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Roj: ATSJ M 1065/2004

Id Cendoj: 28079310012004200016
rgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal
Sede: Madrid
Seccin: 1
N de Recurso: 3/2004
N de Resolucin: 1/2004
Procedimiento: PIEZA DE PENSION PROVISIONAL
Ponente: ANTONIO EDUARDO PEDREIRA ANDRADE
Tipo de Resolucin: Auto
T.S.J.MADRID SALA CIV/PE
MADRID
AUTO: 00001/2004
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
MADRID
Ref.- Penal 3/04
Querellante: Benjamn
Querellado: Ilmo. Sr. D. Ildefonso , titular del Juzgado de Instruccin n NUM000 de
DIRECCION000 , y otros.
A U T O
PRESIDENTE EXCMO. SR. :
Javier M Casas Estvez
MAGISTRADOS ILTMOS. SRES. :
D. Emilio Fernndez Castro
D. Antonio Pedreira Andrade
En Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil cuatro.
H E C H O S
PRIMERO.- Por la Procuradora de los Tribunales, doa M del Mar Villa Molina, en nombre y
representacin de don Benjamn , se articula querella por supuestos delitos surgidos de la prctica de la
prueba del ADN, acordada por decisin judicial motivada.
SEGUNDO.- La querella se formula por presuntos (sic) delitos de prevaricacin y/o otros.
TERCERO.- La querella se interpone contra las siguientes personas:
1.- ILMO. SR. D. Ildefonso , Magistrado-Juez del Juzgado de Instruccin n NUM000 de
DIRECCION000 .
2.- LA SEORA SECRETARIA JUDICIAL del Juzgado de Instruccin n NUM000 de DIRECCION000
, en funciones el da 4 de diciembre de 2003.
3.- EL FUNCIONARIO DE PRISIONES N Cristobal , en servicio en los calabozos de los Juzgados
de la Plaza de Castilla n 1 de Madrid, el pasado da 4 de diciembre de 2003.
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4.- EL FUNCIONARIO DE PRISIONES N Marcos , en servicio en los calabozos de los Juzgados de
la Plaza de Castilla n 1 de Madrid, el pasado da 4 de diciembre de 2003.
5.- EL GUARDIA CIVIL N Carlos Daniel , en servicio en los calabozos de los Juzgados de la Plaza
de Castilla n 1 de Madrid el pasado da 4 de diciembre de 2003.
6.- SRA. Leonor , Mdico Forense adscrita al Juzgado de Instruccin n NUM000 de DIRECCION000
y en servicio el pasado da 4 de diciembre de 2004.
Ello sin perjuicio de dirigir las acciones civiles y penales contra otras personas, segn la parte
querellante, que, a lo largo del proceso, aparezcan relacionadas con los hechos.
CUARTO.- La parte querellante imputa a los querellados, includo el Magistrado-Instructor aforado, la
comisin de los siguientes delitos:
Delito de prevaricacin del art. 404 C.P. 1.995 y/o
Delito de coacciones del art. 172.1 y 2 C.P. 1995 y/o
Delito del art. 173.1 C.P. 1995 y/o
Delito del art. 174.1 C.P. 1995 y/o
Delito del art. 533 C.P. 1995 y/o
Delito del art. 537 C.P. 1995 y/o
Delito del art. 542 C.P. 1995 y/o
Delito del art. 412 C.O. 1995 y/o
Delito del art. 455.1 C.P. 1995 y/o
Falta del art. 617.1 y 2 C.P. 1995 y/o
Falta del art. 623.2 C.P. 1995
La representacin y defensa del querellante imputa a los querellados nueve delitos y dos faltas, sobre
los que la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se pronunciara, por separado a
continuacin. El tema reviste una importancia especial y sumamente grave, ya que pone de manifiesto una vez
ms a) Los conflictos entre Derecho y tcnica; b) las intervenciones corporales; c) la carencia de regulacin
legislativa; d) soluciones y opciones que suministra el Derecho comparado; e) funcin judicial y ADN; f) el
problema del consentimiento.
Con independencia de los problemas tcnico-jurdicos que plantea la utilizacin de la prctica del ADN
resulta obligado cuestionar y afrontar si se pueden derivar graves responsabilidades para los Jueces que
actan como instructores. En los prximos aos la fase de investigacin generalizar la tcnica del ADN. El
perodo probatorio girar tambin en torno a la prctica del ADN, cuyos resultados son cada vez ms exactos,
por la imposibilidad prctica de que se dupliquen o aparezcan dos que coincidan.
QUINTO.- En el Juzgado de Instruccin n NUM000 de DIRECCION000 se sigue, contra el querellante,
procedimiento del Tribunal del Jurado n 1/2003, en el que se le imputa la comisin de un supuesto delito
de homicidio, en la persona de Jess , por unos hechos acaecidos el da 7 de Abril de 2001, en el bar La
Gramola de Madrid.
SEXTO.- El Ministerio Fiscal solicit, por escrito de 16-9-2003, la prctica de la prueba de ADN. (Debe
resaltarse que el Fiscal inst a que se practicase con cuidado y prudencia la prueba, que soluciona con un
altsimo porcentaje de veracidad y verosimilitud numerosas dudas e importantes problemas probatorios, bien
a nivel de un caso concreto, bien a nivel general).
SEPTIMO.- El Magistrado Juez Ilmo. Sr. Don Ildefonso , dict Auto de 18-9-03 , en cuyo hecho tercero
pone de relieve la solicitud del Ministerio Fiscal, que insta que "por la polica cientfica se proceda a practicar
las diligencias necesarias para la obtencin del ADN de Benjamn para su estudio y cotejo con las muestras
y perfiles genticos que obran en la Polica con relacin a este hecho, remitindose a este Juzgado el informe
pericial oportuno."
OCTAVO.- El querellante tuvo que ser extraditado desde Colombia.
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NOVENO.- El Magistrado-Instructor dict Auto de 4-12-03 , cuya parte dispositiva acordaba literalmente:
"Que por el MEDICO FORENSE se practique la obtencin de muestra para el anlisis de ADN a Benjamn del
modo que menos injerencia le causa, y practicada la misma por el Mdico Forense en presencia del Secretario
y su Letrado, auxiliado por funcionarios de Instituciones Penitenciarias si fuera necesario se remitan al Servicio
central de Polica cientfica como vena siendo acordado."
DECIMO.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, acord designar,
de acuerdo con el turno legalmente establecido, con carcter previo, al Magistrado de la misma Ilmo. Sr.
Don Antonio Pedreira Andrade, por quin se expresa el parecer de la Sala, sobre la pretendida comisin de
numerosas infracciones penales (nueve delitos y dos faltas)
RAZONAMIENTOS JURDICOS
PRIMERO .- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, es competente para
conocer del presente asunto, con base en el artculo 73.3.b) de la Ley Orgnica del Poder Judicial. La parte
querellante imputa al Magistrado-Instructor y dems querellados la Comisin de nueve delitos y dos faltas.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid debe pronunciarse sobre
un problema jurdico de grave importancia, cuya estructura es tripartita, abordando y dilucidando las tres
cuestiones fundamentales, esto es: a) Constitucionalidad de la tcnica del ADN; b) Si la conducta del
Magistrado-Instructor aforado resulta subsumible en la descripcin del delito de prevaricacin o de los otros
delitos que se le imputan; c) Si existen indicios de que la conducta imputada por la parte querellante al
Magistrado-Instructor pudiera resultar constitutiva de alguno de los restantes delitos o faltas descritos en la
querella.
SEGUNDO.- En el Razonamiento Jurdico segundo "in fine" del precitado Auto de 18 de septiembre de
dos mil tres , se resalta literalmente que "con el fin de establecer la relacin entre la persona a que se puedan
referir los testigos en sus declaraciones y la persona fsica, Benjamn , que aparece como imputada en la
causa, la diligencia de reconocimiento en rueda aparece como uno de los medios, que puede permitir llevar
a cabo esta correspondencia. Se considera, por tanto, tambien pertinente esta diligencia que se realizar en
la forma indicada en la parte dispositiva del presente auto."
Procede examinar en primer trmino la eficacia, constitucionalidad, legalidad y validez de la prctica de
la obtencin del ADN; en segundo lugar la existencia o no de un posible delito de prevaricacin administrativa,
segn el querellante, que incurre en error; ya que la prevaricacin sera judicial, no administrativa y, en tercer
trmino, autora, comisin y la concurrencia de los restantes delitos, (nueve delitos y dos faltas).
TERCERO.- El Auto precitado de 18-9-2003 del Magistrado Juez Titular del Juzgado de Instruccin n
NUM000 de DIRECCION000 , constituye una resolucin fundada en Derecho y motivada jurdicamente. La
parte dispositiva del mismo es del tenor literal siguiente:
"ACORDAR la toma de declaracin y posterior reconocimiento en rueda del imputado, Benjamn , por
parte de los testigos Bernardo , Inocencio Y Vctor , Juan Enrique , David , Marcelino Y Antonieta ,
que sern citados para el da 23 de septiembre de 2003 a las 10 horas.
Ofciese a la Polica Judicial para que disponga el traslado del imputado del centro penitenciario de
SOTO DEL REAL a las dependencias de este Juzgado, junto con otras cuatro personas de caractersticas
fsicas similares, que permitan la practica, de la rueda de reconocimiento.
ACORDAR la toma de muestra del epitelio bucal del imputado, Benjamn , por parte del mdico forense
de este Juzgado en condiciones espaciales y tcnicas que no sean atentatorias a la dignidad de la persona.
Esta medida solo cobrar virtualidad, caso de no resultara determinante la identificacin del imputado por los
testigos antes sealados.
La toma de la muestra se llevar a cabo el mismo da 23 de septiembre a la vista del resultado de
las diligencias previamente decretadas, para lo cual es REQUERIDO el imputado reseado, a que preste la
colaboracin necesaria para su obtencin.
Envese posteriormente la muestra a la Brigada Provincial de Polica Cientfica de la Jefatura Superior
de Madrid (ref 4166/Q/01) para su cotejo con la muestra que obra en su poder, relativa a estos hechos, Informe
pericial n 650-A1-01.
Remtase luego el resultado de dicho cotejo a este Juzgado en el plazo razonablemente ms breve
que sea posible.
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Pngase esta resolucin en conocimiento del Ministerio Fiscal y dems partes personadas, hacindoles
saber que contra la misma podrn interponer recurso de reforma, ante este Juzgado, en el plazo de TRES
DIAS."
CUARTO.- La resolucin adoptada por el Magistrado Instructor, de fecha 18 de septiembre de
2003, merece el calificativo de una resolucin racional, razonable, correcta, ajustada a Derecho, motivada
jurdicamente, con cobertura normativa y constitucional, y dictada en el ejercicio de sus funciones
jurisdiccionales por el Magistrado-Instructor querellado, en cumplimiento de una obligacin imperativa "ex lege"
y de un deber constitucional. La querella se interpone contra el Magistrado Instructor Ilmo. Sr. D. Ildefonso y
varios funcionarios (Secretaria Judicial, dos funcionarios de prisiones, Guardia Civil y mdico forense).
De ello se deducen varias consecuencias previas: a) El querellado principal es el magistrado-Instructor,
Titular del Juzgado de Instruccin n NUM000 de DIRECCION000 , sin perjuicio de las hipotticas
responsabilidades penales de los restantes funcionarios, que obedecieron la deicsin judicial; b) La Sala de
lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es competente en funcin de la imputacin de
varios delitos al Magistrado-Instructor, dada su condicin de aforado; c) La hipottica inadmisin "in limine
litis" de la admisin a trmite de la querella, produce efectos sobre los restantes funcionarios querellados, ya
que su actuacin se produjo como consecuencia de un decisin judicial, vinculante y obligatoria para ellos; y
d) La constitucionalidad de la decisin judicial del Magistrado-Instructor libera de responsabilidad personal a
quines obedecieron la resolucin judicial imperativa (Auto).
La parte querellante invoca el artculo 404 del nuevo Cdigo Penal , relativo a la prevaricacin
administrativa, olvidando que si hubiese existido delito de prevaricacin del Magistrado-Instructor sera judicial
pero no administrativa.
El error de la parte querellante al calificar de prevaricacin administrativa la conducta de un Magistrado-
Instructor en el ejercicio de sus funciones podra dar lugar a una inadmisin previa, por este motivo, pero la
Sala de lo Civil y Penal en principio antiformalista, que le lleva a tratar de averiguar si existen indicios de delitos
de prevaricacin judicial o administrativa y si en aquella es dolosa o culposa. Aunque a partir del Cdigo Penal
de 1995 la autonoma de la prevaricacin judicial es plena, pero con anterioridad a la entrada en vigor de
este texto legal, la propia jurisprudencia tenda a confundirlos y a identificar el bien jurdico protegido y los
requisitos como lo evidencia la evolucin histrica.
Es por ello que la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se propone
abordar: a) la diferenciacin entre prevaricacin judicial y administrativa; b) la admisin por el legislador de la
prevaricacin dolosa o culposa; c) la evolucin jurisprudencial; y d) la inexistencia de indicios de prevaricacin
judicial y administrativa, as como de las restantes infracciones penales, que se imputan a los querellados,
aun a riesgo de incidir en repeticiones y reiteraciones obligadas, sobre todo del criterio jurisprudencial.
El Magistrado-Juez querellado cumpli con los deberes imperativos deriados de su actauacin como
INSTRUCTOR. Es ms, hubiese podido incurrir en responsabilidad, si hubiese hecho dejacin de sus
funciones obligatorias "ex lege".
El presente asunto reviste extraordinaria importancia, ya que es susceptible de plantear hipotticos
conflictos de hermenetica jurdica y problemas trascendentales solo resueltos en parte por la reciente
modificacin legislativa.
QUINTO.- El Ordenamiento Jurdico constituye una estructura abierta, en la que confluyen Derechos
fundamentales, sin que se pueda, "a priori", hacer prevalecer unos sobre otros.
Los derechos fundamentales no son absolutos, sino limitados, en relacin con otros derechos
fundamentales o libertades pblicas. Tampoco existe una jerarqua absoluta entre los derechos
fundamentales.
SEXTO,- De la lectura de los razonamientos jurdicos tercero y cuarto del Auto del Magistrado Instructor
de fecha 18-9-2003, se deduce la inexistencia de actuacin injusta o arbitraria, as como la realizacin de una
hermenetica jurdica slida y razonable, de conformidad con la Constitucin.
SEPTIMO.- En el Razonamiento jurdico tercero, el Magistrado-Juez Instructor querellado, se cuestiona
hipotticamente la constitucionalidad de la medida solicitada por el Ministerio Fiscal, en relacin con la
obtencin del ADN, y la resuelve de forma ponderada en los siguientes trminos:
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"Este juzgador debe plantearse la posibilidad de acordar la medida pretendida por el Fiscal relativa a
la obtencin del ADN de Benjamn para su estudio y cotejo con las muestras y perfiles genticos que obran
en la Polica con relacin a este hecho.
Las intervenciones corporales consistentes en la extraccin del cuerpo de determinados elementos
externos o internos para ser sometidos a informe pericial (anlisis de sangre, pelos, saliva, etc.) con objeto
de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisin del hecho punible o a la participacin en
l del imputado pueden afectar al derecho a la intimidad y a la integridad fsica, previstos como derechos
fundamentales en los arts. 15 y 18.1 de la Carta Magna , aunque no por ello debe defenderse su carcter
absoluto, pues pueden ceder ante razones justificadas de inters general convenientemente previstas por la
Ley, entre las que, sin duda, se encuentra la actuacin del ius puniendi ( STC 37/1989, fundamentos jurdicos
7 y 8 ). Aqu, el inters pblico se residencia en la determinacin de la autora de un hecho muy grave, cual
es la muerte de un ciudadano colombiano, segn se recoge en el hecho 1 de este Auto.
El Tribunal Constitucional en Sentencia 37/1989, de 15 de febrero , seala que el instructor tiene
facultades legales para poder ordenar, en el curso del sumario, la realizacin de exmenes periciales que,
entre otros extremos, pueden versar sobre "la descripcin de la persona..." que sea objeto del mismo (del
informe pericial), en el estado o del modo de que se halle, como se recoge en los artculos 399 y 478 de
la L.E.Crim ., habilitaciones legales que pueden prestar fundamento a la resolucin judicial que disponga la
afectacin, cuando ello sea imprescindible, del mbito de intimidad y/o integridad corporal del imputado o
procesado. Los preceptos citados son tambien aplicables en el mbito de la instruccin ante el Tribunal del
Jurado, segn se desprende del ap. 2 del art. 24 L.O.T.J . que afirma la aplicacin de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal como supletoria en lo que no se oponga a los preceptos de la presente Ley."
El Tribunal Constitucional admite, pues, la validez y legalidad de la conducta del Magistrado Instructor,
que cumpli los requisitos exigidos legal y constitucionalmente.
OCTAVO.- Despus de evidenciada la constitucionalidad de la medida, el Magistrado-Juez titular del
Juzgado de Instruccin n NUM000 analiza la concurrencia de los requisitos precisos para su adopcin, en
los siguientes trminos.
"Una vez apreciada la posibilidad de la medida, examinaremos si concurren los requisitos para que
una intervencin corporal en la persona del imputado en contra de su voluntad satisfaga las exigencias del
principio de proporcionalidad: a) que sea idnea (apta, adecuada) para alcanzar el fin constitucionalmente
legtimo perseguido con ella ( art. 18 CEDH ), esto es, que sirva objetivamente para determinar los hechos que
constituyen el objeto del proceso penal, en este supuesto se podr esclarecer la autora del hecho criminal al
poder afirmar la presencia del imputado en el momento y lugar en que sucedi. El xito de la medida viene
asegurado por el hecho de tener material gentico comparativo e indubitado, segn se recoge en el informe
pericial n 650-A1-01. Porque este material, seala el informe, corresponde al perfil gentico de un varn,
diferente del perfil gentico de Jess . Porque se trata de una ficha de domin manchada ligeramente de
sangre y situada encima de la mesa ms prxima a la puerta de salida, por la que, segn los testigos que
ya han declarado ante este instructor, huy el autor de la muerte de Jess , autor que "tena sangre por el
cuerpo", segn ha manifestado Rodolfo , Sangre que se debi a que, segn ha declarado Juan Ignacio , la
vctima "cogi una botella y le dio con ella al otro". b) que sea necesaria o imprescindible para ello, esto es, que
no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de los derechos fundamentales a
la integridad fsica y a la intimidad, o con un menor grado de sacrificio, sean igualmente aptas para conseguir
dicho fin. En el presente caso, se debe al tiempo transcurrido y a los posibles cambios fsicos que haya podido
experimentar el imputado, que pueden hacer ineficaces las medidas relativas al reconocimiento en rueda
por parte de los testigos. Por tanto, la diligencia de intervencin se har depender del xito de la medida de
identificacin precitada. c) que, an siendo idnea y necesaria, el sacrificio que imponga de tales derechos no
resulte desmedido en comparacin con la gravedad de los hechos y de las sospechas existentes. Aqu deriva
de la gravedad del delito, como es un homicidio, castigado con pena de prisin de hasta quince aos ( art.
138 C.P .) en comparacin con la injerencia de la medida investigadora, cual es la toma del epitelio bucal,
que se califica de leve, porque no es susceptible de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar
sufrimientos a la persona afectada.
La medida no resulta contraria a los derechos a no declarar y a no declararse culpable, `pues como
seala el TC en SS 103/1985 fundamento jurdico 3 ; tambien, STC 76/1990, fundamento jurdico 10 ; AATC
837/1988, fundamento jurdico 2, y 221/1990, fundamento jurdico 2 , no se obliga al detenido a emitir una
declaracin que exteriorice un contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de
una especial modalidad de pericia.
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La medida se llevar a cabo por el mdico forense ( STC 7/1994 ) del Juzgado y en condiciones
espaciales y tcnicas que no sean atentatorias a la dignidad de la persona ( SSTC 120/1990, 137/1990 y
57/1994 )."
El Magistrado-Instructor querellado cumple con los requisitos exigidos y deja a salvo la dignidad de la
persona humana.
Los avances cientficos experimentados por el conocimiento de los caracteres genticos de las personas
y el anlisis del ADN han tenido una transcendencia ingente en el Derecho y, de forma concreta, en el proceso
penal.
Ha irrumpido una revolucin en el esclarecimiento de los hechos delictivos y en la investigacin en la
autora del delito.
La tcnica del ADN por la certidumbre, veracidad y seguridad de sus resultados ha servido para
investigar y descubrir primero delitos de carcter sexual y luego toda clase de delitos, dando lugar incluso a la
estimacin de recursos de revisin, como la evidencia la sentencia del Tribunal Supremo 789/1997, de 23 de
mayo , en la que se estim el recurso del Ministerio Fiscal como consecuencia de que la prctica de las pruebas
de ADN sobre muestras de sangre de tres condenados, llevaron a la conclusin de que el semen encontrado
en el pantaln vaquero de una joven no corresponda a ninguna de las tres personas condenadas y s a otra
persona que tena gran parecido fsico con uno de los condenados como consecuencia del reconocimiento
que haba hecho la mujer violada, que haba constituido la prueba esencial para su condena. La tcnica del
ADN no solo ha supuesto un avance definitivo de la sociedad frente a la delincuencia, sino tambien en defensa
de los inocentes.
NOVENO.- Resulta indiscutible que la obtencin del ADN ha revolucionado la tcnica probatoria y
que el margen de error es prcticamente inexistente, tanto desde una perspectiva estadstica como desde
una perspectiva jurdica. Incluso en esta ltima va acompaada de otras pruebas, por lo que ofrece mayor
seguridad todava y menor mrgen de error. Las probabilidades de certeza y seguridad de la pericia del ADN
se han incrementado todava ms en los ltimos aos, quedando obsoletas las cifras y porcentajes de error
manejadas por el Tribunal Supremo en relacin con los delitos sexuales.
La competencia para ordenar la prctica de los anlisis del ADN, en el Ordenamiento jurdico espaol,
debe corresponder al Juez; sin perjuicio de que la Polica Judicial o el Ministerio Fiscal tengan una amplia
legitimacin y margen de maniobra para solicitarla del rgano jurisdiccional.
La competencia judicial en ese tipo de intervenciones constituye una verdadera garanta jurdica, no
limitndose a la naturaleza concreta de la pericia.
En el Derecho Comparado algn Ordenamiento Jurdico ha atribuido la competencia al Ministerio Fiscal,
e incluso de la polica judicial, para acordar la tcnica de la obtencin del ADN.
Sin embargo el sistema espaol le atribuye al Juez la competencia exclusiva. Este sistema lo siguen la
mayora de los ordenamientos jurdicos sin perjuicio de la intervencin del Ministerio Fiscal.
Las interrelaciones del derecho a la proteccin de la intimidad y la utilizacin de las tcnicas del ADN
son mltiples y complejas, aunque las dificultades que presenta tienden a ser superadas por el constante
avance cientfico, la proteccin de datos y la ausencia de riesgos para la salud.
El ADN permite distinguir dos clases: codificante y no codificante. El codificante en el que contiene
informacin valiosa desde una perspectiva estrictamente mdico-curativa. El conocimiento de esta informacin
afecta sin discusin a la intimidad de cada persona.
El ADN no codificante es sumamente polimrfico y variable entre las personas, teniendo un enorme
poder de identificacin, lo que ha llevado a mantener que es el que debe analizarse, puesto que no afecta al
derecho a la intimidad y evita problemas tico-legales.
El avance constante en esta materia permite plantearse de futuro la utilizacin de marcadores
meramente identificadores desde un punto de vista fsico, que no afecten a la intimidad.
La Recomendacin 1/92 del Comit de Ministros del Consejo de Europa sobre utilizacin de los anlisis
del ADN, en el marco del sistema de la justicia penal, adoptada el 10 de febrero de 1992, aunque reconoce
en su memorndum explicativo, que el ADN no codificante hace referencia a aqullas partes del mismo, que
no representan genes, y que adems no controla las caractersticas fsicas.
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No obstante, la Recomendacin del Comit de Ministros, aunque reconoce la necesidad de una
poltica penal comn contra la criminalidad, no se atreve a distinguir el mbito codificante y el no codificante,
recomendando la admisibilidad de este ltimo, limitndose a enunciar principios, excesivamente genricos
para superar contradicciones, existentes en el Derecho interno de los diferentes pases, que integran el
Consejo de Europa.
La Recomendacin, sin embargo, no constituy un fracaso, a pesar de su excesiva indefinicin, ya que
sirvi de llamada de atencin, configurando un sistema de mnimos, que sirvi de punto de partida a la mayora
de Estados Europeos para establecer una normativa ms o menos slida, que terminase por suprimir lagunas,
carencias y contradicciones.
Inglaterra y Estados Unidos han establecido sistemas ms pragmticos y flexibles, que el sistema
europeo, excesivamente tmido y terico. No obstante, a pesar de la lentitud en su desarrollo en algunos pases
europeos, entre los que se encuentra Espaa, la jurisprudencia ha establecido pautas y aplicado criterios
hermenuticos amplios de tipo analgico, que han terminado por alcanzar reconocimiento legal reciente
modificndose al efecto la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ser objeto de examen en este Auto. En Espaa
ha existido una notoria demora legislativa a pesar del importante nivel de la doctrina cientfica en esta materia.
Es evidente que el Magistrado-Juez Instructor Ilmo. Sr. D. Ildefonso , que dicta y ejecuta la resolucin
judicial necesaria, proporcional y adecuada, revistiendo la forma de Auto y que invoca como fundamento
la doctrina del Tribunal Constitucional, no puede incurrir en responsabilidad penal, ni imputrsele delito de
prevaricacin, ni ningn otro por esta conducta. La responsabilidad exclusiva derivada de la demora en
regular las medidas restrictivas de Derechos Fundamentales en la aplicacin aleatoria de las tcnicas del ADN
corresponderan al "Estado legislador,", nunca al Magistrado-Juez Instructor, que actu de forma diligente para
evitar la impunidad de la conducta del autor sospechoso de un delito de homicidio. A mayor abundamiento,
la nueva normativa, incorporada e integrada en la venerable y decimonnica Ley de Enjuiciamiento Criminal,
confirma la legalidad y constitucionalidad de la medida restrictiva acordada por el Magistrado-Juez querellado,
ya que el legislador, segn la Teora General de las Normas y segn la doctrina cientfica y jurisprudencial,
el interprete autntico de la Ley.
El Magistrado-Juez Instructor querellado invoc la normativa obsoleta (Ley de Enjuiciamiento Criminal
con anterioridad a la modificacin legislativa) y la Jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional,
confirmada ahora por la modificacin legislativa, por lo que no deja de resultar temeraria, abusiva, infundada
y fraudulenta la querella interpuesta.
La tcnica de obtencin del ADN no constituye una simple y mera pericia, sino algo de superior
transcendencia tcnico-jurdica, que el legislador no puede olvidar, ya que, en diferentes pases, el Derecho
comparado permite observar que, las Cortes de Casacin y los Tribunales Constitucionales, han integrado las
normas Constitucionales y los antiguos Cdigos procesales, con base en una interpretacin jurdica evolutiva,
para la utilizacin de la tcnica del ADN, otorgando las correspondientes garantas constitucionales, mientras
no se operaban las oportunas reformas legislativas. Esta es la lnea de conducta observada por el Magistrado-
Juez Instructor querellado.
Se ha resaltado que, sin prescindir de mantener la utilizacin de la tcnica de la obtencin del ADN para
la pericia procesal, no resulta conveniente eludir otros aspectos, que prevalecen sobre el carcter tcnico-
cientfico de los anlisis de ADN. Siendo significativo el aspecto indicado, no es de por s suficiente. En
caso contrario, nada obstara a que la pericia gentica fuera ordenada por el Ministerio Fiscal o por la propia
Polica Judicial en el ejercicio de sus competencias. Existe, sin embargo, una nota acerca de los anlisis de
ADN, que prevalece sobre el aspecto pericial. Nos encontramos ante diligencias que inciden en una serie de
derechos merecedores del carcter de fundamentales y esta circunstancia condiciona extraordinariamente
los presupuestos de legitimidad de la misma y, como no poda ser de otra manera, dentro de stos, los que
concurren en el rgano competente para ordenarlas.
Dependiendo de la mayor o menor extensin con que se practiquen los anlisis de ADN, se produce una
ms o menos intensa restriccin en determinados aspectos de la intimidad del afectado (intimidad gentica,
autodeterminacin informativa). El Texto Constitucional no siempre es lo suficientemente claro y elocuente
acerca de los presupuestos que permiten calificar de constitucionalmente legtima una determinada injerencia
en el contenido de los derechos fundamentales que proyecta. En ocasiones es la propia Norma Fundamental
la que subordina la restriccin en el contenido de ciertos Derechos Fundamentales a la previa intervencin
judicial. La opcin judicialista favorable a la competencia del rgano jurisdiccional, seguida en Espaa y otros
pases de nuestro entorno es la ms razonable desde una perspectiva jurdica.
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El Tribunal Constitucional espaol ha resuelto el tema manteniendo la reserva jurisdiccional en materia
de restricciones de Derechos Fundamentales.
La STC 37/1989, de 15 de febrero , declara que "tal afectacin del mbito de la intimidad, es slo posible
por decisin judicial" (fundamentos jurdicos 7). En idntico sentido la STC 207/1996, de 16 de diciembre ,
seala, en primer trmino, que "a diferencia de lo que ocurre con otras medidas restrictivas de derechos
fundamentales no existe en la Constitucin Espaola, en relacin con las inspecciones e intervenciones
corporales, en cuanto afectantes a los derechos a la intimidad ( art. 18.1 Constitucin Espaola ) y a la
integridad fsica ( art. 18.2 Constitucin Espaola ), reserva absoluta alguna de resolucin judicial", no
obstante, se indica que la prctica de diligencias limitativas del mbito constitucionalmente protegido del
derecho a la intimidad "es slo posible por decisin judicial", "esta misma exigencia de monopolio jurisdiccional
en la limitacin de los derechos fundamentales resulta, pues, aplicable a aquellas diligencias que supongan
una intervencin corporal" [fundamentos jurdicos 4C]. Tambin en el mbito del proceso civil para la
determinacin de la filiacin, destaca la STC 7/1994, de 17 de enero , que "el derecho a la integridad fsica no se
infringe cuando se tata de realizar una prueba prevista por la Ley y acordada razonadamente por la Autoridad
judicial", (fundamentos jurdicos 2). Incluso el Acta del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1992 (RJA 6102)
hace un pronunciamiento general sobre el tema: "en este sentido y dentro del captulo de restricciones cabe
incluir las intervenciones corporales, la entrada y registro de un domicilio y las escuchas telefnicas, entre
otras medidas. Slo la Ley y la decisin judicial expresa y motivada, salvo supuestos excepcionales (ver art.
55.2 de la Constitucin Espaola ), pueden invertir el signo del principio general. El sistema opta a) por la
reserva legal reforzada, b) por la competencia judicial, c) por la decisin judicial expresa y motivada y d) por
el respeto a los principios de proporcionalidad, respeto a la intimidad y a la dignidad de la persona humana.
DCIMO.- La medida de la prctica de la obtencin del ADN es adecuada a la Constitucin,
cuando concurra decisin judicial motivada ordenndola, y adems resulte ineludible, adecuada, necesaria
y proporcionada e imprescindible, por no existir otras medidas menos graves o que impliquen menor grado
de sacrificio para los derechos fundamentales. En este supuesto fctico- jurdico concreto sometido a
conocimiento de a Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la prctica de la
obtencin del ADN es adecuada, idnea, necesaria, proporcionada y justificada.
Incluso en el caso de que pueda existir prueba testifical contradictoria e insuficiente, puede y debe
el Juzgador acordar su prctica, ordenando que se realizase su obtencin por el Mdico forense, debiendo
practicarse mediante tcnicas que no sea atentatorias de la dignidad humana.
La tcnica de la obtencin del ADN resulta lcita y ajustada a Derecho, pues su prctica no comporta
sufrimientos intolerables, atentados a la intimidad de la persona, ni riesgos para la salud del acusado.
La negativa injustificada del imputado no limita ni excluye la competencia del Magistrado- Juez
Instructor, para acordarla, no por capricho o voluntad unilateral o arbitraria, sino en defensa de la Sociedad y
del Estado Social de Derecho, as como del derecho a la tutela judicial efectiva.
Adems se respeta el principio de proporcionalidad y la medida resulta adecuada, apta e idnea para
alcanzar el fin pblico perseguido, por la existencia de una ficha de domin manchada ligeramente de sangre
y situada, encima de la mesa ms prxima a la puerta, por donde huy el autor del homicidio.
Aunque el Tribunal Constitucional incardina y subsume la obtencin del ADN en la prueba pericial, lo
cierto es que transciende esta figura jurdica y exige garantas. No estamos nicamente en presencia de una
modalidad procesal de la pericia. Ahora bien, tampoco resulta lcito acentuar y exagerar el riesgo de la prctica
de la obtencin del ADN, que es mnimo; no es peligroso para la salud. El grado de intervencin corporal
es sumamente escaso, hasta el extremo de que la jurisprudencia constitucional y un sector de la doctrina
especializada mantiene que no afecta al derecho a la intimidad.
