Todros, Jos R. y otros c.

Todros Fraser, Jorge

2 Instancia. Buenos Aires, noviembre 21 de 1978.

Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El doctor Alterini dijo:

1 Los actores, promitentes de comprar de un inmueble en virtud de un boleto suscripto el 10 de agosto de 1964, que adquiri fecha cierta el da siguiente al incorporarse a un protocolo notarial, que recibieron la posesin de la cosa en diciembre de 1959 y realizaron desde entonces reiterados actos posesorios todo lo cual se asevera a fs. 838 vta. de la sentencia y no se controvierte y que tambin son beneficiarios de una sentencia de escrituracin firme contra los "vendedores", accionan por nulidad de la compraventa y la hipoteca instrumentadas en la escritura que individualizan de fecha 17 de noviembre de 1969, en la cual, naturalmente, la parte compradora y los acreedores hipotecarios eran terceros ajenos a los actores. Son demandados tanto los promitentes de venta, que finalmente escrituraron en favor de un tercero razn social adquirente por escritura y los acreedores hipotecarios. Uno de los esposos promitentes de venta pidi el rechazo de la accin, el otro compareci a estar a derecho pero no contest la demanda; la sociedad adquirente por escritura mantuvo una actitud de rebelda absoluta y los acreedores hipotecarios resistieron la pretensin actora. La sentencia de 1 instancia hizo lugar parcialmente a la demanda y en consecuencia anul la venta instrumentada en la escritura respectiva, pero con fundamento en el art. 1051 del Cd. Civil, dej a salvo la validez de la hipoteca constituida en esa misma escritura. Las costas se impusieron por partes iguales a los esposos promitentes de venta y a la razn social adquirente por escritura y en el orden causado respecto de los acreedores hipotecarios. Contra dicho pronunciamiento se agravian casi todos los acreedores hipotecarios salvo Policastro a fs. 870 y los actores a fs. 873, memoriales contestados a fs. 883 y 893.

2 Como las quejas de los acreedores hipotecarios versan exclusivamente sobre la distribucin de las costas en el orden causado, mientras que las de los actores apuntan al fracaso de la accin en lo que atae a la nulidad de la hipoteca, un orden lgico impone el tratamiento previo de los

agravios de los demandantes.

El a quo en su muy meditada y bien elaborada sentencia, ms all de que se compartan o no algunas de sus conclusiones en temas polmicos, dispuso anular la escritura de compraventa motivo de autos, por ser el acto jurdico instrumentado de objeto jurdicamente imposible (art. 953, Cd. Civil), desde que en el conflicto de derechos entre el poseedor de buena fe con boleto de fecha cierta anterior o posterior al comprador por escritura, se inclin en favor del primero, con cita concordante de la obra "Prehorizontalidad y boleto de compraventa", Buenos Aires, 1975, corredactada por el suscripto con Edmundo Gatti (ps. 53 y sigts.) y del precedente de esta sala, segn el voto del doctor Belluscio, al que adher, publicado en Rev. LA LEY, t. 1977A, p. 518, E. D., t. 72, p. 383.

En cambio, en lo vinculado con la colisin de derechos entre los actores, poseedores con boleto de fecha cierta anterior a la constitucin de la hipoteca, y los acreedores hipotecarios, opt en favor de los titulares del derecho real de hipoteca, con sustento en la aplicacin en su favor del art. 1051 del Cd. Civil.

3 En primer trmino, los actores insisten en la nulidad de la escritura hipotecaria, porque con relacin a la simultnea escritura de venta antecedente de la hipoteca otorgada por uno de los cnyuges vendedores la esposa sta declar que la escritura se haba realizado en la Capital Federal y no en La Plata, como se menciona en dicho instrumento. Esta cuestin fue introducida en el apart. 24 del escrito inicial y se reproduce en los puntos 3 a 13 de la expresin de agravios.

Aun en el supuesto ms favorable para los actores de que se admitiera que por lo menos dicha vendedora no suscribi la escritura en La Plata, sino en la Capital Federal, de todos modos el presente agravio no podra progresar. Advirtase que la indicacin por el notario en la escritura pblica del lugar de otorgamiento que impone el art. 1001 del Cd. Civil (texto ley 15.875), configura uno de los hechos que el oficial pblico anuncia como cumplidos por l o en su presencia, incluidos en la presuncin de plena fe hasta redargucin de falsedad contemplada por el art. 993 del Cd. Civil (conf. Salvat, Raymundo M., "Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General", edicin actualizada por Jos Mara Lpez Olaciregui, t. II, Buenos Aires, 1964, nm. 1970, p. 367).

Aunque se interpretara que la alegacin de los actores import promover la mentada querella de falsedad, bastara para desestimar su xito poner de resalto que era menester que esa pretensin se enderezara tambin contra el oficial pblico autorizante, con el carcter de parte esencial,

ante la responsabilidad civil y penal que puede derivar de un acto falso (conf. fallo de esta sala, en anterior composicin, difundido por Rev. LA LEY, t. 1975B, p. 748 y sus citas).

Tampoco sera pertinente una eventual declaracin de nulidad de oficio, pues aunque por tratarse de un defecto de forma, la nulidad sera absoluta (conf. Llambas, Jorge Joaqun, "Tratado de Derecho Civil. Parte General", t. II, nm. 1999, p. 597, Buenos Aires, 1964), la declaracin de oficio de la nulidad prevista por el art. 1047 del Cd. Civil, adems de necesitar que la nulidad absoluta aparezca "manifiesta en el acto", solo es compatible con los supuestos de actos nulos (conf. Alsina Atienza, Dalmiro A., "Los derechos reales en la reforma del Cdigo Civil", J. A., doctrina 1969, ps. 457 y sigts., en nm. 74 de p. 468) y las escrituras con falsedades totales o parciales importan instrumentos pblicos anulables y no nulos art. 989, Cd. Civil (miopinin sobre las categoras de nulidades la vert en mis trabajos: "Asamblea. Nulidad. Mandato", J. A., 19694, ps. 394 y sigts., en apart. II y en "El artculo 1051 del Cdigo Civil y el acto inoponible", J. A., doctrina 1971, ps. 634 y sigts. y "Revista Notarial del Colegio de Esribanos de la Provincia de Crdoba", nm. 21, ao 1971).

