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T 028 14 Accion Tutela Luis

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Sentencia T-028/14

ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR PROTECCION DEL


DERECHO AL AGUA-Caso en que empresa de acueducto no
suministra agua potable en condiciones de regularidad y continuidad
necesarias para el consumo humano
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR PROTECCION DEL
DERECHO AL AGUA-Procedencia excepcional
La Corte Constitucional se ha ocupado en varias ocasiones de la procedencia
de la accin de tutela para la salvaguarda del derecho al agua, entendiendo
que cuando se destina al consumo humano se realza su propio carcter de
derecho fundamental y su proteccin puede ser garantizada a travs del
mecanismo constitucional. Sobre la proteccin del derecho al agua en sede de
tutela y teniendo en cuenta su carcter residual y subsidiario, la Corte ha
sealado la necesidad de estudiar a fondo las particularidades propias de
cada caso con la finalidad de determinar la eventual existencia de una falla
en la prestacin del servicio de agua potable que termine por vulnerar los
derechos fundamentales individuales de quien acude al amparo.

DERECHO
constitucional

FUNDAMENTAL

AL

AGUA-Proteccin

La Corte Constitucional ha considerado que el derecho de toda persona al


agua es un derecho fundamental que debe ser objeto de proteccin
mediante la accin de tutela en muchas de sus dimensiones, en especial
cuando est destinada al consumo humano. Esta proteccin ha sido amplia
y ha sido otorgada por esta Corporacin, incluso desde sus inicios de
acuerdo con las garantas mnimas de disponibilidad, accesibilidad,
calidad y no discriminacin en la distribucin.
DERECHO AL AGUA POTABLE-Toda persona tiene derecho
fundamental prima facie a disponer y acceder a cantidades suficientes, y
de calidad, de agua apta para el consumo humano
ACCION DE TUTELA PARA EL DERECHO AL CONSUMO DE
AGUA POTABLE-Procede solamente cuando se relaciona con la vida,
la salud y la salubridad de las personas
Una persona puede reclamar mediante accin de tutela que se le proteja
judicialmente aquella dimensin del derecho al agua que comprometa el
consumo humano, en tanto resulta necesario para preservar otros derechos
fundamentales como la vida en condiciones dignas, la salud o la salubridad
de las personas.

DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Obligaciones del Estado


para garantizar disponibilidad, accesibilidad y calidad del servicio de
agua
Toda persona tiene derecho a que la Administracin asegure un mnimo vital
de agua en condiciones adecuadas de disponibilidad, regularidad y
continuidad y a que por lo menos, exista un plan de accin debidamente
estructurado que asegure, progresivamente, el goce efectivo de esta dimensin
del derecho y que posibilite la participacin de los afectados en el diseo,
ejecucin y evaluacin de dicho plan.

PRESTACION DEL SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO


DE AGUA POTABLE-La empresa demandada ha procedido al
cobro de un servicio que no se presta en las condiciones de eficiencia
y regularidad requeridas
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Orden a alcalda municipal
y empresa de acueducto llevar a cabo el suministro provisional de agua
potable en una cantidad que garantice el consumo diario
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Orden a alcalda y empresa
de acueducto disear e implementar un plan de contingencia para
asegurar el acceso efectivo de agua potable

PRESTACION DEL SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO


DE AGUA POTABLE-Orden a empresa de acueducto adelantar
estudios tcnicos necesarios, continuos y peridicos que aseguren la
calidad ptima del agua

1.1.1.1. Referencia: expediente T-4032900


Accin de tutela presentada por Yosira
Coromoto Bermdez por intermedio de
apoderado judicial contra Aguas de la
Pennsula S.A E.S.P, con vinculacin
oficiosa del Departamento de la Guajira, la
Alcalda Municipal de Maicao, la
Superintendencia de servicios pblicos
Domiciliarios, la Contralora General de la
Repblica, la Contralora Departamental de
la Guajira y la Procuradura Regional de la
Guajira.
Magistrada Ponente:

MARA VICTORIA CALLE CORREA


Bogot, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil catorce (2014).
La Sala Primera de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados Mara Victoria Calle Correa, Mauricio Gonzlez Cuervo y Lus
Guillermo Guerrero Prez, en ejercicio de sus competencias constitucionales,
legales y reglamentarias, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisin del fallo proferido en primera instancia por el
Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Maicao el da treinta y uno (31) de
mayo de dos mil trece (2013) y en segunda instancia por el Juzgado Primero
Promiscuo del Circuito de Maicao el nueve (09) de julio del mismo ao dentro
de la accin de tutela promovida por Yosira Coromoto Bermdez contra Aguas
de la Pennsula S.A. E.S.P, con vinculacin oficiosa del Departamento de la
Guajira, la Alcalda Municipal de Maicao, la Superintendencia de servicios
pblicos Domiciliarios, la Contralora General de la Repblica , la Contralora
Departamental de la Guajira y la Procuradura Regional de la Guajira.
El expediente de la referencia fue seleccionado para revisin por medio de
Auto del doce (12) de septiembre de dos mil trece (2013), proferido por la
Sala de Seleccin Nmero Nueve.
I. ANTECEDENTES
La seora Yosira Coromoto Bermdez por intermedio de apoderado judicial
present accin de tutela con el propsito de lograr la proteccin de sus
derechos fundamentales a la vida digna, salud y debido proceso por medio de
una adecuada prestacin de los servicios pblicos domiciliarios de acueducto
y alcantarillado prestados por la empresa Aguas de la Pennsula S.A en el
municipio de Maicao.
A juicio de la accionante, la prestacin del servicio no corresponde a los
parmetros de continuidad, regularidad, calidad, eficiencia y proporcionalidad
que establece la Ley 142 de 19941, circunstancia que le ha impedido satisfacer
sus necesidades bsicas y las de su familia conformada por un menor de edad,
situacin que les ha generado problemas de salud debido a la falta de calidad
del agua suministrada.
1. Hechos

1 Por la cual se establece el rgimen de los servicios pblicos domiciliarios y se dictan otras
disposiciones.

1.1 Manifiesta la accionante que con ocasin de un contrato de concesin


celebrado con el Municipio de Maicao, la empresa Aguas de la Pennsula S.A.
E.S.P2, asumi la prestacin de los servicios pblicos de acueducto y
alcantarillado en dicha poblacin, donde actualmente reside en compaa de
su ncleo familiar integrado por su esposo y su hijo menor de 3 aos de edad.3
1.2. Expone que en su condicin de usuaria de la referida entidad, ha venido
padeciendo los efectos de un suministro inadecuado e insuficiente de agua
potable, toda vez que su prestacin no es constante ni peridica y por el
contrario en muchas ocasiones, el servicio se presta cada quince (15) das, una
(1) vez al mes o incluso cada tres (3) meses. A ello, se le suma los problemas
de potabilidad, circunstancia que ha generado en su hijo menor y dems
consumidores, casos de diarrea e infecciones en la piel, pues precisamente las
pruebas que se realizan por parte de la entidad en torno a la calidad de agua,
no llenan los requisitos y parmetros que para el efecto seala el Decreto 475
de 1998, Por el cual se expiden normas tcnicas de calidad del agua
potable.4
1.3. Agrega la actora, que ante la ausencia de un plan debidamente elaborado
por la empresa, encaminado a contrarrestar fenmenos ambientales de sequa
o de invierno que impiden la captacin y suministro oportuno de agua, esta
situacin ha impedido el desarrollo normal de sus actividades diarias y la
satisfaccin de sus necesidades bsicas as como las de su familia,
incrementndose de esta manera los gastos de su hogar, pues tienen que
adquirir este preciado lquido a altos costos por medios alternativos como
carro tanques burritos donde el valor del metro cbico asciende a
17.500 pesos.5
2 La empresa Aguas de la Pennsula S.A. E.S.P fue constituida el 28 de diciembre del ao 2000, a travs de la
escritura No. 2050 de la Notaria Segunda del Crculo de Riohacha, Departamento de la Guajira y modificada
mediante las escrituras No. 327 del 28 de febrero del ao 2001 y No. 572 del 26 de abril de 2001. La referida
entidad, celebr un contrato de concesin por el trmino de 30 aos con el municipio de Maicao, proceso que
se desarroll a travs de la licitacin pblica No. 007 de 2000 con el apoyo de la Direccin de Agua Potable y
Saneamiento Bsico del Ministerio de Desarrollo Econmico (la fecha de inicio de operaciones de la entidad
fue el 1 de octubre de 2003 y la fecha final del contrato pactada es el primero de octubre de 2030). La
sociedad tiene como objeto la financiacin, operacin, administracin, mantenimiento y prestacin de los
servicios pblicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y sus actividades complementarias, en los
trminos de la ley 142 de 1994 y dems disposiciones aplicables, as como la construccin, rehabilitacin,
optimizacin, expansin, reposicin y mantenimiento de los sistemas destinados a la gestin y prestacin de
los mismos servicios pblicos en el municipio de Maicao (Departamento de la Guajira)(Folios 1 y Folios 27 al
193) En adelante, cuando se cite un folio, debe entenderse que hace parte del cuaderno principal, a menos que
se diga expresamente otra cosa.
3 (Folio 114 del cuaderno de la Corte Constitucional).
4 Al respecto, expuso el apoderado del actor , que: Frente a la calidad del agua la empresa Aguas de la
Pennsula aporto como pruebas 4 certificados emanados del laboratorio de la empresa Aguas Del Sur
Guajira S.A.,del cual 2 certificados son los mismos pertenecen al mes de febrero, en el primer certificado
pertenece al mes de enero de 2013 podemos observar se realizaron 3 muestras y 2 de ellas dieron un puntaje
medio, el otro sin riesgo, en el mes de febrero de 2013 podemos observar, que se realizaron 7 muestras y
estn sin riesgo, y el mes de marzo de ao 2013, se puede observar que se realizaron 23 muestras sin riesgo.
Todos estos resultados fueron realizados por el laboratorio Aguas Del Sur de la Guajira S.A. E.S.P.(Folio
223).
5 (Folio 2).

