil que no implica sancin para la conducta opuesta seran de decretar o aplicar castigos por parte de los jueces y funcionarios. Extender la aplicacin de este sentido del trmino deber a otras conductas, tal como lo hace el uso comn, slo puede hacerse a costa de reconocer otros tipos de normas jurdicas, adems de las que disponen sanciones. El concepto de derecho subjetivo a) Los derechos subjetivos en general Hacen referencia a una situacin particular en que se encuentra una persona o conjunto en relacin al derecho objetivo. (Ej.: tengo derecho de vestirme como quiero). La situacin en que decimos que se da un derecho subjetivo de alguien tambin se suele calificar utilizando otras expresiones como libertad, permiso, licencia, atribucin, privilegio, facultad, poder, posibilidad, garanta, etc. Para el iusnaturalismo tradicional, los derechos subjetivos son independientes de lo que disponen las normas de derecho objetivo. Son facultades y poderes innatos al hombre, que los tiene por el solo hecho de serlo y que existiran aun cuando hipotticamente se aboliera la tcnica de regulacin y motivacin de la vida social que es caracterstica del derecho positivo. Lo nico que puede hacer con estos derechos el derecho positivo es reconocerlos y reglamentar su ejercicio. Adems debe proteger tales derechos subjetivos; un sistema coercitivo que no lo hiciera no sera digno de llamarse derecho. El positivismo metodolgico no se opone a la idea de la existencia de derechos con estas caractersticas, pero sostendr que tales derechos son morales y no jurdicos. El significado descriptivo que los positivistas asignan a la expresin derecho implica que las proposiciones 28

acerca de derechos subjetivos y deberes jurdicos deben ser verificables en trminos de lo que determinadas normas positivas disponen. La defensa de los derechos humanos no es un monopolio del iusnaturalismo. El positivismo metodolgico no niega su existencia en tanto derechos morales. Rechaza s, las proposiciones acerca de derechos subjetivos jurdicos que no sean empricamente verificables sobre la base de normas jurdicas positivas. Rudolf von Ihering opina que los derechos subjetivos son intereses jurdicamente protegidos. Dice que el derecho privado existe para asegurar a un hombre un bien cualquiera, socorrer sus necesidades, defender sus intereses, ayudarle a cumplir los fines de su vida. Ms adelante agrega que el segundo elemento del derecho subjetivo es la proteccin jurdica del inters; se protege un inters cuando se concede al que lo tiene una accin para que pueda recurrir jurdicamente contra las violaciones del derecho. Kelsen objeta. Sostiene que no es posible identificar al derecho subjetivo con un supuesto hecho psicolgico, como sera el inters. Puede haber derecho subjetivo sin inters, por ejemplo, se puede tener derecho de propiedad aun sobre cosas que no nos interesan. Kelsen propone eliminar el dualismo entre derecho objetivo y subjetivo. Dice que hablar en trminos de derechos subjetivos es describir la relacin que tiene el ordenamiento jurdico con una persona determinada. Kelsen propone distinguir los sentidos de derecho subjetivo jurdico: 1) Derecho como equivalente a no prohibido. No hay en el sistema una norma que establezca una sancin para la accin de que se trata. Este sentido tiene muy poco uso en el lenguaje comn y jurdico, y si la expresin se usara con este significado, resultara difcil evitar los equvocos provocados por la aureola de permisibilidad que tiene el trmino derecho en los usos centrales. 2) Derecho como equivalente a autorizacin. Describe la existencia de normas que permiten o autorizan los comportamientos. Kelsen admite este significado. Es medio raro, ya que este sentido supone la existencia de normas permisivas, lo que contradice la exigencia de Kelsen de que todas las normas tengan un carcter prohibitivo. Pegar una leidita a la pgina 202 de introduccin al anlisis del derecho. 3) Derecho como correlato de una obligacin activa. Como en los casos anteriores, segn Quelsen, estos enunciados pueden ser traducidos a proposiciones sobre el derecho objetivo. Tal traduccin no necesita romper el esquema kelsnico de las normas jurdicas como juicios que imputan sanciones a ciertos actos. Esto es as porque Kelsen otorga a frases (como: Diego tiene derecho a que su deudor le pague) un significado equivalente al de otras que describen el deber jurdico de alguien. Alguien tiene un deber jurdico de ejecutar un acto cuando hay una norma jurdica que dispone una sancin para la conducta opuesta. A veces la conducta obligatoria tiene como destinatario a una cierta persona. En tales casos la misma relacin jurdica puede ser descripta poniendo el acento en la situacin del beneficiario del deber jurdico, en vez de centrarnos en la situacin del sujeto obligado. En estos casos describimos la relacin jurdica en trminos de derecho en lugar de hacerlo usando la expresin deber; sin embargo nos referimos a la misma situacin. 4) Derecho como correlato de una obligacin pasiva. Este significado es anlogo al anterior con la diferencia de que aqu el derecho subjetivo es correlato de un deber de no hacer, de omitir. Kelsen incluye el derecho de propiedad entre estos. En efecto, entre los derechos subjetivos que son correlatos de obligaciones pasivas (lo mismo vale para las activas) Kelsen distingue dos grupos: relativos y absolutos. Los relativos se correlacionan con el deber de una persona determinada o grupo; los absolutos son reflejo de una obligacin de todas las dems personas. Segn Kelsen, el derecho de propiedad es el correlato de una obligacin pasiva de todos los dems de no interferir con el uso, goce, etc., de una cosa.

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5) Derecho como accin procesal. Al igual que en los dos casos anteriores, se da un deber jurdico del cual el derecho es un correlato. Pero se sugiere un elemento adicional que hace la distincin: la posibilidad de recurrir a la organizacin judicial para lograr el cumplimiento de la obligacin correlativa o para hacer que se imponga la sancin prevista para el incumplimiento de la obligacin. A esta posibilidad se la llama en el lenguaje jurdico accin (en el sentido procesal). Kelsen llama a este significado de derecho sentido tcnico o estricto porque no es reducible al concepto de deber jurdico, constituyendo una nocin autnoma. Pero que el derecho en sentido tcnico sea un concepto autnomo no significa que sea independiente del derecho objetivo. Las acciones procesales son condiciones mencionadas en las normas primarias como antecedentes de las sanciones que ellas establecen. Decir que alguien tiene un derecho en este sentido consiste en afirmar que su conducta est mencionada en una norma entre las condiciones para que se aplique una sancin. Kelsen seala que el hecho de que se otorguen a los particulares acciones para reclamar la aplicacin de sanciones es una tcnica particular que utilizan algunos rdenes jurdicos, pero no otros. En el derecho penal no es generalmente utilizada, monopolizando las acciones procesales ciertos funcionarios pblicos. En el derecho civil esta tcnica es tpica de los sistemas capitalistas, en los que se otorga a los particulares la facultad de convenir sus negocios y la de demandar, o no, a quienes no cumplen segn su inters; en cambio, en los sistemas socialistas, su vigencia est muy restringida. Cuando se otorga a los particulares este tipo de derechos se los hace participar en la creacin del orden jurdico, pues el ejercicio de la accin procesal tiene por objeto que se dicte una sentencia judicial que es una norma jurdica particular; o sea que, mediante la ejecucin de los derechos subjetivos en sentido tcnico los articulares colaboran en la creacin del derecho objetivo. 6) Derecho poltico. En los sistemas democrticos se faculta a los ciudadanos a participar en la creacin de normas generales, ya sea autorizndolos a sancionar ellos mismos tales normas democracia directa o a elegir los rganos encargados de dictarlas democracia indirecta . El derecho electoral es del mismo tipo que el derecho subjetivo en sentido tcnico, pues en ambos casos la voluntad del individuo es una condicin necesaria para que se dicte una norma jurdica, general en el caso del derecho poltico y particular en el de la accin procesal. El otro sentido del derecho poltico se relaciona con los llamados derechos y garantas fundamentales como los consagrados por nuestra Constitucin en los arts. 14 a 18. Estos derechos protegen a los individuos contra la sancin de ciertas normas que contradicen otras de nivel superior. De modo que es anlogo al derecho en sentido tcnico, o accin procesal, en cuanto consiste en una facultad para poner en movimiento la maquinaria judicial. Sin embargo el objetivo de la accin en uno y otro caso es distinto: en el caso del derecho en sentido tcnico consiste en obtener una sentencia que imponga una sancin a quien no cumpli con un deber jurdico; en el de la garanta fundamental, el propsito es obtener una sentencia que anule una norma que contradice otra de nivel superior. Entra el cuadrito de Hohfeld? b) El derecho de propiedad en particular La concepcin tradicional sobre los derechos reales y en particular sobre el derecho de propiedad lo caracteriza como un vnculo directo entre una persona y una cosa. Tpica de esta idea es la de definicin que da el art. 2506 de nuestro Cd. Civil de dominio: El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accin de una persona. Esta concepcin en trminos generales no es aceptada por la teora del derecho contempornea. Un propietario puede no usar un inmueble a pesar de tener derecho a tal uso y alguien que no es propietario puede usar una casa, sin derecho a hacerlo. La propiedad no es entonces una relacin fctica de una persona con una cosa, sino en todo caso, un derecho a estar en esa relacin fctica. Pero, cuando tratamos de analizar que quiere decir tener derecho a ejercer actos de uso, 30

usufructo y disposicin sobre un bien, pronto nos encontramos entre otras, con normas que establecen la prohibicin de todos los dems individuos de perturbar tales actos. Es decir, forma parte esencial del concepto de propiedad una cierta relacin normativa entre un individuo y los restantes. Alf Ross nos tira un par de ideas: Hay proposiciones de la ciencia jurdica en que el trmino propiedad aparece en su consecuente, por ejemplo: H: Si una persona se encuentra en poder de una cosa por tradicin de su antiguo dueo, entonces es propietario de aqulla. H: Si una persona ha estado en poder de una cosa durante 20 aos, entonces es propietaria de aquella. H: Si una persona ha recibido una cosa por herencia, entonces es propietaria de aquella. Hay otras proposiciones jurdicas en las que la palabra propiedad aparece en su antecedente, por ejemplo: C: Si una persona es propietaria de una cosa, entonces le est permitido venderla. C: Si una persona es propietaria de un inmueble, entonces tiene accin para desalojar a los intrusos. C: Si una persona es propietaria de una cosa, entonces puede percibir sus frutos. Si tenemos en cuenta la conjuncin de estos tipos de enunciados, tendremos entonces enunciados complejos de este tenor: A: Si alguien ha adquirido una cosa por tradicin o por prescripcin de veinte aos o por sucesin, entonces es propietario y, en consecuencia puede vender la cosa, desalojar a los intrusos y percibir sus frutos. La propiedad es un estado que se da entre ciertos hechos condicionales y determinadas consecuencias jurdicas, distinguindose tanto de los primeros como de las ltimas. Ross nos dice que los enunciados como A la mencin de la calidad de propietario es totalmente superflua. A': Si alguien ha adquirido una cosa por tradicin o por prescripcin de veinte aos o por sucesin, entonces puede venderla, desalojar a los intrusos y percibir sus frutos. Si admitimos que a pesar de la ausencia de la clusula ...entonces es propietario... A tiene el mismo significado que A', entonces la frase es propietario no describe ninguna situacin diferente de la que describen las frases que la preceden y la siguen. Olivecrona, que coincide con Alf (ser un enano peludo y narign?) en el desarrollo precedente, seala que en nuestro lenguaje ordinario hay un conjunto bastante amplio de palabras huecas que no denotan de hecho alguno, y que sin embargo tienen una importante funcin tcnica (lo que sera el caso de propiedad). Da el ejemplo de la moneda, peso, dlar, libra. No denotan ni una cantidad de metal ni ciertos billetes de papel. Sin embargo estas palabras cumplen una funcin tcnica relevante en las transacciones econmicas. Para propiedad, Ross y Olivecrona coinciden en una explicacin: En las oraciones H, H, H figura la frase es propietario. Si quisiramos eliminar esa clusula de tales enunciados podramos hacerlo sin inconvenientes conceptuales, pero tendramos que enunciar el conjunto de consecuencias jurdicas mencionadas en A. Entonces en H nos quedara H': Si una persona se encuentra en poder de una cosa por tradicin de su antiguo dueo, entonces puede disponer de la cosa, desalojar a los intrusos y percibir sus frutos. 31

Si tenemos en cuenta que las consecuencias jurdicas son muchas ms que las mencionadas en el ejemplo, en cualquier derecho positivo moderno, advertimos la economa de palabras que se obtiene usando el trmino propiedad y la ventaja de presentacin que tiene H sobre H'. Ahora traigamos a colacin las oraciones C, C, C. Mismo quilombo. Pongan a trabajar las cabecitas que no tengo ganas de tipear. Vale decir que la funcin tcnica del trmino propiedad consiste en reemplazar la mencin de una conjuncin de consecuencias jurdicas en frases que indican un hecho condicionante y en reemplazar la mencin de una disyuncin de hechos condicionantes en oraciones que sealan cierta consecuencia. Esto sin que el trmino denote ni la disyuncin de condiciones ni la conjuncin de consecuencias ni ningn otro hecho o estado que est entre los primeros y las ltimas. Ni siquiera es posible sostener que la palabra propiedad tiene denotacin aunque ella es ambigua, ya que denotara a veces la disyuncin de hechos condicionantes y a veces la conjuncin de consecuencias. Ver Olivecrona pg. 215. Capacidad jurdica y competencia a) Capacidad Cuando en el lenguaje ordinario se predica de un hombre que es capaz de algo se le est atribuyendo una propiedad de tipo disposicional. A partir del art. 31 del Cd. Civil argentino surge una definicin de capacidad como facultad para adquirir derechos y contraer obligaciones. Los civilistas la clasifican en de hecho y de derecho. Lo del art. 31 corresponde a la capacidad de derecho. La capacidad de hecho se relaciona con la posibilidad de hacerlo por s mismo sin la intervencin de un representante legal. El principio general del derecho civil es que todos son capaces, salvo que la ley los declare expresamente incapaces para realizar ciertos actos jurdicos. En el derecho civil contemporneo no hay una incapacidad de derecho absoluta. No hay individuos que no puedan adquirir algn derecho ni contraer alguna obligacin. Obviamente una situacin semejante de derecho se limita a ciertos actos. Por ejemplo, los esposos tienen incapacidad de derecho para por ejemplo realizar un contrato de compra venta entre s. S hay incapaces de hecho absolutos. No pueden sin intervencin de un representante legal adquirir ningn derecho subjetivo civil ni contraer ninguna obligacin: a) las personas por nacer; b) los menores impberes; c) los dementes; d) los sordomudos que no pueden hacerse entender por escrito. Los menores adultos (1421) son incapaces relativos. Si un incapaz realiza un acto jurdico ese acto es nulo. La extensin y los efectos de la nulidad dependen de que la incapacidad sea de derecho o de hecho y en este ltimo caso que sea absoluta o relativa. El tema de la capacidad tambin es relevante en el derecho penal. Para que una pena sea aplicable a quien cometi un delito, el sujeto debe ser imputable. No son imputables: a) menores de 16 aos; b) oligofrnicos; c) psicticos (alteracin morbosa de sus facultades mentales). En esta categora se incluyen algunos casos de sordomudez y la tendencia moderna 32

incorpora algunas psicopatas; 4) segn algunos autores, los que obran en estado de inconsciencia absoluta (reverendo pedo, por ejemplo). Kelsen sostiene que una conducta est autorizada cuando est mencionada en una norma como condicin o como consecuencia, o sea que todas las conductas que las normas mencionan, por ejemplo, la de contratar, la de no cumplir el contrato, la de demandar la ejecucin forzosa de los bienes del que no cumpli y la de ejecutar tales bienes, son conductas autorizadas por el derecho para obtener ciertos efectos jurdicos. Entonces, el acto antijurdico no cumplir el contrato, o matar o robar sera una accin autorizada por el derecho, pues est mencionada por el antecedente de una norma. De all deriva la identificacin de la capacidad penal y de la civil como consistiendo ambas en autorizaciones para obrar obteniendo ciertos efectos jurdicos. Un loco, por ejemplo, no estara autorizado para contraer una obligacin civil ni para recibir una pena. (es un enfermo) La capacidad penal es anloga a la civil en cuanto se relaciona con ciertas exigencias de madurez y normalidad psquica que en buena parte constituyen propiedades disposicionales necesarias para que una consecuencia jurdica en, este caso la pena, sea aplicable; pero no es razonable considerar a la capacidad penal como una autorizacin para actuar de modo de obtener aquella consecuencia, sino en todo caso, como una autorizacin a ciertos funcionarios para que hagan efectiva una pena, cuando un individuo mentalmente normal y desarrollado ha obrado antijurdicamente. b) Competencia Se es capaz para modificar la propia situacin jurdica; en cambio, se es competente para modificar la de otras personas. La competencia es una capacidad para obligar jurdicamente a otras personas; o sea para dictar normas heternomas. Se es competente para dictar una ley, una sentencia, una ordenanza, que son normas jurdicas que no se refieren, fundamentalmente al individuo que las dicta. Su existencia supone la centralizacin de la competencia en ciertos individuos especialmente designados en una sociedad al menos medianamente desarrollada. Para que un individuo tenga competencia para dictar normas vlidas, en relacin a un cierto sistema jurdico, debe estar autorizado por una norma dictada por otro funcionario competente y as sucesivamente, hasta llegar a uno que no es competente en el sentido en que no ha sido autorizado por una norma vlida dictado por otro rgano competente (?). Por ltimo debe aclararse que la competencia puede no agotarse en un permiso, tambin puede estar vinculada a un deber jurdico de dictar o aplicar normas. Un carcelero no slo est autorizado sino tambin obligado de mantener a alguien detenido si el deber de hacerlo est dispuesto por una sentencia judicial. El concepto de persona jurdica El Cdigo Civil en su art. 32 define persona jurdica como un ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. Hay dos hechos que parecen estar en conflicto. Por un lado, hay normas que parecen establecer facultades, obligaciones y sanciones para sujetos que no son hombres. (sociedades, asociaciones, etc.) Por otro lado, al sentido comn de los juristas les resulta muy difcil imaginar que algo diferente a un hombre pueda ejercer un derecho, obedecer un mandato o sufrir una pena. 33

Hay un par de teoras para resolver los quilombos a los que estos hechos dan lugar: 1) Teoras negativas. Algunos autores no admiten la existencia de personas colectivas. Para explicar la referencia que hacen las normas jurdicas a sociedades, asociaciones, etc., algunos afirman que cuando se habla de personas colectivas se trata en realidad de un conjunto de bienes sin dueo que estn afectados a un cierto fin; otros sostienen que se trata de un condominio sujeto a reglas diferentes a las del ordinario, etc. Todas estas concepciones coinciden en que cuando se dice que una sociedad o institucin es propietaria de un bien o ha celebrado un contrato, lo que se dice es algo que se predica de ciertos individuos (que son los que han contratado o son propietarios del bien). 2) Teoras realistas. Sostienen que las personas colectivas estn configuradas por ciertos fenmenos que se dan en la realidad, siendo independiente en la conducta de determinados hombres. Para algunos juristas la entidad que constituye una persona colectiva es una voluntad social que se independiza de la de cada uno de los integrantes de la sociedad, surgiendo como un elemento autnomo. Segn otros, las personas colectivas son instituciones definindose a stas como ideas fuerzas, que estn orientadas hacia ciertos fines y alrededor de las cuales se renen un grupo de hombres interesados en su concrecin. Por cierto estas elucubraciones incurren en una abierta fantasa al postular realidades no sujetas a contraste emprico, siendo por otra parte sus propuestas tan extremadamente vagas que es imposible extraer de ellas algo ms que imgenes pictricas. 3) Teora de la ficcin. Savigny es el creador de sta. Desde el punto de vista emprico, es evidente que las nicas personas son los hombres. Sin embargo el ordenamiento jurdico puede, teniendo en cuenta razones de utilidad, suponer ficticiamente la existencia de entidades que no son hombres, como soporte de derechos y obligaciones. Esas entidades no existen en la realidad pero los juristas hacen como si existieran, atribuyndoles una voluntad destinada al cumplimiento de ciertos fines jurdicos. 4) Teora de Kelsen. 1) No hay diferencia substancial entre la persona individual y la colectiva. Las teoras tradicionales identificaban a la persona individual con el hombre; sin embargo, no son sinnimos. El hombre es una entidad psicolgica y biolgica y la persona es una entidad jurdica. La persona a diferencia del hombre es un conjunto de derechos y obligaciones, o sea, de normas jurdicas, que constituyen una cierta unidad. 2) Tanto la persona individual como la colectiva consisten en conjuntos de normas. La nica diferencia es que en el caso de la persona individual las normas se refieren a un solo hombre, en el de la persona colectiva a varios. 3) Los nicos que pueden ser titulares de derechos y obligaciones son los hombres, no hay otras entidades, ni reales ni ficticias que puedan ser sujetos de relaciones jurdicas. 4) Por conveniencia tcnica muchas veces la ciencia jurdica personifica a los conjuntos normativos, imputndoles actos de ejercicio de derechos y cumplimiento o incumplimiento de deberes realizados por ciertos hombres. 5) Para que el acto de un hombre se impute a un sistema de normas, ese acto debe estar previsto por tal sistema. El rgano de una persona jurdica es el individuo cuyos actos son atribuibles al conjunto de normas constitutivas de aqulla, por estar autorizados por tales normas. 6) En el caso de las personas individuales, las normas estatales establecen no solamente un conjunto de derechos y obligaciones elemento material sino tambin quines son sus titulares elemento personal . 34

