EL PROCESO ATIPICO DE HOMOLOGACION JUDICIAL DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL

Autor: FERNANDO CARBAJAL

Monografia correspondiente a Teoria General del Proceso de la carrera de Post Grado ESPECIALIZACION EN DERECHO PROCESAL ciclo 2001/2002 Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Politicas de la Universidad Nacional del Nordeste (U.N.N.E.). Corrientes, Junio de 2001.-

INTRODUCCION La experiencia cotidiana en el ejercicio de la profesin y la Magistratura pone de manifiesto la creacin practica de un proceso atpico el cual, pese a ser rechazado por la doctrina y existir una corriente jurisprudencial contraria a su procedencia, es moneda corriente en los juzgados de primera instancia.Dos o mas partes tienen un conflicto de derecho o intereses, arriban a un acuerdo extrajudicial (por instrumento pblico o privado) y lo someten, unilateral o bileteralmente, a consideracin jurisdiccional para que el mismo sea homologado, ello es investido a autoridad de Sentencia, con el objeto que el avenimiento de derechos alcance autoridad de cosa Juzgada y el cumplimiento de las obligaciones consagradas en el acuerdo puedan ser exigidas por el procedimiento de ejecucin de Sentencia.Pese a la trascendencia jurdica que reviste el acto de otorgar autoridad de Sentencia a un acuerdo de partes, la cuestin ha sido en general analizada superficialmente por la doctrina, y tampoco la jurisprudencia es abundante1. Pese a ser habituales en la practica de la primera instancia, por ser procesos conciliatorios en general no arriban a instancias superiores que motiven un tratamiento jurisprudencial mas profundo. Sin embargo se advierte un rechazo de los tribunales de segunda instancia y la doctrina respecto a la procedencia de esta peticin, fundado en la ausencia de controversia que habilite la jurisdiccin.Este rechazo de las instancias superiores, y calificada doctrina, no impide que un importante numero de procesos tramiten con este pedimento procesal; con el agravante que los tribunales disienten sobre su naturaleza y, en consecuencia, le imprimen una errtica direccin procesal2.-

La jurisprudencia es ms prolfica respecto a la homologacin de acuerdos relativos a locaciones de inmuebles, atento que la legislacin contemplo este procedimiento (v.g. Artculo 57 de la Ley 16739: La Justicia, a pedido de parte, deber homologar los convenios celebrados.). Estos precedentes solo tiene valor relativo respecto al tema en estudio, pues su expresa previsin legal establece sensibles diferencias.2

La jurisprudencia se muestra dispersa, y contradictoria, sobre el tema : Cuando se presenta un convenio, celebrado con relacin al precio, plazo del arriendo o la desocupacin del inmueble, para su homologacin, no se trata del planteamiento de una contienda judicial sino el requerimiento voluntario para que el rgano jurisdiccional perfeccione lo acordado por las partes para darle fuerza ejecutiva (CNEspecial Civil y Com., Sala IV, Mayo 6 1975). ED, 65-174. El Derecho en Disco Lser Rcord Lgico N 95706 La presentacin de un convenio para su homologacin no es una demanda, en los trminos del art. 330 de la ley ritual, que traiga aparejada la substanciacin de un proceso donde, en su caso, el actor obtenga el reconocimiento de su derecho, pues el convenio tiene valor como tal (CNEspecial Civil y Com., Sala IV, Mayo 6 1975). ED, 65-174. El Derecho en Disco Lser Rcord Lgico N 95707

Contribuye a ello, sin duda, las diferentes supuestos que suelen presentarse. Segn la forma extrnseca del acuerdo; en instrumento pblico o privados; segn la peticin de homologacin sea formulada unilateral o bilateralmente; por nombrar algunos de los supuestos mas usuales.La cuestin es harto compleja y presenta similitudes con un instituto que se halla relegado por el derecho procesal vivo. Me refiero al supuesto de demanda y contestacin conjunta, tambin llamada por la doctrina demanda bilateral, que se halla consagrado en el artculo 336 del C.P.C.C. de la Nacin3. Calificada doctrina celebra las bondades de este Instituto pero pone de manifiesto su fracaso practico4, el cual resulta indiscutible. Sin embargo, entiendo que el fracaso de este instituto responde, en buena medida, a los limitados alcances que le ha otorgado al mismo la jurisprudencia por una visin limitada, y a mi juicio errnea, del concepto de controversia o litis.Si bien, puramente considerada, la demanda bilateral es una verdadera extraeza procesal, tiene un vstago no reconocido en el proceso de homologacin del acuerdo extrajudicial; en el cual las partes avanzan mas all del supuesto expresamente considerado por la ley procesal, lo cual ha motivado en algunos supuestos su rechazo jurisprudencial5. En este supuesto las partes presentan no solo la demanda y la contestacin en forma conjunta sino que, adems, someten a consideracin jurisdiccional la propuesta de solucin a la cual han arribado extrajudicialmente.-

Artculo 336 del C.P.C.C. de la Nacin: El demandante y el demandado, de comn acuerdo, podrn presentar al Juez la demanda y contestacin en la forma prevista en los artculos 330 y 356, ofreciendo la prueba en el mismo escrito. El juez, sin ms tramite, dictara la providencia de autos si la causa fuera de puro derecho . Si hubiera hechos controvertidos, recibir la causa a prueba. ... .-
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La experiencia practica de lo acontecido en las ultimas dos decadas muestra, inequvocamente, que la demanda bilateral, instituto auspiciado por la mejor doctrina, ha sufrido un fenmeno de rechazo implcito por parte de litigantes y profesionales. No alcanzo a arraigar en los hbitos de unos ni de otros, al punto que la norma que lo instituye ha pasado a ser poco menos que letra muerta. ... Las causan son sin embargo complejas, y conectan, en medida no desdeable, con modalidades profundas de nuestra idiosincrasia. Lo que tambin quedo demostrado es que los cdigos procesales no estn exentos de albergar catalogos de ilusiones. CODIGOS PROCESALES en lo CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y DE LA NACIN Comentados y Concordados Augusto Mario Morello, Gualberto Lucas Sosa, Roberto Omar Berizonce. Tomo IV-B, Librera Editora Platense . Abeledo Perrot . 1989, Pag. 110.5

Fenochietto-Arazi encuentran esta vinculacin entre la demanda bilateral del artculo 336 del C.P.C.C. y la solicitud de homologacin del acuerdo extrajudicial, sin embargo, descalifican a este ltimo : El art. 336 no autoriza procesos aparentes ni simulados; es necesario plantear una controversia que el juez decidir mediante una sentencia de mrito; no es admisible que las partes recurran a la jurisdiccin para que sta homologue un convenio celebrado sin la intervencin de los jueces. La negrilla me pertenece. CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN Comentado y Concordado Carlos Eduardo Fenocchietto Roland Arazi Tomo II, pag. 176. Editorial Astrea.3

La filiacin existente entre la peticin de homologacin del acuerdo extrajudicial y la demanda bilateral ha sido rechazada por la jurisprudencia, por una, a mi juicio, errnea conceptualizacin de la litis o controversia6. Me propongo demostrar la relacin existente entre los citados institutos, la procedencia de este proceso atpico y su utilidad como instituto procesal tendiente a evitar controversias intiles y otorgar celeridad a los tramites; y exponer las normas esenciales a respetar en la tramitacin de este particular tipo de proceso, como igualmente los recaudos que debe tener el acuerdo para ser susceptible de homologacin judicial.Morello7 se queja, con sobrados motivos, de la sobrecarga de labor que afecta la administracin de justicia por la tramitacin de los que denomina procesos intiles y denuncia un comportamiento social que contribuye a ello 8 buscando la intervencin judicial en numerosos casos en que la misma no resulta imprescindible; supuesto en el cual podran hallarse estos procesos. Sin embargo, considero valido cuestionar la razonabilidad de los fallos que han rechazado la posibilidad de tramitar este tipo de procesos, destacando su rol dentro del derecho procesal y la administracin de justicia, pues entiendo que como consecuencia de una errnea merituacin, la jurisdiccin renuncia a la posibilidad de hacer realidad los principios de concentracin y economa procesal, evitando la tramitacin de engorrosos procesos contenciosos.Se excluye expresamente del presente estudio los acuerdo transaccionales alcanzados en un JUICIO EN TRAMITE, salvo en su vinculacin con el tema en estudio, pues los mismos se hallan

