EL JUEZ ANTE LA LEY INJUSTA

Por el Dr. Rafael de PINA

Profesor de la Facultad de Derecho
de la U.N.A.M.
La definicin de la justicia ha preocupado a los filsofos y a los juristas
de todos los tiempos. Qu debe entenderse por justicia?
1 2 justicia (S. Toms de Aquino) objetivameiite considerada es la
ndnptnciri y adecuacin de la conducta humana a las exigencias esenciales
de su naturaleza racion;rl.
Si se quiere encerrar en una nociii sint-iitica y coiiipendiosa la finalidad
de la justicia y del derecho positivo, quiz ninguna sirve mejor a esos obje-
tivo? que la antigua frinula del bien coniti. '
;\TI) existe nada por lo que los horiibrcs hayan realizado tantos sacrificios
cviiio 11:ira alcanzar la justicia. La justicia es un ideal siempre presente en la
iiieiite (le ICIS hombres.
1.1 derecho es el instriiinento mediante el cual los lioinbres preteiiden en-
c;iriinr en la reali<lad la idea de la justicia. llerecho y justicia no son trmi-
130s aiititticos. El legislador ha aspirado siempre a hacer posible la reali-
zaci0ii (le la justicia etitre los hotnbres por medio de sus firiiiulas legales.
(2uc los legisla<lores, en el rriomento de la creaciii dcl derecho, deben
tencr presente que la idea de la justicia tiene una funcin que cumplir en
cst:i tr;inscetidental tarea, es evidente.
I-ln escrito Carnclutti ' que la obra dcl legislador iio \.ale liada si no res-
pvriile ;I la justicia. Ko sabeiiios, y creo que rio sabreinos nutica -aiiade a
este respecto- conio ocurre eso, pero la experiencia nos cusea que iio son
iitilcs rii cliiraderas las Icyes injustas: no so11 tiles porque iio conducen a
la 11:iz; no son duraderas porque, aiites o despuks, ms bien que en el orden,
desctiibocai~ en la revoluciii.
5x11 Jsidoro dc Sevilla incluye entre las l>ropiediides de la ley la de que
se;, just;~. Para Surez (F.) este es tambin u11 rt.quisito intrnseco de la
l?>,.
1 C-\STAN, TEUI(I de la A~licaciUn e Inuesfigacin d ~ l Llererhu, p. 191. Madrid,
1947.
2 CARNLI.V.I-L.I, Met odol ogi ~ del Derecho, 1,. 25. Trad. <le Aiigel Ossorio. hfi.xico,
1910.
www.derecho.unam.mx
330 RAFAEL DE PINA
La ley que no es justa no es realmente ley. Pero a quien atribuiremos
la potestad de declarar injusta una ley?
La afirmacin de que el derecho es la cristalizaci~i de la idea de la
justicia se opone a la concepcin del derecho injusto. En realidad, cuando
se hace referencia a un derecho injusto ( o a una ley injusta) no se hace
ins que afirmar que una determinada tnanifestacin del derecho 1x0 coin-
cide en su contenido e inspiracin con la idea de la justicia de quien
formula semejante calificacin.
La calificacin de injusta aplicada a cualquiera nianifestaciii del dere-
cho no quiere decir que, efectivame~ite, lo sea, sino que segn el punto de
vista de quien la hace no responde a su concepciri personal de la justicia.
Toda norma jurdica elaborada por poder legtimo tiene en su favor la
presuncin de ser justa, de estar inspirada en la idea del bien comn. Esta
presuncin no puede ser destruida por la voluntad del juez. En riiiestro
concepto, slo una fuerte corriente de opinin -manifestada en forma
inequvoca- puede formular la calificacin de injusta en relacin con cual-
quier norma de derecho positivo e imponer su abrogacin al rgano estatal
competente para legislar.
Algunos tratadistas han preguntado cul debe ser la conducta del juez
ante la l ey injusta. La contestacin depende de una infinidad de fartores.
Por ello es difcil y delicada en extremo.