Cuando se trata de una persona colectiva, las normas estatales slo determinan el elemento material, delegando la funcin de establecer quines son los sujetos de las relaciones jurdicas al estatuto de la sociedad. 7) Las sociedades, asociaciones, etc., constituyen ordenamientos jurdicos parciales. El conjunto de las normas de un ordenamiento jurdico nacional, cuando est centralizado, configura el Estado, que tambin es una persona jurdica. Estado y derecho se identifican cuando se hace referencia a un sistema centralizado, pues ambas expresiones hacen referencia al conjunto total de normas jurdicas nacionales. 5) El enfoque ms plausible: la persona jurdica como una construccin lgica. Este tipo de palabras pueden formar parte de frases significativas en tanto tales oraciones sean traducibles a otras que hablen acerca de hechos observables. Segn Hart, todos los quilombos para determinar su significado derivan del presupuesto equivocado de que debe tener alguna denotacin para poder formar parte de enunciados significativos. Hermenutica Jurdica Una de las primeras preocupaciones de la hermenutica jurdica deber ser el estudio de la significacin lingstica sobre una base filosfica, de las determinaciones lingsticas que encarnan el pensamiento jurdico. Al carecer de destinatario la ley, su expresin lingstica no siempre logra ser entendida. La ley existe por y para ella. La institucin tiene una doble funcin: dar forma al pensamiento jurdico en la expresin lingstica latente y producir el carcter socialmente obligatorio, la validez de la ley. La manera de explicitar la ley a la cual el juez recurre, no consiste solamente en distinguir la aprobacin de la ley que se aplica en las instancias judiciales, sino igualmente en examinar estructuras de las magistraturas. La hermenutica de la justicia anglosajona se caracteriza no slo porque su fundamento es la forma propia del derecho ingls conocida como case law, sino tambin en el tipo particular que es el magistrado ingls. En la medida en que ocupa un lugar social dotado de un gran prestigio, que la magistratura continental no ocupa ni puede ocupar, puede motivar y fortificar la justicia, ligado a sus sentencias en gran parte por referencia a los precedentes. En consecuencia, ella depende de su propio esfuerzo. Un juez as no es solamente el guardin de la ley, sino tambin un creador y un agente del derecho. El juez alemn juzga primariamente en virtud de la autoridad de la ley, con relacin a la cual su especfica actividad judicial cumple una funcin complementaria. An dentro de este contexto se pueden encontrar diferencias esenciales segn la estructura de la magistratura. El juez de un jurado popular, el juez funcionario de tiempo completo, aqul de la poca absolutista y el juez independiente de los tiempos modernos, constituyen manifestaciones a las cuales corresponden una lgica y hermenutica distintas. En la aplicacin del derecho por el juez es donde la hermenutica encuentra su plena significacin. Hermneuein no quiere decir solamente analizar, exponer, traducir, explicar, interpretar, sino tambin hacer saber, dar pblico testimonio de algo. El juez es al mismo tiempo intrprete y quien hace saber la ley. Se podra concluir en que el derecho material sera suficiente para el desarrollo de reglas hermenuticas y que no sera menester recurrir al efecto a la figura del juez. Error. Del momento en que se reconoce que el juez tiene una capacidad creativa para decir el derecho, o sea que puede desarrollarlo y se halla autorizado para hacerlo, se desecha que la interpretacin en la construccin del derecho sera una simple ejecucin de la ley. La importancia de los precedentes, el modo de proceder, un caso de silencio de la ley, o an contradicciones internas de las leyes..., todo ello constituye problemas de la hermenutica jurdica que no pueden estar regidas nicamente por la lgica de la ley, pues las soluciones dependen en gran medida de la figura del juez. APNDICE I

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Don Enrique R. Aftalin (y amigos) Teora General de Introduccin Al Derecho Fuentes del Derecho La Ley Podemos diferenciar distintos tipos de leyes: i) Leyes naturales: son una expresin de las relaciones necesarias en que se encuentran los fenmenos naturales. Relacin causa y efecto. ii) Leyes sociales: la uniformidad constante de la naturaleza es opuesta a la libre decisin de los hombres. Sin embargo se pueden establecer leyes de probabilidad para el comportamiento del hombre determinado y absolutamente exactas para el conjunto de los casos. iii) Leyes, reglas o normas de conducta: no dicen que algo es, sino que debe ser. Es el caso de las normas morales, religiosas, jurdicas, etc. La ley para la ciencia jurdica es una norma jurdica general en cuanto originada en la legislacin. La palabra ley designa tanto a la norma como a su fuente, la legislacin. Ley y Costumbre Las primeras normas jurdicas nacen en forma espontnea de la costumbre primitiva. Se produce su trnsito de lo inconsciente a lo consciente cuando empiezan a aparecer rganos diferenciados y tcnicos, con autoridad para interpretar, forjar y modificar la costumbre, donde aparece la legislacin propiamente dicha. La norma consuetudinaria surge annimamente del comportamiento colectivo. El pueblo es su autor. Algunos individuos son ejecutores de los actos o sanciones. Todos son en la ejecucin, rganos de la comunidad, pero ninguno es rgano permanente, diferenciado y fijo. Es un sistema descentralizado. Con la jurisdiccin (iuris dictio: accin de juzgar) y la legislacin se produce la centralizacin, aparecen el juez y el legislador (rganos de carcter permanente y diferenciado). Pero la institucin de estos rganos se hace en base a un acatamiento colectivo, es un mecanismo similar al que prestaba validez a la costumbre. La diferencia es que este acatamiento colectivo se ha mediatizado ya que se pronuncia sobre los actos de los miembros de la comunidad por medio de los rganos. Esta mediatizacin se hace ms lejana si existe una Constitucin y por ende un rgano constitutivo al que se refiere el acatamiento general. La norma consuetudinaria determina el QU de la conducta de los miembros de la comunidad dejando indeterminado el QUIN al que incumbe la aplicacin de sus normas. En el estadio de centralizacin jurisdiccional la norma consuetudinaria determina el QU de la conducta y el QUIN de su aplicacin al caso. En el estadio de centralizacin legislativa (constitucional) la norma consuetudinaria determina el QUIN al que incumbe la formulacin de las normas generales y deja indeterminado el QU de las mismas. Es un derecho que emana de rganos del Estado. Funcionando el acatamiento general como sustento mismo de la autoridad legislativa, debe siempre admitirse la existencia de una norma consuetudinaria bsica que erige dicha autoridad legisferante como tal y que ha sido traducido en el llamado principio de efectividad. Vale para todo caso aislado como para el conjunto del ordenamiento. O sea que puede ocurrir que dicho consentimiento comunitario d a la conducta un sentido distinto del adjudicado por los rganos. Toda norma jurdica recibe vigencia y validez de la voluntad del pueblo. En la costumbre es un proceso simple y directo. En la legislacin de este proceso surge el carcter de rgano del legislador, advirtindose como vlidas las normas por l 36

establecidas, pero pueden no ser definitivas si no cuentan con el acatamiento general. La ley es la norma general establecida mediante la palabra por el rgano competente (legislador). Norma general: elemento material. Sentido jurdico de conductas que el juez o el interprete buscan en la fuente (legislacin). Cuando falta, la ley no expresa normativamente un sentido de conducta, es ley en sentido formal (por ejemplo, la ley de una asamblea de la Revolucin Francesa que afirma la existencia de Dios y la inmortalidad del alma. Ley del 18 floreal del ao II, 1794). Tambin se llama ley en sentido formal al resultado del procedimiento legislativo como norma individual (otorgamiento de una pensin, por ejemplo). En el primer caso sera solo un procedimiento legislativo y en el segundo una norma individual legislada. Establecimiento: una ley est establecida cuando se completa el proceso legislativo previsto por la Constitucin positiva. Mediante el establecimiento, el legislador manifiesta su voluntad de que la norma tenga vigencia en la comunidad. Las opiniones vertidas en las cmaras carecen de este elemento, aunque pueden ser invocadas como fuentes voluntarias, como expresiones de la existencia de valoraciones vigentes y opiniones concordantes. Mediante la palabra: el sentido genrico de conducta que es la norma se encuentra significado en las palabras de la ley. Si falta la palabra estamos frente a una costumbre. rgano competente (legislador): el consentimiento comunitario exige este rgano facultado para establecer normas generales de un contenido cualquiera determinando un quin pero no un qu. Si no hay legislador no hay ley ya que el caso de las normas establecidas por quien no revistiere ese carcter no pasaran de ser opiniones doctrinarias, es decir fuentes voluntarias y no obligatorias. Ley en sentido amplio y en sentido estricto: la legislacin proviene de un rgano competente aunque es usual que sean varios los rganos escalonados de acuerdo con el grado de generalidad, autorizados por el ordenamiento jurdico para expedir normas generales,. La definicin amplia de ley comprende tanto las leyes comunes del poder legislativo (Congreso) como la Constitucin, los reglamentos del ejecutivo, las ordenanzas municipales, etc. En el sentido estricto se reserva la palabra ley para la legislacin ordinaria, la emergente del rgano que tiene la misin regular y permanente de legislar, al que se denomina propiamente legislador o poder legislativo. Partes constitutivas de la ley: son la condicin, la disposicin y la sancin, o sea: 1) las condiciones de hecho a las cuales subordina la norma su aplicabilidad; 2) aquello que la ley dispone, prescribe o manda; 3) la sancin acarreada por el incumplimiento. Estos puntos surgen de considerar la ley en cuanto norma jurdica y no en su carcter especfico de ley. Son comunes tanto a la ley como a la norma consuetudinaria y pertenecen al tpico de la norma jurdica y sus elementos. Procedimiento legislativo: En el proceso de formacin de leyes pueden distinguirse cinco etapas: a) iniciativa; b) discusin; c) sancin; d) promulgacin; e) publicacin. Iniciativa: consiste en la facultad y el hecho de proponer una ley al poder legislativo para su discusin y eventual sancin. En nuestro pas, la iniciativa de ley puede partir de cualquiera de las dos Cmaras del Poder Legislativo o del Poder Ejecutivo. Tambin los ciudadanos pueden dirigir peticiones al Congreso (iniciativa extraparlamentaria), derecho ya poco usado porque selo ejerce mediatamente por intermedio de sus representantes. Discusin: solo puede realizarse por el Poder Legislativo y se hace siguiendo los reglamentos que tienden a hacer ms eficaz la tramitacin que debe seguir un proyecto para ser aprobado. Aprobado el proyecto por la cmara de origen, pasa su discusin a la otra cmara y si sta lo aprueba, pasa al poder ejecutivo, que si lo aprueba, se convierte en ley. Ningn proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cmaras podr 37

repetirse en las sesiones de aquel ao, pero si slo fuese adicionado o corregido por la Cmara revisora, volver a la de origen; y si en esta se aprobasen las adiciones o correcciones por mayora absoluta de los miembros presentes, pasar al Poder Ejecutivo de la Nacin. Si las adiciones o correcciones fuesen rechazadas por la Cmara de origen volver por segunda vez a la Cmara revisora y si aqu fueren nuevamente sancionadas por una mayora de las dos terceras partes de sus miembros presentes pasar el proyecto a la otra Cmara y no se entender que sta repruebe dichas adiciones o correcciones, si no concurre para ello el voto de las dos terceras partes de sus miembros presentes. Sancin: es su aprobacin por el Poder Legislativo en su conjunto. En nuestro sistema, se da cuando los presidentes de ambas Cmaras firman el decreto de aprobacin de la ley. Aprobacin por el Ejecutivo, Derecho de veto, Promulgacin: Sancionada una ley por el Poder Legislativo pasa para su aprobacin al Poder Ejecutivo. ste puede vetarla, por lo que vuelve a la Cmara de su origen con sus objeciones, sta lo discute de nuevo y si lo confirma por mayora de dos tercios de votos pasa otra vez a la Cmara de revisin. Si ambas Cmaras lo sancionan por igual mayora, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su promulgacin. Si las cmaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no podr repetirse en las sesiones de aquel ao. Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el trmino de diez das tiles. En resumen: para que exista una ley no basta la sancin del Poder Legislativo; se requiere adems la aprobacin expresa o tcita del Poder Ejecutivo. La expresa se pone de manifiesto en la promulgacin, que es el nombre que recibe el decreto por el cual el Ejecutivo manda cumplir la ley. Sirve para establecer de un modo cierto la existencia de la ley, para darle carcter autntico y hacerla ejecutoria al expresar la necesaria conformidad del Poder Ejecutivo con lo sancionado por el Legislativo. Publicacin: Es necesaria la divulgatio promulgationis, esto es, la publicacin que lleve al conocimiento de todos los habitantes del pas. Por lo mismo que el artculo 19 de la Constitucin establece que: ...Ningn habitante de la nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohibe..., es indispensable que las normas legales puedan ser conocidas y para eso es necesaria su publicacin. En tanto no sean publicadas, no son obligatorias. La publicacin se hace en el Boletn Oficial. Derogacin de la ley. La desuetudo. Derogar una ley significa en trminos generales, dejarla sin efecto. Cundo y por qu pierde una norma jurdica su vigencia y deja de ser exigible su cumplimiento? Conviene descartar en primer lugar aquellos casos en que una norma determina un limitado mbito de validez material y/o temporal. No es un caso de derogacin sino de agotamiento de su campo (material, personal o temporal) de validez. Las normas no se encuentran aisladas, sino formando un sistema: el ordenamiento jurdico. Toda conducta recibe de l un sentido jurdico. Surge de aqu que la supresin de una norma jurdica significa siempre su reemplazo por otra. En el plano de las normas generales con la ley y la costumbre como fuentes principales de las mismas, se dan cuatro posibilidades: a) una norma legal es reemplazada por otra norma legal; b) una norma legal es reemplazada por una de origen consuetudinario; c) una norma consuetudinaria es reemplazada por una norma legal; d) una norma consuetudinaria es reemplazada por otra de la misma ndole. Suelen tambin distinguirse cuatro variables para el concepto de derogacin: 1) derogacin en sentido estricto: la ley nueva se limita a suprimir parte de la anterior; 2) modificacin: la ley nueva deja sin efecto parte de la anterior pero reemplazando ese texto por uno nuevo; 3) abrogacin o derogacin total: la ley nueva deja totalmente sin efecto la ley anterior; 4) subrogacin: la ley nueva no slo deja sin efecto totalmente la anterior sino que la sustituye por un nuevo texto. Estas distinciones no tienen sin embargo mayor importancia y tanto en la prctica como en la doctrina tiende a imponerse el uso indistinto de la palabra derogacin para todos los supuestos. (o sea, todo lo que copi, al pedo). La facultad de derogar la ley le corresponde en principio al poder que la dict. La derogacin es expresa cuando la misma ley la establece, y tcita cuando sin estar expresamente establecida, resulta de la incompatibilidad entre una ley anterior y otra posterior (lex posterior derogat priori), ya sea que la ley nada diga sobre el punto o ya sea que 38

la nueva ley contenga la declaracin genrica de que quedan derogadas todas las disposiciones anteriores contrarias a la que se dicta. El principio de la derogacin tcita se basa en efecto, en una aplicacin del principio lgico de no contradiccin al mbito jurdico ya que la ciencia jurdica estructura el ordenamiento como un sistema lgico del que queda excluida la contradiccin por lo que no se admite la validez de dos reglas contradictorias sobre la misma conducta. Suele distinguirse el desuso de la ley (desuetudo) de la formacin de una costumbre contraria a la ley (costumbre abrogatoria); pero en rigor ambos casos son idnticos ya que la inobservancia sostenida de una ley por los miembros de la comunidad y por los rganos encargados de aplicarla significa evidentemente la formacin de una costumbre contraria a dicha ley puesto que las hechos de conducta que segn la ley debieran tener, por ejemplo, el signo de ilicitud, tienen, al prescindirse de ella, el signo de la licitud o viceversa. La doctrina generalizada suele negar a la costumbre el poder de derogar la ley. Esta conclusin aparte de conducir a resultados absurdos o ridculos se basa en una nueva aceptacin dogmtica de la ley y en un rechazo igualmente dogmtico de la costumbre. Una correcta y desprejuiciada indagacin sobre el tema nos debe llevar a resultados diametralmente opuestos a los de la doctrina imperante, es decir, a admitir la desuetudo sin limitaciones. La ley misma se fundamenta en la costumbre, es decir, en la aceptacin que hace la comunidad: 1) del papel del legislador en general, acatando en general lo dispuesto por l; 2) del contenido de sus diversas leyes, al acatarlas. Entonces, o existen un acatamiento consuetudinario general (ya sea por la conducta de los obligados o por la conducta de los rganos encargados de aplicar la sancin) y en este caso la ley tiene vigencia, o no existe tal acatamiento y en este caso la ley no tiene vigencia. Clasificacin de las leyes. Los jurisconsultos romanos clasificaron las leyes segn la sancin que acarrea su violacin en: 1) leyes perfectas (leges perfectae); 2) leyes menos que perfectas (leges minus quam perfectae); 3) leyes ms que perfectas (leges plus quam perfectae); 4) leyes imperfectas (leges imperfectae). Las primeras son aquellas cuya violacin acarrea la nulidad insanable del acto contrario a las mismas. Por ejemplo, la venta de una cosa inalienable. Las leyes menos que perfectas seran aquellas cuya violacin da lugar a una nulidad, pero no de carcter insanable ya que el acto puede convalidarse. Las ms que perfectas, adems de la nulidad del acto, imponen una pena. Las ltimas son aquellas que carecen de sancin, por lo tanto para este autor, no tendran el carcter de leyes jurdicas que pretende atriburseles. Leyes imperativas y supletorias Se denominan leyes imperativas a aquellas normas que se imponen a los particulares independientemente y aun contrariando cualquier manifestacin de voluntad de los mismos. Se trata de leyes en las que se encuentra interesado el orden pblico, la moral o las buenas costumbres y que por consiguiente han sido establecidas teniendo en mira la estructura general de la sociedad ms que la situacin privada. En los casos que involucran la voluntad de las partes el ordenamiento jurdico defiere a las partes la regulacin de sus relaciones jurdicas, no obstante la ley prev tambin el caso en que las partes no regulen especficamente esas relaciones supliendo el silencio de los interesados con normas supletorias. Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la que deben someterse como a la ley misma, dice el Cdigo civil. Las leyes que sanciona nuestro Congreso pueden ser: 1) locales: se aplican en Capital Federal, territorios nacionales y en medida restringida y polmica en los establecimientos nacionales en territorio provincial; 2) comunes: son aplicadas en todo el pas; 3) federales: las que dicta el Congreso en ejercicio de las atribuciones conferidas en los dems incisos del artculo 67 de la Constitucin, que no estn comprendidos ni en las atribuciones locales ni en las comunes (impuestos nacionales, correo, aduanas, etc.). Codificacin: Se llama cdigo a un cuerpo orgnico y sistemtico de leyes relativas a una de las ramas del derecho. Es una ley que se diferencia de las dems por su extensin e importancia. La tcnica legislativa de un Estado puede revestir tambin la forma de la incorporacin. Es cuando dicta las leyes de a poco a medida que las exigen las circunstancias. Suelen llamarse cdigos abiertos, para indicar la facilidad con que se pueden modificar. Aparte de su finalidad de unificacin, sirve tambin para coordinar sus disposiciones y facilitar su 39

conocimiento. La costumbre jurdica (derecho consuetudinario) La costumbre jurdica es la repeticin de conducta en interferencia intersubjetiva. Hay en la costumbre un ncleo idntico genrico que es lo repetido en los actos diversos hasta el infinito en su real concrecin existencial que se consideran repetidos. La costumbre es fuente toda vez que en ella encuentra el intrprete (o el juez) lo que necesita para afirmar la objetividad de su interpretacin del caso: la existencia de un sentido genrico coincidente aceptado colectivamente por la comunidad. Es una fuente formal, en cuanto define por gneros de conducta caracterizndolos en forma positiva por los perfiles sensibles, externos, de la conducta repetida. Es tambin fuente material (o sea, expresin de una valoracin vigente) en cuanto la definicin positiva de un perfil sensible de conducta importa una valoracin. Para estudiar el funcionamiento concreto de la costumbre tenemos que referirnos a tres situaciones diversas: i) Descentralizacin en la formulacin de la norma general y su aplicacin. O sea, un sistema jurdico primitivo. ii) Centralizacin jurisdiccional. El jefe guerrero o religioso acta como caudillo en las resoluciones conjuntas sobre los casos concretos; ms tarde su accin preponderante se va haciendo exclusiva y en fin, queda establecido como administrador de justicia. l es el rgano jurisdiccional, pero no puede pasar de ser ministro ejecutor de la costumbre general imperante. La costumbre sigue imperando en forma indiscutida, pero se ha desdoblado en dos aspectos: a) determina formalmente quin ser el encargado de decidir acerca de la conducta comn frente al caso concreto; b) determina materialmente qu debe decidir dicho rgano jurisdiccional. La costumbre primitiva era una forma democrtica de creacin jurdica. Todos en un pie de igualdad procedan a la solucin de los casos concretos, con arreglo a su comunidad de sentido, evidente para los ojos de todos, con lo establecido en la costumbre. Con la centralizacin jurisdiccional las cosas cambian sensiblemente, ya que decide uno en nombre de todos. Son las decisiones del juez las que aparecen como los antecedentes a tenerse en cuenta en las nuevas decisiones. Como es cosa harto sabida en el mundo de lo jurdico, el poder de aplicacin entraa en alguna medida el poder de creacin y por ms pequea que sea esta medida y por ms prudente que sea el juez en usarla, repetida caso a caso y da a da termina modificando por completo el rgimen primitivo. Junto a la costumbre judicial puede formarse, sobre diversos puntos una costumbre extrajudicial observada en forma ms o menos general por los miembros de la comunidad. Est en la prudencia de los jueces incorporar la costumbre en cuestin al sistema estatal de normas judiciales u oponerse a ella. iii) Centralizacin legislativa. En una tercera etapa se erigen en la comunidad rganos encargados de establecer normas generales (leyes). An en este caso es tambin el acatamiento general consuetudinario el que funciona como soporte y fundamento de la autoridad de estos rganos legislativos. En este estadio de la evolucin del derecho puede decirse que la costumbre establece formalmente el quin al que compete la formulacin de la norma general, dejando indeterminado el qu material de dicha norma general. Tambin aqu la prudencia de los jueces tiende a suprimir las diferencias entre el sistema normativo estatal y el popular ya sea: a) incorporando en forma implcita las costumbres al sistema estatal; b) negando la garanta estatal coactiva de la costumbre; c) puede ocurrir que el legislador resuelva hacerse explcitamente eco de la costumbre y la acoja y reglamente en forma legal. Ni an la presencia en un primer plano de un legislador o un rgano constituyente excluye la presencia de la costumbre jurdica, ya que ni el legislador ni el constituyente obtienen su envestidura por imposicin divina. En la costumbre pueden distinguirse dos elementos: 1) un elemento material: la prctica repetida durante un tiempo suficientemente prolongado; 2) un elemento espiritual: el convencimiento de que aquello debe hacerse, de que es jurdicamente obligatorio porque no depende del arbitrio subjetivo sino que es exigible por lo 40