1.4. En razn a lo anterior, expone la accionante, que la empresa demandada,


ha procedido al cobro de un servicio que adems de no responder a los
estndares de calidad, continuidad, eficencia y suficiencia establecidos en la
Ley 142 de 19946, su facturacin no es proporcional con el consumo y
condiciones actuales de prestacin del mismo, pues La empresa Aguas de la
Pennsula S.A. E.S.P est cobrando un servicio que no ha podido prestar de
manera eficiente durante los doce aos que lleva el contrato de concesin,
existiendo desproporcionalidad entre lo que se factura y el servicio
prestado7, pero adems se ejerce coaccin por parte de la entidad frente al
pago respectivo de la factura, so pena de proceder a la suspensin del servicio
pblico.8
1.5. Con fundamento en lo expuesto, la peticionaria acude al mecanismo
constitucional en aras de lograr el restablecimiento de sus derechos
fundamentales a la vida digna, salud, debido proceso e igualdad, los cuales
estima vulnerados con ocasin de la actuacin desplegada por parte de la
empresa demandada. En consecuencia, solicita como objeto material de
proteccin: (i) la adecuada prestacin del servicio pblico domiciliario de
agua potable en condiciones de calidad, continuidad y cantidad suficiente y
(ii) la facturacin del servicio acorde con el consumo y suministro que se haga
del mismo.
2. Respuesta de las entidades demandadas y vinculadas de oficio
El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Maicao avoc el conocimiento
de la accin de tutela, mediante auto proferido el veintitrs (23) de mayo del
ao en curso. El Despacho orden notificar a la entidad accionada, con el fin
de que ejerciera el derecho de defensa y contradiccin. As mismo, (i) orden
la recepcin de tres (3) declaraciones juramentadas 9, (ii) oficio a la Secretaria
de Salud Municipal de Maicao y a la Secretaria Departamental de Salud de La
Guajira para que remitieran copia de los estudios realizados a la calidad del
agua suministrada por la empresa Aguas de la Pennsula S.A y finalmente (iii)
orden la prctica de una inspeccin judicial en el inmueble de propiedad de
6 Por la cual se establece el rgimen de los servicios pblicos domiciliarios y se dictan otras
disposiciones.
7 (Folio 2). Sobre este punto, el apoderado judicial del tutelante expuso que: Reconoce la empresa en cuanto
al debido proceso que por razones de equipo tcnico, de seguridad y de inters social hay inmuebles que no
cuentan en la actualidad con medicin individual, no dando la empresa mayores explicaciones frente a la
desproporcionalidad en el cobro de 29 a 31 das de cobro de servicio, cuando reconocen que en un estado
normal de la prestacin del servicio el agua llega 2 das al mes. Por lo tanto se viene cobrando unos das de
consumo que no son reales, para el presente caso mi mandante Yosira Bermdez Rodrguez Montoya no
cuenta con un medidor de tal manera que lo facturado no es proporcional a lo consumido. (Folios 223 y
224).
8 Factura de venta por servicios No. 2002924 emitida por la empresa Aguas de la Pennsula S.A.E.S.P,
correspondiente al consumo entre el 1 de marzo de 2013 al 31 de marzo del mismo ao, por concepto de $
18,253. En dicha factura, se advierte que la seora Yosira Bermdez residente en la calle 6 No. 21-25, es una
usuaria morosa y respecto de la prestacin de los servicios pblicos que ofrece la entidad (acueducto y
alcantarillado) existe una suspensin programada. (Folio 5).
9 Escchese en declaracin jurada a los seores Alexander Indaburo Martinez y Ronal Villas, el da treinta
(30) de mayo de dos mil trece (2013) a las once y treinta (11:30) de la maana respectivamente.]] La
accionante ser escuchada en declaracin jurada el da veintinueve (29) de mayo de dos mil trece (2013) a la
una y treinta (1:30) de la tarde. (Folio 197).

la peticionaria, a fin de verificar la continuidad y la medicin del servicio.10


De igual manera, el referido Despacho, orden mediante auto del veintinueve
(29) de mayo del ao en curso, vincular al trmite de tutela, a la Alcalda
Municipal de Maicao.11
2.1 Respuesta de la empresa Aguas de la Pennsula S.A E.S.P
La empresa Aguas de la Pennsula S.A. por conducto de apoderado judicial
dio contestacin al requerimiento judicial, en el cual solicit se negar por
improcedente el amparo invocado, en tanto (i) no se predicaba vulneracin
alguna a los derechos fundamentales de la peticionaria y (ii) la tutelante
contaba con otros medios de defensa judicial para ventilar sus pretensiones
como lo eran las acciones populares y las de grupo.
Sobre el fondo del asunto, la referida entidad expuso que en relacin con el
presunto incumplimiento en el suministro continuo e ininterrumpido de agua
potable, esta circunstancia no ha sido imputable a la empresa comoquiera que
ha obedecido a factores excepcionales constitutivos de fuerza mayor y caso
fortuito relacionados con el clima y unidos al advenimiento de situaciones
tcnicas y econmicas como (i) la carencia de suficientes fuentes hdricas para
la captacin del agua y la consecuente disminucin del caudal disponible12 que
ha generado la prestacin del servicio de manera sectorizada y por turnos de
suministro13, (ii) la poca disponibilidad de recursos por parte de la Nacin y de
los entes territoriales, especialmente del Municipio de Maicao, en su
obligacin de financiar y realizar las inversiones pblicas y los proyectos de
infraestructura del sistema de acueducto y (iii) la demora en la ejecucin del
Plan Departamental del agua que permita dar solucin a la problemtica
existente.14
10 (Folios 197 al 201).
11 (Folio 202).
12 Sobre este aspecto, la entidad sealo que: Las razones por las cuales se haya podido dar lugar a la
problemtica expuesta por el denunciante, fue causada por la disminucin del caudal disponible de la fuente
de captacin hasta niveles muy bajos ( caudales que en los meses de invierno en el municipio varan
alrededor de 180 y 200 L/P, y en la actualidad se tienen caudales de captacin de 90 a 110 L/P, debido al
intenso verano presentado en el ao 2012 y que se han extendido hasta la actualidad en el Municipio de
Maicao, por tal circunstancias (SIC) se afect la continuidad en el servicio de acueducto, por factores
climticos ( intenso verano). Cabe resaltar, que aunque se present una disminucin en la continuidad, se
brind el servicio por lo menos en dos ocasiones en el mes en el periodo de diciembre del 2012 a marzo del
2013 en toda la comunidad del Municipio. En los anexos al presente escrito mostramos las tablas de
continuidad y los horarios de suministro del servicio de acueducto en el Municipio de Maicao, reportadas al
Sistema nico de Informacin de la Superintendencia de Servicio Pblicos Domiciliarios, las cuales pueden
ser consultadas en su pgina web. (Folio 18).
13 Sobre este punto, expuso la entidad demandada que: Claramente existen inconvenientes de captacin y
conduccin de agua tratada a 300 litro/ segundo; empero no son imputables a la empresa Aguas de la
Pennsula S.A. sino atribuibles a la falta de suficientes fuentes hdricas que permitan obtener un mayor
caudal. Por ello, se estipul en la Clusula Tercera del Acta Modificatoria No. 6, sin mayor xito an, que el
concesionario con el apoyo del Municipio adecentarn las acciones y gestionaran ante la nacin, el
Departamento y Corpoguajira, los recursos necesarios para que en el menor tiempo posible se realicen los
estudios y los proyectos que permitan obtener una capacidad de captacin total, incluyendo aguas
subterrneas y superficiales igual o superior a 300 1/s. (Folios 17 y 18).
14 (Folios 16 al 22).