Precisar lo que debe entenderse por l ey injusta presenta una dificultad
insuperable o, al menos, no superada hasta ahora.
Dabiii afirma que slo deben considerarse como leyes injustas las si-
guientes:
la Las leyes que contradicen los preceptos de la moral (deberes hacia
Dios, deberes consigo mismo, deberes con el prbjimo, comprendida la
nioral familiar) ;
2a Las que desconocen las normas de la moralidad poltica, significando
un atentado a los de la personalidad humana (leyes opresoras), o el reparto,
conforme a la justicia distribuitiva, de las ventajas y cargas de la vida social
(leyes parciales o partidistas).
Dabin seala como condiciones necesarias para que pueda ejercerse el
"derecho de resistencia" ante la ley injusta las siguientes:
la Que los recursos o medios tcnicos de correccin de las normas pre-
vistas por el derecho positivo no hayan dado o no puedan dar ningn resul-
tado satisfactorio, y
8 DABIN, Lo phiEorophie de rordre juridique positif, p. 668. Pars, 1929.
EI. JUEZ ANTE 1-4 LllY I.VJLJST.4 331
2a Que el ejercicio de la resistencia no deba causar tiitigii escndalo o
desorden ms daosos que la propia sumisin a la ley injusta.
Slammler, en su Tratado de Filosofia del Derecho, ha expuesto su coti-
cepto del derecho justo de manera magistral, presentndolo corno la idea
de la justicia, con un valor absoluto y universal.
S.S. Po XII, en audieiicia concedida a los ~inriicipaiites en el I'riiiicr
Congreso Nacional de la LTnin de Juristas Itali;~nos, cclebraclo en Rornn
cii el aiio 1950, pronunci, entre otras, las siguientes palabras: "Conoceis
Iiien, amados hijos, conio no rara vez en el ninio del jnrista catiilico, qur
qiiicre conservar su fidelidad a la concepcin cristi;ina del derecho, surgen
conflictos de co~iciencia, particiilarmente cuando se encuentra en la coyuii-
tura <le aplicar una ley que la conciencia niisma condena rni injiista.
Gracias a Dios, vuestro deber est aqu iiotablrmente aligerado por el
hecho de que en Italia el divorcio (causa de tantas angustias interiores,
aun para el niagistrado que debe ejecutar la ley) no tiene derecho de ciu-
dadana. l'ero, en realidad, desde el fin del siglo x \ m se han inultiylicado
cspeci al rnent e e11 regiones donde arreciaba la persecuciiii contra la Iglc-
sia- los casos en que los magistrados catlicos han venido a encontrarse
ante cl anjiustiosii problema de la aplicacin de las leyes injustas. l'or eso
aprovechamos la ocasin de esta reuiiiin vuestra en torno a Nos para ilu-
minar la conciencia de los juristas catlicos titediante la etiunciaci011 dc
;tlgiinas iiornins fundamentales.
l a I'ara toda sentencia al e el principio de que el juez no puede, pura y
simplemente, apartar de si la responsabilidad de su decisin para hacerl:~
recaer toda sobre la ley y sus autores. Ciertamente son &tos los principn-
les rcsponsahles de los efectos de la ley misma. Pero el juez que con su
sentencia la aplica a cada caso particular. cs cnc;iiis;~ y. Imr lo tanto.
corresponsable de sus efectos.
2a El juez no puede nunca con su decisin obligar a nadie a un actu
intrinsecaniente inmoral; es decir, contrario por su naturaleza a las leyes
de Dios y de la Iglesia.
3a No puede en ningn caso reconocer y aprobar expresamente la ley
injusta (la cual, por lo dems, tio constituiri nunca los fundamentos de un
juicio vlido en coriciencia y ante Dios). Por eso iio puede pronunciar una
sentencia penal que equivalga a tal aprobacin. Su responsabilidad seria
todava inis grave si su sentencia causara escndalo pblico.