4 No obstante que el criterio del juzgador sobre la aplicabilidad del art. 1051 parecera en principio incontrovertible, pues esa norma consagra la tutela del subadquirente de buena fe y a ttulo oneroso incluso de derechos reales distintos del dominio, entre ellos la hipoteca (ver mi trabajo citado, "El artculo 1051 del Cdigo Civil y el acto inoponible", entiendo que la colisin de derechos all regulada se vincula con la situacin jurdica que enfrenta al transmitente por acto nulo o anulado y al subadquirente (adquirente del adquirente) que deriv sus derechos del anterior adquirente por acto nulo o anulado (v. op. cit.). Tal conclusin se infiere del art. 1051, que deja a salvo los derechos de los subadquirentes de buena fe y a ttulo oneroso, frente a la posibilidad de que le sean "reclamados directamente" los derechos reales o personales transmitidos por quien realiz la primera de las enajenaciones, alcanzada por una causa de nulidad o anulabilidad del acto.

El art. 1051 se ocupa de los actos que ingresan en las dimensiones conceptuales de la nulidad o de las anulabilidad, pero no de los actos inoponibles, o sea de aquellos actos que los terceros pueden considerarlos irrelevantes, pues ninguna intervencin han tenido en ellos, por aplicacin de la mxima "res inter alios acta" reflejada en el art. 1195 del Cd. Civil. Es indudable que los actores poseedores adquirentes por boleto, son extraos a la posterior venta otorgada por los promitentes de venta a una razn social operacin anulada por la sentencia de 1 instancia, firme al respecto y tambin a la constitucin de hipoteca efectuada por esta ltima.

El criterio que sustento de excluir del art. 1051 los "actos inoponibles", cuenta con la adhesin de Roberto Martnez Ruiz, "Determinacin del perjudicado por certificados registrales errneos", Revista del Notariado nm. 723 (mayojunio de 1972), ps. 921 y sigts., en p. 924; de Marina Mariani de Vidal, "Curso de derechos reales", vol. 3, ps. 208/209, Buenos Aires, 1975; de Flix Alberto Trigo Represas, "Nulidad y reivindicacin de adquirentes", recopilacin publicada por Ed. Lex, La Plata, 1978, ps. 69 y sigts., especialmente ps. 103 y siguientes).

Dentro de los actos inoponibles no incluimos solo los actos vlidos no invocables contra terceros, sino tambin actos que entre las partes pueden ingresar en la dimensin de la nulidad o de la anulabilidad, pero que en todo caso son algo ms para terceros, pues para ellos son inoponibles. A ese tipo de actos inoponibles nos hemos referido en el trabajo citado, al tratar el caso de la venta de cosa ajena con relacin al propietario no otorgante (ver distintos autores all mencionados).

5 Por tratarse de un acto inoponible, se plantea su hipottico encasillamiento en los arts. 2777 y 2778 interpretados "Contrario sensu", que estabilizan la subadquisicin de buena fe y a ttulo oneroso, pero siempre que el enajenante sea de buena fe (v. trabajo cit.), pero tal alternativa desde ningn punto de vista podra extenderse al supuesto de hecho que nos ocupa, pues la sociedad constituyente de la hipoteca debe ser considerada de mala fe, extremo que se comprueba con su reconocimiento tcito de las afirmaciones de la demanda ante su rebelda y consecuente falta de contestacin (arts. 60 y 356, inc. 1, Cd. Procesal) y su absolucin ficta del pliego de fs. 830, que declar la sentencia de 1 instancia.

6 Aunque se insistiera en encuadrar el caso dentro del art. 1051, otros elementos de juicio me persuaden de que ello no sera posible.

Es sabido, que en virtud del art. 3119 del Cd. Civil, la condicin de dueo del inmueble por el constituyente de la hipoteca, es uno de los requisitos de fondo esenciales y esa exigencia es tan estricta en materia de hipoteca, que el art. 3126 excepciones al principio general de la convalidacin de los derechos reales por la adquisicin ulterior del derecho del que originariamente se careca (art. 2504), de all el rigor de la nulidad de la hipoteca constituida sobre inmuebles ajenos (art. 3127).

El art. 1051 protege al que adquiere de buena fe y a ttulo oneroso de quien "ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado" y cuando la compradora por escritura constituy la hipoteca no haba siquiera llegado a ser propietaria. Efectivamente, nadie discute que desde

varios aos antes la posesin del inmueble era ejercitada por los autores, de donde ante la ausencia de tradicin efectiva, ms aun ante la imposibilidad de practicarla porque estaba posedo por los actores, o sea que no exista la posesin "vacua" que imponen los arts. 2380 "in fine" y 2393, la hipoteca fue constituida por quien no era propietario de la cosa (arts. 577, 2524, inc. 4, 3265, Cd. Civil).

Insisto en que no existi tradicin de ninguna especie pues ni siquiera hubo tradicin nula o anulable, lo que en su caso podra haber dado pie para el juego del art. 1051. Como bien dice el juez, la manifestacin del vendedor en la escritura de compraventa con hipoteca, de que "desiste, quita y aparta de todos los derechos de propiedad, posesin y dominio que sobre la vendida haba y tena, los que cede y transfiere en favor de la sociedad compradora y hacindole tradicin...", es insuficiente para acreditar la tradicin posesoria si un tercero la niega.

