Resumen Derecho Penal Parte General Enrique Bacigalupo

Con referencias a la legislacin de la Nacin Argentina

Capitulo 1: Cuestiones Bsicas

Derecho Penal y Control Social
El derecho penal procura alcanzar sus fines declarando ciertos comportamientos como
indeseables y amenazando su realizacin con sanciones-de un rigor considerable: sus sanciones son
las ms rigurosas que se conocen en el sistema social y los comportamientos a los que estas se
conectan son en principio los ms intolerables para el sistema social.
En este sentido, el derecho penal es un instrumento de control social que opera junto a
otros instrumentos de idntica finalidad. Se diferencia de los otros instrumentos de control social
que tienen por medio la sancin o el castigo, por la manera formal en que se lo aplica y por su
tendencia a una fundamentacin ms racional de la misma.
Desde este punto de vista, el derecho penal se vincula con el control social respecto de
comportamientos desviados para los cuales el Estado (nico titular del ejercicio de esta forma de
control en las sociedades modernas) amenaza sanciones concretas.
Las sociedades realizan, por medio de rganos con competencia para ello y mediante
procedimientos formales, una seleccin de comportamientos desviados que sern objeto del derecho
penal. El derecho penal, cumple junto con otros ordenamientos normativos con una funcin
reparadora del equilibrio de un sistema social, perturbado por el delito.
Delito, por lo tanto, entendido en el sentido ms general de la expresin, ser una forma de
comportamiento desviado que se considera grave dentro de un sistema social y que es calificado de
tal por rganos legislativos con competencia para ello, mediante normas.
Una norma, puede caracterizarse como una orden que pone de manifiesto un
comportamiento que no debe realizarse o reclama la realizacin de un comportamiento
necesario para la conservacin de un cierto estado social.
Es preciso distinguir entre delitos cometidos y delitos sancionados. La suma de delitos
cometidos y la de los delitos sancionados no coincide. La diferencia es conocida como cifra negra
de la delincuencia, expresin con la que se quiere designar a los casos no descubiertos pero que se
sabe, con un grado plausible de seguridad, que han sido cometidos.
En resumen, cabe sealar que el derecho penal forma parte del "aparato de imposicin"
(PARSONS) necesario para el mantenimiento de la estabilidad de una sociedad. Se trata de la
ltima instancia de dicho aparato: la que "consiste en la utilizacin de fuerza fsica para impedir
acciones perturbadoras"(PARSONS).
Particularmente, se puede distinguir entre control social, que se logra mediante medios de
educacin, y control del delito, que se limita a la utilizacin de medios coactivos (penas y medidas
de seguridad) para doblegar el delito.
El Derecho Penal en el orden jurdico
En una consideracin puramente jurdica, el derecho penal se caracteriza por ser un
conjunto de normas y de reglas para la aplicacin de las consecuencias jurdicas que amenazan
la infraccin de aquellas.
Lo que diferencia sustancialmente al derecho penal de otras ramas del derecho es, ante todo,
la especie de consecuencias jurdicas que le son propias: las penas criminales (de privacin de la
libertad, de multa o de privacin de derechos determinados) y las medidas de seguridad (medidas
destinadas a impedir la reincidencia sin consideracin al grado de responsabilidad individual). Pero

adems, la gravedad de la infraccin de las normas que constituyen el presupuesto de la aplicacin

de la pena.
Como parte del ordenamiento jurdico, el derecho penal est constituido por enunciados que
contienen, ante todo, normas y la determinacin de las infracciones de estas, que constituyen delitos
(por ejemplo, el artculo del Cdigo Penal que define el homicidio).
Pero adems, tambin forman parte del derecho penal, reglas donde se establecen qu
presupuestos condicionan la responsabilidad penal por los delitos (por ejemplo, las que establecen
la responsabilidad de los partcipes).
Finalmente, el derecho penal contiene tambin enunciados que describen las consecuencias
jurdicas que se prevn para la infraccin de las normas, es decir, para los delitos.
La aplicacin racional del derecho penal a la solucin de casos requiere la respuesta a dos
preguntas: 1) si el hecho cometido es delito y 2) cul es la pena que corresponde aplicarle. La
respuesta a la primera cuestin est dada por la teora del delito, la respuesta a la segunda,
constituye la teora de la individualizacin de la pena.
La funcin del derecho penal consiste en la proteccin de bienes jurdicos. Se trata, por lo tanto,
de la prevencin de la lesin de bienes jurdicos. Este punto de vista puede ser concretado, en
principio, de dos maneras diferentes. En primer lugar, se puede sostener que la proteccin de bienes
jurdicos debe tomar en cuenta slo aquellas acciones que representen por lo menos un peligro
objetivo de lesin del bien, prescindiendo por lo tanto, al menos inicialmente, de la direccin de la
voluntad del autor: mientras no haya una accin que represente un peligro para un bien jurdico,
considerando este peligro objetivamente y sin tener en cuenta la tendencia interior del autor, no
habr intervencin del derecho penal. La tarea del derecho penal para este criterio, comenzara
con el peligro real para el bien jurdico protegido. En segundo lugar, la proteccin de bienes
jurdicos puede comenzar ya donde se manifiesta una accin disvaliosa, aunque el bien jurdico
mismo todava no haya corrido un peligro concreto. En este caso la peligrosidad de la accin
dependera de la direccin de la voluntad del autor a la lesin del bien jurdico y no de la
proximidad real de la lesin del bien jurdico.
La funcin preventiva del derecho penal es consustancial con las teoras de la pena que
ven en esta un medio de prevencin del delito (teoras relativas). Por el contrario, la funcin
represiva o la finalidad de ratificacin de normas de tica-social est ligada a las teoras que, de
alguna manera, fundamentan la pena en la idea de justicia (teoras absolutas). La circunstancia de
que hoy dominen entre nosotros las teoras de la unin, que articulan prevencin y represin,
determina por tanto que se reconozca al derecho penal funciones preventivas y represivas a la vez.
La decisin sobre cul es la funcin del derecho penal que debe prevalecer sobre la restante,
es decir, la relacin jerrquica que existe entre ambas funciones, se hace depender de puntos de
vista ms generales y se conecta con la concepcin del Estado.
Un Estado ms liberal tender, quiz, a acentuar una funcin preventiva, tico-socialmente
neutral o, por lo menos, ms neutral. Un Estado menos liberal, por el contrario, dara preferencia a
la ratificacin de una tica-social.
La funcin preventiva est siempre ligada a la obtencin de una finalidad social til
concreta, mientras que la funcin represiva tiende primordialmente a satisfacer emocionalmente el
deseo de castigo frente a ciertos comportamientos, con prescindencia de su utilidad.

Conceptos fundamentales de Derecho Penal

Hemos definido la funcin del derecho penal como la proteccin de bienes jurdicos.
Esta funcin no es, por supuesto, exclusiva del derecho penal, sino que este la comparte con todo
el ordenamiento jurdico. Lo que diferencia al derecho penal de otros sectores del ordenamiento
jurdico es que este dispone de los medios ms poderosos del Estado para alcanzar su objetivo: la
pena y las medidas de seguridad.

Estas son, por lo tanto, la consecuencia jurdica de un tipo especfico de ilicitudes que se
denominan delitos en forma genrica. Es decir: el derecho penal se caracteriza porque conecta
reacciones especficas a ilcitos especficos.
Los conceptos fundamentales de este sector del ordenamiento jurdico estarn constituidos
por el delito, o sea, la especie de ilicitud a !a que se conectan las reacciones, y la pena (y las
medidas de seguridad),en otras palabras, la especie de consecuencias jurdicas que caracterizan al
derecho penal.

Relacin de los conceptos fundamentales con la opcin de derecho penal de hecho

derecho penal de autor
Los conceptos fundamentales del derecho penal dependen bsicamente de que este quiera
referirse a hechos, descalificados de alguna manera, o bien a los autores de ciertos hechos. Segn
esta oposicin es posible estructurar el derecho penal sobre el "principio del hecho" y sobre el
"principio del autor".
En el derecho penal de hecho: lo primario es la lesin del orden jurdico o del
orden social; el autor, es decir, sus caractersticas personales, slo entran en
consideracin en forma secundaria. Ello significa que las caractersticas personales
del autor carecen por s solas de entidad para dar por cumplidos los presupuestos
para la aplicacin de una pena. Por lo general, dichas caractersticas personales se
toman en cuenta si es que se las toma en cuenta en el momento de la
individualizacin de la pena aplicable por el hecho cometido.
En el derecho penal de autor el hecho tiene solamente una funcin sintomtica, y
los tipos penales legales requieren ser complementados por un tipo judicial de
autor.
El derecho vigente es claramente un derecho penal de hecho. Una excepcin a esta
afirmacin est constituida en Espaa por la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social (1970), o
en Venezuela por la Ley de Vagos y Maleantes (1956). (Consultar sobre su vigencia actual)
El Delito
La definicin del delito de un derecho penal de hecho podra encararse, en principio, desde
dos puntos de vista. Si lo que interesa es saber lo que el derecho positivo considera delito (problema
caracterstico del juez), la definicin podra lograrse recurriendo a la consecuencia jurdica del
hecho concreto; en este sentido, ser delito todo comportamiento cuya realizacin tiene
prevista una pena en la ley. Por el contrario, si lo que interesa es saber si determinado hecho debe
prohibirse bajo la amenaza de una pena (problema caracterstico del legislador) esa definicin no
servir, pues no podr referirse a la pena, sino al contenido de la conducta.
Dicho de otra manera: la definicin del delito depender, en principio, de si lo que quiere
caracterizarse son los comportamientos punibles o los merecedores de pena. El primer concepto
dio lugar a un llamado concepto "formal" del delito, mientras el segundo fue designado como
concepto "material" del mismo.
a) El delito como hecho consistente en la violacin de deberes tico-sociales.
El delito, en el sentido de comportamiento "merecedor de pena" (concepto material) consistira en la
infraccin de ciertos deberes ticos. El delito sera una contradiccin de "deberes tico-sociales
elementales.