No existe caso contencioso, a los efectos de la jurisdiccin originaria de la Corte Suprema, si el escrito presentado conjuntamente por las partes no importa una demanda y su contestacin, sino un convenio privado entre las partes, que se pretende homologar por la va judicial bajo la apariencia externa de una contienda (CS, Febrero 28 1969). ED, 30112. El Derecho en Disco Lser Rcord Lgico N 41520 Es decir, que para que se configure el supuesto previsto en la norma objeto de anotacin, es menester la existencia de una cuestin litigiosa. Por ello, cuando esa controversia no se exterioriza, no corresponde la homologacin de la peticin de los interesados, sino el rechazo de la presentacin conjunta. La Corte Suprema ha puntualizado reiteradamente que es necesaria la tipificacin de una litis entre partes que respectivamente afirman y contradigan sus pretensiones y que pueda existir un derecho lesionado, que el pronunciamiento debe reparar, pues en tanto no se persiga resolver en forma concreta alguna cuestin susceptible de atribuir inters jurdico o econmico a la Sentencia del tribunal por la va de la condena a dictarse, es inoperante su decisin (Cm.nac. civil, sala f, 13-7-78). Fallos citado en Morello, Sosa, Berizonce. Ob.cit. Tomo IV B, pag. 112.7

ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL Augusto M. Morello Editorial Abeledo Perrot Tomo I, pag. 598.
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Lo que queremos puntualizar, es que no hay razn para buscar siempre la intervencin de los jueces. La estructura social debe generar un armnico juego de formas de composicin y dar respuesta normal de atencin a un categora inmensa de problemas que hemos venido afiliando a una lnea fuertemente jurisdiccional judicial, lo que no debera ser as. (los destacados son del original. Morello. Ob.cit. pag. 598).4

procesalmente regulados en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin 9, como uno de los modos anormales de conclusin de los procesos.-

Artculo 308 del C.P.C.C. Acuerdos Transaccionales. Artculo 162 del C.P.C.C.: Sentencias homologatorias.

Capitulo 1 La transaccin en el Cdigo Civil El instituto de la transaccin puede ser analizado desde la ptica del derecho procesal, como lo haremos en este trabajo, pero tambien desde la optica de la ley sustancial, que la considera uno de los modos de extincin de las obligaciones. Pese a exceder el objeto de estudio delimitado, considero til para una mejor comprensin del tema, resear las principales normas que contiene el cdigo de fondo relativo al instituto de la transaccion.Las transacciones se hallan reguladas por la Ley en el Cdigo Civil 10 y las notas distintivas de su naturaleza son las que emana del artculo 832 del Cdigo Civil, a saber, la bilateralidad del acuerdo, las concesiones reciprocas que deben hacerse las partes y el carcter dudoso o litigioso de las obligaciones que se extinguen con la transaccin 11. Respecto a su naturaleza existe consenso en que la misma no es un contrato sino una convencin liberatoria.Respecto al tema en estudio reviste importancia el artculo 850 del Cdigo Civil que al regular el efecto de las transacciones les otorga respecto a las partes autoridad de cosa Juzgada. Sin embargo es de destacar que estos efectos solo refieren a la extincin de los derechos y obligaciones a que las partes hubieran renunciado como consecuencia de la transaccin, pero no alcanza a los nuevos derechos que puedan haber constituido por el mismo instrumento 12, lo cual es coherente con el carcter extintivo de obligaciones que le otorga la ley civil a la transaccin.Como veremos, en general los acuerdos que se someten a homologacin contienen una transaccin de derechos dudosos o litigiosos, pero no se limitan a extinguir las obligaciones sino que constituyen nuevos derechos o crean nuevas obligaciones. Sin perjuicio de ello, es util para una mejor comprensin de la cuestin tener presente las normas sobre la transaccin.Destaco que la norma civil considera objeto de transaccin las obligaciones litigiosas o dudosas por lo cual, sin ahondar en disquisiones semanticas, resulta indudable que basta que la

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Libro II Segunda Parte Titulo XIX Captulos I a IV artculos 832 a 861

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CDIGO CIVIL y Leyes Complementarias Anotado Acdel Ernesto Salas - Felix A. Trigo Represas y Marcelo J. Lopez Mesa Editorial De Palma 1999 Tomo 4-A Actualizacin, Pag. 352.12

La transaccin esta asimilada a la Sentencia y produce como efecto fundamental y caracterstico la extincin de los derechos y obligaciones que las partes entienden renunciar; constituye un acto jurdico que tiene para las partes el valor de la cosa juzgada material y que por razones de seguridad jurdica impide volver sobre lo que se ha acordado y decidido. C.C. Dol., 28/4/92, Juba 7, B950124). Citado por Ob. Cit. Salas - Trigo Represas - Lopez Mesa, pag. 363.

obligacin sea de cualquier modo cuestionada por el pretenso obligado, aun cuando no se haya producido un litigio esto es un proceso judicial -, para la existencia de una transaccin13

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Respecto a la res dubia de la doctrina clasica, la jurisprudencia es conteste en destacar que no corresponde tomarla en sentido objetivo, sino subjetivo, es decir, referirse a la opinin y sentir de las partes mismas que llevan a cabo el acto juridico, no a la opinin que pudiera formarse sobre el asunto un juez o un abogado mas o menos ilustrado o cualquier otra persona. Salas y otros. Ob.Cit. Tomo 4-A Actualizacin, Pag. 353.7

Capitulo 2 Atipicidad del Proceso La Ley procesal de la Nacin regula diferentes procesos, tantos de jurisdiccin contenciosa como voluntaria, entre los cuales no se halla comprendido, ni regulado de modo alguno, la peticin de homologar un acuerdo extrajudicial.El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin contempla tres supuestos de Sentencias Homologatorias14, consagrando que las mismas se dictarn por providencia simple 15 cuando la resolucin sea homologatoria y por Sentencia interlocutoria16 cuando la resolucin rechace la homologacin17.Consecuentemente los nicos supuestos de homologacin previstos expresamente en la ley procesal son los siguientes:
a) b) c)

El desistimiento del derecho reclamado en el juicio 18 El acuerdo transaccional19 El acuerdo conciliatorio20

Fuera de dichos supuestos no se advierte que la ley procesal contenga otros casos de Sentencias homologatorias, lo cual entiendo suficiente para afirmar el carcter ATIPICO del proceso que se halla en estudio.21

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Artculo 162 del C.P.C.C.

artculos 160 del C.P.C.C.

Artculo 161 del C.P.C.C.

La jurisprudencia ha definido adecuadamente el concepto de Homologacin: En relacin con los convenios celebrados entre locador y locatario cabe interpretar: 1) la ley admite la posibilidad de que efecte la convencin fuera de juicio; 2) la justicia a pedido de parte debe homologar los convenios; 3) si bien dicha homologacin no es esencial para su validez, ello no es bice para que deba pronunciarse cuando los interesados lo requieran, y 4) a la palabra homologacin debe drsele el sentido de confirmacin y aprobacin judicial de ciertos actos y convenios celebrados entre personas de derecho privado (CNEspecial y Civil y Com., Sala IV, Mayo 6 1975). ED, 65-174. El Derecho en Disco Lser Rcord Lgico N 95716 (la negrilla me pertenece). Homologacin: Expresin muy usual en derecho procesal refirindose a la confirmacin por el juez de ciertos actos y convenios de las partes (Ver Gr., Concordatos, transacciones, conciliaciones). La homologacin de un convenio de partes constituye una de las formas anormales de conclusin del proceso, es decir, que no concluye con una sentencia. En determinadas circunstancias en que la ley obliga a fundar la homologacin se habla de "sentencia de homologacin". Diccionario Jurdico Abeledo Perrot incluido en El Derecho en Disco Lser.18 19

Artculo 305 del C.P.C.C.

Artculo 308 del C.P.C.C.

Artculo 309 del C.P.C.C.