dems. Tal es la doctrina romanocannica, con su exigencia de la inveterata consuetudo y de la opinio iuris seu necessitatis. Veamos cmo han concebido la relacin entre la ley y la costumbre las diversas escuelas: i) Racionalismo: las costumbres son vlidas solo porque lo quiere el legislador y en la medida que ste las admite. ii) Historicismo: el derecho no es creacin del legislador sino que antes de alcanzar consagracin legislativa se manifiesta en forma directa en la costumbre que es fiel reflejo de la conciencia jurdica popular. El derecho es un producto de la historia de la vida social, no de la razn. iii) Positivismo legalista: el derecho estatal manifestado primordialmente por la ley, el objeto del conocimiento jurdico. La costumbre pasa a un segundsimo plano, para regular materias que todava no han sido objeto de regulacin legal, solamente cuando la ley se refiere a ella en forma expresa. iv) Estado actual del problema: los autores contemporneos se colocan usualmente en la situacin de un derecho legislado y aceptan dogmticamente la autoridad estatal. Desde ese punto de partida, en caso de conflicto entre la ley y la costumbre, se pronuncian a favor de la primera. Pero en una consideracin semejante no se plantea el tema en toda su amplitud y dejan de considerarse fenmenos decisivos. Se pueden establecer tres formas para el derecho consuetudinario: 1) Delegante: es cuando por medio de una norma jurdica no escrita se autoriza a una determinada instancia para crear derecho escrito. Sera el caso de las constituciones consuetudinarias, el principio de efectividad o las normas del derecho internacional pblico general. 2) Delegado: cuando la ley se remite expresamente a la costumbre para la solucin de determinadas controversias. Por ejemplo cuando la ley se remite a los usos mercantiles para determinar el significado de las clusulas insertas en los contratos, el precio corriente, etc. Tambin los casos en que se forma una costumbre independientemente de la ley sobre materias no reguladas por sta. 3) Derogatorio: existe toda vez que una ley carece de vigencia por obra de la costumbre, ya sea que nunca la haya tenido (desuetudo) ya sea que habiendo alcanzado vigencia la haya perdido ms tarde por la formacin de una costumbre contraria (costumbre abrogatoria). La costumbre en nuestro derecho Dadas las caractersticas propias de esta fuente normativa no es posible descartarla a priori, sino que es menester estudiar en cada caso si existe o no. Si sta existe constituye un hecho, un datum, cuya existencia es imposible desconocer y cuya eficacia normativa no puede ser puesta en duda. Derecho constitucional. En general, se llama Constitucin a una ley de ndole especial, sancionada por un rgano constituyente; a un texto escrito, se encuentra por encima de las leyes comunes sancionadas por el Congreso. Pero Constitucin es la norma o conjunto de normas en las que fundan su validez las normas generales. Este conjunto de normas no tiene por qu tener necesariamente una fuente legal: puede emanar de la fuente consuetudinaria (judicial o extrajudicial). Control judicial de la constitucin de leyes. La doctrina segn la cual los jueces pueden dejar de aplicar con relacin a los casos ocurrentes, las leyes que estiman inconstitucionales, es una teora que no resulta de disposiciones expresas de la Constitucin. Gobierno de facto. Los textos constitucionales de 1853 nada establecen sobre la extraa situacin que se 41

produce cuando el Poder Ejecutado es derrocado va golpe de Estado y los nuevos gobernantes disuelven el Congreso, dejando subsistente el Poder Judicial y admitiendo la validez general de la Constitucin nacional. Esta situacin, no obstante, se ha producido en los aos 1930, 1943, 1955, 1962, 1966 y 1976. El gobierno de facto se fundamenta en una costumbre general y constituye as toda una creacin de nuestro derecho constitucional consuetudinario, de nuestra Constitucin real. Derecho civil. Dice el Cdigo civil: Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente. Antes deca: Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes. El uso, la costumbre o prctica no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos. La realidad mostr que si bien no fueron abundantes con exceso, no faltaron por cierto, instituciones civiles que pese a la pretendida prohibicin que pretenda el artculo fueron y son reguladas por la costumbre. Derecho penal. Le son aplicables sin excepcin las indagaciones generales sobre el valor normativo de la costumbre. No es posible excluir, por consiguiente, a priori, a la costumbre de las fuentes del derecho penal. No obstante, debe admitirse que la poderosa vigencia del principio nullum crimen nulla poena sine lege, constituye un obstculo imponente para la formacin actual de cualquier costumbre incriminatoria, ya que la institucin de la misma no encontrar fcilmente el consentimiento general sobre el que necesariamente debe descansar. No existe nada en cambio que se oponga decisivamente a la formacin de una costumbre desincriminatoria, como no sea el apego de los juristas a la ley y el repetido estribillo de que la ley es la nica fuente del derecho penal. Papel fundamental de la costumbre. La primera Constitucin se basa directamente en la costumbre: el acatamiento general que se le brinda al rgano o conjunto de rganos que la dictaron hace que esa primera Constitucin lo sea efectivamente y no se convierta en uno de los tantos intentos frustrados. Es el acatamiento general lo que da una diferencia esencial entre la Constitucin de 1853 y las de 1819 y 1824: aqulla lo tiene y stas no. A pesar de que nuestra Constitucin es prcticamente igual a la de USA, es sumamente notorio que la Constitucin real es muy diferente en uno y otro pas; esta diferencia radica en el distinto tipo de acatamiento que han recibido. La costumbre juega tambin un papel protagnico en el derecho internacional pblico. All la generalidad de las relaciones son bsicamente consuetudinarias, adems de que la propia norma bsica del derecho internacional establece que: los estados deben conducirse en la forma en que lo vienen haciendo. Jurisprudencia. Se emplea en dos acepciones: una, equivalente a ciencia o conocimiento del derecho; y otra, que hoy puede considerarse prevaleciente, que se refiere al sentido concordante de las resoluciones de los rganos jurisdiccionales del Estado. Se manifiesta como una repeticin, como una forma habitual o uniforme del pronunciarse, forma que denota la influencia de unos fallos sobre otros y an la presencia de un conjunto de principios y doctrinas comunes contenidos en las decisiones de los tribunales. Se desprende por lo tanto, del conjunto de fallos precedentes, una norma o regla general vigente en los tribunales sobre un punto determinado y, en la medida que un tribunal llamado a pronunciarse sobre un nuevo caso similar acude a dicha regla para objetivar el sentido jurdico del mismo, para alcanzar la objetividad de su sentencia, se habla de la jurisprudencia como fuente del derecho. De lo anterior, cabe inferir, que el secreto de la jurisprudencia est, tal como hemos visto al tratar la costumbre, en la existencia de un ncleo ideal genrico, idntico, comn a una serie indefinida de casos individuales, pese a que stos son, en su concreta realidad existencial, diversos. La jurisprudencia es, pues, similar a la costumbre y por ello ya hemos tenido que tomar contacto con ella al hablar de la costumbre judicial.

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Diferencias importantes: 1) la costumbre general o pura es obra de todos y cada uno de los miembros de la comunidad; la jurisprudencia es obra de un sector perfectamente definido, formado por los rganos jurisdiccionales; 2) la costumbre general se forma tambin en el espontneo ejercicio de sus derechos o cumplimiento de sus deberes por parte de los particulares; la jurisprudencia solamente en caso de conflicto que deba dirimirse por la intervencin estatal; 3) la costumbre es espontnea: la jurisprudencia, reflexiva; 4) en la costumbre pura, el ncleo de identidad se encuentra meramente dado en las acciones repetidas; en la jurisprudencia se encuentra tambin pensado en los fallos concordantes. La jurisprudencia como fuente de derecho. Anlisis de su obligatoriedad. Dado que el juez acude a los fallos anteriores buscando en ellos objetivar el sentido jurdico de su caso, no cabe duda de que la jurisprudencia es fuente del derecho. Y dado que en este sentido no se objetiva solamente como una valoracin libre sino que la jurisprudencia suministra perfiles externos de conducta, en la forma de un gnero al que corresponde lo ocurrido como especie o caso, no cabe duda de que es fuente formal. El problema es si su obligatoriedad es tan constrictiva como la ley o la costumbre. i) Grado de obligatoriedad de la jurisprudencia con relacin a la costumbre y a la ley: Atento a que el sentido genrico de la jurisprudencia ha sido fijado por los jueces, diferir de su criterio ya no significa necesariamente alzarse contra la comunidad e incurrir as en contradiccin. Pues pueden ocurrir diversas hiptesis. Ejemplos: 1) La jurisprudencia, si bien resolvi adecuadamente sus casos, no los conceptu en forma adecuada. La jurisprudencia se encarga de la decisin y el argumento, de la parte dispositiva y los considerandos, en forma congruente. As estos precedentes pueden ser dejados de lado por el juez si ste pone de manifiesto el error de conceptuacin en que han incurrido. 2) Los precedentes no han conceptuado bien el caso, por prejuicios de clase, apego excesivo a la tradicin, etc., cuando las valoraciones vigentes han cambiado entretanto. 3) En el intervalo han cambiado las condiciones materiales de la existencia, los conocimientos cientficos y la tecnologa lo que convierte en obsoleta a una conceptuacin apegada muy estrechamente a las condiciones anteriores. Llegamos a la conclusin de que la jurisprudencia no puede afirmarse que sea tan estrictamente obligatoria como la ley, pues median a este respecto importantes diferencias. nicamente parece equipararse la obligatoriedad de la jurisprudencia la de la ley en el sistema anglosajn de costumbre judicial, en el cual ciertos precedentes se consideran estrictamente obligatorios. ii) Panorama de las fuentes del derecho desde el punto de vista del juez. a) Ninguna fuente es irrefragablemente constrictiva, obligatoria o necesaria. Salvo en el caso lmite de una comunidad que actuara directamente como legisladora y juez, siempre existe la posibilidad de que el juez falle contra la ley, contra la costumbre o contra la jurisprudencia. Esta verdadera fractura lgica de los antecedentes, representa siempre una apelacin a la comunidad presente y futura. Porque o la comunidad vive el caso con el sentido dado por el juez, o no. b) Aunque ninguna fuente es necesaria, lo normal es que los jueces no apoyen exclusivamente el valor de sus fallos en su mera condicin de tales, sino que tomen en serio su papel de rganos de la comunidad. Los jueces tratan de interpretar a la comunidad al tiempo que interpretan el caso. Entonces, si ha de ser una autntica interpretacin y no una adivinanza, ha de ser una comprensin. Un hallazgo del sentido espiritual que corresponde objetivamente a un sustrato material sensible. c) En el referido proceso de interpretacin judicial, el juez debe hallar las valoraciones vigentes para adecuar o atemperar su propia comprensin emocional del caso a la que rige en la comunidad. Para ello acude: a) a todos los hechos externos que se manifiestan o denotan, as sea en forma difusa, la existencia de tales 43

valoraciones colectivas; y b) a todas las determinaciones de conducta que como tales entraan siempre tambin la manifestacin de una valoracin y ponen de manifiesto en forma jurdicopositiva la existencia de valoraciones colectivas. Los textos constitucionales, el espritu o razn de la ley, ciertos estndares elsticos ocupan aqu el primer plano ya que en ellos se traducen, notoriamente, las valoraciones vigentes. d) Ciertos hechos externos en los cuales el juez encuentra por interpretacin la existencia del sentido genrico de conducta que corresponde al caso subjdice, sentido que es compartido por los dems y, en ltimo trmino, por la comunidad. Al sealar el caso como perteneciente a un gnero, por el juego del principio lgico de contradiccin, el juez excluye del caso todo lo que no sea ese gnero que l ha sealado. Con la conceptualizacin interviene pues, en la comprensin del juez, la lgica. En el caso de la costumbre general descentralizada, la comunidad se expresa directamente suministrando el ncleo idntico, comn a los diversos actos repetidos y en el que se da el gnero en el cual el juez concepta su caso. Esta costumbre es fuente formal obligatoria, porque si el juez prescinde de ella vive la contradiccin de afirmarse como rgano de la comunidad y simultneamente, prescindir del sentido genrico impuesto por sta en la costumbre. En el grado de centralizacin jurisdiccional la costumbre general se transforma en costumbre judicial. Al cumplirse este proceso la costumbre judicial deviene tambin fuente obligatoria, con la salvedad de que en la medida en que tambin la costumbre general se mantiene viva, el juez puede acudir a ella para rechazar la observancia de la costumbre judicial. En la costumbre judicial, los sentidos establecidos por los jueces son recibidos, acatados y convalidados por la observancia general. La costumbre judicial toma as el valor de costumbre general y es por lo tanto de observancia obligatoria para el juez, ya que alzarse contra ella sera alzarse contra la comunidad. En el grado de centralizacin legislativa, la comunidad ha delegado en ciertos rganos el establecimiento de los sentidos genricos de conducta a los cuales el juez debe subordinar su caso. La ley es por consiguiente, fuente obligatoria, ya que alzarse contra ella significa alzarse contra la comunidad que sostiene al legislador. La ley obliga en forma precisa, porque queda en primer plano el Estado, y la comunidad pasa a un segundo plano inactual. Este carcter obligatorio de la ley se ve realzado porque estando aqu el sentido genrico expresamente significado en las palabras de la ley, no se encuentra ms o menos implcito en la repeticin de actos, sino que se encuentra explcito como significacin. Puesto que la comunidad ha delegado la funcin de dar los sentidos genricos de la conducta en el legislador, esta misin no puede, en principio, adquirirse por los jueces de hecho, por la va del uso. La jurisprudencia es una fuente subordinada a la ley, complementaria, aclaratoria, especificadora. No tiene por s sola la misma obligatoriedad de la ley. El Estado, y por su intermedio la comunidad, no dan al juez ms facultad especfica que la de decidir el caso concreto; el establecimiento de normas generales es en principio, monopolio del legislador y por lo tanto los sentidos genricos que se encuentran en la repeticin de fallos o jurisprudencia no pueden ser tan obligatorios como la ley para el juez que ha de fallar un nuevo caso. Como lo ha declarado la Corte Suprema, para apartarse de una doctrina judicial prestigiosa es indispensable mostrar la existencia de causas graves que hagan inevitable el cambio de criterio. La jurisprudencia no es, pues absolutamente obligatoria, ya que el juez puede dejarla de lado con el debido fundamento sin que esto signifique un alzamiento contra la comunidad; es, en cambio, relativamente obligatoria, en cuanto siempre que el juez no d a su apartamiento el debido fundamento (es decir, siempre que no interprete hallarse en una de las hiptesis de excepcin en que la jurisprudencia pierde el apoyo comunitario), vivir su propia conducta, la de apartarse de una jurisprudencia recibida, como un verdadero alzamiento contra la comunidad. Con respecto a la doctrina, su nica autoridad deriva de la fuerza de conviccin de que est dotada. Los gneros acuados por la doctrina, la conceptuacin que hace la misma de la conducta, no son obligatorios para el juez, quien acude voluntariamente a ellos para objetivar el sentido jurdico de su caso solamente cuando lo cree conveniente. La doctrina en cuanto a fuente formal, tiene un carcter exclusivamente voluntario. Puede asumir tambin el carcter de fuente material cuando el jurista pone de relieve un contenido axiolgico y 44

muestra la objetividad de dicha valoracin, independientemente de la caracterizacin genrica de la conducta a travs de sus perfiles externos. Common law y sistema continental romanista i) Common law. En Inglaterra el fenmeno referido se implanta directamente sobre la costumbre general y se lo interpreta como de la obligatoriedad del precedente (stare decisis). As, Blackstone, deriva el fundamento de la obligatoriedad del precedente, de la costumbre en la que se inspira y de la cual constituye la prueba ms conspicua. Pero este fundamento consuetudinario se hace con el curso del tiempo ms y ms remoto hasta que sobre la base del axioma de que el derecho es creado por los jueces (judge made law), la obligatoriedad del precedente se convierte en la norma fundamental misma del common law. El sistema, que inicialmente exalta la personalidad del juez y la creacin judicial, cuando los precedentes sobre las diversas materias se van acumulando aplasta por el contrario al juzgador cuya libertad y facultad de creacin desaparece bajo el peso tremendo de los precedentes. Ya en el siglo XVI, la creacin de la Court of Chancery y la conseguiente divisin de los tribunales ingleses en los clsicos del common law y los de la equity (facultados para reformar o adicionar pretorianamente al common law) parece ser una reaccin contra la extrema fijeza e inflexibilidad del sistema de precedentes. Pero ello es insuficiente y aparecen como medios de renovacin: 1) la sancin de normas legislativas (statute law), preferentemente en aquellas materias que por su acelerada transformacin requieren urgentemente normas desligadas del pasado remoto; 2) la actividad creadora de los mismos tribunales que olvidando ciertos precedentes, distinguiendo sutilmente entre el precedente y el caso sometido a decisin, etc., proceden a la modificacin paulatina e insensible del sistema; 3) en fin, levantando la tesis de que debe abolirse o atenuarse la doctrina del precedente obligatorio. ii) Sistema continental romanista. Despus de la cada del Imperio romano, en las recopilaciones escritas del derecho romano hechas por Justiniano, sigui vindose en el continente la expresin mxima del derecho. Ms adelante, en Espaa, las Leyes de Partida y las grandes Recopilaciones siguieron ofreciendo en textos fijos las normas generales que habran de regir, por decisin real, la vida comn de los hombres. Con la sancin del Cdigo de Napolen, y la codificacin universal que sucedi a la Revolucin francesa, se reforz una actitud mental ya largo tiempo arraigada en el jurista continental: el derecho est en la ley; el juez se limita a aplicar la ley al caso concreto, a subsumir ste en aqulla. Si embargo tambin se da en el derecho continental el fenmeno en el que hemos visto a la jurisprudencia: surge una forma habitual o uniforme de pronunciarse los tribunales, con la peculiaridad de que estos pronunciamientos uniformes no son una mera repeticin del texto legal sino que dentro del gnero que el texto legal perfila precisan, por su parte, especies a las que otorgan un sentido jurdico determinado. Los juristas continentales, aferrados a su dogma de que el derecho es equivalente a la ley, no pensaron como los insulares que la jurisprudencia era el nico fenmeno jurdicamente decisivo y, por lo tanto, no interpretaron el fenmeno referido como denotando la obligatoriedad jurdica del precedente sino como un puro hecho al que acudiran los jueces por comodidad, hbito, rutina, etc. Aunque en el sistema continental en el campo doctrinario se suele rechazar ampulosamente la afirmacin de que el juez hace el derecho y tambin la teora del precedente obligatorio, lo cierto es que, en la prctica, la tendencia a acudir a la autoridad de los precedentes es cada vez mayor, aunque no se trata del precedente aislado sino de una sucesin de precedentes. Entonces, por atenuacin de la doctrina de la obligatoriedad del precedente en el sistema anglosajn y por el fenmeno inverso del prestigio creciente de los precedentes judiciales en el sistema romanista tienden a borrarse las diferencias aparentemente tajantes entre ambos sistemas, sealando lo que, indudablemente, tienen de comn. Valor de la jurisprudencia como fuente en nuestro derecho. 1) La obligatoriedad de la jurisprudencia est subordinada en general a la ley; 2) en relacin a leyes antiguas se ha fijado ya, hace tiempo, sobre numerosos tpicos, una autntica jurisprudencia obligatoria; 3) el grado de obligatoriedad de una jurisprudencia est en razn directa a la jerarqua del tribunal del que emana: los tribunales superiores no se sienten ligados, sino en muy escasa medida, por la jurisprudencia de sus iguales y de los que les son inferiores; 4) en general, ningn tribunal se considera obligado por sus propios precedentes. 45

Del hecho de que los pases de tradicin romanista la autoridad de la jurisprudencia se encuentre subordinada, en trminos generales, a la de la ley, no cabe inferir, en modo alguno, que aqulla carezca de valor como fuente del derecho. Y que esta inherencia de lo genrico y especfico en lo individualconcreto existente, es definitoria del derecho positivo, ya que no sera derecho positivo una ley que no recibiese ninguna aplicacin. Procedimientos para unificar la jurisprudencia. La fijacin de la jurisprudencia se produce naturalmente a travs de un proceso lento en que se destacan: 1) el prestigio de ciertos fallos; 2) la adhesin prestada en otros fallos a aqullos; 3) el orden que lleva consigo la repeticin de ese modo operada; orden que se afirma en forma cada vez ms importante, a modo de bola de nieve que tiene indefinidamente a asentarse. Pero este proceso es lento y por otra parte la organizacin judicial determina necesariamente la existencia de tribunales de idntica jerarqua en los diversos fueros y jurisdicciones, entre los que suele producirse una diversidad interpretativa, dado que el respectivo prestigio fundante de la jurisprudencia, al no asentarse en una mayor jerarqua del tribunal, queda aqu circunscrito a la doctrina que involucra. Esta diversidad jurisprudencial entre los distintos fueros, crea una situacin inconveniente en lo que se refiere a la unidad del orden jurdico general, pues conspira contra el orden y la seguridad jurdicos, sembrando el desconcierto y la desconfianza entre los particulares, que tan pronto ven afirmados o negados sus derechos segn los invoquen ante uno u otro tribunal. Esta situacin se agrava en los pases de estructura federal, ya que se le suma la diversidad de jurisdicciones (local o federal), de la que puede resultar una interpretacin diferente de la misma ley para cada una de las provincias o la Capital Federal. Tales inconvenientes han llevado a implantar diversos medios que tienden a asegurar la uniformidad jurisprudencial deseada. Dichos medios se mueven fundamentalmente entre estas dos posibilidades: 1) deferir a un determinado tribunal la interpretacin de las normas cuya uniformidad se desea lograr, abriendo para ello ante el mismo un recurso en cada caso en que el particular entienda que al fallar su pleito no se ha aplicada correctamente la ley. En esta lnea se encuentran: a) la casacin estricta, b) nuestro recurso extraordinario, y c) el denominado recurso de inaplicabilidad de la ley o doctrina legal de la provincia de Buenos Aires y de otros Estados argentinos; 2) establecer la obligatoriedad de la doctrina sustentada en ciertos fallo de cierto tribunal o tribunales (sistema de jurisprudencia obligatoria) para todos los jueces jerrquicamente subordinados al mismo. i) El recurso de la casacin: (Francia) el tribunal de casacin se limita a observar si el inferior ha aplicado correctamente al caso la doctrina legal correspondiente. Si entiende lo contrario, anula (casse) el fallo recurrido y sin pronunciarse sobre el litigio, manda los autos a un juez de igual categora de aqul cuyo fallo acaba de anular, para que lo decida conforme a derecho. Para refirmar el sistema se establece usualmente que el tribunal al que se devuelven los autos est obligado a fallar de acuerdo con la doctrina de la casacin o que, despus de un segundo envo, el tercer tribunal que atiende en la causa se encuentra obligado a ello. En nuestra Constitucin de 1949 se incluy que la Corte Suprema de Justicia sera el Tribunal de Casacin, pero la ley nunca se dict. Este recurso persegua la unidad de la jurisprudencia por la jurisprudencia obligatoria, ya que declaraba obligatoria la interpretacin que hubiere hecho la Corte de los cdigos de fondo por esa va. Esta declaracin de obligatoriedad, unida a la falta de reglamentacin, dio lugar a los siguientes problemas: 1) si la obligatoriedad se refera tambin a la jurisprudencia anterior de la Corte o solamente a la posterior; 2) si la falta de reglamentacin del recurso obstaba o no a la obligatoriedad de los fallos de la Corte, pudiendo mencionarse sobre estos puntos, pronunciamientos judiciales encontrados. ii) El recurso extraordinario: En un Estado federal coexisten las autoridades nacionales con las provinciales. En cada palmo del territorio provincial tienen vigencia normas emanadas de esos dos rdenes. El todo del ordenamiento jurdico est regido por la Constitucin nacional, la que discrimina la rbita de dichos poderes 46

