La problemática de la competencia en el empleo público

Autor:
Duarte, David

Cita: RC D 189/2022
Encabezado:

Existe una tendencia predominante en el fuero laboral en declararse incompetente cuando se trata de reclamos
de personas que trabajan en el Estado. Con diferentes matices se busca desplazar la jurisdicción laboral hacia la
contencioso administrativa. Criterio que ha sido avalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en varios
pronunciamientos. Esta decisión del superior tribunal federal, irradia una influencia muy decisiva, al menos así
parece, en los tribunales locales de cada una de las jurisdicciones provinciales, aunque no se haya delegado tal
prerrogativa, ni sea un tribunal de casación, o que sus sentencias fuesen obligatorias, como si fuese una doctrina
legal. Nada de eso, sin embargo por un supuesto "acatamiento moral" siguen sus pasos. Veremos los criterios
que para ello suelen utilizarse por parte de la jurisprudencia y formularemos nuestra opinión crítica al respecto.

Sumario:

I. Introducción. II. El problema de la incompetencia laboral. III. Laboralización del empleo público. IV. La
problemática de la competencia de las relaciones laborales con el Estado. V. La incompetencia laboral en
debate. VI. Conclusión.

La problemática de la competencia en el empleo público

I. Introducción

Existe una tendencia predominante en el fuero laboral en declararse incompetente cuando se trata de reclamos
de personas que trabajan en el Estado. Con diferentes matices se busca desplazar la jurisdicción laboral hacia la
contencioso administrativa. Criterio que ha sido avalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en varios
pronunciamientos. Esta decisión del superior tribunal federal, irradia una influencia muy decisiva, al menos así
parece, en los tribunales locales de cada una de las jurisdicciones provinciales, aunque no se haya delegado tal
prerrogativa, ni sea un tribunal de casación, o que sus sentencias fuesen obligatorias, como si fuese una doctrina
legal. Nada de eso, sin embargo por un supuesto "acatamiento moral" siguen sus pasos. Veremos los criterios
que para ello suelen utilizarse por parte de la jurisprudencia y formularemos nuestra opinión crítica al respecto.

II. El problema de la incompetencia laboral

Una vez que la justicia laboral se declara incompetente el caso, vinculado con una persona física que prestó
servicios para la Estado, es llevado al contencioso. Allí nos encontramos que el argumento que suelen utilizar los
jueces nacionales, para resolver la competencia, es la ley (número 13998 del 6 de Octubre 1950) que organiza el
Poder Judicial de la Nación compuesto por la Corte Suprema de Justicia, los tribunales nacionales de la Capital
Federal, y los tribunales nacionales, con asiento en las provincias mediante.

Aunque, esas decisiones, no aclaran ni se hacen cargo, que esta misma ley, también fija la competencia de la
justicia nacional del trabajo en similares términos que lo hace el art. 20 de la Ley 18345, donde su articulado
permite que los jueces laborales asuman la competencia del trabajo.

Respecto al llamado fuero "contencioso". Aquella norma no da razones del contenido de fondo que comprende,
ni del por qué la característica de jurisdicción involucra los derechos que se derivan del trabajo que se presta
para el Estado, es decir el empleo público. El único fundamento por el cual se desplaza la competencia al
contencioso administrativo es la mera invocación del art. 45, inc. a, de la Ley 13998. Este dispositivo, no señala
razones o elementos jurídicos que componen la materia de fondo.

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Resulta paradojal, que la misma ley citada, en su art. 47, sí fija la competencia de los juzgados nacionales de
primera instancia del trabajo, de la Capital Federal, "aun en las causas en que sea parte la Nación, sus
reparticiones autárquicas o la municipalidad". Por eso, resultaría necesario que se aclarara exactamente cuál
sería la motivación por la cual se decide asumir la competencia, si su fundamentación radica en los hechos
alegados en la demanda relacionados con derechos derivados del trabajo prestado para el Estado.

En definitiva, la misma norma que, por un lado, sirve para sostener la razón del por qué es competente el fuero
contencioso administrativo. Por el otro, regula con mayor precisión la competencia del trabajo, por servicios
laborales prestados para el Estado.

Por ello, intentaremos ver cuál sería el contenido del fuero contencioso administrativo para declararse
competente y que consistencia tiene el rechazo del fuero laboral, a pesar que se advierte el contenido de
Derecho del Trabajo en la relación de una persona física que se subordina: a la organización instrumental de
medios que estructuran la administración, a las reglas directivas que se desprenden de los actos administrativos
discrecionales y reglados, a las regulaciones estatales que subordinan y que por lo tanto, conforme el mandato
constitucional, debe garantizarse protección a la persona que trabaja.

III. Laboralización del empleo público

El empleo público, como una relación de Derecho Administrativo, responde a otra época que ha sido superada
por la historia. Inclusive para que fuese considerado "contrato" a esa relación entre el agente y la administración
también devino de distintos cambios que pasaron por distintas etapas, comenzando por la que se identificaba
como acto de autoridad y de mando.