UNDCIMO.- La decisin judicial debe adoptarse en relacin con los sospechosos en el proceso penal,
mxime cuando el riesgo es prcticamente inexistente y se trata de investigar la autora de un delito grave de
homicidio, resultando ilustrativa y sintomtica la negativa del sospechoso.
La doctrina ha puesto de relieve como, si desde la perspectiva activa el anlisis del elemento subjetivo
comprende el del rgano competente para ordenar la prctica del anlisis de ADN y el que, posteriormente,
ha de ejecutarlo, el aspecto pasivo ha de referirse necesariamente a las personas a quienes pertenece el
material biolgico, que ser genticamente analizado. El supuesto ms frecuente, y de ms fcil comprensin,
es el que tiene por destinatario del anlisis del ADN al imputado, es decir, a quien se atribuye racionalmente
la participacin en la comisin del hecho punible. La doctrina especializada observa que, no slo el anlisis
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gentico relativo al presunto autor del hecho punible puede resultar valioso al objeto de esclarecer aqul, sino
que, igualmente apto para la misma finalidad, puede ser el anlisis de ADN correspondiente a sujetos que
no merecen la condicin de imputados. Este puede ser el caso cuando resulte determinante para el proceso
concretar la existencia de una relacin de filiacin ente varias personas. Puede ocurrir tambin que el anlisis
de ADN de las personas distintas del imputado sea instrumental al del que recae sobre este ltimo. Esto es,
cuando se haya de practicar una intervencin corporal sobre la persona no inculpada, al objeto de obtener
los vestigios biolgicos procedentes del autor del delito, que en ella se puedan encontrar, pero sea precisa la
realizacin del anlisis gentico de la vctima para descartar los vestigios extraos, que tampoco correspondan
al presunto inculpado.
DUODCIMO.- El anlisis del ADN relativo al imputado o sospechoso constituye el supuesto ms
frecuente. Como expone la doctrina especializada, el modus operandi habitual consistir en extraer del
imputado material celular mediante una intervencin corporal, realizar el anlisis de ADN sobre el mismo,
tambin sobre los vestigios hallados en el lugar de comisin del delito o en la vctima y contrastar los resultados
de ambos anlisis. Si coinciden, puede determinarse con cierto grado de probabilidad que los vestigios
hallados proceden de la misma persona a la que se la extrado el material celular. La supuesta intervencin
corporal es mnima, proporcionada, justificada, idnea, adecuada y necesaria.
La Recomendacin del Consejo de Europa N R (92) 1, sobre el uso del anlisis de ADN en el marco
de la Justicia Penal, recoge en su Recomendacin nm. 2 dicha posibilidad al reconocer que la <<presente
recomendacin se aplica a la obtencin de muestras y a la utilizacin del anlisis de ADN a los fines
de la identificacin de un sospechoso de cualquier otra persona en el marco de las averiguaciones y los
procedimientos penales>>. Conviene destacar en este momento el empleo por la Recomendacin del trmino
(tanto en la versin francesa como inglesa) sospechoso (suspect), que tambien ha sido acogido por la reciente
normativa espaola ( Ley Orgnica 15/2003 de 25 de Noviembre , que en su disposicin final primera, letra
c), aade un segundo prrafo al artculo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Se trata de un concepto
jurdico indeterminado ms amplio y flexible que los tradicionales de "imputado", "acusado", "inculpado" y
"procesado".
DECIMOTERCERO.- Como consecuencia de la citada Recomendacin, varios ordenamientos recurren
al empleo del trmino "sospechoso", por ejemplo, el Cdigo de Enjuiciamiento Penal holands (Wetbock van
Strafvorderong) tras la reforma operada por la Ley 596/1993, de 8 de noviembre . En la PACE britnica la
expresin empleada para referirse al destinatario de la extraccin de muestras corporales (ya sean ntimas,
ya sean no ntimas) para la posterior prctica de un anlisis de ADN, es la siguiente: la existencia de motivos
racionales (reasonable grounds) para sospechar (suspecting) la implicacin de la persona de la que se han de
extraer las muestras en el delito concreto. En otros, como ocurre en el Criminal Code canadiense, se emplea
un trmino ms genrico para referirse al imputado como destinatario de los anlisis de ADN, esto es, <<that
a person was a party to the offence>> [ art. 487.05 (1) c)].
La normativa procesal alemana se refiere al destinatario de los anlisis de ADN como <<inculpado>>
(Beschuldigte). Por un lado, dispone el pargrafo 81 e (1) StPO que una de las finalidades a perseguir con el
anlisis de ADN es determinar << si los vestigios descubiertos proceden del inculpado o del herido (verletzt)>>.
Pero, fundamentalmente, es la remisin que hace el mismo precepto al pargrafo 81 a) (1) StPO, relativo a
las investigaciones corporales practicadas sobre el inculpado (krperliche Untersuchung der Beschuldigten),
en el que permite concretar la persona del destinatario. En efecto, conforme al pargrafo 81 e) (1) StPO se
trata de practicar los anlisis gentico-moleculares sobre el material obtenido mediante las medidas a que se
refiere el 81 a(1) StPO.
La Proposicin espaola de Ley del Grupo Parlamentario Popular, de 21 de febrero de 1995, que
pretende desarrollar la citada Recomendacin, indica en su art. 4 que la toma de muestras para el anlisis
de ADN, se limitar a las <<personas que aparezcan como presuntos responsables de delitos>>. En efecto,
se trata de una expresin que se acomoda a la terminologa empleada por la LECrim., para referirse a los
destinatarios de las diligencias de investigacin, frecuentemente restrictivas de derechos fundamentales, junto
con otra no menos frecuente como es la de <<procesado>>. Sin embargo, en el Derecho comparado el trmino
ms utilizado es el de sospechoso.
DECIMOCUARTO.- En el Derecho Comparado se ha procedido a regular legislativamente la tcnica
del ADN.
Adems de la recomendacin 1(92) sobre la utilizacin del ADN dentro del marco de la Administracin
de Justicia Penal, del Comit de Ministros del Consejo de Europa, debe tenerse en cuenta el Convenio
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del Consejo de Europa, aprobado el 4 de abril de 1996 y ratificado por Espaa con fecha 23 de julio de
1999. El precitado Convenio est dirigido a garantizar la dignidad del ser humano y los derechos y libertades
fundamentales de la persona, en relacin con las aplicaciones de la Biologa y de la Medicina. Los derechos
previstos en el Convenio no pueden ser objeto de otras restricciones ms que aquellas que, previstas por la
Ley, supongan medidas necesarias de una sociedad democrtica para la seguridad pblica, la prevencin de
delitos, la proteccin de la salud pblica o la proteccin de los derechos y libertades de los dems.
La Regla 23 del Proyecto de reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia
Penal exige el consentimiento. Ahora bien, cuando no se presta el consentimiento para practicar la prueba,
la autoridad judicial puede acordarla, atendiendo a la gravedad del problema, a la falta de peligro para la
salud del afectado, a los principios de interdiccin de la arbitrariedad, seguridad jurdica, igualdad, legalidad,
razonabilidad, contradiccin y proporcionalidad.
La Resolucin del Convenio de la Unin Europea de 9 de junio de 1997 potencia el intercambio, al
tiempo que lo delimita, determinando que, el precitado intercambio de resultados de anlisis de ADN con vistas
a la investigacin judicial en materia penal, tiene que limitarse al intercambio de datos de la parte no portadora
de cdigos de la molcula del ADN. La normalizacin de los marcadores de ADN constituye una condicin
indispensable para un intercambio eficaz de los resultados de anlisis de ADN.
En el Derecho Comparado Europeo y Americano, en los ltimos aos, se han regulado las tnicas
de obtencin del ADN por los legisladores de los respectivos pases, de una forma un tanto dispersa y, en
ocasiones, contradictoria. Adems de la legislacin alemana, ya expuesta y de alusiones puntuales a otros
pases, procede aadir:
A) En Holanda se utiliz como prueba exculpatoria por el Tribunal Supremo holands en 1990, la
prctica del ADN. Como en otros ordenamientos jurdicos (includo el espaol) la jurisprudencia se adelant
a la modificacin legislativa.
La Ley de 8 de Noviembre de 1993 modific el Cdigo Penal holands y la Ley de Enjuiciamiento penal,
atribuyendo al Juez de Instruccin de oficio o a instancia del Fiscal, ordenar que se tome al sospechoso de
un delito (para el que estuviera legalmente previsto una pena de privacin de libertad de ocho aos o ms)
sangre para la realizacin de un anlisis de ADN mediante decisin debidamente motivada y que se dar
vista al sospechoso.
En el Ordenamiento jurdico procesal alemn se regulan las injerencias corporales, en el pargrafo 81
a, bajo el epgrafe: "Investigacin corporal: extraccin de sangre", que literalmente deca: "Podr ordenarse
la investigacin corporal del inculpado para la constatacin de los hechos que fueran de importancia para el
proceso. Con esta finalidad, sern admisibles extracciones de sangre y otras injerencias corporales, que sern
tomadas por un mdico segn las reglas del saber mdico, sin consentimiento del inculpado, cuando no se
temiera ninguna desventaja para su salud. La ordenacin corresponder al Juez, tambien a la Fiscala y a sus
ayudantes, cuando existiera peligro por el retraso que pudiese perjudicar el xito de la investigacin."
El texto anterior hace referencia a la Investigacin corporal y extraccin de sangre, y se ha aplicado a
las pruebas de ADN. Debe resaltarse que se maneja el trmino sospecha o sospechoso.
(La sospecha (Verdacht), segn la doctrina cientfica, puede ser hinreichend, es decir, suficiente para
decidir si se abre el procedimiento principal ( S 203 a StPO), o dringend, muy fuerte, muy fundada, que es
presupuesto para adoptar determinadas medidas cautelares, como la prevista en el texto.)
En el Derecho espaol se utilizaban, indistintamente los textos inculpado, imputado, acusado,
responsable civil. Sin embargo la modificacin de la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaol se hace referencia
al "sospechoso". El trmino es ms amplio y flexible que los tradicionales. El trmino "sospechoso" que
recoge la reciente modificacin legislativa espaola es un concepto jurdico indeterminado menos polmico y
condicionado que los de imputado y querellado.
La palabra sospechoso es ms omnicomprensiva y menos rgida que la terminologa tradicional. Es por
ello que el legislador espaol, (aunque con demora), ha recogido el trmino "sospechoso" en su redaccin
actualizada.)
La modificacin legal del Ordenamiento Jurdico espaol le aproxima ms a las legislaciones europeas,
aunque resulte insuficiente..
Si la sangre no fuera un material apropiado el Juez Instructor mandar que se extraiga de la mucosa
bucal o de la raz del cabello del sospechoso, para la realizacin de la investigacin de ADN. En el
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Ordenamiento jurdico de Holanda se establece el derecho del acusado a una prueba posterior de ADN,
realizada por un segundo laboratorio, regulndose en detenimiento el derecho al contraanlisis.
B) Con anterioridad a la regulacin normativa en Francia se emiti por el Comit Consultivo Nacional de
tica para las Ciencias de la Vida y de la Salud el Dictmen de 15-12-1989 sobre la difusin de las tcnicas de
identificacin mediante el anlisis de ADN, propugnando que la realizacin de las pruebas de ADN no pueden
tenerse en cuanta ms que en decisiones judiciales.
La utilizacin de los anlisis genticos en Francia se regul por leyes 1994/653, de 29 de julio; 96/452,
de 28 de mayo de 1996 y 98/468, de 17 de junio de 1998 , que reformaron adems del Cdigo de la Salud
Pblica, el Cdigo Civil y sobre todo el Cdigo Penal.
Se requiere que existan indicios de culpabilidad del sospechoso para la toma de la muestra. La
competencia se atribuye "ex lege" al Juez de Instruccin del caso o por el correspondiente Procurador de la
Repblica. Los Magistrados debern siempre requerir del informe de un experto oficial.
En el Ordenamiento jurdico francs la identificacin de una persona por sus huellas genticas slo
podr investigarse en el marco de diligencias de investigacin o instruccin, dentro de un procedimiento judicial
o con fines mdicos o de investigacin cientfica (en estos dos ltimos supuestos con consentimiento previo).
El decreto n 97/109 de 6 de febrero de 1997 crea bajo la dependencia del Ministerio de Justicia una
Comisin encargada de autorizar a las personas habilitadas para realizar misiones de identificacin por huellas
genticas en el curso de un procedimiento judicial (presidida por un Magistrado del Tribunal de casacin).
El sistema francs es ms terico y administrativizante que el angloamericano, ms flexible, pragmtico.
Incluso el sistema francs intenta aplicarse con un criterio ms garantista, lo cual en la praxis y en los resultados
no puede afirmarse categricamente.
En la mayora de los sistemas jurdicos europeos y en el caso de Estados Unidos, se establece la
garanta de los jueces. Cuando el rgano jurisdiccional autoriza motivadamente el anlisis es definitivamente
aceptable y comprensible la responsabilidad penal del mismo; sobre todo si se tiene en cuenta que las ms de
las veces, se realiza a instancia del Ministerio Fiscal. (En escasos pases se atribuye la competencia directa
al Ministerio Fiscal y a la polica judicial, sin decisin judicial previa).
En el Ordenamiento jurdico francs para la toma de muestras, si se trata de saliva, podr ser llevada a
cabo por el personal especialista de la polica o de la Gendarmera Nacional. Si se procede a la toma de una
muestra de sangre es necesaria la intervencin de un mdico.
C) En Inglaterra y Pas de Gales (as como en Irlanda del Norte), la normativa sobre la utilizacin de
las tcnicas de anlisis del ADN es la que respeta en menor medida las Recomendaciones del Comit de
Ministros Europeo, primando el pragmatismo y la eficacia en la averiguacin de la autora de un delito en el
mbito de la justicia penal.
La amplitud de los delitos que legitiman la extraccin de muestras corporales y posterior anlisis
gentico es considerable, recogindose en la lista de "recordable offences" aproximadamente sesenta y cuatro
modalidades de infracciones penales.
Se distingue entre muestras ntimas y no ntimas, negndose la condicin de muestras ntimas a la
saliva, a los frotis practicados en la cavidad bucal y al pelo con la raz. En realidad el anlisis del ADN ha
evolucionado sensiblemente y la extraccin de muestras no encierra riesgos fsicos apreciables, obtenindose
de la saliva y hasta del sudor.
D) En Estados Unidos se protege "a priori" la intimidad gentica. El elevado nmero de delitos,
sobre todo sexuales, que se cometen en EE.UU., y la concurrencia de conductas reincidentes, provoc la
promulgacin de la "Genetic Privacy and non discrimination Act of 1995", que arranca de la perspectiva de
que la molcula de ADN contiene informacin acerca del probable futuro mdico de una persona y que
dicha informacin gentica es exclusivamente privada, de manera que no ser almacenada ni revelada sin
consentimiento de la persona afectada.
La utilizacin y revelacin indebida de la informacin gentica afecta a la privacy. Sin embargo,
las garantas y derechos derivados de la intimidad gentica son objeto de importantes restricciones en
determinados supuestos, entre los que se incluye sobre todo la investigacin de los hechos punibles.
La Ley regula en tres Secciones diferentes las excepciones al principio del consentimiento: a) La
identificacin de cadveres (section 121); b) la identificacin que tiene por objeto la aplicacin de la ley penal
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(law enforcement) (section 122) y c) la obtencin y anlisis de muestras de ADN ordenadas por los Tribunales
(Section 123).
La obtencin, almacenamiento y anlisis de las muestras est limitado a la finalidad de cotejar o
contrastar (matching) muestras de ADN en las investigaciones penales.
El acceso a las muestras de ADN est limitado a las agencias autorizadas para la aplicacin de la
ley penal, a las acusaciones, a la defensa tcnica, a los acusados y sospechosos as como a los agentes
autorizados.
La "informacin gentica privada" hace referencia a un concepto jurdico indeterminado de contenido
amplsimo, con importantes restricciones y limitaciones. De acuerdo con el principio de proporcionalidad el
anlisis no debe exceder ms all de lo absolutamente imprescindible.
La ratio de la ley es mantener el anlisis de ADN en el mbito ms estricto, que menor perjuicio puede
ocasionar al afectado, lo cual debe ser tenido en cuenta por la decisin o mandato judicial.
El FBI cre y desarroll el denominado "Combined DNA Index System" (CODIS), o Banco nacional
estadounidense de perfiles de ADN. Los objetivos principales del CODIS son a) otorgar asistencia a los
investigadores penales en la identificacin de sospechosos y b) incrementar la eficacia de los laboratorios
forenses. El CODIS es una base de datos jerarquizada, que contiene fichas de casos de identificacin forense,
en los que se ha utilizado tecnologa ADN. En la ficha solo queda registrada una parte limitada de la informacin
concerniente al caso, es decir, exclusivamente aquella, que permita la bsqueda de un perfil gentico de ADN
coincidente. La palabra "ndice" en el sistema de ndices de ADN combinado no es arbitraria. CODIS es un
sistema de indicadores; la base de datos solo contiene informacin necesaria para realizar la identificacin.
E) En Austria existe legislacin reguladora de Base de Datos de ADN desde 1997. Existe una
configuracin por perfiles de ADN procedentes de a) sospechosos, b) condenados y c) vestigios de
procedencia desconocida. El Tribunal de casacin exige la autorizacin judicial y la citacin judicial y audiencia
previa para la obtencin del ADN. Los anlisis se realizan por el Instituto de Medicina Legal.
F) En Canad la Ley de 13 de julio de 1995 modific el Cdigo Penal introduciendo en el mismo una
regulacin normativa del Anlisis forense del ADN, que exige mandato judicial y resolucin de un Tribunal
Provincial, motivada y razonable, para la toma de muestras de ADN.
El legislador canadiense considera motivos razonables para la prctica del ADN: a) que se haya
cometido determinado delito; b) que haya sido encontrada una sustancia corporal, bien en el lugar donde se
cometi el delito o en el cuerpo de la vctima del delito, o en cualquier prenda de la vctima del delito, que
llevase en el momento en que fue cometido, o en el cuerpo de cualquier persona o cualquiera cosa o lugar,
relacionado con la comisin del delito; c) que la persona hubiere participado en el delito; d) que el anlisis
forense de ADN de la sustancia corporal de la persona provocara pruebas acerca de si la sustancia corporal
procede de dicha persona.
No se establece prelacin sobre el tipo de muestras para la realizacin del anlisis del ADN. Aunque
no se dispone un orden de prelacin de las muestras se hace referencia a la posibilidad de extraer pelos de
raiz, practicar frotis bucales o la extraccin de sangre.
De una lectura del Derecho comparado se deduce que la conducta del Magistrado-Juez querellado,
Ilmo. Sr. D. Ildefonso , fue intachable y ajustada a Derecho tanto de acuerdo con la legislacin espaola,
como con la legislacin comunitaria-europea, e incluso angloamericana.
El Magistrado-Juez querellado no ha incurrido en infraccin alguna, ni penal, ni de otra naturaleza. Se
ha respetado el derecho a la intimidad gentica y los principios de consentimiento, legalidad.
La conducta del Magistrado-Juez querellado fue ajustada a Derecho y respetuosa con los derechos
fundamentales y principios constitucionales. En efecto el comportamiento del Juzgador fue adecuado al
Ordenamiento Jurdico. El sometimiento forzoso del sospechoso, ahora querellante, a la prctica del ADN, no
conculc ni la Constitucin ni el resto del Ordenamiento jurdico.
Se respet el procedimiento debido, legalmente establecido, por lo que en principio, no existe duda de
la validez jurdica y adecuacin constitucional de la informacin obtenida.
La Resolucin judicial del Magistrado-Juez querellado fue vlida y eficaz, desde una perspectiva jurdica,
tanto en cuanto al fondo, como en cuanto a la forma ya que cumpla los requisitos exigidos legalmente: a) se
adopt la forma de Auto, b) El Auto aparece motivado suficientemente, c) el contenido del Auto es razonable,
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d) se respeta el derecho a la intimidad y el principio de proporcionalidad, y e) se ajusta a la doctrina del Tribunal
Constitucional y del Tribunal Supremo.
El Auto judicial del Magistrado-Juez, tanto en su adopcin, como en su ejecucin fue respetuoso con:
a) el Derecho a la intimidad; b) la dignidad de la persona; c) el derecho a la integridad fsica y moral; d) la
presuncin de inocencia y e) el derecho a la salud.
DCIMOQUINTO.- Se plantea cual es el momento procesal en que resulta adecuada la aplicacin de la
diligencia. Como regla general, se ha sealado que es la fase preparatoria o de instruccin donde la prctica
de los anlisis de ADN adquirir verdadera relevancia como medio de investigacin. Esto no significa que, con
posterioridad, no pueda recurrirse a esta modalidad de anlisis, por ejemplo, su proposicin y prctica como
medio de prueba en el juicio oral o en sucesivas instancias.
Esta cuestin se ha planteado, segn la doctrina cientfica en el Derecho alemn, no directamente
en relacin con el anlisis de ADN, de reciente regulacin, pero s acerca de las investigaciones corporales
del pargrafo 81 a (1) StPO que, como acabamos de mencionar, sirven de fundamento legal a la obtencin
del material corporal necesario para practicar aqullos. El precepto indicado utiliza tambin expresamente
el trmino inculpado (Beschuldigte), pero no contiene, sin embargo, una determinacin conceptual de lo
que significa <<Beschuldigte>> y ello ha originado ciertas dudas atendiendo a la circunstancia de que la
StPO emplea otros trminos para designar al sujeto pasivo del proceso a medida que ste avanza. As
<<Angeschuldigte>> sera el inculpado contra el que se hubiera ejercido la accin pblica y <<Angeklagte>>
-acusado- sera el inculpado o imputado contra el que se hubiera acordado la apertura del procedimiento
principal conforme a lo establecido en el pargrafo 157 StPO. La mayora de los comentaristas de la StPO
alemana se muestran partidarios de una interpretacin amplia del concepto de inculpado mencionado en el
pargrafo 81 a StPO. Hay que entender comprendidos en este concepto, no slo el inculpado en sentido
estricto, sino tambin el imputado - Angeschuldigte-contra el que se hubiera ejercido la accin pblica as
como el acusado - Angeklagte-contra el que se hubiera abierto el proceso principal. Ms discutida ha sido, en
cambio, la posibilidad de considerar dentro del concepto de inculpado la persona que ha sido ya condenada
(Verurteilte).
La doctrina especializada ha puesto de relieve como el Ordenamiento jurdico procesal ha recurrido
a las pruebas biolgicas. La propia Medicina Forense ha elaborado una especialidad denominada Gentica
Forense.
La utilizacin en Derecho de las pruebas biolgicas no constituye una novedad, puesto que los anlisis
de sangre y de algunos de sus componentes, grupos o caracteres se practican desde hace tiempo.
Con el ADN ha surgido por su precisin y seguridad que suministra una revolucin en varias
Instituciones, tanto en Derecho Civil (filiacin) como en Derecho Penal (asesinato, homicidio, delitos
sexuales...).
La doctrina jurdica ms autorizada resalta, siguiendo el criterio de los expertos, cmo, los anlisis de
identificacin por el ADN, gracias al polimorfismo del ADN no codificante, es decir, a su variabilidad de unos
individuos a otros, ofrece la ventaja de su excepcional capacidad individualizadora e identificativa; y, merced
tambin a una tcnica replicante del ADN de la muestra disponible -la reaccin en cadena de la polimerasa,
PCR-, permite que aunque esta sea mnima (restos de saliva, uno o varios cabellos), puedan realizarse cuantos
anlisis sean necesarios, dado que las pruebas as practicadas no comportan el agotamiento o destruccin
de la muestra biolgica, incluso aunque los restos biolgicos sean muy antiguos.
La generalizacin de la tcnica del ADN ha hecho surgir la polmica de si las pruebas de los perfiles del
ADN involucran de algn modo el Derecho Fundamental a la Intimidad. Especialmente en los medios forenses
y de Polica Cientfica (pero tambin algn Tribunal Constitucional extranjero) suele negarse tajantemente
tal pretendida vinculacin, ya que no suministra ms informacin personal del individuo, que la que podra
deducirse de una huella dactilar -se argumenta- y respecto a esta nunca se ha planteado reserva alguna sobre
su nula potencialidad afectante a la intimidad personal.
Un sector doctrinal importante estima que debe aceptarse sin reservas que estos anlisis especficos
de los perfiles de ADN no aportan - o no deben aportar - informacin de las caractersticas biolgicas de la
persona analizada (por ejemplo, referentes a su salud presente o futura), puesto que no se realizan sobre la
estructura codificante o gentica del ADN, por lo que desde esta perspectiva, no plantearan - en principio y
de acuerdo con el estado actual de los conocimientos cientficos - problemas especiales de proteccin de la
intimidad. Tampoco presenta riesgos para la salud.
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No obstante, la posibilidad de que ciertos perfiles o rasgos biolgicos en s mismos irrelevantes, pero que
pueden llegar a ser significativos si se ponen en relacin con otros datos referentes a sucesos o circunstancias
vinculados con aquel por lo que entonces puede verse afectada a su intimidad.
Por tal razn, una elemental prudencia iuris conduce a admitir que existe una afectacin a la intimidad
personal, aunque sea de menor entidad, propugnando que deba asumirse y adoptarse garantas de proteccin
semejantes a las que se aplica en relacin con otras pruebas corporales y con otros datos de carcter personal.
De conformidad con la Declaracin Universal de la UNESCO sobre Genoma Humano y Derechos
Humanos de 11-11-1997, las investigaciones sobre el genoma humano y sus aplicaciones abren inmensas
perspectivas pero deben al mismo tiempo respetar la dignidad, la libertad y los derechos de la persona humana,
as como la prohibicin de toda discriminacin fundada en caractersticas genticas. La propia Resolucin
Judicial (Auto), del Magistrado Juez Instructor, deja a salvo el respeto de los Derechos Fundamentales.
La Recomendacin N R(92) 1 del Consejo de Europa sirvi de inspiracin a una proposicin de Ley del
Grupo Parlamentario Popular de 21-2-1995, sobre el uso y prctica de la prueba del anlisis del ADN dentro
de la estructura del Derecho Penal y en la investigacin de la paternidad.
Tambin present el mismo grupo parlamentario otra proposicin no de ley de 5 de mayo de 1998,
dictando la regulacin del ADN en el mbito de la justicia penal y de la investigacin de la paternidad.
La Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgnica 10/1995, de 23
de noviembre , del Cdigo Penal, en su disposicin final primera letra c), que se aade un segundo prrafo
al artculo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con la siguiente redaccin: "Siempre que concurran
acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instruccin podr acordar, en resolucin motivada, la
obtencin de muestras biolgicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinacin de su
perfil de ADN. A tal fin, podr decidir la prctica de aquellos actos de inspeccin, reconocimiento o intervencin
corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad."
En sntesis se establece: 1) La competencia del Juez de Instruccin; 2) La potestad para acordar
la obtencin de muestras biolgicas del ADN; 3) Que concurran acreditadas razones que lo justifiquen.
No se trata de una potestad arbitraria, sino que debe indicarse el fundamento de la medida; 4) La
resolucin ( preferiblemente Auto), debe ser motivada; 5) La ratio es la obtencin de muestras biolgicas del
"sospechoso", (figura delictiva ms amplia que la de inculpado, imputado y procesado); 6) Resulta indubitada
la competencia el Juez de Instruccin, por lo que no se puede, en un principio, tratar de atribuir un delito, a
quien acta en el mbito de sus competencias, con fundamento racional y razonado; 7) La resolucin debe ser
motivada; 8) La obtencin de muestras biolgicas del sospechoso se limitar a las que sean indispensables
para la determinacin de su perfil de ADN; 9) Los actos de inspeccin, reconocimiento, intervencin corporal,
debern resultar adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad; 10) La obtencin del ADN
exige consentimiento o decisin judicial, debiendo respetarse las garantas del Derecho al proceso debido,
proceso justo o limpio.
La precitada Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modificaba la Ley Orgnica
10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal, introduce la modificacin en la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
en su disposicin final primera , pero adems aade en su disposicin final cuarta a la Ley de Enjuiciamiento
Criminal una disposicin adicional tercera con el siguiente contenido:
Cuarto. Se aade a la Ley de Enjuiciamiento Criminal una nueva disposicin adicional tercera , con el
siguiente contenido: "El Gobierno, a propuesta conjunta de los Ministerios de Justicia y de Interior, y previos
los informes legalmente procedentes, regular mediante real decreto la estructura, composicin, organizacin
y funcionamiento de la Comisin nacional sobre el uso forense del ADN, a la que corresponder la acreditacin
de los laboratorios facultados para contrastar perfiles genticos en la investigacin y persecucin de delitos
y la identificacin de cadveres, el establecimiento de criterios de coordinacin entre ellos, la elaboracin de
los protocolos tcnicos oficiales sobre la obtencin, conservacin y anlisis de las muestras, la determinacin
de las condiciones de seguridad en su custodia y la fijacin de todas aquellas medidas que garanticen la
estricta confidencialidad y reserva de las muestras, los anlisis y los datos que se obtengan de los mismos,
de conformidad con lo establecido en las leyes".
Por ltimo, la disposicin final quinta de la precitada Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre ,
precepta:
La presente ley orgnica entrar en vigor el da 1 de octubre de 2004, con excepcin de la disposicin
final primera, la disposicin final segunda, la disposicin final tercera y la disposicin final cuarta, que entrarn
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en vigor el da siguiente al de la publicacin de esta ley orgnica en el Boletn Oficial del Estado, y de los
apartados octogsimo octavo, octogsimo noveno y nonagsimo del art. nico, que modifican los art. 259,
260 y 261 del Cdigo Penal , que entrarn en vigor el mismo da en que lo haga la Ley 22/2003, de 9 de
julio , Concursal.
La Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la ley orgnica 10/1995, de 23
de noviembre , del Cdigo Penal fue publicada en el B.O.E. n 283, de 26-11-2003.
No obstante la modificacin legislativa del artculo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es
insuficiente.
Sentada la trascendencia de la cuestin, aqu tratada, esto es, la naturaleza, carcter, alcance e
implicaciones de la prueba de la obtencin del ADN, no se oculta la parquedad de la regulacin y la
conveniencia de desarrollos y concreciones de la misma que, por va legal, administrativa y jurisprudencial,
aborden todos los extremos de la misma y extraigan las virtualidades, particularmente despus de la reciente
reforma del artculo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En esta direccin se enmarcan recientes
iniciativas, como la de la Comisin Provincial de Coordinacin de la Polica Judicial de Madrid, propugnando
la creacin de un Banco gentico nico donde introducir reseas biolgicas de todas las personas detenidas,
con vistas a, si vuelven a delinquir, disponer de una base de datos con elementos probatorios que permitan
capturarles ms rpido, pues bastara con tomar una muestra gentica del supuesto criminal (por ejemplo
en casos de violencia sexual) de la ropa de la vctima, aislar el ADN obtenido y comprobar si el mismo
corresponde con la huella gentica de alguna persona que haya estado detenida, bastando, previamente,
una actuacin tan mnima jurdica y fsicamente, siempre que respeten las garantas de proporcionalidad,
motivacin y, en general, resolucin judicial en que se autorice, guardando los derechos fundamentales
implicado -como una escobilla higinica con la que se toma una muestra de saliva, sudor u otro fluido anlogo;
de ella se extraera una huella gentica y a este se le asignara un nmero, que se guardara en el Banco,
todo lo dems se destruira y slo quedara esa cifra, nmero o "cdigo de barras". Si esa misma persona
cometiera un delito despus y deja algn resto biolgico en el lugar del crimen, sera sencillo identificarle,
con un margen irrelevante de error. No se tratara, con esas cautelas, atemperaciones y garantas de ninguna
tcnica y procedimientos dainos, fsica ni jurdicamente, se reitera, respetuosos, en fin, con los derechos
fundamentales predominantemente implicados: intimidad, integridad corporal, a no autoinculparse ( nemo
se detefere, nemo tenetur edere contra se, nemo tenetur se ipsum procede accusare, nemo tenetur armare
adversarium sum contra se), a la tutela judicial efectiva y a la averiguacin garantista y formalizada de la
pretendida verdad histrica a travs del procedimiento y proceso penales, as como de las etapas previas de
investigacin y actuaciones policiales y gubernativas.
DECIMOSEXTO.- Resulta sumamente aconsejable preceptivo analizar el origen histrico de la palabra
"prevaricacin" y la evolucin de su contenido, ya que a diferencia de otras instituciones, la palabra
"prevaricacin", originaria del Derecho Romano, no coincide con el significado de la codificacin vigente.
En el Derecho espaol, aunque se configura el delito de prevaricacin utilizando un vocablo del Derecho
romano, no existe coincidencia entre el trmino histrico y la tipificacin actual recogida en el Cdigo penal
vigente.