En cuanto a la desmedida facturacin del servicio alegado por la tutelante, la


empresa indic que en el Municipio de Maicao existen razones de tipo
tcnico, de seguridad y de inters social que conllevan a que varios inmuebles
no cuenten actualmente con una medicin individual del servicio prestado. 15
Ante esta circunstancia, la facturacin de los consumos cobrados por la
empresa, se genera conforme los parmetros establecidos frente una ausencia
de medicin regular.16
Vale la pena precisar, que la empresa Aguas de la Pennsula S.A., durante el
trmino de traslado de la accin de tutela, aport registros fotogrficos del
estado de la fuente de captacin del acueducto para el municipio de Maicao,
con los que pretende probar los motivos que han generado la deficiente
prestacin del servicio de agua en la mencionada poblacin.17
2.2. Declaracin jurada del seor Ronald Alberto Villas Yaguaje
El seor Ronald Alberto Villas Yaguaje, en su condicin de vocal de control
del acueducto y saneamiento bsico del municipio de Maicao, expres en la
declaracin juramentada rendida ante el Juzgado Primero Promiscuo
Municipal de Maicao que (i) pese a que la Alcalda Municipal de Maicao ha
brindado las garantas necesarias mediante la entrega de los recursos
municipales y departamentales gestionados para cumplir con el objeto del
contrato y teniendo en cuenta que el 79% de los recursos del sistema general
de participacin estn dirigidos al funcionamiento de la empresa Aguas de la
Pennsula S.A, dicha entidad ha incumplido las metas propuestas en trminos
de calidad, continuidad y eficiencia del servicio, como presupuestos bsicos
15 Sea menester sealar que en este municipio existen unas caractersticas particulares que han dificultado
la instalacin masiva de medidores como son dificultades de tipo tcnico y econmico, hurtos masivos de
medidores, cultura de no pago de las facturas de los servicios de acueducto y alcantarillado, negativa de los
usuarios a asumir los costos del medidor y el retiro de los medidores por parte de los mismos usuarios.
(Folio 19). Sobre este punto seala igualmente la entidad, que: Respecto a la instalacin de medidores en la
ciudad de Maicao, tambin debemos aclarar, que segn lo establecido legalmente los costos del equipo de
medida, materiales y mano de obra en que incurra el prestador para la instalacin del medidor deben ser
asumidos por el usuario, situacin que incrementar la facturacin de los usuarios, por ende la empresa
presento ante el Plan Departamental de Aguas (PDA) dos proyectos de micro medicin ( 5.000 c/u) para un
total de 10.000 unidades a fin de que sean instalados de forma gratuita para evitar el incremento de la
facturacin de los usuarios y as alcanzar una cobertura del 95% de micro medicin en la ciudad de
Maicao. No obstante, conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado, La instalacin de los
instrumentos de medicin del consumo, es un deber que corresponde, en primera medida, a los usuarios o
suscriptores del servicio respectivo. (Seccin Quinta- C.P Mara Noem Hernndez Pinzn, Radicacin No.
47001233100020040027- Fallo del 1 de julio de 2004). (Folios 20 y 21).
16Conforme lo establecido en el Contrato de Condiciones Uniformes, Clusula Vigsima Quinta:
Imposibilidad de Medicin: Cuando sin accin u omisin de las partes, durante el periodo no sea posible
medir razonablemente con instrumentos los consumos de agua, su valor podr establecerse as: 2. De no ser
posible aplicar el procedimiento descrito en el numeral anterior, con base en los consumos promedios de
otros suscriptores, medidos con instrumentos, del mismo sector o estrato socioeconmico. Esta disposicin
resulta concordante con lo establecido por el artculo 146 de la Ley 142 de 1994 que seala: La medicin del
consumo y el precio del contrato. Cuando sin accin u omisin de las partes, durante un periodo no sea
posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podr establecerse, segn lo
dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros periodos del mismo suscriptor
o usuario, o con base en los promedios de suscriptores o usuarios que estn en circunstancias similares o con
base en aforos individuales. Las circunstancias similares que se tienen en cuenta para establecer dicho
promedio, es el consumo de los usuarios medidos del mismo estrato y barrio, divididos entre la cantidad de
usuarios. (Folios 19 y 20).
17 (Folios 204 al 206).

para la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios. Por esta razn, los
habitantes del municipio de Maicao, no cuentan con un servicio de agua
potable en condiciones adecuadas, toda vez que la empresa accionada, presta
el servicio de manera sectorizada y espordica (una o dos veces por semana)
cuando el caudal se lo permite. No obstante, durante el invierno, se presentan
problemas en la captacin y suministro del lquido, ya que la empresa no
posee albercas de almacenamiento y durante la poca de verano, teniendo en
cuenta que el municipio se encuentra ubicado en una zona semidesrtica, el
servicio se presta an con menor periodicidad, pues muchas veces no se
presta, en ocasiones una sola vez al mes e incluso en algunos sectores la
ausencia de agua se extiende hasta por dos o tres meses.18 Ante esta
circunstancia, los habitantes de la poblacin se han visto en la necesidad de
acudir al suministro de agua que proporcionan los carrotanques, conforme se
extrae de las facturas de venta aportadas al proceso.19
Finalmente y sobre la calidad del agua suministrada por parte de la entidad
accionada, el declarante expuso que: La empresa ha venido utilizando un
laboratorio de la empresa Aguas del Sur el cual fue sancionado y cerrado en
el 2012 por la secretaria de salud departamental por no contar con los
requisitos mnimos tcnicos exigidos por la Ley.20
2.3. Declaracin jurada del seor Rafael Ricardo Mendoza Prez
El seor Rafael Ricardo Mendoza Prez, en su calidad de Director de la
empresa Aguas de la Peninsula S.A en el Municipio de Maicao, expuso en
desarrollo de la declaracin jurada que (i) el servicio de acueducto y
alcantarillado se presta en el municipio de manera discontinua y por turnos en
los diferentes sectores de la poblacin toda vez que las fuentes de captacin
del servicio no son suficientes y su infraestructura 21 no permite el suministro
de agua las veinticuatro (24) horas del da 22. Lo anterior, teniendo en cuenta
que la administracin municipal ha incumplido con su obligacin de
suministrar la cantidad necesaria de agua requerida para brindar el servicio de
manera continua y durante todo el da conforme se acord en el contrato de
concesin celebrado.23(ii) En armona con lo anterior, expuso que en
18 (Folios 207 a 215).
19 (Folios 211 al 215).
20 (Folio 209).
21 Debido tambin al dimetro de la red de construccin que no nos permite transportar entre 180 a 200
litros. (Folio 219).
22 Sobre este punto, el declarante precis que: Normalmente la ciudad necesitan (SIC) 300 litros por
segundo para abastecer las 24 horas a la ciudad, el municipio nos entreg una fuente que es el ri carraipia
y nos entreg dos pozos profundos para poder captar el agua y suministrar a la cuidad, este (SIC) fuente y
estos dos pozos profundos nos suministran en temporada sequia y de verano como las que estamos
atravesando hoy en da 80 litros por segundo y temporada de invierno se captan 180 litros por segundo
significa esto de que en temporada de verano tenemos una falencia de 220 litros por segundo ocasionando la
disminucin en la prestacin del servicio en los diferentes sectores de la ciudad de Maicao y para temporada
de invierno existe una falencia de 120 litros por segundo razn por la cual no se presta el servicio 24 horas,
teniendo en cuenta lo manifestado anteriormente se requiere que en Maicao existan fuentes alternas que nos
permitan producir para suministrar el agua de forma permanente. La situacin que estamos atravesando
actualmente con la escases de agua no es (SIC) y una situacin nueva en la ciudad de Maicao. (Folio 217).
23 Sobre este punto, expone el declarante que: En el caso que el municipio garantice la cantidad de agua