De esa potestad, cuasi unilateral derivada del poder del Estado, se pasó a una discrecionalidad de la
administración para tener reglas que fueron diseñando un vínculo jurídico donde, se pasó a reconocer a la
persona física, como alguien que también tenía derechos que eran necesarios que fuesen reconocidos
legalmente.

Ese reconocimiento de libertades y autonomía de las personas físicas frente al poder del Estado, pasó a
comprender que la persona que desempeña funciones para la administración se vincula libremente a un contrato.
Sin importar la forma jurídica elegida, esa persona tiene una razonable expectativa de los derecho laborales
provenientes de la Constitución Nacional ("Ramos"[1]).

Sin dudas que fue la jurisprudencia la que fue construyendo el reconocimiento de derechos laborales
constitucionales y frenaron el poder de la administración, ya que se atendió a la estabilidad ("Madorran"[2]), aún
en los casos en que la administración había expresado su voluntad de someterse a la Ley de Contrato de Trabajo
para poder despedir libremente pagando la indemnización de la LCT; o sin importar la figura jurídica elegida, sino
atender al principio de realidad ("Ramos"[3]), o de irrenunciabilidad de derechos de la constitución ("Iribarne"[4],
"Pérez Ortega" [5], "Ambrogio"[6]); hasta aquellos actos discrecionales de la administración que pretendieron
desplazar a un trabajador en periodo de prueba y fueron descalificados por la justicia ("Schnaiderman")[7]. Este
reconocimiento de derecho laborales de raigambre constitucional fue un verdadero cambio de paradigma[8] que
se vio reflejado claramente en el caso "ATE c/ Municipalidad de Salta"[9].

Entre muchos otros pronunciamientos se advierte un proceso de "laboralización"[10], que fue reconocido por
administrativistas como Cassagne, quien advirtió: "la tendencia actual en Argentina ha girado hacia la
laboralización de la relación de empleo público, potenciando el papel de los sindicatos, principalmente para
establecer las condiciones del ejercicio de la función y la remuneración del personal"[11].

A pesar de este reconocimiento de derechos laborales a los empleados públicos, inexplicablemente, se sigue
sosteniendo que la competencia no debe ser laboral sino contencioso administrativa.

IV. La problemática de la competencia de las relaciones laborales con el Estado

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En un comentario que habíamos realizado sobre competencia en materia laboral[12], nos preguntábamos: ¿Por
qué los abogados laboralistas se empecinan en litigar en la justicia Nacional del trabajo? ¿En qué jurisdicción se
protege mejor los derechos de los trabajadores? ¿Cómo garantizar con eficacia al sujeto de preferente tutela
constitucional utilizando el procedimiento laboral? ¿Es el fuero Nacional del trabajo la justicia preferente para los
trabajadores?.

Algunos conflictos de competencia suelen ser "kafkiano", el trámite se transforma en la búsqueda de la

- Todos se esfuerzan por llegar a la Ley -dice el hombre-; ¿cómo es posible entonces que durante tantos años
nadie más que yo pretendiera entrar?

El guardián comprende que el hombre está por morir, y para que sus desfallecientes sentidos perciban sus
palabras, le dice junto al oído con voz atronadora:

- Nadie podía pretenderlo porque esta entrada era solamente para ti. Ahora voy a cerrarla[13].

En lo que nos interesa, genera muchas dudas las decisiones que se toman en materia de competencia por
reclamos de los trabajadores del Estado que se presentan ante la justicia.

La mayoría de las cuestiones que se dirimen en reclamos de empleados públicos son propias del Derecho del
Trabajo y no pasa por si la relación se rige por la ley laboral común 20744 (LCT), o si hubo voluntario
sometimiento a ésta o no (art. 2, LCT), sino porque los derechos que deben tratarse son propios del derecho
laboral, que está regulado en la Carta Magna, como en los tratados de derechos humanos de rango
constitucional.

Hubo un período que la contratación irregular, con desvío de poder, motivaba que la administración había omitido
utilizar la prerrogativa legal y esa resignación se entendía como una manifestación de voluntad de querer
someterse al derecho laboral privado.

Luego se pasó a otro momento en que la jurisprudencia tenía la tendencia de desestimar reclamos de
trabajadores estatales que pretendían cuestionar los actos administrativos y se los resolvía con el argumento
cerrado que eran propios de la discrecionalidad de otro poder del Estado y que los jueces no debían invadir esa
esfera de mando, lo cual se cambió con la llegada del caso "Ramos" ya citado.

Entiéndase que hablamos de Derecho del Trabajo y no de Ley de Contrato de Trabajo o derecho privado del
trabajo, sino de aquello que reconoce una rama autónoma del derecho con sus reglas y principios propios. Nadie
duda que el empleo público es una relación muy particular, con un empleador especial, que tiene fines que son
exorbitantes del derecho privado por el interés general en juego. No debe olvidarse que el Derecho del Trabajo
es un sistema que cuenta con abundantes normas de orden público que hacen de éste un derecho social
especial que se diferencia sustancialmente del derecho privado común,

Ese no es el punto en debate. Sí lo es la materia de análisis, a fin de asumir un criterio de cómo se protege a la
persona que trabaja en el ámbito público y reclama derechos laborales. La distinción binaria de público y privado,
sin dudas sirvió de línea divisoria, por mucho tiempo, aunque existe una característica propio del derecho laboral,
que por más que digamos que se trata de una rama de derecho privado, cuenta con características propias de
orden público, que están dentro de un interés general que debe plasmarse en armonía sin excluir ese objetivo por
el solo hecho de que se trata de una persona que trabaja. Es esto lo importante y no lo contingente que se
determina porque una ley reconozca algunas características particulares, como suele hacerse con los estatutos
especiales del trabajo.