4"in embargo, no toda aplicacin de una ley injusta equiv;ile a su reco-
iiocirniento o su aprobacin. En este caso el juez puede -y a veces acaso
debe- clcjar segiiir su curso a 1;i ley injusta, sienipre que sea el nico
medio de impedir un mal mayor. Puede iiifligir una pena por la trans-
gresin de una ley inicua si sta es de tal iiaturaleza que aqul que resulte
condenado est razonablemente dispuesto a sufrirla para evitar un dao
o para asegurar un bien de mucha mayor importancia, y si el juez sabe o
puede prudentemente suponer que tal sancin ser voluutariarnente acep-
tada por el transgresor por motivos superiores. En los tiempos de perse-
cucin, frecuentemente sacerdotes y seglares se han dejado condenar, sin
oponer resistencia, incluso por magistrados catlicos, o imponer multas o
privaciones de la libertad personal por infraccin de leyes injustas, cuando
de este modo era posible conservar para el pueblo una magistratura honesta
y apartar de la Iglesia y de los fieles mucho ms temibles calamidades."
Para nosotros, la posicin de un juez, obligado coino tal a aplicar el
derecho creado por el rgano que constitucionalmente puede ejercer leg-
timamente esta misin, que pretenda imponer su criterio personal como
apreciacin de la justicia o injusticia de una ley, es totalmente inadmisible.
Ida obra del legislador est, desde luego, sujeta a la libre critica de los
ciudadanos, que tienen el derecho de actuar para orientar la legislacin en
el sentido que estimen ms conveniente a los intereses y fines de la comu-
iiidad y el de actuar para conseguir la derogacibn de cualquier ley que
consideren injusta, pero esta facultad lcitamente posible entraa una acti-
vidad politica de naturaleza muy diferente de la que el Juez est llamado a
desarrollar por razn de su oficio.
Lo que el Juez puede hacer como Juez no puede hacerlo como simple
ciudadano; no todo lo que el Juez puede hacer como ciudadano puede ha-
cerlo como Juez.
Cuando un ciudadano elige coiiio actividad profesional la de la judica-
tura, e ingresa al servicio de la Administracin de Justicia como Juez, no
desconoce cual es la misin que est llamado a realizar. No ignora tam-
poco los problemas de conciencia que pueden presentrsele. Desde luego,
a nuestro juicio, el Estado carece del poder de exigir a los aspirantes a la
judicatura otros requisitos que los tcnicos y morales que son ineicusables
(aparte del de la nacionalidad), sin que le sea licito investigacin alguna
acerca de sus opiniones polticas o de su credo religioso, pero quienes se
encuentren en las coi~diciones legales necesarias para aspirar a ser jueces
tienen tambin frente al Estado el deber de lealtad de no tomar esta cali-
dad cuando por sus ideas o creencias no se encuentren en la disposicin
de espritu indispensable para aplicar el derecho vigente o el que sea racio-
nalmente previsible esperar de los rganos legislativos en un momento his-
trico y en un rkgimen determinados.
EL JUEZ ANTE LA LEY INJL'STII 333
El servicio de la judicatura profesional no es forzoso y, por consiguiente,
los problemas de conciencia que al juez se le presenteti encontrarn siem-
pre abierto el camino de la renuiicia como solucin decorosa y adecuada.
Ningn jurista que aspire a cargos de la judicatura descorioce cul cs
lo. funcin que, en el caso de lograr su deseo, tendr que servir; cul es su
verdadero alcance y sentido, en suma.
I a funcin jurisdiccional -como actividad aplicadora del derecho- que-
da rebasada desde el motnento en que el juez intente enmendar la plana al
legislador, en vez de atenerse a sus mandatos. Aplicar la ley (en general,
la norma jurdica) es la potestad del juez, no cambiarla, ni modificarla a su
antojo, ni sustituir la nornia dada por el legislador por una regla creada
a su arbitrio, ni menos negarse a aplicarla.