La tradicin como acto voluntario debe manifestarse a travs de un hecho exterior (art. 913, Cd. Civil), ese "hecho exterior", esa genrica "forma", asume en materia de tradicin interesantes particularidades. No existe libertad para las partes en la eleccin de las formas, o sea que no es aplicable el principio del art. 974, pues la tradicin debe efectuarse a travs de determinadas "formas legales".

Las "formas legales" requeridas para la tradicin no surgen del art. 2378, que se concreta a afirmar que no las suplen las meras "declaraciones". La tradicin impone como "forma legal" la realizacin de actos materiales de por lo menos una de las partes (arts. 2379 y 2380).

La exclusin de la eficacia de "la sola declaracin del tradente de darse por desposedo, o de dar al adquirente la posesin de la cosa", es significativa, porque si la tradicin se diera por cumplida por el mero intercambio del consentimiento, como simple "tradicin instrumental", la importancia de la tradicin se oscurecera y se perdera dentro del consensualismo. Una muy nutrida jurisprudencia ha hecho aplicacin de los principios expuestos (ver CNCiv., sala F, Rev. LA LEY, t: 136, p. 1110, fallo 22.388S; CNPaz, sala I, Rev. LA LEY, t. 129, p. 887; sala V, Rev. LA LEY, t. 136, p. 1135; CNCom., sala A, J. A., 1968III, p. 204 y Rev. LA LEY, t. 141, p. 236; SC Buenos Aires, Rep. LA LEY, XXVIII, 2117, sum. 7; C1CC La Plata, Rev. LA LEY, t. 155, p. 675, fallo 31.383S, C2CC La Plata, sala II, Rev. LA LEY, t. 131, p. 1099, fallo 17.684S, C1CC Morn, Rev. LA LEY, t. 152, p. 44 y t. 1975B, p. 76, etctera).

Salvat propici un distingo exitoso en la jurisprudencia, que conduce a admitir que la "declaracin" de las partes de haberse hecho la tradicin, valga para ellos cual si fuera una

confesin, y que la limitacin en las "formas legales" pueda invocarse solamente por los terceros que controvierten la realidad de la tradicin ("Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales", anotado por Sofanor Novillo Corvaln, nm. 123, p. 123, Buenos Aires, 1951). Tal corriente fue seguida, entre otros, por los siguientes Fallos SC Buenos Aires, Rep. LA LEY, XXX, 237, sum. 249; Rev. LA LEY, t. 135, p. 1222, fallo 21.698S; t. 147, p. 369; C2CC La Plata, sala III, J. A., t. 28, 1975, p. 711, sum. 169; CFed. Paran, J. A., t. 15, 1972, p. 763).

De lo antes dicho, extraigo que la simple declaracin de haberse hecho tradicin contenida en la escritura, es a todas luces inidnea para tenerla por satisfecha, es lgico entonces, que concluya en la inaplicabilidad del art. 1051 por haber constituido la hipoteca quien nunca haba recibido la tradicin del inmueble. De todos modos, las meras declaraciones de hacerse tradicin seran ntidamente inoponibles a los actores.

7 La misma circunstancia de que la tradicin se dijera hecha por va "instrumental", da pie para pensar en que los acreedores hipotecarios no eran de buena fe como lo requiere el art. 1051, pues la buena fe all contemplada no es compatible con la negligencia de quienes pareceran haberse contentado con esas manifestaciones inoponibles a terceros (ver sobre la necesidad de que no medie culpa para que pueda esgrimirse la buena fe, mi trabajo citado ("El artculo 1051 del Cdigo Civil y el acto inoponible").

Si bien es cierto que la tradicin puede ser posterior a la firma de la escritura pblica, ms an tal es el "modus operandi" previsto por el art. 2609 del Cd. Civil, la negligencia mencionada consiste en no haber requerido una certera constatacin del estado de ocupacin del inmueble, que hubiera demostrado la imposibilidad de la adquisicin posesoria por la constituyente de la hipoteca.

Para justificar una presunta diligencia traducida en el propsito de acreditar el estado de ocupacin de la finca antes de la escritura, los acreedores hipotecarios aportan los testimonios de fs. 713 y de fs. 721:

El declarante de fs. 721 es el escribano interviniente, cuyas manifestaciones no son convincentes, no solo porque a travs de ellas bien pudo pretender soslayar una eventual responsabilidad profesional, sino muy especialmente porque es evidente que est alcanzado por una de las generales de la ley que ms desmerecen los testimonios, la de ser acreedor de una de las partes (art. 441, inc. 5, Cd. Procesal). Su condicin de acreedor de la sociedad adquirente por escritura y constituyente de la hipoteca, surge de que pag de su propio peculio intereses del

prstamo hipotecario, lo que lo coloca como acreedor subrogado en los derechos de los acreedores hipotecarios (arts. 767 y sigts., Cd. Civil).

El otro testigo se presenta como martillero que habra tasado la finca, quien ni siquiera ubica aproximadamente la fecha en que se habra allegado al inmueble, dice simplemente "hace de esto muchos aos", lo que hasta puede llevar a pensar que si alguna vez se acerc a la finca acaso lo hizo cuando todava no la posean los actores. Adems, es llamativo que un martillero inscripto en la jurisdiccin nacional, se hubiera trasladado hasta el partido bonaerense de 3 de Febrero lugar del inmueble para practicar la tasacin, precisamente a pedido del escribano alcanzado por las generales de la ley.

Otra circunstancia singular, es que el martillero hubiera sido esperado en la puerta de calle por el esposo promitente de venta a los actores y vendedor por escritura a la sociedad y que el escribano concurriera al inmueble acompaado por esa misma parte, tal modalidad no parece ser las ms lgica para quien ocupa una finca.

8 Quiero puntualizar una vez ms, que los acreedores hipotecarios no pusieron en tela de juicio que al tiempo de constituirse el gravamen los actores eran los poseedores del inmueble, sino que aducen los inconsistentes testimonios antes mencionados, para denotar una hipottica diligencia que dejara en pie su buena fe.