Además no podemos soslayar el cambio de paradigma constitucional y ya no es el legislador sino el propio texto
constitucional que resulta operativo y de contenido sustancial de los derechos de las personas. Cuando éstas
prestan servicios personales a cambio de una remuneración y para ello se incorporan en una organización con
dirección ajena, quienes allí se desempeñan deben ser tratadas por un especialista en materia laboral.

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Los casos deben ser resueltos por personas que han sido formadas y especializadas en Derecho del Trabajo
cuyo contenido lo da la propia Constitución Nacional cuando sienta como regla que "el trabajo en sus diversas
formas gozará de la protección de las leyes, garantizando al trabajador los derechos". Este mandato
constitucional es dirigido a los tres poderes del Estado, por su ubicación en la parte de derechos y garantías. A
su vez, no resulta menor que los derechos laborales cuenten, además con el bloque de constitucional de
derechos humanos, y el rango superior de los Convenios de OIT[14].

Esta evolución reconoce tres importantes hitos que así dan cuenta de ese avance: a) la constitucionalización de
los derechos sociales[15]; b) la internacionalización del Derecho del Trabajo con la creación de la Organización
Internacional del Trabajo[16]; y c) la construcción de instrumentos jurídicos internacionales de los Derechos
Humanos[17].

En el caso "González"[18], se identificó la relación laboral de empleo público dentro del Estado de Derecho y
mediante un fallo de la Cámara de Apelaciones del Trabajo, se calificó como desvío de poder de la
administración, al igual que en el precedente "Ramos"[19]. Aunque en este otro caso la Corte insiste en su
postura de que el juez competente debe ser el de contencioso administrativo, aunque luego aplica criterios
propios del Derecho del Trabajo para resolverlo.

A simple vista, en el caso "Ramos", podemos reconocer: 1) el principio de realidad, al no atarse a las pretendidas
formas contractuales que había utilizado la administración; 2) el principio de protectorio al reconocer tutela a
quien se vio privado del empleo injustamente; y 3) el de irrenunciabilidad, al reconocer una razonable expectativa
de los derechos provenientes de la Constitución.

El sistema constitucional de Estado de Derecho es precisamente para ponerle límites al poder público, si hay
"desvíos" es porque se produjo una alteración del orden jurídico que merece esa calificación. Esta forma
desviada en la contratación de personas, para desempeñarse en la administración pública, se han extendido a
los ámbitos tanto del Estado nacional, como provincial y municipal, en todo el país y no se trata de una cuestión
de derecho público local, porque respecto de los derechos de las personas que trabajan debe respetarse el
mandato constitucional conforme los arts. 5 y 31. Son resabios de otras épocas que aún perduran, prácticas que
a pesar de que son contrarias a derecho y nada menos que opuestas a las Constitución Nacional todavía
persisten en algunos ámbitos.

La evolución del Derecho del Trabajo en el ámbito público para las personas que se desempeñan en ese ámbito
se refuerza con el reconocimiento de los derechos colectivos en el ámbito público, como es la libertad de
sindicalización, la huelga y los convenios colectivos de trabajo. Este progreso, no ha llegado a los empleados/as
públicos/as y cuando reclaman esos derechos la respuesta desde el Derecho Administrativo resulta insuficiente.

Los conflictos de competencia que se presentan de manera numerosa, en donde se advierte cierta reticencia en
admitir la competencia laboral, es una muestra más que cabal de esa realidad, alejada del mandato
constitucional. Aquellos casos, que se enmarcan en "zonas grises", llamados contrataciones ah doc, marcaron "la
huida del Derecho del Trabajo", aunque el que pretende huir no sea el derecho, sino los destinatarios de las
obligaciones que surgen de ese derecho. La tendencia a "huir" del fuero laboral en la Capital Federal es una
predilección evidente en la que se combinan varios factores, no es sólo la preferencia o conveniencia, avalada
por decisiones de la Corte Nacional y con fundamento de especialistas del derechos administrativo, sin advertir
que la regulación constitucional del art. 14 bis trata sobre el contenido del Derecho del Trabajo y no del Derecho
Administrativo.

También debemos tener presente que la especialidad y autonomía del Derecho del Trabajo requiere de jueces
con especial versación y atención en la materia laboral y toda huida es también de los especialistas.

Sin embargo, como sucede con el empleo público se elude los principios propios de Derecho del Trabajo y se
prefiere la justicia contencioso administrativa. La razón contenciosa resulta inexplicable desde el punto de vista
constitucional, inclusive de la propia normativa de empleo público, que alberga en su texto numerosas normas
propias del Derecho del Trabajo.

