Apuntes de Derecho penal I, 2008 Prof. M. Magdalena Ossandón W.

, Pontifica Universidad Católica

de Valparaíso

CAPÍTULO X

TEORIA DE LOS DELITOS OMISIVOS1

I. CONCEPTO DE OMISION

Sabemos que la voz conducta comprende tanto la acción como la omisión,

que son las dos hipótesis que la ley penal emplea como base de la estructura del
delito. Así, aunque la mayor parte de los delitos descritos en la Parte Especial del
Código se configuran como delitos de acción, también existe la posibilidad de
cometer un delito por omisión.
Al estudiar esta clase de delitos debemos tener presente que el Derecho
penal no se mueve en la esfera de la realidad, de lo meramente naturalístico, sino
que en el plano de la valoración de la realidad. Por lo tanto, no ha de ser tan
relevante que un bien jurídico sea afectado por una conducta activa u omisiva; lo
que verdaderamente interesa es que esta conducta —cualquiera— sea
jurídicamente desvalorada.
Ahora bien, el concepto de omisión entraña dificultades que han ocupado a
buena parte de la doctrina por muchos años y en torno de las cuales aún no existe
pleno acuerdo. La base de esas dificultades estriba en el simple hecho de que en la
omisión no hay un comportamiento efectivo, no hay un cambio en la realidad; por el
contrario, en la omisión no hay nada. Ello no significa que la omisión requiera la
pasividad física del autor, más bien, lo determinante es que éste no realiza una
determinada conducta (sea que realice otra o que no haga nada).
La omisión no tiene una entidad propia, sino que es o se determina por
referencia a una expectativa de conducta. Un ejemplo clásico aclara muy bien el
punto: quien al despedirse de una agradable velada no abofetea al dueño de casa,
no puede afirmarse que ha omitido hacerlo, pues la ejecución de aquella conducta
no era esperada. En cambio, si se retira de la casa de su anfitrión sin siquiera
despedirse, indudablemente que, desde el punto de vista de los usos y costumbres
sociales, el sujeto habrá incurrido en una omisión. Podemos concluir, entonces, que
es la expectativa de una determinada conducta la que permite acceder al concepto
de omisión, la cual sólo existirá como defraudación de esta expectativa.

1
Apuntes redactados, fundamentalmente, sobre la base de RODRÍGUEZ COLLAO, Luis, Apuntes de
Derecho penal, 2005, pp. 141—146 y del material para el curso de Protección Penal de la Familia,
Universidad de Navarra, del prof. PIÑA ROCHEFORT.

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Entonces, cuando se habla de delitos de omisión, o de omisiones punibles, se

hace referencia a aquellos casos en que el delito se comete no por el hecho de que
el autor hace algo prohibido (como cuando mata, pues está prohibido matar; o
cuando roba, pues está prohibido robar), sino por el contrario, porque no hace algo
a lo que está obligado. Por no hacer algo a lo que estaba obligado, algo que se
esperaba que hiciera, el ordenamiento jurídico le impone una pena. El sujeto
defrauda una expectativa que se había depositado en él, una expectativa de
naturaleza jurídica (recogida por el ordenamiento jurídico-penal). Así, en definitiva,
la omisión se traduce en la infracción de un deber de actuar establecido en una
norma imperativa.

II. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS DE OMISIÓN

Existen dos clases de delitos omisivos:

1. Delitos de omisión propia (omisión simple o pura)

Las omisiones propias son aquellas en que la mera omisión, es decir, el mero
hecho de no realizar una conducta, se sanciona con una pena. Los delitos de
omisión propia son delitos que se cometen por la simple infracción del deber de
actuar, sin que sea necesario que se produzca ningún resultado distinto de la
omisión. Este es el caso, por ejemplo del artículo 494 Nº 14 CP (delito de omisión de
socorro): «El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en
despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin
detrimento propio». Aquí no se aprecia una posición especial de garante, ni se exige
la producción de ningún resultado, sino que basta con que quien pueda (cualquiera
que pueda) prestar auxilio al desamparado sin riesgo propio, no lo haga. Si el
desamparado muere o se salva, si sale ileso o gravemente herido, es
completamente indiferente.
Se trata de delitos excepcionales dentro del Código penal, tales como, por
ejemplo, los contemplados en los arts. 237, 257, 355, 448, etc.
En todos estos casos las omisiones están expresa y directamente
descritas en la ley. El legislador es claro y explícito al castigar conductas omisivas,
pues las describe como tales, en tipos que aluden precisamente a la omisión de un
determinado comportamiento.