temporada de invierno o con agua suficiente en la fuente, el servicio se presta


cada siete (7) das y en temporada de verano como est actualmente, se presta
de trece (13) a catorce (14) das por disminucin de la misma. En este orden
de ideas, la empresa ha contemplado como plan de contingencia para la
temporada de verano, la explotacin de dos (2) pozos como alternativa para la
captacin de agua adicional a la poca que puede suministrar el ro 24 y el
suministro gratuito y venta de agua potable desde el mes de marzo del
presente ao por parte de carro tanques en los sectores ms afectados por la
falta de agua, entre ellos el barrio donde actualmente reside la tutelante. (iii)
Sobre la potabilidad del agua, previa a su suministro, esta es sometida a un
tratamiento de purificacin que permite el uso humano en condiciones de
calidad.25 De igual manera, la empresa realiza alrededor de treinta (30)
muestras para medir la calidad de agua; proceso que se realiza en los
laboratorios de la Secretaria de Salud del Cesar y el Laboratorio Lagomar en
la ciudad de Barranquilla. Finalmente, y a efectos de mejorar la prestacin del
servicio al consumidor y contrarrestar las deficiencias de las fuentes hdricas,
la entidad present ante el Plan Departamental de agua, dos (2) proyectos que
buscan la perforacin de pozos profundos como fuentes alternas de suministro
contino de agua y su eventual captacin de la represa denominada
ranchera.26
2.4 Inspeccin Judicial realizada en el inmueble de la seora Yosira
Coromoto Bermdez Rodrguez
El da treinta (30) de mayo del ao dos mil trece (2013), el Juzgado Primero
Promiscuo Municipal de Maicao en desarrollo de la inspeccin judicial
realizada sobre el inmueble de la peticionaria ubicado en la calle 6 No. 21-25
del Barrio Maicaito del municipio de Maicao en La Guajira, logr constatar la
ausencia del servicio de agua en su vivienda, contando nicamente con aquella
almacenada en la alberca tras la compra que la actora realiz de la misma.
Durante la inspeccin, la tutelante, manifest que desde el mes de marzo del
presente ao no recibe el servicio de agua, y sin embargo las facturas por la
prestacin del servicio, le llegan habitualmente.27
con que se comprometi inicialmente tenga por seguro que la empresa aguas de la pennsula mejorara de
manera eficiente la prestacin del servicio, acueducto en la ciudad de Maicao.]] Si (SIC) la consecucin
de fuentes alternas que permitan a la empresa poder mejorar la prestacin el (SIC) servicio continuaremos
dependiendo del factor climtico que es la razn fundamental de la falla de esta prestacin. (Folio 220).
24 Arrojan los dos pozos 45 litros por segundo, es importante aclarar estos dos pozos no pueden funcionar
al tiempo porque quedaron construidos muy cerca uno del otro lo que nos permite poner a trabajar uno doce
horas y el otro doce horas, los dos pozos trabajando no se pueden explotar al tiempo. (Folio 220).
25 Con respecto a que si el agua es potable la empresa aguas de la pennsula le realiza tratamiento con
cloro gaseoso lo que permite potabilizar el agua y transformarla apta para el consumo humano, las razones
que presenta con respecto a la inquietud por parte del usuario que si es o no es potable tiene que ver en el
tema de daos en diferentes sectores o mal uso del mismo servicio lo que permite posiblemente definir las
afirmaciones que manifiestan los usuarios.]] Nosotros como empresa, la secretaria de salud
departamental y la empresa toman muestras las cuales manifiestan la calidad del servicio de agua y para ello
se puede verificar en el expediente las pruebas portadas (SIC). (Folio 219).
26 (Folios 217 al 221).
27 (Folio 216).

10

2.5. Respuesta de la Alcalda Municipal de Maicao


La Alcalda Municipal de Maicao, representada por su Alcalde, 28 manifest
durante el trmino de traslado de la accin de tutela que su administracin ha
adoptado todas las acciones orientadas a mejorar la prestacin del servicio de
agua potable y saneamiento bsico en el municipio de Maicao.29
Sobre los hechos que motivaron la presente accin de tutela, expuso que: (i) la
empresa Aguas de la Pennsula S.A. ha venido incumpliendo por el trmino de
doce (12) aos con el objeto del contrato de concesin celebrado con el
Municipio de Maicao para la administracin y prestacin continua de los
servicios pblicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado conforme los
parmetros de eficiencia, calidad, continuidad y regularidad establecidos en la
Ley 142 de 1994.30 Esta situacin de incumplimiento ha generado una
ausencia constante del lquido en los hogares o su eventual prestacin en
forma discontinua y por cortos lapsos de tiempo. A pesar de lo anterior, la
entidad ha procedido a la facturacin del servicio de manera desmedida y
desproporcionada al cobrar el consumo por concepto de veintinueve (29) o
treinta (30) das cuando el servicio de agua se presta una (1) o dos (2) veces
por semana en una intensidad de cuatro (4) o cinco (5) horas. (ii) Conforme un
estudio realizado por el Departamento Administrativo de Planeacin
Municipal de Maicao, la problemtica que se presenta en el municipio, est
relacionada con la existencia de un dficit en la captacin de aguas debido a la
falta de capacidad de la lnea de conduccin frente a la demanda actual, la
ausencia de un sistema de alcantarillado pluvial que garantice la evacuacion
de las aguas lluvias y de medidas encaminadas a contrarrestar el fenmeno de
desabastecimiento sobretodo en poca de sequa, (circunstancia que es
constante en el municipio, pues este se encuentra ubicado en una zona
semidesrtica) a travs de un plan de contingencia.
Ante el incumplimiento reiterado de la entidad accionada y la falla en la
prestacin de los servicios pblicos, la Alcalda Municipal present el da
veintinueve (29) de abril de dos mil trece (2013) ante la Superintendencia de
Servicios Pblicos Domiciliarios31, la Contralora Nacional- Seccional
Guajira32 y la Procuradura Regional de la Guajira 33 , una queja a fin de que se
adoptaran los correctivos del caso, se adelantaran las investigaciones
pertinentes y se impartieran las sanciones a que hubiere lugar, teniendo en
cuenta que tanto la Nacin como el municipio han girado los recursos
correspondientes para dar cumplimiento a los fines del contrato.34
28 El seor Eurpides Pulido Rodrguez.
29 (Folios 225 al 232).
30 Por la cual se establece el rgimen de los servicios pblicos domiciliarios y se dictan otras
disposiciones.
31 (Folios 233 al 241).
32 (Folios 242 al 250).
33 (Folios 251 al 259).
34 (Folios 225 al 232).