Un anlisis histrico sinttico del delito de prevaricacin nos permitir comprobar sus peculiaridades
histricas, subsistiendo alguna de ellas como el delito de prevaricacin judicial culposa y la influencia profunda
de la Revolucin francesa, de la codificacin y del principio de separacin de poderes.
La evolucin histrica del delito de prevaricacin judicial servir de base para comprender su autonoma
actual frente al delito de prevaricacin administrativo, que la parte querellante confunde.
Tambin evidenciar y resultar demostrativa de que ni en el Derecho vigente, ni en ningn momento
histrico, se ha exigido la responsabilidad por supuesto delito de prevaricacin a una Magistrado-Juez, que
cumple los deberes imperativos de instruir y averiguar, que son derivados "ex lege" de su cargo.
Adems, procederemos al examen jurisprudencial y doctrinal de las cuatro tesis dogmtico- jurdicas,
elaboradas sobre el delito de prevaricacin (subjetivas como objetivas, mixtas y de los deberes), que permitir
demostrar que ninguna de ellas podra utilizarse para tipificar o calificar, ni siquiera de forma indiciaria, la
conducta del Magistrado-Juez Instructor querellado, con un delito de prevaricacin dolosa o culposa, y que
por el contrario el Magistrado-Juez Instructor se limit a cumplir con las obligaciones legales imperativas,
ejerciendo su funcin judicial de forma ajustada a Derecho.
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Se hace preciso, por consiguiente, proceder al examen de las imputaciones delictivas, que realiza la
parte querellante contra el Magistrado-Juez Instructor.
El primer delito que imputa es el de prevaricacin, aunque en la querella se invoca el delito, tipificado en
el art. 404 del Cdigo Penal , y no los preceptos que regulan especficamente la prevaricacin judicial ( arts.
446 y 447 CP ).
El delito de prevaricacin ha sido recogido por la mayora de los ordenamientos jurdicos de Derecho
codificado, aunque su significacin y contenido son variables y contingentes.
El delito de prevaricacin judicial tiene una profunda raigambre histrica, aunque su estructura
y significado no siempre haya resultado uniforme. Las regulaciones que podemos encontrar en las
compilaciones ms antiguas reflejan la ausencia de un concepto autnomo y englobante de la prevaricacin,
lo que explica que este tipo de comportamientos aparezcan no slo dispersos a lo largo de los textos, sino
tambin confundidos con otras figuras delictivas que en la actualidad tienen plena autonoma (v. g. cohecho,
falsedad...).
El Cdigo de tradicin Babilnica ms importante de toda la antigedad, denominado Cdigo de
Hammurabi, regulaba la prevaricacin judicial en los siguientes trminos: "Si un juez instruye un caso, dicta
sentencia y extiende un veredicto sellado, pero luego modifica su sentencia, a tal juez le probaran que ha
cambiado la sentencia y la suma de que trataba la sentencia, la tendr que pagar doce veces. Adems, y en
pblica asamblea le echaran de su sede judicial de modo irrevocable y nunca ms podr volver a sentarse
con jueces en un proceso".
En la legislacin antigua puede percibirse una cierta confusin entre el poder legislativo y el poder
religioso. Las normas no siempre tenan el significado jurdico que hoy les atribuimos.
En los textos romanos se contienen diferentes descripciones de prevaricacin, aunque como sabemos
los romanos no eran partidarios de delimitar conceptualmente los institutos jurdicos, ya que consideraban
que toda definicin resultaba peligrosa ("omnis definitio periculosa est"). Segn Ulpiano, en el Digesto,
"prevaricator" en latn es lo mismo que Varicator, y se dice aquel que ayuda a la parte contraria, manifestndole
la causa de la suya; cuyo nombre dice Labeon que se deriv de las palabras "varia certatio": porque el que
prevarica hace dos partes, por mejor decir hace la contraria. En otro lugar el mismo jurisconsulto nos
ofrece otra definicin: Prevaricador se dice el que vara, el que ayuda a la parte contraria manifestando la causa
de la que el defiende, cuyo nombre dice Labeon que se deriva de la defensa varia; porque el que prevarica
defiende a una y otra parte, esto es, a ambas. Tambin el Digesto, basndose nuevamente en Ulpiano, seala
que llamamos prevaricadores a los que manifiestan a los contrarios las causas de los que defienden, y les
ayudan: llamamos as del verbo "varico", que significa no andar derecho o andar de una parte a otra. Otro
insigne jurisconsulto, como lo fue Marciano, estima que prevaricar es ocultar el verdadero delito.
En el periodo del Derecho Visigodo, en el que se sita el Fuero Juzgo, la razn del castigo de este tipo
de comportamientos se hallaba fundamentalmente en la deslealtad hacia el seor, al que tambin estaban
sometidos los jueces. Segn avanzaba la Edad Media, cuando el Estado comienza a abrirse camino como
una entidad con sustantividad propia, el fundamento del castigo de estos comportamientos se encuentra
principalmente en la deslealtad e infidelidad hacia la persona del Rey, al que todos se hallaban sometidos. En
la Edad Moderna tampoco resulta posible, dado el contexto poltico imperante, hablar de una independencia de
los Jueces respecto del monarca, y verdaderamente dichos delitos no se individualizan frente a los cometidos
por cualquier otro funcionario pblico, cifrndose la esencia de los mismos en la deslealtad hacia el monarca.
El Fuero Juzgo, aunque de una forma dispersa a lo largo del texto, contiene un regulacin exhaustiva
de la prevaricacin judicial, a la que se alude en diversas disposiciones. Se concepta la prevaricacin judicial
como un comportamiento malicioso excluyndose los supuestos de imprudencia e ignorancia. Semejante
regulacin se contiene en el Fuero Real, que tampoco castig los supuestos de imprudencia.
La regulacin de la prevaricacin judicial contenida en las Partidas del Alfonso X el Sabio, se
caracteriza igualmente por la falta de punicin de la imprudencia y por tratarse de una normativa completa y
pormenorizada. Tanto en el Fuero Juzgo, como en el Fuero Real y en las Partidas del Alfonso X el Sabio se
concepta la prevaricacin judicial como la conducta de aquel que "juzga tuerto", si bien en las Partidas se
alude indistintamente al que "juzga contra derecho".
DECIMOSEPTIMO.- La codificacin espaola recogi la prevaricacin judicial, confundindola las ms
de las veces con la prevaricacin administrativa de los funcionarios pblicos.
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El Cdigo penal de 1822 regul la prevaricacin judicial en su Parte I, Ttulo VI ("De los delitos y culpas
de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos"), Captulo I ("De la prevaricacin de los funcionarios
pblicos"), artculos 451 a 453.
Aunque la regulacin de este texto legal gira bajo el epgrafe de los delitos de los funcionarios pblicos,
no obstante, realiza invocaciones expresas a los jueces de derecho o rbitros de la misma clase, a los que
se impone una pena superior.
El Cdigo penal de 1848 regul el delito de prevaricacin en su Libro II, Ttulo VIII ("De los delitos de
los empleados pblicos en el ejercicio de sus cargos"), Captulo I ("Prevaricacin"), artculos 269 a 275. Este
texto legal, igual que el Cdigo penal de 1822, dedica un mismo captulo a la prevaricacin de los Jueces
y de los funcionarios pblicos, pero introduce una importante innovacin al tipificar en diferentes preceptos
la prevaricacin de los Jueces (artculos 262 y 265) y la de empleados pblicos (artculos 263 y 264). Dicha
innovacin ser respetada por todos los Cdigos penales espaoles dictados con posterioridad.
El Cdigo penal de 1870, ampla de forma considerable la regulacin de la prevaricacin judicial,
previsiblemente por entender con el ms autorizado de los comentaristas del Cdigo Penal de 1870, que "nada
hay que pueda importar tanto al Estado como la recta administracin de la justicia".
Este texto legal regul el delito de prevaricacin en el Libro II, Ttulo VII ("De los delitos de los empleados
pblicos en el ejercicio de sus cargos"), Captulo I ("Prevaricacin"), artculos 361 a 372. La mayora de los
artculos que el Cdigo penal de 1870 dedic a la prevaricacin se referan al Juez y a la sentencia injusta,
y, por lo tanto, a la prevaricacin judicial (artculos 361 a 368). A la prevaricacin de funcionario pblico se
dedicaron nicamente dos artculos (artculos 369 y 370), igual que a la prevaricacin de los abogados y
procuradores (artculos 371 y 372).
Por primera vez nuestro legislador penal distingue entre la prevaricacin dolosa, "a sabiendas", y la
prevaricacin "por negligencia o ignorancia inexcusable".
En el Cdigo penal de 1870 se regula con gran amplitud la responsabilidad penal de los Jueces
y Magistrados. A nuestro modo de ver ello se explica, en gran medida, teniendo en cuenta el contexto
histrico y legislativo en el que se desarrolla este Cdigo penal. La Constitucin de 1869, de forma similar
a la Constitucin gaditana de 1812, marc un momento histrico decisivo en el reconocimiento de un Poder
Judicial independiente del Poder Ejecutivo, que se plasmara un ao despus en la Ley Provisional sobre
Organizacin del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870, vigente hasta el ao 1985. De forma coherente
con la mayor trascendencia atribuida al Poder Judicial y a los integrantes del mismo, el Cdigo penal de 1870
exigi una mayor responsabilidad a los Jueces y Magistrados. En este sentido, la doctrina ms autorizada
de aquel momento se manifest partidaria de una responsabilidad judicial severa, que compensase la amplia
independencia judicial garantizada a los Jueces y Magistrados.
En este Cdigo penal nuevamente se percibe que, si bien se regulaban bajo un mismo Ttulo los
delitos de prevaricacin de Jueces y Magistrados y de los restantes funcionarios pblicos, para los primeros
se establecen preceptos especficos y penas notoriamente superiores a las previstas para los restantes
funcionarios pblicos.
El Cdigo penal de 1928 regul la prevaricacin judicial en el Libro II, Ttulo V ("Delitos de los
funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos y otros anlogos"), Captulo I ("Prevaricacin"), artculos
413 a 418.
Nuevamente el legislador reconoce las diferencias entre los Jueces y Magistrados y los restantes
funcionarios pblicos, dedicando a los primeros seis artculos especficos y castigando su comportamiento
con penas notoriamente superiores.
El mencionado cuerpo legal trat de moralizar el pas desde la perspectiva de la dictadura sustituyendo
al Cdigo penal de 1870, texto este ultimo que, con posterioridad, la Repblica espaola volvera a hacer
revivir.
Al igual que el Cdigo anterior se someti a responsabilidad penal la conducta de Juez o Magistrado que
actuase por negligencia o ignorancia inexcusable, si bien en el Cdigo de 1928 se lleva a cabo una regulacin
ms precisa de esta conducta. As mientras el Cdigo de 1870 se refiere exclusivamente a la sentencia
manifiestamente injusta, en el Cdigo de 1928 se alude expresamente a la sentencia o resolucin definitiva
manifiestamente injusta. Asimismo se contiene una definicin autntica de las expresiones negligencia e
ignorancia inexcusables, al sealar que "se tendrn por inexcusables la negligencia y la ignorancia cuando,
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aunque sin malicia se hubiere dictado sentencia manifiestamente contrara a la ley, o se hubiere faltado a
tramite o solemnidad mandado observar por la misma bajo pena de nulidad".
El legislador de 1928, elabora posiblemente la descripcin ms detallada del delito de prevaricacin
judicial de la historia jurdica espaola, lleg a ofrecer incluso una definicin antiformalista de los Jueces y
Magistrados, disponiendo que a los "efectos de este Captulo se consideraran Jueces o Magistrados, aunque
no sean designados con tales denominaciones, los que como adjuntos o miembros del Tribunal que haya
dictado la resolucin punible, sean responsables de esta".
El Cdigo penal de 1932 trat de adecuar regulacin de la materia penal a la Constitucin republicana
de 1931. En realidad implic un retorno al Cdigo penal de 1870, si bien se estim que el liberalismo de este
no era suficiente lo que motiv que se establecieran numerosas modificaciones. En el momento de abordar
la codificacin penal de 1932 se plantearon dos opciones. La primera de ellas era mantener intacto el Cdigo
penal de 1870 y la segunda proceder a la elaboracin de un nuevo Cdigo penal en el plazo de dos o tres
meses. Ante la imposibilidad de componer un Cdigo penal enteramente nuevo en tan reducido perodo de
tiempo, el entonces Ministro de Justicia Don Germn opt por una solucin intermedia, encomendando a los
tcnicos de la Asesora Jurdica un doble cometido en el orden penal. El primero de urgente trmino, y de ms
dilatado cumplimiento el segundo. Por taxativo encargo del Ministro, la Comisin se cuid con mxima premura
de reformar el Cdigo penal en dos aspectos principales: adaptando sus artculos a la nueva Ley constitucional,
y humanizando sus preceptos; y una vez acabada esta tarea preliminar, la Comisin debera esforzarse en
otra empresa de ms monta, sin plazos perentorios: la de redactar el nuevo Cdigo penal espaol.
Entre las novedades ms relevantes, este Cdigo penal introduce en el Libro II, Ttulo V, un nuevo
epgrafe titulado "Delitos contra la Administracin de Justicia", en el que se incluyeron los delitos de acusacin
y denuncia falsas, el falso testimonio y el quebrantamiento de condena y favorecimiento de la evasin. Sin
embargo, el delito de prevaricacin judicial, de forma criticable, continua incardinado en el ttulo VIII, bajo el
epgrafe "Delitos de los funcionario pblicos en el ejercicio de sus cargos". El merito de la creacin de un titulo
dedicado a los delitos contra la Administracin de Justicia corresponde al legislador de 1932; sin embargo, no
se termina de comprender la razn por la que en aquel momento no se incluy la prevaricacin judicial entre
los delitos contra la Administracin de justicia. No obstante si se incluyeron algunos delitos que actualmente
se recogen bajo esta rbrica en el Cdigo penal vigente, a los que se ha aadido con acierto el delito de
prevaricacin judicial.
En el Cdigo penal de 1932 la prevaricacin judicial contina siendo, frente a los restantes tipos de
prevaricacin, el delito tipificado con mayor detenimiento. Se regul la prevaricacin judicial en los artculos
356 a 362, ubicados en el Captulo I ("prevaricacin") del Ttulo VIII del libro II, bajo el epgrafe "Delitos de
los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos". La regulacin de 1932 se inspira claramente en la de
1870 y simplifica la de 1928.
El Cdigo penal de 1944 regul la prevaricacin judicial en el Libro II, Ttulo VII ("Delitos de los
funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos"), Captulo I ("De la prevaricacin"), artculos 351 a 357.
En este texto legal, si bien se respeta la categora de los delitos contra la Administracin de Justicia, a la que
se dedica el Ttulo IV del Libro II, la prevaricacin judicial contina encuadrada bajo el epgrafe relativo a los
delitos de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos.
En el texto refundido de 1973 se reproduce literalmente la regulacin del Cdigo penal de 1944, con la
nica excepcin de la pena de multa prevista para el Juez que, a sabiendas, dictare sentencia injusta contra
el reo en causa criminal por delito.
La exigencia de responsabilidad criminal de los Jueces y Magistrados es una constante histrica,
pudiendo encontrarse incluso en las etapas ms remotas del Derecho penal. No obstante, estos antecedentes
deben ser ponderados con la debida cautela, toda vez que el concepto de prevaricacin ha variado
sustancialmente a lo largo de la historia. En el Derecho romano, el delito de prevaricacin no comprende la
conducta del Juez, sino que se refiere principalmente a supuestos de connivencia de las partes que actuaban
en el proceso. Tambin es preciso ponderar a tales efectos el contexto histrico-poltico en el que se desarrolla
la regulacin de estos delitos. As, en el perodo del Derecho Visigodo, en el que se sita el Fuero Juzgo, este
tipo de comportamientos eran castigados fundamentalmente por la deslealtad que suponan hacia el seor,
al que los Jueces se hallaban sometidos. Avanzada la Edad Media, cuando el Estado comienza a abrirse
camino como una entidad autnoma, estas conductas se castigaban por la deslealtad e infidelidad al Rey,
al que todos se hallaban sometidos. En la Edad Moderna, tampoco resulta posible, dado el contexto poltico
imperante, hablar de una independencia de los Jueces respecto del monarca, y verdaderamente dichos delitos
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no se individualizan frente a los cometidos por cualquier otro funcionario pblico, cifrndose la esencia de los
mismos en la deslealtad hacia el monarca.
En la historia legislativa espaola todos y cada uno de nuestros Cdigos penales regularon, con mayor
o menor amplitud, el delito de prevaricacin judicial, sin perjuicio de tratarse de una figura delictiva de escasa
aplicacin en la prctica, como lo evidencia la casi inexistente jurisprudencia condenatoria. El concepto
jurdico-penal de la prevaricacin judicial ha experimentado una evolucin a lo largo de nuestros Cdigos
penales, destacando en este sentido la inclusin de la prevaricacin judicial por negligencia o ignorancia
inexcusables a partir del Cdigo de 1870.
Etimolgicamente prevaricacin procede del latn "praevaricatio", que deriva, a su vez, de "prae" y
"varus"( piernas torcidas o huesos de las piernas torcidos). Desde esta perspectiva etimolgica, prevaricar
equivaldra a andar de forma torcida o desviarse del camino recto.
Desde un punto de vista gramatical, se ha venido definiendo la prevaricacin como faltar uno
voluntariamente a la obligacin de la autoridad o cargo que desempea, quebrantando la fe, palabra, religin
o juramento.
La prevaricacin, desde un punto de vista jurdico, no siempre ha tenido el mismo significado. Pudimos
ver cmo en el lenguaje jurdico de la poca romana clsica esta expresin se utiliz para hacer referencia,
no a la conducta del juez o del empleado pblico, sino a supuestos de connivencia con la parte adversaria.
El legislador espaol, tradicionalmente, bajo la rbrica de la prevaricacin, viene incluyendo
comportamientos que no consisten propiamente en el dictado de una resolucin injusta, como la negativa a
juzgar o el retardo malicioso en la Administracin de Justicia.
No obstante, y al margen de la inclusin por el legislador de estas figuras ms o menos afines bajo la
misma rbrica, cuando se alude al delito de prevaricacin judicial suele hacerse en su significado ms propio y
estricto, como aquella conducta consistente en el dictado de una resolucin injusta o, siguiendo la terminologa
utilizada por el Cdigo penal alemn, en el torcimiento del Derecho.
DECIMOCTAVO.- En la actualidad los delitos de prevaricacin dolosa y culposa tipificados en los arts.
446 y 447 del Cdigo Penal tienen que ser interpretados en su contexto constitucional, de conformidad con
la Constitucin, y respetando la configuracin del Poder Judicial.
El Ttulo VI de nuestra Constitucin utiliza la expresin "Del Poder Judicial". Al margen de la discusin
existente en torno a si resulta adecuada la utilizacin de esta expresin en nuestro texto constitucional, lo cierto
es que del propio contenido del Ttulo VI se infiere indiscutiblemente el principio de separacin de poderes.
Ello no se deduce de razones meramente terminolgicas sino del hecho de que la Constitucin ha querido
potenciar este poder del Estado y situarlo al mismo nivel que los dems poderes.
El artculo 117.1 de la Constitucin espaola dispone expresamente que la justicia emana del pueblo
y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial, independientes,
inamovibles, responsables y sometidos nicamente al imperio de la ley. Se seala en primer trmino que la
justicia emana del pueblo.
La Constitucin, lejos de ser un mero catlogo de principios programticos no vinculantes y de no
inmediato cumplimiento hasta que sean objeto de desarrollo por va legal, es la norma suprema de nuestro
ordenamiento jurdico, y en cuanto tal, tanto los ciudadanos como todos los poderes pblicos y tambin los
Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial, estn sujetos a ella.
El propio Tribunal Constitucional en su Sentencia de 27 de junio de 1984 , la interpretacin judicial no
tiene otra regla vinculante que el "dogma de la legalidad".
Esta independencia judicial, es decir, la de cada Juez o Tribunal en el ejercicio de su jurisdiccin, se
manifiesta tanto hacia el exterior como en la propia organizacin judicial, pudiendo distinguirse una dimensin
personal, que garantiza que el Juez en cuanto persona, no se encuentre vinculado por decisiones, opiniones
o actos propios o de terceros en su funcin jurisdiccional, una dimensin funcional con la que se pretende
asegurar y poner a salvo el ejercicio jurisdiccional de toda influencia o injerencia de otros rganos cualquiera
que sea su orden o naturaleza, una dimensin orgnica, en la que el Juez queda liberado de toda subordinacin
jerrquica en relacin de los propios rganos del Poder Judicial.
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El Juez, como protector del Estado de Derecho, desempea una funcin mucho ms trascendente que
la desarrollada por otros operadores jurdicos y profesionales, a los que nadie duda exigir responsabilidad con
amplitud, no slo por dolo sino tambin por imprudencia.
Siempre que se aborda el concepto y contenido de una figura delictiva resulta necesario preguntarse
por el bien jurdicamente protegido, esto es, por el valor que se propone tutelar la norma jurdica.
En relacin con el delito de prevaricacin judicial resulta absolutamente necesario tener en cuenta su
evolucin histrico-legislativa a los efectos de comprender el sentido y alcance de las diferentes posiciones
mantenidas por la doctrina cientfica y jurisprudencial.
Tradicionalmente, se ha regulado la prevaricacin judicial de forma conjunta con la prevaricacin
administrativa, e incluso con otros comportamientos que poco o nada tenan que ver con el ejercicio
de funciones pblicas. Esto se realizaba bajo rubricas comunes relativas a los delitos cometidos por los
empleados o funcionarios pblicos en el ejercicio de su cargo. Incluso en aquellas etapas histricas en que
el Poder Judicial adquiere una mayor independencia frente al Poder Ejecutivo, el legislador, previsiblemente
influido por las posiciones del Derecho comparado y quiz tambin, en alguna medida, llevado por la inercia, no
varia este criterio equiparador, aunque dedica preceptos especficos a los Jueces y Magistrados, sometiendo
su comportamiento a penas notoriamente superiores.
DECIMO-NOVENO.- Resulta obligado plantearse no slo la distincin entre prevaricacin judicial y
prevaricacin administrativa, sino tambin averiguar cul es el bien jurdico protegido en la prevaricacin
judicial.
Siempre inquiet a la doctrina cientfica la bsqueda de un elemento de conexin comn a estas figuras
delictivas tan dispares. La indudable dificultad de esta tarea determin el nacimiento de una polmica doctrinal,
que se centr fundamentalmente en la rbrica del Ttulo VII del Libro II del Cdigo penal de 1944, conservada
posteriormente en el Texto Refundido de 1973. Dicha rubrica, siguiendo una tradicin arraigada en nuestros
Cdigos penales, contena la siguiente alusin: "De los delitos de los funcionarios pblicos en el ejercicio
de sus cargos". Resulta indudable que las rubricas de los Ttulos y Captulos del Cdigo penal no siempre
permiten extraer el bien jurdico protegido por las normas ubicadas en los mismos, ni menos an un bien
jurdico comn a las distintas tipificaciones delictivas. Incluso en ocasiones, lejos de facilitar esta tarea, pueden
inducir a confusin pues lo cierto es que el legislador algunas veces realiza sistematizaciones inadecuadas.
Sin embargo, no es menos cierto que con frecuencia las rubricas contenidas en el Cdigo penal constituyen un
medio idneo y una gua segura en la bsqueda del bien jurdico que se propone tutelar la norma. Esta realidad,
unida al carcter confuso de la rbrica aludida, que por otra parte se iba incrementando segn avanzaban los
tiempos y la exigencia de independencia judicial impeda equiparar la figura del Juez o Magistrado con los
restantes funcionarios dependientes de la Administracin, dio lugar a una polmica doctrinal en la bsqueda
del anhelado elemento de interconexin. Un sector de la doctrina, consider que dicha rubrica, basada en un
criterio clasificatorio de los delitos en funcin de sujeto activo, nada indicaba respecto al bien jurdico protegido,
lo que la hacia susceptible de una merecida crtica. Algn autor incluso lleg a considerar que el mencionado
Ttulo VII no pasaba de ser un ttulo residual en el que se haban agrupado figuras que no tenan un mejor
encaje en otros lugares del Cdigo, manteniendo la inexistencia de un bien jurdico comn a todas ellas. Frente
a estas posiciones, un sector de la doctrina defendi la existencia de un bien jurdico genrico, fundndose
en la posibilidad de hallar un bien jurdico comn a las distintas figuras contenidas en el Ttulo VII, cifr la
proteccin de las funciones pblicas. Esta posibilidad de hallar un bien jurdico comn a las distintas figuras
delictivas agrupadas bajo el precitado Ttulo fue contemplada con posterioridad por diversos autores, que
consideraron que era posible afirmar que el bien jurdico comn a estos delitos se hallaba representado por el
servicio que los poderes pblicos haban de prestar a la comunidad. Otra doctrina cientfica acoge el concepto
de funcin pblica como objeto genrico de proteccin del Ttulo VII.
Este panorama legislativo de innegable oscuridad e indefinicin, y que con escasas modificaciones ya
apareca reflejado en todos y cada uno de nuestros Cdigos penales histricos, determin que se hiciese
mayoritaria en la doctrina la tesis que cifra la esencia del delito de prevaricacin judicial en la infraccin de un
deber frente al Estado. La inquietud por encontrar un nexo de unin entre los diversos delitos contenidos bajo
la rubrica comn, unido a una cierta tendencia a acudir al significado gramatical de la expresin prevaricacin
(que expresa la conducta del que falta la obligacin de su oficio, quebrantando la fe, palabra, religin o
juramento) condujo a un importante sector de la doctrina penal a vincular la prevaricacin judicial con la
infraccin del deber del cargo frente al Estado, cifrndose as la esencia de este delito en el quebrantamiento
de la obligacin asumida por el funcionario pblico frente al mismo.
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La tendencia a vincular el delito de prevaricacin judicial, en conexin con la prevaricacin administrativa
y los restantes delitos previstos en el mismo Ttulo, con la infraccin del deber asumido frente al Estado por
el funcionario pblico ya se manifiesta en nuestros mas insignes comentaristas. En este sentido los primeros
comentaristas sealan expresamente con referencia a la prevaricacin en el Cdigo penal de 1870 que: "La
naturaleza de sus especies se determina por la existencia de un abuso de confianza que crece y se aumenta,
tanto por la calidad de la persona que lo realiza como por lo efectos del acto consumado. Entre el Estado y los
funcionarios pblicos hay una relacin de derechos anloga, aunque mucho ms calificada y trascendental,
a la que existe entre el mandante y el mandatario. El juez que prevarica, la autoridad administrativa que en
tal falta incurre, quebrantan el mandato aceptado, abusan de sus atribuciones, hacen traicin al depsito de
autoridad, de confianza y de fe que los poderes pblicos le han confiado. Prevaricar es, segn el Diccionario
de la lengua, faltar uno a la obligacin de su oficio, quebrantando la fe, religin o juramento". Tras la lectura de
este texto fcilmente se comprende que dicho autor equipara ambos tipos de prevaricacin, la administrativa
y la judicial, hallando su esencia comn en el deber que une al funcionario pblico frente al Estado. Para
este comentarista, tanto el juez como autoridad administrativa que prevarican traicionan al poder publico que
deposit su confianza en ellos.
Tras la entrada en vigor de la Constitucin espaola de 1978 no resulta admisible, como en ocasiones
se ha pretendido, dejarnos llevar por la inercia de una concepcin del Juez o Magistrado como un funcionario
pblico ms que infringe un deber frente al Estado, y dirigida en definitiva a una interpretacin excesivamente
restrictiva de los mximos garantes del Estado de Derecho. Se hace preciso, por tanto, llevar a cabo
una redefinicin de este delito acorde con la nueva realidad constitucional, en la que el Poder Judicial
adquiere la mxima trascendencia. Los Jueces y Magistrados, independientes, inamovibles, responsables y
exclusivamente sometidos al imperio de la ley, no son equiparables en el momento actual a los restantes
funcionarios pblicos, delegados de la Administracin, sino que desempean una funcin mucho ms
importante, quiz la ms relevante en un Estado de Derecho: El ejercicio de la potestad jurisdiccional, juzgando
y haciendo ejecutar lo juzgado. Constituyen uno de los pilares fundamentales sobre los que se asienta el
Estado de Derecho e indudablemente ello debe conllevar una correlativa e ineludible responsabilidad. Cuando
un Juez o Magistrado se aparta de la ley, que es lo nico que legitima su funcin, no se limita a infringir su
deber como funcionario pblico frente al Estado sino que incumple la funcin esencial sobre la que se asienta
nuestro sistema constitucional.
VIGESIMO.- La Doctrina jurisprudencial sobre la prevaricacin judicial es escasa, ya que desde el ao
1883 hasta 1995 estableci una doctrina comn de la prevaricacin administrativa y de la prevaricacin judicial,
existiendo pocos casos de prevaricacin judicial.
El Tribunal Supremo, desde sus primeras sentencias en materia de prevaricacin judicial viene
exigiendo que la injusticia propia de la resolucin prevaricadora ha de ser una injusticia notoria y ostensible.
As, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1883 , en un supuesto de denegacin reiterada de la
recusacin hacia un Juez, seala expresamente "que aun cuando apreciadas individualmente las resoluciones
del Juez interino procesado, no encuentran todas apoyo slido en los preceptos legales atinentes combinados
con la armona de sentido indispensable para su recta aplicacin; y la contrariedad de unas y otras denuncie
inmediatos y sensibles cambios de criterio; si todo ello acusara error de opinin, como este no es por si
slo justiciable, como tampoco lo es en s la mera injusticia de las decisiones judiciales...". La posibilidad
de cometer injusticia por no respetar el procedimiento legalmente establecido, ya fue contemplada por la
sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1883 , en la que se seala que "la Sala sentenciadora
no ha cometido error de derecho al calificar el delito comprendindole en el art. 363, porque cualesquiera que
hayan sido las informalidades cometidas por el expresado Juez municipal para dictar la resolucin en virtud
de la qu impuso al Alcalde la multa de 20 pesetas y costas, se la quita toda significacin y trascendencia
cual si emanase de un particular cualquiera, se la da el carcter que realmente tiene por emanar de una
Autoridad judicial que prevalida de su misma representacin la lleva efecto procediendo al embargo y venta
de bienes del multado, en cuyo supuesto hay que considerarla como sentencia injusta, y tanto ms injusta
por haberse prescindido de las formas del juicio correspondiente". La sentencia del Tribunal Supremo de
28 de diciembre de 1885 , admiti la prevaricacin judicial en el siguiente supuesto: "Que establecido en la
sentencia dictada por la Audiencia de Lorca que D. Mateo. J., como Juez de primera instancia de Totana:
primero, admiti escritos y acord resoluciones perjudicando los derechos de otro, quin no se notificaron
en autos civiles legalmente suspensos, por hallarse pendiente de una accin criminal en curso; segundo, neg
cuantas pretensiones legtimas le hicieron para reparar por si y en caso contrario en alzada por su superior
jerrquico, los agravios que haba inferido; y tercero, que pesar de haber sido recusado cuando se hallaba
en tramitacin el incidente a que dio lugar, sigui entendiendo en el asunto principal, dictando un auto en
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20 de diciembre de 1882 en el que, pretexto de cumplimentar lo acordado por la Sala de la Audiencia
del territorio, que ordenaba que, con suspensin de los efectos de aquellas resoluciones, se admitiera en
cambio la apelacin interpuesta, todava desatendi en gran parte la resuelto por la superioridad, y pretexto
igualmente de interpretar lo que sta haba querido mandar, autoriz que siguieran lesionndose los derechos
de la parte reclamante, no puede dudarse que con manifiesta malicia, deducida de los antecedentes expuestos
y sabiendas de lo que hacia el Juez de Totana en su ltima providencia injusta de carcter interlocutorio,
cometi el delito de prevaricacin de que antes se ha hecho mrito". Por su parte, la sentencia del Tribunal
Supremo de 14 de marzo de 1904 , tras adoptar el significado gramatical de la expresin prevaricar, confirma
la condena a un Juez que debi haberse abstenido en el conocimiento de un asunto, sealando: "que entre
otros casos, y con arreglo lo prescrito en el art. 367 del Cdigo penal , se comete por los Jueces el delito de
prevaricacin, cuando sabiendas dictan providencias interlocutorias injustas, en cuya responsabilidad penal
incurre evidentemente el Juez municipal que, habiendo conocido de un juicio verbal en primera instancia, ni
se abstiene voluntariamente del conocimiento del mismo en grado de apelacin, ni accede la recusacin
intentada por alguna de las partes, cualquiera que sea la forma en que la proponga, ni acuerda, si la deniega,
la instruccin de la correspondiente pieza separada, porque obrando as infringe preceptos legales tan claros
y terminantes, que respecto su aplicacin no puede ofrecerse la menor duda...".
La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 1906 , con referencia a la valoracin de conciencia
de la prueba practicada, seala: "Que establecido en lo criminal el juicio de conciencia para la apreciacin de
las pruebas, la expresin del convencimiento ntimo del juzgador, formado por el conjunto de ellas y por todos
los datos o elementos que integren su criterio en la declaracin de hechos probados, no puede servir de base,
por regla general, dado su carcter subjetivo a una impugnacin eficaz encaminada a demostrar la injusticia
del fallo a los efectos del delito de prevaricacin".