Si los actores eran poseedores del inmueble, tal relacin real, o bien fue efectivamente conocida, o debi ser conocida con una razonable diligencia de los acreedores hipotecarios. Esta sala en el precedente ya aludido difundido por Rev. LA LEY, t. 1977A, p. 518, y E. D., t. 72, p. 383, sostuvo claramente los alcances publicitarios de la posesin. Dije en esa oportunidad, "...he puesto particular nfasis en exaltar la funcin publicitaria que despliega la posesin, y en esa lnea de ideas transcribir algunas de las reflexiones contenidas en mi trabajo 'La buena fe y la publicidad inmobiliaria registral y extrarregistral (con una armonizacin entre la tradicin y la inscripcin registral)'", difundido como aporte de la Delegacin Argentina al II Congreso Internacional de Derecho Registral Madrid, 30 de setiembre al 5 de octubre de 1974 ed. del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, Buenos Aires. 1974, especialmente ps. 15 a 26. "Hemos sostenido que la tradicin en funcin publicitaria es muy rudimentaria" y que "flaquea" en esa materia, y nos hicimos cargo de los reparos ms conocidos, incluso de que es discutible que en Roma propendiera a esos fines. Pero tambin advertimos que las falencias de la tradicin a ese respecto, se desvanecen un tanto si se mira no ya a la entrega de la cosa (tradicin) sino a la relacin con la cosa sobreviniente a esa entrega (posesin, tenencia,

yuxtaposicin), puesto que la consiguiente relacin de hecho es vehculo para exteriorizar el contacto con la cosa e inferir la existencia del derecho real sobre ella; y al prolongarse en el tiempo esa exteriorizacin tendra visos de permanencia. Por eso hablamos ms que de publicidad traditiva, de publicidad posesoria, con la pretensin de sealar que ms que en la tradicin la publicidad est canalizada por la respectiva relacin de hecho que posibilita, de las cuales la posesin es la ms significativa. Hasta puede establecerse un parangn con la registracin, puesto que as como la publicidad registral se concreta, por ejemplo, con la expedicin de las certificaciones que contemplan los arts. 22 y sigts. de la ley 17.801/68, o con las copias e informes previstos en el art. 27, y el proceso registral previo aspira a ese objetivo, de igual modo la publicidad se alcanza con la posesin y la tradicin o entrega de la cosa tiende a posibilitarla. Hay ms, aunque persuadidos de la limitada eficacia de la publicidad posesoria, en trminos de describir el derecho vigente y extraer conclusiones frente a casos concretos, hicimos reiterada aplicacin de esa modalidad publicitaria".

El criterio que advierte proyecciones publicitarias en los estados de hecho, con relativa difusin en nuestro derecho, tiene buena acogida en la doctrina comparada (v. Ladaria Candentey, J., "Legislacin y apariencia jurdica", ps. 136 y su nota 46, donde cita las opiniones en ese sentido de Tratufari, Saleilles, Vivante, Gorphe, Ferrara jr., Carnelutti, Montel, Bolaffio, Mosco, Alas). Por otra parte, no se discute que la posesin asume para muchas cosas muebles, la funcin de publicidad (Cristbal Montes, Angel, "El tercero registral en el derecho venezolano", ps. 38 y sigts., Caracas, 1967.

El propio derecho argentino contempla la funcin publicitaria de la posesin, hasta en materia inmobiliaria. Una importante corriente doctrinaria considera que la prescripcin adquisitiva no es posible si la posesin no fue pblica (Salvat, Raymundo M., "Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales", 4 ed. actualizada por Sofanor Novillo Corvaln, t. II, Buenos Aires, 1952, nm. 933, ps. 251/252; Molinario, Alberto D, "Relaciones Reales", ps. 280 y 286, Buenos Aires), requisito que el art. 2479 impone como condicionante de las acciones posesorias en estricto sentido (otorgadas al poseedor anual y no vicioso). Ese artculo que debe integrarse con los arts. 2369 y 2370, lleva a su pie una ilustrativa anotacin, que se inicia con esta reflexin: "Exigir la publicidad de la posesin, no es exigir que sea conocida del propietario, basta que sea tal que el propietario haya podido conocerla", nocin paralela a la ms moderna de la publicidad, que se asienta, como vimos, en la cognoscibilidad o posibilidad de conocer que ella canaliza. Tambin en el derecho de retencin, a travs del prr. 2 del art. 3946 (incorporado por ley 17.711/68), se ubican a estados de hecho en funcin exteriorizadora pues "El derecho de retencin prevalece sobre los privilegios especiales, inclusive el hipotecario, si ha

comenzado a ejercerse desde antes de nacer los crditos privilegiados", es decir, que al estado de hecho del comienzo del ejercicio del derecho de retencin antes de la constitucin de un derecho real de hipoteca, por ejemplo, se le reconoce entidad como para postergar a ese derecho real. El art. 1277 del Cd. Civil, segn la redaccin de la ley 17.711/68, dispone: "Tambin ser necesario el consentimiento de ambos cnyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que est radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces", o sea que el estado de hecho de la presencia o no de hijos menores o incapaces en el inmueble propio de uno de los cnyuges donde est radicado el hogar conyugal, se convierte en presupuesto de la necesidad o no del consentimiento del otro cnyuge para disponer aquel bien, o, en su caso, de la autorizacin judicial en el apartado final de ese precepto (conf. Martnez Ruiz, "Disposicin del bien propio donde est radicado el hogar conyugal habitado por hijos menores o incapaces", Rep. LA LEY, t. 146, p. 464).