11

3. Decisiones que se revisan


3.1 Sentencia de Primera instancia
El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Maicao, La Guajira mediante
fallo del treinta y uno (31) de mayo de dos mil trece (2013) resolvi negar por
improcedente el amparo invocado. A juicio del despacho, la accionante no
logr acreditar la existencia de un perjuicio irremediable sumado a la
posibilidad en la que se encontraba de acudir a otros medios de defensa
judicial propiamente la accin popular, pues se trataba de un asunto que
afectaba de manera general el inters colectivo de la comunidad residente en
el municipio.
3.2 Impugnacin
El apoderado judicial de la accionante, manifest como fundamento de su
disenso, que conforme las pruebas que obran en el expediente se puede
deducir con facilidad la evidente vulneracin de los derechos fundamentales
de su representada.
En el referido escrito, la tutelante realiza un recuento de los hechos,
concluyendo que la empresa Aguas de la Pennsula S.A. no ha garantizado la
prestacin de los servicios pblicos domiciliarios de acueducto y
alcantarillado en el Municipio de Maicao en forma eficiente, continua,
proporcional y adecuada para el consumo humano, contraviniendo lo
estipulado en la Ley 142 de 199435 y el Decreto 475 de 1998.36
3.3. Sentencia de segunda instancia
El Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Maicao, la Guajira, mediante
fallo del nueve (09) de julio del dos mil trece (2013) resolvi confirmar el
fallo recurrido. Como fundamento de su decisin, el Despacho precis que:
Las decisiones de las empresas accionadas, deben ser controvertidas a
travs del procedimiento ordinario, ante la jurisdiccin contenciosa
administrativa, en nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho.
4. Pruebas decretadas en sede de revisin
4.1. Mediante auto del quince (15) de noviembre de dos mil trece (2013), esta
Sala de Revisin decret la prctica de algunas pruebas y orden la
vinculacin al presente proceso de la Superintendencia de Servicios Pblicos
Domiciliarios, la Contralora General de la Repblica, la Contralora
(Folios 222 al 224 y Folio 272).

35 Por la cual se establece el rgimen de los servicios pblicos domiciliarios y se dictan otras
disposiciones.
36 Por el cual se expiden normas tcnicas de calidad del agua potable.

12

Departamental de la Guajira y la Procuradura Regional de la Guajira para que


se pronunciaran acerca de las pretensiones y del problema jurdico planteado
en la aludida accin de tutela.37
4.2. Durante el trmino legal establecido, la Superintendencia de Servicios
Pblicos Domiciliarios por conducto de apoderado dio contestacin al
requerimiento judicial. Al referirse a las pretensiones de la demanda de tutela,
sostuvo que (i) como entidad de vigilancia y control carece de competencia
para pronunciarse sobre el estado de ejecucin del contrato de concesin
celebrado entre la Alcalda de Maicao y la empresa Aguas de la Pennsula, en
tanto sus funciones se circunscriben a verificar el cumplimiento de las
disposiciones normativas aplicables a todos los prestadores de los servicios de
acueducto y alcantarillado. Sin embargo, manifest que cualquier
inconformidad puede ser presentada por la usuaria siguiendo los
procedimientos y mecanismos que contempla la Ley 142 de 1994. 38 (ii) Sobre
la deficiente prestacin de los servicios de acueducto y alcantarillado en el
municipio de Maicao, expuso que se adelant una procedimiento especial en la
cual se realizaron diversas visitas de inspeccin y vigilancia 39, se adoptaron
una serie acciones de control y se lograron ciertos acuerdos y compromisos a
corto, mediano y largo plazo encaminados a lograr la mejor prestacin de los
servicios.
Sobre los compromisos adquiridos, la empresa accionada (i) realiz
mantenimiento a la planta de tratamiento, optimizando el proceso de
potabilizacin del agua y reduciendo el ndice de riesgo de su calidad. No
obstante, de acuerdo a los resultados obtenidos por la autoridad sanitaria
competente, la empresa continu suministrando agua con nivel de riesgo
medio para el promedio del ao dos mil doce (2012), por lo que en la
estrategia de calidad de agua, la entidad incumpli el plan de accin.(ii) En
este mismo sentido, la entidad se comprometi a la entrega de diecinueve (19)
pozos artesanales, (iii) inform sobre la ejecucin de mil ochocientas
cincuenta y seis (1856) redes intradomiciliarias y la entrega de dos mil ( 2000)
ms para el mes de diciembre del ao en curso, (iv) realiz la gestin ante el
Plan Departamental del agua para los estudios y diseos de cinco (5) pozos,
proyecto que se encuentra en la etapa final de la consultora y (v) finalmente
inform sobre la adquisicin de un predio contiguo a la planta de tratamiento
de agua potable para la consolidacin del proyecto del ro Rancheras.
Pese a los avances logrados, la Direccin de Investigaciones de la
Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo formul el
37 (Folios 9 al 20 del cuaderno de la Corte Constitucional).
38 (Folios 21 al 23 del cuaderno de la Corte Constitucional).
39 Durante la visita tcnica realizada los das 2 y 3 de julio de 2013, se evidenci el procedimiento efectuado
en el trmite de reclamaciones a los usuarios, datos con relacin al ndice de agua no contabilizada (IANC)
78,4%, continuidad del servicio de acueducto de 3,5 horas/da, micromedicin efectiva del 32,7% ( la Ley
142 de 1994 establece una cobertura mnima del 95%) y adems que la empresa realiza la venta de agua a 50
carro tanques con un volumen aproximado de 335 m3 diarios que disminuyen la capacidad de oferta de agua
para la poblacin, adems de que no se lleva el registro del volumen de agua vendida a estos intermediarios.
(Folios 24 y 25).

13

da diecisiete (17) de septiembre de dos mil trece (2013), pliego de cargos


contra la empresa demandada por presunta falla en la prestacin de los
servicios ocasionada por la falta de continuidad en el suministro de agua no
apta para el consumo humano. Esta investigacin administrativa se encuentra
en curso.40
4.3. La Contralora General de la Repblica durante el trmino legal
establecido, present informe detallado en el cual manifest que una vez tuvo
conocimiento de la queja presentada por parte de la Alcalda Municipal de
Maicao procedi a correr traslado de la misma a la Contralora Delegada para
el Sector de la Infraestructura Fsica, Telecomunicaciones, Comercio Exterior
y Desarrollo Regional, quienes informaron que el asunto objeto de
controversia no haba sido tratado por su Despacho, en tanto la empresa
accionada no era un sujeto de vigilancia fiscal. Ante esta circunstancia,
procedieron a indagar ante la Contralora Delegada para el Medio Ambiente y
Gerencia Departamental de la Guajira, quienes manifestaron no tener
conocimiento alguno de antecedentes relacionados con la empresa Aguas de la
Pennsula.41
4.4. La Contralora Departamental de la Guajira, solicit se declarar la
improcedencia del amparo invocado. Al respecto sostuvo, que (i) la seora
Yosira Coromoto Bermdez no demostr la vulneracin de sus derechos
fundamentales a la vida y a la salud a raz de la mala prestacin del servicio de
agua potable, (ii) no present reclamo alguno ante la empresa accionada en el
que expresar su inconformidad por el valor de la factura emitida, (iii) se
trataba de una situacin que haba afectado de manera colectiva a todo el
municipio, por lo que su proteccin deba darse a travs de otro medio judicial,
(vi) como rgano de control no realizaba auditoria a los recursos invertidos en
el manejo y administracin del acueducto localizado en el municipio de
Maicao, debido a que los recursos provenan del sistema general de
participaciones y el control fiscal lo realizaba por competencia la Contralora
General de la Repblica.42
4.5. La Procuradura General de la Nacin solicit en el escrito de
contestacin al auto de pruebas, su desvinculacin del presente trmite de
tutela en tanto como rgano de vigilancia y control ha venido ejerciendo de
manera eficiente y oportuna la competencia asignada por la Constitucin y la
Ley. Como sustento de su peticin, sostuvo que (i) en ejercicio de su labor
preventiva y con ocasin de la deficiente prestacin del servicio de agua
potable en el municipio de Maicao, la entidad procedi a librar oficios 43 al
concesionario Aguas de la Pennsula en los cuales solicit explicaciones
relativas a los cobros irregulares efectuados a los usuarios y las medidas
adoptadas en torno al retiro de los medidores por el suministro inadecuado del
40 (Folios 24 al 27 del cuaderno de la Corte Constitucional).
41 (Folio 31 del cuaderno de la Corte Constitucional).
42 (Folio 33 del cuaderno de la Corte Constitucional).
43 Oficio No. DPRG 218 del 7 de octubre de 2009, Oficio No. DPRG 351 del 26 de mayo de 2010, Oficio
DPRG 384 del 17 de junio de 2010 y Oficio DPRG 420 del 30 de junio de 2010.