Existen otros supuestos de resoluciones homologatorias previstas en leyes especiales (v.g. la Homologacin del acuerdo en el Concurso preventivo previsto por el art. 52 de la Ley 24.522) cuyo anlisis excede el marco del presente estudio, atento su especialidad.8

Es de destacar que todos los supuestos contemplados en la Ley constituyen modos anormales de conclusin del proceso. Ello implica, verdad de Perogrullo, que presupone la preexistencia de un proceso en trmite de carcter contencioso, es decir la existencia de un conflicto sometido a decisin jurisdiccional, el cual se resuelve por la renuncia del derecho invocado por una o ambas partes (desistimiento del derecho); o por haberse alcanzado las partes un acuerdo (transaccional o conciliatorio).En el proceso atpico de homologacin judicial de acuerdo extrajudicial, se advierte la presencia subyacente de dicho conflicto. Sin embargo el mismo no llega a manifestarse en una pretensin procesal de reconocimiento de derecho, sino que las partes avienen el conflicto, y someten la solucin acordada a consideracin jurisdiccional .As, el contenido de la pretensin procesal que se hace valer es la consideracin y aprobacin jurisdiccional del acuerdo alcanzado extrajudicialmente por las partes para dirimir el conflicto.Se manifiesta as la primera cuestin de orden procesal que genera este proceso atpico, a saber, determinar si se cumplen los presupuestos que justifiquen la apertura de una instancia jurisdiccional judicial y, en su caso, si la misma es una instancia de jurisdiccin voluntaria o contenciosa.-

Apertura de la Instancia Jurisdiccional La nocin de conflicto es incita y constitutiva de la jurisdiccin judicial 22. Al analizar el concepto y alcance de la jurisdiccin judicial, Palacio ratifica la ineludible presencia del conflicto como elemento necesario para la apertura de la jurisdiccin23.-

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Palacio define el acto jurisdiccional como aquel en cuya virtud un rgano del estado en sentido jurdico material ..., mediante una decisin unilateral motivada por un conflicto , y expresiva por lo tanto del pensamiento jurdico comunitario en forma indirecta y mediata individualiza, en un caso concreto, cualquiera de las menciones contenidas en una norma general lgicamente completa. (Palacio. ob.cit.pag, 344. La negrilla me pertenece ). En la nota N 48 cita a Carnelutti el cual resalta el conflicto como elemento incito en la jurisdiccin.23

... siempre que medie un conflicto entre particulares, o entre un particular y el estado, referente a derechos subjetivos privados de aquellos, o se encuentre en tela de juicio la aplicacin de alguna sancin de naturaleza penal, la intervencin de un rgano judicial resulta constitucionalmente ineludible. (Palacio.Ob.cit. pag. 351. La cursiva en el original).9

Sin embargo la doctrina acepta, y la legislacin procesal contempla 24, algunos supuestos de jurisdiccin judicial voluntaria, siendo el elemento distintivo, justamente, conflicto25.Atento los diferentes aspectos que reviste la jurisdiccin judicial puedo afirmar que, en principio y pese a los argumentos expuestos por la jurisprudencia, no existe un impedimento procesal liminar que impida la tramitacin de este particular tipo de proceso. Mas complejo es, sin embargo, determinar si el proceso atpico de homologacin judicial es un proceso de jurisdiccin contenciosa o voluntaria. Esta dificultad radica, por un lado, que en este proceso la nocin de conflicto, cuya presencia es determinante para la apertura de la jurisdiccin contenciosa, se halla presente pero con especiales caractersticas que lo alejan de un proceso contencioso tpico donde el pedimento procesal es el reconocimiento del derecho, negado o desconocido por la otra parte.La solicitud de homologacin de un acuerdo extrajudicial presupone, en general, la existencia de un conflicto que ha sido extrajudicialmente avenido por las partes. La solicitud de homologacin, en consecuencia, tiene como pretensin procesal que el Juez convalide dicho acuerdo y lo equipare a una Sentencia, para dotar al acuerdo de voluntades de autoridad de cosa juzgada y que las obligaciones en el asumidas sean exigibles por el procedimiento de ejecucin de Sentencia.la ausencia del

Jurisdiccin Contenciosa o Voluntaria? En la jurisdiccin voluntaria no hay conflicto. No hay litis. Al decir de Carnelutti el juez no acta en medio de dos contendientes, sino junto al interesado 26. Los intervinientes no son partes en sentido procesal estricto, pues no existe contraparte contra quien se hace valer el derecho. Ello conlleva que las resoluciones jurisdiccionales dictadas en los procesos de jurisdiccin voluntaria no hacen cosa juzgada respecto de terceros cuyos derechos fueren afectados por ella 27.
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En la

Inscripcin en el Registro Pblico de Comercio (cuando este es judicial); discernimiento de tutela o curatela, autorizacin para examinar los libros de la Sociedad, beneficio de litigar sin gastos, entre otros.25

Al analizar los caracteres de la Jurisdiccin voluntaria nos dice Palacio: No existe conflicto alguno a resolver. Como dice LASCANO, en la jurisdiccin contenciosa, lo que se somete a consideracin del Juez es el conflicto de intereses que se desea solucionar; en la jurisdiccin voluntaria, lo que se lleva al magistrado es un pedido de realizacin de un acto que la ley considera necesario para dar vida a una nueva relacin jurdica o producir un determinado efecto jurdico. En un caso hay litis, en el otro no. Eso es todo (Palacio.Ob.cit. pag.359)
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Carnelutti, Sistema de Derecho Procesal Civil, Tomo I, pag. 48, citado por Palacio. Ob.cit.pag. 359
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jurisdiccin voluntaria no hay pretensin procesal, sino un pedimento al juez que constituya, otorgue eficacia o integre una relacin jurdica28.Pero como seala la doctrina, la creacin de la jurisdiccin voluntaria solo responde a una decisin poltica del Estado que, por la naturaleza de ciertos actos y para una mas eficiente fiscalizacin de los mismos, pone en manos de los jueces el cumplimiento de actos que podran ser cumplidos por entes administrativos. Es de destacar, como demostracin de ello, que los Registros Pblicos de Comercio en muchas Provincias se hallan sujetos a control jurisdiccional (ejemplo tpico de jurisdiccin voluntaria); mientras que otros Estados federales han transferido dicha funcin a organismos administrativos.Diferente naturaleza tiene la jurisdiccin contenciosa. Existe una litis, pues subyace un conflicto. El Juez acta como un tercero imparcial frente a partes que esgrimen sus respectivas pretensiones. La resolucin que se adopte hace cosa juzgada y el cumplimiento de las obligaciones que consagre son ejecutables. Adems esta funcin, por imperativo constitucional 29, se halla en cabeza del Poder Judicial y no puede ser delegada en el Poder Ejecutivo.Las especiales caractersticas del proceso de homologacin judicial del acuerdo extrajudicial ha llevado a confusin a la doctrina y jurisprudencia, llegndose a sostener que se trata de un supuesto de jurisdiccin voluntaria30.En la jurisdiccin voluntaria no hay conflicto. En la jurisdiccin contenciosa existe un conflicto cuya solucin se requiere al juez. Entiendo que en el proceso atpico de homologacin en estudio la litis, la controversia, el conflicto se manifiesta en forma particular, pero se halla indudablemente presente. Las partes le piden al poder jurisdiccional que resuelva si el avenimiento

Palacio. Ob.cit. pag. 360. En la nota respectiva (N 78) Palacio aclara, citando jurisprudencia, que ello no enerva el carcter de definitivo que adquieren las resoluciones adoptadas en este tipo de procesos, hasta tanto y por la va que corresponda, se resuelva lo contrario.28

Palacio. Ob.cit. pag. 483. Nos dice adems este autor refirindose a la jurisdiccin voluntaria (pag. 356) ...se trata de una funcin ajena al norma cometido de los jueces y tribunales de justicia, el cual consiste en la resolucin de los conflictos o litigios suscitados entre dos o mas personas ... .29

Artculo 109 de la Constitucin Nacional

Constituye presupuesto de aplicacin de lo normado por el artculo 335 del ordenamiento adjetivo la existencia de una litis que debe ser compuesta por la sentencia a dictar por el rgano jurisdiccional. De all entonces que si el escrito presentado conjuntamente no importa una demanda y su contestacin, sino un convenio privado que los solicitantes pretenden homologar, por va judicial, no se configura caso contencioso alguno (CSN, Der., v 30, pag. 112) , y si en cambio un supuesto de la denominada jurisdiccin voluntaria que excluye la aplicacin de la norma prealudida (conf. MORELLO-PASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE. Cdigo Procesales, 1. ed., v.IV, pag. 259= Cm. 2., Sala I La Plata, Causa B-43451, reg.int. 218/77. Fallo citados en Morello, Sosa, Berizonce. Ob.cit. Tomo IV B, pag. 111.11