De la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1910 parece inferirse, "a contrario sensu", la
posibilidad de estimar el delito de prevaricacin judicial en aquellos supuestos en que el Juez se deje influir por
mviles ajenos al cumplimiento del deber, al sealar que "aun cuando algunas de las resoluciones dictadas
por el Juez de primera instancia de Jijona en el expediente base de la querella, no tuvieron slido apoyo en los
preceptos de la ley, envolvieran contradiccin demostrativa de falta de fijeza o cambio de criterio, no seran
supuestos que obliguen afirmar que sabiendas, sea con propsito conocido de quebrantar mandato legal,
se hayan dictado resoluciones estimadas como injustas, antes bien, en la sentencia recurrida se sostiene que
no fueron en s, ni consta que el citado Juez se dejara influir por mviles ajenos al cumplimiento de su deber,
faltando, por lo tanto, los elementos esenciales que caracterizan la comisin del delito que se castiga en el
art. 367 del vigente Cdigo penal , como acertadamente lo ha entendido el Tribunal a quo al desestimar la
querella objeto del recurso".
A favor de una interpretacin objetiva del elemento de la injusticia, al margen de la rectitud de los
propsitos del Juez, parece manifestarse la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1916 , al sealar:
"que el primero y sustancial elemento que ha de concurrir para que exista el delito de prevaricacin, previsto
y castigado en el art. 367 del Cdigo penal, es que se haya dictado providencia interlocutoria injusta, en
trminos de que la intencin, aun en el caso de que pudiera aparecer dolosa, est siempre subordinada aquel
primordial requisito porque la responsabilidad criminal slo se da cuando hay lesin de Derecho, con sancin
de ese orden establecido en la ley, y aplicando este criterio a los actos se imputan al referido concurrente al
resolver sobre la prevencin del abintestato de Regina ., cuyo acuerdo llevaba como ineludible consecuencia
la adaptacin de las medidas precautorias para la seguridad del caudal relicto, es obligado reconocer que
cualquiera que sea la gravedad de los datos que hayan de servir para formar juicio acerca de la rectitud
del propsito que presidiera a las resoluciones de dicho Juez, estas no tienen el carcter de notoriamente
injustas, pues si bien consta que en la misma fecha que dict aquella se le present un testamento olgrafo
otorgado por la finada, testamento que ni en extracto se resea, pudo entender, con acierto o sin el, que ese
documento no tena la condicin de disposicin testamentaria para los efectos del art. 960 numero 2 de la ley
de Enjuiciamiento civil , mientras no se acordare su protocolizacin, y en tal supuesto, el hecho de proseguir
las diligencias previniendo el abintestato, diligencias que la sentencia recurrida no especfica y de las que, por
tanto , se ignora su trascendencia y duracin no arguye necesariamente la infraccin de una disposicin legal
determinada y concreta, base indispensable sobre que habra apoyarse la declaracin de responsabilidad por
ese concepto y la aplicacin del precepto legal que el recurso alega, con razn, haberse infringido".
Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1996 , por medio de una exposicin
rigurosa y recopiladora de la doctrina jurisprudencial anterior, acepta dicha doctrina, sealando expresamente:
"El Tribunal Supremo, a lo largo de una jurisprudencia copiosa, ha venido sealando, respecto al elemento
objetivo de la prevaricacin, que una resolucin es injusta cuando sea contraria a la Ley manifiestamente
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( Sentencia de 9 de marzo de 1.910 ), patentemente - Sentencias de 19 de Febrero de 1.891 y 17 de Junio
de 1.950 -, o cuando produzca lesin del Derecho ( Sentencia de 8 de Julio de 1.916 ), ya que el mero error
en la aplicacin de las leyes no es base de responsabilidad para el que incurre en l, a menos que sea de tal
naturaleza que envuelva una injusticia de aquellas que no puedan explicarse por una interpretacin razonable
de la Ley y resulte de un modo claro e indiscutible la violacin de un precepto legal ( Sentencias de 25 de
Enero de 1.911 y 31 de Enero de 1.914 ) y tambin cuando los trminos precisos y categricos en que se halle
redactado un precepto excluyan toda posibilidad de equivocada interpretacin ( Sentencia de 9 de Marzo de
1.910 ), con lo que ha venido a sentar jurisprudencia de que, de conformidad con la ley, no existe injusticia
alguna en sentido legal".
Por su parte, la sentencia de 10 de mayo de 1993 , establece: "Si bien la determinacin de la "injusticia"
de la resolucin no suele ofrecer mayores dificultades, en los primeros supuestos de los tres anteriormente
referidos, como son los de absoluta falta de competencia o inobservancia de las elementales normas de
procedimiento, si puede ofrecerlas y muchas, cuando la "injusticia" se haya de deducir del contenido sustancial
de la propia resolucin, y como es sabido, de las tres teoras que procedentes del campo alemn se han
mantenido para pretender, mediante ellas, resolver el arduo problema de determinar cundo una resolucin
debe reputarse "injusta", como son: la subjetiva, la objetiva y la mixta, aun sin dejar de reconocer que el
Derecho penal, como realista que es, podra reputar punibles y sancionar resoluciones en las que, no obstante
su conformidad con el Derecho positivo o a su adaptacin a la legalidad, podra encubrir la conocida por los
romanos como "suma injuria" , por ser contraria a lo supralegal o, v. gr., por desviacin del poder, porque el
funcionario la dicte contra su conviccin motivada por intenciones o persiguiendo fines espurios, es lo cierto
que, debido a la inseguridad jurdica que se derivara de la aplicacin de semejante teora, la generalidad de
la doctrina y la jurisprudencia espaola a la que anteriormente se hizo referencia, han optado por la teora
objetiva, conforme a la cual no cabe hablar de injusticia de la resolucin, no solamente cuando sta se ajuste
a la legalidad, sino cuando aun siendo ilegal la ilegalidad se halle justificada por un error o equivocacin en la
interpretacin o alguna supuesta falta de claridad, pues la propia Ley, al estructurar los recursos, reconoce la
posibilidad que el funcionario judicial o administrativo se equivoque de manera que no por el hecho de que el
rgano superior a quin competa conocer de los recursos declara que la resolucin recurrida no es conforme
a Derecho se deriva de ello responsabilidad penal para el funcionario, sino que sea de tal manera grosera,
clara y evidente, que sea de apreciar el "plus" de antijuridicidad que se requiere para el enmarcamiento de
la conducta del funcionario en el mbito de lo penal, lo que ha de deducirse del contraste entre la resolucin
dictada y la que en realidad debi de dictarse.
La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1996 , distingue claramente en el comportamiento
delictivo propio del delito de prevaricacin un elemento objetivo y otro subjetivo. Sealando: "1. Un elemento
objetivo, consistente en que la autoridad que desempea el poder judicial en el ejercicio de las funciones
propias de su cargo dicte un "auto injusto", es decir, una resolucin para la cual la Ley exige la forma de auto
cualificada por la nota de su injusticia.
El trmino "injusto" o "injusta" que aparece repetido en distinto tipos del delito de prevaricacin, referido
tanto a resoluciones judiciales (arts. 351 a 356) como a las administrativas (art. 358), aparece cualificado con
el adverbio "manifiestamente" cuando se definen estas figuras de infraccin criminal en su modalidad culposa
(arts. 355 y prrafo II del 358), como si el legislador en estos delitos hubiera querido exigir un menor grado
de injusticia para las infracciones dolosas. Pero es lo cierto que tanto en unas como en otras este elemento
objetivo se viene requiriendo por la jurisprudencia de esta Sala, ya de antiguo ( Sentencias de 14-2-1891 y
21-1-1911 ), de modo extremadamente riguroso, pues slo cabe prevaricacin, cualquiera que sea su clase
(judicial o administrativa) o su modalidad de comisin (dolosa o culposa), cuando de modo clara y evidente,
sin posibilidad de duda alguna al respecto, la resolucin de que se trate carece de toda posible explicacin
razonable, es decir, es a todas luces contraria a Derecho, porque su contenido, incluso en el supuesto de ms
favorable interpretacin de la norma aplicable al caso o de las pruebas concurrentes, no se compadece con lo
ordenado por la Ley, pudiendo referirse tal ilegalidad as cualificada, tanto a aspectos de procedimiento como
materiales, ya se trate de cuestiones de calificacin jurdica, ya de problemas de hecho o de apreciacin de
la prueba. Y as esta Sala viene con frecuencia utilizando los trminos de "patente, notoria e incuestionable
contradiccin con el ordenamiento jurdico", "tan patente y grosera que pueda ser apreciada por cualquiera",
y otros semejantes, que ponen de relieve el que no basta una mera ilegalidad que pudiera entenderse ms
o menos justificable con algn modo razonable de interpretar los hechos o la norma jurdica, que tienen sus
posibilidades de correccin en el mbito de los recursos propios del caso, sino que se reserva el Derecho Penal
para aquellos casos de tan flagrante ilegalidad que quede de manifiesto la irrazonabilidad de la resolucin de
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que se trate, conforme al principio de "intervencin mnima". ( Sentencias de esta Sala de 20-4, 14-7, 6-10,
13-10 y 14-11 todas de 1.995, por citar algunas de las ms recientes).
En conclusin, los diferentes delitos de prevaricacin exigen como elemento objetivo la absoluta
notoriedad en la injusticia, faltando tal elemento cuando se trata de apreciaciones que en uno u otro grado
son discutibles en Derecho.
2. Un elemento subjetivo, exigido con la expresin "a sabiendas" que asimismo se repite en los diversos
delitos de prevaricacin dolosa, que no es otra cosa que la inclusin expresa en los correspondientes tipos
penales del dolo como requisito necesario en toda clase de delitos dolosos y que aqu se incluye en las
respectivas definiciones legales para poner de manifiesto la necesidad de que la autoridad o funcionario autor
de estas infracciones ha de actuar con plena conciencia del carcter injusto de la resolucin que dicta. En
estos casos, el dolo, en su aspecto de conocimiento relativo a los elementos objetivos del tipos, aparece aqu
expresamente exigido en la norma penal, lo que sirve para excluir, no slo la posibilidad de incriminacin
culposa en este delito del art. 356 referido a "auto injusto" que carece de la paralela figura de comisin por
negligencia o ignorancia inexcusables (a diferencia de la nueva regulacin de estas figuras de delito en el
nuevo CP de 1.995 -arts. 446 y 447 -, que las trata con mayor rigor), sino tambin su comisin a ttulo de
dolo eventual".
La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1999 ("caso Gmez de Liao"), que condena
como autor responsable de un delito continuado de prevaricacin judicial a dicho Magistrado, contiene la
siguiente doctrina en orden a la interpretacin del elemento de la injusticia: "El delito de prevaricacin del art.
446 CP se comete por el Juez que dictare, a sabiendas, sentencia o resolucin injusta. En su forma dolosa ( art.
446 CP ) la ley no requiere, como en el caso de la imprudente, que la injusticia de la resolucin sea "manifiesta",
pero exige que el Juez haya obrado "a sabiendas". Se trata, por lo tanto, de un tipo cuyas alternativas dolosa
y culposa requiere un elemento subjetivo cualificado. Ello no significa- como errneamente se ha dicho en
ocasiones- que este delito dependa exclusivamente de la actitud interna del autor. Por el contrario, el delito de
prevaricacin exige -como todos los delitos- la comprobacin de un tipo objetivo (la accin de dictar resolucin
injusta) y de un tipo subjetivo (haber realizado la accin a sabiendas de la injusticia o habiendo tenido a la
vista una sentencia o resolucin manifiestamente injusta).
3.- a.- La jurisprudencia de esta Sala ha establecido en mltiples precedentes que el delito de
prevaricacin no consiste en la lesin de bienes jurdicos individuales de las partes del proceso, sino en la
postergacin por el autor de la validez del derecho o de su imperio y, por lo tanto, en la vulneracin del Estado
de Derecho, dado que se quebranta la funcin judicial de decidir aplicando nicamente el derecho, en la
forma prevista en el art. 117.1 CE . Desde este punto de vista, el delito de prevaricacin, sea judicial, sea de
funcionario ( art. 404 CP ), requiere, ante todo, que las sentencias o resoluciones judiciales o las resoluciones
del asunto administrativo puedan ser consideradas como un grave apartamiento del derecho en perjuicio de
alguna de las partes. La prevaricacin, por lo tanto, consiste en el abuso de la posicin que el derecho otorga
al Juez o funcionario, con evidente quebranto de sus deberes constitucionales.
b.- Es en este sentido en el que se debe entender nuestra jurisprudencia cuando insistentemente ha
subrayado que una sentencia o resolucin injusta no slo debe ser antijurdica, sino que debe ser adems
demostrativa de tal apartamiento de la funcin que corresponde al autor en el Estado de Derecho segn los
arts. 117.1 y 103. 1 CE . Por lo general la jurisprudencia ha recurrido a estos efectos a adjetivaciones de la
antijuridicidad tales como "flagrante y clamorosa", "clara y manifiestamente contraria a la ley", "esperpntica",
"que pueda se apreciada por un lego", etc. Como se dijo ltimamente en la TS S n.965/99 de 14-6-99, tales
adjetivaciones suelen reemplazar un concepto sustantivo, que ser de apreciar, por lo general, cuando la
aplicacin del derecho no resulte de ningn mtodo o modo aceptable de interpretacin del derecho (confr.
En igual sentido: STS 1/96, Causa Especial, nm. 2830/94 y SSTS 155/97, con referencia a la de 10-7-95;
6-10-95; 13-1-95, 14-11-95 ). De esta manera la jurisprudencia ha subrayado la importancia del elemento
objetivo del delito de prevaricacin y ha excluido, paralelamente, interpretaciones basadas en la llamada teora
subjetiva de este delito, que caracteriza la injusticia slo como una actitud subjetiva del Juez al aplicar el
derecho, postulando la tipicidad de la conducta del Juez o funcionario que dicte sentencia o resolucin contra
su conviccin jurdica, aunque la sentencia o resolucin resulte objetivamente compatible con las normas
aplicadas.
En la STS 1/96 (Causa Especial n. 2830/94) esta Sala subray que la jurisprudencia requiere que el
carcter injusto del acto sea objetivo, remitindose al respecto a antiguas sentencias del Tribunal Supremo
( SS TS de 14-2-1831 y la 21-1911 ). Desde este punto de vista es evidente que la injusticia objetiva de la
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resolucin no puede ser eliminada recurriendo a la subjetividad del autor, dado que el Juez debe aplicar el
derecho y no obrar segn su propia idea de la justicia.
c.- No obstante, el Ministerio Fiscal, con la adhesin de la Defensa, ha sostenido en su informe final,
que el "empecinamiento del Instructor, desde el convencimiento de lo adecuado de la medida" debera excluir
el carcter objetivamente injusto de la resolucin.
Esta subjetivizacin del de prevaricacin es, como se ve, contrara a la tesis que se sostiene desde
antiguo por esta Sala, ratificada en el ltimo precedente sobre prevaricacin judicial, la citada STS 1/96,
cuando se dijo que "es claro que el Juez no puede por su propia decisin personal, hurfana de la ms
mnima probanza, transformar al testigo en imputado" (F.j3). Pero, adems es producto de una concepcin
del derecho extremadamente relativista que esta Sala no puede compartir, puesto que en realidad conduce
a la justificacin de cualquier decisin judicial, por lo que, consecuentemente, es difcilmente compatible
con la divisin de poderes que est en la base del principio democrtico. En efecto, el Ministerio Fiscal
mostr claramente su escepticismo respecto de la posibilidad de caracterizar objetivamente la injusticia de una
resolucin, partiendo de que "el derecho no es una ciencia exacta" y que, por ello, no es posible saber "cual
era la resolucin jurdicamente correcta en cada caso". De esta premisa se dedujo, implcitamente, que slo
cabe una caracterizacin subjetiva de la ilcitud, que se excluira cuando el acto objetivamente reprochable,
sea producto del empecinamiento del Juez. Este subjetivismo se llev por el Fiscal a consecuencias extremas
cuando sostuvo adems, que s al ser revocados los autos del Juez por la Audiencia Nacional, los Jueces
respectivos no aplicaron el art. 407 LOPJ , ello significa que dichos autos no eran injustos, pues si los Jueces
no lo vieron as la injusticia no existi, dijo el Fiscal.
d.- Los presupuestos institucionales de cada una de las afirmaciones en las que se basa la tesis
presentada por el Ministerio Pblico, sin duda novedosa en la judicatura espaola, no parece fcilmente
armonizable con principios del ordenamiento jurdico que esta Sala entiende fundamentales.
Comencemos por reconocer que es cierto que el derecho no es una ciencia exacta, cualquiera que
sea el significado que en el estado actual de la metodologa jurdica se quiera dar a estas expresiones. Pero
lo que no se puede es deducir de tal informacin que cualquier acto de un Juez es adecuado a derecho,
pues ello, implicar reconocer que la nica ley del Estado en la voluntad o la conviccin de los Jueces, en
clara contradiccin con el art. 117.1 CE. La jurisprudencia ha sido clara en este punto: en la STS 1/96 (Causa
Especial 22830/94) se subray que la injusticia se da cuando "quede de manifiesto la irracionalidad de la
resolucin de que se trate" y, precisamente, se excluy de la prevaricacin el caso de las aplicaciones del
derecho basadas en "algn modo razonable de interpretar los hechos y la norma jurdica" (F.j. segundo, 1).
El Juez, por lo tanto, slo puede deducir de las leyes las consecuencias que algn medio o mtodo jurdico de
interpretacin le permita. Puede recurrir segn su parecer al mtodo gramatical, al teleolgico, al histrico o
subjetivo, al sistemtico, etc., pero su decisin debe provenir de la rigurosa aplicacin de los criterios racionales
que cada uno de estos cnones interpretativos establece. Lo que el Juez no puede es erigir su voluntad o
su conviccin en ley. Tal tarea slo corresponde al Parlamento. Por lo tanto, no es cierto que no se pueda
saber cul es la solucin jurdicamente correcta en cada caso, pues toda resolucin motivada de la manera
que acabamos de explicar ser jurdicamente correcta, en tanto exprese la voluntad de legislador o de la ley
-en su caso- y no la del Juez. Naturalmente se podr discutir si en un caso concreto es ms adecuada una
interpretacin teleolgica que otra gramatical; lo que no es discutible es que las decisiones basadas en la
propia conviccin empecinada del Juez, sin fundamento raciona en la ley, son incompatibles con el Estado
democrtico de Derecho ( art. 1. CE ).
En segundo lugar, carece de todo apoyo en la ley en la doctrina la tesis -consecuencia del subjetivismo
extremo ya sealado- segn la cual el delito de prevaricacin requerira como condicin objetiva de punibilidad
o de perseguibilidad de otros Jueces que lo hayan denunciado. Por ello tampoco es correcto considerar que
cuando otros Jueces con conocimiento de la causa y actuacin parcial en ella no estimaron del caso proceder
en el sentido del art. 407 LOPJ , se debe excluir el carcter injusto de las resoluciones que son objeto de este
proceso. Ante todo, porque la ley penal ( art. 446 CP ) no requiere ms que una resolucin injusta, no una
resolucin que otros Tribunales o Jueces hayan calificado previamente como tal. Pero, de cualquier manera,
lo cierto es que si esos Jueces calificaron la resoluciones de que se trata con todas las notas conceptuales
que definen la injusticia en el sentido del delito de prevaricacin y, por lo tanto, percibieron la existencia de
resoluciones gravemente contrarias al orden jurdico-procesal, la no aplicacin por ellos del art. 407 LOPJ no
puede justificar ex post facto las medidas arbitrarias de otro Juez.
Por todo lo expuesto, la Sala reitera el carcter objetivo de la injusticia sealando, adems, que el
apartamiento de la funcin judicial propia del Estado de derecho se da cuando, como se dijo, la aplicacin del
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derecho se ha realizado desconociendo los medios y mtodos de interpretacin del derecho aceptable en tal
Estado de Derecho. En dichos casos, sern siempre aplicables los conocidos adjetivos de "manifiestamente
contraria a la ley", "flagrante y clamorosa", "grosera", "llamativa", etc., pues estaremos ante un apartamiento
grave del imperio del derecho.
En particular estos presupuestos se dan cuando el Juez o el funcionario no slo se apartan del texto
legal, sin apoyo en razones jurdicamente fundadas, sino tambin cuando se utiliza la indeterminacin del
texto legal en forma torcida, imponiendo consecuencias jurdicas claramente desproporcionadas a alguna
de las partes. A estos efectos es preciso tener en consideracin que el quebrantamiento del derecho, de
otro lado, ser ms grave segn la jerarqua del derecho vulnerado y la importancia de la infraccin, de tal
manera que las exigencias sern mayores cuando el apartamiento del derecho vulnere gravemente derechos
fundamentales de las partes.
La jurisprudencia, no obstante la caracterizacin objetiva de la injusticia de la resolucin, ha sido
especialmente exigente en lo concerniente al aspecto subjetivo del delito, en particular en lo referente al
elemento "a sabiendas". El carcter objetivo de la injusticia del acto judicial, consecuentemente, no comporta
una reduccin de ninguno de los aspectos subjetivos del delito. Se trata de una cuestin ms simple: la
injusticia del acto no depende de la opinin o de la conviccin del Juez, sino de la relacin de aqul con las
normas y principios del ordenamiento jurdico. A ello se debe sumar el elemento subjetivo "a sabiendas".
En la aplicacin del art. 446 CP, por ltimo, no se debe olvidar que el delito de prevaricacin judicial es un
delito de tcnicos en derecho y que, consecuentemente, en la motivacin de las resoluciones prevaricadoras
predominan los argumentos encubridores del carcter antijurdico del acto. Por estas razones, es preciso
proceder cuidadosamente en el traslado de las exigencias que debe cumplir el acto prevaricante, dado que
los adjetivos utilizados por la jurisprudencia han sido esencialmente forjados con relacin a prevaricaciones
de funcionarios, que, por lo general, no son tcnicos en derecho. Ello explica que en algunos casos se haya
exigido que la arbitrariedad sea "esperpntica", o "que pueda ser apreciada por cualquiera" ( STS 20-4-95;
7-2-97 ), pues es comprensible que un funcionario sin formacin jurdica slo puede percibir la arbitrariedad
cuando sta sea grosera o directamente absurda. Pero un Juez, que tiene la mxima calificacin jurdica no
puede ser tratado como un funcionario, cuya profesin puede no tener ninguna connotacin jurdica.
De la jurisprudencia expuesta se deduce que el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez Instructor, D. Ildefonso , no
ha cometido ningn delito de prevaricacin y se ha limitado a cumplir con un deber imperativo ex lege.
VIGESIMO-PRIMERO.- El delito de prevaricacin exige como requisito que se haya dictado resolucin
injusta.
Respecto a las resoluciones que pueden incluirse en el mbito de aplicacin del delito de prevaricacin
judicial, el Cdigo penal anterior, en sus artculos 351 y siguientes realizaba la siguiente distincin: 1) Sentencia
contra reo en causa criminal por delito ( artculo 351). 2) Sentencia contra reo en juicio de faltas ( artculo 352).
3) Sentencia en causa criminal a favor del reo ( artculo 353). 4) Sentencia o resolucin definitiva en asunto
no criminal (artculo 354). 5) Sentencia -dictada por negligencia o ignorancia inexcusables-(artculo 355) y 6)
Auto (artculo 356).
Bajo esta regulacin resultaba sencillo advertir que las resoluciones que podan dar lugar al delito de
prevaricacin judicial eran las de naturaleza jurisdiccional. Se trataba de resoluciones dictadas por Jueces en
el ejercicio de su potestad jurisdiccional.
El Cdigo penal vigente, desde una perspectiva ms inconcreta, utiliza las expresiones "sentencia" y
"resolucin". As, el artculo 446, en su inciso primero, alude al Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictare
sentencia o resolucin injusta. A la hora de fijar las penas distingue si se trata de sentencia injusta contra el reo
en causa criminal por delito ( artculo 446.1), sentencia injusta contra reo dictada en proceso por falta (artculo
446.2) y cualquier otra sentencia o resolucin injustas (artculo 446.3).
La utilizacin de la expresin "resolucin", sin ulteriores especificaciones, reviste indudables ventajas.
As, por ejemplo, permite superar la tradicional discusin en torno a la posibilidad de cometer el delito de
prevaricacin judicial por medio de providencias, a las que la anterior regulacin no aluda expresamente.
Sin embargo, esta falta de concrecin tambin conlleva indudables inconvenientes, si se tiene en cuenta
que los Jueces y Magistrados, a parte de las resoluciones de naturaleza jurisdiccional, pueden ser miembros
integrantes de rganos no estrictamente jurisdiccionales y dictar resoluciones de naturaleza gubernativa y
disciplinaria. Por ejemplo, la Sala de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia ostenta competencia
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para dictar resoluciones en materia disciplinaria en aquellos supuestos en que no corresponda al Consejo
General del Poder Judicial.
Al margen de las facultades disciplinarias, tambin en ocasiones los Jueces y Magistrados pueden
formar parte de rganos de naturaleza administrativa y dictar resoluciones de este carcter. Por esta razn, se
hace necesario precisar qu resoluciones procedentes de los Jueces y Magistrados pueden dar lugar al delito
de prevaricacin judicial. A los efectos de realizar esta concrecin, nuevamente el bien jurdicamente protegido
nos servir como gua y criterio delimitador de estas resoluciones. Sern aquellas por medio de las cuales
puede lesionarse el bien jurdico protegido y, por consiguiente, aquellas que conlleven el efectivo ejercicio
de la potestad jurisdiccional. De nuevo conviene, por tanto, adoptar una perspectiva primordialmente material
que, vinculada al bien jurdico, atienda, no tanto a las denominaciones legales y a otros aspectos formales,
sino al contenido de la resolucin y al efectivo ejercicio de la potestad jurisdiccional por medio de la misma.
En efecto, la punicin del delito de prevaricacin judicial no puede depender de la concreta denominacin
formal que el Juez o Magistrado atribuya a su decisin, ni tampoco de la mera condicin de Juez o Magistrado.
Lo relevante a estos efectos no es, por tanto, ni la mera condicin de Juez ni las denominaciones formales,
sino la verdadera naturaleza jurisdiccional de la resolucin y su aptitud para lesionar el bien jurdico digno,
susceptible y necesitado de proteccin que la Ley si ha propuesto tutelar.
Esta interpretacin, tendente a superar las dificultades meramente formales, es, a nuestro juicio, la
ms acorde con la regulacin vigente del delito de prevaricacin judicial. Por una parte, el legislador ha
abandonado el criterio de agrupacin de estos delitos por razn de la cualidad del sujeto, y ha decidido atender,
a efecto sistemticos, al bien jurdicamente protegido. Tambin la utilizacin de la expresin "resolucin", sin
ulteriores especificaciones, responde a un propsito antiformalista del legislador, en el deseo de propiciar el
mantenimiento de un criterio material que sobreponga la proteccin del bien jurdico a los aspectos formales.
Esta perspectiva, sin duda ms razonable, es la que debe seguirse a los efectos de concretar que resoluciones
entran en el mbito de aplicacin del delito.
El proceso penal bsicamente atraviesa por dos fases: La Instruccin o Sumario y el Juicio oral. Resulta
evidente que en la fase de instruccin el Juez puede adoptar, en el ejercicio de su potestad jurisdiccional,
resoluciones injustas y manifiestamente injustas (v. g. Detencin, prisin y libertad provisional del inculpado,
entrada y registro en lugar cerrado, de libros, papeles, embargos...). Dichas resoluciones tienen naturaleza
jurisdiccional y pueden, por tanto, dar lugar al delito de prevaricacin judicial. El carcter jurisdiccional de la fase
de instruccin no parece que pueda ponerse en duda. En este sentido se manifiesta la doctrina especializada,
que resalta que una frecuente y errnea equiparacin entre los conceptos de "instruccin" e "investigacin
material de los hechos", y una no menos frecuente y errnea tambin extrapolacin de categoras propias
del proceso civil (que no encajan en el proceso penal en general, ni en la fase de instruccin el particular),
han provocado de antiguo una fuerte discusin cientfica sobre la naturaleza jurisdiccional, administrativa o
mixta de este procedimiento.
Tambin podrn dar lugar al delito de prevaricacin judicial las dems resoluciones judiciales que se
dicten en el proceso penal, as como en los restantes procesos, siempre que pueda predicarse de las mismas
su naturaleza jurisdiccional.
Por lo que se refiere a las providencias, como tuvimos ocasin de observar en el anlisis histrico,
algunos de nuestros cdigos penales las incluan expresamente, mientras que otros no hacan alusin a las
mismas, lo que dio lugar a una polmica doctrinal. En la regulacin vigente, sin embargo, no cabe la menor
duda de que las providencias se encuentran incluidas en el concepto de resolucin a los efectos del delito
de prevaricacin judicial. Se trata de resoluciones de naturaleza jurisdiccional que cumplen las exigencias
sealadas. A nuestro juicio, la opcin del legislador al utilizar la expresin "resolucin", sin limitarse a aludir a
las sentencias y a los autos resulta acertada, sobre todo si se tiene en cuenta que en la prctica es frecuente
que los jueces y tribunales utilicen las providencias para adoptar resoluciones que no se limitan a la ordenacin
material del proceso, tal y como se establece en el artculo 245 de la Ley Orgnica del Poder Judicial .
De lo expuesto, se deduce que el Magistrado-Juez Instructor querellado no ha cometido delito de
prevaricacin, ya que no dict ninguna resolucin injusta, sino un auto, ajustado a Derecho y al principio de
legalidad, cumpliendo con un deber legal imperativo, establecido ex lege, en el ejercicio de sus funciones
judiciales.
No se ha cumplido ninguno de los requisitos exigidos por los arts. 446 para la prevaricacin dolosa y
447 para la prevaricacin culposa.
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En cuanto a la prevaricacin dolosa el Magistrado-Juez Instructor querellado no dict ninguna resolucin
injusta a sabiendas.
Con referencia a la prevaricacin culposa no se han cumplido los presupuestos exigidos para la misma,
ya que el Magistrado-Juez Instructor querellado no ha dictado ninguna resolucin manifiestamente injusta por
imprudencia grave o ignorancia inexcusable.
Aunque el Magistrado-Juez Instructor querellado actu en el ejercicio de sus funciones judiciales y no
le resulta aplicable la prevaricacin administrativa, aunque se admitiese a efectos meramente dialcticos,
que le resultaba aplicable el art. 404 del Cdigo Penal , relativo a la prevaricacin administrativa, tampoco
su conducta resultara subsumible en el precitado precepto, ya que no dict ninguna resolucin arbitraria a
sabiendas de su injusticia en ningn asunto administrativo.
VIGESIMO-SEGUNDO.- La dogmtica jurdica y la doctrina jurisprudencial han reconocido cuatro
tesis en orden a la naturaleza esencial del delito de prevaricacin. Resulta preciso analizar las mismas con
la finalidad de concluir que ninguna de ellas hubiese permitido subsumir la conducta del Magistrado-Juez
Instructor querellado en el concepto jurdico normativo de la prevaricacin.
Las teoras sobre la prevaricacin son cuatro, la mayora de las cuales fueron elaboradas por la doctrina
germnica.
A) La tesis subjetiva tuvo acogida sobre todo entre los autores alemanes. Para ellos la esencia de la
prevaricacin judicial reside, no en la contradiccin de la resolucin adoptada con el Derecho objetivo, sino
en la contrariedad con la propia conviccin del Juez. Para esta teora, por tanto, lo decisivo no es que el
Juez adopte una decisin contraria a lo dispuesto objetivamente por el ordenamiento jurdico, sino que lo
haga contra lo que le indica su propia conviccin, con independencia de que la resolucin sea o no conforme
con lo dispuesto por el ordenamiento jurdico. En realidad, para las posiciones subjetivas es indiferente si la
resolucin adoptada por el Juez es o no contraria al ordenamiento jurdico. De este modo, el Juez que adopta
una resolucin contraria a lo dispuesto por el ordenamiento jurdico pero lo hace de acuerdo con su intima
conviccin, no comete el delito de prevaricacin judicial. Por el contrario, el Juez que dicta una resolucin en
contra de su intima conviccin pero que resulta conforme al ordenamiento, cometera un delito de prevaricacin
judicial. A favor de esta tesis se argumenta la dificultad de determinar lo que es objetivamente conforme a
Derecho. Sin embargo, como ha reconocido la doctrina especializada, parece que la acogida de esta tesis
en Alemania se debe fundamentalmente a la situacin surgida por las sentencias recadas contra los Jueces
del nacional socialismo que, aplicando correctamente las leyes y principios del nazismo, dictaron resoluciones
crueles. No obstante, al margen de esta lamentable experiencia histrica que de algn modo justifica la acogida
favorable de la tesis subjetiva, lo cierto es que este planteamiento presenta graves inconvenientes. En primer
trmino, si bien es preciso reconocer la dificultad de determinar lo que es objetivamente conforme a Derecho,
mayores dificultades y mucho ms graves se plantean a la hora de establecer la contradiccin entre la decisin
judicial y la conviccin del operador jurdico, y no digamos ya, situados en la praxis, lo que supone probar
la direccin anmica del Juez o Magistrado a la hora de adoptar su decisin. Dicha tesis, asimismo, supone
admitir la posibilidad de castigar como prevaricacin la conducta del Juez o Magistrado que en contra de su
conviccin personal resuelve conforme a Derecho, lo cual al margen ya de dar entrada a la arbitrariedad de los
poderes pblicos, supone un punto de vista incompatible con el principio constitucional de sumisin al imperio
de la Ley. En efecto, no se puede tolerar que la ntima conviccin y la conciencia del Juez se encuentre por
encima de la Ley, pues ello implica mantener una perspectiva radicalmente contraria a las exigencias de un
Estado de Derecho. Verdaderamente, de muy poco servira la Ley emanada de la voluntad general por medio
de nuestros representantes en las Cmaras, si el decisivo momento de la aplicacin los Jueces pudieran
adoptar la decisin con arreglo a su particular conciencia y conviccin. Los Jueces y Magistrados, como los
restantes integrantes de los Poderes pblicos, estn sujetos a la Constitucin y al resto del Ordenamiento
jurdico. En nuestro Estado Democrtico y de Derecho, como ya se seal con anterioridad, lo nico que
legitima la actuacin de los jueces y magistrados es su vinculacin exclusiva y rigurosa al Imperio de la Ley.