14

agua y (ii) en ejercicio de su funcin disciplinaria y debido a la problemtica


relacionada con las fallas en la prestacin del servicio de acueducto y
alcantarillado, se inici el da veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013)
indagacin preeliminar contra la empresa accionada44 y actualmente se est
surtiendo la etapa probatoria.45
4.6. La Secretara de Salud Municipal de Maicao, alleg oficio de
contestacin, en el cual informa sobre los resultados de la vigilancia sanitaria
realizada al ndice de riesgo de la calidad del agua suministrada por la empresa
Aguas de la Pennsula para consumo humano que arrojo: Favorable con
requerimiento.46
4.7. La Corporacin Autnoma Regional de la Guajira (Corporguajira)
present escrito de contestacin al auto de pruebas mediante oficio del trece
(13) de diciembre de dos mil trece (2013). En el mismo, expuso las razones
por las cuales existe en el municipio de Maicao un dficit en la captacin de
agua y las sintetiz de la siguiente manera: (i) la lnea de conduccin existente,
tan solo tiene capacidad para suministrar doscientos (200 l/s) frente a la
demanda actual que est en el orden de trescientos (300 l/s) y la fuente de
captacin superficial en pocas de verano ha llegado a cien (100 l/s), 47 (ii) la
estructura de la planta de tratamiento de agua potable se encuentra en estado
de deterioro debido a la antigedad y la falta de mantenimiento de la misma,
circunstancia que ha llevado a que la red de acueducto actualmente satisfaga
menos del 70% de las necesidades de agua. De ah la proliferacin de pozos
privados en la zona urbana, la mayora de ellos perforados sin seguir un
estricto control tcnico, (iii) se viene presentando un crecimiento gradual de la
poblacin, que perturba el ordenamiento territorial y urbanstico del
municipio, creando limitantes a la empresa prestadora de servicios pblicos y
(iv) la poca gestin administrativa para la consecucin de los recursos
econmicos impiden la ampliacin de las redes de acueducto, sumado a la
poca oferta hdrica del municipio que se caracteriza por su alto ndice de
aridez y la dificultad de acceso continuo de agua potable. Ello ha generado una
baja cobertura, continuidad y calidad del servicio que repercute en el deterioro
de la salud de la poblacin.
Finalmente, la Corporacin manifest que la cuenca del ro Carraipa que
abastece al rea urbana, se encuentra en estado crtico, poniendo en riesgo en
44 (Folio 98 al 102 del cuaderno de la Corte Constitucional). Con ocasin de la queja presentada por el vocal
de desarrollo y control social de los servicios pblicos del municipio de Maicao y otros firmantes, la
Procuradura General de la Nacin inici indagacin preeliminar contra la empresa Aguas de la Pennsula,
ordenando la prctica de algunas pruebas.
45 (Folios 34 al 42 y folios 98 al 102 del cuaderno de la Corte Constitucional).
46 (Folio 105 del cuaderno de la Corte Constitucional).
47 Aade la entidad lo siguiente: De acuerdo a informacin incluida en el Plan de Ahorro y Uso eficiente
del Agua del mencionado municipio, el agua es captada de dos fuentes, una superficial formada por el Ro
Jordn (Carraipia) de 300 l/s de los cuales solo 230 l/s son tratados, los 70 l/S restantes son devueltos al ro;
y en poca de sequa de dos pozos profundos cercanos denominados pozos 6A y 6B los cuales aportan 70
l/s.(Folio 1110).

15

el largo plazo el suministro de agua para un gran porcentaje de la poblacin.48


II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Sala es competente para revisar el fallo de tutela de conformidad con lo
dispuesto en los artculos 86 y 241, numeral 9 de la Constitucin, y 33 y 34
del Decreto 2591 de 1991.
2. Planteamiento del caso y problema jurdico
2.1. Teniendo en cuenta los antecedentes previamente citados, le corresponde
a la Sala examinar si a la actora (Yosira Coromoto Bermdez), usuaria junto
con su ncleo familiar integrado por un menor de edad del servicio pblico de
acueducto y alcantarillado prestado por la empresa Aguas de la Pennsula S.A,
se le estn vulnerando los derechos fundamentales a la vida en condiciones
dignas y la salud, al omitir adoptar las medidas tendientes que permitan
garantizar el suministro mnimo diario de agua potable debido a (i) la
inexistencia de redes locales de acueducto (ii) las deficiencias recurrentes en
la prestacin del servicio y (iii) el cobro irregular del servicio que no
corresponde al consumo que se realiza del mismo.
2.2. Con la finalidad de dar solucin al problema jurdico planteado, la Sala i)
analizar la procedencia de la accin de tutela en el caso concreto, (ii) el
contenido del derecho fundamental al agua a la luz de la jurisprudencia de la
Corte Constitucional y de la Observacin General Nmero 15 del Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, (iii) para finalmente resolver el
caso concreto.
3. Procedencia de la accin de tutela para la proteccin del derecho al
agua. Reiteracin de jurisprudencia.
3.1. La Corte Constitucional se ha ocupado en varias ocasiones de la
procedencia de la accin de tutela para la salvaguarda del derecho al agua,
entendiendo que cuando se destina al consumo humano se realza su propio
carcter de derecho fundamental y su proteccin puede ser garantizada a travs
del mecanismo constitucional.
Esta posicin ha sido reiterada en mltiples providencias por este Tribunal,
teniendo en cuenta que el agua es un presupuesto de desarrollo de la vida
misma, de la salud y de la dignidad humana de las personas, entendida esta
como la posibilidad de gozar de condiciones materiales de existencia que le
permitan al hombre desarrollar un papel activo en la sociedad.
3.2. Sobre la proteccin del derecho al agua en sede de tutela y teniendo en
48 (Folios 108 al 111 del cuaderno de la Corte Constitucional).

16

cuenta su carcter residual y subsidiario, la Corte ha sealado la necesidad de


estudiar a fondo las particularidades propias de cada caso con la finalidad de
determinar la eventual existencia de una falla en la prestacin del servicio de
agua potable que termine por vulnerar los derechos fundamentales
individuales de quien acude al amparo.
En sentencia T-593 de 199349, a propsito de una accin de tutela en la cual se
invocaba la vulneracin de los derechos fundamentales a la vida digna y a la
salud frente a la falta de suministro de agua en condiciones de normalidad y
calidad por parte de la empresa de acueducto y alcantarillado de Lrica,
entidad encargada de prestar el servicio de agua potable en varios municipios
del Departamento de Crdoba, la Corte estableci que:
Aunque el medio de defensa judicial aplicable en favor de la
comunidad sea el de la accin popular, cabe la tutela si est de por
medio, de modo concreto y cierto, un derecho fundamental del
accionante que as lo pruebe en su caso especfico y que acredite la
relacin de causalidad existente entre la accin u omisin que afecta
el inters colectivo y su propia circunstancia.50Del anlisis efectuado
del caso concreto, se desprende que el accionante s estaba
sufriendo en forma directa y personal el perjuicio alegado y, de
persistir la situacin, seguira viendo indefinidamente amenazados
sus derechos a la salud y an a la vida. As las cosas, era claro el
perjuicio irremediable que deba ser evitado mediante la concesin
de la tutela.
3.3. En principio para obtener una solucin adecuada a la problemtica que
enfrenta la peticionaria en relacin con la defensa de la salubridad pblica que
evidentemente est de por medio ha sido previsto el mecanismo de la accin
popular consagrado en el artculo 88 de la Carta, incluso podra pensarse que
para resolver el conflicto derivado del posible incumplimiento del contrato de
prestacin de servicios pblicos domiciliarios celebrado entre la Alcalda
Municipal de Maicao y la empresa Aguas de la Pennsula S.A. debera
acudirse a la jurisdiccin ordinaria, a quien correspondera por regla general
dirimir la controversia suscitada, mxime cuando en los estatutos de la entidad
accionada se estipul como rgimen aplicable al contrato de concesin
celebrado, el del derecho privado.51
49 (M.P Jos Gregorio Hernndez Galindo)
50 Al respecto pueden verse, entre otras, las sentencias T-437 de 1992 (M.P Jos Gregorio Hernndez
Galindo), T-254 (M.P Antonio Barrera Carbonell), T-320 (M.P Carlos Gaviria Diaz), T-366 (M.P Vladimiro
Naranjo Mesa) y T-376 de 1993 (M.P Jos Gregorio Hernndez Galindo), en las cuales se ha sostenido
bsicamente que en las enunciadas circunstancias procede la proteccin del derecho personal afectado o
amenazado aunque, al protegerlo, se beneficie o favorezca a la comunidad.
51 El presente contrato se rige por la legislacin colombiana, y en el evento de que surjan discrepancias o
controversias sobre las obligaciones y derechos generados en razn de su celebracin, ejecucin, desarrollo,
terminacin y liquidacin, stas sern de conocimiento y juzgamiento de un Tribunal de Arbitramiento o de
las autoridades jurisdiccionales colombianas, si no fueren decididas mediante cualquiera de los mecanismos
de solucin directa. El CONCESIONARIO renuncia a intentar reclamacin diplomtica, salvo en el caso en
que hubiere denegacin de justicia. (Folio 104).