2. Delitos de omisión impropia (comisión por omisión)

Las omisiones impropias consisten en aquellas omisiones en virtud de las

cuales no se evita que se produzca un resultado prohibido, pese al deber de
garante que obligaba a actuar. Esto ocurre, por ejemplo, cuando el salvavidas no
salva al bañista que se ahoga o cuando un niño recién nacido muere porque su
madre no lo alimenta. En estos casos, la omisión es perfectamente equivalente a la
acción por medio de la cual se podría cometer el delito.

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Pero para que exista esa equivalencia es necesario que concurra un deber
jurídico especial: así, el deber de salvar al bañista que emana de la posición de
salvavidas, o el deber de socorrer al hijo recién nacido que emana de la posición de
madre. En las omisiones propias, en cambio, ello no es necesario pues, como
veíamos, sólo se establece una obligación general de actuar sancionando en caso
que no se produzca dicha actuación.
Por otra parte, en los delitos de omisión impropia o de comisión por omisión el
legislador adopta una vía indirecta para castigar los comportamientos omisivos:
no tipifica expresamente una conducta omisiva, sino que el castigo de una omisión
se extrae a partir de un tipo redactado en términos (aparentemente) activos. Por
ejemplo: el delito de homicidio se describe a través de un verbo —matar— que
primariamente parece denotar una actividad, pero también es posible matar, por
ejemplo, dejando de suministrar el antídoto a quien padece un envenenamiento. Es
decir, en el homicidio podemos encontramos en presencia de un delito de omisión,
pero el precepto no describe directamente la conducta omisiva.

3. Reconocimiento de la omisión impropia en el ordenamiento jurídico

En nuestro Código Penal no existe un precepto que aluda expresamente a

esta clase de omisión, por lo que cabe preguntarse si es posible construir la tipicidad
de un delito sobre la base de una figura que no alude directamente a la omisión.
En principio, existe acuerdo en que no se viola el principio de legalidad en
estos casos. Hay que considerar que la propia Constitución se refiere a la posibilidad
de sancionar conductas lo que comprende tanto acciones como omisiones, y el art.
1º CP define delito como una acción u omisión, por lo que la doctrina es unánime en
entender que puede cometerse omisivamente cualquier delito que admita esa forma
de realización, siempre que la ley no restrinja expresamente las modalidades de
comisión de un resultado punible.
Esta conclusión aparece corroborada por el art. 492 que se refiere a la
omisión impropia, aunque de un modo indirecto. Según este artículo, incurre en
delito culposo contra las personas el individuo que, sin el cuidado debido, ejecuta un
hecho o incurre en una omisión que, de mediar dolo, constituiría un crimen o un
simple delito contra las personas. Por lo tanto, en concepto del legislador existen
delitos omisivos contra las personas. Sin embargo, en el Título VIII del Código Penal,
relativo a esa clase de delitos, ningún tipo penal sanciona directamente un
comportamiento omisivo. Por fuerza, entonces, el art. 492 tiene que estar referido a
la posibilidad de realizar omisivamente los tipos penales que se contienen en dicho
título, lo que implica un claro reconocimiento de los delitos de omisión impropia.
Por último, como consideración general, debemos convenir en que los verbos
rectores de las descripciones típicas no pueden estimarse meras descripciones de
procesos físicos de causación, sino que constituyen más bien fórmulas adscriptivas,
de atribución de responsabilidad. Desde esta perspectiva, no debería existir
problema para admitir que, en general, los tipos permiten abarcar tanto conductas
activas como la omisión de conductas obligadas.

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III. TIPICIDAD EN LOS DELITOS OMISIVOS

1. Tipicidad en los delitos de omisión propia

Para que se configure un tipo de omisión propia es necesario, obviamente,

que concurran las circunstancias de hecho de las que surge el deber de actuar
impuesto por la norma. En otras palabras, la conducta esperada tiene que ser la
adecuada a la situación fáctica y sus características de tiempo, lugar, etc.
Como presupuesto, además, debe existir capacidad de acción, es decir, la
capacidad de realización del hecho, pues —como indica un viejo aforismo— a lo
imposible nadie está obligado.