Desde este punto de vista, evidentemente, considerar que el Juez que se aparta de la Ley por convicciones
personales no incurre en responsabilidad no slo ataca seriamente los cimientos del Estado de Derecho sino
que adems es un planteamiento peligroso desde el punto de vista de la seguridad jurdica. Un sector doctrinal
ha sealado que dicho planteamiento quizs podra patrocinarse all donde se admitiera que la fuente del
Derecho son los Jueces o, si quiera, prosperar ms fcilmente en un Estado de Jueces.
Verdaderamente no creemos que sea una postura acertada mantener que la prevaricacin tan slo
existe y se desarrolla en la conciencia del operador jurdico. No puede reducirse el delito de prevaricacin al
aspecto subjetivo. En la jurisprudencia espaola de finales del Siglo XIX hasta mediados del Siglo XX se dot
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de cierto subjetivismo al delito de prevaricacin, aunque mezclado con el objetivismo, dando lugar a una teora
eclctica, con la que se excluan los casos de responsabilidad judicial por prevaricacin.
De cualquier modo, difcilmente estos planteamientos subjetivos pueden tener cabida en nuestro
ordenamiento jurdico y en la regulacin actual del delito de prevaricacin judicial. Para advertirlo basta con
acudir al artculo 447 del Cdigo penal , que castiga al Juez o Magistrado que por imprudencia grave o
ignorancia inexcusable dictara sentencia o resolucin manifiestamente injusta, lo que obliga a situar la injusticia
fuera de la conviccin subjetiva del Juez, fundndola, en principio, en una infraccin objetiva del Derecho.
Tampoco debe olvidarse que en la descripcin de la conducta tpica de la prevaricacin judicial en nuestro
Cdigo penal no hay ningn elemento que autorice a sealar que no es necesario tener en cuenta el resultado
de la resolucin dictada. Muy al contrario, nuestro Cdigo penal, siguiendo una larga tradicin histrica,
estructura la tipificacin delictiva atendiendo, no al contenido propio de la accin, sino a la resolucin dictada.
Por otra parte, como acertadamente ha sealado la doctrina especializada, los apartados segundo y
tercero del artculo 4 del Cdigo penal vigente evidencian sin lugar a dudas que en nuestro sistema prevalece
la solucin legal sobre la particular conviccin del juez.
No puede obligarse a que el intrprete realice una interpretacin psicolgica sobre el pensamiento del
juez, cada vez que se enfrente con un delito de prevaricacin.
B) La teora objetiva surgi por contraposicin a la teora subjetiva. Para la tesis objetiva lo esencial a
la hora de valorar el delito de prevaricacin judicial es la contradiccin objetiva con el Derecho. Por tanto, lo
decisivo no es que el Juez acte contra su conviccin, sino la decisin del mismo sea objetivamente contraria
a lo establecido por el Ordenamiento Jurdico. De este modo, cuando el Juez adopte una decisin contraria a
su ntima conviccin, pero objetivamente acorde con lo dispuesto con el Ordenamiento Jurdico, no cometer
delito de prevaricacin judicial. Esta tesis objetiva es prcticamente unnime entre los autores espaoles. La
discusin entre objetivistas y subjetivistas puede encontrarse ms acentuada en la doctrina alemana. Aparte
de otras razones, ello es debido a la ausencia de una distincin clara entre lo objetivo y lo subjetivo en la
tipificacin delictiva de la prevaricacin judicial. As, el pargrafo 336 del StGB se refiere al juez, funcionario o
rbitro que tuerza el Derecho culpablemente en la direccin o resolucin de un asunto a favor o en contra de
una parte, lo que ha determinado que un sector de la doctrina cientfica haya tendido a subjetivizar el injusto
propio del delito de prevaricacin. Por el contrario, en la doctrina espaola la diferente configuracin tpica y la
admisin tradicional de la prevaricacin imprudente, ha conducido a rechazar los planteamientos subjetivistas.
Sin embargo, esta tesis objetiva, con ser la ms razonable, no esta libre de dificultades,
fundamentalmente a la hora de adoptar un criterio para determinar que es lo objetivamente contrario a
Derecho.
La doctrina especializada ha propuesto diversas vas para determinar cuando la resolucin judicial
puede considerarse objetivamente contraria al Ordenamiento jurdico.
a) La injusticia como infraccin de ley a efectos de estimacin del recurso.
Uno de los criterios que se han propuesto en la doctrina para determinar esta contrariedad objetiva con
el Derecho es la identificacin de la injusticia propia del delito de prevaricacin judicial con la infraccin de ley
a los efectos de la estimacin de los recursos. De este modo, si la resolucin dictada por el Tribunal inferior
resulta revocada por el Tribunal superior podr concluirse que dicha resolucin era injusta. Con ello se cubrira
la exigencia de la injusticia prevista en el tipo de prevaricacin judicial.
Esta postura ya fue defendida por un sector de la doctrina especializada, que consider que del resultado
del recurso de casacin dependa que la sentencia del Tribunal inferior fuera considerada justa o injusta.
De este modo, si la resolucin era revocada por el Tribunal de casacin quedara cubierto el requisito de
la injusticia de la resolucin. Por el contrario, si la resolucin finalmente resultaba confirmada no podra
procederse penalmente. Esta posicin, por otra parte trataba, de resultar acorde con lo que prevea el artculo
758 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya derogado, relativo a la necesidad de firmeza de la sentencia
para promover el antejuicio en estos delitos.
La doctrina jurdica se ha manifestado partidaria de esta tesis, matizndola en algunos aspectos.,
manteniendo que para abordar la cuestin resulta conveniente partir de que en toda decisin injusta en el
sentido de los tipos de prevaricacin se da una infraccin de ley (o una desviacin en el establecimiento de los
hechos), pero no en toda infraccin de ley, o si se quiere en toda decisin injusta, hay un delito de prevaricacin.
En suma, la injusticia de la decisin no es ms que un elemento normativo del tipo objetivo de prevaricacin,
que debe unirse a la existencia del tipo subjetivo. La prevaricacin para este sector doctrinal contiene un plus
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respecto a tales situaciones que el sistema integra proporcionndoles una solucin, pero ese plus no hay que
buscarlo en el concepto de injusticia, sino en la presencia de los elementos "a sabiendas" y "por negligencia
o ignorancia inexcusables", que son propiamente la esencia de los tipos de prevaricacin que los incluyen.
Y lo son precisamente porque el dictado de una resolucin injusta, sin ms, tiene respuestas especficas en
el ordenamiento, fuera del mbito penal. No obstante, se matiza jurdicamente esta tesis al sealar que debe
rechazarse cualquier conexin entre el recurso y la perseguibilidad penal, considerando innecesario agotar
los posibles recursos para acudir a la persecucin penal de la resolucin injusta, que no debe excluirse a priori
siempre que una resolucin sea irrecurrible y, asimismo, aunque el rgano superior confirme la resolucin, no
queda cerrado el paso a la accin penal contra la resolucin inicial y, en su caso, contra la confirmatoria.
Sin embargo, esta tesis no resulta admisible por las siguientes razones:
En primer lugar, no puede descartarse que la interpretacin incorrecta sea la realizada por el rgano
superior jerrquico. En efecto, es posible que la resolucin incorrecta no del Tribunal inferior sino del Tribunal
superior que dicta la resolucin irrecurrible.
En segundo lugar, tambin es posible que la resolucin incorrecta dictada por el rgano inferior resulte
confirmada por el superior jerrquico.
No menos inconvenientes plantea el hecho de tener que esperar a la resolucin del rgano superior
para determinar si la resolucin dictada ha sido o no injusta y para proceder penalmente contra el juez o
magistrado que ha dictado la misma.
Ello conduce a que sea necesario matizar esta tesis hasta el punto de no atender a la respuesta del
rgano superior, vacindola finalmente de contenido. Pero al margen de ello, no creemos que sea adecuado
afirmar que cada vez que el rgano superior realiza una interpretacin de la ley diferente a la defendida
por el rgano inferior, este ltimo realiza el injusto propio del delito de prevaricacin judicial, restando solo
comprobar la concurrencia del dolo o la imprudencia o ignorancia inexcusables. Segn este planteamiento el
juez que opta por una interpretacin de la ley distinta de la realizada por el rgano superior, realizara el injusto
propio del delito de prevaricacin y correra el riesgo de ser acusado por dicho delito, a pesar de realizar una
interpretacin razonable de la ley. Ello conducira a que los jueces, ante el peligro de incurrir en responsabilidad
penal, nunca se apartasen de la interpretacin defendida por el rgano superior, quiz menos adecuada. En
un sistema como el nuestro, en el que los jueces no estn vinculados por las resoluciones judiciales dictadas
por otros rganos, no se puede exigir que los jueces, cada vez que consideren inadecuada la interpretacin de
los rganos superiores, corran el riesgo de ser acusados de delito de prevaricacin si se apartan de la misma.
En un Estado Democrtico y de Derecho tambin es importante garantizar la independencia de los jueces y
magistrados. Este planteamiento, en la prctica, conducira a que, salvo en casos de autntica heroicidad, los
Jueces y Magistrados siempre respetasen la interpretacin seguida por el rgano superior, a pesar de estar
sometidos nicamente al imperio de la Ley, con lo que la independencia judicial quedara seriamente afectada
y cercenada. Desde luego es necesario evitar, en la medida de lo posible, que los Jueces y Magistrados dicten
resoluciones incorrectas, pero no parece que la solucin a este problema est en adoptar una perspectiva de
absoluta desconfianza, haciendo que los jueces a la hora de hacer justicia estn condicionados y sometidos
a la interpretacin de la ley, quiz menos ajustada a Derecho, que el rgano superior en cada momento
considere ms oportuna. El juez que efecta una interpretacin razonable y posible de la ley no realiza el
injusto del delito de prevaricacin judicial. Ese plus que el delito de prevaricacin requiere no puede hallarse
en el hecho de que el juez o magistrado sepa o se represente como probable que su interpretacin, a pesar
de ser admisible en Derecho, finalmente resultar revocada por el rgano superior. Es preciso reconocer que
es difcil establecer un criterio a la hora de determinar la injusticia de la resolucin. Sin embargo, desde una
perspectiva de menor desconfianza, tal vez resulte preferible garantizar adecuadamente la independencia
de los Jueces y Magistrados a la hora de aplicar la ley. En muchas ocasiones esta independencia judicial
ser precisamente lo que posibilitar hacer justicia en el caso concreto, por medio de la adopcin de una
interpretacin diferente e incluso completamente opuesta a la defendida por el rgano superior jerrquico.
En la practica, si cada vez que el juez o magistrado se aparta de la interpretacin defendida por el rgano
superior, tiene que enfrentarse con una querella por delito de prevaricacin, lo que se conseguira en muchos
casos es que los jueces, pudiendo hacer justicia por medio de una interpretacin razonable y novedosa dentro
del margen que le otorga la ley, no se atrevan a hacerlo. Y es que uno de los grandes problemas que plantea
este delito es su ntima conexin con la independencia judicial, la otra cara de la moneda, y que es un valor
que tambin debe ser objeto de proteccin, aun a riesgo de que alguien pueda abusar de la misma.
La realidad jurdica ensea que no toda hermenutica jurdica y aplicacin errnea de un precepto de
la ley constituye prevaricacin, por ms que puedan ser tildadas de injustas. Como es sabido las resoluciones
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judiciales pueden ser combatidas por medio del sistema de recursos previstos en el ordenamiento jurdico;
dato indicativo de la tolerancia de este para con las equivocaciones que en la aplicacin del Derecho puedan
producirse, sobre todo cuando la norma es ambigua, confusa, contradictoria o cuando se produce laguna
normativa.
b) La injusticia como interpretacin no defendible.
Las consecuencias inadmisibles de la tesis anteriormente expuesta han conducido a la doctrina
especializada a excluir del mbito de aplicacin del delito de prevaricacin judicial aquellas resoluciones que
son justificables con arreglo a Derecho. Por tanto el delito de prevaricacin judicial extiende su operatividad a
aquellos supuestos en que la solucin adoptada no entra dentro de las posibles interpretaciones del Derecho
aplicable al caso concreto. Esta postura, bastante extendida en nuestro pas, permite superar los obstculos
que presenta la teora anteriormente expuesta, que identifica la injusticia de la resolucin con la infraccin
de ley apreciable en va de recursos. En efecto, por medio de este planteamiento, no se cercena de forma
intolerable la necesaria independencia de los jueces y magistrados en el ejercicio de su funcin, sometindolos
a las decisiones de los rganos superiores. Sin embargo, los partidarios de tomar en consideracin la
conciencia del juez a la hora de valorar la injusticia de la resolucin, consideran que esta teora resulta
inadmisible en diversos supuestos:
Se alude as a las normas multvocas, considerando que all donde la ley admite diversas
interpretaciones el juez tambin debera poder cometer delito de prevaricacin, si no dicta la resolucin que
en, conciencia, le resulta ms correcta. De este modo tambin entrara en el mbito de aplicacin la conducta
del juez o magistrado que, a pesar de adoptar una resolucin justificable dentro de los lmites que le otorga la
ley, sin embargo no es la que, conforme a su conviccin jurdica, resulta la ms adecuada.
Otro de los reproches dirigidos a esta teora es su insuficiencia en los supuestos de ejercicio de
potestades discrecionales. Se afirma en este sentido que la teora objetiva resulta problemtica en su
aplicacin a aquellas decisiones discrecionales que se mantienen dentro del marco de actuacin dado por la
ley, pero que se toman basndose en motivaciones ajenas a la finalidad de la institucin.
Tambin se considera inaceptable la teora objetiva en el mbito de la valoracin judicial de la prueba.
En este sentido se afirma que para valorar la injusticia en la fijacin de un hecho como probado o no probado,
no es posible acudir ni al criterio de la contrariedad con los hechos realmente sucedidos ni a aquel que,
proponiendo la observancia de las normas procesales, alude a la discrepancia entre los hechos que el juez
fija como probados y aquellos que debera haber declarado como tales, sino que es preciso atender a la
conviccin subjetiva del juez.
C) Las insuficiencias de las tesis subjetiva y objetiva han dado lugar a un planteamiento mixto,
completando la teora objetiva con elementos de la teora subjetiva. Para un sector doctrinal la prevaricacin
requiere, no slo la objetiva injusticia del comportamiento del sujeto, sino tambin la tendencia subjetiva
de contradecir el Derecho. Sin embargo, con la conjuncin de ambos requisitos verdaderamente lo que se
consigue es reunir los defectos de ambas teoras, sin ofrecer una solucin satisfactoria.
D) Otro intento de superacin de las teoras sujetiva y objetiva se encuentra en la denominada "teora
de los deberes", desarrollada fundamentalmente por la dogmtica alemana que estima que la teora objetiva
presenta inconvenientes en aquellos supuestos en los que la ley ofrece diversas interpretaciones, pues se
niega que pueda existir prevaricacin mientras la decisin del juez resulte defendible. Sin embargo, para un
sector de la dogmtica alemana esta consecuencia no es aceptable, pues el hecho de que la ley ofrezca
diversas posibilidades de interpretacin no implica que el juez no pueda cometer prevaricacin, pues es posible
que en esta eleccin haya actuado movido por intereses ajenos al ejercicio de su funcin. Ante esta situacin,
y partiendo de la enorme importancia de la infraccin del deber como elemento de la estructura tpica y no
como bien jurdico, propone una solucin intermedia, considerando que al juez corresponde la obligacin
de establecer, en el caso concreto, cual es la solucin conforme a Derecho, a travs de la observancia de
los mtodos y medios de la interpretacin cientfico-jurdica de la ley. Por tanto, la injusticia de la resolucin
ser consecuencia de la inobservancia de tales mtodos. Con arreglo a esta tesis puede realizarse el tipo
de prevaricacin en aquellos supuestos en que el juez o magistrado no aplica el Derecho con arreglo a su
conviccin, extrada de la interpretacin de la ley por los mtodos y medios de la ciencia jurdica, as como en
aquellos casos en que ni siquiera se ha formado esta conviccin.
La doctrina espaola se manifiesta partidaria de esta teora, considerando que es la que permite una
interpretacin ms coherente de las distintas modalidades de prevaricacin judicial previstas en el vigente
Cdigo penal. Estima la doctrina que la injusticia requerida por el artculo 446 del Cdigo penal se puede
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manifestar tanto para una resolucin cuya fundamentacin jurdica o fctica no es jurdicamente defendible
por desviarse de los mtodos o criterios cientficamente admitidos en la interpretacin y aplicacin del Derecho
o en la determinacin y valoracin de los hechos probados (resolucin manifiestamente injusta) o por una
resolucin aparentemente defendible pero que no es la que el juez, conforme a su conviccin jurdica considera
la ms adecuada o justa para el caso (resolucin injusta). En ambas hiptesis la decisin no se ha dictado
con vinculacin exclusiva al Derecho y, por tanto, no puede ser materialmente conforme al mismo.
Otro sector de la doctrina espaola estima, desde una perspectiva quiz excesivamente crtica, que
esta teora "en realidad da un rodeo para llegar a los mismos resultados que la teora objetiva, y no resuelve
ms casos que los que aquella resuelve, por lo dems por el mismo procedimiento (adecuacin o no de la
decisin al derecho objetivo). En efecto, las normas que disciplinan el proceder del Juez son, sin duda, normas
del ordenamiento jurdico aplicable, es decir, normas tan objetivas como las que han de ser aplicadas, de tal
manera que su incorrecta aplicacin habr que comprobarla en relacin con los resultados a que lleva".
VIGESIMO-TERCERO.- La reciente doctrina jurisprudencial espaola del Tribunal Supremo ha optado
por la teora objetiva en cuatro sentencias sobre prevaricacin judicial. La primera sentencia de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo data de 3 de mayo de 1986 (Caso Barn Cobos ). En esta sentencia se opta
por la teora objetiva del injusto.
La sentencia fue absolutoria por estimar que no exista injusticia, equiparando injusticia e ilegalidad y
que no se vi vulnerada de modo notorio el precepto aplicable.
La segunda sentencia de 4 de julio de 1996 (Caso Estevill ) es condenatoria, estimando prevaricacin
como consecuencia de su conducta que provoc el ingreso en prisin de varios inocentes, lo que constitua
una manipulacin burda de normas procesales, vulnerando todo el derecho objetivo.
La tercera sentencia de 15 de octubre de 1999 (Caso Gmez de Liao ) tambin fue condenatoria. Esta
sentencia aplic la teora objetiva modulada con la teora de los deberes, declarando que una sentencia o
resolucin injusta no slo debe ser antijurdica sino que debe ser demostrativa de tal apartamiento de la funcin
que corresponde al autor en el Estado de Derecho, segn los arts. 117.1 y 113 de la Constitucin espaola . Por
lo general, la jurisprudencia recurre a estos efectos a adjetivaciones de la antijuridicidad tales como flagrante
y clamorosa, clara y manifiestamente contraria a la Ley, esperpntica, que pueda ser apreciada por un lego...
Como se dijo ltimamente en la sentencia del Tribunal Supremo 965/1999, de 14 de junio, tales adjetivaciones
suelen reemplazar un concepto sustantivo, que ser de apreciar por lo menos cuando la aplicacin del Derecho
no resulta de ningn mtodo o modo aceptable de interpretacin del derecho. El Tribunal Supremo avanza
sobre la teora objetiva al fundamentar el ilcito de la prevaricacin judicial en el quebranto por el juez de
su deber constitucional de resolver con estricta sujecin exclusiva al derecho, declarando que el delito de
prevaricacin consiste en el abuso de la posicin que el derecho otorga al juez o funcionario, con evidente
quebranto de sus deberes judiciales y quebranta la funcin judicial de decidir aplicando nicamente el derecho
en la forma prevista en el art. 117 CE .
La cuarta sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 11 de diciembre de 2001 (Caso
Raposo ), desestima el recurso contra la sentencia que haba condenado por prevaricacin dolosa a un
Magistrado por haber archivado una querella interpuesta por el Ministerio Fiscal por varios delitos tributarios,
amparndose en una prescripcin a todas luces inexistente.
La Sentencia acude a la teora objetiva, declarando que la determinacin de la injusticia no radica en
que el autor la estime como tal, sino que en clave estrictamente objetiva la misma merezca tal calificacin
cuando la resolucin no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurdicamente defendibles... El
elemento objetivo de la resolucin injusta slo puede ser definido desde la perspectiva de la legalidad porque
la prevaricacin comienza con el abandono de dicho principio, y no desde las propias convicciones del Juez,
porque en tal caso la subjetivacin del delito de prevaricacin conduce a la justificacin de cualquier decisin
judicial...
La conciencia del Juez no puede erigirse en Tribunal de la conciencia de la ley, por que ello conduce
en definitiva a convertir la voluntad del Juez en decisin para resolver el conflicto.
Por ltimo, la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo en su Auto de 23 de julio de 2002 ,
declara en relacin con el delito de prevaricacin atribuido a tres Magistrados que "la jurisprudencia de esta
Sala ha precisado en diversas sentencias el contenido de la ilicitud propia del delito de prevaricacin judicial.
Bsicamente se ha considerado que el delito se comete cuando el juez adopta una resolucin que se funda
en su propia voluntad y no en la ley aplicable al caso. El tipo objetivo del delito, por lo tanto, se dar cuando el
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juez toma decisiones que no pueden ser derivadas de la ley por ninguno de los mtodos de interpretacin, de
la misma admitidos en la prctica judicial. Si la resolucin no puede ser deducida de la ley por alguno de estos
mtodos, no se la podr considerar como una aplicacin de la ley vigente, sino como un acto voluntarista del
juez (confr. SSTS 1/1996; 2/1999; 1029/2000; 2338/2001; 76/2002; 537/2002 ; entre otras). Es claro que en
estos casos se dar la "irracionalidad" a la que se refiere el Excmo. Sr. Fiscal y de la que se habla en algunas
sentencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional citadas por el mismo, pues "irracionalidad" y ausencia
de respaldo en los mtodos interpretativos es exactamente lo mismo. La razn de la aplicacin del derecho,
en el sentido de los principios del Estado de Derecho, ser siempre de apreciar, precisamente, cuando el
fundamento de la resolucin judicial sea la ley. Toda resolucin que no se pueda derivar de la ley por un
mtodo admisible ser, por lo tanto, irrazonable.
... Lo decisivo para juzgar sobre la injusticia de la resolucin es el apoyo de la misma en principio
jurdicamente reconocidos y la correcta deduccin a partir de los mismos. Esto rige tanto para el pronstico
en el que se basa la privacin provisional de la libertad, como para el que sirve de apoyo a la liberacin bajo
fianza durante el proceso, toda vez que, en un Estado de Derecho, la privacin de la libertad no puede estar
sometida a condiciones menos estrictas que las exigidas para liberacin.
El precitado Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 23 de julio de 2002 , declara literalmente:
"En nuestra sentencia 359/2002 hemos afirmado que "el legislador ha decidido que cuando se trata de
una prevaricacin judicial por imprudencia grave no basta con que la resolucin sea injusta, como sucede
en la modalidad dolosa, sino que sea injusta con carcter manifiesto, lo que incide, ms que en el elemento
objetivo de la prevaricacin en el tipo subjetivo y particularmente en la necesidad de que el autor, con el
conocimiento del contenido de la resolucin se haya representado -culpa con representacin- la posibilidad
de la realizacin del tipo, habiendo confiado injustificadamente, al mismo tiempo, eh la adecuacin a derecho
de dicha resolucin" (F.J. 2). En consecuencia, el delito del art. 447 CP requiere que el autor haya obrado
con culpa consciente o con representacin pues cuando la injusticia es manifiesta tiene necesariamente que
haberla captado inmediatamente.
De aqu se deduce que si el autor tiene que haber tenido representacin de la injusticia de la resolucin,
dado el carcter manifiesto de sta, su error sobre la injusticia no solo excluye el dolo, sino tambin la culpa
consciente, pues el elemento cognitivo de ambas formas de accin es coincidente. Consecuentemente, si el
tipo penal del art. 447 CP requiere siempre culpa consciente o con representacin, cuando el error vers sobre
la injusticia de la resolucin, se debe tener por excluida la culpa consciente, pues el autor no era consciente
de la posibilidad de realizacin del tipo. Si esto es as y el tipo penal no alcanza la culpa inconsciente, no cabe
la sancin del delito como imprudente en la forma en la que lo prev el art. 14.1 CP , por lo que esta ltima
forma de la accin queda fuera del mbito jurdico-penal.
VIGESIMO-CUARTO.- En la jurisprudencia recogida a lo largo de esta resolucin de la Sala de lo Civil
y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, demuestra que el Magistrado-Juez Instructor querellado,
Iltmo. Sr. Ildefonso , que no ha incurrido en la comisin de delito de prevaricacin, en ninguno de sus clases.
No ha existido prevaricacin judicial dolosa ni culposa, ni tampoco prevaricacin administrativa, que es la
nica que invoca en la querella.
VIGESIMO-QUINTO.- Resulta procedente igualmente desestimar los restantes tipificaciones delictivas
que invoca, sin motivacin, ni justificacin de clase alguna la parte querellante, por las razones que luego
se apuntan.
VIGESIMO-SEXTO.- La actuacin del Magistrado-Instructor querellado fue adecuada desde una
perspectiva jurdica, necesaria, proporcional, prudencial y respetuosa con la intimidad, tanto se aplique la
nueva Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre, como el rgimen jurdico anterior a la entrada en vigor
de la misma.
El Auto dictado por el juzgador fue de fecha 18-9-2003 , por lo que en principio resulta aplicable el
rgimen anterior a la Ley orgnica 15/2003, de 25 de noviembre , aunque se insiste en que el Magistrado-
Instructor actu de acuerdo con el Ordenamiento jurdico tanto antes como despus de la entrada en vigor del
nuevo texto, que confirma los requisitos cumplidos por el Magistrado querellado:
Era el Juez de Instruccin competente.
Dict resolucin motivada para la obtencin de muestras biolgicas del "sospechoso".
Las muestras biolgicas resultaban indispensables para la determinacin de su perfil de ADN.
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Las razones que lo justificaban se evidencian de la resolucin y del expediente judicial.
La prctica de la diligencia probatoria se adecuaba a los principios de proporcionalidad y razonabilidad,
y entraaba una obligacin "ex lege", derivada del ejercicio irrenunciable de sus funciones de Derecho pblico.
La medida era idnea, necesaria, adecuada, pertinente y proporcional.
No entraaba riesgo para la salud.
No conculcaba el derecho a la intimidad.
La actuacin del Magistrado Juez Instructor, Ilmo. Sr. D. Ildefonso , Titular del Juzgado de Instruccin
n NUM000 de DIRECCION000 fue plenamente ajustada a Derecho, en cuanto a la prctica del ADN, lo
cual tiene trascendencia en relacin con los delitos que se le imputan a l y a otras personas.
Procede, pues examinar la imputacin de delito de prevaricacin, en segundo lugar, arrancando de la
premisa previa de que la conducta desplegada por el Magistrado-Instructor en cuanto a la obtencin del ADN,
fue lcita y ajustada a Derecho, ya que se trataba de un deber imperativo y obligatorio por ministerio de la
Ley; la resolucin judicial adecuada (Auto), y motivada, fue dictada por el rgano jurisdiccional unipersonal
competente.
VIGESIMO.SEPTIMO.- La resolucin del Magistrado-Juez Instructor respeta y supera los requisitos
exigidos por la doctrina del Tribunal Constitucional para comprobar si una medida restrictiva de un derecho
fundamental supera el juicio de proporcionalidad. En este caso concreto, sometido a conocimiento de la Sala
de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se cumplen los tres requisitos o condiciones
exigidos por la jurisprudencia constitucional ( SSTC 66/1995 y 55/1996 ) constatndose que la medida limitativa
del derecho fundamental es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, adems,
es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida ms moderada, para la consecucin de tal propsito
con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de
ella ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto
(juicio de proporcionalidad en sentido estricto).
Se cumplen por ello las exigencias del principio de proporcionalidad para permitir que el sospechoso
o imputado sea objeto de una intervencin corporal contra su voluntad, consistentes segn la doctrina
constitucional en que la medida restrictiva: a) sea idnea ( apta, adecuada) para alcanzar el fin
constitucionalmente legtimo perseguido con ella ( art. 18 CEDH), esto es, que sirva objetivamente para
determinar los hechos que constituyen el objeto del proceso penal; b) que sea necesaria o imprescindible para
ello, esto es, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de los derechos
fundamentales a la integridad fsica y a la intimidad, o con un menor grado de sacrificio, sean igualmente aptas
para conseguir dicho fin, y c) que, aun siendo idnea y necesaria, el sacrificio que imponga de tales derechos
no resulte desmedido en comparacin con la gravedad de los hechos y de las sospechas existentes. ( STC
207/1996, de 16 de diciembre).
El Tribunal Constitucional espaol tiene declarado que "resulta, pues, evidente que una intervencin
corporal consistente en la extraccin de algunos cabellos de diversas partes de la cabeza y del pelo de las
axilas, por la parte externa del cuerpo afectada y la forma en que est prevista su ejecucin ( a realizar por el
Mdico Forense), no entra dentro del mbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad corporal,
ni por lo tanto, puede llegar a vulnerarlo." ( STC 207/1996 de 16 de diciembre ).
Incluso en el supuesto fctico jurdico de que se trate de una medida limitativa de Derechos
Fundamentales puede ser adoptada por el Magistrado- Juez Instructor, segn la doctrina del Tribunal
Constitucional ( STC 207/1996 de 16 de diciembre ), cuando " su adopcin se revele objetivamente
imprescindible para el aseguramiento de un bien o inters constitucionalmente relevante, lo que, trasladado al
mbito particular del proceso penal ha de habilitar a la autoridad judicial a decretar tales medidas nicamente
cuando su adopcin sea indispensable para asegurar la defensa del inters pblico que se pretenda defender
mediante el ejercicio del ius puniendi, ( STC 37/1989, fundamento jurdico 8 ). En suma, pues, una medida
de instruccin penal restrictiva de los derechos fundamentales habr de reputrse necesaria cuando de su
resultado pueda depender el ejercicio del ius puniendi, lo que tan slo acontecer cuando su puesta en
prctica permita acreditar, desde un punto de vista objetivo, la existencia de alguno o algunos de los hechos
constitutivos del tipo delictivo objeto de investigacin y, desde el subjetivo, la participacin del imputado en
los mismos."
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No resulta necesario argumentar mayormente que en el caso sometido a conocimiento del Magistrado-
Juez Instructor querellado se dan estas circunstancias y la medida restrictiva ha sido legalmente tramitada y
acordada, de conformidad con la Constitucin, respetando el principio de proporcionalidad y en defensa del
"ius puniendi", y de los intereses pblicos.
No se trata por ello de una simple y mera prueba pericial acordada arbitrariamente, de forma unilateral
e injustificada y carente de motivacin, en relacin con hechos dudosamente calificables como delictivos;
sino que la precitada medida resulta necesaria objetivamente imprescindible para acreditar la existencia de
un grave delito de homicidio y sobre todo el autor del mismo; habindose respetado por el Magistrado-Juez
Instructor los principios de proporcionalidad, legalidad, seguridad, razonabilidad, racionalidad, interdiccin de
la arbitrariedad, derecho a un proceso debido y a un juicio justo.
El Magistrado-Juez Instructor, actu dentro del marco constitucional y legal, respetando los principios
de proporcionalidad y razonabilidad.