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La Ley de Organización y Procedimiento Laboral (18345) es bastante clara para asignar la competencia, aunque
la jurisprudencia laboral ha sido restrictiva sin motivación procesal, sino quizás de alguna otra índole, pero lo
cierto que se suscitan numerosos conflictos de competencia, la mayoría de las veces innecesarios, si se
cumpliera con estrictez lo que surge del ordenamiento jurídico procesal y la finalidad protectoria que debe reinar
tanto en el derecho de fondo como el de forma.

Según el art. 20 de la LO la competencia por materia de la Justicia Nacional del Trabajo se determina en las
causas contenciosas de conflictos individuales de derecho, cualesquiera que fueren las partes (incluidos la
Nación y del Gobierno de la Ciudad) por cualquier norma del Derecho del Trabajo (en nuestra opinión tanto sea
que regule relaciones de empleo público o privado)[20], ello es así porque esta norma no dice que solamente
será aplicable a los contratos regulados por La Ley de Contrato de Trabajo, sino por el "Derecho del Trabajo", por
lo cual invocado el art. 14bis es definitorio para decidir la competencia de los jueces del trabajo, más allá de las
situaciones coyunturales que resisten a toda idea de radicar reclamos en el fuero laboral.

El art. 21, inciso a) de la LO dispone que: "Las causas en las que tenga influencia decisiva la determinación de
cuestiones directamente vinculadas con aspectos individuales o colectivos del Derecho del Trabajo. Con el giro
habitual de que el Derecho Administrativo contempla "cláusulas exorbitantes del derecho privado"[21] se ignoran
los derechos de la Constitución Nacional y los documentos de Derechos Humanos, que respecto del trabajador
estatal no hacen ningún distingo, antes bien en algunos aspectos les reconoce mayor protección, como el que
consagra "la estabilidad absoluta" o "el derecho al trabajo".

Cabe recordar que el maestro Fiorini entendía que los derechos sociales estaban cambiando el viejo modelo,
decía: "La concepción francesa acerca de la exorbitancia en determinados contratos administrativos, que se
manifiesta a través de la ejecución directa, la rescisión unilateral, la sobrestimación del interés público, la falta del
servicio, la prestación continua del servicio, etc., etc. es dato que debe aplicarse para toda la gestión
administrativa, como necesaria forma común y en manera alguna como prerrogativa de privilegios
especiales"[22]. El poder administrador cuando contrata personas físicas no tiene privilegios especiales, está
sometido a las reglas que gobiernan el Estado de Derecho. Está subordinado a la Constitución y es en ella que
encontramos que: "el trabajo en todas sus formas gozará de la protección de las leyes". Y este mandato
constitucional va dirigido a los tres poderes del Estado.

La importante reforma constitucional del año 1994 no tuvo sus frutos sino después de una década, cuando se
hicieron operativas las normas de los derechos humanos a la realidad de los trabajadores con señeros fallos de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación emitidos desde el año 2004, con características distintivas que las
hemos denominado "el cambio de paradigma"[23].

V. La incompetencia laboral en debate

El carácter contingente del que hablaba "Guibour"[24] cuando se refería a la naturaleza jurídica del empleo
público, se advierte en el caso "Barbera"[25], que al igual que en numerosos casos la demanda había sido
interpuesta primeramente en el fuero laboral y los jueces se declararon incompetentes. El reclamo de los
trabajadores contra el Estado Nacional, pretendía que se efectivicen los incrementos salariales establecidos por
determinados decretos y su incidencia en otros rubros salariales. Dicha contienda se inició en el fuero de trabajo,
donde se declaró la incompetencia y dispusieron su remisión al fuero contencioso administrativo federal, donde
finalmente quedó radicada la causa. Allí se resolvió asumir la competencia en virtud del art. 45, inc. a, de la Ley
13998, que dispone que en dicho fuero van a tramitar las causas contencioso-administrativas, sin indicar en qué
consisten cuando se trata de un empleado y sus derechos laborales, ni menos aún esa norma se refiere
expresamente que allí se entenderán los conflictos laborales del empleo público.

Dicha invocación resulta paradójica porque la ley citada, en su artículo 47, explicita que los juzgados nacionales
de primera instancia del trabajo, de la Capital Federal, tendrán la competencia que les atribuye la Ley 12948, aun
en las causas en que sea parte la Nación, sus reparticiones autárquicas o la municipalidad. Es decir, que si nos
atenemos a resolver con dicha ley, también podría haber tramitado en el fuero del trabajo. Si bien la Ley 12948,
mencionada en la citada norma, fue derogada por la Ley 18345 de Organización y Procedimiento de la Justicia

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Nacional del Trabajo y que el texto ordenado de ésta mediante el Decreto 106/1998 se dispuso la competencia
por materia laboral en su artículo 20, en las causas contenciosas de conflictos individuales de derecho,
cualesquiera fueren las partes, incluso la Nación, sus reparticiones autárquicas, la Municipalidad de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y cualquier ente público.