b) El delito como hecho socialmente daoso

Los comportamientos merecedores de pena seran aquellos que produjeran dao social. Pero
esta frmula es excesivamente amplia. Tanto que ni siquiera es totalmente opuesta a la anterior,
pues siempre cabra la posibilidad de considerar como socialmente daoso a lo que represent una
lesin de "valores tico-sociales elementales".
Sin embargo, la teora en su afn de mantener una estricta separacin de derecho y moral
quiere referirse fundamentalmente a la lesin de bienes jurdicos. La lesin de un bien jurdico
sera, entonces, contenido esencial de la infraccin del orden jurdico que se caracteriza como
delito.
En este sentido, "bien jurdico" ha sido entendido como "el inters protegido
jurdicamente" (VON LISZT) "Todos los bienes jurdicos agrega VON LISZT son
intereses vitales, intereses del individuo o de la comunidad: los intereses no los crea el
ordenamiento jurdico sino la vida; pero la proteccin jurdica eleva el inters vital a bien
jurdico"
Toda seleccin y ordenacin jerrquica de bienes jurdicos, por tanto, presupone una
concepcin social y consecuentemente tambin tica. La decisin del legislador de penalizar ciertos
comportamientos lesivos de intereses sociales presupone que el mismo legislador considera
positivamente esos intereses, es decir, los reputa merecedores de tutela y, adems, les asigna un
rango de importancia en el orden de intereses, rango del que deduce la legitimidad de protegerlos
mediante una amenaza penal.
La discusin relativa a la teora del bien jurdico adquiri significacin poltica inmediata
cuando el punto de vista tradicional que, desde BINDING y VON LISZT, conceba el delito como
lesin de un bien jurdico, fue considerado como "un producto caracterstico de la ideologa del
Estado del liberalismo clsico". La teora del bien jurdico y la concepcin del delito que en ella se
apoyaba, fue entonces atacada en nombre de la ideologa anti-individualista del nacionalsocialismo.
c) El delito como expresin de un sentimiento jurdico depravado (derecho penal de
autor)
Tanto la concepcin del delito como "infraccin de deberes tico-sociales" como la que
considera que el delito es una accin "socialmente daosa", entendiendo por tales las que lesionan
bienes jurdicos, son puntos de vista que vinculan la definicin del delito a la comisin de un hecho
(y eventualmente a la omisin de un comportamiento). Frente a ellas se ha procurado desplazar el
centro de gravedad de la definicin desde el hecho al autor o, dicho de otra manera, a la actitud del
autor.
Para este punto de vista, "segn su esencia el autor es un miembro personal de la
comunidad jurdica con un sentimiento jurdico depravado" (ERIK WOLF).
Pero adems, todo "hecho legalmente tipificado no puede comprobarse si no se lo
complementa mediante una tipificacin judicial del autor". Por una parte, la base irracional de este
punto de vista y, por otro, su innegable cercana con la ideologa del nacionalsocialismo o con
corrientes autoritarias afines, ha hecho caer esta tendencia en cierto descrdito cientfico. Fue
abandonada en los aos posteriores a la Segunda Guerra Mundial. Sin embargo, ciertas referencias a
la actitud del autor se perciben todava en la teora de la culpabilidad, aunque no en todos los
autores.
Los puntos de vista del derecho penal de hecho aquellos que ven en el delito la
infraccin de deberes tico-sociales representado por la lesin de un bien jurdico no garantizan,
pero permiten desarrollar los principios del derecho penal liberal. Por el contrario, el derecho
penal de autor, sobre todo en la forma en que fue concebido por ERIK WOLF y otros autores, pone
seriamente en peligro los principios del derecho penal liberal, cuando no los anula.
La Pena

La materia del tema de las consecuencias jurdicas propias del derecho penal se puede
caracterizar como la teorizacin en esta rama del derecho de los puntos de vista que consideran al
derecho penal como un instrumento al servicio del valor justicia frente a los que lo entienden
como un instrumento que debe servir prioritariamente al valor utilidad. La primera concepcin
guarda una mayor relacin con la moral, mientras que la restante se vincula ms con la poltica
social.
El enfrentamiento radical de estos puntos de vista, dio lugar a partir del ltimo cuarto del
siglo pasado, a la llamada "lucha de escuelas", que no es en verdad otra cosa que una disputa en
torno a los principios legitimantes del derecho penal. Mientras la llamada Escuela Clsica
mantuvo el criterio legitimante de la justicia a travs de las "teoras" absolutas de la pena, la
Escuela Positiva propona como nico criterio el de la utilidad expresndolo por medio de las
"teoras" relativas modernas de la pena.
En realidad, no se trata de teoras, sino de principios o axiomas legitimantes, cuya funcin en la
ciencia del derecho penal es la de fundamentarlo en ltimo trmino. Por tanto, las "teoras" de la
pena no responden a la pregunta qu es la pena?, dado que el "ser" de la pena depende de la
naturaleza que se le atribuya, sino a otra pregunta: bajo qu condiciones es legtima la aplicacin
de una pena?
En general, se puede decir que la Escuela Clsica conceba los poderes penales del Estado
de una manera ms estrecha que la Escuela Positiva. La idea de "defensa social" permita a esta
ltima justificar la intervencin del Estado con el poder penal all donde los clsicos carecan de la
posibilidad de hacerlo. En la actualidad y en lo que va del presente siglo la historia del derecho
penal se expresa en el intento de sintetizar los dos puntos de vista opuestos.
El criterio utilitario es aceptado en lo que mitiga el rigor del principio de la justicia (por
ejemplo, en la condena condicional y en la libertad condicional), y slo en parte en lo que resulta
ser ms riguroso que este (por ejemplo, mientras se admite con diferente intensidad, segn los
ordenamientos jurdicos, la agravacin de penas para el reincidente y habitual, no se da cabida, en
general, a la sentencia indeterminada).
a) Teoras absolutas
Una primera respuesta corresponde a las llamadas "teoras absolutas". La pena ser
legtima, segn ellas, si es la retribucin de una lesin cometida culpablemente. La lesin del
orden jurdico cometida libremente importa un abuso de la libertad que es reprochable y, por lo
tanto, culpable. El fundamento de la pena ser exclusivamente la justicia o la necesidad moral. Las
teoras absolutas, en consecuencia, legitiman la pena si esta es justa. La pena necesaria, para estas
teoras, ser aquella que produzca al autor un mal (una disminucin de sus derechos) que compense
el mal que l ha causado libremente.
Contra las teoras absolutas (o de la retribucin) se argumenta bsicamente que: a) carecen
de un fundamento emprico y b) que la supresin del mal causado por el delito mediante la
aplicacin de una pena es puramente ficticia porque, en realidad, el mal de la pena se suma al
mal del delito.
En favor de las teoras absolutas se puede sostener que impiden la utilizacin del condenado
para fines preventivos generales, es decir, para intimidar a la generalidad mediante la aplicacin de
penas al que ha cometido un delito (lo que no necesita guardar relacin con la gravedad del mismo)
y que, por tanto, pueden estar condicionadas por la tendencia general a delinquir a la que el autor
del delito es ajeno. En otras palabras, impide sacrificar al individuo en favor de la generalidad.
b) Teoras relativas

Las "teoras relativas" procuran legitimar la pena mediante la obtencin de o la

tendencia a obtener un determinado fin. Su criterio legitimante es la utilidad de la pena. Si este
fin consiste en la intimidacin de la generalidad, es decir, en inhibir los impulsos delictivos de
autores potenciales indeterminados, se tratar de una "teora" preventivo-general de la pena.
Si por el contrario, el fin consiste en obrar sobre el autor del delito cometido para que no
reitere su hecho, estaremos ante una "teora" preventivo-especial o individual de la pena.
La existencia emprica de un efecto preventivo-general de las penas ejecutadas no ha sido
hasta ahora comprobada convincentemente y, adems, es difcil que pueda serio en algn momento.
El representante ms caracterizado de las "teoras" preventivo-generales es FEUERBACH,
quien sostuvo que era "una preocupacin del Estado que se hace necesaria por el fin de la sociedad
que aquel que tenga tendencias antijurdicas, sea impedido psicolgicamente de motivarse segn
estas tendencias". La amenaza de la pena tendra precisamente esta funcin de disuadir. Pero ello
permite como se ha objetado elevar las penas indefinidamente, pues cuanto ms grave sea el
mal amenazado, ms grave sera el efecto intimidante. Por este motivo, la prevencin general
requiere, en todo caso, lmites que no se pueden extraer de su propia lgica y que deben ser, por
decirlo as, externos (por ejemplo, la culpabilidad del autor).
La prevencin especial ha sido sostenida en diferentes momentos de la historia del derecho
penal. Su fundamento es siempre el mismo: la comisin de un delito contiene la amenaza de futuras
lesiones del orden jurdico; por lo tanto, la pena debe servir para evitar esos futuros delitos, ya que
el que se cometi no puede desaparecer del mundo. Los autores ms antiguos sostuvieron que el
mal de la pena deba actuar sobre el autor para que su impulso delictivo se convirtiera en lo
contrario, la inhibicin del impulso.
La moderna "teora" de la prevencin especial se caracteriza por el desplazamiento del
acento del derecho penal desde el hecho cometido al autor mismo: "El punto de vista dominante
deca VON LISZT en su famoso Programa de Marburgo en 1882 determina la pena en relacin a
un hecho que parece no haber sido cometido por ningn autor..." "No es el concepto sino el autor lo
que debe sancionarse. Esta, agregaba VON LISZT, era la manera de concebir correctamente la pena
retributiva: "Represin y prevencin no constituyen oposicin alguna. La pena en consecuencia,
"es prevencin mediante represin" (VON LISZT)
Pero la manera de llevar a cabo este programa requiere que la finalidad preventivo-especial de la
pena se investigue en funcin de las distintas categoras de delincuentes y no, como hasta entonces
de manera uniforme para cualquier autor. Para ello la ciencia del derecho penal deba atender a los
resultados de las investigaciones antropolgicas y sociolgicas referentes a los delincuentes. Si se
parte de la base que la proteccin de bienes jurdicos mediante la pena requiere de estas tres
finalidades diversas: correccin, intimidacin e inocuizacin (VON LISZT), cabra poner en
relacin estos fines con las tres diferentes categoras de delincuentes que proporciona la
antropologa criminal, sobre todo, a travs de las investigaciones de LOMBROSO (L'Uomo
delinquente, 1876) y FERRI ("Studi critici sull'Uomo delinquente di Lombroso).El resultado de esta
combinacin de los fines de la pena con la clasificador de los delincuentes en diversas categoras
empricamente formuladas fue el siguiente:
La pena deba servir para:
a) Correccin del delincuente capaz de corregirse y necesitado de correccin (principiantes
en la carrera delictiva);
b) Intimidacin del delincuente que no requiere correccin (delincuentes ocasionales);
c) Inocuizacin del delincuente que carece de capacidad de correccin (delincuentes
habituales)
(Confr. VON LISZT).