extrajudicial alcanzado para solucionar el conflicto se compadece con el orden juridico y, de ser as, le otorgue autoridad de cosa juzgada y ejecutoriedad.En rigor podra sostenerse, con cierta lgica, que desde el momento en que las partes han alcanzado un acuerdo extrajudicial el conflicto ha desaparecido y, consecuentemente, ha fenecido igualmente la posibilidad de apertura de la jurisdiccin contenciosa. En este razonamiento se fundan los fallos que rechazan la tramitacin de estos procesos o los consideran propios de la jurisdiccin voluntaria.Pero la lgica jurdica de este razonamiento es solo aparente, pues aplicando el mismo criterio deberamos afirmar que con el dictado de la Sentencia (que dirime el conflicto en cuanto al reconocimiento de los derechos) se extinguira de igual modo la jurisdiccin. Y ello no sucede pues el dictado de la Sentencia abre la posibilidad de ejecutar las obligaciones que de ella emanan, y nadie discute el carcter jurisdiccional del proceso de ejecucin de Sentencia.Ello as, resulta a mi juicio evidente que para el orden jurdico y el derecho procesal el conflicto, elemento indispensable para la apertura de la jurisdiccin contenciosa, subsiste hasta tanto se hayan dirimido los derechos que corresponden a las partes (mediante el dictado de la Sentencia) y las obligaciones establecidas en la misma hayan sido ntegramente cumplidas (mediante la ejecucin de la Sentencia).Ya Carnelutti aclaro que la litis se presenta en dos formas elementales, a las cuales identifico como una pretensin discutida y una pretensin insatisfecha, aclarando que en el primer supuesto el pretenso obligado resiste negando el derecho de su contradictor (proceso de conocimiento), y en el segundo supuesto simplemente no satisface aquel inters, pero no niega el derecho pretendido (proceso de ejecucin)31.Consecuentemente afirmo que en el caso sujeto a estudio nos hallamos en presencia de un supuesto de Jurisdiccin contenciosa, pues existe subsistente un conflicto que habilita dicha jurisdiccin, aunque dicho conflicto haya sido avenido por las partes en lo relativo a los derechos que corresponden a cada una de ellas. Subsiste, sin embargo, con entidad de litis suficiente para excitar la jurisdiccin, la convalidacin de dicho acuerdo por el poder jurisdiccional y la satisfaccin de los derechos acordados, lo cual funda la pretensin procesal de homologacin.31

Citado en CODIGOS PROCESALES en lo CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y DE LA NACIN Comentados y Concordados Augusto Mario Morello, Gualberto Lucas Sosa, Roberto Omar Berizonce. Tomo IV-A, Librera Editora Platense . Abeledo Perrot . 1989, Pag. 314.12

Para mayor abundamiento, puedo aportar argumentos que excluyen la posibilidad de conceptualizar este pedimento procesal como un supuesto de jurisdiccin voluntaria.Calificada doctrina sostiene que constituye el requisito para la apertura de la jurisdiccin voluntaria es que la Ley autorice, u ordene, al juez a intervenir en dichos supuestos pues, como dijramos, dicha funcin responde a una decisin poltica del Estado, pero no emana de la Constitucin, no es la funcin propia para la cual se han constituido los tribunales 32, por lo cual la intervencin judicial en estos supuestos se halla limitado a los especficos supuestos expresamente contemplados por la Ley, atento que la intervencin jurisdiccional no emana de la naturaleza del rgano y su funcional constitucional, sino de una decisin de legislador.Consecuentemente si considerramos el proceso atpico de homologacin judicial como un supuesto de jurisdiccin voluntaria, en rigor, la peticin devendra improponible por carcter de un requisito bsico para la intervencin jurisdiccional: La ley que autoriza al Juez a intervenir en cuestiones que, en principio, no le son propias. En otras palabras el juez carecera de jurisdiccin para entender en la causa.Pero adems existe un argumento de ndole practico que reviste importancia. Si se conceptualiza a este proceso como una mera peticin procesal extracontenciosa 33 que habilita un supuesto de jurisdiccin voluntaria, en rigor perdera su razn de ser, pues la resolucin que se dictara no alcanzara autoridad de cosa juzgada ni podra ser ejecutada, lo cual constituye la peticin, muchas veces no expresado pero subyacente, de la solicitud de apertura de la instancia jurisdiccional34.-

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los jueces no intervienen en los procesos de jurisdiccin voluntaria sino cuando la Ley expresamente as lo establece porque el legislador puede encontrar conveniente o necesaria esa intervencin. Son, pues, circunstancias especiales, razones de ndole circunstancial las que pueden determinar la competencia judicial en tales situaciones y no otras que hagan a la esencia de la funcin jurisdiccional misma. En cambio, siempre que haya un conflicto de intereses, cualquiera sea su naturaleza jurdica, puede exiguirse el ejercicio de la jurisdiccin. Lazcano, Jurisdiccin y competencia. Citado por Palacio Ob.Cit., nota N 73 pag. 357.33

Palacio.Ob.Cit. pag. 483 denomina con este giro idiomtico descriptivo a los pedimentos procesales propios de la jurisdiccin voluntaria.34

El proceso homologatorio es, por su naturaleza, un sometimiento jurisdiccional voluntario, que tiene por objeto otorgar al acuerdo conciliatorio, transaccional o extrajudicial de las partes el efecto propio de una Sentencia y que hace adquirir a dicho acuerdo el carcter de verdadero titulo ejecutorio. Se trata de un procedimiento que tiende a investir de especial eficacia obligatoria a una convencin en la que concluyen dos voluntades concurrentes. ... .- CNEsp.CC, 5/1279, BCECC, 688,SUM10.201. Citado por Ob. Cit. Salas - Trigo Represas - Lopez Mesa, pag. 358. Destaco la contradiccin en que incurre el precedente. La jurisdiccin voluntaria excluye la posibilidad de dotar de autoridad de cosa Juzgada a la Sentencia dictada en estos especiales supuestos.-

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A tenor de lo expresado cabe concluir que la solicitud de homologacin judicial de un acuerdo extrajudicial debe ser considerada hbil para excitar la jurisdiccin contenciosa de los tribunales de justicia, por cuanto existe subsistente una litis que, como tal, autoriza a exigir el ejercicio de la jurisdiccin contenciosa la cual, por mandato constitucional, es la funcin propia del Poder Judicial.-

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Capitulo 3 Objeto del proceso La conclusin arribada en el acpite anterior, sugieren discernir el concreto objeto procesal del proceso en estudio.Nos hallamos en presencia de un proceso en el cual las partes han avenido sus derechos en conflicto y someten dicho acuerdo de voluntades a la jurisdiccin para que la misma convalide la transaccin de los derechos dudosos y la constitucin de nuevos derechos y obligaciones, otorgndole autoridad de cosa juzgada (cerrando definitivamente el litigio en lo relativo al reconocimiento de los derechos en disputa) y le conceda ejecutoriedad (a efectos de poder exigir judicialmente el cumplimiento de las obligaciones asumidas o el pleno ejercicio de los derechos).En vez de tramitar un proceso prolongado con traba de litis, produccin de pruebas, incidencias, alegatos para, recin luego, arribar a una Sentencia; todava posible de impugnacin por va recursiva; en este proceso atpico la controversia es presentada y las partes someten a consideracin del juez la solucin a la que arribaran para que ste meritue su adecuacin al orden jurdico y, de ser as, le otorgue los efectos propios de una sentencia.Por ello homologacin del acuerdo extrajudicial tiene puntos de contacto con la transaccin (pues presupone un derecho dudoso - artculo 832 del C.Civil que las partes extinguen mediante el acuerdo, y que otorga a estos procesos el elemento conflictivo que habilita la jurisdiccin) pero no se agota en dicho instituto, pues en algunos supuestos las partes hacen nacer nuevos derechos y obligaciones, por lo cual opera tambien una novacin 35 de las obligaciones. Este contacto, sin embargo, no permite asimilarla plenamente pues la pretrita obligacin, que se extingue mediante la transaccin, tiene carcter dudosa o litigiosa.El objeto procesal de este proceso, el concreto pedimento que las partes deben formular al juez es el examen del acuerdo alcanzado extrajudicialmente y su homologacin dotndolo de autoridad de cosa juzgada y ejecutoriedad. El Juez debe merituar la concordancia del acuerdo alcanzado por las partes para avenir la controversia con el orden jurdico en su conjunto y, de darse dicha concordancia y ante la peticin procesal, inviste el acuerdo con autoridad de cosa juzgada y ejecutoriedad de Sentencia.-

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Artculo 801 del Cdigo Civil. 15