El juez de primera instancia sostuvo que la sola invocación de convenios colectivos de trabajo no desplaza sin
más la aptitud jurisdiccional de la especialidad contencioso administrativa, en tanto han sido celebrados en el
marco de la Ley 24185 y la Ley 25164.

Esa afirmación, parece no responder a la cuestión referida a la fuente normativa laboral por excelencia como es
un convenio colectivo de trabajo, que aun cuando se enmarque en la Ley 24185, no deja de ser una norma
propia del Derecho del Trabajo. Si bien debe tenerse en cuenta que su vigencia descarta la posibilidad de la
aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo, según lo regulado en el art. 19. Ello no supone que convierte al
convenio colectivo en una norma propia del Derecho Administrativo.

No existe posibilidad alguna de considerar que un convenio colectivo de trabajo, negociado con una asociación
sindical, puede ser calificado como una norma del Derecho Administrativo, menos aun cuando están en juego, no
solo el art. 14 bis de la CN, sino los convenios de la OIT como el 151, 154, 98 y 87 en lo que en su parte
especifica corresponda. El único juez competente para interpretar un convenio colectivo de trabajo es el juez
laboral.

En el caso habían invocado el Convenio Colectivo de Trabajo para la Administración Pública Nacional,
homologado por los Decretos 66/1999, 214/2006 y 2098/2008. El art. 19 de la Ley 24185, establece que: "Los
regímenes convencionales que se establezcan como consecuencia de esta ley se regirán por criterios de
interpretación e integración de normas generales que rijan la materia, no resultando de automática aplicación las
disposiciones de la Ley 20744" y por lo tanto no rige la disposición del artículo 2, inc. a) de la LCT.

Dicho art. 2, inciso a de la Ley de Contrato de Trabajo dispone que "Las disposiciones de esta ley no serán
aplicables: a los dependientes de la Administración Pública Nacional, Provincial o Municipal, excepto que por
acto expreso se los incluya en la misma o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo". Por lo tanto,
la escueta aclaración del fallo no responde al reclamo del expediente en cuanto, en ningún momento se planteó,
o al menos no surge de los términos expuestos que se haya reclamado la aplicación de la Ley de Contrato de
Trabajo para señalar que no rige dicha norma.

El planteo objeto de resolución fueron los derechos que se derivan del trabajo en sus diversas formas como
señala el art. 14 bis de la CN, lo que expresamente se regula por el Derecho del Trabajo y por lo tanto cuenta
con principios propios de los que parecen descartarse al ser enviado a un fuero que cuenta con principios propios
del Derecho Administrativo y no del derecho laboral. La decisión de la mayoría de la cámara laboral agregó que:
"el mandato constitucional según el cual el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes
incluye al que se desarrolla tanto en el ámbito privado como en el público"[26].

Resulta llamativa esa cita, por cuanto, aun cuando se haya decidido en esos precedente que la competencia
resulta la contenciosa administrativa, no se explica cuál es el elemento sustantivo componente del dato
diferenciador para definir si es competencia del fuero del trabajo o del contencioso administrativo, sino que
simplemente ratifica que el art. 14 bis se refiere al Derecho del Trabajo y no al Derecho Administrativo.

La única diferencia que establece esta norma constitucional es la estabilidad, porque todo su contenido es del
Derecho del Trabajo, si el constituyente hubiese querido que el empleo público estuviese en el Derecho
Administrativo, lo hubiese puesto claramente o habría tratado el tema en el capítulo referido a la facultades de
administración del poder ejecutivo.

Por el contrario, se eligió la parte del derecho social de los trabajadores y a pesar que se debatió y ante el
planteo de los diversos constituyentes, se reafirmó que debía quedar como Derecho del Trabajo (ver Diario de
Sesiones, pág. 1452)[27]. Así fue que se rechazó el planteó que fuese de Derecho Administrativo el empleo
público, cuando fue rechazada la propuesta del constituyente González Bergez en cuanto afirmó que: "El

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contrato que vincula a los empleados públicos es un contrato administrativo. Eso, por una parte, hace que la
situación de los empleados no pueda ser prevista en un artículo que es general para todos los trabajadores; por
otra parte, los empleados públicos y precisamente por esa circunstancia requieren un estatuto completo que
prevea las condiciones de ingreso, la estabilidad, el escalafón, los ascensos y la responsabilidad; y, en tercer
lugar, los empleados públicos no son sólo los empleados de la Nación: son también los de las provincias y de las
municipalidades (pág. 1452). Luego de un debate encontrado entre los distintos constituyentes sobre el tema, se
propuso que se derivara a la reglamentación legal. El convencional Bravo, miembro de la Comisión redactora,
rechazó la postura y afirmó que se estaba reformando la Constitución Nacional y que: "Las Constituciones
provinciales serán modificadas posteriormente, ajustándolas de acuerdo al orden jerárquico de las mismas
(pág.1455). Así, Bravo, reiteró que la Comisión no aceptaba modificar ese párrafo, y sugirió pasar a votación.
Finalmente, por mayoría, el resultado fue que el texto quedara tal como está redactado en la actualidad en el art.
14 bis.