El Juzgador debe motivar la resolucin para impedir la arbitrariedad. Se hace preciso distinguir
arbitrariedad y discrecionalidad. La discrecionalidad es ajustada a Derecho cuando viene reconocida por
ley, aunque debe ser ejercitada respetando los principios de legalidad, proporcionalidad, responsabilidad,
razonabilidad e interdiccin de la arbitrariedad.
Es evidente que en el campo del Derecho penal el mbito de aplicacin de la discrecionalidad es
mucho ms estricto y reducido que en el Ordenamiento jurdico administrativo. La "ratio" de esta diferencia
se encuentra: a) en la mayor rigidez y eficacia del principio de legalidad en el ordenamiento jurdico penal,
que excluye las sanciones penales por va reglamentaria; c) La exigencia de la tipicidad de las leyes penales
y la descripcin acabada de los tipos penales es superior y de mayor rigor que las normas administrativas,
aunque se tiende a la aplicacin analgica de los principios del Derecho Penal al Derecho administrativo
sancionador; d) El prudente arbitrio judicial en sede penal exige atribucin legal expresa y que en los supuestos
de ambigedad o duda puede resultar inaplicable por entrar en juego el principio de presuncin de inocencia
y del principio in dubio pro reo. En este caso concreto sometido al conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal
existen indicios suficientes para enervar la presuncin de inocencia, utilizando como tcnica investigados la
prctica del ADN; e) El juzgador ha actuado con pleno respeto al Imperio del Derecho y de la Ley, adoptando
una resolucin racional y razonable, carente de arbitrariedad y motivada jurdicamente.
Inexplicablemente se le imputa al querellado Ilmo. Sr. D. Ildefonso , la comisin de un delito
de prevaricacin del art. 404 del Cdigo Penal de 1995 , lo cual encierra una clamorosa equivocacin,
as como una calificacin desacertada y notoriamente errnea, ya que implica la pretendida atribucin
de una responsabilidad administrativa a un Magistrado-Juez, que actu en el ejercicio de sus funciones
jurisdiccionales.
En efecto, la parte querellante imputa delito de prevaricacin al Magistrado querellado. Precisamente
el Cdigo Penal de 1995 distingui: a) El delito de prevaricacin de los funcionarios pblicos y otros
comportamientos injustos incardinado dentro del Captulo Primero, del ttulo XIX, del libro Segundo del Cdigo
Penal de 1995, que trata de los delitos contra la Administracin Pblica. B) Delitos de prevaricacin contra
la Administracin de Justicia, recogidos y tipificados en el Captulo Primero, ttulo XX, del Libro Segundo del
Cdigo Penal de 1995.
Es por ello, que resulta imposible que un Magistrado-Juez en el ejercicio de sus funciones judiciales
cometa un delito de prevaricacin administrativa, tipificado en el art. 404 del Cdigo Penal de 1995 , ya que
este precepto slo tipifica el delito de prevaricacin cometido por el funcionario pblico o la autoridad, que a
sabiendas de su injusticia dictaron una resolucin arbitraria en un asunto administrativo.
La parte recurrente confunde los delitos contra la Administracin Pblica y en concreto el delito de
prevaricacin del funcionario pblico del art. 404 del Cdigo Penal de 1995 con los delitos cometidos por
Magistrados y Jueces, regulado en los arts. 446 y 447 del Cdigo Penal , bajo el epgrafe de la prevaricacin
contra la Administracin de Justicia (Captulo primero, Ttulo XX, libro segundo del Cdigo Penal).
El art. 404 del Cdigo Penal de 1995 no puede aplicarse a los Jueces o Magistrados, como consecuencia
de la actuacin y ejercicio de sus funciones judiciales.
El art. 404 del Cdigo penal slo sera aplicable hipotticamente a los restantes querellados excepto al
Magistrado-Juez Instructor. Sin embargo, no existi ninguna arbitrariedad, ni ningn ataque a la legalidad, ni
tampoco contradiccin con el Ordenamiento Jurdico.
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No se cumplen los requisitos exigidos por el Ordenamiento jurdico penal para que surja el delito de
prevaricacin administrativa.
La conducta de los restantes querellados no puede ser tipificada como constitutivas de prevaricacin
administrativa, ya que ninguno de los querellados: a) dict una resolucin arbitraria; b) actu a sabiendas y c)
actu a sabiendas de su injusticia. El bien jurdico protegido es el recto y normal funcionamiento de la actividad
de la Administracin Pblica.
Este error patente y notorio permitira rechazar de plano la calificacin delictiva efectuada por la parte
querellante.
No obstante la Sala se propone examinar los arts. 446 y 447 del Cdigo Penal, puesto que el Cdigo
Penal regula la prevaricacin de Jueces y Magistrados, tipificando no slo la prevaricacin dolosa, sino tambin
la prevaricacin culposa por imprudencia grave o ignorancia inexcusable. Un sector doctrinal duda de la
eficacia del nuevo epgrafe sobre la Administracin de Justicia. Sin embargo, aunque ahora figuran separados,
histricamente permanecieron unificados en un mismo captulo, lo que explica una doctrina jursprudencial
comn, que en los ltimos aos comienza a diferenciarse en parte. La Administracin de Justicia puede ser
entendida en diversos sentidos, bien como complejo orgnico integrado en el Poder ejecutivo, bien como
persona jurdica, bien como Administracin propia del Consejo General del Poder Judicial, funcin esencial
del Estado de Derecho de acuerdo con el artculo 117 y concordantes de la Constitucin Espaola . La
doctrina cientfica especializada y la jurisprudencia estiman que el bien jurdico protegido es el normal, correcto
y adecuado funcionamiento de la Administracin de Justicia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de
septiembre de 1990, 8 de octubre de 1991 y 25 de mayo de 1992 ).
El principio de separacin de poderes y la independencia del Poder Judicial imponen una diferencia
sustancial entre prevaricacin judicial y prevaricacin administrativa.
El art. 446 del Cdigo Penal establece: "El Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o
resolucin injusta ser castigado:
1 Con la pena de prisin de uno a cuatro aos si se trata de sentencia injusta contra el reo en causa
criminal por delito y la sentencia no hubiera llegado a ejecutarse, y con la misma pena en su mitad superior
y multa de doce a veinticuatro meses si se ha ejecutado. En ambos casos se impondr, adems, la pena de
inhabilitacin absoluta por tiempo de diez a veinte aos.
2 Con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por
tiempo de seis a diez aos, si se tratara de una sentencia injusta contra el reo dictada en proceso por falta.
3 Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico por tiempo de diez a veinte aos, cuando dictara cualquier otra sentencia o resolucin injustas.
De la lectura de este precepto se deduce que el Magistrado-Juez querellado, Ilmo. Sr. Don Ildefonso ,
no ha dictado ninguna resolucin "injusta a sabiendas", sino por el contrario cumpli un deber constitucional
imperativo y una obligacin "ex lege" derivada de las funciones judiciales asignadas como Magistrado-Juez
Instructor.
El sujeto activo de la prevaricacin judicial son exclusivamente los Jueces y Magistrados que ejerzan
funciones jurisdiccionales, sin perjuicio de la hipottica participacin de "extraneus".
En este caso concreto, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es
competente para conocer de la querella interpuesta contra todos los querellados descritos, siempre que
concurran indicios de criminalidad en la conducta del Magistrado-Instructor querellado o que los hechos
descritos en la querella pudieran ser constitutivos de delito. En el caso de que no concurriesen estas
circunstancias la Sala carecera de competencia para juzgar a las personas no aforadas, ya que el aforamiento,
de conformidad con reiterada doctrina jurisprudencial debe ser objeto de una hermenetica jurdica restrictiva.
Es por ello, que en el caso de inadmitirse in limine litis o archivarse por la Sala de lo Civil y Penal del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid por carecer la descripcin fctica efectuada por la parte querellante,
de contenido delictivo, el archivo o la inadmisin produciran efectos respecto de las restantes personas
querelladas.
VIGESIMO-OCTAVO.- La doctrina jurisprudencial se ha pronunciado frecuentemente sobre el
significado del concepto jurdico indeterminado de resolucin injusta, delimitndola de los conceptos de
resoluciones equivocadas, errneas o supuestamente contradictorias. El derecho no es una ciencia exacta y
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evoluciona constantemente. Los Ordenamientos Jurdicos no son grupos normativos cerrados y completos. Es
evidente que una resolucin judicial ambigua, dudosa o errnea, que sea revocada por un Tribunal Superior
no merece por s sola el calificativo de prevaricadora.
La jurisprudencia considera que constituye resolucin injusta la dictada por un Juez o Magistrado que
contradice el Ordenamiento Jurdico, ora porque comporta una sesgada o interesada interpretacin de las
normas vigentes, ora porque se fundamenta en una disposicin ilegal o inconstitucional. Como se indica en
la STS 10 de diciembre de 1992 , la injusticia comporta un ataque a la legalidad, una contradiccin con el
ordenamiento jurdico ( art. 9.1 de la Constitucin ). La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de
1999 , declara que "el delito de prevaricacin, sea judicial, sea de funcionario ( art. 404 CP), requiere, ante
todo, que las sentencias o resoluciones judiciales o las resoluciones del asunto administrativo puedan ser
consideradas como un grave apartamiento del derecho en perjuicio de alguna de las partes. La prevaricacin,
por lo tanto, consiste en el abuso de la posicin que el derecho otorga al Juez o funcionario, con evidente
quebranto de sus deberes constitucionales."
Cuando concurran dudas hermeneticas en la resolucin de un litigio y tenga carcter razonable
las diferentes opciones interpretativas ofrecidas por el ordenamiento jurdico no puede condenarse por
prevaricacin cualquiera que sea el criterio que se utilicen para la conceptuacin del delito de prevaricacin
(subjetivo, objetivo o mixto).
Las Sentencias del Tribunal Supremo 61/1998, de 27 de enero y de 9 de junio de 1998 coinciden
en afirmar que el delito de prevaricacin no consiste en dictar una resolucin en la que pueda resultar
jurdicamente discutible la competencia, el procedimiento o el fondo, desde la perspectiva de la normativa
administrativa aplicable, sino en adoptar una resolucin en la que la contradiccin con el ordenamiento jurdico,
en el orden competencial, procedimental o sustancial, se tan notoria que resulte fcilmente apreciable por
cualquiera.
La doctrina especializada y la jurisprudencia discuten sobre si se incurre en prevaricacin cuando se
infringe la jurisprudencia. Aunque ltimamente ha surgido una polmica, que se decanta mayoritariamente
por la solucin positiva, inclinndose por considerar prevaricadoras las resoluciones judiciales que se apartan
de la doctrina emanada de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo, es preciso matizar el alcance
de esta posicin.
La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2001 declara a este
respecto que "el auto analizado no slo se aparta de la doctrina consolidada en sede jurisprudencial existente
en esta materia, sino que sostiene posiciones que no son jurdicamente asumibles, por lo que debe estimarse
como injusto en cuanto se aparta de la legalidad, en el sentido en que esta Sala Casacional, en su funcin de
polica jurdica y por lo tanto como garante del principio de seguridad jurdica, esencial en todo ordenamiento
jurdico."
No obstante, no parece que deba interpretarse este criterio de forma aislada, sin tener en cuenta todas
las circunstancias del caso concreto, ya que en materia penal el principio de legalidad rige con prioridad y la
jurisprudencia no es fuente vinculante en sentido estricto.
Segn la jurisprudencia la determinacin de la injusticia debe hacerse en clave objetiva y
subjetiva, mereciendo tal calificacin la resolucin que no se encuentra entre las opiniones jurdicamente
defendibles ( STS 359/2002, de 26-2 ). La doctrina jurisprudencial ha evolucionado desde una perspectiva
predominantemente subjetiva, a una tendencia objetiva limitada, de naturaleza eclctica.
La doctrina jurisprudencial pone de relieve como la conducta tpica se describe en el prrafo inicial del
art. 446 -dice la STS 24-6-98 - y el sujeto activo de la misma slo puede ser el Juez o Magistrado. En esta
definicin general de la conducta se incluye en el nuevo texto la referencia a una "sentencia o resolucin", de
modo que a diferencia del Cdigo Penal anterior y derogado, que slo prevea una modalidad residual para
los autos -art.536-, quedan tambin ahora incluidas la providencias. Aade dicha sentencia que el ncleo de la
prevaricacin judicial est en el carcter injusto de la resolucin. La mayora de la doctrina entiende que esta
mencin se refiere a la contradiccin objetiva con el ordenamiento jurdico, implicando la aplicacin incorrecta
de una norma o la aplicacin de una norma contraria al ordenamiento. La injusticia de la resolucin o sentencia
ha de determinarse con base en criterios objetivos, habiendo la antigua jurisprudencia declarado que ha de
tenerse por tal cuando no puede explicarse mediante una interpretacin razonable ( Sentencia del Tribunal
Supremo 21-1-11 ). En este sentido, ms recientemente, en Sentencia del Tribunal Supremo 4-7-96 , se ha
declarado que no basta con una mera ilegalidad que pudiera entenderse ms o menos jurdica, reservndose
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el Derecho Penal para aquellos casos de tan flagrante ilegalidad que queda de manifiesto la irracionalidad
de la resolucin.
La naturaleza injusta de la resolucin plantea mayores problemas. La Sentencia precitada expresa que
la injusticia puede provenir de la absoluta falta de competencia por parte del sujeto activo, por la inobservancia
de esenciales normas de procedimiento, o por el propio contenido de la resolucin, de modo tal que suponga
una "torcimiento del derecho", o una contradiccin con el ordenamiento jurdico tan patente y manifiesta
que pueda ser perfectamente apreciada por cualquiera, dejndose de lado, obviamente, la mera ilegalidad
producto de una interpretacin errnea, equivocada o discutible, que ocurre en tantas ocasiones en el mundo
jurdico. Para definir, pues, el carcter injusto de la resolucin se impone la perspectiva objetiva conforme
a la cual no habr decisin injusta cuando se acomode a la legalidad o cuando siendo ilegal se encuentre
justificada por error o equivocacin en la interpretacin de la norma. Es necesario que la ilegalidad sea tan
grosera y evidente que revele por s la injusticia, el abuso y el plus de antijuridicidad ( SSTS 27-5-94, 23-11-93
y 27-1 y 3-2-98 ).
Por lo que se refiere al aspecto subjetivo, la resolucin debe dictarse "a sabiendas" que significa el
entendimiento de que debe existir plena conciencia del carcter injusto de la resolucin, es decir, dolo -
excluyndose tan slo el dolo eventual (S 4-7-96)- o conciencia plena de la ilegalidad o arbitrariedad (S
20-11-95).
La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2001 declara "a sabiendas" es decir
a conciencia de estar dictando una resolucin con total apartamiento del principio ed legalidad y de las
interpretaciones usuales y admisibles en derecho, en aquellos casos en los que la norma pueda ser susceptible
de distintas interpretaciones, elemento que debe ser puesto en relacin con la condicin del Juez de tcnico
en derecho, y por tanto conocedor del derecho y de la ciencia jurdica -"iura novit curia"-.
En realidad en el supuesto fctico jurdico no solo se produce la condena porque el juez se apart de
la doctrina consolidada en sede jurisprudencial sino porque sostena posiciones que no eran jurdicamente
asumibles.
La doctrina jurisprudencial y la doctrina cientfica no coinciden en el criterio subjetivo u objetivo que
debe presidir el contenido de la prevaricacin y de forma concreta la definicin de la resolucin injusta.
En materia de prevaricacin administrativa la jurisprudencia ha exigido que la resolucin injusta slo
surge con motivo de una contradiccin con el ordenamiento jurdico tan patente, grosera y esperpntica
que pueda ser apreciada por cualquiera, no bastando la mera ilegalidad, producto de una interpretacin
errnea, equivocada o discutible ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14-3-1996, 7-2-1997, 23-4-1997 y
12-6-1998).Sin embargo, este criterio jurisprudencial es ms aplicable al delito de prevaricacin administrativa
que al de prevaricacin judicial.
El Juez tiene unos deberes de imparcialidad y de conocimiento jurdico especializado que no pueden
ser soslayados. En este sentido la tendencia objetiva tiene razn.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2001, afirma "el elemento objetivo de
la resolucin injusta, slo puede ser definido desde la perspectiva de la legalidad porque la prevaricacin
comienza con el abandono de dicho principio, y no desde las propias convicciones del Juez, porque en tal
caso la subjetivizacin del delito de prevaricacin conduce a la justificacin de cualquier decisin judicial. La
conciencia del Juez, no puede erigirse en tribunal de la conciencia de la Ley, porque ello conduce en definitiva
a convertir la voluntad del Juez en decisin para resolver el conflicto. Tal planteamiento es incompatible con
los postulados del Estado de Derecho".
La Sentencia 15-10-99 , dictada por el Tribunal Supremo en su excepcional funcin de Tribunal de
Instancia, afirma que las alternativas dolosa y culposa del tipo requieren un elemento subjetivo cualificado;
ello no significa que este delito dependa exclusivamente de la actitud interna del autor, por el contrario, el
delito de prevaricacin exige - como todos los delitos - la comprobacin de un tipo objetivo -la accin de
dictar resolucin injusta-. Desde este punto de vista es evidente que la injusticia objetiva de la resolucin
no puede ser eliminada recurriendo a la subjetiva del autor, dado que el juez debe aplicar el Derecho y no
obrar segn su propia ideal de justicia. El apartamiento de la funcin judicial propia del Estado de Derecho
se da cuando la aplicacin aceptable. En dichos casos, sern siempre aplicables los conocidos adjetivos de
"manifiestamente contraria a la ley", "flagrante y clamorosa", "grosera", "llamativa", etc., pues se estar ante
una apartamiento grave del Imperio del Derecho. En particular, estos presupuestos se dan cuando el juez
o funcionario no slo se aparta del texto legal, sin apoyo en razones jurdicamente fundadas, sino tambin
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cuando se utiliza la indeterminacin del texto legal en forma torcida, imponiendo consecuencias jurdicas
claramente desproporcionadas a alguna de las partes. El carcter objetivo de la injusticia del acto judicial,
consecuentemente, no comporta una reduccin de ninguno de los aspectos subjetivos del delito; se trata de
una cuestin ms simple: la injusticia del acto no depende de la opinin o de la conviccin del juez, sino de
la relacin de aqul con las normas y principios del ordenamiento jurdico. A ello se debe sumar el elemento
subjetivo "a sabiendas", expresin tradicional histricamente, que fue utilizada por la doctrina y jurisprudencia
equiparndola al dolo.
La injusticia se concreta, no en la ilegalidad, sino cuando queda de manifiesto la irracionalidad -
arbitrariedad- de la resolucin. En otros trminos, una resolucin ilegal, slo por ser ilegal, no es una resolucin
injusta. Esta supone un plus de contradiccin con la norma, que es lo que justifica la intervencin del derecho
penal ( STS 24-10-2001 ).
La mayora de la Doctrina y la Jurisprudencia Espaola, han optado por la teora objetiva, conforme a
la que no cabe hablar de injusticia de la resolucin no solamente cuando sta se ajuste a la legalidad, sino
cuando aun siendo ilegal la ilegalidad se halle justificada por un error o equivocacin en la interpretacin o
alguna supuesta falta de claridad, pues la propia ley, al estructurar los recursos, reconoce la posibilidad de que
el funcionario judicial o administrativo se equivoque de manera que no por el hecho de que el rgano superior
a quien competa conocer de los recursos declare que la resolucin recurrida no es conforme a Derecho se
deriva de ello responsabilidad penal para el funcionario, sino que para que sta surja es menester que la
"desviacin" o el "torcimiento del Derecho", sea de tal manera grosera, clara y evidente, que sea de apreciar
el "plus" de antijuridicidad que se requiere para el enmarcamiento de la conducta del funcionario en el mbito
de lo penal, lo que deducirse del contraste ente la resolucin dictada y la que en realidad debi de dictarse".
Reiterando los argumentos anteriores, se indica en la Sentencia del Tribunal Supremo 24 junio 1998 (RJ
1998,5691 ) que "la injusticia puede provenir de la absoluta falta de competencia por parte del sujeto activo, por
la inobservancia de esenciales normas de procedimiento, o por el propio contenido de la resolucin, de modo
tal que suponga un "torcimiento del derecho", o una contradiccin con el ordenamiento jurdico, tan patente y
manifiesta, que pueda ser perfectamente apreciada por cualquiera, dejndose de lado, obviamente, la mera
ilegalidad producto de una interpretacin errnea, equivocada o discutible, que ocurre e tantas ocasiones en
el mundo jurdico. Para definir, pues, el carcter injusto de la resolucin, se impone la perspectiva objetiva,
conforme a la cual no habr decisin injusta, cuando sta se acomode a la legalidad, o cuando siendo ilegal se
encuentre justificada por error o equivocacin en la interpretacin de la norma. Es necesario que la ilegalidad,
sea tan grosera y evidente que revele por s, la injusticia, el abuso y el plus de antijuricidad - Sentencias del
Tribunal Supremo de 27 mayo 1994 ( RJ 1994, 9345), 23 noviembre 1993 (RJ1993, 8714) y 23 y 27 enero
y 3 febrero 1998 (RJ 1998,50, 98 y 722 ).
VIGESIMO-NOVENO.- En relacin al elemento objetivo de la resolucin injusta, no radica en que el
autor la estime como tal, sino que en clave estrictamente objetiva merezca tal calificacin; la prevaricacin
comienza con el abandono del principio de legalidad y no desde las propias convicciones de Juez, que no
puede erigirse en Tribunal de la conciencia de la Ley. El elemento subjetivo es la conciencia de estar dictando
una resolucin con total apartamiento del principio de legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles
en derecho ( STS 11-12-2001 y 26-2-2002 ).
El nuevo Cdigo Penal ha venido a clarificar el tipo objetivo del delito, no innovando sino recogiendo
lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como arbitrarias las resoluciones contrarias a la
Justicia, la razn y las leyes, dictadas slo por la voluntad o capricho. La injusticia o arbitrariedad puede verse
concretada en la absoluta falta de competencia del acusado, en la inobservancia de las ms elementales
normas de procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolucin ( Sentencia Tribunal Supremo
12-12-2001 ).
La jurisprudencia requiere que la aplicacin del Derecho sea arbitraria o injusta, es decir, que la norma
haya sido aplicada tergiversando su contenido o, con expresin ya acuada en el contexto de este delito
"retorciendo" la norma aplicada. Ello significa que en todos los casos es necesario establecer cul ha sido
la norma aplicada en el acto decisorio completo y comprobar luego si en dicho acto se ha tergiversado su
contenido ( Sentencia Tribunal Supremo 4-2-2002 ).
La Sentencia del Tribunal Supremo 18 enero 1993 (RJ 1993, 126 ) estima que, acreditada la injusticia
de la resolucin, as como el hecho de haber sido dictada por un Juez a sabiendas, son "irrelevantes desde
en punto de vista penal, los motivos que le hubiesen impulsado a dejar de cumplir su deber". La Sentencia del
Tribunal Supremo 11 diciembre 2001 , para la que "los mviles concretos no forman parte del tipo penal".
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En la Sentencia del Tribunal Supremo 24 de junio 1998 (RJ 1998, 5694 ), se afirma que "la injusticia de
la resolucin o sentencia, ha de determinarse en base a criterios objetivos, habiendo la antigua jurisprudencia
declarado que ha de tenerse por tal cuando no puede explicarse mediante una interpretacin razonable-
Sentencia del Tribunal Supremo 21 enero 1911 -. El criterio objetivo, por ltimo, ha sido tambin consagrado
por la Sentencia del Tribunal Supremo 15 octubre 1999 (RJ 1999, 7176 ). Por tanto, es claro que slo el
contenido de la resolucin judicial es lo que determina su carcter prevaricante, siendo irrelevantes, a los
efectos del delito de prevaricacin, las motivaciones que han conducido al Juez o Magistrado a dictarla.
En cualquier caso la doctrina especializada ha puesto de relieve que si se acepta el criterio
jurisprudencial de casos de infraccin "grosera o esperpntica" del Ordenamiento, hay que entender, como
se afirma en la Sentencia del Tribunal Supremo 24 junio 1998 (RJ 1998, 5694 ), que los diferentes delitos
de prevaricacin exigen como elemento objetivo la absoluta notoriedad de la injusticia, faltando tal elemento
cuando se trata de apreciaciones que en uno u otro grado son discutibles en derecho". De modo que el Tribunal
Supremo identifica el carcter grosero de la injusticia, con el hecho de que tal injusticia sea indiscutible,
matizacin esta que se hace muy necesaria, por cuanto una interpretacin en exceso restrictiva del concepto
de "resolucin injusta", vendra a consagrar la ms absoluta impunidad en relacin con aquellas resoluciones
judiciales que, sin ser exactamente esperpnticas (por utilizar el mismo calificativo empleado en la Sentencia
del Tribunal Supremo 12 junio 1998 (RJ 1998, 5314 ), comportan una clara y consciente ilegalidad, y que, por
ello mismo, se hacen merecedoras de reproche penal.
Este mismo criterio se sostiene en la Sentencia del Tribunal Supremo 15 octubre 1999 (RJ 1999, 7176 ),
al sealar que expresiones tales como "flagrante, clamorosa, esperpntica, que pueda ser apreciada por
un lego, etc. (...) suelen remplazar un concepto sustantivo que ser de apreciar, por lo general, cuando la
aplicacin del derecho no resulte de ningn mtodo o modo aceptable de interpretacin del derecho (...) Estos
presupuestos se dan cuando el Juez o el funcionario no slo se apartan del texto legal, sin apoyo en razones
jurdicamente fundadas, sino tambin cuando se utiliza la indeterminacin del texto legal en forma torcida,
imponiendo consecuencias jurdicas claramente desproporcionadas a alguna de las partes. A estos efectos
es preciso tener en consideracin que el quebrantamiento del derecho, de otro lado, ser ms grave segn
la jerarqua del derecho vulnerado y la importancia de la infraccin, de tal manera que las exigencias sern
mayores cuando el apartamiento del derecho vulnere gravemente derechos fundamentales de las partes".
En cuanto a las resoluciones comprendidas en el precitado del precepto legal, son para la Sentencia
del Tribunal Supremo 24-6-98 las resoluciones distintas de las sentencias -providencias, autos-, pudiendo ser
pronunciadas en procedimientos penales sin perjudicar al reo o en procedimientos distintos de los penales
(vid. Art. 245 LOPJ ) y han de incluirse tambin las proferidas fuera del orden jurisdiccional, como son las
dictadas en el mbito gubernativo ( art. 244.1 LOPJ ) o en el Registro Civil, como expresamente indica el art.
2.2 LOPJ . Se refera esta sentencia al matrimonio celebrado con infraccin flagrante de las ms elementales
normas de procedimiento, cual fue la omisin del preceptivo expediente matrimonial.
La peticin de procesamiento por un delito de prevaricacin judicial se fundamenta en la incorrecta
determinacin del peligro de fuga que llev a la injusta concesin de libertad bajo fianza. Sin embargo, este
carcter injusto del pronstico referido a la fuga queda excluido, tanto por el criterio de ponderacin de bienes,
como por el apoyo de un dictamen mdico. No resulta posible considerar injusta una resolucin que, sin
contradecir una prohibicin expresa, opta por asumir un riesgo para salvar el bien jurdico ms importante
de los que estn en conflicto. Los criterios en los que los magistrados inculpados apoyaron su decisin
pueden ser poco acertados, pero no son jurdicamente incorrectos. En cuanto a la suficiencia de las medidas
cautelares impuestas para asegurar la presencia del acusado en el juicio, se impusieron medidas razonables
-fianza, retirada del pasaporte, presentacin quincenal en el juzgado, etc.-. Pero el problema no estriba en
la suficiencia de estas cautelas, sino en que se adoptaron con la conviccin de que el estado psquico del
acusado neutralizaba el peligro de fuga, por lo que partiendo de tal premisa las medidas cautelares eran
suficientes -pues no haba tal peligro-; cuestin diferente es la de si la referida premisa era correcta ( Auto
Tribunal Supremo 11-12-2001 ).
La reciente jurisprudencia aludiendo a la prevaricacin judicial hace constar que debe tenerse en cuenta
que la prevaricacin judicial es un delito de "tcnicos en Derecho", por lo que predominarn los argumentos
encubridores del carcter antijurdico del acto ( STS 2/1999, 2-10 ). No dependiendo la injusticia de la
resolucin de la posibilidad de subsanacin a travs del sistema de recursos ( STS 2338/2001, 11-12 ). La
injusticia puede provenir tanto de la absoluta falta de competencia, por inobservancias procedimentales o por
el propio contenido de la resolucin ( STS 877/1998, 24-6 ). A sabiendas ha de entenderse como conciencia
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de estar dictando una resolucin contraria a Derecho ( STS 2338/2001, 11-12 ), excluyndose el dolo eventual
( STS 4-7-1996 ).
La Jurisprudencia ms reciente del Tribunal Supremo profundiza en una hermenutica jurdica
diferenciadora de la prevaricacin administrativa y la prevaricacin judicial, insistiendo y reiterando que la
prevaricacin judicial es un delito de tcnica en Derecho a diferencia de la prevaricacin administrativa, ya
que los funcionarios por lo general no son tcnicos en Derecho. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11
de diciembre de 2001 mantiene que "en la medida que la prevaricacin judicial es un delito de tcnicos
del derecho, es claro que como se afirma en la reciente Sentencia de esta Sala, ya citada, 2/1999, de 15
octubre (RJ 1999, 7176 ), en la motivacin de las resoluciones prevaricadoras predominan los argumentos
encubridores del carcter jurdico del acto. Por estas razones, es preciso proceder cuidadosamente en el
traslado de las exigencias que debe cumplir el acto prevaricante, dado que los adjetivos utilizados por la
jurisprudencia han sido esencialmente forjados con relacin a prevaricaciones de funcionarios, que, por lo
general, no son tcnicos en derecho. Ello explica que en algunos casos se haya exigido que la arbitrariedad
sea esperpntica o que pueda ser apreciada por cualquiera ( SSTS 20 abril 1995 [RJ 1995, 3898] y 7 febrero
1997 [RJ 1997, 661 ], pues es comprensible que un funcionario sin formacin jurdica slo pueda percibir la
arbitrariedad cuando sta sea grosera o directamente absurda. Pero un Juez, que tiene la mxima calificacin
jurdica, no puede ser tratado como un funcionario, cuya profesin puede no tener ninguna connotacin
jurdica.
La ratio del art. 447 del Cdigo Penal radica previsiblemente en varios motivos: a) La prevaricacin
culposa tiene tradicin histrica en el Derecho espaol. b) El Juez profesional ostenta unas potestades de
Derecho pblico y una independencia, especializacin y conocimientos jurdicos superiores a los funcionarios,
que muchos de ellos, no tienen ni siquiera la especializacin jurdica, ni la licenciatura en Derecho. c) El
Juez est integrado en el "poder Judicial", que garantiza su independencia. d) El funcionario pblico ostenta
unas competencias limitadas e inferiores a las judiciales, muchas de ellas carentes de contenido decisorio,
limitndose a realizar nuevas propuestas administrativas, no vinculantes. e) Resulta ilustrativa y sintomtica
la distincin entre las potestades jurisdiccionales, entre ellas, las de dictar y hacer ejecutar las Sentencias y
las potestades de un funcionario que se limitan a emitir un informe o dictamen no vinculante. f) El funcionario
goza de la independencia atribuida al Poder Judicial. Se encuentra inmenso en el complejo orgnico integrado
en el Poder Ejecutivo que es la Administracin, cuyos intereses defienden sin perjuicio de la neutralidad y
objetividad que deben presidir sin relaciones con el administrado. g) Incluso en aquellos supuestos en que el
funcionario elabora y dicta, directamente, el Acto Administrativo su valor y eficacia es diferente de la Sentencia.
h) en la relacin jurdica procesal la Administracin es parte y el Juez controla el Acto Administrativo y respecto
del cual el funcionario habr adoptado una postura neutral y objetiva, ms no de absoluta imparcialidad, como
sucede con el Juez.
Con razn la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 diciembre de 2001 distingue los supuestos de
prevaricacin del funcionario de prevaricacin judicial destacando que "esta prevencin es necesaria porque
al tratar en el anterior Cdigo juntas ambas clases de prevaricacin, y referirse, casi en exclusividad, la
jurisprudencia a los supuestos de prevaricacin del funcionario, resulta necesario el recordatorio de no
trasladar "sic et simpliciter" aquellas exigencias de la prevaricacin del funcionario a los casos de prevaricacin
judicial sin riesgo de convertir esta figura en un delito de imposible ejecucin".
El artculo 447 del Cdigo penal que regula la prevaricacin judicial culposa por imprudencia grave o
ignorancia inexcusable slo puede ser cometido por Jueces o Magistrados y no por funcionarios, que slo
responden por prevaricacin dolosa.
La doctrina especializada distingue la prevaricacin judicial dolosa y culposa con base en tres
diferencias:
Primera.- En la prevaricacin culposa no basta que la resolucin prevaricadora sea injusta, sino
que debe ser "manifiestamente injusta". La prevaricacin culposa solo resulta aplicable en relacin con las
resoluciones que entraan una infraccin del Ordenamiento Jurdico patente, grosera evidente, notoria o
esperpntica, segn la terminologa del Tribunal Supremo. No basta la mera ilegalidad, sino que debe concurrir
una contradiccin patente, clara, palmara o grosera con el Ordenamiento Jurdico.