Con su personal decir, Rafael Nez Lagos ha enfatizado en la necesidad de no silenciar la incidencia de la posesin en orden a la publicidad inmobiliaria: "La posesin que es, adems, la base de la usucapin es la quiebra del sistema inmobiliario del Registro de la Propiedad; de igual forma que la hipoteca como derecho real es el fallo absoluto de la posesin como sistema inmobiliario sin registro. De ah el rechinar constante de todas las piezas de ambos sistemas al ponerse en contacto... la posesin es el 'daemonium' para el Registro de la Propiedad. Adems, femenino, archidiablesa, soberana princesa del imperio de la duda, del error y la confusin, en maridaje con el tiempo, engendraba un rasgo espantable llamado usucapin que hara totalmente estriles los asientos del registro y los dogmas de sus pontfices" ("Realidad y registro", Revista General de Legislacin y Jurisprudencia abril de 1945, Instituto Editorial Reus, ps. 2, 4, Madrid, 1945).

Benayas sostiene que hay que "... decidir si la posesin por otra persona es un hecho que el adquirente ha debido conocer..., es evidente la respuesta afirmativa. La posesin por otra persona es un hecho que tiene que herir forzosamente los sentidos. Todo adquirente normalmente) el correspondiente derecho sobre ella" rriente as ocurre, del estado de hecho de la finca que adquiere, y, por tanto, si lo desconoce, es solo debido a su desidia y como no ha obrado con la debida diligencia no puede considerrselo de buena fe" (cit. por Vallet de Goytisolo, Juan B., "Estudios sobre derechos de cosas y garantas reales", p. 221, Barcelona, 1962). Manuel Albaladejo Garca, no obstante reconocer que el sistema registral "es ms perfecto", sostiene que "Quiz normalmente, la va ms afectiva, por la que los dems perciben el derecho que tenemos sobre las cosas, es la posesin. Quien visiblemente tiene un poder de hecho sobre una cosa deja de ver que tiene (normalmente) el correspondiente derecho sobre

ella" ("Instituciones de Derecho Civil. Derecho de cosas", p. 153, Barcelona, 1964).

El art. 36 de la ley hipotecaria espaola de 19441946 contiene previsiones que vitalizan la tesis de la funcin publicitaria de la posesin; dice: "Frente a titulares inscriptos que tengan la condicin de terceros con arreglo al art. 34, solo prevalecer la prescripcin adquisitiva o consumada, o la que pueda consumarse dentro del ao siguiente a su adquisicin, en los dos supuestos siguientes: a) Cuando se demuestre que el adquirente conoci o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisicin, que la finca o derecho estaba poseda de hecho y a ttulo de dueo por persona distinta de su transmitente...". En torno del citado artculo, Nnez Lagos afirma: "...que supone conceder beligerancia a la posesin fsica y efectiva como sistema de publicidad del dominio distinto del registro. En su aspecto positivo, cuando la posesin tiene publicidad y excluye el disfrute del titular inscripto, es conocida o debe ser conocida del tercer adquirente y produce especficamente efectos respecto de la proteccin de ste por la 'fides' pblica. Por contra, en su aspecto negativo si el titular inscripto, por la ndole de su derecho, no tropieza con la posesin y distrute del poseedor extrarregistral, la ley lo declara ileso de la usucapin contra tabula, porque en tales supuestos queda cesante o durmiente la publicidad de la posesin y no engendra incompatibilidad con el ejercicio de los derechos del titular inscripto" (op. cit., p. 13). Mientras algunos, como Angel Sanz Fernndez, sostiene que el supuesto referido del art. 36 es excepcional ("Instituciones de Derecho Hipotecario", t. I, ps. 459/460, Madrid, 1947), otros como Lacruz Berdejo procuran generalizar tal solucin y admiten que "si el adquirente para protegerse contra la usucapin consumada de un titular extrarregistral, ha de probar que no conoci ni debi conocer la situacin posesoria de la finca, con mayor razn ser necesaria esta prueba cuando el poseedor que reclama sea, no un usucapiente, sino quien por otro ttulo, es asimismo propietario de la finca. Ntese que el titular extrarregistral que ha adquirido por ttulo derivativo, tiene en cualquier caso igual posicin que un usucapiente, puesto que podr presentar una posesin continua tan larga como la suya, haciendo algo que al usucapiente le est igualmente permitido: unir a su posesin la de los anteriores titulares de la finca..." (Lacruz Berdejo, Jos Luis, "Lecciones de Derecho Inmobiliario Registral", ps. 267 y sigts., 2 ed., Zaragoza, 1957). Vallet de Goytisolo ve en el art. 36 una aplicacin de la regla ms general del art. 448 del Cd. Civil espaol, para el cual "El poseedor en concepto de dueo tiene a su favor la presuncin de que posee con justo ttulo y no se le puede obligar a exhibirlo" (op. y loc. cits.) y si bien no alcanzamos a comprender por qu se extraen proyecciones publicitarias de esa presuncin que favorece al poseedor, de cualquier modo dicho autor participa con claridad de la tesitura de la funcin publicitaria de la posesin, de la cual hace mrito al definir la buena fe en el mbito registral como "la creencia fundada en la inscripcin a favor del transferente, y no

contradicha por la posesin de otro en concepto de dueo, de que aqul es el titular real y puede disponer de su derecho" (ibd.), o cuando con una amplia interpretacin del art. 36, replica a Sanz Fernndez y resalta dicha funcin publicitaria tambin en las usucapiones en curso (op. cit., ps. 239/240).

Todo lo que llevamos expuesto, mueve a pensar que si bien la superioridad de la publicidad registral sobre la posesoria es indiscutible desde el punto de vista tcnico, desde el punto de vista del hombre comn, los estados de hecho tienen una funcin exteriorizadora, que cuestionar el especialista, pero que impresionan sus sentidos de manera ms simple y directa que la evolucionada publicidad registral; de all que la realidad viva podr mostrar a veces la eficiencia de la publicidad posesoria, que hasta el Cdigo de Prusia de 1794 debi computar, que concebida como publicidad del vulgo, se contrapone a la publicidad registral acuada en el gabinete jurdico.