2. Tipicidad en los delitos de omisión impropia: la posición de garante

Al igual que en los delitos de omisión propia, aquí se requiere que concurran
las circunstancias fácticas que imponen el deber de actuar y que no se actúe
existiendo la capacidad real de hacerlo.
Pero, además, los delitos omisivos impropios tienen que limitarse a
determinadas situaciones, pues de lo contrario, cualquiera podría ser acusado de
“no haber hecho algo” para evitar cierto resultado.
En las omisiones impropias, por ende, se requiere la existencia de un especial
deber jurídico del autor. En otras palabras, para que alguien pueda ser sancionado
penalmente por una omisión, y para que dicha omisión pueda ser considerada
equivalente a una acción (como si el daño hubiera sido causado mediante una
conducta positiva), es preciso que recaiga sobre él un especial deber de actuación,
un deber concreto de proteger el bien jurídico amenazado. Es preciso que la persona
deje de hacer algo a lo que estaba especialmente obligado.
Tradicionalmente se considera que la obligación de proteger de daño a los
bienes jurídicos puede emanar de las siguientes fuentes:
a) De la ley, como ocurre entre los cónyuges o entre padres e hijos, pues el
ordenamiento establece recíprocas obligaciones de asistencia y protección entre
ellos. Por ejemplo, el padre debe responder tanto si lesiona a su hijo, como si
impávido permite que un tercero lo lesione. Es también el caso de quienes detentan
ciertas profesiones o cargos, como los funcionarios policiales.
b) Del contrato, como cuando se ha convenido un servicio que implica un deber de
protección de una o más personas. Así, por ejemplo, se encuentra en posición de
garante la enfermera que cuida al paciente en su domicilio durante la noche, y el
salvavidas, respecto de la seguridad e integridad de los bañistas.
c) De ciertas situaciones de hecho, se trata de algunos supuestos especiales
caracterizados por la ausencia de una norma jurídica legal que expresamente
imponga un deber. El caso más destacado es el criterio del “hacer precedente”,
según el cual, se encuentra en posición de garante y, por lo tanto, obligado a evitar

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la lesión de un bien jurídico, quien, con un acto suyo ha creado o aumentado el

riesgo para dicho bien. Es decir, es un actuar propio el que lo ha puesto en dicha
posición. En un ejemplo: el que atropella a un peatón, se pone en posición de
garante respecto de ese peatón, en lo que respecta a la atención médica (no quiere
decir que deba atenderlo él mismo, pero sí que debe procurarle la atención).
En la terminología jurídico-penal, la existencia de estos especiales deberes
constituye la posición de garante. En otros términos, quien tiene el deber de
evitar un resultado lesivo, ocupa la posición de garante respecto de ese resultado.
Así, por ejemplo, el salvavidas es garante de la vida de los bañistas y el policía es
garante de la protección de la víctima del atraco.
En estos casos de comisión por omisión se equipara completamente acción y
omisión, o lo que es lo mismo, para esta clase de responsabilidad penal es
indiferente que el daño se verifique por haber actuado positivamente produciendo el
daño, o por haber omitido hacer lo necesario para impedirlo existiendo el deber de
hacerlo.
Por todo lo dicho, los delitos de omisión impropia constituyen delitos
especiales propios, pues la inactividad de quien no se encuentra obligado a
proteger el bien jurídico no configura el tipo objetivo del respectivo delito.

3. Otras exigencias típicas relativas a los delitos de omisión impropia

Además de que se produzca el resultado típico existiendo una omisión de un

sujeto que ostenta una posición de garante, para que la omisión sea típica es
necesario:
a) Evitabilidad del resultado típico
El delito de omisión impropia sólo se configura si el resultado típico ha sido,
con un alto grado de certeza, evitable en virtud de una acción adecuada del sujeto
garante. Si a pesar de la acción del sujeto el resultado de todas formas se habría
producido, no existe desvalor de resultado en la inactividad del garante y, por lo
tanto, no podrá ser castigado, pues el puro desvalor de acción no puede
fundamentar suficientemente el castigo.
Esta exigencia equivale, en otros términos, a lo que durante un tiempo se
enfocó bajo la idea de relación de causalidad entre la omisión y el resultado. Pero
hoy en día este enfoque no puede ser aceptado, pues un no hacer no puede ser
causa de nada. Lo que se requiere es que la omisión sea apta para que le sea
atribuido un resultado.
Además, procede reducir la imputación del resultado de la misma manera a
como se hace en las hipótesis de la conducta activa. Hay que establecer, por tanto,
“si la producción del resultado aparecía, de acuerdo con la experiencia, como