evitando conflictos. El recurso extraordinario es un remedio federal. Requiere que si alguien encuentra desconocido un derecho que surge del ordenamiento federal, puede llevar el punto a pronunciamiento de una autoridad federal. La autoridad federal a la cual se somete la decisin del caso es nada menos que la Corte Suprema de Justicia del pas. Es el medio tcnico y procesal de llevar a plena efectividad en cada caso concreto la doctrina de la supremaca de la Constitucin y el ordenamiento jurdico federal consagrados en el artculo 31 del a Constitucin nacional. iii) Acuerdos plenarios: En lo que se refiere a la jurisdiccin de la Capital Federal el tema de la unificacin se vincula a la institucin de los acuerdos plenarios de las Cmaras de Apelacin de los diversos fueros. Con anterioridad a la ley 7055 de organizacin de la justicia en Capital Federal, existan en la misma, encargadas de aplicar los cdigos, dos cmaras de apelacin, una en lo civil y otra en lo criminal, correccional y comercial. La mencionada ley cre en 1910 una nueva cmara en lo civil y otra en lo comercial, de donde se agudiz la posibilidad de criterios divergentes, especialmente entre las dos cmaras civiles y entre stas y la comercial. Previendo estas dificultades, el artculo 6 de dicha ley dispona: En caso de producirse contienda de competencia entre las dos cmaras, el presidente de la que primero hubiere conocido los reunir en un tribunal y la decidirn por mayora de votos. Si hubiese empate, se dar intervencin a un miembro de las otras cmaras elegido a la suerte. Igual procedimiento se observar en los casos en que al celebrarse el acuerdo para dictar sentencia definitiva cualquiera de las cmaras entendiera que, en cuanto al punto de debate, es conveniente fijar la interpretacin de la ley o de la doctrina aplicable. La ley no estableca la obligatoriedad expresamente, pero era evidente que mal se poda fijar la interpretacin si ms adelante los camaristas recuperaban su libertad de criterio. El punto fue decidido precisamente por las cmaras civiles en pleno, que entendieron que, fijada una determinada interpretacin por el tribunal plenario, deban en lo sucesivo ajustarse a la misma aun los camaristas que no compartiesen el criterio de la mayora. Al dictarse en 1950 la ley 12.998 de organizacin general de la justicia nacional, la misma asign a la institucin de los acuerdos plenarios un alcance general para todos los fueros, estableciendo adems que la doctrina legal o interpretacin de la ley aceptada en una sentencia plenaria, es de aplicacin obligatoria para la misma cmara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales la cmara que las pronuncie es tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces de primera instancia o de cmara dejen a salvo su opinin personal. Slo podr volverse sobre ella como consecuencia de una nueva sentencia plenaria. La doctrina como fuente No es posible desconocer a la doctrina el carcter de fuente, puesto que es efectivamente invocada por los jueces para fundar en ella la fuerza de conviccin objetiva de sus fallos. Tampoco puede desconocerse que los autores suelen precisar los perfiles externos de las conductas, delineando verdaderos gneros de ellas o especies subordinadas a los gneros legales. No obstante, debe admitirse que la doctrina carece de la obligatoriedad propia de la ley y la costumbre y en la que participa tambin en cierta medida la jurisprudencia. El juez suele acudir voluntariamente a la doctrina para encontrar el sentido objetivo del caso y seala en ella la intersubjetividad necesaria pero no se encuentra constreido a ello por la comunidad ni directa ni indirectamente. APNDICE II Derecho Internacional Segn el autor, una norma es un juicio hipottico que hace de un acto coercitivo, es decir la interferencia coactiva en la esfera de intereses de un sujeto, la consecuencia de un determinado acto del mismo o de otro sujeto. El derecho internacional es derecho en ese sentido si el acto coercitivo realizado como reaccin contra un acto antijurdico puede ser interpretado como accin de la comunidad jurdica internacional. Muchos tericos del 47

derecho internacional entienden por sancin la obligacin de reparar el dao, especialmente causado de manera ilegal. El autor dice que esto no est establecido como consecuencia automtica del acto antijurdico, sino que es resultado de un tratado concluido entre el Estado que sufre el acto antijurdico y el responsable de ste. Pero aunque lo establezca el derecho internacional general, no sera una sancin, es una obligacin substitutiva y solo la consecuencia del incumplimiento de sta sera una sancin. Interferencias violentas (en la esfera de intereses de un Estado normalmente protegido por el derecho internacional): Hay dos tipos: limitada: puede considerarse un acto antijurdico en el sentido del derecho internacional o como una represalia. Solo se permite como represalia si es reaccin a un acto antijurdico. Es una adquisicin no discutida del derecho internacional positivo, solo se ejecuta de manera violenta en caso de resistencia. Ilimitada: hay dos posturas: (1) no es un acto antijurdico ni una sancin. Cualquier Estado que no se encuentre expresamente obligado a abstenerse de la guerra a otro Estado o a emprenderla solo bajo ciertas condiciones claramente definidas puede hacer la guerra con cualquier pretexto sin violar el derecho internacional. (2) teora del bellum justum solo est permitida como reaccin contra un acto ilegal, tiene que considerarse una sancin. La opinin pblica internacional sobre la teora del bellum justum dice que la nica reaccin posible que el derecho internacional general puede establecer contra una guerra no permitida es una contraguerra como presupuesta sancin. [tal opinin da por probado lo que se trata de demostrar y es, por consiguiente, lgicamente inadmisible como demostracin de la tesis sostenida por la teora del bellum justum.] Pero examinando las manifestaciones histricas, documentos diplomticos y los tratados internacionales y declaraciones de guerra, vemos que los hombres de Estado representantes de aquellos consideran la guerra como un acto antijurdico, prohibido en principio por el derecho internacional general y permitido solamente como reaccin contra un acto violatorio. Esto prueba la existencia de una conviccin jurdica que corresponde a la tesis definida por la teora del bellum justum. Esa conviccin se manifiesta en el hecho de que todos los gobiernos de los Estados tratan de justificar su actitud como causas justas y conformes al derecho. Por regla general pretndese que el otro Estado ha actuado indebidamente o est por hacerlo. La intervencin es la interferencia dictatorial de un Estado en los asuntos del otro, implicando el uso o la amenaza de la fuerza. El deber de no intervencin es consecuencia de que el derecho internacional protege la independencia interna y externa. Este principio es incompatible con la doctrina de que cualquier Estado en virtud de su soberana puede por cualquier causa hacerle la guerra a otro, sin violar el derecho internacional general. La guerra es la intervencin ilimitada en los asuntos de otro Estado, que implica el uso de la fuerza. Argumentos contra el bellum justum: sera incongruente con la soberana de un Estado limitar su derecho a hacer la guerra (este argumento se dirige ms bien contra el derecho internacional en general) pues un orden jurdico que obliga a los Estado a conducirse de cierta manera solo puede concebirse como autoridad por encima del Estado, lo que es opuesto a la idea de soberana. Se puede definir el fenmeno guerra como regla jurdica, en un sentido puramente descriptivo. Objecin: la guerra no puede imponerse como sancin porque el victorioso no es el que procede de acuerdo con el derecho sino el ms fuerte. No hay un tribunal de derecho internacional que pueda decidir si un Estado ha violado un derecho de otro. Esto solo lo deciden los Estados implicados y ciertamente, sta no es siempre una decisin uniforme. Entonces, no hay respuesta sobre si es realmente justa o no una guerra. El derecho internacional general. El derecho internacional general es un derecho primitivo, por sus caractersticas de autodefensa y carencia absoluta de un rgano especial encargado de aplicar sus normas a casos concretos. Que el derecho internacional pueda considerarse verdadero depende de la posibilidad de interpretarlo desde la teora del bellum justum, esto es, la guerra est prohibida en principio y permitida solo como sancin.

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Derecho internacional y Estado El derecho internacional presupone la existencia de los rdenes jurdicos nacionales, as como estos dan por supuesta la del derecho internacional. Este ltimo regula la conducta recproca de los Estados, pero esto no significa que imponga deberes y conceda derechos solo a los Estados y no a los individuos. La nica realidad social a la que las normas jurdicas pueden referirse es a la constituida por las relaciones entre seres humanos. Si el derecho internacional no obligara y facultara a los hombres, las obligaciones y derechos establecidos por l no tendran ningn contenido y el derecho internacional no obligara o autorizara a nadie en ningn sentido. Como sujeto del derecho internacional, el Estado es una persona jurdica colectiva. Sus actos se manifiestan a travs de seres humanos, considerados rganos estatales, entonces, cuando el derecho internacional obliga o faculta a los Estados, en realidad lo hace a los que tiene el carcter rganos estatales. El derecho internacional regula indirectamente la conducta de estos individuos a travs del orden jurdico nacional. Las normas del derecho internacional son incompletas: tienen elemento material, pero no elemento personal. Por ejemplo, regla que antes de empezar las hostilidades, se debe declarar formalmente la guerra, pero no dice quin es el encargado de esto. Se complementa con el derecho nacional (la Constitucin de USA dice que el Congreso est facultado para declarar la guerra) Imposicin y otorgamiento directos de imposiciones y facultades a los individuos por el derecho internacional Por ejemplo, se le prohibe a los individuos la piratera. Hay una regla de libertad en Alta Mar, excepto que ses pirata. Los individuos se encuentran obligados directamente por el derecho internacional a no practicar la piratera en la misma forma directa en que el derecho nacional les impone obligaciones. El derecho internacional abandona la fijacin de las sanciones a la discrecin de los Estados. El Estado que lo castiga acta como rgano de la comunidad jurdica internacional. Los individuos como sujetos directos de derechos internacionales Los individuos solo pueden tener tales derechos si existe un tribunal internacional ante el cual puedan comparecer como actores. Los tratados internacionales pueden establecer tales tribunales. El derecho internacional solamente en casos excepcionales obliga o faculta a los particulares. Si tales casos se convirtieran en regla general no habra diferencia entre el derecho internacional y el nacional. El orden jurdico internacional delega en los nacionales la complementacin de sus propias normas. La funcin esencial del derecho internacional Se pueden distinguir dos grupos de normas con respecto a las materias que regulan: el grupo de las materias que solo pueden ser reguladas por el derecho internacional y no toleran una regulacin establecida por el nacional. Y el segundo incluye normas relativas que tambin pueden ser reguladas por el derecho nacional y que actualmente solo se encuentran reguladas por ste en cuanto no las regula ni el derecho consuetudinario ni el derecho contractual internacional. Todos los Estados son iguales y cada uno existe dentro de su propia esfera, normativamente delimitada frente a la de los otros. Es nicamente en virtud de esa delimitacin normativa que resulta posible que los Estados coexistan pacficamente. Esta delimitacin ha de tener su origen en un orden normativo cuyos mbitos territorial y personal de validez comprendan los de todos los rdenes jurdicos nacionales. El nico que lleva esa exigencia es el derecho internacional. Tal determinacin constituye la funcin de este derecho. Un orden coercitivo de la conducta humana es derecho vlido y la comunidad constituida por l es un Estado en el sentido del derecho internacional, en relacin con el territorio y la poblacin para los cuales ese orden coercitivo tiene eficacia permanente. El hecho de que una materia se encuentre regulada por el derecho internacional, tiene por consecuencia que no pueda ser arbitrariamente regulada por el nacional. Definicin jurdica de Estado: El orden jurdico nacional, esto es, el constitutivo de 49

un Estado, puede ser definido como orden coercitivo relativamente centralizado, cuyos mbitos territorial, personal y temporal de validez encuntranse determinados por el derecho internacional y cuyo mbito material de validez nicamente se halla limitado por el mismo derecho internacional. La creacin y ejecucin de un orden son las funciones de sus rganos, y el orden jurdico internacional es creado y ejecutado por los Estados. Suele decirse que el derecho internacional es creado por los tratados y por la costumbre, pero en realidad es la comunidad internacional la que al usar a los Estados individuales como sus rganos, crea el derecho internacional, del mismo modo que la comunidad nacional, el Estado, crea el derecho nacional. La responsabilidad indirecta o vicaria: es la responsabilidad de los Estados por actos que no son propios. En lo que respecta a violaciones del derecho internacional cometidas por particulares, debemos distinguir dos diferentes grupos de casos: en primer lugar, delitos tales como la piratera, las hostilidades de sujetos privados contra el enemigo, la violacin del bloqueo, el contrabando y otros semejantes; en estos casos, el Estado al cual pertenece el delincuente no est obligado a reparar el dao. Todo Estado se encuentra autorizado por el derecho internacional para imponer una sancin especfica al culpable del acto violatorio. El segundo grupo comprende algunos actos de particulares ofensivos para un Estado extranjero, para sus rganos o para sus nacionales, como por ejemplo, aquellos en los cuales se ataca la dignidad de un Estado extranjero, o la vida o la propiedad de sus nacionales, o se prepara, en territorio de un Estado, una expedicin armada contra otro, y otros casos semejantes. De acuerdo con el derecho internacional general, todo Estado est obligado a adoptar las medidas necesarias para evitar que individuos que viven dentro de su territorio (lo mismo nacionales que extranjeros) cometan tales actos. Si el Estado no cumple esta obligacin, tiene el deber de hacer una reparacin al Estado ofendido, incluyendo el castigo a los ofensores y el pago de los daos. Si el Estado ha tomado todas las medidas y, a pesar de ello, la violacin ha sido cometida, el Estado est obligado a castigar a los culpables y a obligarlos a reparar los daos. En este caso, el Estado mismo no est obligado a la reparacin. El problema de si la responsabilidad del Estado es absoluta o est basada en la culpa, depende de que se haga referencia a individuos colectivamente responsables de la violacin del derecho internacional por parte de un rgano estatal intencionalmente o al que en su capacidad de rgano estatal ha violado este derecho. Si en esta violacin no hubo malicia, intencin ni negligencia, la culpa deja de ser condicin esencial de la sancin. Por lo general, ninguna sancin contra el estado puede justificarse si se prueba que los rganos estatales competentes han tomado las medidas necesarias para evitar el acto violatorio del otro Estado. Pero un Estado no puede eludir la responsabilidad probando simplemente que sus rganos no violaron en forma intencionada o maliciosa el derecho internacional. Si por responsabilidad basada en culpa se entiende tambin el caso en el que ha habido negligencia, la responsabilidad internacional del Estado, asume, con respecto a los individuos colectivamente responsables, el carcter de responsabilidad absoluta; pero en relacin con los individuos cuyo comportamiento constituye el acto antijurdico internacional, tiene, en principio, el carcter de culpabilidad. Pero si la negligencia no es concebida como una especie de culpa, la responsabilidad internacional del Estado ostentan en todos sus aspectos el carcter de absoluta. Monismo y pluralismo. El punto de vista monista es el que vimos hasta ahora, desde donde se descubre su conexin con el derecho nacional y, por tanto, con un orden jurdico universal. Pero la mayora de los tericos del derecho internacional no comparte este criterio monsitico. Lo plantea como que el derecho internacional y el nacional son en su concepto dos rdenes jurdicos separados, independientes entre s, que regulan materias completamente diversas y tienen funciones enteramente distintas. Este dualismo contradice (segn el autor) el derecho internacional, puesto que ste establece una relacin entre sus normas y los distintos rdenes jurdicos nacionales. La teora pluralista es tambin insostenible por razones de orden lgico. El derecho internacional y el nacional no pueden ser sistemas normativos distintos e independientes entre s, si las normas de entrambos son consideradas vlidas en relacin al mismo tiempo y espacio. Afirman que por ser mutuamente vlidas existe entre ellas cierta relacin de mutua independencia, lo que significa que no hay relacin entre los dos sistemas. Esto es una contradiccin. La recproca independencia se hace consistir a menudo en el supuesto hecho de que los dos sistemas regulan materias diferentes. El derecho internacional regula la conducta de los Estados y el nacional la de los individuos. Ya vimos cmo el comportamiento de un Estado se reduce al de los individuos, por lo tanto no pude haber diferencia. La interpretacin pluralista suele apoyarse tambin en que mientras el derecho internacional regula las relaciones que tienen asiento en el exterior, el nacional lo regula 50

las que se dan en el interior. Segn el autor (creo que es el nabo de Kelsen) todo asunto de los llamados domsticos, puede ser convertido en materia de un tratado internacional, y as quedar transformado en asunto interior. La diferenciacin que puede hacerse es que el derecho internacional es derecho interestatal mientras que el nacional, es derecho de un solo Estado. Pero esta distincin no se refiere al contenido sino a la creacin del derecho (internacional y nacional). Todo asunto que es o puede ser regulado por el derecho nacional es susceptible de una regulacin internacional. Es por tanto imposible sostener la teora pluralista estableciendo una diferencia en el contenido del derecho internacional y el nacional. En apoyo de la teora pluralista, se ha argumentado que los diferentes derechos tienen distintas fuentes. La expresin fuente del derecho tiene dos concepciones. Es por una parte, el procedimiento por el cual determinadas normas son creadas y por otra parte, la razn de validez de tales normas. En el primer sentido, se habla de dos fuentes: costumbre y legislacin. Cuando se considera la costumbre, se supone que el pueblo debe conducirse en la forma en que habitualmente lo hace. Cuando se considera la legislacin, se supone que debe conducirse en la forma ordenada por rganos especiales autorizados para crear a travs de su actividad normas jurdicas. Ambos mtodos de creacin del derecho, existen tanto en el nacional como en el internacional. Si bien en el derecho internacional general no existen el proceso legislativo ni la creacin de normas por el poder judicial, que son los dos mtodos ms importantes de creacin normativa del Estado moderno, estos pueden ser creados en virtud de un tratado internacional, lo que a su vez constituye un mtodo de creacin de derecho estatutario. Las decisiones de un tribunal internacional son normas del derecho internacional, y el mismo carcter tienen ciertas decisiones de la Asamblea de la Liga de las Naciones, que obligan a todos los miembros de sta, y que, por tanto, son anlogas a los estatutos del derecho nacional. Como la legislacin internacional y la creacin de derecho por la va judicial slo son posibles sobre la base de un tratado, y la fuerza obligatoria de los tratados descansa en una regla del derecho internacional consuetudinario, puede decirse que la fuente primaria est constituida por el tratado y por la costumbre, en tanto que la fuente primaria del derecho nacional puede ser la costumbre o la legislacin. Tambin es verdad que la costumbre y el tratado, creadores del derecho internacional, implican la cooperacin de dos o varios Estados, mientras que la costumbre y la legislacin creadoras del derecho nacional solo son funciones de los rganos de un Estado. Pero sta no es una diferencia de principio. Tal diferencia de fuentes no significa que las normas creadas de maneras diversas pertenezcan a sistemas jurdicos distintos y recprocamente independientes. Varias normas pertenecen al mismo sistema jurdico cuando todas ellas derivan de la misma norma bsica. La pregunta de por qu una norma es vlida lleva necesariamente a una ltima norma cuya validez no se discute. Si tomamos la expresin fuente del derecho como la razn de validez de una norma, la tesis de que el derecho nacional y el internacional son sistemas separados, en cuanto tienen distintas fuentes, no es correcta. Si el orden jurdico nacional es considerado sin referencia al derecho internacional, entonces su ltima razn de validez es la norma hipottica que califica a los padres de la Constitucin como una autoridad creadora de derecho. Pero si tomamos en cuenta el derecho internacional, encontramos que esta norma hipottica puede derivarse de una norma positiva de tal orden jurdico: el principio de la efectividad. De acuerdo con tal principio el derecho internacional faculta a los padres de la Constitucin para actuar como los primeros legisladores de un Estado. De este modo el orden jurdico internacional determina la razn de validez de los rdenes jurdicos nacionales. Una norma superior puede determinar en detalle el procedimiento de creacin de las normas inferiores, o facultar a una autoridad para crear discrecionalmente preceptos de inferior rango. Es en este ltimo sentido en el que el derecho internacional constituye la base del orden jurdico nacional. Cuando la Constitucin no es cambiada en la forma prescrita, sino de manera violenta, por una violacin de la propia ley fundamental, como en una revolucin popular o una coup d'tat, y el nuevo gobierno es capaz de mantener de forma eficaz la nueva Constitucin, entonces representan, de acuerdo con el derecho internacional, el gobierno legtimo y la Constitucin vlida del Estado. Una revolucin popular o una coup d'tat, son hechos creadores de derecho. Al regular mediante el principio de efectividad la creacin de la Constitucin del Estado, el derecho internacional determina tambin la razn de validez de todos los rdenes jurdicos nacionales. Si nos preguntamos por la validez de la norma de ms nfima jerarqua del derecho internacional, que sera la sentencia de una Corte Internacional, la respuesta la encontramos en el tratado internacional de acuerdo con el cual esa Corte fue instituida. Si preguntamos por qu tal tratado es vlido, tenemos que referirnos a la norma general que obliga a los Estados a conducirse de acuerdo con los tratados que han celebrado, o sea a la norma comnmente expresada por medio de la frase pacta sunt servanda. Tal norma pertenece al derecho 51