9 Tampoco debe perderse de vista, que si bien el art. 1051 no requiere que el enajenante sea de buena fe, en tanto debe partirse que actu de mala fe, en alguna medida esa circunstancia tambin contribuye a debilitar la alegacin de buena fe de los acreedores hipotecarios. En esa lnea de ideas, Alsina Atienza expresa: "El art. 2777, inspirado en el 'Esboco' de Freitas, exigira aun en la interpretacin favorable al tercer adquirente, basada en esa fuente legal que el enajenante no fuera 'de mala fe'. Tal exigencia, que muchos autores han juzgado arbitraria, arguyendo que si se trata de proteger al adquirente de buena fe poco importa la mala fe del enajenante, puede tener cierta justificacin en la faz probatoria, ya que no en la sustancial; pues como la buena fe es presumida por regla general hasta prueba en contrario (art. 2362 y arg. art. 4008, Cd. Civil), siendo tan difcil probar la mala fe del tercero en la inmensa mayora de los casos, la exigencia del art. 2777 y del 'Esboco' podra tener por designio limitar el amparo al tercero a los supuestos en que su alegada buena fe aparezca libre de toda sospecha. Cuando el enajenante es de mala fe, el tercero que se dice vctima puede y suele en muchos casos ser un cmplice o encubridor de aqul" (op. cit., en nm. 49, p. 460)

10. Como los acreedores hipotecarios ni siquiera satisfacen los presupuestos del art. 1051 del Cd. Civil, su situacin jurdica en mi opinin es la expuesta en mi ob. cit.: "Prehorizontalidad y boleto de compraventa", al hacer tema con la oponibilidad del boleto a acreedores hipotecarios (ps. 57/58), en funcin del esquema conceptual ya acogido por la sala en su proyeccin sobre los conflictos entre adquirentes por boleto y por escritura en la causa antes referida.

Se lee en el libro mencionado: "Es sabido que la principal condicin de fondo para la

constitucin de una hipoteca vlida es la titularidad del dominio del inmueble que ser su objeto en cabeza del constituyente (art. 3119, Cd. Civil)"

Como la hipoteca no es un derecho real que se ejercite por la posesin, no se exige como condicin de fondo que el propietario constituyente sea poseedor, es decir, que puede haber sido desposedo o haberse desprendido de aqulla en virtud de un derecho real (usufructo, uso, habitacin, anticresis), o de un derecho personal (v. gr. boleto de compraventa).

Dado que la posesin no es requerida en el propietario, es factible la colisin entre un acreedor hipotecario y un poseedor por boleto de fecha cierta anterior a la constitucin de la hipoteca. Opinamos que ante dicha cuestin, el gravamen hipotecario tendra efectos minorados por la existencia de la posesin en sede de un tercero (poseedor por boleto) y en esa medida subordinado a las ulterioridades del negocio jurdico respectivo (cumplimiento de la promesa de compraventa que da lugar a una venta forzosa). Antes de la ejecucin del derecho real de hipoteca, su operatividad se traducira en las medidas conservatorias o restitutorias de la garanta, ambas con efectos reipersecutorios (arts. 3157 y sigts., Cd. Civil) y remedios reales concordantes. Pero hasta esas medidas autorizadas por el Cdigo podran estar afectadas por los facultamientos que el negocio jurdico otorgase al poseedor por boleto, autorizndole por ejemplo a demoler el edificio levantado en el inmueble que luego se hipotecara. Al tiempo de la ejecucin la garanta hipotecaria subordinada en sus alcances a las alternativas del negocio jurdico (cumplimiento de la promesa de venta), podra quedar reducida a la agresin, del saldo de precio de compra adeudado por el "adquirente" por boleto y se producira una suerte de subrogacin real.

Otra de las varias eventualidades, que restablecera los plenos efectos normales de la hipoteca, se dara si por incumplimiento del promitente de compra llegara a desaparecer el ttulo de su posesin".

Si la publicidad traditiva es el medio que Vlez contempla para manifestar los derechos reales que se ejercen por la posesin, es innegable que cada vez que media posesin, a travs de ella hay una exterioridad que da pie a la cognoscibilidad general, y el acreedor hipotecario no podra alegar desconocimiento de que la posesin perteneca al adquirente por boleto.

No cabe duda alguna que con Vlez el promitente de compra que no haba sido puesto en la posesin del inmueble era postergado por el acreedor hipotecario, sin atencin a la fecha cierta del boleto, salvo claro est, el caso de mala fe del acreedor hipotecario (arg. arts. 594 y 3269,

Cd. Civil). La misma solucin se impona si la posesin era otorgada con posterioridad al nacimiento del crdito hipotecario.

Una vez ms la vigencia de las soluciones del Cdigo Civil perdura ms all de la Reforma de la ley 17.711. Nuestra postura no es compartida por quienes antes y despus de la Reforma hacen primar siempre al acreedor hipotecario, tenga o no posesin el titular del boleto (Borda, Guillermo A., "La Reforma del Cdigo Civil. Los contratos en particular", E. D., t. 31, p. 1105; Adrogu, Manuel A., "Situacin jurdica del comprador de inmueble por instrumento privado", ps. 3/4, Doctrina Jurdica, La Plata, 1970; Mariani de Vidal, Marina, "El poseedor en virtud de boleto de compraventa", Rev. LA LEY, t. 141, ps. 953/954), o por quienes luego de la Reforma se pronuncian por el acreedor por boleto (con o sin posesin) de fecha anterior a la hipoteca (Spota, Alberto G., "Sobre las reformas al Cdigo Civil", p. 75, Buenos Aires, 1969, con la adhesin de Natalio Pedro Etchegaray, "El boleto de compraventa inmobiliaria. Tcnica documental desarrollo y sistema", t. II, ps. 490/491, La Plata, 1972).