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previsible conforme al riesgo creado (o no evitado, cuando se debía) por el autor y si

este riesgo (o su no evitación) era o no jurídicamente reprobable”2.
Obviamente que esto presupone que exista la posibilidad efectiva de realizar
la acción esperada, que podría evitar el resultado. Es a lo que nos referíamos antes
al hablar de capacidad de acción.
b) Admisibilidad típica de la omisión
Para que sea posible configurar un delito determinado a través de una
omisión se requiere un tipo penal cuyo verbo rector no sea incompatible con la
omisión. Porque hay tipos penales que describen comportamientos que sólo pueden
tener lugar en forma activa, como ocurre, por ejemplo, con los delitos de violación,
conducción en estado de ebriedad, porte ilegal de armas, etc. Todas esas conductas
sólo pueden ser realizadas activamente, de forma que la omisión a su respecto es
impensable.
De acuerdo con todo lo dicho, los elementos que conforman el tipo objetivo de
esta clase de delitos son los siguientes:
a) Un sujeto activo cualificado por su posición de garante.
d) La omisión por parte de éste de la acción esperada.
b) La verificación de un resultado típico.
c) La evitabilidad de dicho resultado, a través de una acción apropiada del
garante.
e) La admisibilidad típica del comportamiento omisivo.

4. Tipicidad subjetiva en los delitos de omisión

Los componentes subjetivos de un delito de omisión, tanto propia como

impropia, emanan de las exigencias que al respecto formula el correspondiente tipo
redactados en términos omisivos o el tipo de resultado, respectivamente. El delito
omisivo, en consecuencia, podría ser doloso, culposo o preterintencional.
Sin embargo, el dolo en los delitos de omisión impropia no sólo supone el
conocimiento y voluntad de omitir un comportamiento, sino la conciencia de que
éste evitaría el resultado típico que, de otro modo, sobrevendrá. Sólo en ese caso
podrá decirse que el omitente ha querido el resultado típico.
En los delitos culposos, en cambio, no interesa la representación de la
evitabilidad del resultado por parte del omitente. En su lugar, interesa la evitabilidad
ex ante de dicho resultado, es decir, que un observador imparcial puesto en la
situación concreta haya podido representarse la futura verificación del resultado y
su evitabilidad, en virtud de una acción propia.

2
POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, Lecciones de Derecho penal chileno. PG, Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 2004, p. 184.

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IV. ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD

Respecto de los delitos omisivos, el art. 10 Nº 12 CP prevé una causal de

justificación específica, que favorece a quien incurre en una omisión, hallándose
impedido por una causa legítima. Con tal referencia, el Código admite la
configuración de cualquiera de los supuestos justificantes del art. 10 CP, de modo
que, por ejemplo, es perfectamente posible una omisión en legítima defensa en
estado de necesidad justificante.
El propio art. 10 Nº 12 contiene también una causal genérica de
inculpabilidad: incurrir en una omisión hallándose impedido por una causa
insuperable, que permite captar todos los supuestos de inexigibilidad de una
conducta diversa.
El conocimiento de la ilicitud tampoco exhibe particularidades, salvo porque
en los delitos omisivos se refiere a una conciencia del mandato, que en los delitos
de omisión impropia comprende la conciencia del deber de actuar emanado de la
posición de garante.

EJERCICIOS

1. Enumera las diferencias que existen entre el delito de omisión propia y

el de omisión impropia.
2. Busca en el Código penal dos ejemplos de delitos de omisión propia.
3. Boris ha contratado a Clemencia como enfermera para que cuide por
las noches a su mujer gravemente enferma. Sin embargo, Clemencia nunca se
presenta en la casa para cuidar a la enferma. Una noche, la mujer de Boris
muere y se determina que con la actuación oportuna de una persona
competente, podría haberse salvado. ¿Cómo calificas la intervención de
Clemencia en esta situación?
4. Boris quiere matar a Igor y sabe que éste es mal nadador. Estando en
la playa observa que Igor se mete al agua. Entonces él se acerca al salvavidas y
lo ata a su silla para impedirle que vaya a rescatar a Igor en caso de que se
ahogue. Igor muere ahogado. ¿Cómo calificarías la intervención de Boris y la del
salvavidas en esta situación?
5. ¿Es posible que se cometan por omisión los delitos descritos en los arts.
382 (bigamia), 396 (mutilaciones) y 397 (lesiones)?
6. Revisa el “Caso de los Ganaderos”. Determina cuales podrían ser las
características y el fundamento de la omisión que, en definitiva, la Corte
Suprema le imputó a Castro Muñoz.
7. Boris no ha hecho reparar los frenos de su automóvil. Al ir conduciendo
no alcanza a frenar y choca el auto de Igor, que sufre daños de mediana

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importancia en el parachoques. Igor no sufre lesiones, pero muere de un ataque

al corazón por la impresión que sufre. ¿Cómo calificarías la intervención de Boris
en esta situación?

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