internacional general, y este derecho es creado por una costumbre constituida por actos de los Estados. La norma bsica del derecho internacional, tiene que ser por consiguiente una que considere a la costumbre como hecho de creacin jurdica, y se podra enunciar del siguiente modo: Los Estados deben conducirse en la forma en que han solido hacerlo. El derecho internacional consuetudinario, es la primera etapa dentro del orden jurdico internacional. La etapa siguiente est formada por las normas creadas en virtud de acuerdos internacionales. La validez de estas normas depende de la regla pacta sunt servanda, la que a su vez pertenece a la primera etapa del derecho internacional general, que es un derecho creado por una costumbre de los Estados. La tercera etapa est integrada por normas creadas por rganos que a su vez son creados por tratados internacionales, como por ejemplo, las resoluciones del Consejo de la Liga de las Naciones o de la Corte Permanente de Justicia Internacional. Los puntos de vista histrico y lgico/jurdico. La circunstancia de que el derecho internacional consuetudinario exista, no implica necesariamente que la existencia de los Estados haya sido anterior a la del derecho internacional. Es probable que los grupos primitivos se desarrollaran hasta convertirse en Estados paralelamente al desarrollo del derecho internacional. Pero an suponiendo que la existencia de los Estados haya sido anterior a la del derecho internacional, la relacin histrica entre los rdenes jurdicos nacional e internacional, no excluye la relacin lgica que existe entre sus fundamentos de validez. Cuando el derecho internacional no exista, la razn de validez del derecho nacional no era determinada por l. Si el derecho internacional no existe, se supone que no existe como orden jurdico capaz de imponer obligaciones y de conceder derechos a los Estados, el principio de efectividad no es una norma del derecho positivo, sino una hiptesis del pensamiento jurdico. Pero cuando el derecho internacional surgi y el principio de la efectividad se convirti en parte del mismo, los rdenes jurdicos nacionales se relacionaron con l en la forma descripta por la teora monista. El orden jurdico internacional, al determinar el mbito y la razn de validez de los rdenes jurdicos nacionales, forma, junto con estos, un orden jurdico universal. Conflicto entre derecho nacional e internacional. Se dice que no son parte de un mismo sistema porque pueden oponerse entre s y entrar en conflicto. Cuando un Estado expide una ley contraria a una norma del derecho internacional, esa ley adquiere sin embargo fuerza obligatoria. Simultneamente la norma del derecho internacional conserva su validez. Los crticos de la teora monista, dicen que esto es una contradiccin lgica. Pero el autor dice que es solo aparente. En el caso de conflicto entre una norma ya establecida del derecho internacional y un estatuto mas reciente del derecho nacional, los rganos del Estado no tienen necesariamente que considerar tal estatuto como norma vlida. Es posible que los tribunales tengan facultades para negarse a aplicar tal estatuto, as como algunas veces tienen competencia para negarse a aplicar una ley inconstitucional. Sin embargo, ello constituye una excepcin en el derecho positivo existente. Tenemos pues que suponer que los rganos estatales deben considerar esos estatutos como vlidos, an cuando se opongan al derecho internacional. Este tipo de conflictos entre una norma superior y una inferior, existe tambin en el mbito del orden jurdico nacional, sin que la unidad de ste resulte por ello perjudicada. La ilegalidad de una norma implica la posibilidad de que sta sea derogada o se castigue al rgano creador de la misma. El acto antijurdico no est en contradiccin con la ley, sino que tiene el carcter de una condicin determinada por la misma ley. As no hay lgicamente ninguna dificultad en reconocer la posibilidad de que normas legalmente vlidas procedan de un acto antijurdico. Usualmente, el derecho internacional obliga a un Estado a dar a sus normas ciertos contenidos y ello en el sentido en que si el Estado expide normas de contenido diferente, queda expuesto a una sancin internacional. La norma expedida en forma violatoria, conserva su validez de acuerdo con el derecho internacional general, que no establece ningn procedimiento para la abolicin de estas normas. Un procedimiento semejante existe solo en el derecho internacional particular y en el nacional. Dos conjuntos de normas pueden ser parte de un mismo sistema normativo cuando uno de ellos, siendo inferior, deriva su validez del otro, considerado superior. O bien, porque hallndose los dos coordinados entre s, derivan su validez de un tercer orden, el cual como superior determina su razn de validez. La teora pluralista dice que este ltimo es el caso, invocando la relacin entre derecho y moralidad. Considerar al derecho y a la moralidad desde el mismo punto de vista como rdenes simultneamente vlidos, solo es posible si se considera que uno de esos dos rdenes establece una delegacin a favor del otro. Frecuentemente 52

el derecho positivo remite a un cierto sistema de moralidad, al menos para regular determinadas relaciones humanas particulares; y muchos sistemas morales reconocen el derecho positivo existente. La parte delegada de la moralidad es parte del derecho positivo y la parte delegada del derecho tiene la misma relacin con la moral. Considerar derecho y moralidad desde uno y el mismo punto de vista como rdenes vlidos o aceptar el derecho y la moral como sistemas simultneamente vlidos significa que se supone la existencia de un solo sistema que comprende a los otros dos (este Kelsen es medio pajero). Contra la tesis de que dos normas contradictorias no pueden ser vlidas a l mismo tiempo, se argumenta que existen las llamadas colisiones de deberes. Quelsen dice que trminos como norma y deber son equvocos. Por una parte tienen un significado que solo puede expresarse por medio de un juicio normativo y por otra son tambin empleados para designar un hecho que puede ser descrito por medio de un juicio enunciativo. Es posible que un individuo tenga al mismo tiempo la idea de dos normas y se crea obligado por dos deberes que se contradicen y que por tanto se excluyen lgicamente entre s. Una contradiccin en sentido lgico es siempre una relacin entre el significado de afirmaciones o juicios. El concepto del llamado conflicto entre normas significa el hecho psicolgico de que un individuo se encuentra bajo el influjo de dos ideas que lo impulsan en direcciones contrarias; no la validez simultnea de dos normas contradictorias entre s. La creencia de una distincin entre los dos sentidos de palabras tales como norma y deber es la causa principal de que no se advierta que dos conjuntos de normas vlidas tienen siempre que ser concebidos como partes de un solo sistema. Cuando la palabra norma es usada para expresar el hecho de que hay individuos que tienen la idea de ciertas normas y se creen obligados por ellos y son motivados por esa idea, o sea, cuando el trmino norma se refiere a lo que es y no a lo que debe ser, entonces es posible afirmar que existen normas que se contradicen recprocamente, al igual que existen complejos normativos que no son partes de uno y el mismo sistema de normas. Pero las normas a que se refieren tales afirmaciones son objeto de la psicologa y la sociologa y no de la teora jurdica. El socilogo o el psiclogo estudian solamente el aspecto real de la moralidad y el derecho, no el normativo. Los conciben como conjuntos de hechos, no como sistemas de normas vlidas. Se trata del punto de vista de la normatividad, no de la facticidad. Los pluralistas dicen que el Estado tiene tanto una personalidad nacional como una internacional, as como el ser humano tiene un personalidad moral y otra jurdica. Es posible decir esto y que esas personalidades son atributos diferentes del mismo ser humano, no son idnticas, pues el ser humano es una unidad biolgico/fisiolgica, y como tal, substrtum de esas dos personalidades. Pero el Estado no es una unidad biolgico/fisiolgica, ni siquiera sociolgica. La relacin entre Estado y derecho es radicalmente distinta de la que existe entre individuo y derecho. El derecho regula la conducta de individuos en sentido estatal. El estado no es objeto de la regulacin jurdica. Es la regulacin jurdica. Se cree que el Estado es objeto de regulacin porque la personificacin antropomrfica de este orden nos induce, primeramente, a asemejarlo a un individuo humano, y despus a ver indebidamente en l un ser sobrehumano. Esta inadmisible hipstasis (de hyphistemi, subsistir, soportar. Supuesto o persona, principalmente cuando se habla de las tres personas de la Santsima Trinidad) es fuente de la opinin de que el estado puede tener dos personalidades. Al ser el Estado un orden jurdico, tiene identidad de tal orden. Los pluralistas no niegan la identidad del Estado como substrtum comn de su personalidad nacional e internacional. No niegan por ejemplo, que es el mismo Estado el obligado de acuerdo con el derecho internacional a declarar la guerra antes de empezar y el que de acuerdo con su propia Constitucin declara la guerra. Pero si tienen que describir la realidad jurdica sin la ayuda de una personificacin antropomrfica, han de admitir tambin que la identidad de un Estado no es de un substrtum diferente del orden que lo regula, sino la identidad de un orden que regula la conducta de los individuos en su carcter de rganos de ese orden. La identidad del Estado como sujeto del derecho internacional y del derecho nacional significa que el orden jurdico internacional que obliga y faculta al Estado y el orden jurdico nacional que determina a los individuos que como rganos estatales ejecutan sus deberes y ejercitan sus derechos internacionales, forman uno y el mismo orden jurdico universal. Suponiendo que el derecho internacional y el nacional son sistemas normativos separados, hay que suponer que las normas del primero no pueden ser directamente aplicadas por los rganos del Estado. Entonces, si una norma del derecho internacional tiene que ser aplicada por los tribunales de un Estado, esa norma debe ser primeramente transformada a derecho nacional a travs de un acto legislativo que cree una ley o reglamento con el mismo contenido de sta. Esta consecuencia de la teora pluralista no concuerda con el contenido actual 53

del derecho positivo. El derecho internacional solo necesita ser transformado cuando as lo exige la Constitucin del Estado. Si la Constitucin guarda silencio en este punto, los tribunales estatales tienen competencia para aplicar directamente el derecho internacional. Hay normas de derecho internacional que no han sido creadas con la mira de una aplicacin directa por parte de los rganos judiciales y administrativos del Estado. Por ejemplo un tratado internacional concluido con el propsito de que el Estado trate de cierta manera a una determinada minora, solo puede tener el sentido de que el Estado queda obligado a expedir, a travs de su rgano legislativo, una ley adecuada cuya aplicacin corresponder a los tribunales y rganos administrativos propios del Estado. Pero el tratado puede ser formulado de tal manera que su aplicacin directa por los tribunales y por los rganos administrativos resulte posible. En este caso, la transformacin del derecho internacional en derecho nacional es superflua, a menos que resulte necesaria porque la Constitucin del Estado estipule que los tribunales y las autoridades administrativas nicamente pueden aplicar leyes y reglamentos. Si los rganos del Estado tienen autorizacin para aplicar directamente el derecho internacional, hay que determinar qu norma deber aplicarse en el supuesto de que el derecho nacional y el internacional se contradigan. La Constitucin puede establecer, bien que el derecho nacional tendr que ser siempre aplicado, an cuando entre en conflicto con el internacional, bien que el conflicto habr de resolverse de acuerdo con el principio lex posterior derogat priori. En el ltimo caso los tribunales tiene que aplicar una ley que contradiga un tratado anterior, an cuando el tratado no haya sido abolido por la ley. La aplicacin de la ley constituye entonces un acto antijurdico internacional. Finalmente la Constitucin puede establecer que el derecho internacional tendr en todo caso primaca sobre el nacional. Los tribunales pueden hallarse autorizados para negarse a aplicar leyes o incluso para nulificar preceptos legales, por el hecho de hallarse en conflicto con un tratado internacional o con una norma del derecho internacional comn. Entonces las leyes que violan el derecho internacional son tratadas en la misma forma en que, de acuerdo con algunas normas, deben ser tratadas las inconstitucionales. Solamente el orden jurdico positivo en cuestin puede resolver cul de las tres posibilidades ha de adoptarse. Lo mismo el problema de si es necesaria una transformacin del derecho internacional en nacional. Solo puede resolverse a la luz del derecho positivo y no en virtud una doctrina sobre la naturaleza del derecho internacional o nacional, o sobre la relacin que entre tales derechos debe existir. Para deducir la necesidad general de tal transformacin, partiendo de la supuesta independencia del derecho nacional frente al internacional, la teora pluralista entra en conflicto con el derecho positivo, revelando as su ineficacia. Tal ineficacia, resulta patente por el hecho de que esa teora supone que semejante transformacin es generalmente necesaria. Este Kelsen, es tan idiota, que se atreve a afirmar que: Si los pluralistas fuesen congruentes y realmente considerasen el derecho nacional y el derecho internacional como distintos e independientes, tendran que dejar de considerar tales rdenes como sistemas normativos simultneamente vlidos. As como el jurista ignora la existencia de la moralidad y el moralista la del derecho, el jurista internacional tendra que ignorar la existencia del derecho nacional y el jurista nacional la del derecho internacional. El terico del derecho nacional tendra que aceptar la existencia del derecho internacional y viceversa, solo como simples hechos, no como sistemas de normas vlidos. Existe una teora pluralista que dice que el derecho internacional solo es vlido par un Estado cuando ste lo reconoce. Pero, cuando un nuevo Estado adquiere existencia, asume, inmediatamente de acuerdo con el derecho internacional, todas las obligaciones y adquiere todos los derechos que ese orden jurdico le impone y concede, independientemente de que reconozca o no la existencia del derecho internacional. El derecho internacional positivo es el que concede al reconocimiento de un Estado por otro sus efectos jurdicos caractersticos. As el reconocimiento mutuo de las comunidades como Estados presupone la validez del derecho internacional. El reconocimiento del derecho internacional por un Estado no puede ser un acto anticipado por el mismo derecho, pues tal concepto presupondra la validez del mismo. La tesis de que el derecho internacional es vlido para un Estado solamente cuando es reconocido por ste, equivale a declarar que su razn de validez est en la voluntad de ese Estado. Normalmente el Estado no reconoce la existencia del derecho internacional a travs de un acto legislativo o ejecutivo. Se dice que es un reconocimiento tcito, que resulta evidente por acciones como el envo o recepcin de diplomticos, la firma de tratados, etc. La consecuencia ms importante de la teora que toma como base la primaca del derecho nacional, es que el Estado cuyo orden jurdico sirve de punto de partida para elaborar toda esa construccin tiene que ser considerado como soberano. Se supone que el orden jurdico de tal Estado es el supremo, sobre el cual no 54

existe ningn otro orden jurdico. Esta es tambin una consecuencia de la teora pluralista. Dicha teora se niega igualmente a considerar al derecho internacional como un orden jurdico por encima de los Estados y sus ordenamientos legales. Sin embargo, la doctrina pluralista implica por regla general la teora del reconocimiento. Al hacerlo as, abandona el dualismo de derecho internacional y nacional, y por tanto el pluralismo jurdico. Podemos por consiguiente conjeturar que su propsito real no es tanto afirmar la independencia recproca de los derechos, sino ms bien defender la idea de la soberana del Estado. La teora del reconocimiento, implica lo siguiente: el derecho internacional, a travs de su principio de efectividad, determina el mbito y la razn de validez del derecho nacional, por lo cual la superioridad del derecho internacional sobre el nacional parece imponerse en virtud del contenido del derecho mismo. Pero desde el punto de vista de la teora del reconocimiento, el derecho internacional solo determina el mbito y la razn de validez del nacional cuando el primero tiene alguna validez; y el internacional solo es vlido cuando es reconocido por el Estado. Despus de que el Estado ha reconocido al derecho internacional, este orden, por su mismo contenido determina el mbito e incluso la razn de validez del nacional. Pero como este efecto solo puede lograrse por el reconocimiento que el Estado hace del derecho internacional, ste determina el mbito y la razn de validez del derecho nacional solo en un sentido relativo. Finalmente el derecho nacional es el orden supremo y el internacional tiene su razn de validez en el derecho nacional. De acuerdo con la teora del reconocimiento, la norma bsica del orden jurdico nacional es la fuente absoluta y suprema de validez de todo derecho y por consiguiente el Estado puede ser concebido como soberano. sta, al igual que la tesis opuesta, es solo una hiptesis jurdica. El Estado ni es ni no es soberano. Solo puede suponerse de una forma o de otra, dependiendo de la hiptesis que se emplee. La necesaria relacin entre este Estado y los otros solo puede ser establecida por el derecho internacional, y ello si se admite que este ltimo determina los mbitos de validez de los rdenes jurdicos de dichos Estados. Sin embargo, el derecho internacional solo es vlido en cuanto es reconocido por el Estado mencionado en primer trmino, el cual es soberano porque el orden jurdico internacional se considera como parte y por ende como inferior al orden jurdico de ese Estado. Como los otros rdenes jurdicos nacionales deriva su validez del derecho internacional, tienen que ser considerados como inferiores al orden jurdico del Estado supuesto en primer trmino y en forma nica como soberano. Unicamente este Estado que, con respecto al orden de validez y no al del contenido de los otros rdenes jurdicos, se presenta como orden jurdico universal, es absolutamente soberano. La soberana de un Estado excluye a la de cualquier otro. Subjetivismo y objetivismo. La hiptesis de la primaca del derecho nacional es paralela a la filosofa subjetivista que parte del propio ego y por tanto interpreta el mundo como voluntad y representacin del sujeto. La soberana del ego es incompatible con la soberana del tu. La consecuencia ltima de esta filosofa es el solipsismo. Aplicar lo mismo a los estados y obtenemos el solipsismo estatal. El ego y el tu solo pueden ser concebidos como entes iguales, cuando nuestra filosofa parte del mundo objetivo al cual ellos pertenecen sin considerar a ninguno de los dos como centros soberanos del todo. Lo mismo con los Estados, solo pueden ser considerados como iguales si no se les presupone como soberanos. Ni la hiptesis de la supremaca del derecho internacional ni la del nacional estn relacionadas con el contenido material del derecho positivo. Las obligaciones y derechos son los mismos para cualquiera de las hiptesis que se adopte. Se hace mal uso de las hiptesis, cuando en el caso de la supremaca nacional, se dice que la soberana del Estado implica que ste no siempre se encuentra ligado por los tratados que ha concluido con otros pases, que no puede ser sometido a una Corte Internacional, etc.; y en el caso de la otra teora, cuando dice que el derecho internacional prevalece sobre el nacional, y que una norma del derecho nacional es nula si entra en contradiccin con una del internacional. Ricardo Guibourg Derecho, sistema y Realidad Una teora general del derecho debe ayudarnos a identificar, analizar, criticar y utilizar cierto fenmeno 55

llamado derecho, del que tanto legos como letrados tienen, a partir del lenguaje natural, una idea al menos vaga y aproximada. En efecto, los propsitos del ser humano en relacin con el estudio del derecho son generalmente estos tres: identificar el derecho, de tal modo que pueda argumentarse sobre cul sea su contenido en caso de controversia; establecer el modo en que la sociedad se comporta realmente en relacin a las conductas regidas por el derecho, y la manera en que ste incide sobre aquel comportamiento (o viceversa); y valorar las conductas (y las propias normas) como justas o injustas. La posibilidad o conveniencia de una teora que incluya parmetros para el desarrollo del tercero de dichos propsitos ha sido largamente debatida en la controversia entre positivismo y naturalismo. Las teoras positivistas oscilan entre el formalismo y el realismo, y pretenden dar respuesta por alguna combinacin entre ambos extremos, a las dos primeras inquietudes. As como existen incompatibilidades epistemolgicas que impiden desarrollar una teora trialista (el derecho como hecho, norma y valor en un mismo cuerpo terico), la exclusin del aspecto valorativo no termina de resolver la dificultad, que subsiste entre los dos aspectos restantes. El derecho en efecto, puede analizarse como un medio para la motivacin de conductas (visin fctica) o como un medio para la interpretacin de las conductas (visin formal). Cada uno de estos enfoques requiere una teora distinta y la pretensin de unificarlos en una teora tiende a corroer los fundamentos de esta y a tornarla intil para algunos de los usos que se busca satisfacer. La pirmide de Kelsen La versin quelseniana (de Kelsen) puede resumirse en las siguientes proposiciones: El derecho es un orden coactivo de la conducta humana. Una ciencia emprica del derecho solo puede considerar las normas jurdicas positivas. Estas normas pueden ser legisladas o consuetudinarias. La validez es el modo especfico de existencia de las normas, y se da en cuatro condiciones o mbitos. La eficacia, distinta de la validez, consiste en la conformidad de la conducta con la norma, ya sea mediante el cumplimiento de la obligacin o por va de la aplicacin de la sancin en caso de conducta ilcita. El orden jurdico es un sistema de normas ordenadas jerrquicamente entre s de un modo que, traducido a una imagen visual, se asemejara a una pirmide, formada por varios pisos superpuestos. Esta jerarqua nace del principio de derivacin dinmica: la norma inferior encuentra en la superior la razn o fuente de su validez, y obtiene esta validez siempre que haya sido creada por el rgano y por el procedimiento establecidos en la norma superior. En el vrtice de la pirmide se encuentra la norma fundamental, que no es una norma positiva sino una supuesta, una hiptesis necesaria y axiolgicamente neutra, de la que todo jurista parte cuando desea interpretar normativamente una realidad coactiva, y que funda la unidad sistemtica de cualquier orden jurdico. Validez y eficacia no son idnticas pero hay entre ambos conceptos una importante relacin: la eficacia general es condicin de la validez de un orden jurdico, aunque no su fundamento. Esto se ve claramente desde el punto de vista del derecho internacional pblico: la norma fundamental solo se supone cuando el orden que de ella deriva es eficaz, de modo que un sistema entero puede perder la validez si deja de ser cumplido o aplicado en general, por ejemplo, como efecto de una revolucin. Es ms: lo que diferencia a un Estado de una banda de ladrones es que esta segunda no tiene eficacia duradera. Si una norma cualquiera (general o individual) perteneciente a un orden jurdico vlido deja de ser eficaz durante un tiempo prolongado, pierde tambin su validez. Este fenmeno llamado desuso (desuetudo) no es otra cosa que el efecto negativo de costumbre: la creacin de una norma consuetudinaria que deroga la regla ineficaz preexistente. Este papel potencial de la costumbre no pude excluirse a priori por va legislativa. En el proceso de creacin y aplicacin del derecho los jueces cumplen una funcin indispensable. Verdaderos creadores de normas individuales, sus decisiones no son meramente declarativas sino constitutivas, tanto en cuanto a los hechos que examinan como en lo referente al derecho que aplican, pueden a veces imponer obligaciones en ausencia de norma general y ninguna opinin divergente puede objetivamente mantenerse contra una sentencia judicial que ha pasado en autoridad de cosa juzgada. 56