Valga aclarar que el concepto de "estabilidad" del empleado público no es de por sí determinante de la condición
de Derecho Administrativo, sino que es un instituto propio del Derecho del Trabajo. Ello es así, en la clásica
definición de Justo López que clasifica la estabilidad en propia, relativa y relativa impropia[28]. Reconocer al
empleado público "estabilidad" no convierte a éste en sujeto del Derecho Administrativo, por el contrario, el texto
constitucional le está reconociendo a la persona que trabaja para el Estado, un derecho que es propio del
Derecho del Trabajo. Por eso, no se entiende cómo se puede convertir en sujeto del Derecho Administrativo por
el solo reconocimiento de un derecho laboral reforzado.

En el caso "Barbera" que hemos tomado como ejemplo, los jueces concluyeron que la competencia debe
decidirse sobre la base de los términos que caracterizan a la pretensión, de los elementos que la integran y de
los hechos en que se funda[29]. Es claro, que de los términos del reclamo de diferencias salariales y su
incidencia en otros rubros, resultaba netamente laboral. No se advierte el contenido de Derecho Administrativo
de la pretensión.

Así lo entendió el voto en minoría del Dr. Gabriel de Vedia en el citado caso "Barbera", en cuanto sostuvo que la
competencia es laboral. Señaló que procede la competencia de los tribunales del trabajo por razón de la materia
laboral y no por razón de las normas jurídicas. Agregó que una correcta interpretación del artículo 20 de la Ley
18345 estableció que dicha norma procesal no acotó su regulación a los asuntos propios de la Ley de Contrato
de Trabajo porque fue promulgada con anterioridad al régimen de contrato de trabajo -el 12 de septiembre de
1969- cinco años antes de la Ley 20744. Tampoco puede interpretarse que las convenciones colectivas en las
que se funde la demanda deban estar regidas por la Ley 14250, por lo que no corresponde distinguir donde la ley
no distingue[30].

Asimismo, señaló que el art. 21.a, de la 18345, integra y complementa lo expresado previamente ya que: "Las
causas en las que tenga influencia decisiva la determinación de cuestiones directamente vinculadas con
aspectos individuales o colectivos del Derecho del Trabajo" torna compatible la especificidad en materia laboral,
a poco que se advierta que la discusión versa sobre la naturaleza salarial de ciertos rubros. Por lo tanto, concluyó
que "la competencia no se encuentra determinada por la naturaleza del contratante sino por la materia de debate
y las proposiciones jurídicas que se dan en el ámbito del Derecho del Trabajo". Agregó que la competencia de la
Justicia Nacional del Trabajo aglutina a las acciones que tengan por objeto cuestiones emanadas de las
convenciones colectivas de trabajo, aun cuando la Nación, sus reparticiones autárquicas y cualquier ente público
sea parte.

Destacó que la parte actora había solicitado la protección del art. 14 bis de la Constitución Nacional y de los
Convenios de la OIT y por ello no puede soslayarse que, a la hora de establecer garantías, el constituyente no
diferenció entre trabajadores que se desempeñan para empleadores privados, o quienes lo hacen para el Estado
como empleador. Por el contrario, si alguna diferencia efectuó, fue para agregar en el caso del empleado público
la garantía de estabilidad del 14 bis. Razón por la cual, esta última debe ser entendida como un escalón más de
derechos respecto del resto, pero nunca para privar al empleado público de los demás derechos establecidos
para quien realiza "el trabajo en todas sus formas", tanto pública como privada.

Por otra lado, señaló que cuando el juez del fuero del Trabajo toma contacto con una pretensión cuya naturaleza

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exige una jurisdicción protectoria -en base al mandato constitucional- de inmediato debe orientar el proceso con
tal prudencia que no surja posible frustración al derecho del peticionante en razón de interpretaciones
restringidas y contrarias a las norma del art. 9 de la LCT, pues el juzgador no puede olvidar que la persona que
acude a esta jurisdicción procura restablecer alguna situación disvaliosa, que de ser demostrada, corresponde
sea reparada. Interpretó que el derecho de fondo que debía aplicarse para la solución del caso no es el
administrativo.

Afirmó que los actores se encuentran alcanzados por el CCT para la Administración Pública y ello no es
impeditivo de su tratamiento por parte del fuero laboral y citó un precedente de la Corte en el que adhirió a los
términos del dictamen de la Procuradora Fiscal, en cuanto estableció la competencia laboral para entender en un
reclamo que exigía la interpretación del Convenio Colectivo de Trabajo estatal homologado por Decreto
214/2006[31].

Sostuvo que no es un problema de normas aplicables previo a la determinación de la competencia, sino de

VI. Conclusión

El trabajador (o trabajadora) es el sujeto de preferente tutela constitucional, debería ser prioritario aplicar las
reglas de tutelas del Derecho del Trabajo. Por lo tanto el juez llamado a dicha finalidad es el juez con
competencia laboral.