Toda otra cuestin se halla, ab ibnitio, excluido de la consideracin jurisdiccional en este proceso. El acuerdo presentado debe ser total, es decir comprender y resolver todos los aspectos del conflicto que lo antecede, pero igualmente debe existir un acuerdo incondicionado respecto a la renuncia a la tramitacin de un proceso jurisdiccional ordinario y el sometimiento a este proceso atpico y abreviado. Por ello el Juez debe verificar el cumplimiento de los extremos propios de todo proceso (personera, legitimacin, etc.); velar por la tutela del inters pblico (que no resulten desconocidos derechos irrenunciables, que no se afecten derechos de terceros, que se tutelen los eventuales derechos de menores, entre otros) y el estricto respeto al principio de moralidad que es propio del orden jurdico y se halla expresamente contemplado en el Cdigo Civil de la Nacin36 . Satisfechos estos requisitos, formales y sustanciales, debo homologar el acuerdo presentado. Y debe hacerlo en el convencimiento que con ello contribuye a la efectividad del servicio de justicia 37, a la celeridad de los trmites y a evitar el engorro de procesos innecesarios. La Administracin de Justicia y el Derecho procesal deberan mirar con simpata este proceso atpico, pues reduce la litigiosidad y produce una importante concentracin de la labor jurisdiccional.Si bien las partes tienen la facultad emanada del principio dispositivo, que aunque atemperado por la moderna doctrina procesalista sigue siendo rector en nuestro ordenamiento procesal, de fijar el thema decidendum, el mismo queda fijado por las pretensiones que las partes hacen valer al promover la demanda y al contestarla. En el caso estudiado las partes piden la homologacin judicial del acuerdo extrajudicial, y por aplicacin del principio de congruencia38 entiendo le esta vedado al Juez emitir pronunciamiento sobre otras cuestiones.
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Art. 1198 entre otros.37

Del proceso oculto, secreto, fraccionado, con un juez distante, pasivos, que veia jugar a los otros, a aqul de un activismo protagonico (pblico, de inters general) que se ve acompaado con un elenco de principios, posicionamientos y fines que lo convierten en el traductor y pieza decisiva de una nueva cultura de la litigacin y un cambio copernicano en la mentalidad de los que hacen justicia, que en esfuerzos compartidos apuntan: - a la colaboracin - al dialogo - a la eficacia - a la utilidad - a resultados valiosos .... Dicho con otro giro, preocupados por la efectividad de la jurisdiccin (mirar la realidad), no por los conceptos ni la abstraccin lgica o rigideces de la construccin doctrinal. Insistimos: una tutela jurisdiccional efectiva, palabra igualmente clave a fines de milenio. (destacados en el original. Morello.Ob.Cit. tomo II, pag. 1331).38

Artculo 34 inciso 4 del C.P.C.C.

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Quiero significar con ello que, aunque haya definido el proceso como un supuesto de jurisdiccin contenciosa, entiendo que no existe en este proceso la posibilidad de controversia entre las partes, ello es, de rediscutir los trminos del acuerdo, su contenido, la validez de alguna de las clusulas, u otras circunstancias; pues ello implicara una instancia controversial tpica que, como tal, debe ser resuelta por medio de los procesos tpicos de conocimiento, y no por esta va procesal de carcter extraordinario39.Por tratarse de un proceso atpico, no contemplado expresamente en la Ley, debemos interpretarlo y aplicarlo restrictivamente en la medida que no resulten violados principios esenciales de nuestro ordenamiento jurdico, y entiendo que ello solo puede darse limitando el mbito al supuesto contemplado y vedando la posibilidad de controversias respecto al acuerdo alcanzado, pues de existir las mismas no nos hallaramos en presencia de un acuerdo transaccional extrajudicial que resuelve en definitiva el conflicto, sino ante un mero acuerdo de voluntades que, como tal, tendr que se aportado como prueba en un proceso de conocimiento.Fundo esta conclusin respecto al limitado objeto procesal de este proceso atpico en el llamado principio de instrumentalidad de las formas 40, sin que ello implique defenestrar el principio de legalidad41; el cual entiendo debe ser respetado, pero en la justa medida para evitar que el proceso se convierta en un engorro imprevisible para las partes y resulte compatible con la economa procesal.Por ello, si las partes se hallan de acuerdo en prescindir del tramite de un proceso de conocimiento pleno y acuerdan tramitar un proceso abreviado por el cual someten a decisin jurisdiccional el avenimiento de derechos alcanzado, entiendo que por derivacin del principio de
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El proceso homologatorio es, por su naturaleza, un sometimiento jurisdiccional voluntario, que tiene por objeto otorgar al acuerdo conciliatorio o transaccional de las partes el efecto propio de una sentencia y que hace adquirir a dicho acuerdo el carcter de un procedimiento que tiende a investir de especial eficacia obligatoria a una convencin en la que confluyen dos voluntades concurrentes. A la luz de ese principio resulta un presupuesto necesario para la procedencia de una sentencia homologatoria la existencia no contradicha de un acuerdo o convenio, pues en caso de mediar discusiones sobre ese extremo se desnaturalizara el carcter de proceso voluntario, con su consiguiente transformacin en un juicio contradictorio (voto del doctor Vocos Conesa) (CNEspecial Civil y Com., Sala VI, Diciembre 2 1975). ED, 71-373. El Derecho en Disco Lser Rcord Lgico N 102576. Pese a no compartir la conceptualizacin del proceso como un supuesto de jurisdiccin voluntaria, la jurisprudencia muestra claramente una tendencia lgica a limitar el marco de conocimiento de este proceso atpico.40

... el llamado principio de instrumentalidad de las formas, que se funda, substancialmente, en la idoneidad de los actos procesales desde el punto de vista del objeto que en cada caso estn llamados a cumplir.(Palacio,Ob.cit. pag. 295).41

El principio de legalidad de las formas excluye la posibilidad que las partes convengan libremente los requisitos de lugar, tiempo y forma a que han de hallarse sujetos los actos procesales, requiriendo, por lo tanto, que aqullas se atengan a los requisitos que determina la ley. El mismo autor cita a Podetti quien afirma: Pero agrega- esa indiscutible jerarqua del principio exige que sea cuidadosamente dosado, para evitar caer en el culto de la forma, tan caro a la rutina de los gremios forenses. Tratado de la Competencia, pag. 72. (Palacio. Obra Cit. Tomo I, pag. 294).-

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instrumentalidad de las formas, no existe impedimento jurdico alguno que pueda oponerse a esta peticin. Lo contrario implicara un inaceptable apego a normas formales por exclusivos motivos rituales.En el caso opuesto, esto es si cualquiera de las partes manifiesta su oposicin a la tramitacin de este proceso atpico el cual contiene la renuncia al derecho de discutir la pretensin sustancial de la otra parte en los procesos estatuidos por el Cdigo Procesal- el principio de legalidad impone rechazar la pretensin as intentada para garantizar el derecho de defensa en juicio y el debido procesal legal42.-

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Contradiciendo la postura que sustento, dijo calificada jurisprudencia: El pedido de homologacin configura lo que con justeza se ha calificado de proceso atpico, cuyo tramite no excluye la posibilidad de producir las medidas de prueba inherentes a la comprobacin de los hechos litigiosos y, en la especie, las relativas a la autenticidad o falsedad del documento presentado, aplicando las normas inherentes al proceso sumario, o eventualmente a los incidentes. De ah que la simple negativa de las firmas que se le atribuyen no configura una causa de extincin del proceso, sino que corresponde dar tramite a las peticiones formuladas por las partes (CNEspecial Civil y Com., Sala V, Marzo 16 1977) 9 ED, 73-163. El Derecho en Disco Lser Rcord Lgico N 102582. No comparto la conclusin del fallo, pues la atipicidad del proceso obliga a una interpretacin restrictiva del mismo.18

Capitulo 4 Los Principios procesales. Consecuencias practicas He dicho que la practica muestra una enorme dispersin respecto al procedimiento que resulta aplicable a estos procesos. Contribuye a ello que, obviamente, existe un amplio abanico respecto a las situaciones que se presentan, tanto respecto a la forma como al contenido de los acuerdos.Esta dispersin exterioriza la perplejidad de los jueces frente a la particular peticin que se somete a jurisdiccin. Me atrevo a afirmar que frente a estos procesos, casi intuitivamente, el Magistrado advierte que resulta conveniente dar tramite a la peticin, pues con ello se evita a la administracin de justicia la tramitacin de un proceso controversial, pero ante la Atipicidad del proceso se improvisa respecto a las normas procesales aplicables. As se advierten casos donde una de las parte suscribientes presenta el acuerdo y, sin ms, pide la homologacin. El Juez advierte que algo debe hacer, y ordena citar a la otra parte a reconocer la firma inserta en documento. Si no media desconocimiento de la firma, homologa el acuerdo.Este procedimiento, que podra ser admisible y hasta necesario cuando el acuerdo transaccional se halla consignado en un instrumento privado, deviene evidentemente absurdo cuando el acuerdo se halla instrumentado en una Escritura Pblica o con las firmas certificadas por Escribano Pblico. Sin embargo la experiencia practica indica que, en muchos casos, se perpetra este evidente absurdo. U otros similares.La definicin de este proceso como un supuesto de jurisdiccin contenciosa, tiene como consecuencia practica que en su tramitacin deben respetarse los principios procesales 43 que son propios de nuestro sistema, y que deben aplicarse analgicamente las normas procesales de los procesos tpicos.Respecto al principio dispositivo y los subprincipios en que se materializa 44, me he referido ut supra al analizar el objeto del proceso y los limites al mismo que resultan de ese principio rector.Menester es entonces valorar el necesario cumplimiento del otro principio rector del ordenamiento procesal que tiene origen, nada menos, que en la Constitucin Nacional.43