En realidad la interpretacin dominante incurre en una marcada contradiccin con la orientacin clsica, que hace primar al derecho del locatario formalizado por instrumento pblico, o por instrumento privado con fecha cierta, sobre las hipotecas constituidas posteriormente (v. estado de la cuestin en Greco, Roberto E., "Enajenacin de cosa hipotecada", ps. 119 y sigts., Buenos Aires, 1967), ya que, en cambio, se desprotege al poseedor por boleto de fecha cierta, enfrentado con una hipoteca posterior. No alcanzo a comprender cmo es que se tutela ms a un locatario, simple tenedor, que a un poseedor por boleto, que tiene todava un derecho personal, pero en trnsito hacia el derecho real de dominio. No se diga que el fundamento del distingo est dado por existir para el locatario una norma expresa tuitiva, el art. 1498 del Cd. Civil, pues como creo haberlo demostrado en mi obra: "La locacin y los derechos reales con funcin equivalente", nm. 10, en ps. 18/19, Buenos Aires, 1970, el art. 1498 se corresponde con otro texto ms general, el art. 3276. Segn el art. 3276 "Las disposiciones tomadas por el propietario de la cosa relativamente a los derechos comprendidos en la propiedad, son obligatorias para el sucesor". En la nota Vlez Srsfield hace la siguiente referencia, sin otros agregados, ni mayores consideraciones: "El que compra una casa no puede expulsar al inquilino, mientras el arrendamiento no concluya" Nada autoriza a pensar que esa alusin a la locacin sea excluyente de otras posibilidades. La fuente directa de este artculo, y en general de los del Ttulo Preliminar al Libro IV, es Zachariae. Leemos all que "las disposiciones tomadas por el propietario de la cosa relativamente a los derechos comprendidos en la propiedad, y que la ley le autorizaba a tomar, son igualmente obligatorias para el sucesor" ("Le Droit Civil francais sur la cinquieme dition annot et retabli par mass, G. y Verg, Ch.,

tome deuxieme, nm. 346, p. 220 y nm. 529, ps. 361/362, Pars, 1855). Al comparar este prrafo con el texto del art. 3276, su identidad surge evidente. Las referencias que formula Zachariae con relacin a las locaciones urbanas y rurales, no parecen tener otro alcance que el ejemplificativo y ellas explican la nota al art. 3276.

Borda, a quien citamos en tesis contraria a la nuestra, parece haberse acercado a la que creemos buena doctrina, en su nota, "Acerca de la posesin legtima y el abuso del derecho", en E. D., t. 55, p. 202, aunque con fundamentos distintos, e incluso en un supuesto en que la posesin por boleto era posterior a la hipoteca. Pensamos que para autores que como Borda sostienen que la posesin es un derecho real ("Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales", t. I, nms. 27/28, ps. 38/40, Buenos AIres, 1975), tesis que no compartimos (v. "La locacin...", nm. 173, ps. 201 y sigts., con sus notas y remisiones), es ineludible concluir en la proteccin del poseedor por boleto ante acreedores hipotecarios de fecha posterior, pues a tal resultado conduce la recta aplicacin de uno de los principios bsicos de los derechos reales, el principio de preferencia ("jus preferendi"), que se formula con la mxima latina "prior in tempore potior in iure" y que determina que el derecho real constituido primero prime sobre el derecho real de constitucin posterior.

11. En mi sentir, la colisin de derechos enunciada no puede resolverse con el simplista razonamiento de que proteger al poseedor por boleto ante la hipoteca posterior debilitara al mercado de crditos hipotecarios, porque la conclusin opuesta: declinar de la proteccin de un adquirente por boleto generalmente de vivienda aunque publicitara oportunamente su derecho por la va de la posesin, nico medio de publicidad para los supuestos de boletos ajenos a la ley de prehorizontalidad 19.724 y a la venta de inmuebles fraccionados en lotes y por mensualidades ley 14.005, importara una interpretacin disvaliosa, que rechazo. Entre un titular por boleto, que exterioriz su derecho por la va publicitaria prevista en el sistema vigente y acreedores hipotecarios, que por una falta de diligencia ms o menos marcada, no conocieron o actuaron como si ignoraran el boleto previo, la opcin debe favorecer ineludiblemente al poseedor por boleto.

Si la hipoteca vlidamente constituida por el propietario de un inmueble fuese inoponible al poseedor por boleto de fecha cierta anterior a la escritura, con mayor razn debe serlo si fue constituida por un no propietario.

De todos modos, los acreedores hipotecarios, si fuera del caso, podran acudir a la garanta de eviccin contra la constituyente de la hipoteca (arts. 2089 y sigts.) y abrir la posibilidad de la

indemnizacin de daos, sin perjuicio, claro est, de todas las acciones a las que se creyeran con derecho por la eventual responsabilidad civil de otros vinculados con la operacin.

12. La trama argumental desenvuelta, conduce a que vote por la revocatoria de la sentencia de 1 instancia y al hacer lugar a la demanda se declare la inoponibilidad a los actores de los derechos reales de hipoteca que figuran constituidos en la escritura objeto de esta litis. Tambin voto por que las costas de ambas instancias recaigan sobre los acreedores hipotecarios vencidos en juicio (art. 68, Cd. Procesal), pues la cuestin sobres las costas de 1 instancia que plantearan en su memorial, ha quedado superada con la modificacin de la sentencia recurrida.