Para FERRI la clasificacin de VON LISZT se habra basado slo en un criterio descriptivo
bsicamente de la "corregibilidad" del delincuente, mientras lo verdaderamente importante era una

clasificacin apoyada en el criterio gentico. Desde este punto de vista los delincuentes deban
clasificarse en:
a) Delincuentes natos o instintivos o por tendencia congnita;
b) Delincuentes locos;
c) Delincuentes habituales;
d) Delincuentes ocasionales;
e) Delincuentes pasionales.
A partir de la dcada del 60 la prevencin especial experiment una nueva transformacin
de su fisonoma. Las clasificaciones de delincuentes que haban guiado la definicin de los fines
preventivo-individuales de la pena fueron abandonadas y dieron paso a conocimientos pedaggicosociales mucho ms evolucionados. En primer lugar, el fin de la pena se defini de una manera
uniforme a travs del concepto de resocializacin. Se procur dar cabida, en segundo lugar, a las
consideraciones que ponen de manifiesto la co-responsabilidad de la sociedad en el delito,
abandonando el causalismo antropolgico y biolgico de la poca anterior, cuyo dficit de
verificacin emprica lo haca cientficamente insostenible. En tercer lugar, se subray la
importancia de la ejecucin penal basada en la idea de tratamiento.
c) Teoras de la unin
Un tercer grupo de teoras est compuesto por las llamadas "teoras de la unin". Estas
tratan de combinar los principios legitimantes de las teoras absolutas y de las relativas en una teora
unificadora. Por lo tanto, se trata de teoras que procuran justificar la pena en su capacidad para
reprimir (retribucin) y prevenir (proteccin) al mismo tiempo. Dicho en otras palabras, la pena
ser legtima para estas teoras, en la medida en que sea a la vez justa y til.
Las "teoras" de la unin deben admitir que el fin represivo y el preventivo de la pena pueden no
coincidir e inclusive ser antinmicos. La pena justa con respecto al hecho cometido puede ser
insuficiente con referencia al autor del mismo y las necesidades preventivas que este plantea a la
sociedad. Este conflicto de fines y de criterios legitimantes debe resolverse, como es lgico,
optando por uno de ellos al que se otorga preponderancia sobre el otro.
Esto permite configurar dos orientaciones diversas de las' 'teoras" de la unin.
La primera de ellas da preponderancia a la justicia sobre la utilidad, es decir, a la represin
sobre la prevencin. De acuerdo con esto, la utilidad de la pena puede contemplarse legtimamente
siempre y cuando no se requiera ni exceder ni atenuar la pena justa.
La segunda orientacin de las "teoras" de la unin distribuye en momentos distintos la
incidencia legitimante de la utilidad y la justicia. La utilidad es el fundamento de la pena y, por lo
tanto, slo es legtima la pena que opere preventivamente. Pero la utilidad est sujeta a un lmite:
por consiguiente, slo es legtima mientras no supere el lmite de la pea justa. En la prctica esto
significa que la pena legtima ser siempre la pena necesaria segn un criterio de utilidad y que la
utilidad dejar de ser legitimante cuando la pena necesaria para la prevencin supere el lmite de la
pena justa.
En la actualidad, los juristas del derecho penal, tanto en la teora como en la prctica, slo
pueden trabajar con una serie de criterios justificantes o legitimantes de la pena en distintos
momentos de su dinmica: el momento de la amenaza, de la aplicacin y de la ejecucin.
En este sentido, ROXIN ha propuesto una concepcin "dialctica" de la pena, "en la
medida en que acenta la oposicin de los diferentes puntos de vista y trata de alcanzar una
sntesis". La forma de alcanzar esa sntesis consiste, segn ROXIN, en que en el momento de la
amenaza, el fin de la pena es la prevencin general, en el de la determinacin de la pena, los
fines preventivos son limitados por la medida de la gravedad de la culpabilidad (retribucin); y
en el momento de la ejecucin, adquieren preponderancia los fines resocializadores
(prevencin especial).

Las Medidas de Seguridad

Desde que CARL STOOSS propuso en 1894 en el Anteproyecto de Cdigo Penal suizo un
sistema doble de consecuencias jurdicas del delito, unas condicionadas por la culpabilidad del
autor y otras que no presuponen dicha culpabilidad, se habla de sistema "dualista" o de "doble
va", querindose subrayar con esto que, junto a las penas, el sistema prev tambin medidas de
seguridad y correccin. Tal sistema se denomina dualista por oposicin al monista que slo prev
penas.
El derecho penal clsico slo admita la legitimacin de la pena en la medida en que el autor
hubiera actuado culpablemente, es decir, de tal manera que el ejercicio impropio de la libertad por
parte del autor del delito fundamentara l reproche expresado en la pena. La extensin del poder
penal del Estado a otras situaciones que se caracterizaban precisamente por no ser reprochables al
autor y que procuran simplemente "ya sea la adaptacin del individuo a la sociedad o la exclusin
de la misma de los que no son susceptibles de tal adaptacin" no poda tener idntico fundamento
que la pena. Mientras la pena encontraba su fundamento en la culpabilidad, las medidas lo
tenan en la peligrosidad del autor. Dicho en otras palabras: para un derecho penal fundado en la
idea de las "teoras" absolutas de la pena, la "otra va" slo era posible en tanto se reconociera que
junto al principio legitimante de la justicia era posible admitir otras intervenciones del Estado
basadas en la utilidad.
Una estricta separacin entre penas y medidas slo es posible en tanto la pena se entienda
desde el punto de vista de las teoras absolutas.
Las "teoras" relativas de la prevencin especial a partir de VON LISZT carecan de la
posibilidad conceptual de distincin porque pena y medida tenan el mismo fin: incidir sobre el
autor para evitar la reincidencia.
En la teora moderna las "teoras" de la unin slo pueden diferenciar ambos conceptos
mediante el criterio limitador a que responden pena y medida de seguridad: "Llamamos pena a la
sancin que reprime comportamientos socialmente insoportables en tanto est limitada por el
principio de culpabilidad, y medida en tanto est limitada por el principio de proporcionalidad"
(ROXIN).
Desde otro punto de vista, la distincin parece altamente dificultosa si se sostiene, como
WELZEL que el criterio utilitarista no es suficiente para fundamentar las medidas de seguridad y
"siempre habr que investigar su admisibilidad moral frente al individuo". Sin embargo WELZEL
pretende que este fundamento moral sea lo que legitima al Estado en la aplicacin de la medida sin
que implique, como presupuesto, la reprochabilidad del autor: "Toda libertad externa o social se
justifica en ltima instancia a partir de la libertad interior o moralmente obligada. El que no
es capaz de autodeterminacin por carecer de libertad (como el enfermo mental) o no es
suficientemente capaz como consecuencia de sus malas aptitudes, taras o hbitos, no puede
pretender una total libertad social". La argumentacin de WELZEL deja de todos modos muy poco
margen para una distincin satisfactoria, pues tambin las medidas operaran aqu represivamente.
La distincin entre penas y medidas y, por lo tanto, la base del sistema dualista tiende a
perder sostn legal en las legislaciones modernas por la aceptacin cada vez ms difundida del
llamado principio vicarial, segn el cual el tiempo de cumplimiento de una medida de seguridad
privativa de la libertad es compatible como cumplimiento de la pena privativa de la libertad.

El derecho penal, la criminologa y la poltica criminal

La Dogmatica Penal
La dogmtica procura una aplicacin altamente objetiva del derecho vigente. Sin embargo,
no puede lograr una objetividad total: la exclusin absoluta de puntos de vista del intrprete no es

posible. Toda aplicacin del derecho requiere fijar puntos de partida que condicionan el proceso
interpretativo posterior. Ejemplo de ello es ya la primera cuestin que debe resolver un dogmtico:
se debe investigar la voluntad del legislador o la "voluntad" de la ley?, debe preferirse una
interpretacin amplia o restrictiva?
Con la ayuda de los instrumentos conceptuales de la dogmtica, el jurista del derecho penal
debe poder contestar de una manera tcnicamente aceptable: 1) si el autor de un hecho es punible y,
2) cmo debe ser punible.
Dado que la dogmtica penal debe permitir contestar si un hecho es o no delito, es preciso
analizar sus relaciones con otros conocimientos que se ocupan del delito. As, cabe buscar los
lmites de la dogmtica en dos sentidos: respecto de la criminologa y de la poltica criminal.
Derecho Penal y Criminologa
a) El derecho penal y la criminologa orientada al autor del delito
La criminologa tradicional es una ciencia que procura una explicacin causal del
delito como la obra de un autor determinado.
La creencia en la posibilidad emprica de explicar las causas del delito sea por la
configuracin antropolgica o biolgica del autor o por el medio social en que viva, gener un
cambio en la concepcin terica fundamental del derecho penal de fines del siglo pasado: la pena no
deba dirigirse a reprimir justamente un hecho sino a impedir que su autor reincidiera en el delito.
Desde este punto de vista, el derecho penal poda aprovechar los resultados de las investigaciones
criminolgicas para, mediante sus instrumentos (la pena y las medidas), remover las causas que
haban llevado al delincuente al delito, es decir, obrando sobre su peculiar personalidad para que no
reincida.
Para unos autores la articulacin del derecho penal y la criminologa en lo que se llam la
"gesamte Strafrechtswissenschaft" (ciencia total del derecho penal), segn la denominacin que le
dio VON LISZT, no deba modificar la tradicional separacin de la explicacin jurdica del derecho
y la emprico-causal de la criminologa. La justificacin de una ciencia total del derecho penal
residira en la considerable modificacin de la funcin del jurista del derecho penal, que no se
agotara en la dogmtica clsica, es decir, en la elaboracin sistemtica de los conceptos que sirven
a la aplicacin del derecho, sino que debera asumir tambin el papel de impulsor y proyectista de la
reforma del derecho penal.
Frente a esta forma de "integracin", ENRICO FERRI propuso una concepcin de la misma
totalmente opuesta (confr. FERRI, Sociologa Crimnale). En este sentido sostena FERRI que
"cuando se admite, como no puede ser de otra manera, que los fenmenos jurdicos no son sino
fenmenos sociales, porque derecho y sociedad son trminos inseparables y equivalentes, se hace
evidente de inmediato la artificialidad de aquella separacin entre una ciencia que estudia el delito
como fenmeno jurdico y otra que lo estudie como fenmeno social"... por lo que "es absurda la
pretensin de separar el estudio del aspecto material y social del aspecto jurdico". Por eso FERRI
entendi que el derecho penal se puede estudiar "con el mtodo inductivo, de observacin de los
hechos".
b) El derecho penal y la moderna sociologa criminal
En la actualidad, la criminologa atraviesa una transformacin significativa. La criminologa
"nueva", "crtica" o "radical" ha abandonado el punto de partida causal-explicativo y ha puesto en
el centro de su atencin la "reaccin social y jurdico-penal contra el hecho". El objeto primario de
la investigacin criminolgica no es, por lo tanto, el comportamiento del autor sino el de los
rganos de control social. Sus teoras no son teoras de la criminalidad, sino de la criminalizacin.
La dogmtica penal o, simplemente, el derecho penal dirigen su inters a la aplicacin del
derecho garantizando ciertos principios que dan legitimidad a la misma y para ello elabora los