Denominase principios procesales a las directivas u orientaciones generales en que se funda cada ordenamiento jurdico procesal. (Palacio. Ob.Cit. Tomo I - pag. 250). Se considera al respecto aquellos principios procesales cuyo respeto resulta indispensable a efectos del debido proceso legal, a saber, los principio de bilateralidad y congruencia.44

Ver Palacio. Ob.Cit. pag. 253 a 252. 19

Me refiero al principio de contradiccin, tambin llamado de bilateralidad, que halla sustento en la inviolabilidad de la defensa en juicio, garanta constitucional consagrada por el artculo 18 de la Carta Magna, y que procesalmente se remonta al derecho romano el cual lo consagrara en conciso precepto: audiatur el altera pars45.La conceptualizacin de este proceso como un supuesto de jurisdiccin contenciosa conlleva necesariamente a que en el mismo debe respetarse el principio de contradiccin o bilateralidad, pues de lo contrario no podra dictarse una sentencia que se hallara investida de autoridad de cosa juzgada y ejecutoriedad46 que, como dijera, es el concreto objeto procesal de este proceso, el pedimento a veces no expresado, pero no por ello menos cierto.El principio de contradiccin se concreta en el deber de otorgar la posibilidad de ser odo a quien puede resultar afectado como consecuencia de una decisin jurisdiccional 47. Ello as evidente resulta que es requisito para la validez de la Sentencia que homologue un acuerdo extrajudicial, dotndolo de autoridad de cosa Juzgada y ejecutoriedad, resulta imprescindible la citacin de la otra parte. Debe otorgarsele la posibilidad de intervenir procesalmente en los autos y controvertir la peticin procesal.48.-

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igase a la otra parte

Como regla, el principio que examinamos solo resulta aplicable a los procesos contenciosos, pues las sentencias con que stos culminan son las nicas susceptibles de pasar en autoridad de cosa juzgada. Es por lo tanto ajeno al trmite de los procesos voluntarios, en los cuales, por no existir conflicto o controversia alguna entre partes, tampoco cabe la posibilidad de que se dicten decisiones provistas de aquel atributo, pues ella son revisables toda vez que se impugnen por parte de un legitimo contradictor. Palacio.Ob.cit. Tomo I pg. 266.
47

En trminos generales, implica la prohibicin de que los jueces dicten alguna resolucin o dispongan la ejecucin de alguna diligencia procesal sin que, previamente, hayan tenido oportunidad de ser odos quienes pudieran verse directamente afectados por tales actos. Palacio. Ob.Cit. pag, 263
48

En oportunidad de resolver la cuestin en ejercicio de la Magistratura sostuve: Si el ordenamiento procesal acepta la presentacin conjunta de la demanda y la contestacin de la demanda, no veo impedimento alguno a que pueda presentarse un acuerdo conciliatorio o transaccional para la homologacin judicial.- Pero ello no puede enervar la necesaria bilateralidad del proceso de homologacin, pues no resulta admisible el dictado de una SENTENCIA, cualquiera sea su naturaleza o carcter, sin que las partes involucradas tengan intervencin procesal en el expediente en el cual la misma se dicta, por resultar ello violatorio del debido proceso y el derecho de defensa en juicio que consagra la Constitucin Nacional. La atribucin que en el convenio se establece de requerir la homologacin judicial del convenio, solo puede entenderse como la facultad de promover la solicitud de homologacin, pero constituye requisito indispensable la citacin y comparencia de la otra parte firmante del acuerdo de voluntades. (negrilla y mayscula en el original) RESOLUCIN N 336 22/08/2000 in re PYRAMIS COOPERATIVA DE CREDITOS Y SERVICIOS LIMITADA S/HOMOLOGACIN DE CONVENIO Expte. N 5315 ao 2000. Libro de Protocolo Resoluciones Ao 2000 Juzgado Civil y Comercial N 6 de la Primera Circunscripcin Judicial de la Provincia de Corrientes. En igual sentido ha dicho jurisprudencia sin duda mas calificada : Aunque el procedimiento de homologacin no constituye una contienda propiamente dicha, los efectos que de l podran derivar para quienes no han sido odos, conducen a la necesidad de citar a todos los sujetos de la relacin sustancial como medio de realizar efectivamente en su favor la garanta del debido proceso, cuyo rango constitucional opera como pauta genrica de subordinacin (CNEspecial Civil y Com., Sala III, Febrero 6 1975). ED, 60710. El Derecho en Disco Lser Rcord Lgico N 87728 20

Cabe puntualizar que esta intervencin procesal, imprescindible, entiendo se halla sin embargo acotada al limitado objeto procesal del proceso, a saber, aceptar el pedimento procesal de la otra parte de equiparar el acuerdo transaccional a una Sentencia, o rechazarlo.Si la otra parte acepta la peticin, expresa o tcitamente, el juez puede homologarlo con los efectos ya analizadas. Por el contrario, la oposicin expresa de la contraparte a la solicitud de homologacin, la impugnacin de su contenido, el desconocimiento de la firma, o cualquier otra defensa que pueda oponerse en oposicin a la pretensin llevada a jurisdiccin tiene como consecuencia necesaria el rechazo de la solicitud de homologacin y el archivo de las actuaciones.Sustento esta afirmacin en el principio de legalidad de las formas que, al igual que el principio de contradiccin, halla fundamento en la Constitucin Nacional49. Ello dicho sin pretender sostener, a esta altura del desarrollo jurdico procesal, una postura ritualista. Por el contrario, tal como resulta de las conclusiones a las que arribo, sostengo la facultad de las partes de promover con xito este tipo de proceso atpico y llevarlo a buen trmino, y ello con fundamento justamente en el carcter instrumental de las formas procesales.Sin embargo, no olvido que las formas, en algunos casos injustamente vituperadas por cierta doctrina que analiza el funcionamiento de las instituciones con un olmpico alejamiento de la realidad practica, constituyen el nico valladar contra la arbitrariedad de los jueces y el ejercicio abusivo del proceso por las partes.Sostengo, en conclusin, que por derivacin el principio de contradiccin el proceso debe tramitar necesariamente con carcter bilateral, ello es, con citacin e intervencin procesal de todas las partes intervinientes en el acuerdo; y por aplicacin del principio de legalidad de las formas de no existir acuerdo respecto que la cuestin trmite por esta va atpica, o el acuerdo fuera de cualquier modo objetado o impugnado por cualquiera de los firmantes, solo cabe el rechazo de la homologacin.-

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PODETTI ha sealado que, lo mismo que el principio de bilateralidad, el de legalidad de las formas (que dicho autor llama de formalismo) tiene raz constitucional, pues tiende a garantizar la defensa en juicio de la persona y de los derechos... . Palacio. Ob.Cit. pag. 294. 21

Capitulo 5 Normas procesales

El carcter atpico de este proceso obliga a recurrir a la analoga para determinar las normas procesales que permitan encarrilar su trmite.Ello as cabe tener en consideracin normas e institutos procesales del Cdigo de Procedimiento de la Nacin que, por su similitud con el supuesto analizado, pueden ser aplicadas para la adecuada tramitacin.El tramite: El artculo 319 del C.P.C.C. consagra el principio general de que tramitan por juicio ordinario todas las contiendas judiciales que no tuvieran sealada una tramitacin especial. Acertadamente la doctrina ha sealado que este carcter residual no significa que el proceso de conocimiento ordinario comprenda la mayor cantidad de contiendas50, por el contrario resulta evidente de la norma del artculo 320 y 321 que el legislador ha privilegiado los procesos plenarios abreviados.Adems de ello debemos ponderar que el Cdigo autoriza al juez, en diversos supuestos, a determinar el proceso que resulte aplicable 51 y, en particular, las atribuciones que emanan del artculo 34 y 36 del C.P.C.C. que autorizan al Juez a dirigir el procedimiento y concentrar los actos en la medida de lo posible.50