 Los magistrados cumplen tambin la funcin de eliminar los conflictos entre normas, tanto del mismo grado como de distinta jerarqua, de modo que permita a la ciencia del derecho describir su objeto como un todo consistente e inteligible. El punto ms vulnerable de la teora pura es el que la hace mas atractiva: el intento de concebir la ciencia del derecho como un sistema coherente y a la vez apto para describir total y adecuadamente la realidad. Sistema y Entorno Revolucin La revolucin entraa la prdida de eficacia de la Constitucin anterior y por ende, de todo el orden jurdico fundado en esa Constitucin Como la validez de un orden jurdico general depende de su eficacia, en el mismo momento en que el gobierno anterior deja de ser obedecido y en que las normas por l emitidas o convalidadas dejan de ser aplicadas, cesa la validez del sistema que contena a stas, y a la luz de una nueva norma fundamental, surge otro orden jurdico distinto del anterior por su fundamento de validez. Suele criticarse esta tesis con el argumento de que ella elimina el criterio de legitimidad democrtica y justifica como jurdica toda la accin coactiva ejercida por quien posea el uso de la fuerza. La teora pura pone nfasis en despojar a palabras como derecho, jurdico o legitimidad de su habitual aura afectiva, de modo tal que afirmar que determinada norma es jurdica no implique reconocer que es justa o que existe obligacin moral de obedecerla. Para que un gobierno sea legtimo es necesario que ejerza un control efectivo e independiente de todo otro gobierno sobre la poblacin de cierto territorio. El dominio general es una cuestin de hecho que debe apreciarse de conformidad con las circunstancias de cada caso. La extensin personal de autoridad ser considerada suficiente si no parece probable que los individuos no sometidos conquisten o anulen dicha autoridad en un futuro razonablemente prximo. Con respecto a la independencia de todo otro gobierno, es suficiente que la norma atributiva de competencia no introduzca limitaciones referidas a la voluntad de un tercero? o ser indispensable que el gobierno goce de efectiva y material autonoma? si pretendemos esto ltimo, estaramos reduciendo el nmero de rdenes jurdicos nacionales existentes en el mundo. Pero aunque se considerara bastante una independencia meramente formal, podra objetarse que muchas normas del derecho internacional someten algunas acciones de cada Estado a la voluntad de otros por medio de tratados. Y de todos modos, las normas consuetudinarias del derecho internacional dependen de la voluntad concurrente de los Estados. En cuanto a la existencia de un control efectivo, cul es la proporcin de normas del sistema que deben ser eficaces y para cada una de ellas, cul es la proporcin de casos de eficacia requerida para atribuir eficacia a la norma en s? Kelsen dice que la generalidad de las normas debe ser eficaz en la generalidad de los casos; pero esta generalidad ser de aplicacin prudencial, es decir subjetiva: la eficacia de las normas deber ser suficiente para pronosticar el cumplimiento o la aplicacin futuros de las mismas normas y de las otras que el mismo gobierno dicte despus. Por ltimo, cul es el momento en que puede afirmarse que la revolucin ha triunfado, que el antiguo orden perdi eficacia, y que ha surgido un nuevo sistema normativo? En la teora pura, tal respuesta no depende en verdad directamente de circunstancias de hecho: solo mediatamente se funda en la realidad, a travs de la apreciacin personal de cada sbdito y en especial de los juristas. La cuestin a resolver sera esta: En qu momento considera cada uno de nosotros oportuno dejar de suponer la antigua norma fundamental para admitir una nueva como presupuesto de nuestro conocimiento jurdico? La respuesta depende de la posicin relativa del individuo que tiene que darla. Costumbre Condiciones kelsenianas para la creacin de una norma consuetudinaria: los individuos que forman parte de la colectividad jurdica se conducen en ciertas condiciones idnticas de cierta manera idntica; esta conducta tiene lugar durante un tiempo suficientemente largo; y de all nace, en los individuos que fundan con sus actos 57

la costumbre, la voluntad colectiva de que sea debido conducirse de ese modo. Esta condicin debe cumplirse en la generalidad de los casos. Y el tiempo deber ser el suficiente para que aparezca la voluntad colectiva (opinio iuris u opinio necessitatis) que constituye la tercera y definitiva condicin para el nacimiento de la norma consuetudinaria. Kelsen sostiene claramente que las normas consuetudinarias, como las legisladas, preexisten a la decisin judicial que las aplica y poseen su propia obligatoriedad, sin perjuicio de la relevante funcin que cumple el magistrado al determinar la existencia de unas y de otras. Otro tanto puede decirse del desuso (desuetudo) que no es otra cosa en la concepcin kelseniana que el efecto derogatorio de la costumbre. Cuando una norma, legislada o consuetudinaria, pero bien establecida, deja de ser obedecida o aplicada, pierde tambin su validez. Existe empero, una diferencia entre el modo en que una norma aislada pierde validez por desuso y la forma en que un orden jurdico deja de existir por ineficacia: en este segundo caso la ineficacia determina inmediatamente la invalidez, mientras que la norma perteneciente a un orden eficaz en general puede durante un tiempo conservar su validez aunque pierda su propia eficacia. Tan pronto como una consideracin sociolgica del comportamiento real de los rganos jurisdiccionales nos autoriza a creer que en lo futuro probablemente no aplicarn un precepto legal, la jurisprudencia normativa se encuentra forzada a reconocer que la desuetudo ha privado a la ley de su validez y que, por consiguiente, los tribunales no estn obligados a aplicarla. La Mquina del Tiempo La teora predictiva Kelsen seala que la ciencia del derecho se ocupa de lo que debe ser, en tanto las ciencias naturales, entre ellas la sociologa, se encargan de explicar lo que es; es decir, las cuestiones de hecho, que incluyen seguramente, las proposiciones futuras en cuanto puedan ellas ser objeto cientfico. Per el mismo Kelsen pone en tela de juicio esta afirmacin cuando remite a cuestiones de hecho y an a predicciones la razn o las condiciones de existencia de las normas que la ciencia del derecho trata de identificar o describir. Kelsenito hace hincapi en la imprevisibilidad de la funcin legislativa, pese a la cual este derecho, producto de la creacin libre, constituye tal vez el objeto ms importante de la ciencia jurdica. Cuando una ley an no ha sido sancionada, su contenido es tal vez imprevisible; pero en ese momento no constituye todava objeto de la ciencia del derecho. Una vez sancionada es susceptible de estudio por los juristas, pero entonces es posible predecir que, si pertenece a un orden en general eficaz, ser probablemente aplicada. En cuanto a la funcin legislativa cumplida por los jueces, hay que sealar que a veces ella es previsible en algn grado y otras no lo es. Cuando se la puede prever con un grado razonable de certeza, podra hablarse de una norma preexistente a la decisin judicial. Cuando el fallo sea imprevisto, estaremos en presencia de una norma ex post facto, creada con efecto retroactivo. La regla que un juez aplica en un caso concreto, no le dice en qu forma decidir realmente, sino en qu forma debe resolver el propio caso. El juez no busca en la ley una respuesta a la pregunta sobre lo que realmente har, sino a la pregunta sobre lo que debe hacer. El juez se encuentra condicionado por la ideologa judicial, un conjunto de preceptos polticos y morales a los que suele atribuirse un valor casi sagrado y que por consenso general rigen los actos de los tribunales. Es uno de estos principios, que los jueces cumplan escrupulosamente toda norma preexistente, an con prescindencia de su propia opinin. Esto no ocurre en todos los casos, sino que el parecer de los jueces desempea en la aplicacin de las normas un papel muchas veces decisivo; pero casi siempre el manejo de la norma por los jueces se hace por medio de razonamientos, ficciones o recursos ideolgicos que dejen a salvo el respeto formal de los principios que componen la ideologa judicial. Validez y Eficacia La costumbre existe por derecho propio y con independencia de cualquier autoridad, no est sujeta a limitacin alguna y puede entrar a saco en la pirmide sagrada: en cualquier caso los juristas deben adaptar el sistema normativo de tal modo que la contenga y no la contradiga. Imaginemos la suerte del sistema jurdico como tal si todas las normas del derecho tuviesen la eficacia como condicin necesaria y suficiente de su 58

validez hasta tal punto que ambas nociones se identificaran: las normas inferiores podran derogar las superiores sin otro requisito que su mayor eficacia; desapareceran los niveles jerrquicos entre normas y la divisin de competencias entre los rgano, y la nocin misma de sistema dejara de ser aplicable al fenmeno jurdico. Eliminacin del factor temporal Una teora positivista del derecho debe afrontar la tarea de encontrar la justa va media entre dos posiciones extremas que son ambas insostenibles. Una de esas posiciones, la teora idealista, consiste en afirmar que entre la validez y la eficacia, no hay absolutamente ninguna relacin. La otra, la teora realista, consiste en reducir la validez a la eficacia, en afirmar que la validez del derecho se confunde pura y simplemente con su eficacia. Ninguna puede ser aceptada. La primera es falsa, porque no se puede negar que un orden jurdico pierde su validez cuando deja de ser eficaz; y la segunda es falsa porque no se puede negar que hay muchos casos en que las normas jurdicas se consideran vlidas aunque no sean eficaces. El argumento se centra en dos casos relativos a normas aisladamente consideradas: el de la norma recin dictada que se considera vlida aunque todava no haya tenido oportunidad de demostrar su eficacia y el de la norma que pierde su eficacia y permanece vlida mientras transcurre el lapso suficiente necesario para entender que ha cado en desuso. Ahora sale con una pelotudez de la mquina del tiempo que no vale la pena copiar (gente grande, che). Si es posible eliminar en teora el factor temporal con la bsica ignorancia del futuro que l conlleva, habr que admitir que una norma cae en desuso en el mismo momento en que es aplicada por ltima vez, y que la norma consuetudinaria empieza a regir en el instante en que se dicta la ltima resolucin que no la toma en cuenta. Estas reflexiones permiten refutar la distincin kelseniana de validez y eficacia a partir de los principios sustentados por la propia teora pura; pero a la vez nos ayudan a explicar por qu el desuso de una norma en particular requiere cierto tiempo, mientras que la cada de un orden jurdico por revolucin es inmediata: el contexto poltico en que ocurre el cambio inconstitucional de gobierno es a menudo tan explcito que convierte en tarea fcil pronosticar la futura falta de acatamiento al gobierno derrocado, mientras que en el caso de la norma aislada no nos es posible extraer conclusiones confiables sin antes observar durante largo tiempo el desarrollo de los acontecimientos. Lo que importa es sealar que la presencia de instituciones como la revolucin y la costumbre en el seno de la teora pura del derecho obligan a sta a vincular de tal modo validez y eficacia que la distincin entre ambas deviene ficticia, lo cual amenaza seriamente la concepcin sistemtica del orden jurdico. Todas las normas eficaces son vlidas, pero cuando afirmamos que una norma es vlida queremos decir que pertenece a cierto sistema, que existe o que tiene fuerza obligatoria, mientras que al decir que es eficaz, sostenemos que es obedecida por los sbditos o aplicada por los rganos. La eficacia es la caracterstica emprica de la norma que nos permite calificarla de vlida. El justificativo de un ordenamiento piramidal desaparece porque la eficacia depende exclusivamente de hechos reales. Cada norma depende de su propia eficacia, con prescindencia de su modo de creacin o de su relacin con otras normas. Todas las normas quedan as en un mismo plano o nivel, y cada una de ellas queda convertida, para los fines tericos, en una pequea norma fundamental , que extrae su existencia directamente de la realidad. La validez de una norma es su pertenencia a un sistema vlido, pero el nico requisito para que un sistema sea vlido es que sea eficaz, y del mismo modo el nico requisito para que una norma pertenezca al sistema eficaz, es que esa norma sea eficaz. Entonces, validez pasa a ser una mera palabra interpuesta entre la norma y su eficacia. les qued algo en claro? A m tampoco. Yo no s por qu chupan antes de escribir estos tipos. El Poder de los Jueces Si el deseo de admitir la revolucin y la costumbre como hechos creadores de derecho colocan la teora pura en una encrucijada, el afn por introducir en el sistema todas las facetas de la funcin judicial termina por empujar a Kelsen a soluciones tericas desesperadas. El juez representa frente al derecho positivo una sutil versin del caballo de Troya: de apariencia a la vez inerte e imponente, goza de la confianza del sistema jurdico, que le confiere el poder necesario para defenderlo y aplicarlo; pero el magistrado no es una mquina en manos del legislador: debajo de la toga hay un ser humano, con su inteligencia, valores, intereses y yerros. Y esto, que en la prctica se considera comnmente una ventaja en cuanto se cree que habilita al juez para 59

comprender mejor o juzgar con equidad las conductas humanas de las que debe conocer, constituye una grave dificultad para quien intenta acercarse al fenmeno judicial con nimo de teorizar. Determinacin de los hechos Kelsen sostiene que la sentencia judicial no es un acto declarativo, sino constitutivo de las circunstancias a las que se refiere y en las que basa su decisin. La determinacin por el juez de los hechos que motivan el proceso se funda en lo invocado por las partes y en las pruebas presentadas durante el juicio; pero la decisin, una vez adoptada, adquiere valor propio e independiente de los motivos que la determinaron. Solo por esta comprobacin (la judicial) el hecho penetra en el dominio del derecho y solo por ella el derecho natural se convierte en hecho jurdico, es jurdicamente creado como tal. Para el derecho, ningn hecho existe antes de su declaracin por el juez. El fallo hace nacer el hecho, per oeste debe ser considerado existente con efecto retroactivo desde el instan en que segn el juez ocurri. Entonces, sea una norma jurdica general que enlaza al crimen de homicidio la pena de muerte; no se describe correctamente este dato diciendo que el hecho de que un hombre cometiera homicidio constituye la condicin de la sancin. Lo que constituye esta condicin, fijada por el orden jurdico, no es el hecho en s de que el hombre haya cometido un homicidio; es el hecho de que un rgano competente segn el orden jurdico ha establecido a travs de un procedimiento determinado por este orden, que un hombre ha cometido un homicidio. Robar no es delito: delito es dejarse apresar. Las descripciones contenidas en las normas se refieren a hechos reales, y esto es lo que permite a la mayora de los sbditos ajustar su conducta a la ley sin someterla a la previa calificacin judicial. Si los hechos reales quedan reducidos a meros motivos contingentes de la declaracin del juez, en manos de ste queda aplicar o no la norma general a cada caso, y hasta determinar absolutamente qu situaciones constituyen casos en los que aquella resolucin pueda adoptarse. En tales condiciones, solo la ideologa judicial y el recurso de apelacin pueden evitar que los jueces prescindan del legislador y decidan segn su arbitrio. La Determinacin del Derecho Los jueces resuelven tambin la llamada quaestio iuris: deben examinar si la norma cuya aplicacin se propone existe en verdad y si ella ha sido creada de conformidad con la Constitucin. Este examen es polticamente necesario y es una decisin inevitable. Kelsen enfatiza la importancia de la decisin judicial al recordar que los jueces tambin deben decidir la existencia de una costumbre jurdica: la aplicacin por los tribunales de normas generales creadas por la costumbre se distingue de la aplicacin de normas generales creadas por un rgano legislativo en que la comprobacin de la validez de la norma a aplicar desempea un papel mucho mas preeminente, y del que el juez tiene conciencia mucho ms clara que la comprobacin de la validez de una norma creada por el legislador y publicada en el Boletn Oficial. Este ltimo argumento puede volverse en su contra. En efecto, si el juez puede decidir la existencia de una costumbre creadora de derecho, tambin puede decidir que tal costumbre no existe. Y la costumbre existir o no segn lo resuelva el magistrado. Las vlvulas previstas por la teora pura para admitir hechos imprevistos dentro del sistema se revelan tan inoperantes como una ventana abierta donde no hay pared. Kelsen acepta que los jueces pueden a veces crear para el caso una norma que imponga ex post facto una obligacin, cuando estimen que la ausencia de tal norma es insatisfactoria, pero ellos tambin pueden eximir de una obligacin fijada en la ley, por va de abuso del derecho o de otro recurso. En materia de interpretacin los jueces deciden segn su voluntad dentro del marco de posibilidades que la indeterminacin de la norma general provee. La cosa juzgada y la norma alternativa La situacin se agrava en medida en que las sentencias judiciales son irreversibles. Debe haber necesariamente un trmino para la posibilidad de atacar una decisin jurisdiccional: hay una jurisdiccin de ltima instancia cuya decisin ya no puede ser contestada, pasa en autoridad de cosa juzgada. La cosa juzgada, unida al doble carcter constitutivo de la sentencia (en los hechos y en el derecho), deja la determinacin de la decisin judicial por normas generales en el nivel de una expresin de deseos. Pueden equivocarse los jueces? Si la respuesta es s, habr que admitir como vlidas normas que por hiptesis no se 60

ajustan a lo dispuesto por las leyes que rigen su creacin. Si no, la funcin de las normas generales se diluye hasta tal punto que se torna intil considerarla. Kelsen elige la segunda. Tal afirmacin queda claramente demostrada con la respuesta que da la teora pura a los problemas de la ley inconstitucional y de la sentencia ilegal. Kelsen reconoce como pretensin legtima de la ciencia del derecho la de concebir su objeto como un todo plenamente inteligible, y que por lo tanto, admitir la existencia de un derecho contrario a derecho significara la destruccin de la unidad del sistema de normas, expresada en la nocin de orden jurdico. El hecho de que el orden jurdico confiera a la decisin de ltima instancia fuerza de cosa juzgada significa que aun si una norma general est en vigor y es aplicable por los jueces, puede ocurrir que entre en vigor una norma individual creada por la jurisdiccin de ltima instancia cuyo contenido no sea, sin embargo conforma a esa norma general. De modo que se atribuye carcter alternativo a las normas superiores respecto de las inferiores. La Constitucin otorga al legislador el poder de crear normas generales, y el poder de dar a esas normas un contenido conforme a las normas de la Constitucin sobre el contenido de las leyes, u otro contenido. Las disposiciones de la Constitucin que regulan la legislacin tienen entonces el carcter de disposiciones simplemente alternativas. La Constitucin contiene una regulacin directa y otra indirecta de la legislacin, y el rgano legislativo tiene opcin entre las dos. Lo mismo puede decirse del conflicto entre norma general y decisin judicial: el juez de ltima instancia tiene el poder de crear una norma individual con el contenido previsto en la norma superior preexistente o con otro contenido distinto por l mismo determinado. Las normas creadas de conformidad con la parte fuerte de la alternativa pueden ser abrogadas por el mismo procedimiento seguido en su creacin, segn el principio lex posterior derogat priori; pero las que se han creado por va del trmino indirecto o dbil (leyes inconstitucionales, sentencias ilegales), pueden ser anuladas segn otros procedimientos especiales. Mientras una norma existe es vlida, y mientras es vlida no puede ser contraria a aquellas en que su validez se funda. Si no puede haber conflicto entre norma general y decisin jurdica porque por hiptesis la decisin inferior es siempre conforme a la superior, se hace difcil justificar la diferencia: el legislador abdica a favor del juez de ltima instancia y es ste, aunque l mismo no lo advierta o no lo desee, el encargado de fijar el contenido de las obligaciones a que los sbditos estn sometidos. Derecho Judicial y Ejercicio de la Soberana Aquel que tiene absoluta autoridad para interpretar cualesquiera normas jurdicas escritas o habladas es en realidad el verdadero legislador para todos los fines y propsitos, y no la persona que por primera vez las escribi o transmiti verbalmente. A fortiori aquel que tiene una absoluta autoridad no solo para interpretar el derecho sino para decir qu es el derecho, resulta en realidad el legislador. (Hoadly). Kelsenito lo critica de la siguiente manera: el primer argumento sostiene que no hay decisin judicial sin derecho preexistente, ya que el juez puede aplicar una norma determinada al condenar, o bien aplicar la totalidad del orden jurdico al absolver al imputado por no hallar en aqul norma alguna que prohiba la conducta materia (no ser material?) del proceso. Agrega que tambin puede condenar en ausencia de la norma, pero entonces estar aplicando cierta regla de competencia que lo autoriza a cambiar el derecho positivo cuando el preexistente no lo satisface. El segundo argumento se refiere a la tesis de Gray, en cuanto ste considera que las normas generales que determinan las decisiones judiciales no son derecho sino solo fuentes de l, en un mismo plano con los precedentes, las opiniones de los tcnicos, las costumbres y los principios morales. Kelsen sostiene que el jurista norteamericano y quienes piensan como l pasan por alto el hecho de que algunas de esas fuentes (legislacin, precedente y costumbres jurdicas) son obligatorias, mientras que las otras no lo son; pero no aporta elemento alguno de juicio en apoyo de esta afirmacin, que quiz considera evidente. Nadie puede considerarse sometido a una norma que pueda modificar a voluntad, y si tal es el caso del juez frente a la ley, difcilmente se advertir por qu esta habra de tener mayor fuerza obligatoria que las opiniones de los juristas, como no sea por el mayor acatamiento psicolgico o afectivo que el magistrado le preste. El tercer argumento es el ms slido: el juez adopta su decisin segn cierto procedimiento, pero al hacerlo aplica necesariamente la norma que fija dicho procedimiento y lo que es ms importante an, la norma atributiva de jurisdiccin sin la cual no podra llamarse juez ni adoptar decisin alguna. No siempre el juez acta en virtud de una anterior atribucin de competencia; y en todo caso, que la norma de que se trate est sujeta a su examen y consiguiente decisin constitutiva. El magistrado no aplica las sanciones ni ejecuta sus decisiones 61

por s mismo, sino por intermedio de rganos encargados del ejercicio real de la fuerza, tales como la polica, que actan directamente o como asistentes de otros funcionarios delegados. Si la yuta o quien sea, se niega a cumplir una decisin judicial sta permanece ineficaz para el caso, tanto como la norma general cuando el juez se rehusa a aplicarla. Ross Hart y Olivecrona: de la Pirmide a la Duna Ross, tiene una teora que considera una sntesis entre el realismo psicolgico y el realismo conductista: Una norma es vigente si hay fundamentos suficientes para suponer que ser aceptada por los tribunales como base de sus decisiones; y esta predictibilidad de las decisiones judiciales se funda en la hiptesis de que el juez se halla gobernado y movido por una ideologa normativa cuyo contenido conocemos. Tambin al hablar de derecho consuetudinario caracteriza la opinio iuris ligada a la expectativa de una reaccin social de desaprobacin en una u otra forma contra aquel que viola la costumbre. Se prevn sanciones jurdicas si la cuestin es llevada a los tribunales. Seala que tanto la teora tradicional inglesa de la costumbre como la doctrina del precedente son ideologas cuya funcin consiste en ocultar la libertad y la actividad jurdica creadora del juez. Pasando a Kelsen: si de predicciones se trata, los hechos que en ltima instancia predecimos son los fenmenos de pura obediencia, institucionales o no; y esta predictibilidad solo contingentemente puede fundarse en la existencia de normas legisladas o aun de decisiones judiciales: legisladores y magistrados se limitan a emitir palabras y a ejecutar actos que pueden influir o no en el nimo de la gente y modificar en mayor o menor medida las relaciones de poder entretejidas en el cuerpo social. Ross: una norma del derecho legislado recibe su autoridad de las normas de competencia que definen las condiciones bajo las cuales la sancin tendr fuerza legal, y podemos decir que una norma sancionada tiene fuerza legal si ha sido dictada por una autoridad que ha seguido el procedimiento regular y ha obrado dentro de su competencia material. Sostiene tambin que en este encadenamiento de decisiones y competencias cierta autoridad es suprema y que las normas que constituyen esa autoridad no pueden haber sido sancionadas por ninguna otra autoridad, sino que tienen que existir como una ideologa presupuesta. Hart: La inclusin de las reglas secundarias en el esquema sistemtico es una importante leccin metodolgica, que Hart justifica de modo consistente y plausible; pero no introduce un concepto ausente en la teora de Kelsen, ya que en sta las facultades o potestades son fragmentos de normas coactivas. La propuesta de Hart consiste en separar esos fragmentos y otorgarles entidad propia, pero no hace variar la concepcin jerrquica del sistema en cuanto la validez de las normas primarias de obligacin depende de su relacin con normas secundarias que les anteceden en el orden de la cadena de reconocimiento. La regla misma de reconocimiento es para Hart un presupuesto cada vez que se predica la validez de una regla cualquiera. Para Kelsen la norma fundamental es un presupuesto pero los hombres se ven forzados a presuponerlo cuando el hecho poltico los circunda. Kelsen se refiere a la validez de un orden jurdico de la siguiente forma: dada una situacin poltica real, es necesario presuponer vlido el sistema normativo que le sirve de estructura ideal si queremos comprender dicha situacin desde el punto de vista normativo y aprovechar los medios de defensa o de control que ella pueda brindarnos. Hart admite que la unidad sistemtica de un sistema jurdico depende de la regla de reconocimiento, que la existencia de esa regla depende de la eficacia del sistema y que el uso de la regla presupone aquella misma eficacia. El conflicto interno de la teora de Hart queda esbozado a partir de su anlisis de la definitividad y de la infalibilidad de la decisin judicial. Hace encajar el poder de los jueces en el sistema normativo jerrquico sobre la base de que ese poder, de hecho, no se ejerce con una arbitrariedad tan extendida que torne intil aquel sistema como medio para la interpretacin de las conductas de rganos y de sbditos y seala que dentro de esos lmites se toleran las decisiones incorrectas. Pero no da una explicacin acerca de cul es el fundamento jurdico de esa tolerancia ni de cmo puede compatibilizarse la incorreccin de una decisin judicial. Olivecrona propone una lcida versin del realismo El derecho es fuerza organizada y se funda en ltimo trmino en el miedo al castigo ejercido por un poder irresistible. La necesidad psicolgica de ahuyentar la imagen del castigo, sin reconocer que la reaccin se funda en el temor, se traduce en una especie de internalizacin de las normas que da lugar a reglas morales y a formas de convivencia cuya vigencia no se intenta discutir. A la vez, las normas no consisten en mticas rdenes sino en una efectiva influencia que se ejerce sobre la mente de la gente, y que se mantiene mediante una presin psicolgica continuada. Esta presin se ejerce desde hace tanto tiempo y en forma tan eficiente que sus efectos 62