conceptos que son necesarios para cumplir esa funcin: el derecho o la dogmtica penal son un
intento de racionalizar, en funcin de ciertos principios, la reaccin social formal al delito. Por lo
tanto, las relaciones entre la nueva criminologa y el derecho penal slo pueden ser fragmentarias.
Poltica Criminal y Dogmatica Penal
La importancia dada a fines del siglo pasado a los resultados provenientes de las
investigaciones sociolgicas y antropolgicas por la Escuela Positiva (FERRI, GARFALO en Italia),
la Escuela Sociolgica o Moderna (VON LlSZT en Alemania) y, aunque slo en parte, por la Escuela
Correccionalista convirti a la reforma del derecho penal en una ocupacin legtima de los juristas
del derecho penal. De esta manera, la ciencia del derecho penal en la concepcin de los positivistas
asuma una nueva tarea, lo que, expresado en lenguaje metodolgico quiere decir que ampliaba su
objeto. La poltica criminal que deba inspirar la reforma adquira, por lo tanto, carcter de ciencia
autnoma dentro de la ciencia total del derecho penal: "La ciencia del derecho penal debe ser -deca
VON LISZT- la maestra del legislador penal, su consejera cuidadosa y conductora en la lucha contra
el delito"
a) Poltica criminal y dogmtica penal en el marco del positivismo
Para VON LISZT la poltica criminal era "la idea fundamental de los principios sobre la
lucha contra el delito en la persona del delincuente llevada a cabo mediante la pena y medidas
anlogas"
De esta manera, surgi la problemtica de las relaciones de la aplicacin del derecho penal
vigente con los postulados poltico-criminales (dirigidos a su reforma), lo que dio lugar a una
cuestin que se intent resolver dentro del marco de la estricta separacin de poltica y derecho que
en su tiempo ya proclamaba la teora jurdica. La poltica criminal se deba apoyar necesariamente
tal como lo conceba VON LISZT en las ciencias del ser, es decir, de la "realidad"; por el
contrario, la ciencia del derecho penal se deba ocupar de cuestiones del deber-ser; si la diferencia
bsica de ambas formas de pensamiento hace aparecer "al ser y al deber-ser como dos mundos
separados".
b) Puntos de vista superadores del marco positivista
En la actualidad la aplicacin del derecho penal, o sea la perspectiva en la que trabaja la
dogmtica penal, tiende a romper el aislamiento de la ciencia jurdica respecto de lo poltico y lo
social (confr. ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 1970, pp. 7 y ss.; MlR PUIG,
Introduccin a las bases del derecho penal, 1976, pp. 299 y ss.).
Ello es posible en la medida en que se reconoce que los puntos de partida para el
conocimiento del derecho penal vigente requieren decisiones y se procura racionalizarlos en la
medida de lo posible. Los postulados de la poltica criminal sirven entonces de criterios de decisin
respecto de los sistemas dogmticos para la aplicacin del derecho penal. Los problemas tericos
implicados en la nueva delimitacin de lo jurdico no han sido todava agotados ni mucho menos.
De todos modos es posible afirmar que los puntos de vista poltico-criminales impregnan
fuertemente la construccin del sistema de conceptos de la dogmtica penal y que, por lo tanto, cada
programa de poltica criminal tiene su sistema dogmtico que funciona como instrumento adecuado
para su realizacin. La idea de VON LISZT, segn la cual el sistema de conceptos de la dogmtica no
deba ser afectado por la poltica criminal parte de la base falsa de que los sistemas tradicionales no
contenan implcitamente decisiones poltico-criminales.

Capitulo 2: Teora de la Ley Penal

La Estructura de la ley penal
El Derecho Penal Subjetivo (Ius Punendi)
Derecho penal subjetivo es la expresin con que se designa el derecho subjetivo de penar
correspondiente al Estado. El derecho penal subjetivo se opone, de esta manera, al derecho penal

objetivo, es decir, al constituido por las manifestaciones concretas de aquel contenidas en las leyes
penales.
El concepto de derecho penal subjetivo tiene un sentido correcto si se lo considera como el
conjunto de condiciones que determinan la legitimidad de la amenaza y aplicacin de penas por
parte del Estado. Estas condiciones tienen carcter constitucional y, por lo tanto, el mayor
rango normativo imaginable dentro del orden jurdico estatal.
Hay puntos de vista que entendieron el derecho penal subjetivo no como las condiciones
constitucionales que regulan la creacin y aplicacin del derecho penal sino como el derecho
emergente de las leyes penales:
"Derecho subjetivo de punir (ius puniendi) es la facultad del Estado de actuar de conformidad con
las normas de derecho (derecho penal en sentido objetivo) que garantizan el alcance de su fin
punitivo y la pretensin de que otros (reos) acten de acuerdo con lo que la misma norma los obliga
por fuerza" (ARTURO ROCCO).
Implcitamente adoptan este criterio los autores que tratan al delito como el fundamento del
derecho penal subjetivo. Es evidente que de esta manera el derecho penal subjetivo y el derecho
penal objetivo coinciden y bajo tales presupuestos desaparece la necesidad de la distincin. Pero
adems, una concepcin de esta naturaleza elimina la reflexin sobre cualquier lmite racional al
poder sancionador del Estado lo que sin ninguna duda es contrario a los principios de derecho penal
moderno. Si se sigue el punto de vista de Rocco, el nico lmite del poder sancionador del Estado es
su propia autoridad y, por lo tanto, su propia voluntad.
La cuestin de los principios legitimantes del poder sancionador del Estado es, por lo tanto,
un problema constitucional, as como un problema jurdico penal. En ambos casos forma parte del
objeto de la ciencia del derecho y, ms concretamente, de la ciencia del derecho penal.
El derecho penal objetivo
El derecho penal objetivo sera la manifestacin concreta del derecho penal subjetivo, del
derecho de sancionar del Estado, contenido en las leyes penales. El derecho penal objetivo expresa
el uso concreto del poder sancionador que hace el Estado dentro del marco que le fija la
Constitucin del Estado, es decir, conforme con los principios legitimantes del derecho penal.
a) Las normas penales (problemtica terico-jurdica de la norma en el derecho penal)
Las leyes penales, segn se ha entendido tradicionalmente, contienen dos partes: el precepto
y la sancin. El precepto prohbe o manda algn comportamiento y la sancin se prev para el
incumplimiento del mismo.
Ley penal y norma, en principio, no se identifican. El comportamiento delictivo no
contraviene la ley penal, sino la norma, es decir, la orden que el legislador dirige al sbdito de
derecho. "La pena puede dictarse slo porque la accin descrita en la ley y la cometida por el
ladrn se superponen conceptualmente. Nada ms lejano que afirmar que el delincuente
contraviene la ley penal segn la cual se lo sanciona; por el contrario, para que se lo pueda
sancionar, el delincuente siempre tendr que haber obrado en consonancia, de acuerdo, con la
primera parte de esta ley" (BINDING).
De acuerdo con esto, mientras la norma que prohbe el hurto dice: "no debes apoderarte
ilegtimamente de cosas muebles ajenas!", la ley penal reza, por ejemplo, "el que se apodere
ilegtimamente de una cosa mueble ajena ser sancionado de tal forma".
Esta teora concibe la norma jurdica como un imperativo o, como se dijo, como una
orden. La orden como tal, y por lo tanto la norma, resulta ser conceptualmente independiente de la
amenaza de la sancin. La sancin, por lo tanto no es un elemento de la norma. Las normas

prohben o mandan acciones. Esta funcin la cumplen las normas con total independencia de la
amenaza y consiste en motivar a los destinatarios de ellas. En el marco de esta concepcin de la
norma jurdica el problema del destinatario de la norma tiene, por lo tanto, una importancia
esencial. El objeto de la norma solo puede ser una accin humana.
Frente a este punto de vista, cuya vinculacin con la concepcin retributiva de la pena es
evidente, se desarroll otro que trat de responder ms a la orientacin de una teora de la unin de
la pena. En este sentido, "La funcin del derecho es garantizar una convivencia exteriormente
ordenada"; las normas del derecho, por lo tanto, son "normas objetivas de valoracin", es decir,
"juicios sobre determinados sucesos y estados desde el punto de vista del derecho". "El objeto de
estas valoraciones jurdicas puede ser tanto el comportamiento de un capaz de accin como el de un
incapaz de accin, tanto personas capaces de culpabilidad como incapaces de culpabilidad"...
"sucesos y estados del mundo circundante que no provienen de seres vivos, aunque naturalmente
relacionados siempre con la vida en comn. Especialmente se dan estados jurdicos y antijurdicos"
(MEZGER).
Esta teora de la norma jurdica est ms cerca de la que concibe a la norma como un juicio
hipottico (si a*b) que fue postulada por KELSEN. La diferencia sustancial entre ambas
concepciones ha sido puesta de manifiesto con singular claridad por el mismo KELSEN: "El
carcter psicolgico del imperativo a diferencia del juicio consiste en que el imperativo es la
expresin directa de una voluntad dirigida al comportamiento de otro, mientras que el juicio
constituye una funcin del intelecto".
Gran parte de los problemas que se discuten en la actualidad en la teora del delito dependen
de la estructura terica de la norma jurdica de la que se parte. As, por ejemplo, la cuestin de si el
resultado forma o no parte del supuesto de hecho (tipo penal) de los delitos dolosos, la de la
estructura y contenido de lo injusto o ilcito penal. Ambas cuestiones se vinculan con el problema
del objeto de la norma como veremos ms adelante.