Claro que - conviene aclararlo no es este ltimo (el proceso de conocimiento ordinario) no obstante la amplitud que deriva de la aludida residualidad, el que comprende la mayor cantidad de contiendas. La prevalencia cuantitativa corresponde, en realidad, a los plenarios abreviados; y ello por una explcita decisin de poltica jurisdiccional que privilegio a este tipo procesal y representa, por su gil cuan equilibrada diagramacin, un esquema apropiado para satisfacer dentro del marco escriturarios y con las limitaciones en la inmediacin concentrada y aceleradamente la funcin jurisdiccional cognoscitiva. (MORELLO, SOSA, BERIZONCE. Ob.Cit. pag. 318.) Entre parntesis me pertenece.51

Ello resulta con claridad de varias normas del C.P.C.C. Artculo 319 2do. Prrafo: Cuando la controversia versare sobre derechos que no sean apreciables en dinero, o existan dudas sobre el valor reclamado y no correspondiere juicio sumario o sumarsimo, o un proceso especial, el juez determinar el tipo de proceso aplicable. Artculo 320 Prrafo in fine: En los supuestos de los incisos 2 letras d), i), j), m) y n), la controversia tramitar por juicio sumario o sumarsimo, segn lo determine el Juez atendiendo a la complejidad de la contienda.- Artculo 321 prrafo in fine: Si de conformidad con las pretensiones deducidas por el actor no procediere el trmite del juicio sumarsimo, el juez resolver cual es la clase de proceso que corresponde. Artculo 322 prrafo in fine: El Juez resolver de oficio y como primera providencia, si corresponde el trmite pretendido por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestin y la prueba ofrecida. Por su parte calificada doctrina sostiene : Este poder de flexible reconduccin de las formas o del tipo de continente, adaptndolo a las caractersticas del objeto litigioso con alabable funcionalidad, se correlaciona con una de las bases sobre las que asienta el servicio y6 la moderna concepcin de la jurisdiccin: el principio de instrumentalidad de las formas y los poderes-deberes de los rganos. (Morello, Sosa , Berizonce.Ob.Cit. Tomo IV-A pag. 325). Los autores sustentan adems con slidos argumentos la disponibilidad de las formas procesales, haciendo especial hincapi en el respeto al principio de bilatereralidad y el debido proceso objetivo, todo lo cual entiendo sustenta las afirmaciones realizadas.22

Ello as entiendo que ante la peticin de homologacin del acuerdo extrajudicial al juez se le pueden presentar dos supuestos bsicos, que merecen a mi juicio diferente tramite procesal: 1.- Que la peticin sea formulada por una sola de las partes suscribientes del acuerdo: El juez debe otorgar el tramite del proceso sumarsimo, por ser el plenario mas abreviado que contempla el C.P.C.C. y, por ello, compatible con el limitado objeto procesal de este proceso, ejerciendo las facultades ordenatorias del art. 34 y 36 del C.P.C.C. y tal como lo autoriza el segundo prrafo del artculo 319 del mismo cdice. En su caso deber, con carcter previo, ordenar al peticionante subsanar los defectos u omisiones de que pueda adolecer la presentacin52 Cumplido con la citacin a la otra parte, y atento la limitacin del objeto procesal que surge de los trminos de la proposicin de la accin, con la contestacin realizada por la otra parte o, en su caso, con la omisin de contestar el traslado; corresponde sin ms trmite resolver la solicitud.Entiendo que la circunstancia que el acuerdo conste en instrumento privado no debe modificar el trmite que se propone, pues dirigido el proceso por el Juez como un plenario abreviado, al contestar el traslado conferido la otra parte tendr no solo la posibilidad de desconocer la firma que se le atribuye, sino ejercer todas las defensas propias de un proceso de conocimiento e, inclusive, de abortar el proceso mismo en caso de oposicin al tramite pretendido. Consecuentemente no resulta necesario la previa citacin a reconocer la firma, pues no se advierte fundamento procesal para este trmite previo, que suele ser usual en la practica.2.- Que la peticin sea formulada por todas las partes suscribientes del acuerdo: Entiendo que el Juez deber aplicar supletoriamente la norma del artculo 336 del C.P.C.C.
53

y, atento que por definicin este proceso es de puro derecho pues tiende a constatar la licitud del acuerdo transaccional, debe pasar los autos a despacho para dictar Sentencia.Es de destacar que, en cualquiera de ambos supuestos el Juez puede disponer vistas tendientes a preservar el orden pblico, v.g. si se hallaran comprometidos intereses de menores, cuestiones de competencia, o derechos irrenunciables.-

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Artculo 34 inciso 5 - letra b) del C.P.C.C. de la Nacin. La practica seala que quien solicita la homologacin judicial suele requerir el trmite unilateral del proceso. Por ello el Juez debe ordenar subsanar la presentacin para que la misma sea idnea para el tramite que se le debe imprimir., V.g. ordenando la presentacin de copias para traslado.53

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Deberes y facultades de los jueces El Juez puede ejercer en este tipo de procesos todos los deberes y facultades que son propias de la jurisdiccin, en igual medida y extensin que en cualquier otro proceso. Entiendo que su conceptualizacin como un supuesto de jurisdiccin contenciosa, adems de otorgar fundamento a su proponibilidad, permite enmarcar su trmite dentro de los cnones habituales y propios de todos los procesos contenciosos.El nico valladar es el principio de congruencia, propio de toda la labor jurisdiccional, que en el caso analizado obliga al Juez a limitar su decisorio a la convalidacin de la renuncia efectuada por las partes de resolver el conflicto por un procedimiento tpico (para lo cual se hace necesario vale reiterarlo el acuerdo incondicionado de las partes al respecto); y en su caso resolver respecto a la homologacin del acuerdo alcanzado por las partes.El pronunciamiento del Juez debe limitarse, en principio, a homologar el acuerdo (cuando considere que la solucin alcanzada por las partes se compadece con el orden jurdico) o rechazar la homologacin (en el supuesto contrario, v.g. cuando el objeto sea ilcito o inmoral, se afecten derechos de terceros no intervinientes, etc.).Puesto blanco sobre negro, la cuestin no genera mayores dudas. Sin embargo la realidad es siempre ms rica y variada. Por ello cabe preguntarse si el Juez tiene facultades para objetar parte de las clusulas, y homologar las restantes; o por el contrario si alguno de los aspectos del acuerdo le merece reparos debe, lisa y llanamente, rechazar la homologacin54 Conforme sealara ut supra nos hallamos en presencia de un proceso contencioso en el cual existe un conflicto, respecto a las cuales las partes proponen al Juez una solucin que consideran justa. Desde el momento en que excitan la jurisdiccin contenciosa y pretenden que dicho avenimiento de derechos sea equiparado a una Sentencia, se someten al ejercicio del poder jurisdiccional el cual puede debe ser ejercido sin cortapisas, y sin otros lmites que los emergentes de la Ley. Consecuentemente el Juez puede, y debe, ejercer todos los poderes propios de la jurisdiccin, entre los cuales se halla merituar todos y cada uno de los elementos que componen la solucin de la controversia propuestas por las partes.54

Un ejemplo tpico, habitual en la practica forense, es el acuerdo de reconocimiento de deuda de una suma de dinero en la cual las partes pactan, para el caso de incumplimiento, intereses compensatorios o punitorios exageradamente elevados. puede el Juez ordenar la morigeracin de los intereses?.

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Y con ello no resulta violado el principio de autonoma de la voluntad. Las partes pueden pactar privadamente lo que consideren justo, pero en la oportunidad en que piden que dicho pacto sea elevado a la categora de una Sentencia, encargan a la jurisdiccin la solucin definitiva de la controversia y, consecuentemente, el Juez debe ejercer en plenitud sus facultades jurisdiccionales55.Menester es, sin embargo, destacar que esta facultad jurisdiccional debe ser ejercida con prudencia y moderacin pues, por las especiales caractersticas de este proceso, el Juez no conoce todos los hechos, sino solo aquellos que las partes aporten o puedan inferirse de los trminos del acuerdo56. Por ello el Juez debe ser sumamente cuidadoso en el examen de los trminos del acuerdo y solo rechazar aquellos aspectos del mismo que resulten evidentemente repugnantes al orden jurdico y al principio de moralidad y licitud57.-

Costas: La naturaleza y Atipicidad de este proceso obliga al Juez a merituar con especial detenimiento la cuestin relativa a la imposicin de las costas. En tal sentido entiendo que resulta aplicable el artculo 73 1er. y 3er. Prrafo del C.P.C.C. de la Nacin 58 que consagra como principio general la imposicin de costas por su orden, estableciendo como excepcin lo que pudieran haber convenido las partes al respecto en el acuerdo transaccional.-