17

Sin embargo, aplicando la jurisprudencia constitucional sobre la materia,


puede concluirse que el objeto central de discusin se origina en la falta de
suministro de agua potable en las condiciones de regularidad y continuidad
necesarias para el consumo humano a causa de la actuacin negligente y
descuidada de la empresa accionada, circunstancia que ha implicado una real
amenaza para los derechos fundamentales a la vida, la salud y la dignidad
humana de la accionante, de su hijo menor de edad y dems usuarios del
servicio pblico de acueducto. As las cosas, al entrar el asunto materia de
estudio, en la esfera de proteccin de los derechos fundamentales de las
personas, este aspecto adquiere relevancia constitucional y por ende los
mecanismos alternos de proteccin no ofrecen una solucin pronta y oportuna,
por lo que la normativa admite que la accin de tutela proceda
excepcionalmente para que el reclamo de la persona accionante sea resuelto y
de esta manera se tomen las medidas que garanticen la proteccin de las
garantas constitucionales amenazadas.52
Tal situacin est probada dentro del proceso si se verifica, por ejemplo, el
acta correspondiente a la inspeccin judicial practicada por el juez de primera
instancia en la casa de la solicitante, en la cual pudo comprobarse directa y
plenamente la ausencia de agua en el predio de la seora Coromoto.53
3.4. La Sala advierte que (i) en el presente asunto, el derecho al agua adquiere
sin duda alguna el carcter de fundamental al estar destinada al consumo
humano de la tutelante y dems miembros de su familia (ii) de persistir las
circunstancias de hecho en que se encuentra la peticionaria, resultara
inminente e inevitable la continuacin de un perjuicio actual que ha impedido
la satisfaccin de las necesidades bsicas en su hogar, en el que incluso reside
un sujeto de especial proteccin constitucional (menor de edad 3 aos) 54 que
tiene derecho a un trato especial por parte del Estado y de la sociedad (CP arts.
13, 44 y 46) y (iii) la accionante en tutela es la persona directa y realmente
afectada por la problemtica existente y por ende se encuentra probada la
52 En sentencia T-406 de 1992 (M.P Ciro Angarita Barn) a propsito de la procedencia de la accin de
tutela para la proteccin del derecho al agua, la Corte estableci que: pueden ser objeto de tutela casos en
los cuales el juez considere que una prestacin del Estado consagrada como derecho econmico, social o
cultural, o la falta de ella, ponga en entredicho de manera directa y evidente un principio constitucional o
uno o varios derechos fundamentales, de tal manera que, a partir de una interpretacin global, el caso sub
judice resulte directamente protegido por la Constitucin.
53 (Folio 216).
54 El despacho de la Magistrada Sustanciadora se comunic telefnicamente con el seor Juan Jos Mendoza
Amaya, apoderado de la seora Yosira Coromoto Bermdez, quien indic que el hijo de la tutelante, Yosmar
Rafael Tejeda Bermdez, era un menor de edad. Es de recordar que la Corte Constitucional en el ejercicio de
su funcin de Revisin de fallos de tutela ha considerado, en diversas oportunidades, que en ocasiones, para
lograr una proteccin efectiva de los derechos fundamentales resulta pertinente, e incluso necesario, requerir
informacin por va telefnica sobre algunos aspectos fcticos puntuales que requieran mayor claridad dentro
del trmite de la accin. Esta decisin encuentra pleno sustento en los principios de celeridad, eficacia,
oficiosidad e informalidad que guan la actuacin del juez de tutela. Al respecto, se pueden revisar entre otras
decisiones, las sentencias T-603 de 2001 (MP. Clara Ins Vargas Hernndez), T-476 de 2002 (MP. Manuel
Jos Cepeda Espinosa), T-341 de 2003 (MP. Jaime Arajo Rentera), T-643 de 2005 (MP. Jaime Crdoba
Trivio), T-219 de 2007 (MP. Jaime Crdoba Trivio) y T-726 de 2007 (MP. Catalina Botero Marino).
Adicionalmente el seor Juan Jos Mendoza, envi por correo electrnico el da 16 de diciembre de 2013 los
documentos que sustentan lo expresado mediante la comunicacin telefnica. En este caso, aport copia del
registro civil de nacimiento del menor, en el cual consta que naci el da 20 de agosto de 2010. (Folio 114 del
cuaderno de la Corte Constitucional).

18

titularidad del derecho y la afectacin subjetiva del mismo, de manera que


urge la proteccin inmediata e impostergable por parte del Estado en forma
directa a travs de la adopcin de medidas urgentes que impidan la
perpetuacin del dao que se ha venido ocasionado en el tiempo.
En consecuencia, contrario a la decisin adoptada por los jueces de tutela,
considera esta Sala que la accin objeto de revisin es procedente, en tanto,
como se expuso en lneas anteriores, la demanda de tutela fue presentada en
aras de garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales a la salud y
a la vida de la peticionaria y su ncleo familiar, a quienes Aguas de la
Pennsula S.A., les presta el servicio pblico domiciliario de acueducto. Este
servicio, segn narra la tutelante: no se ha ofrecido de forma continua, regular
y no alcanza a cubrir las necesidades mnimas de los usuarios, entre los cuales
se encuentran menores, lo que significa que la ausencia del agua o su
ineficiente prestacin acarreara consecuencias que fcilmente pueden afectar
su calidad y condiciones de vida y por ende deben ser objeto de proteccin
constitucional.
3.5. Sobre el cumplimiento del requisito de inmediatez como elemento
aducido por el juez de primera instancia para establecer la improcedencia del
amparo, la Sala advierte que, en el presente caso, la vulneracin de los
derechos fundamentales de la actora es continua. Para la Corte esto significa
que no es procedente alegar inmediatez cuando el desconocimiento de un
derecho constitucional se ha prolongado en el tiempo y no se ha dado el
cumplimiento de tal derecho.55
As, en el caso bajo estudio es claro que la vulneracin de los derechos
fundamentales de la afectada no acaeci de manera instantnea sino que se ha
venido prolongando en el tiempo desde el momento en que la empresa Aguas
de la Pennsula asumi la prestacin del servicio pblico de acueducto y
alcantarillado en el municipio de Maicao y ha procedido a su prestacin de
manera deficiente de conformidad con las pruebas que obran en el expediente.
Por otra parte, cabe mencionar que durante doce (12) aos56, ha existido una
omisin grave y directa en cabeza de la autoridad municipal frente al deber de
garantizar una adecuada y eficiente prestacin del servicio pblico, a pesar de
las potestades legales y constitucionales con las que cuenta para tal fin y de su
obligacin de cumplir con el contrato de concesin celebrado con la empresa
55 Sentencia T-1059 de 2007(M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). En esta oportunidad la Corte consider
que el requisito de inmediatez no era aplicable pues en tratndose de solicitudes que pretendan el
mantenimiento del poder adquisitivo de la pensin, as como la indexacin de la primera mesada pensional,
no caba hacer ningn trato diferenciado, ni siquiera, por el transcurso del tiempo. En consecuencia la Corte
precis que no era procedente alegar inmediatez cuando el desconocimiento de un derecho constitucional se
haba prolongado en el tiempo y no se haba dado el cumplimiento de tal derecho.
56 Segn la Alcalda Municipal de Maicao: El Concesionario Aguas de la Pennsula ha venido
incumpliendo con el contrato de concesin No. 003 de 2000 celebrado con el Municipio de Maicao, convenio
que fue celebrado por un trmino de treinta (30) aos y en los doce (12) aos que van corrido del mismo, la
mencionada Empresa no viene cumpliendo con el objeto del contrato regulado en la clusula 2 del mismo.
(Folio 31 y 225).