b) La ley penal
El derecho penal ocupa una posicin de segundo rango en el ordenamiento jurdico, igual que el
civil, administrativo, etc. Por encima de l, est el derecho constitucional que establece las
condiciones bajo las cuales el Estado debe ejercer el poder sancionador. Estas limitaciones son de
dos clases: formales, es decir, referidas a los aspectos exteriores y materiales, referidas a su
contenido.
Los lmites constitucionales del contenido de las leyes penales
Las leyes penales son, ante todo, la expresin de una determinada concepcin del Estado y
de la sociedad. Por este motivo la idea del Estado cumple una funcin decisiva en su configuracin.
La idea del Estado democrtico de derecho genera, en consecuencia, una determinada posicin y
ciertos lmites para el derecho penal que no pertenecen a otras concepciones del Estado como, por
ejemplo, el "derecho penal terrorista del fascismo".
Estos lmites no se refieren exclusivamente a las normas que regulan el procedimiento para
la creacin y sancin de leyes, sino que, las constituciones ms modernas las reflejan en
prescripciones concretas que afectan al contenido del derecho penal. La concrecin de las pautas
constitucionales en decisiones especficas del mbito del derecho penal es, sin embargo, difcil.
La exigencia de respeto de la dignidad de la persona humana es consustancial con la
idea del Estado democrtico de derecho y de ella surgen los primeros lmites para el derecho penal.
De este presupuesto se derivan las consecuencias que trataremos a continuacin.
Concretamente en el derecho penal el tratamiento respetuoso de la persona humana implica
la exclusin de toda degradacin de la persona a objeto del poder estatal. Particularmente resultar
lesiva de esta exigencia cualquier utilizacin del autor del delito para fines de intimidacin general:

por ejemplo, no es legtimo aplicar al que ha delinquido penas inhumanas para contener la
tendencia delictiva general.
La dignidad de la persona excluye asimismo la utilizacin de penas que merezcan la
calificacin de torturas o que impliquen una lesin del mnimo respeto que no puede afectarse ni
siquiera en aquellos que han cometido un delito. La determinacin del significado de esta premisa
solo puede llevarse a cabo con referencia a casos concretos y no es posible en una frmula
abstracta: por ejemplo, una pena que implique el sometimiento del autor del delito a la esclavitud o
a formas de dominacin similares es contraria al respeto de la persona humana.
En este sentido, la pena de muerte representa en el estado actual de la conciencia occidental una
verdadera forma de tortura, aun cuando se la aplique por medios no dolorosos, o menos dolorosos
que la silla elctrica, la guillotina o el fusilamiento.
Especial consideracin merece dentro de esta problemtica la pena de privacin de
libertad perpetua. La tendencia ms reciente solo admite su compatibilidad con las exigencias
constitucionales siempre y cuando sea posible, por lo menos, la posibilidad de una suspensin de la
ejecucin de la pena una vez cumplido un determinado tiempo de privacin de libertad. Sin
embargo, admitido que la pena de privacin de libertad perpetua, como la muerte, carecen de un
efecto preventivo ms intenso que pueda probarse empricamente y que, por el contrario, sus efectos
sobre la personalidad del condenado son verdaderamente perturbadores, hay serias razones para
poner en duda su constitucionalidad.
Lo mismo ocurre con las penas que implican trabajos forzados, Penas que importen tales
modalidades de ejecucin son incompatibles con la idea del Estado democrtico de derecho, por
lesionar la dignidad de la persona humana.
Resumiendo, es posible afirmar que en el Estado democrtico de derecho la comisin
de un delito no determina la prdida de la dignidad de la persona y, por lo tanto, la reaccin
del derecho penal debe partir de este axioma.
Por estas razones, las penas tampoco pueden ser inhumanas ni degradantes.
Bsicamente son inhumanas las penas que no guardan proporcionalidad con la gravedad del hecho
cometido y con la responsabilidad del autor. La desproporcionalidad, de todos modos, slo quita
legitimidad constitucional a la pena cuando sea una desproporcionalidad en perjuicio del autor. La
que beneficia al autor no est afectada en su constitucionalidad. La cuestin depende, naturalmente,
de la concepcin de la pena de la que se haya partido. Si se adopta una concepcin preventivoespecial de la pena, esta deber proporcionarse con la tendencia del autor a la reincidencia.
Esto es lo que quieren decir las disposiciones legales que requieren adecuar la pena a la
personalidad del autor, o a la "peligrosidad" del mismo (Cdigo Penal argentino, art. 41), o a
las "peculiaridades del delincuente".
Si, por el contrario, se adopta un punto de vista retribucionista, la proporcionalidad deber
dirigirse a la mayor o menor reprochabilidad del autor por el hecho concreto.
En ambos casos la importancia de la lesin del orden jurdico (fundamentalmente la
jerarqua del bien jurdico lesionado) es codeterminante de la gravedad del hecho. Por lo tanto,
hechos que afectan bienes jurdicos de poco valor o que importan lesiones de poca significacin no
podrn ser reprimidos con penas que se puedan considerar desproporcionadas, cualquiera que sea la
tendencia personal del autor a la reincidencia o el grado de su reprochabilidad. Resulta, por lo tanto,
de dudosa compatibilidad con la idea del Estado democrtico de derecho la reclusin por tiempo
indeterminado (Cdigo Penal argentino, art. 54).
Las penas del derecho penal son degradantes cuando por su contenido o por su forma de
ejecucin implican alguna forma de lesin de la dignidad de la persona. Fundamentalmente se
convertir en degradante la pena privativa de libertad ejecutada en condiciones que impidan la

autorreflexin y el recogimiento en un mnimo de intimidad. La superpoblacin de los

establecimientos penales, que es caracterstica de nuestro tiempo, priva, por lo general, de
legitimidad constitucional a la pena privativa de libertad.
Por otra parte, el derecho penal del Estado democrtico de derecho no debe ser
moralizador ni utilizado para imponer una determinada ideologa. Esto quiere decir que no es
suficiente la lesin de normas morales ni las inconsecuencias ideolgicas para justificar la
punibilidad de un comportamiento por parte del Estado. Se requiere adems que haya un dao
social, es decir, una repercusin daosa en la esfera de intereses de otros sujetos o de la sociedad
misma.
Por ltimo, las penas no pueden alcanzar sino al culpable por su propia accin. Este punto de vista
permite excluir, ante todo, la aplicacin del principio del versare in re illicita y, en consecuencia,
toda forma de responsabilidad basada en la mera causalidad material exclusivamente (la llamada
responsabilidad objetiva o responsabilidad por el mero resultado).
La cuestin de cules son los elementos que permiten definir la responsabilidad penal individual es
una cuestin que depende de diversos factores que se vinculan con el grado de intensidad que se
atribuye a los distintos fines de la pena. Aqu es posible disentir, por ejemplo, sobre si la culpa
inconsciente debe o no ser merecedora de pena; si la conciencia potencial de antijuridicidad es
suficiente para determinar la responsabilidad penal; si debe requerirse o no el conocimiento
(potencial) de la punibilidad, etc. Fundamentalmente cabe cuestionar en virtud de esta garanta
constitucional la legitimidad de la aplicacin de medidas de idnticas consecuencias materiales que
las penas del derecho penal a determinados estados (llamados peligrosos) o tendencias internas del
autor (peligrosidad).
La funcin garantizadora de la ley penal
La ley penal tiene una funcin decisiva en la garanta de la libertad. Esa funcin suele
expresarse en la mxima nullum crimen, nulla poena sine lege (Principio de legalidad). Esto quiere
decir que sin una ley que lo haya declarado previamente punible ningn hecho puede merecer una
pena del derecho penal.
La consecuencia prctica de este principio es la siguiente: ninguna sentencia condenatoria
puede dictarse aplicando una pena que no est fundada en una ley previa, es decir, una ley en la que
el hecho imputado al autor sea amenazado con pena. En otras palabras, el razonamiento judicial
debe comenzar con la ley, pues slo de esa manera la condena podr fundarse en la ley penal.
El principio tiene, entonces, dos partes, como hemos visto: "nullum crimen sine lege" y
"nulla poena sine lege". Tanto el delito como la pena deben estar determinados en la ley
previa.
Qu debe entenderse por fundar una condena en una ley previa no es en absoluto un
problema resuelto. En primer lugar, el grado de vinculacin de un fundamento de la condena con la
ley previa puede ser de muy diversos grados: puede ser ms o menos estrecha. As, por ejemplo,
cuando a principios de siglo comenz a utilizarse la energa elctrica se registraron casos de
utilizacin fraudulenta del fluido elctrico modificando los aparatos contadores instalados en cada
casa para determinar el consumo del usuario. Hubo pases por ejemplo, Alemania, confr.
NAUCKE. en los que los tribunales entendieron que la electricidad no era una "cosa mueble" y
que apoderarse de ella, por lo tanto, no constitua hurto (Cdigo Penal argentino, art. 162).
La determinacin legal de la punibilidad
El principio de legalidad impone sus exigencias no slo al juez que aplica la ley, sino
tambin al Parlamento que la dicta. En otras palabras: del principio de legalidad surgen
consecuencias para el dictado de la ley y para su aplicacin. Las exigencias referentes al

Parlamento tienen por objeto reducir al mximo razonable la posibilidad de decisin personal de los
tribunales en la configuracin concreta del hecho que se prohibe. El cumplimiento de estas
exigencias por parte de la ley dictada por el Parlamento son presupuesto de la eficacia de la funcin
garantizadora de la ley penal. En este sentido, la ley dictada por el Parlamento solo cumplir con el
principio de legalidad si contiene una descripcin de las prohibiciones y de las sanciones previstas
para su violacin que pueda considerarse exhaustiva.
En principio sern exhaustivas aquellas disposiciones que contengan todos los
presupuestos que condicionan la pena y determinada la especie de pena y su duracin mnima y
mxima.
La cuestin de cundo un precepto contiene todos los presupuestos que condicionan la pena puede
ser contestada desde dos puntos de vista distintos: segn que se piense que se trata de una
enumeracin expresa de los elementos o bien que se admita que puede ser implcito. En este ltimo
caso estara cumplida la exigencia del principio de legalidad siempre que la ley brindara los
elementos que permitan deducir el elemento de la infraccin de que se trate. As, por ejemplo, est
implcito en las leyes penales cules son los elementos del dolo y cules los conocimientos que debe
haber tenido del autor. Bajo estas condiciones la opinin dominante tiene por cumplida las
exigencias del principio de legalidad cuando algunos elementos de la descripcin de la infraccin se
dan solo implcitamente en el texto.
Asimismo se tienen por cumplidas las exigencias de exhaustividad del principio de
legalidad aunque el legislador utilice elementos normativos, es decir, elementos que requieren
valoraciones judiciales. Por ejemplo: "exhibiciones obscenas" en el art. 129 del Cdigo Penal
argentino.
El legislador espera que el juez no aplique sus valores personales, sino los generales
morales de la sociedad. La cuestin es discutible.
La prohibicin de la analoga
La teora y la prctica admiten en forma generalmente unnime que una consecuencia
fundamental del principio de legalidad es la prohibicin de la analoga. La analoga suele
distinguirse de la interpretacin extensiva: mientras esta importa la aplicacin ms amplia de la ley
hasta donde lo consiente el sentido literal de la misma, se entiende por analoga la aplicacin de la
ley a un caso similar al legislado pero no comprendido en su texto.
Un amplio consenso cientfico estima que la prohibicin de la analoga slo rige cuando se
trate de la llamada analoga in malam partem, es decir, lo que resulte extensiva de la punibilidad. La
analoga in bonam partem, por el contrario, estara legitimada en la interpretacin de la ley penal.
Por tanto, una interpretacin que extendiera analgicamente las circunstancias atenuantes o
excluyentes de la responsabilidad sera inobjetable.
La cuestin de la analoga no podra sino depender de la propia opinin del intrprete sobre
el texto: "Donde el intrprete piensa que ya no se trata de la interpretacin de la ley sino de la
analoga, tendr que admitir la existencia de una laguna en la ley y, en consecuencia, la sancin del
autor es inadmisible. All donde el intrprete, por el contrario, opina, segn su consciente
conviccin, que la vinculacin a la ley hace esta interpretacin necesaria, entonces la proposicin
jurdica as entendida tendr la consecuencia de que l (como juez) deber sancionar al autor"
(SCHMIDHUSER)
La exclusin del derecho consuetudinario: la ley como nica fuente del derecho penal
Un segundo aspecto contenido en el principio de legalidad es la prohibicin de
fundamentar la punibilidad en el derecho consuetudinario. Esto puede expresarse de otra manera
sosteniendo que la ley formal es la nica fuente del derecho penal.