Estos son los principios y reglas que constituyen la fuente material que dan contenido y sentido al Derecho del
Trabajo, con independencia de si la actividad sea pública o privada, porque no se trata de analizar
exegéticamente la normas en juego sino, con contenido en la Constitución Nacional y los tratados de derecho
humanos, la finalidad, los valores y principios como manda claramente el código civil unificado en los art. 1, 2 y 3
con una decisión razonablemente fundada (CCyC, Ley 26994). Los derechos constitucionales no dejan margen
al poder estatal a la hora de contratar trabajadores y trabajadoras, menos para hacerlo con formas elusivas. El
empleo público debe ubicarse como una rama especial del Derecho del Trabajo, reconociendo las
particularidades propias de la administración, tratando de armonizar los contenidos de ambos, y debe tenerse en
cuenta, en esa relación jurídica, los principios que rigen el Derecho del Trabajo[32], de tal manera que se
armonicen con el interés general que se regulan en el Derecho Administrativo.

Existe la necesidad de una definición previa de cómo y quién define el "interés general" o "bien común". No existe
esos "intereses" como una verdad material, sino que dicho "interés" es una construcción humana y como tal
requiere de la participación de sus interesados directos[33], para que se legitime.

El tema del empleo público debe ser abordado por el Derecho del Trabajo, y los derechos fundamentales
reconocidos en el art. 75, inciso 22 de la Constitución Nacional y los convenio de la OIT, en el sentido que "el
goce de los derechos humanos es un pre-requisito del desarrollo económico", esté siempre condicionado al
interés general en abstracto (al que se le exige cierta legitimación en concreto, es decir ser definido y
consensuado en cada caso).

La tutela de los derechos humanos es un freno al poder del Estado siempre propenso a actuar de manera más
enérgica en tiempos de crisis económica, ahora encuentra un límite más racional desde la Carta Magna, pero por
sobre todo, si ha de tomar medidas de ajustes, éstas deberán estar dirigidas a la "protección" de las capas
vulnerables de la población y es allí donde se encuentran los trabajadores, es sólo con este sentido que el interés
general o bien común, deja de ser abstracto y se convierte en real[34]. No podemos ignorar que dentro del
mentado "interés general" o "bien común" se encuentra la "justicia social".

[1] CSJN, R. 354. XLIV., 6/04/2010, "Ramos, José Luis v. Estado Nacional (Min. de Defensa A.R.A.)",

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 nuestro comentario en Duarte, David, Los casos Sánchez y Ramos en la Corte, DT 2010 (mayo), L.L.
pág. 1123.

[2] CSJN "in re": M. 1488. XXXVI, "Madorrán, Marta Cristina v. Administración Nacional de Aduanas
s/reincorporación", sentencia del 3 de mayo de 2007, Considerando 4°. Citó el precedente "Aquino",
Fallos 327:3753, 3770, 3788 y 3797.

[3] CSJN, R. 354. XLIV., 6/04/2010, "Ramos, José Luis v. Estado Nacional (Min. de Defensa A.R.A.)",
nuestro comentario en Duarte, David, Los casos Sánchez y Ramos en la Corte, DT 2010 (mayo), L.L.
pág. 1123.

[4] CSJN in re: I. 192. XLIV. Recurso de hecho Iribarne, Rodolfo Antonio el Estado Nacional (Honorable
Senado de la Nación). Sentencia fallo 22/05/2012. Fallos 335:729.

[5] CSJN, in re: P. 334. XLV. recurso de hecho Pérez Ortega, Laura Fernanda el Honorable Cámara de
Diputados de la Nación sí empleo público. Sentencia del 21/02/2013.

[6] CSJN, in re: A. 759. XLIII. Recurso de hecho Ambrogio, José Nazario Ramón y otros el Estado de la
Provincia de Corrientes. Sentencia del 10/07/2012, Fallos 335:1251.

[7] CSJN S. 2488. XLI. Recurso de Hecho Schnaiderman, Ernesto Horacio c/ Estado Nacional - Secretaría
de Cultura y Comunicación de la Presidencia de la Nación. -1- Buenos Aires, 8 de abril de 2008.

[8] Duarte, David, El cambio de paradigma constitucional, su impacto y una relectura del ordenamiento de
rango inferior y de la función de los poderes públicos. Análisis del fallo "ATE vs. Municipalidad de Salta",
CSJN, Editorial Rubinzal - Culzoni, RDL Actualidad Año 2013, Rubinzal Online,
www.rubinzalonline.com.ar, RC D 408/2013.

[9] CSJN, "Recurso de hecho deducido por la Asociación de Trabajadores del Estado en la causa
Asociación de Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad"; 18/06/2013.

[10] Duarte, David, "Laboralización de la relación de empleo público. La óptica del Derecho del Trabajo".
Publicado en: DT2009 (octubre) L.L., pág. 1115.

[11] Cassagne, Juan Carlos, La regulación legal del contrato de empleo público. Revista jurídica L.L. del
23/09/2010.

[12] Duarte, David "Los conflictos de competencia del fuero laboral. El esfuerzo barroco por llegar a la ley"
DT2015 (julio), pág. 1333 Cita Online: AR/DOC/1717/2015.

[13] Franz Kafka, El proceso [Parábola: "Ante la ley"], Librodot, pág. 131.