se operan automtica y suavemente, sin esfuerzo alguno especial del legislador, y de tal modo que la accin de la fuerza se disimula. Este suave funcionamiento de la maquinaria estatal requiere en verdad de una organizacin: un cuerpo de personas dispuesta a aplicar las leyes, por la fuerza si es necesario; pero las normas necesarias para fundar esa organizacin tienen la misma naturaleza que las dems: una presin psicolgica respaldada en una fuerza fsica irresistible. Una teora as permite explicar en trminos estrictamente realistas la organizacin jerrquica del orden jurdico: todo se reduce a ideas apoyadas en la actitud general de las personas y que colocan a ciertos individuos en posiciones claves que les permiten presionar sobre sus ciudadanos. Este esquema resuelve las dificultades planteadas por conceptos tales como los de revolucin o derecho consuetudinario, pero no es posible trazar una lnea neta entre la legislacin revolucionaria y la normal. Los legisladores constitucionales tienen frecuentemente un poder efectivo para apartarse de las exigencias formales de la Constitucin. Las constituciones estn mas expuestas a interpretaciones varias y arbitrarias que las leyes comunes. El realismo extremo permite explicar el derecho como fenmeno social; y hasta puede dar cuenta de las normas de competencia y de la jerarqua de las normas, en cuanto estos elementos formen parte de la actitud general de la poblacin y tengan consecuencias empricas. Pero la ciencia del derecho no trata solo de describir o explicar el hecho jurdico/social: tambin pretende establecer un sistema de argumentaciones que puedan considerarse intrasistemticamente vlidas y que permiten un dilogo persuasivo entre sbditos y rganos estatales, fundado en reglas de juego conocidas y presumiblemente aceptadas. Y un sistema como el de Olivecrona no facilita esa actividad. En estas condiciones el sistema no provee al jurista argumentos para apoyar o discutir la adopcin de cierta decisin por una autoridad. El Derecho como Ciencia Bifronte Ninguna de las teoras es capaz de satisfacer a la vez una descripcin ajustada y perdurable de la realidad y una organizacin sistemtica que contenga criterios confiables. ste es el dilema del positivismo jurdico. Si la teora da cabida a los vaivenes de la realidad, se ve constreida a describir esa realidad y por consiguiente a renunciar a la exigencia sistemtica que el manejo prctico del derecho requiere. Si se constituye en sistema ideal cerrado y finge no ver la realidad circundante, encuentra a menudo que sus deducciones intrasistemticas no coinciden con la situacin social que funda su utilidad. Dentro del positivismo conviven dos maneras de ver el derecho: como medio de motivar conductas y como esquema para interpretar conductas. Se vemos el derecho como herramienta para el dominio social, de poco valen el concepto de validez, los criterios de admisibilidad, etc. Solo valen las relaciones de poder entre los individuos. En nuestro pas y durante mucho tiempo, entre la Constitucin y los reglamentos militares, no era difcil predecir que norma obtendra mejores perspectivas de respeto, acatamiento y permanencia. Para esta concepcin, el fenmeno jurdico es una cuestin de hechos puros, y el mtodo adecuado para aprehenderlo es el de la sociologa o el de al psicologa: en definitiva, el mtodo de las ciencias empricas. El derecho como esquema para la interpretacin de conductas, se compone de ciertos criterios adoptados de antemano, que se proyectan sobre la realidad para observarla, ordenarla y clasificarla. Algunos hechos de esa realidad son interpretados por aquellos criterios como ilcitos; otros como lcitos. De este modo, cualquier circunstancia puede ser juzgada segn ese esquema. Dentro de esta concepcin ideal cumplen un papel fundamental la idea de validez y la de orden jerrquico. El esquema formalista permite a los abogados persuadirse unos a otros por medio de demostraciones ms o menos impecables; pero en l no tienen cabida la revolucin, el cambio consuetudinario de las normas ni la inquietud sobre la irrevisibilidad de los errores o desvos judiciales. Los esquemas formalista y realista son incompatibles entre s, lo que no significa que no haya entre ellos alguna relacin: la eleccin de los primeros criterios del esquema formal (la norma fundamental si se quiere) depender seguramente de un previo examen de la realidad que haya de interpretarse, para que los resultados tengan algn efecto prctico, y la existencia misma del esquema formalista, as como su efectivo uso por rganos y sbditos, debe ser computada por la concepcin realista como parte fundamental de las relaciones de poder que hayan de describirse. El realismo sirve para describir la realidad; el formalismo para organizar su manipulacin interna. Al poltico le conviene usar el primero, mientras que el abogado o el juez tendrn necesidad del segundo. El realismo describe los fenmenos segn criterios empricos, de modo que da cuenta sin inconvenientes de los cambios operados en la realidad. A su ves, el formalismo parte de presupuestos axiomticos, y espera que la realidad se ajuste a su 63

esquema o viceversa, lo suficiente para interpretarla con provecho. Como los fenmenos sociales ocurren por lo comn sin pedir permiso a los juristas, es habitual que los factores extrasistemticos modifiquen a tal punto la realidad, que el esquema formal ya no pueda interpretarla con utilidad razonable: precisamente sta es la razn que nos tienta a admitir criterios extrasistemticos que, al introducirse en el esquema, se convierten en antisistemticos. En trminos estrictos, el valor descriptivo de un esquema formalista es fugaz porque en cada momento suelen introducirse en la realidad modificaciones de hecho que el formalismo encuentra difcil digerir. Pero en la medida en que tales modificaciones sean escasa o de poca importancia relativa, ser posible pasarlas por alto: esto implica, por ejemplo fingir que los jueces son infalibles. Y de este modo el esquema formal mantiene durante cierto tiempo una adecuacin aproximada a la realidad que permite utilizarlo en el estudio y en la argumentacin. Cuando llegu el momento, convendr abandonar el esquema en uso y construir uno nuevo. Para la eleccin de los presupuestos sobre los que haya de asentarse el nuevo esquema, la concepcin realista puede aportar datos valiosos, pero el sistema a construir sobre esas bases no puede renunciar a estipular otra vez una estructura jerrquica formal que ignore deliberadamente ciertos datos de la realidad. Y de este modo, con la interaccin de un realismo subyacente y de un formalismo vagamente espasmdico, la ciencia del derecho, bifronte como Jano (?), puede aspirar a cumplir su compromiso con el mtodo emprico y con la prctica jurdica. UNIDADES VII y VIII Grecia La Escuela Jnica en el siglo VI a. C. Trat de explicar fenmenos del mundo sensible mediante la reduccin a ciertos tipos. Tales, Anaximandro y Anaximenes fueron sus expositores. Otra escuela casi contempornea fue la Elata, a la que pertenecieron Jenfanes, Parmnides, Zenn de Elea y Meliso de Samo. Enfoc el mismo problema de un modo ms profundo en un concepto metafsico, el ser es uno, inmutable y eterno. Distingue lo que es de lo que no es. Con las doctrinas de estas dos escuelas, se enlazan de las de otros filsofos como Herclito, Empdocles, (que enunci la teora de los cuatro elementos), Anaxgoras, Demcrito, y otros. Tiene mayor importancia para nuestra disciplina otra escuela de esta poca: la Pitagrica. Pitgoras naci en Samos, en 582 a. C. Emigr a Crotona en Italia meridional, donde fund una sociedad escogida de creyentes en la doctrina que el profesaba. Dur porque por diferencias polticas tuvo que refugiarse en Metaponto, donde muri en 497 a. C. Parece que no escribi nada, pero Filolao escribi sus ideas sobre la naturaleza. El pensamiento fundamental: los principios de los nmeros son los principios de las cosas. Este concepto matemtico abre el camino a consideraciones astronmicas, musicales y polticas. La justicia es una relacin aritmtica, una ecuacin o igualdad de la cual se deduce la retribucin el contracambio, la correspondencia entre el hecho y el tratamiento de que ste ha de ser objeto. Este concepto es el germen de la doctrina aristotlica de justicia. Sofistas: (siglo V a. C.) grupo de pensadores y oradores que aun enseando a veces doctrinas muy diversas tenan muchos caracteres comunes. Sus doctrinas no llegan por los escritos de sus adversarios. En los dilogos de Platn, Scrates disputa a menudo con ellos. Hombres de gran coraje dialctico y de gran elocuencia, recorran varias ciudades sosteniendo en sus discursos las tesis ms dispares. Proclamaban las doctrinas ms atrevidas, provocando a menudo el escndalo pblico por sus paradojas. Entonces se empez a discutir y criticar el principio de la autoridad, a minar las opiniones tradicionales, a despertar la atencin popular. Los sofistas eran subjetivistas e individualistas. No puede existir una verdadera ciencia objetiva y universalmente vlida. Protgoras deca que el hombre es la medida de todas las cosas. No admiten que exista una justicia absoluta. Trasmaco: justo es aquello que place al ms poderoso. La justicia es un bien para otro: es una ventaja para quien manda y un dao para el que obedece. Eran escpticos en moral, pero tuvieron el gran mrito de haber atrado la atencin sobre los datos y los problemas inherentes al hombre, al pensamiento humano. Y la misma turbacin llevada a la conciencia pblica fue fecunda y beneficiosa, porque despert el 64

espritu crtico sobre muchos problemas que antes no se haba planteado la mente. Scrates: (469 a 399 a. C.) No hay nada escrito por l. En Dilogos de Platn y las Memorables de Jenofonte podemos ver sus ideas. La inscripcin dlfica concete a ti mismo era su lema. La virtud es la verdad conocida y aplicada. Filosofa es amor por la ciencia. Ense el mtodo para filosofar, con predilecta referencia a la tica. Ense a respetar las leyes. Afirm su fe en una justicia superior para cuya validez no es necesaria una sancin positiva ni una formulacin escrita, pero el buen ciudadano debe obedecer an las leyes malas para no estimular al mal ciudadano a violar las buenas. Es as que l mismo acept la pena de muerte. Platn: (427 a 347 a. C.) para l el Estado es un hombre en grande, un organismo perfecto. La justicia es la virtud por excelencia en cuanto que consiste en una relacin armnica entre las varias partes de un todo. La justicia exige que cada cual haga lo que le corresponde con respecto al fin comn. Tres facultades existen en el alma de un individuo: la razn, que domina; el coraje, que obra; los sentidos, que obedecen. En el Estado los sabios estn destinados a gobernar; los guerreros deben defender el organismo social; los artesanos y agricultores deben nutrirlo. El Estado tiene por fin la felicidad de todos, mediante la virtud de todos. Roma Todas las escuelas griegas tuvieron en Roma su representante propio. Lucrecio Caro lo fue de la epicrea, el estoicismo fue sostenido por Snenca, Marco Aurelio, etc. Corresponde a Cicern el hecho de haber hecho popular la filosofa en Roma. Algunas de sus obras, como De re publica y De legibus, tienen sabor platnico, aunque incluye elementos aristotlicos y estoicos. Su tesis principal es que el Derecho no constituye un producto del arbitrio , sino que es dado por la naturaleza: Natura iuris ab hominis repetenda est natura. Hay una ley eterna que es expresin de la razn universal. Por consiguiente, combate a los escpticos, los cuales afirmando la imposibilidad del conocimiento y la mutabilidad y relatividad de todas las cosas, haban deducido de ello la imposibilidad de una justicia absoluta (especialmente Carneades de Cirene, que con sus predicaciones escpticas haba provocado en Roma cierta turbacin, quebrantando las persuasiones comunes y sosteniendo que el criterio de lo justo no est fundado en la naturaleza). Cicern observa que no todo cuanto se pone como Derecho es justo, pues en tal caso tambin las leyes de los tiranos seran Derecho. El Derecho no est fundado sobre la opinin arbitraria, sino que hay lo justo natural, inmutable y necesario, del que da testimonio la conciencia misma del hombre. Este concepto es desenvuelto por Cicern con gran elocuencia: Est quidem vera lex recta ratio, naturae congruens, diffusa in omnes, constans, sempiterna...neque est quarendus explanator, aut interpres eius alius. Nec erit alia lex Romae, alia Athenis, alia nunc, alia posthac, sed et omnes gentes et omni tempore una lex, et sempiterna, et immutabilis continebit, cui qui non parebit, ipse se fugiet, ac naturam hominis aspernatus hoc ipso luet maximas poenas, etiamsi cetera supplicia, quae putantur, effugerit. Adems del ius naturale y en relacin inmediata con l, existe el ius gentium, observado por todos los pueblos que sirve de base a sus relaciones recprocas, porque se funda sobre sus necesidades comunes, aunque con las modificaciones que imponen las diversas circunstancias. Finalmente hay el ius civile, esto es, el vigente para cada pueblo en particular. Entre los trminos de esta tricotoma, no existe ninguna contradiccin pues constituyen ms bien determinaciones graduales de un mismo principio. Tambin para Cicern el Estado es producto de la naturaleza: un instinto natural empuja al hombre hacia la sociabilidad y precisamente a la convivencia poltica. Se renueva as la doctrina aristotlica. Ulpiano da al Derecho natural una formulacin que no se encuentra en otros escritores: el Derecho natural es: quod natura omnia animalia docuit. De este modo extiende la validez del Derecho natural incluso a los animales en general; pero en substancia no hace sino expresar de otro modo lo que ya era un firme principio para todos, o sea, que el fundamento del Derecho se halla en la misma naturaleza de las cosas, en aquellos 65

motivos que, desarrollados ms ampliamente en el hombre, se hallan sin embargo en germen tambin en los animales inferiores. El concepto de ius naturale se conecta con el de aequitas, que significa propiamente un proceso de equiparacin, esto es, un tratar igualmente las cosas y relaciones iguales; es un criterio que obliga a reconocer aquello que es idntico en el sustrato de las cosas, ms all de lo vario y accidental. As pues, la idea de equidad y ley natural vienen a ser factores de progreso en el Derecho. El Derecho positivo es una modificacin, con elementos de accidentalidad y relatividad del Derecho Natural. El simple reconocimiento de que el Derecho positivo es contrario al Natural no basta por s para abolir aqul, pero determina una tendencia hacia su reforma o hacia su perfeccionamiento aun en el momento de la aplicacin judicial por medio de la equidad. El magistrado romano dispona de un poder ms amplio que el del magistrado actual; tanto, que al entrar a desempear su cargo el pretor enunciaba las mximas que habran de informar su jurisdiccin (edictum). El Derecho Natural permanece como el supremo criterio terico. De l se deducen las mximas ms generales: por ejemplo, la de que por naturaleza todos los hombres son iguales y libres (segn las enseanzas de la Filosofa estoica). Los juristas romanos reconocen as, expresamente, que la esclavitud es contraria al Derecho Natural: pero buscan su justificacin en el ius gentium por ser costumbre establecida en todos los pueblos, como consecuencia de la guerra. Otro principio del Derecho Natural es el de legtima defensa: adversus periculum naturalis ratio permittit se defendere; o bien vim vi repellere licet. En un principio el ius gentium fue entendido como: aquel complejo de normas que, en el Estado romano, son aplicables a los extranjeros, pero con el estudio de la Filosofa griega, se reconoci en esa misma simplicidad de relaciones, la expresin de la naturaleza, el reflejo de la ley natural, en lo cual tuvo que verse un elemento de superioridad, entendiendo entonces por ius gentium como el Derecho positivo comn a todos los pueblos (quasi quo iure omnes gentes utuntur). La Escolstica = polis Se da un retorno parcial a la Filosofa clsica. Aristteles fue el maestro por excelencia, pero estudiado e interpretado queriendo ponerlo de acuerdo con los principios religiosos, no siempre fue expuesto en su autntico sentido. As acontece que cuando despus la Filosofa del renacimiento reaccion contra la Escolstica, se declar tambin antiaristotlica. Aun conservando su propio carcter teolgico, la Filosofa Escolstica trat de desarrollar los dogmas religiosos mediante un anlisis racional, dentro de los lmites impuestos por la fe. La influencia del pensamiento clsicos es, sin embargo, siempre visible y bastante fecunda. El fundamento de la doctrina jurdica y poltica de Santo Toms es la participaicn de la ley; distingue al efecto, tres rdenes de leyes: lex aeterna, lex naturalis, lex humana. La lex aeterna es la misma Razn Divina que gobierna el mundo (ratio divinae spientiae), que nadie puede conocer enteramente en s misma (legem aeternam nullus potest cognoscere, secundum quod in se ipsa est, nisi solus Deus et beati, qui Deum per essentia vident), aunque s parcialmente a travs de sus manifestaciones. La lex naturalis es en cambio directamente cognoscible por los hombres, mediante la razn; es cabalmente una participacin de la ley eterna en la criatura racional, segn su propia capacidad (lex naturalis nihil aliud est, quam participatio legis aeternae in rationali creatura). La lex humana es una invencin del hombre, por la cual, partiendo de los principios de la ley natural, se procede a aplicaciones particulares. Puede derivarse de la ley natural per modum conclusionum o per modum determinationis, segn que la ley humana represente la resultante de premisas de la lex naturalis, como conclusiones de un silogismo, o bien constituya una mayor especificacin de aquello que est afirmado in genere en la ley natural. Se plantea el siguiente problema prctico: debe ser 66

obedecida la ley humana, tambin cuando se halle en contradiccin con la ley eterna o la ley natural? Esto es, hasta qu punto debe el ciudadano obedecer las leyes del Estado? Segn la doctrina tomista, la lex humana debe ser obedecida aun cuando no sea del todo conforme con el bien comn, es decir, aunque constituya un dao, por razn de la conservacin del orden (propter vitandum scandalum vel turbationem); pero no debe en cambio, ser obedecida, cuando implique una violacin de la lex divina (contra Dei mandatum). En la doctrina del Estado resulta todava ms visible la influencia de Aristteles; y se acusa tambin la mayor diferencia entre la teora de Santo Toms y la de San Agustn. Para Santo Toms el Estado es un producto necesario, destinado a la satisfaccin de las necesidades humanas, deriva de la naturaleza sociable del hombre y subsistira aun independientemente del pecado. El Estado tiene la misin de garantizar la seguridad de los hombres asociados y de promover el bien comn: es una imagen del reino de Dios. Con esto se da una rehabilitacin del concepto del Estado, en contraste con la teora de San Agustn. Sin embargo, no se vara la concepcin fundamental de ste, pues tambin Santo Toms concibe el Estado como subordinado a la Iglesia, a la cual debe siempre obedecer ayudndola para la consecucin de sus fines. Un Estado que se resiste a la Iglesia no es legtimo; el Papa como representante del Poder Divino tiene el derecho de castigar a los soberanos y puede dispensar a los sbditos del deber de obediencia a stos, desligndolos del juramento de fidelidad. Esto tiene gran importancia en la Historia poltica de la Edad Media. Edad Media A fines de la Edad Media, Europa se estaba preparando para nuevas formas de vida poltica, econmica y religiosa. Por un lado, el Sacro Imperio Romano Germnico y la Iglesia haban iniciado su declinacin dejando de ejercer aquella profunda influencia unificadora en virtud de la cual aspiraban, cada una en su esfera, al predominio universal. Por otro, en la Europa occidental se estaban constituyendo poderosos ncleos unificadores en funcin de los cuales el principio de la nacionalidad comenzaba a prevalecer sobre el concepto de una autoridad poltica y una religin universales. Los cambios en las concepciones filosficas generales tendrn como consecuencia modificaciones fundamentales en la filosofa jurdica. Desde Parmnides hasta Santo Toms, la filosofa haba adoptado una actitud bsicamente realista, una formidable indagacin metafsica, una doctrina amplia de la realidad. Ante la pregunta qu es lo que existe?; est la respuesta de que existe el mundo de las cosas. Las cosas son y adems de ser son inteligibiles. Conocer, para el realismo, significa tener en la mente todo un catlogo, lo ms variado posible, de conceptos y juicios que nos permiten acceder a la realidad de una manera simple y natural. El conocimiento refleja as en la mente la misma realidad. Un juicio es verdadero cuando su contenido lgico se encuentra perfectamente adecuado a la cosa cuyo ser en si se da por supuesto. Y la verdad se define como la perfecta adecuacin entre lo que el juicio expresa y lo que la realidad es. Las cosas tienen esencia y existencia. La inteligibilidad de las cosas constityese en uno de los postulados bsicos del realismo, como que la propensin natural del hombre es abrirse al mundo que le rodea para dar una respuesta metafsica de la realidad en base a lo que percibe sin mediaciones. La destruccin de la unidad religiosa, las guerras de religin y el advenimiento del protestantismo dieron una respuesta histricamente negativa a la suposicin metafsica de la indestructibilidad de esa unidad. El polaco Nicols Coprnico dio por el suelo con el sistema geocntrico de Ptolomeo, fundamentando el sistema heliocntrico. En el siglo XVI Kepler complet el sistema. El descubrimiento de Amrica confirm la teora de la esfericidad de la Tierra. Miguel Servet descubri la circulacin sangunea pulmonar, abriendo un panorama cientfico hasta entonces insospechado. Todos estos acontecimientos revelaron que la realidad era muy distinta de lo que se supona. El siglo XVI es 67