La prohibicin de aplicacin retroactiva de la ley penal

La tercera prohibicin contenida en el principio de legalidad se refiere a la retroactividad
de la ley penal. El principio de legalidad prohbe una aplicacin retroactiva de la ley penal. En la
teora y la prctica esta consecuencia del principio de legalidad conduce al problema de los lmites
de la ley penal. Concretamente se discute si las disposiciones referentes a la prescripcin estn
amparadas por la prohibicin de aplicacin retroactiva o si quedan fuera de esta. La circunstancia de
que las reglas referentes a la prescripcin estn incorporadas al texto del Cdigo Penal (art. 59 yss)
no brinda un criterio adecuado de distincin. La inclusin de una disposicin en el Cdigo Penal no
determina su naturaleza ni es suficiente indicio para establecer la voluntad del legislador.
En principio, la prohibicin de irretroactividad de la ley slo requiere la existencia de una
ley previa (Constitucin argentina, art. 18). De all no se deduce indubitablemente si la garanta se
refiere a la punibilidad o incluye tambin a la perseguibilidad. La respuesta depende de la
naturaleza jurdica que se otorgue a la prescripcin. Los que la conciben como una institucin del
derecho penal material (confr. LISZT-SCHMIDT) se inclinarn necesariamente por la vigencia de la
garanta respecto de la prescripcin y por consiguiente considerarn lesiva del principio de
legalidad la aplicacin a un hecho de la extensin de los plazos de la prescripcin dispuestos en una
ley posterior al mismo. Distinto ser el parecer de quienes consideran a las reglas referentes a la
prescripcin como ajenas al derecho penal material: pueden admitir la aplicacin retroactiva de
nuevos plazos de prescripcin. La cuestin es muy debatida en la teora.
Problemtica es, asimismo, la extensin de la prohibicin de aplicacin retroactiva de la ley
penal a los cambios jurisprudenciales mantenindose vigente el mismo texto legal. Por ejemplo: la
jurisprudencia que estima que ciertas acciones no constituyen hurto es modificada declarando que
esos mismos hechos son tpicos y, por lo tanto, constitutivos de delito. El punto de vista tradicional
no consider aplicable la garanta a estos supuestos. En la actualidad se abre paso otra opinin que
estima la existencia de lesin de la prohibicin de aplicacin retroactiva cuando se produce un
cambio de interpretacin jurisprudencial que resulta ms estricto que la interpretacin anterior.
La prohibicin de aplicacin retroactiva de la ley penal alcanza no slo a las penas, sino
tambin a las medidas de seguridad en toda su extensin.
Obviamos el punto que trata el Esquema histrico de los fundamentos poltico-criminales de
las legislaciones penales modernas.
Validez de la Ley Penal
Validez espacial de la ley penal
Art 1 CP Este cdigo se aplicara:
1. Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina,
o en los lugares sometidos a su jurisdiccin.
2. Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en
desempeo de su cargo.
La ley penal importa un ejercicio de la soberana del Estado, lo mismo que el resto de la
legislacin estatal. En consecuencia, su validez aparece limitada en el espacio por la extensin
dentro de la cual se reconoce en la comunidad internacional el ejercicio de la soberana.

Las reglas del derecho penal del Estado que establecen el mbito en el que las propias leyes
penales son aplicables con exclusin de las de otros Estados son propiamente reglas del derecho
interno del Estado. Estas reglas se refieren a la aplicacin del derecho penal del Estado en casos en
los que, por el lugar de comisin o por la nacionalidad o estatuto personal del autor o de la vctima,
cabra la posibilidad de aplicar el derecho penal de otro Estado. En este sentido pueden ser
consideradas normas para resolver la colisin de diversos derechos penales aplicables a un caso,
aunque ambas caracterizaciones se han calificado frecuentemente como excluyentes: o es derecho
de aplicacin o es derecho de colisin.
En tanto expresin de la soberana, las reglas que establecen la extensin del propio derecho penal
no pueden conceder al Estado un derecho a intervenir dentro del mbito propio de la soberana de
otro Estado. De all que cuando el autor del delito se encuentre fsicamente bajo la autoridad de otro
Estado, se requiera un procedimiento especial para poder aplicarle la propia ley y juzgarlo ante los
propios tribunales (extradicin).
La validez espacial de la ley se determina de acuerdo con una serie de principios que, en
distinta medida, conforman el sistema del derecho penal internacional de cada legislacin. En la
actualidad existe a este respecto un extendido consenso legislativo.
a) La aplicacin de la ley penal en el territorio del Estado Principio territorial.
La ley penal es aplicable a los hechos punibles cometidos dentro del territorio del Estado, sin
consideracin de la nacionalidad del autor. Dos problemas deben solucionarse para llevar a la
prctica este principio: establecer qu debe entenderse por "territorio del Estado" y definir qu debe
entenderse por "lugar de comisin".
Concepto de "territorio": El concepto de territorio al que aqu nos referimos viene definido
por el derecho internacional. El derecho penal no introduce a este concepto ninguna particularidad.
El territorio de un Estado es la porcin de globo terrqueo adjudicada a cada soberana
(BAQUERO LAZCANO)
Este concepto de territorio suele complementarse mediante la teora del territorio flotante o
principio de la bandera, segn el cual la ley del Estado es aplicable tambin a los hechos cometidos
en buques o aeronaves que lleven su bandera. La circunstancia de que normalmente los buques o
aeronaves slo sean portadores de una bandera elimina todo posible conflicto (para las aeronaves lo
dispone as la Convencin de Chicago de 1944).
En caso de conflicto entre el principio territorial y el de la bandera se otorga primaca al de la
bandera (por ejemplo: cuando un delito se comete a bordo de una aeronave dentro del territorio de
otro Estado distinto del de su bandera, debe prevalecer la jurisdiccin del Estado de la bandera).
Este criterio est establecido positivamente en el Convenio de Tokio de 1963 (art. 3, m)
Concepto de "lugar de comisin": Dado que el delito tiene diversos elementos que pueden
separarse conceptualmente, la definicin del lugar de comisin del delito puede, en principio,
vincularse a uno de esos elementos.
As surgieron las teoras de la accin y la del resultado.
Los defensores de la teora de la accin consideran que la cuestin se vincula con la del
tiempo de comisin y que ambas reclaman una respuesta unitaria (confr. FRANK; VON LISZT). De
acuerdo con esta teora la cuestin debe resolverse afirmando que el lugar de comisin es el de la
actuacin de la voluntad. De esta manera, en los llamados delitos a distancia, es decir, en aquellos
en los que la actuacin de voluntad tiene lugar en una jurisdiccin y el resultado en otra, debe
aplicarse la ley del Estado donde tuvo lugar la actuacin de voluntad. Por ejemplo: alguien dispara
desde el Estado A sobre otro que est ms all de la frontera, en territorio del Estado B, y que
resulta muerto; la ley aplicable sera la del Estado "A".
Los fundamentos de esta teora son los siguientes: En primer lugar, tomar en cuenta el
resultado no permite una solucin uniforme porque hay delitos sin resultado (delitos de pura
actividad). En segundo lugar, una teora basada en el resultado determinara soluciones
insatisfactorias cuando, por ejemplo, el autor realiza la accin en un estado de incapacidad de
culpabilidad (inimputabilidad) y el resultado se produce cuando ya ha recuperado la normalidad.