[14] Duarte, David "Visión nacional y provincial del empleo público", ponencia presentada en el XVII
Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en homenaje al Dr. Antonio
Vázquez Vialard. Organizada por la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social del 9 a 11 de octubre de 2008. Realizada en la Provincia de Salta. Publicada en: L.L. Online.

[15] La etapa del constitucionalismo social se inicia con la proclama de Queretraro, en México en el año
1917, dos años más tarde la constitución de Wiemar, Alemania, y así posteriormente se fue
desarrollando el Estado Social de Derechos en numerosos países, muchos de ellos de habla hispana
como dio cuenta la proliferación social en Latinoamérica.

[16] Con el Tratado de Paz de Versalles de 1919 se crea la OIT Organización Internacional del Trabajo.

[17] Después de haberse cerrado unas de las etapas más negras de la humanidad con la culminación de la
segunda guerra mundial, entre otras normas internacionales inicia esta etapa la Declaración Universal
de Derechos Humanos. Adoptada y proclamada por la Asamblea General en su res. 217 A (III) del 10
de diciembre de 1948.

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[18] CNTrab., Sala V, 31/03/2014, González, Hugo Ramón c. Dirección Nacional de Bienestar del Personal
de Fuerza Aérea y otro s/ Despido. [Cita on line: AR/JUR/14774/2014].

[19] Ver CSJN, in re: "Ramos, José Luis c/ Estado Nacional s/ Indemnización por despido" (S.C. R. 354, L.
XLIV. del 6/4/2010) publicada en Fallos: 333:311. En este caso, el Tribunal calificó de esa manera a la
elección de un contrato de locación de servicios temporario, para tareas permanente propia de la
administración, que sucesivamente se fue renovando durante veintiún (21) años y que ante el reclamo
del trabajador fundado en la Constitución Nacional el Superior Tribunal entendió que en el caso hubo
desviación de poder.

[20] La norma es bastante clara y a pesar de esta redacción, lamentablemente todavía se sigue
considerando al empleo público como de derecho administrativo, cuando se trata de relaciones propias
del Derecho del Trabajo (trabajo subordinado y normas protectorias fundadas en el art. 14 bis sea
público o privado). Aunque fuesen normas que regulan el empleo público la relación es laboral y por
ende aplicable el Derecho del Trabajo que es más amplio que la legislación laboral privada y abarca las
relaciones de empleo público, ver Duarte David, "La aplicación del derecho del trabajo en las relaciones
de empleo público", Regímenes Especiales de Trabajo, Volumen III, en AAVV, Coordinadora Andrea
García Vior, Colección Temas de Derecho Laboral, Editorial Errepar, 2014, pág 9 y sigtes.

[21] Fiorini, Bartolomé A. "Qué es el contencioso", Abeledo-Perrot, 1965, pág. 45.

[22] Ver Fiorini ut supra.

[23] Duarte David, "Enfoque humanista en la era de la globalización y su importancia para el derecho del
trabajo" (de "Ekmekdjian" a "Simón"), Revista de Derecho Laboral 2010-2, Rubinzal Culzoni, pág. 172.

[24] Guibourg, Ricardo, El contrato de trabajo y la naturaleza jurídica del contrato de empleo público, L.T.
XXVII-A-481.

[25] CNT - 25119/2021 autos: Barbera, Francisco Daniel y otros c/ EN DNM s/ Empleo público Juzgado
Contencioso Administrativo Federal 8.

[26] CSJN in re: "Sapienza, Matías Ezequiel y otros c/ Autoridad Federal de Servicios de Comunicación
Audiovisual y otro s/ Acción de amparo" del 21 de febrero de 2017 y "Cerigliano" Fallos 334:398.

[27] Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente 1957, Tomo II Buenos Aires, Imprenta del
Congreso de la Nación 1958, pág. 1452.

[28] López, Justo, "¿Es inconstitucional el derecho a la estabilidad?", en Revista Legislación del Trabajo, T.
XVII, Bs. As., Ediciones de Contabilidad Moderna, p. 398.

[29] Fenochietto, Carlos Eduardo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. 1 pág. 46.

[30] CNAT, Sala VII "Rosado, Carlos Martín c/ Hospital Aeronáutico Buenos Aires Fuerza Aérea Argentina
s/ Despido". (expte. 54.765/2014 SI nro. 39581).

[31] CSJN "Asociación Trabajadores del Estado c/Superintendencia de Seguros de la Nación, Ministerio de
Economía y Producción de la Nación", de fecha 23 de febrero de 2010, en el que adhirió a los términos
del dictamen de la Procuradora Fiscal Dra. Marta A. Beiró de Goncalves.

[32] Duarte, David, Los principios del Derecho del Trabajo en el empleo público, Publicado en:
LLCABA2009 (abril), 152.

[33] Jürgen Habermas: "¿Cómo es posible la legitimidad por vía de la legalidad?", en Doxa 5, 1988, Madrid.

[34] Duarte, David, El cambio de paradigma constitucional, su impacto y una relectura del ordenamiento de
rango inferior y de la función de los poderes públicos. Análisis del fallo "ATE vs. Municipalidad de Salta",
CSJN, Editorial Rubinzal - Culzoni, RDL Actualidad Año 2013, Rubinzal Online,

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