El doctor Cifuentes dijo:

He sopesado cuidadosamente las razones que llevan a conferir primaca al comprador con posesin sobre el acreedor hipotecario, y vengo a compartir la solucin que propugna en el acuerdo el doctor Alterini. La fundamentacin legal en este caso, se compadece con la de los fines proteccionales del comprador y su vivienda, pero, particularmente, con el fortalecimiento del boleto de compraventa que ha alcanzado gran parte de su programa contractual, al haberse dado posesin cumpliendo la exigencia del art. 577 del Cd. Civil. Este objetivo tiene una clara resonancia en las nuevas disposiciones y modificaciones que al respecto ha sancionado la ley 17.711, cuando a travs de los arts. 1185 bis, 1184 y 2355, fue estructurando una serie de normas tutelares del comprador que no ha alcanzado la titularidad formal del dominio, por ausencia de escritura pblica. De modo que el inters superior, general y social, est legalmente dirigido a dar gravitacin ascendente al boleto de compraventa, con un sentido proteccional del adquirente, frente a otros respetables intereses en juego, como podra ser el del crdito hipotecario. Y desde otro punto de vista, encuadrando soluciones particulares, ello tambin se observa a travs de las leyes 14.005 y 19.724. De modo que la interpretacin, agudamente expuesta por mi colega en el acuerdo, se corresponde con esos objetivos sociales que deben prevalecer en la situacin actual, frente al comercio jurdico de ahora. Se viene, as, a dar nueva fuerza a una orientacin ya iniciada en la sentencia de esta sala que se cita como antecedente, en euyo acuerdo, salvo la caracterizacin jurdica del boleto de compraventa, yo tambin adher, a la solucin de hacer prevalecer al comprador con boleto y tradicin a su favor, frente al que tiene escritura pblica de dominio (conf. E. D., t. 72, p. 383 Rev. La Ley, t. 1977A, p. 518).

Ahora bien: no obstante lo expuesto, debo sealar que mi opinin difiere sobre un aspecto que no cambia la solucin del caso. Considero que no est aqu frente a un acto inoponible, para el verdadero propietario, sino que la hipoteca padece de nulidad. Corresponde recordar las

diferencias, tan bien expuestas por Martnez Ruiz cuando nos hizo conocer los desarrollos de Japiot, Bastian y Weill en Francia. Los rasgos esenciales de la inoponibilidad, estn dados porque no se refiere a una imperfeccin del acto mismo, sino a sus efecto. El acto subsiste, pero es ineficaz en extensin limitada y hay hiptesis de inoponibilidad que no son congnitas, si no que provienen con posterioridad al nacimiento del acto.

En cambio, la nulidad es una sancin que proviene de un estado del acto, por la imperfeccin innata que adolece.

Por otra parte, y en trminos generales, aun cuando pueda haber excepciones como en el caso de los arts. 961 y sigts. del Cd. Civil, la inoponibilidad no concede accin sino excepcin; solamente excepcin. Es el tercero no alcanzado por el acto (principio relativo de los contratos, por ejemplo), que puede excepcionar frente a los que lo realizaron y lo pretenden efectivo. Mientras que la nulidad confiere accin y excepcin (art. 1058 bis). En este ltimo caso se trata de quitarle sus efectos al acto, los que le corresponden y han previsto las partes en l. La inoponibilidad es renunciable y prescriptible; la nulidad absoluta no (conf. "Distincin entre acto nulo y acto inoponible", J. A., 1943IV, p. 335, nota a fallo).

Estas diferencias no pueden dejar de separarse para evitar confundir los planos y, naturalmente, los efectos de una y otra. Pero, adems, se me ocurre que debe atenderse otro aspecto que impide extender desmedidamente el campo operativo de la inoponibilidad. Y es que el Cdigo no la regula expresamente, salvo la determinacin del efecto relativo de los contratos (arts. 1195 y 1199), de la cual puede sacarse un principio basal que permita construir esta defensa. Luego, solamente es legtimo, a mi modo de ver, considerar la inoponibilidad cuando aparte de encuadrar en los caracteres dados, no hay normas que expresamente estatuyen la nulidad. Porque en este ltimo caso la ley ha determinado el tipo de sancin y no le sera legtimo al intrprete, dado que la nulidad tiene su fuente en la ley, sea expresa, sea implcitamente, cambiar ese tipo de defensa o de derecho, v. gr., por el de la inoponibilidad.

Pues bien, la hipoteca constituida por quien no es propietario, o sobre bienes ajenos, como es cuando la propiedad la goza el comprador con posesin, deriva en nulidad. En primer lugar, porque es un vicio gentico y del estado del acto, al cual penetra en su entretela y es ms profundo que la mera restriccin a sus efectos; en segundo, porque confiere accin de nulidad, y en tercero, para no abundar en otras distinciones, porque expresamente la ley contempla esa sancin, la de nulidad. El art. 3127 del Cd. Civil, es buena muestra de que para la norma tal es la solucin: "la nulidad de la hipoteca constituida sobre bienes ajenos, puede ser alegada no solo

por el propietario...", etc.; y el art. 3126, estatuye que la "hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no ser vlida...". Luego, ante una escritura suscripta en La Plata sobre un inmueble de 3 de Febrero, en la cual se ha hecho la lrica manifestacin de que el vendedor "se desiste, quita y aparta..." de la posesin y dominio, los que cede a la compradora hacindose tradicin, y en ese mismo acto se grava el bien con derecho real de hipoteca pese a la evidente ausencia de veracidad de la entrega posesoria, no cabe sino arribar a la conclusin de la nulidad que la ley contempla.

Ello no obstante, en el sub jdice, sea nulidad, sea inoponibilidad, lo cierto es que se desemboca en igual solucin. No hay motivo aqu para deslindar los efectos de una y otra, ya que concurren ambas a una sola consecuencia: el acogimiento de las pretensiones de los actores. Es por esta razn que, con la salvedad interpretativa y terica que antecede, adhiero al voto del doctor Alterini.

Por lo que resulta de la votacin que instruye el acuerdo que antecede, se revoca la sentencia apelada de fs. 837/843, declarndose, en consecuencia, la inoponibilidad a los actores de los derechos reales de hipoteca que figuran constituidos en la escritura objeto de esta litis, con costas de ambas instancias a cargo de los acreedores hipotecarios vencidos en juicio (art. 68, Cd. Procesal). El doctor Duraona y Vedia, no suscribe la presente en virtud de la excusacin formulada a fs. 896. Jorge H. Alterini. Santos Cifuentes. (Sec.: Ana M. Conde).