(Confr. FRANK.). En este caso habra que sancionar, lo que se considera una solucin inadecuada.
Otros ejemplos aluden a los cambios legislativos que podran haber tenido lugar en el tiempo que
va, por ejemplo, desde el envo de una carta injuriosa hasta su recepcin por el destinatario
(confr.VON LISZT); en tercer lugar, se alude a las dificultades para determinar el lugar del
resultado (confr. FRANK.). La teora de la accin fue recomendada todava en 1932 por la 4a
Seccin del Congreso Internacional de Derecho Comparado (La Haya).
El punto de vista contrario fue defendido por el propio VON LISZT en las primeras
ediciones de su libro Das Reichtsstrafrecht. Tericamente se afirma que "las fuerzas naturales que
operan segn la ley de causalidad, son la herramienta en la mano del hombre, el medio para realizar
su objetivo. El hombre obra mientras estas fuerzas operan; ha obrado tan pronto como estas han
alcanzado su meta". El lugar de comisin debe ser, por lo tanto, aquel en que "la serie causal en
curso alcanza el objeto amenazado". Por otra parte, se agrega, el Estado donde se produce el
resultado debe poder sancionar la perturbacin del orden que ha sufrido (confr. OEHLER). En
realidad esta teora difcilmente puede superar las objeciones que se le hicieron desde el punto de
vista contrario.
En la actualidad puede considerarse dominante la teora de la ubicuidad (Confr. OEHLER).
Segn ella el delito debe reputarse cometido tanto donde se produce el resultado como all donde se
ha ejecutado la accin. Precursor de esta teora ha sido sobre todo BINDING (Handbuch des
Strafrechts). El fundamento terico de la teora de la ubicuidad reside en la unidad que constituyan,
tpicamente considerados, la accin y el resultado, lo que impedira su separacin y consideracin
aislada.
La jurisprudencia de la Corte Suprema se inclina decididamente por la teora de la
ubicuidad. En Argentina tiene especial inters la frmula que contiene el art. 1 del Cdigo Penal
cuando agrega que la ley argentina se aplica no slo a los delitos cometidos en el territorio, sino
tambin a aquellas "cuyos efectos deban producirse" en el territorio argentino. Por una parte se ha
entendido que "efectos del delito" no son otros que su resultado y, por lo tanto, el texto reflejara la
adopcin de la teora de la ubicuidad. La expresin "efectos del delito" fue entendida tambin
aunque no se lo dijo expresamente en el sentido de "estrpito social causado por el delito" con lo
que, en la prctica, se fundamentaba la punibilidad del delito de bigamia cometido fuera del
territorio nacional (especialmente en el Uruguay). Esta interpretacin fue objetada desde el punto de
vista del principio real o de defensa, por un lado; por otro lado, fue directamente rechazada por la
Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital (confr. La Ley, 7.5.1943) que se
mantuvo en la equivalencia de "efectos" y "resultado".
Principios que justifican la aplicacin de la ley penal a hechos cometidos fuera del
territorio del Estado
La pretensin del estado de aplicar las propias leyes no termina en los lmites de su
territorio. En las legislaciones vigentes y en la teora se encuentran con frecuencia extensiones del
mbito de aplicacin de la ley penal a hechos cometidos fuera del territorio. Dichas extensiones se
justifican sobre la base de principios diversos del principio territorial.
El principio real o de defensa.
Este principio afirma la aplicacin de la ley del Estado a hechos cometidos fuera del
territorio nacional pero que se dirigen a bienes jurdicos que se encuentran en l. Bsicamente se
considera que este principio se refiere a la proteccin de bienes jurdicos del propio Estado y que
afectan a su integridad como tal (orden pblico, traicin a la patria, moneda y documentos
nacionales, etc.)
Si, por el contrario, el hecho cometido en el extranjero, es decir, fuera del territorio del
Estado, se dirige contra bienes jurdicos individuales que merecen la proteccin del derecho penal
nacional, la extensin de la aplicacin de este se justifica sobre la base del principio de la
nacionalidad (Principio pasivo de la nacionalidad).

En Argentina suele apoyarse el principio real o de defensa en la ya comentada expresin

"efectos del delito" que contiene el art. 1 del Cdigo Penal. Como vimos, entendiendo desde
cualquier punto de vista esta frmula, slo puede referrsela a la teora de la ubicuidad y, por lo
tanto, no cabe sino interpretarla en el contexto del principio territorial. (Otro punto de vista
NUEZ).
Principio de la nacionalidad o de la personalidad.
Es el principio que justifica la aplicacin de la ley penal a hechos cometidos fuera del territorio del
Estado en funcin de la nacionalidad del autor (principio de la nacionalidad activo) o del titular del
bien jurdico lesionado o puesto en peligro por el delito (principio de la nacionalidad pasivo). La
idea fundamental del principio en su aspecto activo es la obediencia exigida al sbdito de un Estado
respecto de la legislacin de este, cualquiera sea el lugar en que se encuentre. Por lo general, el
principio de la nacionalidad o personalidad tiene en la actualidad una vigencia muy reducida.
Principio universal o del derecho mundial.
Este principio fundamenta la aplicacin del derecho de cualquier Estado
independientemente del lugar de comisin y de la nacionalidad del autor. Sin embargo, en el
derecho internacional no se lo reconoce con esta extensin. La aplicacin de la propia ley a hechos
cometidos por extranjeros fuera del propio territorio depende de que los hechos que entran en
consideracin afecten "bienes culturales supranacionales cuya proteccin interesa a todos los
Estados en comn" (JESCHECK,) o "cuyos autores sean peligrosos para todos los Estados
civilizados, sea por la finalidad perseguida como por la forma de ejecucin. Ambas
caracterizaciones difieren en que la primera pone el acento en el bien jurdico protegido, mientras la
segunda lo hace en la peligrosidad del autor. Se trata de dos concepciones distintas del derecho
penal: una que protege bienes jurdicos amenazando con la sancin penal y otra que los protege
sancionando a los autores peligrosos.
Ambos puntos de vista fundamentan este principio de la solidaridad de los Estados en la
lucha contra el delito. Este principio se encuentra en algunas convenciones internacionales en las
que los Estados que las suscriben se reconocen recprocamente el derecho de aplicar su derecho
penal, aunque no suele imponerse obligatoriamente a los Estados el uso de esa facultad.
Este principio encuentra en la prctica dificultades en lo referente al lmite de no
intervencin de un Estado en las cuestiones interiores de otro. La declaracin de un Estado en forma
unilateral de aplicar su derecho penal sobre la base del principio universal se considera como
"jurdicamente infundada".
El principio del derecho penal por representacin.
Se trata de un principio que tiene carcter subsidiario: interviene cuando, cualquiera que sea
la razn, no tiene lugar la extradicin y autoriza que el Estado que tiene al autor en su poder lo
juzgue aplicndole su ley penal. En este sentido es frecuente la aplicacin del principio del derecho
penal por representacin cuando un Estado deniega la extradicin de un nacional reclamado por
otro Estado competente en razn del principio territorial.
Con respecto a su fundamento hay discrepancias, aunque predomina el criterio segn el cual
el derecho penal por representacin se funda en la solidaridad interestatal. Esta solidaridad se da por
supuesta aunque el Estado que debera reclamar al autor del delito no lo haga por carecer de inters
en aplicar su propio derecho penal.
Asimismo se estima que su realizacin prctica requiere reducir su aplicacin a los bienes jurdicos
ms importantes.
La aplicacin del propio derecho penal a los delitos cometidos por funcionarios y empleados en
el exterior.
Es frecuente que los derechos penales de la familia hispanoparlante contengan
disposiciones referentes a los delitos cometidos por funcionarios y empleados del Estado en el
exterior (CdigoPenal argentino, art. 1, Inc.2).

La fundamentacin de esta extensin de la ley penal se ha deducido, en ocasiones, en el

principio real o de defensa o en el principio activo de la personalidad o nacionalidad. Otros autores
han preferido fundar esta extensin en la lesin del deber especial del cargo por parte del
funcionario
La fundamentacin de los principios del derecho penal internacional
Tradicionalmente los principios del derecho penal internacional han sido expuestos como
principios de la misma especie. Su estructuracin, sin embargo, no deja de ofrecer dificultades. En
principio se ha reconocido desde hace ya mucho tiempo una cierta especialidad en el principio del
derecho penal por representacin.
La cuestin se presenta fundamentalmente para quienes parten de la teora de los
imperativos, pues para esta teora slo es legtima la aplicacin de una pena al que ha violado un
deber impuesto por una norma. Es decir: la aplicacin de la ley penal presupone ya una determinada
relacin entre el Estado y el autor. Esta relacin se puede encontrar, como es lgico, como
presupuesto del principio territorial, del personal o de la nacionalidad e inclusive del principio real o
de defensa. Pero esa relacin no se encuentra ni en el principio pasivo de la nacionalidad o
personalidad, ni en el del derecho mundial o universal, ni en el del derecho penal por
representacin. Mientras estos dos ltimos suelen fundamentarse en la solidaridad interestatal, el
principio pasivo de la nacionalidad tampoco encuentra fundamento en esta.
Por este motivo se sostiene que debera considerarse a estos tres principios como competencias para
juzgar. Son subsidiarios del ejercicio de la autoridad penal del Estado del lugar del hecho o de la
nacionalidad y, por lo tanto, de la extradicin" . En consecuencia, deberan ser complementados por
una norma que estableciera el derecho aplicable al caso que se juzga, lo que acercara el derecho
penal internacional al derecho internacional privado.
Por el contrario, hay quienes piensan que los principios del derecho penal internacional se
fundamentan en dos fenmenos jurdicos: la autoproteccin del Estado (principio real o de defensa
y principio pasivo de la nacionalidad) y la solidaridad entre los Estados (principio de la distribucin
de competencias, principio activo de la nacionalidad o personalidad, principio del derecho penal por
representacin, principio de la jurisdiccin mundial, principio de la proteccin de bienes
comunitarios.
Una decisin referente a estas dos diferentes posiciones depende en gran medida de la teora
de la norma que se tenga por fundamento.
Validez Temporal de la Ley Penal
Art 2 CP: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al
pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicara siempre la ms benigna.
Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitara a la establecida por esa
ley.
En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operaran de pleno
derecho.
El principio fundamental: aplicacin de la ley vigente en el momento de la comisin del delito
La ley aplicable al delito desde el punto de vista temporal es la ley vigente en el momento
de comisin del hecho punible. Se trata de una regla que se deriva del principio de legalidad que,
como vimos, prohbe la aplicacin retroactiva de la ley. Es decir, las leyes penales slo alcanzan a
los hechos cometidos despus de su puesta en vigor. Es un principio sobre el que existe el ms
completo acuerdo en las legislaciones modernas. Por este motivo, las diferentes leyes penales
establecen el requisito de una ley previa como justificante de la reaccin penal. (Constitucin
argentina, art. 18).
Al derivarse del principio de legalidad la exigencia de la ley previa que incrimine, el hecho tiene,
obviamente, jerarqua constitucional. La exigencia de la ley previa se refiere tanto a la tipificacin