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El juez no es una autmata y al homologar no puede sujetar la facultad judicial al mero examen extrnseco del convenio. Hallase autorizado para determinara si el mismo esta concebido en un marco de legitimidad y si responde al acto jurdico que menciona (arts. 21, 953 y ConCS., Cdigo civil, 1 y 4, ley 18880) (C1aCC San Martn, Agosto 7 1973). ED, 54-350. El Derecho en Disco Lser Rcord Lgico N 77643
56

V.G. en un acuerdo de desalojo puede emerger de sus clusulas la existencia de un contrato de alquiler, o bien su existencia se puede inferir de los trminos del acuerdo. Pero es harto probable que el Juez desconozca las clusulas de dicho contrato originario.57

La homologacin judicial no es una mera formalidad, pues antes de efectuarla debe el juez examinar la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley para la validez del convenio (CNEspecial Civil y Com., Sala II, Abril 29 1975). ED, 64-761. El Derecho en Disco Lser Rcord Lgico N 95709 El juez para homologar un convenio sobre locacin o desocupacin de unidades locativas, debe atenderse a los aspectos formales del mismo siempre que no contengan estipulacin alguna prohibida por la ley o contraria al orden pblico, la moral o las buenas costumbres (CNEspecial Civil y Com., Sala IV, Abril 23 1974). ED, 55-369. El Derecho en Disco Lser Rcord Lgico N 79609 La finalidad de la homologacin judicial de la transaccin (art. 308, Cd. Procesal de Buenos Aires) es permitir el examen de la capacidad y personera de las partes, como as tambin de la transigibilidad de los derechos en litigio. (CS, Agosto 28-1990, SKS, SA c. Municipalidad de Olavarra). El derecho en disco lser Rcord Lgico N 208751
58

Artculo 73 1er. Prrafo del C.P.C.C.: Si el Juicio termnase por transaccin o conciliacin, las costas sern impuestas en el orden causado respecto de quienes celebraron el avenimiento; en cuanto a las partes que no lo suscribieron se aplicarn las reglas generales.- Tercer prrafo: Excetase en todos los casos, lo que pudieren acordar las partes en contrario..-

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Es decir que el juez deber ponderar si el acuerdo contiene convencin expresa por el cual las partes hayan acordado a quien corresponden las costas del proceso de homologacin y, de ser el caso, imponerlas conforme lo acordado.Por el contrario, ante el silencio, debe aplicar analgicamente la norma referenciada e imponer las costas por su orden. En este caso, y atento que ello implica un apartamiento del principio general de la derrota del artculo 68 del C.P.C.C. de la Nacin, y que la aplicacin del artculo 73 es por analoga, que el Juez debe fundar adecuadamente el apartamiento del principio general, tal como lo ordena la norma referenciada bajo pena de nulidad59.Para el supuesto que la homologacin sea rechazada entiendo que la cuestin debe resolverse conforme el principio del art. 68, debiendo el juez analizar las particularidades que pueda presentar la causa.Por ltimo cabe aclarar que las costas que estimo deben imponerse por su orden, salvo convencin en contrario, se refieren exclusivamente el proceso de homologacin; no as las que pudieran corresponden al posterior proceso de ejecucin del acuerdo homologado u otros incidentes, las cuales deben imponerse conforme el principio objetivo de la derrota.60

Forma y efectos de la Sentencia: Respecto al primera aspecto (forma de la Sentencia) entiendo que no resultan aplicables las normas del artculo 162 del C.P.C.C. que remite a los artculo 160 y 161 del C.P.C.C., atento que aunque la Sentencia es homologatoria, por ser un proceso de conocimiento atpico el juez debe dictar una Sentencia de mrito en los trminos del artculo 163 del cdigo ritual, con la lgica adecuacin al limitado objeto procesal del proceso.La naturaleza jurdica que emana de la conceptualizacin del proceso me lleva a considerar inaceptable que este proceso pueda concluir por una providencia simple homologatoria del acuerdo (tal lo previsto por el art. 162 del C.P.C.C.); atento los efectos jurdicos que produce.-

59

Artculo 68 del C.P.C.C.: PRINCIPIO GENERAL. La parte vencida en el juicio deber pagar todos los gastos de la contraria, aun cuando sta no lo hubiese solicitado. Sin embargo, el juez puede eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mrito para ello, expresndolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad.
60

Sobre esto ltimo, dice COLOMBO que las costas devengadas en actuaciones posteriores deben imponerse a la parte que no cumpli la transaccin, o de acuerdo con las condenaciones que recaigan en cada incidencia. CONDENA EN COSTAS EN EL PROCESO CIVIL Roberto G. Loutayf Ranea Editorial Astrea 1998 - Pag. 164

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Respecto a los efectos de la sentencia, la cuestin revista mxima trascendencia y para determinar con precisin los alcances y efectos de Sentencia que se dicte en estos procesos debo, una vez ms, recurrir a la conceptualizacin de la naturaleza jurdica de la pretensin y del proceso y a la doctrina clsica.Cabe ab ibnitio destacar que los efectos de la Sentencia homologatoria del acuerdo extrajudicial son los propios de toda sentencia dictada en proceso contencioso, tanto cuando la Sentencia haga lugar a la homologacin, o rechace la misma y este se funde en razones de ndole sustancial por las cuales el Juez considera que el acuerdo no puede ser homologado 61. La Sentencia se halla investida de autoridad de cosa juzgada y ejecutoriedad al igual que toda Sentencia dictada en proceso contencioso.Por el contrario si se rechaza la actuacin por algn requisito intrnseco de admisibilidad (personera, legitimacin, etc.) nada impide el posterior replanteo, subsanadas las deficiencias que pudiera presentar.62Como elemento particular derivado de la Atipicidad del proceso, entiendo que si el rechazo de la homologacin se fundar en la oposicin a que la cuestin trmite por esta va atpica, la Sentencia que rechace la homologacin har cosa juzgada respecto a la va procesal elegida (esto es la pretensin procesal que la cuestin trmite por esta va atpica) la cual no podr ser replanteada, pero quedarn a salvo los derechos de la parte a hacer valer los trminos del acuerdo por las vas procesales ordinarias63.-

61

v.g. si se afectaran derechos de terceros, tuviera objeto ilcito, etc. Palacio. Ob.Cit. pag. 424/425

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La negativa a homologar un convenio en razn de las discrepancia puestas de manifiesto por las partes, no significa ningn pronunciamiento acerca de la existencia o validez del pretendido convenio, sino reenviar a los litigantes a discutir el tema en un proceso de conocimiento, con la amplitud de defensas y pruebas que es propio de este (voto del doctor Vocos Conesa) (CNEspecial Civil y Com., Sala VI, Diciembre 2 1975) 9 ED, 71-373. El Derecho en Disco Lser Rcord Lgico N 102581 27

CONCLUSION Tal como indicara al inicio, pese a su aparente simpleza, la cuestin es harto compleja pues se caracteriza por la Atipicidad, tanto que analicemos estos acuerdos desde la ptica del derecho sustancial como si lo hacemos desde el procesal.Esta complejidad, sin embargo, no debe impeler al Juez al fcil recurso del rechazo de estas peticiones, pero tampoco a la irresponsable liviandad en su tramitacin. Tampoco puede ser pretexto para que las partes ejerzan abusivamente del proceso pretendiendo un tramite unilateral para proceder luego a la ejecucin del acuerdo.Considero que el recto anlisis de las normas jurdicas lleva a la conclusin de la conveniencia y utilidad de tramitar estos procesos atpicos, y que ello no afecta principio alguno del derecho sustancial o procesal. Considero, y as parece indicarlo la praxis, que la tramitacin de estos procesos atpicos constituye un modo alternativo de solucin de las controversias al cual ni la doctrina y jurisprudencia, ni tampoco el legislador, le han prestado la atencin debida. Se dictan leyes sobre mediacin y resolucin alternativa de conflictos, se crean cuerpos de mediadores, se dictan cursos al respecto; y un sinfn de actividades cuya efectividad practica es mas que cuestionable.Mientras tanto, los actores judiciales (abogados, jueces de primera instancia) transitan por su propia realidad (la realidad?) en la cual este modo atpico de solucin de las controversias, contra lo que diga la doctrina y jurisprudencia, constituye trmite habitual y til que evita el engorro de un proceso de conocimiento pleno innecesario e intil.Ante el colapso del sistema de justicia, innegable y profundo, quizs sea hora de buscar soluciones partiendo desde la praxis, para modificar la realidad progresivamente, encarrilando adecuadamente la practicas existentes.La adecuada conceptualizacin de este proceso atpico, y su tramitacin respetando los principios rectores de nuestro ordenamiento procesal, puede ser un camino idneo para compatibilizar las expresiones de deseos y la practica.-

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