Iil llamado "derecho de resistencia" frente a la ley injusta no es en
ningn caso un "derecho" del juez. Los ciudadanos no tienen tampoco frente
a la ley injusta un "<lerecho de resistencia", pues la accibri que cabe em-
prender en contra de ella no tiene la naturaleza de una norma jurdica, sino
que representa un movimiento de rebelda contra la ley, justificado para
quienes lo realizan por razones polticas o morales verdaderamente fun-
dadas.
Por otra parte ingresar eri la Judicatura cori el nimo dispuesto a com-
batir solapadamente el sisteiua legal que debe defender y a no sujetarse al
derecho que debe hacer respetar a los dems es una actitud hipJcrita, im-
propia de cualquier persona que tenga un rninimo setitido de la caballerosi-
dad y del honor.
Esta disposiciJn de nimo no ha dejado de darse en algunos regmenes
democrticos que, al instaurarse, tuvieron la candidez de conservar en sus
puestos a jueces que estaban destinados a traicionarlos.
Quienes defienden la tesis de que el juez est autorizado para negarse a
aplicar una ley que coiisidere personalmente injusta, debieran lgicamente
considerar que los ciudadanos podran atribuirle la misma autorizacin para
no cumplirla en caso idbntico.
Don Atigel Ossorio Gallardo propuso una soluciti para este gravsiri~o
problenia e11 el Anteproyecto del Cdigo Civil que redact por encargo del
Gobierno de Bolivia (1943), insertando en el apartado 39 de su artculo
9Q el texto siguiente: "Si algn juez encontrase e11 conflicto sil l>ro]>ia con-
ciencia con textos irrebatibles de la ley, ~>o(lr abstenerse de sentenciar y
elevar los autos a la Corte de su distrito, la cual, oyerido a Ins partes
y recabatido de oficio las prucl~as, investigaciones y asesorni~iieritos que
j u r ~ u c iii<lispensablcs, dictar su fallo, sir1 estar obligada a someterse al
lLrecel)tor legal."
334 RAFAEL DE PI NA
De acuerdo con esta frmula, no se niega a los jueces la potestad de no
aplicar la ley injusta, lo que se hace es reservarla para los "jueces supe-
riores", y establecer una traiiiitacin especial para la resolucin del caso.
Esta frmula, a nuestro juicio, no resuelve el problema de que tratamos.
IZii nuestra opinin, si se reconociera al juez el poder de dejar de aplicar
las leyes que desde un punto de vista personal considerase injustas, se le
otorgaria un derecho de veto absurdo contra la obra del legislador, que exce-
dera, sin duda, del que le corresponde de acuerdo con la naturaleza de su
funcin.
1.a apreciaci611 subjetiva de los jueces tomada como eficaz para dar o no
la101 a la ley, expresin de la justicia del Estado, equivaldra a concederles
uria autorizacin en blanco para la abrogacin del derecho, sin garanta
alguna y sin responsabilidad. Seria colocar el Poder Judicial, no al lado del
I.egislativo, sino sobre l.
Taparelli, en su Ensayo terico del Derecho natural (1844) sostuvo que
eri el caso de que al juez le parezca injusta una ley y se halle, en conse-
cuencia, en la alternativa de violarla o de fallar contra su conciencia, deber
renunciar a su cargo antes de hacer cualquiera de esas dos cosas.
Por su parte Radbruch ha sostenido (Filosofa del Derecho) que el juez
est obligado a sacrificar su sentimiento jurdico al mandato imperativo del
derecho establecido, porque la ley -escri be- "no tiene slo valor como
precipitado de la justicia, sino como garanta de la seguridad jurdica, y
particularmente conio tal ha sido puesta en manos del Juez".
La libertad que muchos entienden debe otorgarse al juez en el cumpli-
miento de su funciiin, conducira, inevitablemente, a dejar a los ciudadanos
a merced, iio del arbitrio judicial, sino de la arbitrariedad de los jueces.
El problema de la ley injusta no tiene, a nuestro entender, otra solucin,
en relacin con la judicatura, que la vieja frmula de Taparclli.