del hecho punible como a la amenaza de pena, a las medidas de seguridad y a las consecuencias
accesorias del delito.
Por el contrario, la opinin dominante entiende que las disposiciones de carcter procesal
pueden aplicarse a hechos cometidos con anterioridad a su entrada en vigor.
El momento de comisin del delito
As como el principio territorial requera determinar el lugar de comisin, la exigencia de
la ley previa slo puede llevarse a la prctica estableciendo el tiempo de comisin del delito.
La doctrina dominante entiende que el delito se comete en el momento de ejecucin de la
accin o en el momento en que deba realizarse la accin omitida o en el del resultado no
impedido.
De este criterio general se deducen distintas consecuencias segn la estructura del
delito concreto:
El autor mediato realiza la accin en el momento en que comienza la utilizacin del
instrumento;
El coautor y el cmplice en el momento de hacer su primer aporte al hecho punible;
En los delitos continuados la accin se realiza desde el primero hasta el ltimo hecho;
En los delitos permanentes desde el momento en que se crea el estado tpico constitutivo del
delito.
El fundamento de la exigencia de la ley previa. La exigencia de la ley previa a la comisin
del hecho tiene un fundamento penal: la ley penal quiere prevenir la comisin de hechos punibles
imponiendo deberes y amenazando su incumplimiento con la aplicacin de una pena. Por lo tanto,
la ley quiere, ante todo, motivar al autor y esto slo podra hacerlo una ley preexistente a la decisin
del autor.
Pero a la vez el principio de la ley previa, es decir, de la irretroactividad de la ley penal, tiene un
fundamento constitucional: la seguridad jurdica y, por lo tanto, la libertad requiere la posibilidad
de conocer qu acciones estn prohibidas y cules permitidas y esto slo es posible con respecto a
las leyes vigentes en el momento de decidir la accin.
Excepciones del principio fundamental
Retroactividad de la ley ms favorable
Una larga tradicin determina que el principio de irretroactividad de la ley sufra una
excepcin respecto de las leyes penales posteriores al momento de la comisin del delito pero ms
favorables al acusado. Se trata de una excepcin con un fundamento poltico-social, dado que
carece de sentido dictar o mantener la ejecucin de penas por hechos que ya no se consideran
delitos o cuando la gravedad de las penas aparece como desproporcionada. Desde otro punto de
vista es una consecuencia del hecho de que las garantas constitucionales, es decir, la prohibicin de
la retroactividad de la ley penal, slo se instituyen para proteger al acusado frente al endurecimiento
de las penas, pero no para impedir que se beneficie con una mera situacin legal ms favorable.
Desde otro punto de vista se ha cuestionado la constitucionalidad de la retroactividad de la ley ms
favorable.
Esta tesis hace una simple aplicacin formal de las consecuencias de la jerarqua normativa: la
Constitucin est por encima del Cdigo Penal y por lo tanto toda contradiccin con ella es
ilegtima. Pero entre la Constitucin y el Cdigo Penal esa relacin slo rige cuando se trata de
reducir las garantas que la Constitucin contiene y no cuando se trata de ampliarlas. Las garantas
constitucionales del derecho penal no son una fuente de potestades del Estado sino una
limitacin de las mismas.
La determinacin de la ley ms favorable requiere una comparacin concreta de las dos
situaciones legales surgidas de la reforma legal posterior a la comisin del hecho: debe compararse
la aplicacin al caso de la situacin legal vigente en el momento de comisin con la que resultara

existente como consecuencia de la reforma. En todo caso esta comparacin es concreta porque debe
referirse al caso que se juzga. En esta comparacin deben tomarse en cuenta, en primer lugar, las
penas principales, y luego la ley en su totalidad (penas y consecuencias accesorias y modificaciones
del tipo penal y las reglas de la parte general referentes, por ejemplo, a la capacidad de culpabilidad,
a las causas de justificacin, las de inculpabilidad, etc.).
La comparacin referida a las penas principales no es problemtica cuando se trata de
penas de la misma especie (por ejemplo, privacin de libertad). La ley ms favorable ser la que
permita una pena mnima menor.
Por el contrario, esta comparacin no siempre es fcil cuando las penas son de distinta especie (por
ejemplo, privacin de libertad y multa o multa e inhabilitacin). Esta situacin se presenta tambin
para las legislaciones que distinguen dentro de un gnero comn distintas especies de pena (por
ejemplo, reclusin y prisin (Cdigo Penal argentino, art. 5). En estos casos habr que considerar
no slo el mximo y el mnimo, sino tambin los elementos diferenciales de ambas penas y deducir
de ellos cul es ms favorable al acusado o condenado.
En general se considera que la pena privativa de libertad es ms grave que las otras especies
de pena. Sin embargo, es dudoso que una determinacin en abstracto sea la correcta: la privacin
de dos meses de libertad es ms grave que cinco aos de inhabilitacin para desempear un cargo
pblico?
Se han establecido soluciones como la de or al reo (Espaa 1928, 1944)
La opinin dominante recurre a la comparacin de las penas accesorias cuando no es
posible lograr una determinacin de la ley ms favorable comparando las penas principales. Si la
comparacin de las penas principales permite establecer cul es ms favorable no debe entrarse a
considerar las penas accesorias.
Leyes intermedias ms favorables
A los efectos de considerar qu ley es ms favorable debe tenerse en cuenta tambin la ley
intermedia. Se denomina ley intermedia la que entra en vigor despus de la comisin del hecho pero
es modificada nuevamente antes de la sentencia definitiva de ltima instancia, por otra ley ms
rigurosa. Si la ley intermedia resultara ms favorable que la vigente en el momento de la comisin
del delito habr que aplicarla aunque haya dejado de regir en el momento de la sentencia definitiva,
porque as lo establece el principio de retroactividad de la ley ms favorable.
Excepciones a la retroactividad de la ley ms favorable: Ultra actividad de las leyes
penales temporales y excepcionales
Se denominan leyes penales temporales a aquellas que tienen prefijado en su texto el
tiempo de su vigencia.
Por ejemplo: una ley dictada para lograr un ahorro de energa prohbe bajo pena, circular con
automviles determinados das a la semana durante un ao a partir de su entrada en vigor. Estas
leyes se designan tambin como leyes temporales en sentido estricto. La limitacin temporal puede
indicarse estableciendo el tiempo calendario de vigencia o sealando el suceso que determinar la
prdida de vigor.
Asimismo se denominan leyes penales excepcionales a las que en forma no expresa hacen
depender su vigencia de situaciones que por su naturaleza son temporales o transitorias. Estas leyes
se denominan tambin leyes penales temporales en sentido amplio.
La circunstancia de que estas leyes son dictadas por lo general para reforzar, en
circunstancias de excepcin, la proteccin de ciertos bienes jurdicos y, por lo tanto, contengan
agravaciones de las penas o incriminaciones excepcionales, determina que se plantee la cuestin de
la aplicacin del principio de la retroactividad de la ley ms favorable. En efecto, en la medida en
que estas leyes cedern a plazo fijo, el paso a otras por regla ms favorables, su autoridad, es decir,
su capacidad intimidatoria se vera anulada o seriamente afectada. En este sentido quienes excluyen

la aplicacin del principio de la retroactividad de la ley ms favorable hablan de ultra actividad de

las leyes temporales.
Se han elabora dos teoras, una sostenida por Nez, entre otros, nos dice que las leyes
penales temporales y excepcionales no constituyen excepcin al principio del art. 2, la otra corriente
fundamenta la opinin contraria en el hecho de que la ley temporal o excepcional no podra cumplir
el fin para el cual fue establecida (motivacin), si cumplido su plazo o pasada la situacin
excepcional se aplicara la ley ms benigna.
Validez personal de la ley penal
La ley penal se aplica en principio a todos por igual. Esto es una consecuencia de la
garanta de igualdad, cuyo rango constitucional es, por lo general, expreso (Constitucin Nacional
art. 16) Sin embargo, hay excepciones de carcter personal, que determinan un lmite de la vigencia
de la ley penal respecto de ciertas personas. Estos lmites estn fijados por el derecho constitucional
o por el derecho internacional.
Excepciones para el presidente o presidenta
El presidente de la Nacin no goza de impunidad penal alguna. Slo su sometimiento a
los tribunales est condicionado por un juicio poltico ante el Senado (Constitucin Nacional,
art. 45). Es claro que estas disposiciones de naturaleza procesal slo se refieren al presidente
constitucional, es decir, el designado en la forma prevista en la Constitucin.
La indemnidad e inmunidad de los diputados y senadores
En la Constitucin argentina el art. 60 dispone que "ninguno de los miembros del Congreso
puede ser acusado, interrogado judicialmente ni molestado por las opiniones o discursos que emita
desempeando su mandato de legislador".
Se trata de exclusin de toda responsabilidad por los hechos punibles que hubieran podido
cometer con dichas manifestaciones. No solamente entran en consideracin las vertidas en el pleno
de la Cmara, sino tambin las que impliquen ejercicio de funciones (en Comisiones, etc.). El efecto
de esta inviolabilidad es permanente, o sea que se mantiene una vez terminado el mandato. La
opinin dominante entiende que los efectos de la inviolabilidad no se extienden a los partcipes.
La Corte Suprema ha entendido que esta inmunidad no rige respecto del art. 29 de la
Constitucin (sentencia del 6.4.1956) que establece que "el Congreso no puede conceder al
ejecutivo nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades
extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o supremacas por las que
la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna.
Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarn a los que los formulen,
consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria"
Por su parte el art. 61 contiene un privilegio procesal que excluye el arresto de diputados y
senadores mientras dure su mandato, excepcin hecha del caso de delito sorprendido in flagranti. A
su vez el art. 62 prev que los diputados y senadores contra los que se promueva querella no podrn
ser procesados si previamente la respectiva Cmara no los suspenda en sus funciones por dos
tercios de los votos.
Privilegios acordados por el derecho internacional (diplomticos y tropas extranjeras)
En la Argentina los textos no son totalmente claros. El Tratado de Montevideo de 1889
ratificado por este pas, se remite a los principios del derecho internacional (art. 7) el art. 117 de la
Constitucin Nacional establece que la Corte Suprema en todos los asuntos concernientes a
embajadores, ministros y cnsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la

ejercer (refirindose a su jurisdiccin) originaria y exclusivamente, adems el Cdigo de

Procedimientos en lo Criminal Federal en su art. 21 le atribuye jurisdiccin originaria para que
entienda en causas seguidas a embajadores, ministros o agentes diplomticos extranjeros, a las
personas que compongan la legacin y a los individuos de su familia o servidumbre, pero remite en
lo que respecta a la actuacin de la Corte tambin al derecho internacional. La Corte ha
entendido que no es competente para juzgar (Fallos 125: 98) salvo que el Estado representado o el
diplomtico renuncien a sus prerrogativas.
Las tropas extranjeras gozan de privilegio cuando pasan con consentimiento del
Estado, mientras que cuando estn ocupando territorio enemigo se aplican las leyes de guerra.
Con respecto a las infracciones de las Convenciones de Ginebra de 1949 referentes al
tratamiento de heridos y enfermos en conflictos armados en campaa y en el mar, de los prisioneros
de guerra y a la proteccin de personas civiles, se establece que "cada parte contratante tendr la
obligacin de investigar a las personas prevenidas por la comisin o por haber ordenado
cometer una u otra de las infracciones graves y deber remitirlas a sus propios tribunales,
cualquiera que sea su nacionalidad" (art. 50 de la Convencin sobre heridos y enfermos).