Segunda.- El artculo 446 del Cdigo Penal no recoge la prevaricacin dolosa; el artculo 447 del mismo
Cdigo configura la prevaricacin culposa, aunque limitada a la imprudencia grave o ignorancia inexcusable,
por lo que la resolucin manifiestamente injusta dictada por imprudencia simple, no resulta subsumible en
este precepto.
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La doctrina especializada resalta como el concepto de imprudencia grave o ignorancia inexcusable en el
delito de prevaricacin no es absolutamente homogneo con el tradicional concepto de imprudencia temeraria.
En efecto, la doctrina y la Jurisprudencia han venido configurando la imprudencia temeraria como la omisin
de las ms elementales normas de diligencia y cuidado exigibles al ciudadano medio, no obstante lo cual, es
claro que en el mbito del artculo 447 el punto de referencia que se debe aplicar no es el de los conocimientos
del hombre medio o del buen padre de familia, pues traspasa tal esquema al mbito de prevaricacin judicial,
habida cuenta la complejidad inherente al Ordenamiento Jurdico, hara imposible admitir la existencia de
una prevaricacin judicial culposa. Por el contrario, la ignorancia ser inexcusable cuando entrae la omisin
del deber de diligencia exigible al Juez medio. La injusticia habr de ser manifiesta a los ojos de un juez de
formacin media, no a los del juez que dict la resolucin, pues en este ltimo caso nos encontraramos ante
un caso de prevaricacin dolosa.
La atencin a las condiciones personales del sujeto puede conducir a un juicio negativo acerca de los
requisitos de culpabilidad de este delito, y ste ha sido tambin el criterio de la Jurisprudencia. Buena prueba
de ello se ofrece en la Sentencia del Tribunal Supremo 14 octubre 1884 , en la que el Tribuna Supremo afirm
que "la ignorancia es excusable en el Juez Municipal, lego en Derecho, sin carrera profesional, mayor de 65
aos e inducido a error por el Fiscal Municipal.
La doctrina especializada sintetiza algunos de los supuestos calificados por la Jurisprudencia como
modalidades de prevaricacin culposa:
estimar una demanda civil sin prueba alguna,
dictar sentencia sin resolver una cuestin de competencia planteada,
tomar en consideracin un allanamiento formulado por escrito, remitido al Juzgado por correo y no
ratificado por las partes.
El Auto del Tribunal Supremo de 22 junio 2001 considera que, en los casos de prevaricacin judicial
culposa, la ignorancia inexcusable se da "cuando sta sea tan patente contraria a la Ley que ponga de relieve
el absoluto desconocimiento de la misma, excluyendo toda razonable interpretacin.
Tercera.- La tercera de las diferencias entre la prevaricacin judicial dolosa y la culposa consiste en
que la pena correspondiente a esta ltima no queda condicionada a que la resolucin adopte la forma de auto
o de sentencia, ni a que sea a favor o en contra del reo, o, por ltimo, que se dicte en procedimiento penal
o de cualquier otra naturaleza.
Segn el precitado artculo 447 del C.P .: "El Juez o Magistrado que dictara sentencia o resolucin
manifiestamente injusta incurrir en la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo
de dos a seis aos.
En opinin de la doctrina jurisprudencial reciente: El art. 447 tipifica una ignorancia clamorosa, manifiesta
y palmaria, que, de ninguna manera pueda atribuirse por una decisin incorrecta ( Sentencia Tribunal
Supremo 1953/2001, 23-10 ). Se exige que la injusticia sea manifiesta, lo que requiere que el autor, con
conocimiento del contenido de la resolucin, se haya representado la posibilidad de realizacin del tipo y
confiara injustificadamente en la adecuacin a Derecho de la resolucin ( Sentencia del Tribunal Supremo
359/2002, 26-2 ).
TRIGESIMO.- La doctrina jurisprudencial durante un siglo se pronunci casi exclusivamente sobre
supuestos de prevaricacin administrativa, valorando en exceso una teora predominantemente subjetiva de
la injusticia. No puede hablarse de autntica doctrina jurisprudencial, ya que las escasas sentencias, que no
hacan referencia en exclusiva a la teora subjetiva solo ponderaban limitadamente la teora objetiva.
La teora subjetiva permite al juzgador actuar, segn su particular criterio de la justicia, pero ello presenta
dificultades en orden a los principios constitucionales de legalidad y seguridad jurdica.
En los ltimos veinte aos la concepcin sobre la teora objetiva de la justicia ha evolucionado de una
teora predominantemente subjetiva de la justicia a una objetivacin de la misma.
TRIGESIMO-PRIMERO.- En todo caso una cuestin de hermenetica jurdica, que surge como
consecuencia de dudas interpretativas, no da lugar, ni siquiera indiciariamente, a tipificar la conducta de las
querelladas de delito de prevaricacin. El delito de prevaricacin, tipificado en el artculo 466 del Cdigo Penal ,
exige que la resolucin injusta haya sido dictada por el Juez o Magistrado " a sabiendas". La expresin "a
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sabiendas", segn la jurisprudencia equivale a la intencin deliberada de faltar a la justicia, a la conciencia
plena de la ilegalidad o arbitrariedad ( STS 20-12-72 ).
De las actuaciones descritas por la parte querellante no se deduce que las querelladas hayan obrado,
como exige la jurisprudencia para tipificar el delito de prevaricacin, con intencin culpable que excluya la ms
leve duda ( STS 27-5-94 ). Tampoco se aprecia la existencia de una arbitraria e irrazonable interpretacin de la
norma, caracterizable como torcimiento del derecho, ni aparece, ni siquiera indiciariamente, el convencimiento
del carcter injusto de la resolucin, que se encierra en la locucin a sabiendas.
El Tribunal Supremo exige que la vulneracin de las normas desborde la legalidad vigente, de modo
flagrante y clamoroso ( STS 25-3-95 y 10-7-95 ).
Tampoco se deduce de las descripcin fctica que las personas querelladas hayan actuado incurriendo
en imprudencia grave o ignorancia inexcusable, descrita en el artculo 447 del Cdigo Penal . La doctrina
jurisprudencial diferencia la ignorancia inexcusable y la imprudencia grave del mero error interpretativo o
aplicatorio de las leyes. De los hechos relatados no se deduce una actuacin tan patentemente contraria
a la Ley, que ponga de relieve un absoluto desconocimiento de la misma, excluyendo toda razonable
interpretacin, como exige el Tribunal Supremo, para aplicar este precepto. La sentencia del Tribunal Supremo
2653/93, de 23 de noviembre , requiere adems para la aplicacin de la tipificacin imprudente, no slo que la
resolucin sea manifiestamente injusta, sino que la negligencia o ignorancia sea inexcusable, lo que conduce
a que nicamente ser admisible la imprudencia temeraria, quedando fuera cualquier otra imprudencia.
No se dan los elementos fcticos y normativos que se exigen para que pueda surgir el delito de
prevaricacin, puesto que como expone la doctrina jurisprudencial de la Sala 2 del Tribunal Supremo para
que se aprecie la injusticia de la resolucin no basta con que tal resolucin no sea la correcta en derecho, sino
que exige que vaya ms all de la simple ilegalidad y entre en los trminos de la injusticia.
Para que pueda calificarse de injusta una resolucin tiene que operarse una patente, notoria e
incuestionable contradiccin con el ordenamiento jurdico, por lo que resulta preciso que la infraccin
desborde la legalidad vigente, pues constituyendo el Derecho Penal, en cuanto al "ius puniendi" , la ltima
ratio sancionadora, en virtud del principio de intervencin mnima, slo debe actuar cuando en los otros
ordenamientos jurdicos no existan remedios para corregir el error producido con la resolucin.
Tampoco se cumple el elemento subjetivo culpabilstico , consistente en la conciencia en el sujeto activo
de la injusticia de la resolucin, o al menos que el error o la injusticia de la resolucin sea fruto de absoluta
falta de prudencia o ignorancia inexcusable, ( STS de 25 de febrero, 28 de marzo, 10 de noviembre, 12 de
diciembre de 1994 y, 5 de abril de 1995 ).
De la descripcin fctica de la querella no se deduce, que los hechos puedan entenderse constitutivos
de un delito de prevaricacin, faltando, entre otros, el requisito de la injusticia de la resolucin. En efecto, no
se describe una ilegalidad patente, ni una injusticia evidente, ni un quebrantamiento palmario de la legalidad,
ni una deliberada y plena conciencia de ilegalidad.
No se ha operado una violacin patente y grosera del ordenamiento jurdico, ni una ilegalidad evidente,
ni una malvola intencin del "torcimiento del derecho", ( STS 1074/1993 de 10 de mayo ) ni concurren
resoluciones que de modo flagrante y clamoroso desbordan la legalidad vigente ( STS 639/1989 de 22 de
marzo ), ni existe una contradiccin patente, notoria e incuestionable con el ordenamiento jurdico superior
( STS 666/1994 de 28 de marzo ).
TRIGESIMO-SEGUNDO.- Aunque ya de por s el esfuerzo argumentativo desarrollado en la querella
criminal presentada evidencia, en s misma, la inexistencia de un delito de prevaricacin dolosa o imprudente
de los artculos 446.3 y 447 del vigente Cdigo Penal , ha de recordarse que la jurisprudencia de4 la
Sala Segunda del Tribunal Supremo tiene establecido respecto de la prevaricacin culposa o imprudente
contemplada en el artculo 447 citado, que la imprudencia ha de ser grave y la ignorancia inexcusable, y que
ha de suponer un manifiesto y absoluto desconocimiento del ordenamiento jurdico, exigiendo la Sentencia del
Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1993 , no slo que la resolucin sea manifiestamente injusta, sino
que la negligencia o ignorancia sea inexcusable; habiendo declarado asimismo el Tribunal Supremo en Auto
de 9 de octubre de 1995, a los efectos del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del artculo 24 de
nuestra Constitucin , "es doctrina reiterada de esta Sala que la disconformidad con una resolucin judicial,
no permite constituir sin ms la base de un procedimiento penal; el desacuerdo, si existe, debe ser combatido
a travs de los correspondientes recursos". Y ha de aadirse que el propio Tribunal Supremo, en Auto de 20
de diciembre de 1995 , recuerda la "doctrina constante y reiterada de esta Sala que estima compatibles el
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respeto al derecho a la tutela judicial efectiva de los denunciantes y querellantes con la necesidad de evitar una
utilizacin desviada o abusiva del procedimiento penal y concretamente, de evitar el inicio de procedimientos
penales en caso de querellas o denuncias manifiestamente infundadas".
El Tribunal Supremo, a lo largo de una jurisprudencia copiosa, ha venido sealando, respecto
al elemento objetivo de la prevaricacin, que una resolucin es injusta cuando sea contraria a la Ley
manifiestamente. ( S. de 9 de marzo de 1910 ), patentemente ( SS de 10 de febrero de 1891 y 17 de junio de
1950 ) o cuando produzca lesin del Derecho ( S. De 8 de julio de 1916 ), ya que el mero error en la aplicacin
de las leyes no es base de responsabilidad para el que incurre en l, a menos que sea de tal naturaleza
que envuelva una injusticia de aquellas que no puedan explicarse por una interpretacin razonable de la ley
y resulte de un modo claro e indiscutible la violacin de un precepto legal ( SS de 25 de enero de 1911 y
31 de enero de 1914 ), y tambin cuando los trminos precisos y categricos en que ser halle redactado un
precepto excluyan toda posibilidad de equivocada interpretacin ( S. De 9 de marzo de1910) con lo que ha
venido a sentar la doctrina de que, de conformidad con la Ley, no existe injusticia alguna en sentido legal. La
propia Sala Segunda del Tribunal Supremo, en muy numerosas resoluciones, ha establecido, tambin, en lo
que se refiere al elemento subjetivo de la prevaricacin, que, la locucin "a sabiendas", de que se hace uso
de los preceptos sancionadores de tales ilcitos, supone y significa nimo deliberado a faltar a la justicia ( SS
de 28 de marzo de 1896, 22 de noviembre de 1901 y 14 de mayo de 1914 ), es decir, propsito conocido de
quebrantar un mandato legal ( S. 14 de octubre de 1884 ), con malicia y verdadera conciencia ( SS de 31 de
enero de 1914 y 13 de diciembre de 1919 ), o con intencin dolosa y culpable y pleno conocimiento de que
ejecutaba un acto injusto ( SS de 29 de enero de 1883 y 16 de mayo de 1910 ), lo cual exige se justifique
de una manera que no deje lugar a duda que el agente obr en el hecho imputado a ciencia segura ( S. de
5 de octubre de 1906), constndole la injusticia del mismo ( S. de 14 de marzo de 1914), o, lo que es igual,
que sepa y le conste que la resolucin que dicta es injusta por contraria a la ley y que, no obstante, la dicte
voluntaria y conscientemente ( S. de 3 de mayo de 1986).
Una injustificada interpretacin jurdica extensiva o analgica en materia penal supondra una violacin
de los principios de legalidad, seguridad jurdica e interdiccin de la arbitrariedad.
No basta una mera irregularidad judicial o la discordancia interpretativa de las normas, porque si as
se hiciera se correra el riego de criminalizar toda la actividad judicial. Se ha sealado reiteradamente que
la resolucin incriminada tiene que ser evidente, flagrante y clamorosa, ( Sentencias del Tribunal Supremo
422/95, de 25 de marzo, y 444/2000, de 20 de marzo )
El delito de prevaricacin, en todas sus hiptesis, no debe ser equiparado a un supuesto tipo penal de
abuso genrico de la autoridad ( sentencia del Tribunal Supremo 1402/93, de 3-12 ).
El concepto de resolucin injusta queda limitado a aquellas resoluciones que, de modo flagrante y
clamoroso, desbordan la legalidad vigente, en las que la contradiccin con el ordenamiento jurdico, en el
orden competencial, procedimental o sustancial, es tan notorio que su "injusticia" resulta fcilmente apreciable
por cualquiera ( Sentencia del Tribunal Supremo 61/98, de 27-1 ).
Si existiera alguna duda razonable de que la resolucin sea manifiestamente injusta, desaparecera el
aspecto penal de la infraccin para quedan reducida a una mera ilegalidad a depurar en otra va ( Sentencia
del Tribunal Supremo 278/97, de 5-3 ). Tiene que evidenciarse ms all de toda duda razonable ( Sentencia
del Tribunal Supremo 813/98, de 12-6 ).
No se aprecia en este caso sometido a conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal la concurrencia de
un "torcimiento de derecho" a que alude la doctrina jurisprudencial, inspirada en el Derecho germnico.
El reproche de la sancin penal no se manifiesta en la mera infraccin de la ley, sino en la consciente
aplicacin torcida del Derecho que perjudica o beneficia a alguien ( Sentencia del Tribunal Supremo 1147/99,
de 9-7 ).
No concurre flagrante ilegalidad, ni la irracionalidad de las resoluciones dictadas. Tampoco se infiere
"torcimiento de Derecho", abuso o plus de antijuricidad ni dolo. No se aprecia la existencia de forma indiciaria
de prevaricacin culposa. La duda jurdica razonable no puede provocar una reprochabilidad, ni una sancin
punitiva.
El Derecho no es una ciencia exacta. El Ordenamiento jurdico no es cerrado y completo, sino abierto,
complejo y ofrece dudas hermenuticas no siempre fciles de suplir o de integrar. No todo error interpretativo
genera responsabilidad penal.
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El Ordenamiento jurdico presenta lagunas como zonas de penumbra y ambigedad. Las omisiones y
defectos legislativos son responsabilidad del Estado legislador y no pueden in imputarse al Juzgador.
No se concreta ninguna resolucin arbitraria flagrante y manifiestamente injusta, de forma palmaria,
evidente, notoria y que no ofrezca duda.
Tampoco aparece el mnimo asomo de actuacin dolosa o culposa. El Tribunal Supremo tiene declarado
que cuando exista alguna duda razonable de que la resolucin sea manifiestamente injusta, desaparece el
aspecto penal de la infraccin, para quedar reducida a una mera ilegalidad, a depurar en otra va, diferente
de la penal ( STS Sala 2, 2453/93, de 28 de octubre ). La injusticia viene determinada si no existe ningn
mtodo de interpretacin racional que permita sostener el criterio adoptado ( STS 1152/94 de 27 de mayo ).
La jurisprudencia del Tribunal Supremo identifica prevaricacin con la conciencia plena de la ilegalidad
o arbitrariedad ( STS 20-12-1972 ), que excluya la ms leve duda ( STS 27-5-1994 ).
La doctrina jurisprudencial mantiene que el mero error interpretativo o aplicatorio de las leyes no es
constitutivo de delito de prevaricacin.
Las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1993 y 13 de octubre de 1995 declaran que no
basta la mera ilegalidad, que pueda ser producto de una interpretacin errnea o equivocada o discutible, como
en tantas ocasiones ocurre en Derecho, no bastando que no sea correcta en Derecho, lo cual puede deberse
a error o dudas de interpretacin y es menester la existencia de un plus de antijuricidad unida a la malvola
intencin del "torcimiento del Derecho" ( Sentencia 1074/1993, de 10 de mayo ). Se hace referencia a aquellas
resoluciones que de modo flagrante y clamoroso desbordan la legalidad vigente ( Sentencia 639/1989, de 22
de marzo ) en contradiccin patente, notoria e incuestionable con el ordenamiento jurdico superior ( Sentencia
666/1994, de 28 de marzo ).
Ha de tenerse en cuenta como antecedente necesario de la resolucin a dictar, la doctrina sentada en
Jurisprudencia reiterada y constante del Tribunal Supremo, en relacin al delito de prevaricacin, reflejada,
entre otras, en las siguientes sentencias: a) Sentencia de 23 de noviembre de 1.993 , en la que se exige no
slo que la resolucin sea manifiestamente injusta, sino que la negligencia o ignorancia sea inexcusable; b)
Sentencia de 18 de junio de 1.994 , que declara que resolucin injusta es "aquella que de manera palmaria
e incontrovertible vulnera las previsiones del legislador y se aparta de la normalidad y racionalidad que debe
exigirse a las decisiones de los responsables del funcionamiento de la Administracin Pblica"; c) Sentencia de
17 de junio de 1.998 en la que se precisa que "la injusticia puede provenir de la absoluta falta de competencia
por parte del sujeto activo, por la inobservancia de esenciales normas del procedimiento o por el propio
contenido de la resolucin, de tal modo que suponga un torcimiento del derecho o una contradiccin con
el ordenamiento jurdico, tan patente y manifiesta, que pueda ser apreciada por cualquiera, dejndose de
lado, obviamente, la mera ilegalidad producto de una interpretacin errnea, equivocada o discutible, que
ocurre en tantas ocasiones en el mundo jurdico ; para definir el carcter injusto de la resolucin se impone la
perspectiva objetivo, conforme a la cual no habr resolucin injusta, cuando sta se acomode a la legalidad,
o cuando siendo ilegal se encuentre justificada por error o equivocacin en la interpretacin de la norma ;
es necesario que la ilegalidad sea tan grosera y evidente que revele por s la injusticia, el abuso y el plus
de antijuricidad" y en el mismo sentido las sentencias de 23, 27 de enero y de 3 de febrero de 1.998 ; d)
Sentencia de 26 de junio de 1.996 , que seala que "los diferentes delitos de prevaricacin exigen como
elemento objetivo la absoluta notoriedad de la injusticia, faltando tal elemento cuando se trata de apreciaciones
que en uno u otro grado son discutibles en Derecho. Solo cabe prevaricacin, cualquiera que sea su clase
o su modalidad de comisin - dolosa o culposa - cuando de modo claro y evidente, sin posibilidad de duda
alguna al respecto, la resolucin de que se trate carece de toda explicacin razonable, es decir, es a todas
luces contraria a derecho......pudiendo inferirse tal ilegalidad as cualificada, tanto a aspectos de procedimiento
como materiales, ya se trate de cuestiones de calificacin jurdica ya de problemas de hecho o de apreciacin
de prueba. Y as, esta Sala viene utilizando con frecuencia los trminos de ' patente, notoria e incuestionable
contradiccin con el ordenamiento jurdico', 'tan patente y grosera que pueda ser apreciada por cualquiera',
'se reserva el derecho penal para aquellos casos de tan flagrante ilegalidad que quede de manifiesto la
irracionalidad de la resolucin de que se trate, conforme al principio de intervencin mnima'- sentencias de
esta Sala de 20 de febrero, 10 de julio, y 14 de noviembre de 1.995 "; e) Auto del mismo Alto Tribunal de 9
de octubre de 1.995 en el que se dice que "es doctrina reiterada de esta Sala que la disconformidad con una
resolucin judicial, no permite construir sin ms, la base de un procedimiento penal ; el desacuerdo, si existe,
debe ser combatido a travs de los correspondientes recursos" ; "porque en otro caso - declara la sentencia
de 16 de mayo de 1.992 - todas las decisiones que fueran declaradas despus sin efecto en virtud de los
correspondientes recursos de una u otra naturaleza, daran lugar a un delito y esto no es lo que quiere el
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legislador penal". A todo ello ha de aadirse que el propio Tribunal Supremo, en Auto de 20 de diciembre de
1.995, recuerda la "doctrina constante y reiterada de esta Sala que estima compatibles el respeto al derecho a
la tutela judicial efectiva de los denunciantes y querellantes con la necesidad de evitar una utilizacin desviada
o abusiva del procedimiento penal y concretamente, de evitar el inicio de procedimientos penales en caso
de querellas o denuncias manifiestamente infundadas". Finalmente, es de tener en cuenta que esta misma
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ha puesto de manifiesto en Auto de 9 de
diciembre de 1.992 , que el proceso penal no es el adecuado para revisar otro proceso.
Si existe duda razonable sobre una interpretacin normativa en ningn momento puede surgir el delito
de prevaricacin por las circunstancias de que el Juez opte por una de las dos hermenuticas jurdicas
posibles.
En este caso ni siquiera se produca la duda interpretativa, puesto que el Magistrado-Juez opt por una
interpretacin que gozaba de la cobertura tanto de la doctrina del Tribunal Constitucional como del Tribunal
Supremo.
La conducta del Magistrado-Instructor querellado resulta plenamente ajustada a Derecho. No se aprecia
la existencia de arbitrariedad ni de contradiccin palmaria con el Ordenamiento Jurdico.
Tampoco aparece "torcimiento de Derecho" en la forma descrito por la dogmtica jurdica germnica
y por la doctrina jurisprudencial.
No puede imputarse al Magistrado-Juez Instructor ni delito de prevaricacin doloso, ni delito de
prevaricacin culposo, ya que su conducta fue ajustada a Derecho.
La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo se ha decantado por la interpretacin objetiva de la
norma contraria al Ordenamiento.
La injusticia de la resolucin tiene que determinarse con base en criterios objetivos.
El delito de prevaricacin dolosa no se ha cometido en este caso concreto por cuanto la conducta del
Magistrado-Juez querellado, Iltmo. Sr. D. Ildefonso , no resulta subsumible en el art. 446 del Cdigo Penal .
La expresin a sabiendas excluye tanto el dolo eventual como la negligencia. Se hace necesaria la
conciencia de que la resolucin que se dicta se aparta de la legalidad.
No existe el mnimo indicio de que el Magistrado-Juez querellado tuviese la intencin deliberada de
faltar a la justicia.
No se aprecia prevaricacin dolosa si se comprueba la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala 2
de lo Penal sobre el delito de prevaricacin). La Sentencia del Tribunal Supremo de 24-6-1998 declara que
"el ncleo de la prevaricacin judicial est en el carcter injusto de la resolucin. La mayora de la doctrina
entiende que esta mencin se refiere a la contradiccin objetiva con el ordenamiento jurdico, implicando la
aplicacin incorrecta de una norma o la aplicacin de una norma contraria al ordenamiento. La injusticia de la
resolucin o sentencia ha de determinarse con base en criterios objetivos, habiendo la antigua jurisprudencia
declarado que ha de tenerse por tal cuando no puede explicarse mediante una interpretacin razonable ( S.
21-1-11). En este sentido, ms recientemente, en sentencia de 4 de julio de 1996, se ha declarado que no
basta con una mera ilegalidad que pudiera entenderse ms o menos justificable con algn modo razonable de
interpretar los hechos o la norma jurdica, reservndose el Derecho Penal para aquellos casos de tan flagrante
ilegalidad que queda de manifiesto la irracionalidad de la resolucin. La injusticia puede provenir de la absoluta
falta de competencia por parte del sujeto activo, por la inobservancia de esenciales normas de procedimiento,
o por el propio contenido de la resolucin, de modo tal que suponga un torcimiento del derecho, o una
contradiccin con el ordenamiento jurdico tan patente y manifiesta que pueda ser perfectamente apreciada
por cualquiera, dejndose de lado, obviamente, la mera ilegalidad producto de una interpretacin errnea,
equivocada o discutible, que ocurre en tantas ocasiones en el mundo jurdico. Para definir, pues, el carcter
injusto de la resolucin se impone la perspectiva objetiva conforme a la cual no habr decisin injusta cuando
se acomode a la legalidad o cuando siendo ilegal se encuentre justificada por error o equivocacin en la
interpretacin de la norma. Es necesario que la ilegalidad sea tan grosera y evidente que revele por s la
injusticia, el abuso y el plus de antijuricidad ( Sentencias del Tribunal Supremo 27-5-94, 23-22-93, y 27-1 y
3-2-98 ). Los diferentes delitos de prevaricacin exigen como elemento objetivo la absoluta notoriedad de la
injusticia, faltando tal elemento cuando se trata de apreciaciones que en uno y otro grado son discutibles en
derecho. Por lo que se refiere al aspecto subjetivo, la resolucin debe dictarse "a sabiendas" que significa
el entendimiento de que debe existir plena conciencia del carcter injusto de la resolucin, es decir, dolo -
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excluyndose tan solo el dolo eventual ( sentencia 4-7-96 )- o conciencia plena de la ilegalidad o arbitrariedad
( Sentencia 20-11-95 )."
En cuanto a la prevaricacin judicial culposa la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo interpreta
que "ha de entenderse dictada una resolucin por ignorancia inexcusable cuando sta, aunque sin intencin,
sea tan patentemente contraria a la ley que ponga de relieve el absoluto desconocimiento de la misma,
excluyendo toda razonable interpretacin ( sentencia 30-4-41 ). No la integra el mero error interpretativo o
aplicatorio de las leyes ( sentencia 31.1.14 ). la figura imprudente requiere, adems de que la resolucin sea
manifiestamente injusta, el que la negligencia o ignorancia sea inexcusable, lo que conduce a que slo ser
admisible la imprudencia temeraria, quedando fuera cualquier otra imprudencia ( sentencia 23-11-93 ). Es
equiparable a la imprudencia grave del vigente Texto penal."
Descartada la subsuncin normativa en el delito de prevaricacin dolosa tambin debe descartarse en
el delito de prevaricacin culposa, previsto en el art. 447 del Cdigo Penal , que exige que en todo caso la
imprudencia sea grave y que concurra resolucin manifiestamente injusta.
La jurisprudencia ha tratado de graduar la imprudencia acudiendo a la entidad de la desviacin en la
conducta del presunto autor del delito respecto al modo de proceder generalizado y valorado como normal del
resto de las pe5sonas, que desarrollan su funcin ante supuestos similares, y por ello, en este caso concreto,
al resto de los sujetos que desarrollan la funcin judicial.
El tipo penal del art. 447 exige a diferencia del tipo del art. 446 que la resolucin sea manifiestamente
injusta y por ello clara, patente, palmaria y evidentemente injusta. Ha de resaltar de modo claro e indiscutible la
notoria violacin de un precepto legal que ponga de relieve el absoluto desconocimiento de la ley excluyendo
toda posible interpretacin razonable.
Excluido que la conducta del Magistrado-Juez querellado Iltmo. Sr. Don Ildefonso , resultase
subsumible en el tipo doloso del artculo 446 del Cdigo Penal vigente, la cuestin esencial, consiste en
determinar si los hechos imputados pudieran ser constitutivos de delito de prevaricacin imprudente o
negligente, previsto en el art. 447 del Cdigo Penal vigente, que exige que en todo caso la imprudencia sea
grave y que concurra una resolucin manifiestamente injusta.
TRIGESIMO-TERCERO.- La conducta del Magistrado-Juez querellado no resulta subsumible ni en
el artculo 446, ni en el artculo 447 del Cdigo Penal , puesto que actu de forma ajustada a Derecho y
cumpliendo los requisitos exigidos para la prctica del ADN.
La funcin judicial que se integra dentro de los delitos contra la Administracin de Justicia y de forma
concreta, la prevaricacin judicial, presenta importantes diferencias con la funcin administrativa, que se
integra dentro de los delitos contra la Administracin Pblica.
La funcin judicial goza de deber de imparcialidad e independencia absoluta. La funcin administrativa
puede no tener carcter decisorio sino de mera propuesta.
El funcionario pblico es un tcnico, que no precisa las ms de la veces tener la condicin de Letrado y
que carece de conocimientos especficos de Derecho Penal, a diferencia de lo que sucede con los Jueces y
Magistrados. El legislador atribuye mayor responsabilidad a los Jueces y Magistrados que a los funcionarios
pblicos o autoridades.
Es por ello, que los Magistrados responden por el delito de prevaricacin dolosa y por el delito
de prevaricacin culposa de imprudencia grave o ignorancia inexcusable. Funcin administrativa y funcin
jurisdiccional tienen diferente contenido y a efectos jurdicos, lo que se traduce en diferentes tipos penales.
El Juez o Magistrado tiene una independencia y un deber de imparcialidad absoluta para la aplicacin
del Ordenamiento jurdico, estando slo sometido al Imperio del Derecho y de la Ley, teniendo potestad y
deber de inaplicar los Reglamentos ilegales. Tiene competencia para aplicar el Derecho Comunitario y el
principio de primaca.
El funcionario pblico las ms de la veces tiene una funcin no decisoria, sino de propuesta de las
soluciones ms adecuadas y favorables a la Administracin, sin perjuicio del ulterior control jurisdiccional
contenciosos administrativo.
Las autoridades pblicas pueden adoptar decisiones de conformidad con la propuesta de los
funcionarios pblicos o en contradiccin con las mismas. Los informes o dictmenes pueden tener carcter
preceptivo, pero casi nunca vinculantes.
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Aunque pueden cometer delito de prevaricacin tanto los funcionarios pblicos como las Autoridades
Pblicas la responsabilidad Penal de los Jueces y Magistrados es ms acentuada. La regla general que utiliza
el legislador es a "mayor independencia, mayor responsabilidad".
Los Jueces y Magistrados tienen un plus de responsabilidad frente a los administrativos- tcnicos
(funcionarios) porque el legislador penal atribuye a su funcin una mayor independencia, deber de
imparcialidad y conocimiento de la Ley y del Ordenamiento Jurdico en general.
El funcionario pblico que realiza funciones de propuesta, solo puede excepcionalmente incurrir en
delito de prevaricacin, si carece de competencias decisorias. El funcionario pblico debe defender los
intereses de la Administracin con objetividad y entre varias opciones factibles y posibles dentro del marco del
Ordenamiento Jurdico dictaminar o informar que se opte por algunas de ellas, aunque resulte cuestionable que
sea la ms adecuada. Tambin la Autoridad con facultades decisorias puede optar por la decisin poltica ms
discutible, entre las varias posibles, siempre que no conculque el Ordenamiento Jurdico Penal. El funcionario
administrativo debe defender los intereses pblicos y el Letrado de la Administracin es parte. El Juez o
Magistrado debe ser imparcial e independiente y debe en cada caso concreto aplicar la Constitucin, el
Ordenamiento Jurdico, y el Sistema de Fuentes.
No existen indicios de prevaricacin dolosa ni culposa. La conducta del Magistrado-Juez Instructor
querellado fue ajustada a Derecho y adecuada al Ordenamiento Jurdico.
TRIGESIMO-CUARTO.- Descartada la aplicacin del art. 404 del Cdigo Penal de 1995 , que ha sido
invocado, de forma notoriamente errnea por la parte querellante, confundiendo prevaricacin administrativa
y prevaricacin judicial, y tambin desestimada la pretensin de subsuncin normativa en los delitos de
prevaricacin judicial dolosa y culposa procede el examen de los restantes delitos imputados. Tampoco puede
aplicarse el artculo 404 del Cdigo penal a los restantes querellados, que tienen la condicin de funcionarios
pblicos, ya que se han limitado a cumplir la decisin judicial (Auto), que les vincula obligatoriamente.
A) En cuanto al delito de coacciones que se imputa al Juez querellado, invocando el art. 172.1 y 2
del Cdigo Penal de 1995 no resulta aplicable a la conducta del Magistrado querellado, ya que la resolucin
dictada gozaba de cobertura normativa, se ajustaba al Ordenamiento jurdico constitucional, estaba motivada
y era plenamente vlida y eficaz desde una perspectiva jurdica.