el momento en que el saber cientfico entra en una profunda crisis, de donde surge una posicin completamente nueva de filosofa. Antes de plantearse el problema metafsico, la filosofa se plantear cmo evitar el error, cmo encontrar una va adecuada y conducente al logro de verdades universalmente vlidas y el problema de la capacidad que pueda tener el pensamiento para descubrir y demostrar esas verdades. Frente a la desconfianza generalizada, Bacon deca que haba que rehacerlo todo. Slo un conocimiento circunstanciado y escrupuloso de la naturaleza poda permitir la elaboracin y consolidacin de una filosofa natural y por consiguiente, de una adecuada metafsica. Y el aristotelismo, no tanto por sus doctrinas cuanto por su mtodo, resultaba ineficaz para responder tales exigencias. El mtodo deductivo se estructuraba en el desarrollo lgico del silogismo, que siendo un slido instrumento lgico de demostracin, no sirve para el descubrimiento. El silogismo es cierto, seguro, pero estril. Bacon propone el mtodo inductivo, mediante el cual se transita de lo particular a lo general. En este marco de duda general en torno a las verdades de la filosofa es que aparece Descartes. El conocimiento fundado en la filosofa aristotlica era siempre discutible, pues siempre caba discutir si el juicio o sus elementos constitutivos, los conceptos, se ajustaban o no a la realidad predicada. Lo nico indubitable, susceptible de ser conocido de una manera absoluta e inmediata es nuestro pensamiento mismo. Si considero que todo pensamiento es pensamiento de una cosa, siempre puedo dudar de que la cosa sea tal como mi pensamiento la expresa; pero si examino no la relacin entre mi pensamiento y la cosa, sino la relacin entre mi pensamiento y yo, ah no hay margen de dudas. Puedo tener un pensamiento equvoco, puedo enunciar un juicio falso, dudar de que mis juicios sean verdaderos, pero de lo que no puedo dudar es de que estoy pensando, formulando un juicio y dudando de la verdad de ese juicio. Descartes revierte el sentido de la indagacin metafsica, y al interrogante sobre qu es lo que existe o sobre quin existe, responde: existe mi pensamiento. Existo yo pensando. Yo y mi pensamiento damos sentido y entidad a la realidad. Descartes propone un mtodo acorde con las connotaciones de su tiempo: el de la duda metdica, consistente en desechar como falso todo aquello que no ofrezca con inmediata evidencia la garanta de lo verdadero. Cogito ergo sum pasa a ser el punto de partida del filosofar. El fundamento ltimo de toda concepcin del mundo y de la vida. A partir de ahora la filosofa ser primordialmente gnoseolgica. Si el pensamiento es la garanta del ser y no el ser la garanta del pensamiento, ha de inferirse como conclusin que la doctrina del pensamiento es la base de la doctrina del ser. Nicols Maquiavelo: este tipo fue un poltico empirista y un socilogo. Ah, y por lo forro, debe ser pariente de Kelsen. En sus obras analiza los procesos polticos y las causas en que se fundan el poder y la estabilidad de los gobiernos. Con la solucin concreta para la formacin de un Estado independiente como finalidad, constructiva y loable en s misma, justificara la adopcin de muchos medios, incluso la traicin y la violencia. El fin justifica los medios (enfermo). Si se depura el sistema de Maquiavelo de su posicin filosficopoltica, que admite la concrecin de tortuosos procederes en vista de la consolidacin del poder, queda sin embargo un saldo favorable, el de haber puesto de relieve la necesidad de examinar la realidad histricoconcreta de la sociedad humana cuando se pretende con respecto a ella, la vigencia de determinado sistema poltico. Jean Bodin: posiblemente influido por la literatura grecorromana, considera la estructura y organizacin del Estado a partir de un concepto unificador: la identificacin del poder y la soberana del Estado con el gobierno. Distingue as tres formas de gobierno: monrquica, aristocrtica y democrtica, determinando el elemento esencial en quin lleva a cabo la creacin de leyes: si est a cargo del monarca, el gobierno es monrquico, si est a cargo de la nobleza, aristocrtico y si la realiza el pueblo, democrtico. Coincidiendo con la consolidacin monrquica francesa, Bodin caracteriz a la soberana del Estado como el poder absoluto y perpetuo del monarca, sosteniendo como fundamento que quien crea la ley no puede quedar sometido a ella, sino que debe permanecer ubicado en un plano superior. Por consiguiente, el nico sometimiento que reconoce es el relativo a las normas divinas y naturales. En esta corriente de ideas, Bodin sostiene que la libertad individual y el goce de los derechos fundamentales del hombre ceden en importancia ante el poder del Estado, individualizado histricamente en la persona del monarca. Advirtese con claridad, a travs del pensamiento de Bodin cmo la concepcin terica se ve influida por la circunstancia histrica, a tal punto que por un lado se sobrevalora la independencia extrnseca de un poder consolidado y por otro, se desestiman los 68

intrnsecos valores individuales. Puede decirse que Bodin ha estructurado no una teora del Estado, sino una teora de justificacin de una especfica forma de Estado (la monarqua absoluta). Francisco Surez: telogo y canonista espaol cuya filosofa jurdica constituye la elaboracin ms madura del iusnaturalismo escolstico. En su obra De legibus desarrolla entre otros temas, una extensa doctrina de la ley natural y la ley positiva. La ley natural es la expresin unitaria de un sistema moral, objetivo, universal y verdadero puesta por Dios en la conciencia del hombre. Pero este sistema, con ser unitario, puede especificarse en tres distintos rdenes normativos, a saber: el primero, integrado por los preceptos universalsimos, perennes e inmutables, como los que mandan hacer el bien y evitar el mal; el segundo, constituido por conclusiones lgicas derivadas mediata o inmediatamente de los primeros, y por tanto, tan inmutables como stos, y el tercero, formado por mandatos que regulan materias contingentes. En consecuencia, el derecho natural, con ser absoluto, estructrase en funcin de una doble serie normativa, a saber: a) normas rigurosamente inmutables, de carcter necesario, independientes de todo arbitrio humano, que constituyen el derecho natural preceptivo y que regulan materias no contingentes; y b) normas que regulan materias mutables, cuyo contenido depende del dominio de la voluntad humana y que por lo mismo pertenecen al llamado derecho natural dominativo. Al incluir como una innovacin el elemento mutabilidad en el derecho natural, intenta mostrar la vinculacin de ste con el derecho positivo y a la vez la subordinacin en que se encuentra la legislacin humana respecto a de los principios del derecho natural. As pues, la esencia de la funcin legislativa consistira en elegir dentro de una constelacin de posibilidades de accin, aquella ms acorde con los preceptos iusnaturalistas. Al concebir la ley natural como ley moral en sentido amplio, no establece un deslinde entre moral y derecho. Pero de algn modo su pensamiento implica tal distincin. Pues el mbito comprendido por lo que llama derecho natural dominativo no es otro que el mbito propio y especfico del derecho positivo, cuyo fin concreto debe coincidir con el fin supremo e inmutable de la ley natural perceptiva pero no superponerse ya que hay en la conciencia humana un sector exento de coaccin donde la ley natural se realiza plena y autnticamente aun al margen de lo que dispone la ley positiva. Respecto a la teora del Estado, Surez desarrolla su tesis partiendo de la premisa aristotlica de que el hombre es un ente social. De las infinitas relaciones interhumanas que se dan en la sociedad, deben distinguirse las que tienen un fin inmediato, individual o meramente familiar (relaciones parciales o imperfectas) de las que persiguen un fin mediato, verdaderamente social (relaciones totales o perfectas). Estas ltimas se dan nicamente a travs de la organizacin poltica que, como forma ms perfeccionada de la vida humana, permite la total satisfaccin de las necesidades individuales. El elemento unificador de la comunidad poltica es la autoridad. Se fundamenta en leyes propias de la naturaleza humana y representa en modo perfecto a la potestad estatal. Desarrolla tambin la idea de soberana, que era poco menos que desconocida en la Edad Media, ya porque el sentimiento religioso fundamentbase en la unidad del gnero humano, ya porque el poder pblico haba sido equiparado, por el rgimen feudal, al ejercicio de un derecho de propiedad. La entiende como una potestad poltica superior y destaca la preeminencia de esa potestad cuando es legislativa. Localiza al poder no en persona individual alguna, ni en el conjunto de los individuos en el que se encuentra, sin embargo, latente sino en la misma personalidad del Estado donde se manifiesta exclusiva y efectivamente. Dios es la fuente suprema, aunque mediata, del poder pblico. Es fuente mediata porque, como creador de un orden natural y por ende de un orden social cuyo mantenimiento requiere un poder no designa en concreto a persona alguna para que ejerza tal potestad, sino que confiere a la misma comunidad el atributo de darse sus formas de gobierno y determinar quin y cmo ha de detentar el poder. Hugo Grocio: La escisin entre el iusnaturalismo escolstico y el racional prodcese por obra de Grocio, considerado por muchos autores verdadero precursor de la moderna filosofa jurdica. Su punto de partida es fundamentar sobre bases meramente racionales y con sentido universalista un derecho de gentes depurado de toda influencia poltica y religiosa. Sostiene que el derecho natural se manifiesta en la socialidad del hombre y se demuestra por la razn. Dos formas sustanciales tiene la razn humana para conocer al derecho natural. A priori, cuando se establece extraempricamente que algo es conforme o disconforme con la razn natural y 69

social; y a posteriori, cuando se determina por medio de la experiencia que algo es considerado como justo o injusto por todos los pueblos o por la mayora de ellos. Supone que toda organizacin poltica se construye contractualmente. Por ello mismo, la condicin fundamental de la propia organizacin reside en la inviolabilidad de los pactos, toda vez que si se admitiese el supuesto contrario, no podra hablarse siquiera de una sociedad polticamente organizada. Esta nueva tendencia, llamada escuela clsica del derecho natural, va a canalizar sus teorizaciones en tres direcciones fundamentales, impuestas por los intereses polticos predominantes: a) la idea de justicia, expresada en un conjunto de principios normativos de universal validez que rigen al hombre; b) la nocin de estado de naturaleza, con la cual unas veces se alude al conjunto de condiciones humanas con prescindencia total del Estado, y en otras a la sociedad en un perodo histrico preestatal; y c) el concepto de contrato social, expresin no siempre unvoca, mediante cuyo auxilio se ha tratado de fundamentar lgicamente la organizacin jurdicopoltica en atencin a la prevalencia de la autonoma de la voluntad de los individuos frente al poder del Estado. Se advierte cun ntido es el trasfondo poltico de esta concepcin en la cual el reconocimiento de derechos fundamentales anteriores a toda normacin positiva surge como el nico expediente capaz de oponer el concepto de soberana popular al concepto del poder absoluto del monarca. Toms Hobbes: el enfermo este dice que el hombre es un ser originalmente antisocial, dominado por el instinto de conservacin que lo induce a buscar la satisfaccin de sus propias necesidades con prescindencia de las de sus semejantes. El egosmo es as el factor determinante de todos los actos humanos. En el primitivo estado de naturaleza en que vive el hombre, ese egosmo se resuelve en una guerra de exterminio, pues abandonado a sus instintos, todo ser humano es daoso para con sus semejantes: homo homini lupus. El trnsito del estado natural al estado civilizado supone un momento de transformacin en el egosmo, transformacin que se opera con la institucin de dos sistemas normativos fundamentales: el derecho y la moral. El Estado surge entonces como una creacin humana de tipo convencional. Los hombres que originariamente ejercen libertades y derechos ilimitados, los delegan a un monarca, facultndolo para crear y hacer aplicar las leyes con el fin de hacer efectiva una pacfica vida social. Benito Spinoza: parte del supuesto de que tanto el pensamiento como la extensin (el espritu y la materia) slo son dos distintas modalidades de manifestacin de una sustancia infinita y nica a la que denomina Deus sive Natura (Dios o Naturaleza). Su doctrina sobre el hombre y su comportamiento se funda en una teora del conocimiento, segn la cual todas las ideas en torno a Dios o Naturaleza son ideas verdaderas, cuya verdad consiste en su perfecta adecuacin con la realidad. La tendencia del hombre hacia el bien se traduce como la virtud de conformar sus actos con la razn, lo que equivale a conformarlos con la Naturaleza, a travs del propsito de percibir a sta clara y distintamente. Pues como la razn es facultad de conocer las causas de las pasiones y desligarse, con auxilio de la voluntad, de stas, cuando ello acontece, el espritu ha podido lograr el conocimiento de la Naturaleza o, lo que es lo mismo, el conocimiento de Dios. Lo naturalmente posible, aunque a primera vista parezca imperfecto e injusto, es tambin en alguna medida, perfecto y justo. Si es natural que los hombres usen del poder fsico en un intento comn de ordenacin de la vida, ese poder fsico queda entonces, legitimado como justo. Pero el uso incontrolado e indiscriminado de la fuerza encierra mltiples peligros para el hombre mismo. Por ello es que los individuos, llegados a un punto de su estado natural, acuerdan y convienen en unificar esa fuerza dentro de un orden comn. Nace as el Estado. John Locke: impugna la tesis de que la sola razn especulativa es suficiente para lograr conocimientos verdaderos. En cambio, la razn analtica constituye en ltima instancia el supremo criterio orientador del proceso de conocimiento. Sus doctrinas polticas desarrolladas en sus Two treatises on government fueron convertidas en fundamento ideolgico del liberalismo democrtico y que, por ello mismo, constituyen el punto de partida de muchas teoras polticas liberales durante los siglos XVIII y XIX tanto en Inglaterra como en el continente europeo. Locke parte de la premisa de que el hombre es sociable por naturaleza bien que no subordina a poder poltico alguno y existen ya en l ciertos derechos tales como el derecho a la libertad personal, al trabajo y a la propiedad individual. La necesidad de asegurar y garantizar el goce y ejercicio de 70

estos derechos individuales justifica al Estado. Quien resulte investido del poder que originariamente corresponde a los individuos no puede usarlo a discrecin sino en los lmites en que ese poder ha sido confiado. Aun cuando el contrato social es entendido por Locke como un acontecimiento histrico y por tanto emprico es tambin considerado como supuesto racional toda vez que ejerce una prevalente funcin unificadora. Finalmente, en el sistema de principios constitucionales, subyace una teora de la divisin de poderes que ejercer marcada influencia en las concepciones de Montesquieu Samuel Pufendorf: sus obras constituyen una sntesis doctrinaria de las concepciones de Grocio y Hobbes. Admite el principio de sociabilidad del hombre, y tambin considera el impulso social del hombre como fundamentalmente motivado por el inters. Con respecto a derecho natural y derecho positivo, el primero es propio y connatural del hombre, anterior al Estado e incluso orientador de toda funcin legisladora. El segundo es puesto por el Estado, consagrando los derechos y deberes ya impuestos por el derecho natural. Distingue entre derechos innatos, propios del hombre aislado, y derechos adquiridos que corresponden al individuo como integrante de la sociedad. Godofredo Guillermo Leibniz: ms filsofo que jurista entrevi la necesidad de promover la investigacin histrica y comparatista de las distintas legislaciones positivas. En un intento de clasificacin de los rdenes normativos, distingue tres esferas del bien: la primera, fundada en la pietas, tiende al cumplimiento de los preceptos divinos; la segunda, fundada en la quitas, cumple los fines de la humanidad; la tercera, fundada en el jus strictum, se orienta a la concrecin de los fines del Estado. En correspondencia con esta triple distincin, considera a la justicia bajo tres modalidades: justicia universal, justicia distributiva, y justicia conmutativa, confiriendo a cada una de ellas los caracteres tradicionales fijados por la concepcin aristotlica. Cristin Tomasio: afronta la tarea de resolver, con criterio metdico, el problema de la distincin entre moral y derecho. Con un fundamento notoriamente poltico, distingue las ciencias relativas al comportamiento humano en tres especies: la tica o moral, la poltica y la jurisprudencia o derecho. Aunque diversas en su contenido, las normas de conducta estudiadas por estas tres disciplinas tienden a una comn finalidad, concretar la felicidad humana. Esta clasificacin tiene como base la subsuncin de aquellas especies de normas en tres correlativos principios supremos. As, el de la tica o moral es lo honestum y su precepto fundamental: Quod vis, ut alii sibi faciant, tute tibi facies (Hazte a ti, lo que quisieras que los dems se hagan a s). La poltica tiene por principio supremo el decorum del cual se deduce: Quod vis, ut alii tibi faciant, tu ipsis facies (Haz a los dems lo que quisieras que los dems te hagan a ti). Y por ltimo, el derecho tiene por principio supremo el justum que se traduce en: Quod tibi non vis, fieri a teri ne faceris (No hagas a otros lo que no quisieras que te hagan a ti). Las normas morales que la tica estudia y establece, regulan solo el obrar individual, por lo tanto refirense en modo exclusivo a la conciencia del sujeto, a su intencin o fuero interno. Tienden, por consiguiente, a la perfeccin espiritual del individuo. En cambio, las normas jurdicas, que comprenden el objeto de la jurisprudencia o derecho, son reguladoras del obrar interindividual y se refieren al fuero externo del hombre estableciendo relaciones en un rgimen de coexistencia. Infirese de ello que los deberes que la tica postula son incoercibles, ya que nadie puede ejercer fuerza alguna en la esfera de su propia voluntad. Por el contrario, los deberes que el derecho establece son coercibles, toda vez que la coaccin puede ejercerse en la esfera intersubjetiva, en el plano social. Cristin Wolff: para l, toda la filosofa prctica, comprensiva de la moral y el derecho, gira en torno a un principio fundamental: la idea de la perfeccin. El fin de todo ordenamiento tico es perfeccionar a los hombres a travs de un sistema de deberes. La nocin leibniziana que equipara al derecho subjetivo con la potentia moralis y al deber jurdico con la necessitas moralis es llevada a sus ltimas consecuencias por Wolff al afirmar que el derecho es la facultad de cumplir con el propio deber. De esto se infiere que la ley jurdica es permisiva en tanto que la ley moral es preceptiva (imperativa). Juan Bautista Vico: fue el primero en considerar al derecho como fenmeno histrico o anticipndose a la 71

concepcin de la Escuela histrica que aparece en el siglo XIX. El derecho natural es una idea. Pero es tambin un hecho, un acontecimiento del hombre. El conjunto de verdades que la razn descubre es necesariamente actuado y vivido por el hombre en el devenir histrico. No puede existir una oposicin absoluta entre derecho natural y positivo ya que son distintas formas de manifestarse de una misma realidad jurdica. Preocupado por conciliar la razn, implcita en el derecho natural, con el hecho del derecho positivo, trata de recoger el sentido del derecho a travs de un anlisis histrico comparativo de las leyes, costumbres e instituciones religiosas de los distintos pueblos. Carlos de Secondat, Barn de Montesquieu: en su obra El espritu de las leyes realiza un estudio analtico de las instituciones jurdicas, leyes y costumbres de los distintos pueblos, considerndolas como consecuencias o productos del devenir histrico. Respecto del origen y evolucin del derecho, confiere relevancia a las condiciones naturales, ambientales y climticas en las que viven las distintas sociedades. Distingue tres formas de Estado: a) La Repblica, cuyo principio fundamental es la virtud, o sea, la vocacin ciudadana hacia el bien pblico. Segn que una parte o todo el pueblo ejerzan la soberana, ser aristocrtica o democrtica; b) la Monarqua, cuyo principio rector es el honor, principio bajo el cual los individuos tienden a lograr ttulos y privilegios dentro de un sistema autocrtico de organizacin; c) el Despotismo, cuyo principio supremo es el miedo, la consolidacin del poder mediante una opresin tal que tienda a lograr que la autoridad estatal sea no slo respetada sino tambin temida. Montesquieu propugna un sistema tripartito de separacin de los poderes que tienda a eliminar la absorcin. Jean Jacques Rousseau: examina el origen de la civilizacin y paralelamente, el proceso de corrupcin operado en el individuo social como consecuencia de la paulatina consolidacin del rgimen de la propiedad privada, de las ambiciones y predominios polticos y de la oposicin de complejos intereses. En contra de la tendencia natural, el estado social ha desjerarquizado la bondad humana creando un plexo de privilegios y subordinaciones y eliminando lo originaria pureza de los individuos. El contrato social permite que todos los hombres permanezcan libres e iguales, al tiempo que el Estado, en su funcin tutelar, garantiza mediante la ley el ejercicio de los derechos. Kant: teora deontolgica o formalista. O sea: la correccin moral de un acto no est dada por el hecho de que sus consecuencias maximicen cierto bien intrnseco, sino que depende de que, por su naturaleza inherente, constituya el cumplimiento de un deber. El concepto de deber es prioritario sobre el de bondad. Kant divide el conocimiento en lgica, que comprende reglas puramente formales de todo razonamiento en general; fsica, principios del uso terico de la razn; tica, principios del uso prctico de la razn. Presenta los principios morales como universalmente vlidos para todos los seres humanos racionales. Son autnomos, o sea, son leyes que uno se da a s mismo. Son categricos, porque lo que ellos ordenan no est condicionado a que tengamos ciertos fines o deseos. Son universales: si son los principios que queremos como puros seres racionales con abstraccin de nuestras inclinaciones y deseos contingentes que nos diferencian unos de otros, entonces se sigue que cada ser racional querr la misma ley que querra cualquier otro ser racional, y por lo tanto, esa ley moral obliga a todos los seres racionales por igual. El imperativo categrico: obra segn una mxima tal que puedas querer al mismo tiempo que se torne ley universal. Moral y derecho La moral es un ingrediente necesario de lo jurdico, pero: a) tanto moral como derecho son normas de conducta humana, pero la moral valora la conducta en s misma, plenariamente, en la significacin integral y ltima que tiene para la vida del sujeto; el derecho, valora la conducta desde el punto de vista relativo, en cuanto al alcance que tenga para los dems. El rea de la moral 72

es la conciencia, la del derecho es la convivencia social. Ambos se encaminan hacia la creacin de un orden. La moral nos pide que seamos fieles a nosotros mismos, que respondamos autnticamente a nuestra misin en la vida. En cambio el derecho slo nos pide una fidelidad externa, una adecuacin a un orden establecido. La moral gobierna la conducta social del hombre mediante dos virtudes: caridad y justicia. Y por su parte, el derecho ms de una vez penetra al fondo de las conciencias y juzga las intenciones. b) la moral es autnoma, el derecho heternomo. c) moral supone y requiere libertad en su cumplimiento,. La norma jurdica es obligatoria. d) en la moral el deber se impone fundamentalmente por causa del sujeto llamado a cumplirla. Las obligaciones jurdicas no se imponen en consideracin o beneficio del obligado, sino del acreedor. Derecho y Axiologa. Una valoracin intrnseca es la que permite tener evidencia de un valor que es una propiedad que el objeto que se valora posee por s mismo. Una valoracin extrnseca es cuando se califica axiolgicamente al objeto, no porque se tenga evidencia del valor como propiedad del objeto en s, sino porque se valora otra situacin, con el cual la situacin fctica que se califica est en relacin de implicacin. Una de las funciones cotidianas del habla consiste en describir objetos. Usamos a veces, palabras axiolgicas. Pareciera que nos ocupamos de ciertas propiedades que son llamadas generalmente valores. Se discute su existencia. El sentido de estas palabras no es el mismo en los diferentes lenguajes, pero de acuerdo con las circunstancias todas ellas son perfectamente lcitas. Entre los lenguajes se encuentra aquel que usa las palabras axiolgicas simplemente como palabras que sealan propiedades valorativas, valores. XIII

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