El art. 172 del Cdigo Penal de 1995 dispone:
"El que sin estar legtimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohibe,
o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, ser castigado con la pena de prisin de
seis meses a tres aos o con multa de seis a veinticuatro meses, segn la gravedad de la coaccin o de los
medios empleados.
Cuando la coaccin ejercida tuviera como objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental se
impondrn las penas en su mitad superior, salvo que el hecho tuviera sealada mayor pena en otro precepto
de este Cdigo."
De la simple lectura de este artculo se deduce que el supuesto fctico-jurdico es diferente puesto
que no ha existido violencia, ni intimidacin por parte del Magistrado-Instructor, sino que el mismo actu
legtimamente autorizado por el Ordenamiento Jurdico, y en virtud de un deber imperativo legal. La conducta
del querellado no es subsumible en el presupuesto fctico-jurdico de esta norma.
B) Tambin tipifica la parte querellante la conducta del Magistrado-Juez Instructor, como constitutiva de
delito regulado en el art. 173 del Cdigo Penal , que dispone:
"1. El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral,
ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos.
2. El que habitualmente ejerza violencia fsica o psquica sobre quien sea o haya sido su cnyuge o
sobre persona que est o haya estado ligada a l por una anloga relacin de afectividad aun sin convivencia, o
sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopcin o afinidad, propios o del cnyuge
o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con l convivan o que se hallen sujetos a la potestad,
tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cnyuge o conviviente, o sobre persona amparada en
cualquier otra relacin por la que se encuentre integrada en el ncleo de su convivencia familiar, as como
sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros
pblicos o privados, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a tres aos, privacin del derecho a
la tenencia y porte de armas de dos a cinco aos y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado
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al inters del menor o incapaz, inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela,
guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco aos, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder
a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia fsica o psquica.
Se impondrn las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se
perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio comn o en el domicilio
de la vctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artculo 48 de este Cdigo o
una medida cautelar o de seguridad o prohibicin de la misma naturaleza.
3. Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atender al nmero de actos
de violencia que resulten acreditados, as como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia
de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes vctimas de las comprendidas en este
artculo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores."
El supuesto fctico de este precepto nada tiene que ver con la conducta del Imo. Sr. Magistrado- Juez
Instructor, D. Ildefonso .
El Magistrado-Instructor no ha infligido ningn trato degradante a la persona del querellante, ni tampoco
ha menoscabado su integridad moral. No existe violencia fsica ni ninguna clase de habitualidad.
El Magistrado Instructor actu en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales con pleno respeto a los
Derechos Fundamentales y a la doctrina del Tribunal Constitucional.
En todo caso la resolucin judicial (Auto del Magistrado-Juez Instructor) es ajustada a derecho,
fue acordada motivadamente por un deber imperativo legal, resultando respetuosa con los Derechos
Fundamentales y en concreto con el derecho a la intimidad, a la integridad y al principio de proporcionalidad.
C) Se imputa tambin al Magistrado-Instructor querellado la comisin de un delito de tortura previsto
en el art. 174.1 del Cdigo Penal , que dispone:
"Comete tortura la autoridad o funcionario pblico que, abusando de su cargo, y con el fin de obtener
una confesin o informacin de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o
se sospeche que ha cometido, la sometiere a condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duracin u
otras circunstancias, le supongan sufrimientos fsicos o mentales, la supresin o disminucin de sus facultades
de conocimiento, discernimiento o decisin, o que de cualquier otro modo atenten contra su integridad moral.
El culpable de tortura ser castigado con la pena de prisin de dos a seis aos si el atentado fuera grave, y
de prisin de uno a tres aos si no lo es. Adems de las penas sealadas se impondr, en todo caso, la pena
de inhabilitacin absoluta de ocho a doce aos."
El precepto citado no tiene ninguna relacin con la conducta del Magistrado-Instructor.
En ningn momento el Magistrado-Instructor tortu ni someti al querellante a sufrimientos fsicos o
mentales, ni le suprimi o disminuy de sus facultades, ni atent contra su integridad moral. Se trata de
un delito doloso que no tiene nada que ver con la actuacin ajustada a Derecho del Magistrado-Instructor
querellado, que dict una resolucin motivada, justa, razonable, dentro del mbito de sus competencias y
potestades pblicas, respetuosa con la intimidad y la integridad moral con plena cobertura constitucional, y
sin peligro para la salud.
D) La parte querellante atribuye al Magistrado-Instructor una conducta subsumible en el art. 533 del
Cdigo Penal.El art. 533 del Cdigo Penal dispone:
"El funcionario penitenciario o de centros de proteccin o correccin de menores que impusiere a los
reclusos o internos sanciones o privaciones indebidas, o usare con ellos de un rigor innecesario, ser castigado
con la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de dos a seis aos."
El art. 533 del Cdigo Penal no tiene ninguna relacin con el caso planteado, ya que el querellante no
es menor, ni el querellado es funcionario de prisiones.
Tampoco ha impuesto sanciones ni privaciones a reclusos o internos ni ha usado un rigor innecesario.
El anlisis del ADN: a) No origin dao ni riesgo para la salud. b) Fue motivado y justificado. c) Respet los
Derechos Fundamentales y d) Se ajust y adecu al derecho a la intimidad, a la integridad fsica y moral y
al principio de proporcionalidad.
E) La parte querellante subsume la conducta del querellado en el art. 537 del Cdigo Penal , que
establece:
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"La autoridad o funcionario pblico que impida u obstaculice el derecho a la asistencia de abogado
al detenido o preso, procure o favorezca la renuncia del mismo a dicha asistencia o no le informe de forma
inmediata y de modo que le sea comprensible de sus derechos y de las razones de su detencin, ser
castigado con la pena de multa de cuatro a diez meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico
de dos a cuatro aos."
Este precepto no es aplicable al caso concreto objeto de querella, ya que en ningn momento se ha
prohibido, impedido u obstaculizado el derecho a la asistencia de abogado, llegando incluso, por el contrario,
a admitirse la firma y defensa de dos abogados.
En este caso no se ha impedido u obstaculizado el derecho a la asistencia de Abogado, ya que incluso
se le ha permitido la firma y defensa de dos Abogados.
F) El querellante califica la conducta del Magistrado-Instructor, prevista en el art. 542 del Cdigo Penal
de 1995 , que dispone:
"Incurrir en la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de uno a cuatro
aos la autoridad o el funcionario pblico que, a sabiendas, impida a una persona el ejercicio de otros derechos
cvicos reconocidos por la Constitucin y las Leyes."
El Magistrado-Instructor no ha conculcado ningn derecho fundamental, ni ningn derecho cvico, sino
que ha actuado dentro del marco de la Constitucin y del Ordenamiento Jurdico, y un acatamiento de un
deber legal imperativo ex lege..
No ha existido dolo directo, ni culpa ni propsito de cercenar el ejercicio de ningn derecho cvico ni
fundamental.
El artculo 542 del Cdigo Penal de 1995 , pretende aplicarse al Magistrado-Instructor querellado, lo
cual resulta rechazable, ya que el mismo en su Auto de fecha 18-9-2003 , dej a salvo la constitucionalidad
de la medida y dispuso que el mdico forense llevase a cabo la medida de forma que no fuese atentatoria a la
dignidad de la persona, invocando jurisprudencia constitucional. No concurri actuacin dolosa, "a sabiendas"
exigida por el artculo 542 comentado, sino actuacin justificada de buena fe, respetuosa con la Constitucin
y la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.
G) La parte querellante imputa tambin al Magistrado-Juez querellado la comisin de un delito del
artculo 412 C.O. 1995 .
No resulta fcil averiguar a qu hipottico delito hace referencia, an interpretando que C.O. hace
referencia al Cdigo Penal.
Las conductas delictivas descritas en el artculo 412 del Cdigo Penal , ni son imputables al Magistrado-
Juez querellado, ni tienen que ver con este caso concreto.
El artculo 412 del Cdigo Penal dispone:
"1. El funcionario pblico que, requerido por autoridad competente, no prestare el auxilio debido para
la Administracin de Justicia u otro servicio pblico, incurrir en las penas de multa de tres a doce meses, y
suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a dos aos.
2. Si el requerido fuera autoridad, jefe o responsable de una fuerza pblica o un agente de la autoridad,
se impondrn las penas de multa de doce a dieciocho meses y suspensin de empleo o cargo pblico por
tiempo de dos a tres aos.
3. La autoridad o funcionario pblico que, requerido por un particular a prestar algn auxilio a que venga
obligado por razn de su cargo para evitar un delito contra la vida de las personas, se abstuviera de prestarlo,
ser castigado con la pena de multa de dieciocho a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para empleo
o cargo pblico por tiempo de tres a seis aos.
Si se tratase de un delito contra la integridad, libertad sexual, salud o libertad de las personas, ser
castigado con la pena de multa de doce a dieciocho meses y suspensin de empleo o cargo pblico de uno
a tres aos.
En el caso de que tal requerimiento lo fuera para evitar cualquier otro delito u otro mal, se castigar con
la pena de multa de tres a doce meses y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses
a dos aos."
51
La Autoridad competente para requerir la prestacin de auxilio debido para la Administracin de Justicia
y otro servicio pblico, sera, en este supuesto fctico jurdico sometido a conocimiento de la Sala de lo Civil
y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Magistrado-Juez querellado.
En este precepto se contemplan varias modalidades de conductas, omisivas, ninguna de las cuales es
objeto del presente proceso, y hace dudar si se ha incurrido en un error sustancial y grave por el redactor de
la querella. Advirtase la inicial C.O. en la lista de los delitos que se imputan en la querella, desconocindose
si dichas iniciales corresponden al Cdigo Penal o a otro Cdigo distinto que comience por la letra "O".
H) A continuacin se imputa al Magistrado-Juez querellado el delito del artculo 455.1 del Cdigo Penal
vigente , que se inspiraba en el artculo 337 del Cdigo Penal anterior , que regulaba el delito de realizacin
arbitraria del propio Derecho.
El artculo 455 apartado 1 del Cdigo Penal de 1995 dispone:
"El que, para realizar un derecho propio, actuando fuera de las vas legales, empleare violencia,
intimidacin o fuerza en las cosas, ser castigado con la pena de multa de seis a doce meses."
El caso sometido a conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid no tiene que ver con el precepto invocado por la parte querellante.
Aunque se admitiese, a efectos meramente delictivos, la subsuncin en este precepto, no sera aplicable
puesto que a) no existi actuacin fuera de las vas legales, b) no concurri violencia, intimidacin o fuerza
en las cosas y c) no existe realizacin arbitraria del propio derecho.
I) Por ltimo, se imputan al querellado faltas del artculo 617.1 y 2 y del artculo 623.2 del Cdigo Penal
de 1995.Las faltas tipificadas no tienen nada que ver con el objeto del proceso penal. Se trata de otro error
de quien redact la querella.
A mayor abundamiento, por tratarse de simples faltas, previsiblemente no hubiesen sido resueltas por
la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que slo adopta decisiones judiciales
sobre delitos y no sobre situaciones que nada tienen que ver con un pretendido hecho punible.
TRIGESIMO-QUINTO.- En conclusin, procede recapitular indicando, sin propsito exhaustivo, las
razones por las que se procede a la inadmisin "in limine litis" de la querella.
1) Se cumplieron los requisitos exigidos por la legislacin la jurisprudencia y la doctrina especializada
para acordar la prctica del ADN.
El rgano judicial competente es el Magistrado-Juez de Titular del Juzgado de Instruccin n NUM000
de DIRECCION000
La resolucin judicial deba adoptar la forma de Auto, y as se hizo.
El Auto deba ser motivado y se cumpli ese requisito.
La prctica del ADN tena cobertura constitucional y normativa suficiente en lo que afectaba a derechos
fundamentales, derechos cvicos y toda clase de derechos.
Los derechos fundamentales no tienen en caso de colisin "a priori" carcter preferente, ni estn
sometidos entre ellos a una relacin de jerarqua.
Los derechos fundamentales carecen de carcter absoluto y su naturaleza es limitada, prevaleciendo
unos sobre otros, en caso de colisin segn las circunstancias y el contexto concreto..
No exista intromisin ilegtima ya que la medida fue adoptada por el Juez competente en materia
de investigacin del delito, lo que enerva el carcter ilegtimo de la intromisin, cumpliendo los principios
constitucionales.
La injerencia est justificada por la defensa de los intereses pblicos generales.
Se respet el principio de proporcionalidad.
Se observo y respet el principio de razonabilidad.
Se aplicaron y respetaron los principios de intimidad, legalidad y seguridad jurdica.
La adopcin de la medida se realiz por personal mdico especializado (Instituto Nacional de
Toxicologa o Mdico Forense).
52
La prctica de la medida era idnea, adecuada, motivada y constitucional, para determinar, comprobar
y concretar los hechos que eran objeto del proceso penal, ante las dificultadas e insuficiencia probatoria.
La medida no supona grave riesgo o quebranto de la salud del sospechoso, imputado o procesado,
segn las circunstancias.
La medida se practic siguiendo las pautas establecidas por el Tribunal Constitucional.
Desde la perspectiva de la realidad constitucional espaola la conducta del Magistrado-Instructor
querellado no es reprochable, sino constitucionalmente legtima y ajustada a Derecho.
Por el contrario es el Juez el nico competente para acordar la prctica de esta diligencia probatoria,
cuando no existe consentimiento del sospechoso en el Derecho comparado o del imputado en el Sistema
Espaol ( o del procesado cuando se dicta auto de procesamiento).
18) La forma que debe revestir la decisin del Juez competente es la de Auto. La decisin del
Magistrado-Juez Instructor debe ser motivada, prudente, proporcional y ajustada a Derecho.
El Auto de fecha 18-9-2003, dictada por el Magistrado Instructor querellado es ajustado a Derecho, esta
suficientemente motivado y goza de cobertura constitucional.
La parte querellante pretende subsumir la conducta de los querellados en una serie extensa de
supuestas infracciones penales, que la Sala estima inexistentes.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es competente para conocer
del asunto, por razn del aforamiento del Magistrado-Instructor. Ahora bien si el pretendido hecho punible
imputado al Magistrado querellado no resulta "prima facie" constitutivo de delito, procede la inadmisin de la
querella "in lmine litis", que implicar la inexistencia de responsabilidad penal no solo del querellante, sino
tambin de aquellas personas que acataron, cumplieron y obedecieron la decisin judicial, por imperativo
constitucional y legal.
Si el Auto de fecha 18-9-2003 carece de contenido delictivo no han cometido infraccin penal las
restantes personas llamadas al proceso penal por la parte querellante.
Si el Auto del Magistrado-Juez titular del Juzgado de Instruccin n 24 de fecha 18 de septiembre de
2003 no es constitutivo de infraccin penal, tampoco en principio exista responsabilidad penal por parte de
quienes obedecan la resolucin ajustada a Derecho. Los restantes querellados se limitaron a ejecutar una
decisin judicial vinculante y obligatoria, adecuada y proporcional.
El archivo "in lmine litis" afecta pues, no slo al Magistrado- Instructor del Auto de fecha 18-9- 2003,
sino tambin a los restantes querellados, no aforados, que se limitaron a cumplir el Auto de fecha 18-9-2003,
que tena efectos jurdicos vinculantes e imperativos para los restantes acusados.
En todo caso, al operarse la inadmisin "in lmine litis" de la querella, sin llegar a constituirse la relacin
jurdico procesal, no cabe duda que se produce el archivo.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, carece de competencia bien
inicial, bien sobrevenida, si por cualquier causa deja de perseguirse la accin contra el aforado, en el momento
inicial.
La unidad de proceso, la acumulacin procesal y la competencia de la Sala de lo Civil y Penal del
Tribunal Superior de Justicia, slo tienen sentido cuando una de las personas, contra la que se dirige la
pretensin punitiva es aforada.
La licitud y legalidad del Auto del Magistrado-Instructor de fecha 18 de septiembre de 2003 enerva la
comisin de un delito de prevaricacin judicial, bien dolosa, bien culposa.
La constitucionalidad y legalidad del Auto de 18 de septiembre de 2003 , no ofrece duda y su respeto
y conformidad con la Constitucin est suficientemente motivado.
El texto del propio Auto confirma su adecuacin a la Constitucin.
La constitucionalidad de la prctica del ADN y la legalidad de la conducta del Magistrado-Juez Instructor
inciden de forma trascendente y decisiva sobre el rechazo de la pretensin punitiva de existencia de delito
de prevaricacin dolosa o culposa.
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Tambien incide sobre la imputacin de otros delitos por cuanto la conducta que intenta la parte
querellante imputar al Magistrado Instructor inciden de forma trascendente y decisiva sobre el rechazo de la
pretensin punitiva de existencia de delito de prevaricacin dolosa o culposa.
Igualmente incide sobre la imputacin de otros delitos por cuanto la conducta que intenta la parte
querellante imputar al Magistrado Instructor querellado es lcita, vlida y adecuada a la Constitucin.
La actuacin del Magistrado Instructor querellado fue ajustada a Derecho y respetuosa con la
Constitucin Espaola y con la legislacin vigente, por lo que procede inadmitir "in limine litis" la querella
interpuesta contra el mismo y contra las personas que obedecieron la decisin judicial.
El acusado o sospechoso se opuso a la diligencia probatoria del ADN, sin justificacin no motivacin
y al parecer intentando impedir la diligencia probatoria, al parecer por temor a que se acredite su autora o
participacin en el mismo.
Para el Tribunal Constitucional la extraccin de cabellos no supone ningn trato inhumano ni degradante
ni supone ningn riesgo para la salud del acusado.
El Tribunal Constitucional rechaza que un tonsurado de axilas y de cabeza sea atentatorio de la dignidad
humana, argumentando que (es evidente que esta alegacin carece de fundamento, pues no cabe entender
que la extraccin de cabellos de diferentes partes de la cabeza y del pelo de las axilas a realizar por el Mdico
Forense para su posterior anlisis suponga, ni por su finalidad ni por la manera de llevarse a la prctica, un
trato inhumano o degradante contrario al art. 15 CE , graves calificativos que, segn doctrina reiterada de este
Tribunal, hay que reservar para aquellos tratos que impliquen <<padecimientos fsicos o psquicos ilcitos e
infligidos de modo vejatorio para quien los sufre>> ( SSTC 120/1990, 137/1990, 57/1994 y 207/1996, de 16
de diciembre ).
32) El Tribunal Constitucional niega tambin que la extraccin de algunos cabellos entra dentro del
mbito constitucionalmente protegido del Derecho a la intimidad personal:
El Tribunal Constitucional espaola tiene declarado que "resulta, pues, evidente que una intervencin
corporal consistente en la extraccin de algunos cabellos de diversas partes de la cabeza y del pelo de las
axilas, por la parte externa del cuerpo afectada y la forma en que est prevista su ejecucin ( a realizar por el
Mdico Forense), no entra dentro del mbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad corporal,
ni, por lo tanto, puede llegar a vulnerarlo" ( Sentencia del Tribunal Constitucional 207/1996 de 16 de diciembre ).
Incluso en el supuesto fctico jurdico de que se trate de una medida limitativa de Derechos
Fundamentales puede ser adoptada por el Magistrado- Juez Instructor, segn la doctrina del Tribunal
Constitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional 207/1996 de 16 de diciembre), cuando "su adopcin se
revela objetivamente imprescindible para el aseguramiento de un bien o inters constitucionalmente relevante,
lo que, trasladado al mbito particular del proceso penal ha de habilitar a la autoridad judicial a decretar
tales medidas nicamente cuando su adopcin sea indispensable para asegurar <<la defensa del inters
pblico que se pretende defender mediante el ejercicio del ius puniendi ( STC 37/1989, fundamento jurdico
8 ). En suma, pues, una medida de instruccin penal restrictiva de los derechos fundamentales habr de
reputarse necesaria cuando de su resultado pueda depender el ejercicio del ius piniendi, lo que tan slo
acontecer cuando su puesta en prctica permita acreditar, desde un punto de vista objetivo, la existencia de
alguno o algunos de los hechos constitutivos del tipo delictivo objeto de investigacin y, desde el subjetivo,
la participacin del imputado en los mismos".
33) No resulta necesario argumentar mayormente que en el caso sometido a conocimiento del
Magistrado-Juez Instructor querellado se dan estas circunstancias y la medida restrictiva ha sido legalmente
tramitada y acordada, de conformidad con la Constitucin, respetando el principio de proporcionalidad y en
defensa del "ius puniendi" y de los intereses pblicos.
No se trata solo de una simple y nueva prueba pericial acordada arbitrariamente de forma unilateral e
injustificada y carente de instruccin, en relacin con hechos dudosamente calificables como delictivos, sino
que la precitada medida resulta necesaria y objetivamente imprescindible para acreditar la existencia de un
grave delito de homicidio y sobre todo el autor del mismo; habindose respetado por el Magistrado-Instructor
los principios de proporcionalidad, legalidad prudente iuris.
34) Se cumplen todos los requisitos exigidos jurisprudencial y doctrinalmente para acordar la
intervencin corporal.
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35) El Magistrado-Juez Instructor acord una diligencia probatoria, con respecto a los Derechos
Fundamentales, y de forma concreta a la intimidad.
36) La diligencia probatoria corporal resultaba necesaria e imprescindible.
37) El Magistrado-Instructor no le vincula la conducta del sospechoso (acusado, imputado...).
38) Con independencia de la valoracin por el Juzgador de la negativa a permitir la prctica de la medida
corporal, el Magistrado-Instructor tiene atribuciones judiciales para acordar la "prueba corporal".
39) El Magistrado-Instructor tiene competencia no slo para acordar la prctica de la diligencia
probatoria, sino adems de ejecutarla.
40) El Magistrado-Instructor ha ajustado su conducta al Ordenamiento Jurdico y a la jurisprudencia
complementaria.
41) Existen razones y motivos suficientes para la prctica de la diligencia del ADN, y el Magistrado Juez
Instructor ha actuado, de conformidad con la Constitucin y con el Ordenamiento Jurdico, teniendo en cuenta
el inters general, subyacente en el proceso penal.
42) El Magistrado-Juez puede y deber acordar, cuando necesario e imperativo, la inspeccin corporal
o mental y las intervenciones corporales.
43) Las Inspecciones e intervenciones necesarias y relevantes se practicaran con el auxilio de los
peritos, cuando se requieran conocimientos especiales (prevalentemente los mdicos forenses).
44) El respeto a los principios constitucionales t procesales impiden que se pueda actuar en fraude de
Derechos Fundamentales.
45) Existen supuestos en los que la realizacin de algunas inspecciones corporales; adems de
ocasionar graves dolores, origina riesgos; debiendo el Magistrado-Juez actuar prudencialmente, respetando
los principios de audiencia, bilateralidad, legalidad y proporcionalidad.
46) No es este el supuesto fctico jurdico sometido a conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el que las diligencias acordadas no general ninguna clase de riesgo
para las personas.
47) En el Derecho comparado existen Estados en los que no se exige el consentimiento expreso del
acusado (extraccin de saliva o cabello) ante la inexistencia de efectos perjudiciales para la salud. (Tampoco
implican riesgo transcendente y relevante y pueden y deben ser dispuestas y ordenadas por Magistrado-Juez
Instructor cuando lo estime necesario, extraccin de sangre, semen o muestra de piel).
48) El supuesto de hecho descrito por la querella no constituye una arbitrariedad del Magistrado-
Instructor. Se trata de una imputacin de homicidio y el querellante resulta acusado y sospechosos.
49) En cuanto a la responsabilidad penal por delito de prevaricacin del Magistrado-Juez Instructor,
que la parte querellante intenta atribuirle, de forma manifiestamente errnea con base en el art. 404 del
Cdigo Penal (relativo a la prevaricacin administrativa, y no a la judicial) no existe ningn indicio de que haya
incurrido en prevaricacin judicial dolosa ni culposa. El Magistrado-Juez Instructor actu de forma ajustada
a Derecho, respetando el ordenamiento jurdico y en cumplimiento de las obligaciones derivadas de sus
funciones jurisdiccionales, por lo que no concurri ninguna resolucin injusta a sabiendas. La instruccin
aparece configurada en nuestros textos legales con un significado amplio. Etimolgicamente significa mostrar.
En el ordenamiento jurdico procesal caben dos acepciones diferentes, equivalente una a formacin y, por
tanto, a todo acto de formacin del proceso y otra, como sinnima de dar a conocer, de tomar conocimiento de
los actos ya verificados en el proceso a los efectos de preparar o realizar en ste una funcin determinada. La
instruccin criminal es uno de los perodos fundamentales del proceso penal y est dirigida a indagar, inquirir,
investigar, averiguar y comprobar, partiendo de la sospecha o de la notitia criminis.
Tampoco existi imprudencia grave o ignorancia inexcusable.
50) Ninguno de los restantes querellados ha incurrido en delito de prevaricacin administrativa. Se
limitaron a cumplir el mandato imperativo del Magistrado-Juez Instructor, que les vinculaba por ministerio de
la ley.
No les resulta aplicable el art. 404 del Cdigo Penal por cuanto no dictaron ninguna resolucin arbitraria
a sabiendas de su injusticia, en ningn asunto administrativo.
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51) Tampoco han incurrido ni el Magistrado-Juez Instructor ni los restantes querellados en la relacin
de mltiples preceptos delictivos, que se dicen conculcados, sin ninguna motivacin, ni justificacin jurdica,
con tipificaciones que nada tienen que ver con la conducta de los querellados:
No puede existir delito de coacciones del art. 172.1 y 2 del Cdigo Penal por cuanto que el Magistrado-
Juez Instructor actuaba en el ejercicio de sus potestades jurisdiccionales y estaba legtimamente autorizado.
No existi ni violencia, ni coacciones que tuvieran como objeto impedir el ejercicio de derechos fundamentales.
Debe resaltarse adems que el art. 172 no tiene numeracin, sino dos prrafos separados.
El art. 173.1 del Cdigo Penal no tiene nada que ver con el caso concreto objeto de la presente querella,
ya que no se ha infringido a ninguna persona ningn trato degradante, ni se ha menoscabado su integridad
moral como tiene declarado el Tribunal Constitucional, en la jurisprudencia que hemos recogido.
El art. 173 del Cdigo Penal slo tiene un prrafo, por lo que no se entiende que significado tiene recoger
una numeracin que no existe.
Se invoca por el querellante el art. 533 del Cdigo Penal de 1995 que no tiene ninguna relacin con este
asunto, ya que el Magistrado-Juez Instructor no tiene la condicin de funcionario penitenciario, ni de centro
de proteccin o de correccin de menores, ni ha impuesto sanciones o privaciones indebidas, ni actuado con
rigor innecesario.
Se denuncia como infringido el art. 537 del Cdigo Penal de 1995 . Tampoco resulta relacionado con
el caso concreto sometido a conocimiento de esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, ya que la conducta del Magistrado-Juez Instructor no resulta subsumible en dicho precepto, puesto
que no ha impedido en ningn momento ni obstaculizado el derecho a la asistencia de Abogado, permitiendo
que firmasen dos Abogados en representacin de una sola persona, esto es el querellante.
Tampoco ha favorecido la renuncia a la asistencia letrada y se ha informado en su da al querellante.
En cuanto a los querellados se ignora que tienen que ver con estos preceptos penales, que se dicen
conculcados.
Asimismo se articula como conculcado el art. 542 del Cdigo Penal . Este precepto no tiene nada que
ver con el caso concreto objeto de este proceso, ya que se trata de una norma residual ( STS 1953/2001,
de 23-10 , excesivamente abierta e insegura; STS 1020/1995, de 19-10 , autntica norma penal en blanco;
STS 165/2002, de 11-3 , que exige su interpretacin estricta para no invadir el mbito propio del Derecho
Administrativo; STS 1760/2001, de 5-10 ).
En todo caso ninguna relacin tiene con el objeto del proceso penal, ni la conducta de los querellados
resulta subsumible en esta norma penal, ni siquiera indiciariamente.
En cuanto al art. 412 C.O. (sic) la indefensin de esta parte es absoluta, ya que desconoce las siglas
C.O. 1995. En el supuesto improbable de que se haga referencia con las siglas C.O. al Cdigo Penal la relacin
con este caso sometido a conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal del TSJM es tambin inexplicable, ya que
nada tiene que ver con un funcionario pblico que requerido por la autoridad competente no prestare el auxilio
debido para la Administracin de Justicia. Ms bien sucede al contrario, ya que los funcionarios prestaron el
auxilio debido a la Administracin de Justicia y cumplieron el requerimiento judicial.
El art. 455.1 del Cdigo Penal hace referencia a la realizacin arbitraria del propio derecho, se ignora,
ya que no se concreta, ni motiva que relacin tiene el delito de realizacin arbitraria del propio derecho y el
objeto de esta querella.
No se ha actuado fuera de las lneas legales. El Magistrado-Juez Instructor ha desarrollado una
conducta ajustada a derecho y no ha tratado de realizar ningn derecho propio, ni crediticio u obligacional, ni
derecho real. Por el contrario, el Magistrado-Juez Instructor se ha limitado a cumplir las obligaciones ex lege,
que se derivan del ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.
Se imputa al Magistrado-Juez Instructor haber cometido falta contra las personas, tipificada en el art.
617.1 y 2 del Cdigo Penal . No se ha producido ninguna lesin, ni se ha golpeado, ni maltratado de obra a
otra persona. El Magistrado-Juez Instructor se limit a cumplir las obligaciones y deberes imperativos, que se
derivan del ejercicio de su funcin, lo cual constituye el cumplimiento de su deber y no la comisin de un delito
ni de una falta, mxime cuando ha actuado en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.
Por ltimo, el art. 623.2 del Cdigo Penal , que tambin se le imputa al Magistrado-Juez Instructor como
conculcado dice literalmente que sern castigados con arresto de dos a seis fines de semana o multa de uno
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o dos meses: ... Los que realicen la conducta descrita en el art. 236 siempre que el valor de la cosa no exceda
de cincuenta mil pesetas.
Pues bien, la conducta descrita en el art. 236 del Cdigo Penal castiga con multa de tres a doce meses
al que, siendo dueo de una cosa mueble o actuando con el consentimiento de ste, la sustrajere de quien la
tenga legtimamente en su poder, con perjuicio del mismo o de un tercero.
Es decir, se acusa al Magistrado-Juez Instructor y a los querellados de una sustraccin penal, de forma
temeraria y de mala fe, ya que ni el Magistrado-Juez Instructor, ni los funcionarios que cumplieron con su
deber sustrajeron a nadie ninguna cosa mueble, excepto que se utilice el argumento de la saliva fuese una
cosa mueble, lo cual rechazamos como interpretacin absurda.
Ha de tenerse en cuenta, a mayor abundamiento, que como pone de manifiesto el Tribunal Supremo
en Auto de 9 de octubre de 1995 "es doctrina reiterada de esta Sala que la disconformidad con una resolucin
judicial, no puede constituir sin ms, la base de un procedimiento penal". Se ha de recordar asimismo,
que el propio Tribunal Supremo advierte de la necesidad de evitar y una utilizacin desviada o abusiva del
procedimiento penal, y concretamente, de evitar el inicio de procedimientos penales en caso de querellas o
denuncias manifiestamente infundadas ( Auto de 20 de diciembre de 1995). Se ha de concluir por todo ello,
que es procedente la inadmisin a trmite de la querella formulada.
La posibilidad de aplicar el artculo 313 de la L.E. Crim . para rechazar querellas contra Jueces y
Magistrados ha sido reiteradamente propugnada y admitida por la Sala Segunda del Tr5ibunal Supremo,
argumentando que la resolucin contraria "ira contra la razn misma y la naturaleza de las cosas, haciendo a
Jueces y Magistrados de peor condicin respecto a cualquier ciudadano y contrariando el principio de igualdad
proclamada en el artculo 14 de la Constitucin " ( Autos del Tribunal Supremo de 24.9.86, 27.2, 20.5.1987
y 16.61988 ).
El Tribunal Constitucional ha venido manteniendo la misma postura que el Tribunal Supremo. As, en
su Auto de inadmisin 1167/1987, de 26 de octubre , sostiene el carcter inobjetable, desde la perspectiva
constitucional, de la aplicacin de art. 313 de la L.E.Crim .
No existen indicios de comisin de ningn delito y resulta procedente la inadmisin "in limine litis" de
acuerdo con el artculo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuya constitucionalidad ha sido reconocida
reiteradamente por el Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional., Los hechos en que se funda la
querella no son por si solos constitutivos de delito.
No se ha limitado "prima facie" el ejercicio de ningn derecho Fundamental.
Vistos los preceptos legales y dems de general y pertinente aplicacin
LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
A C U E R D A
: Inadmitir a trmite la querella presentada por la representacin procesal de Don Benjamn , contra
el Ilmo. Sr. Don Ildefonso , Magistrado Juez de Instruccin n NUM000 de DIRECCION000 , y otros, por
presuntos delitos de prevaricacin y otros.
As lo acordaron, mandaron y firmaron, el Excmo. Sr. Presidente, y los Ilmos. Sres. Magistrados al
margen. Doy fe.