19

accionada, precisamente en su condicin de concedente. No obstante, el


Municipio ha permanecido inactivo y tan solo el veintinueve (29) de abril de
dos mil trece (2013), procedi a dirigirse ante los diferentes entes de control
como la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, la Contralora
Departamental y la Procuradura Regional de la Guajira para que se
adelantaran las investigaciones pertinentes, se impartieran las sanciones a que
hubiere lugar y se adoptaran las soluciones adecuadas respecto de la
deficiencia del suministro de agua potable en sus viviendas y escuelas.
Por lo tanto, ante la inminencia de un dao que se ha venido prolongando en
el tiempo y la ausencia de medidas para mitigarlo, la accin de tutela que se
revisa cumple con el requisito de inmediatez y es pertinente continuar con su
anlisis.
4. El agua es un derecho fundamental que puede ser objeto de proteccin
mediante la accin de tutela
4.1. Regulacin constitucional del derecho fundamental al agua potable
4.1.1. El derecho al agua, es un derecho constitucional complejo que ha sido
objeto de progresivo reconocimiento normativo y jurisprudencial a lo largo de
los ltimos aos, en especial, en atencin a la importancia que el mismo tiene
como presupuesto de los dems derechos fundamentales y de su goce efectivo.
Aunque no es una garanta expresamente sealada por la Constitucin
Poltica, se ha de entender incluida,57 teniendo en cuenta el texto
Constitucional aprobado por el Constituyente de 1991, en el cual se consagran
una serie de principios que rigen los servicios pblicos.58
4.1.2. Cuando se aborda el rgimen econmico y de la hacienda pblica, en el
Ttulo XII de la Constitucin Poltica, a propsito de la finalidad social del
Estado y de los servicios pblicos (Captulo 5), se indica que dos de tales
finalidades son (i) el bienestar general y, (ii) el mejoramiento de la calidad
de vida de la poblacin. Adems, advierte que uno de los objetivos
fundamentales de la actividad estatal es la solucin de las necesidades
insatisfechas de salud, de educacin, de saneamiento ambiental y de agua
potable. A partir de lo anterior, se ha entendido que es deber del Estado
asegurar la prestacin eficiente de los servicios pblicos domiciliarios a todos
57 De acuerdo con la Constitucin Poltica, la no mencin expresa de un derecho en la Constitucin, en modo
alguno implica que ste no se encuentre considerado. Constitucin Poltica, artculo 94. La enunciacin de
los derechos y garantas contenidos en la Constitucin y en los convenios vigentes, no debe entenderse como
negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.
58 Aunque el agua no es reconocida como un derecho constitucional autnomo, en una disposicin especfica
de la Constitucin Poltica, as se deduce de una lectura sistemtica de la misma. As se concluye, si se tiene
en cuenta el Prembulo, la frmula poltica de un estado social y democrtico de derecho, las funciones
esenciales del Estado, la dignidad humana, el respeto a los derechos fundamentales y el lugar privilegiado que
se da a los recursos y competencias necesarias para el goce efectivo del servicio pblico del agua potable y
saneamiento bsico.

20

los habitantes del territorio nacional, dentro de los cuales se encuentra el de


acueducto y alcantarillado. Estos pueden ser prestados por el Estado, directa o
indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. No obstante,
en sta ltima circunstancia, el Estado debe asegurarse de que la asuman de
manera seria y de que cumplan su papel con eficiencia e idoneidad, en forma
tal que los usuarios perciban de manera cierta y permanentemente, los
beneficios del servicio y puedan acudir a las instancias oficiales en demanda
de control y vigilancia sobre las empresas encargadas de prestarlo.
4.1.3. Entre los derechos constitucionales relevantes en materia del agua, vale
la pena al menos mencionar los siguientes: el (1) derecho a la vida, que se
consagra como inviolable;59 y (2) a que nadie ser sometido a tratos
crueles, inhumanos o degradantes.60 (3) El derecho a la igualdad, lo cual
contempla, entre otras dimensiones, (i) ser iguales ante la ley y a recibir la
misma proteccin y trato de las autoridades; (ii) a gozar de los mismos
derechos, libertades y oportunidades, sin ninguna discriminacin, en
especial, por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religin, opinin poltica o filosfica; (iii) a que el Estado promueva las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, teniendo que adoptar
medidas en favor de grupos discriminados o marginados; y (iv) a que el
Estado proteja especialmente a aquellas personas que por su condicin
econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta.61 (4) Los derechos de las nias y de los nios; 62 (5) al
saneamiento ambiental como un servicio pblico a cargo del Estado;63 (6) a
una vivienda digna;64 (7) el derecho de todas las personas a gozar de un
ambiente sano, y a que la comunidad participe en las decisiones que
puedan afectarlo.65
4.2. Regulacin internacional del derecho fundamental al agua
4.2.1. La interpretacin del contenido y alcance de los componentes del
derecho al agua tutelados hasta ahora por esta Corporacin debe hacerse a la
luz de los lineamientos establecidos por la jurisprudencia constitucional en
conjunto con las garantas establecidas en el Comit de Derechos Econmicos
59 Artculo 11, Constitucin Poltica.
60 Artculo 12, Constitucin Poltica.
61 Artculo 13, Constitucin Poltica.
62 Artculo 44, Constitucin Poltica; en estas norma se establece entre otras cosas que, son derechos
fundamentales de los nios: la vida, la integridad fsica, la salud y la seguridad social, la alimentacin
equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la
educacin y la cultura, la recreacin y la libre expresin de su opinin. [].
63 Artculo 49, inciso primero, Constitucin Poltica.
64 Artculo 51, Constitucin Poltica.
65 Artculo 79, Constitucin Poltica. Aade al respecto la norma, que es un deber del Estado proteger la
diversidad e integridad del ambiente, conservar las reas de especial importancia ecolgica. En sentido
similar, el artculo 80 de la Constitucin Poltica establece que el Estado planificar el manejo y
aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservacin,
restauracin o sustitucin. || Adems, deber prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental,
imponer las sanciones legales y exigir la reparacin de los daos causados. || As mismo, cooperar con
otras naciones en la proteccin de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas.

21

Sociales y Culturales de las Naciones Unidas a travs de la Observacin


General No. 15 del 200266 que propende porque todas las personas gocen de
un mnimo de agua apta para el consumo, con el cual puedan satisfacer sus
necesidades bsicas domiciliarias, y adems se prevengan problemas de salud
y en general sanitarios.
4.2.2. En la referida Observacin, se entiende el derecho al agua como el
derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible
y asequible para el uso personal y domstico.67 El fundamento jurdico de
ste derecho, adems de reposar en varios textos de tratados internacionales
sobre derechos humanos,68 supone que a cada ciudadano se le proteja, respete
y garantice69, las siguientes tres facetas de este derecho: (i) el derecho a
66 El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en el artculo 11 consagr el
derecho al agua en los siguientes trminos: 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho
de toda persona a un nivel de vida adecuado para s y su familia.
Observacin General No. 15 (2002), del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas. Dice al respecto: 6. El agua es necesaria para diversas finalidades, aparte de los usos
personales y domsticos, y para el ejercicio de muchos de los derechos reconocidos en el Pacto. Por ejemplo,
el agua es necesaria para producir alimentos (el derecho a una alimentacin adecuada) y para asegurar la
higiene ambiental (el derecho a la salud). El agua es fundamental para procurarse medios de subsistencia (el
derecho a ganarse la vida mediante un trabajo) y para disfrutar de determinadas prcticas culturales (el
derecho a participar en la vida cultural). Sin embargo, en la asignacin del agua debe concederse prioridad al
derecho de utilizarla para fines personales y domsticos. Tambin debe darse prioridad a los recursos hdricos
necesarios para evitar el hambre y las enfermedades, as como para cumplir las obligaciones fundamentales
que entraa cada uno de los derechos del Pacto.
67 Observacin General No. 15 (2002), del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas. Pargrafo nmero 2. Al respecto continua: [] Un abastecimiento adecuado de agua
salubre es necesario para evitar la muerte por deshidratacin, para reducir el riesgo de las enfermedades
relacionadas con el agua y para satisfacer las necesidades de consumo y cocina y las necesidades de higiene
personal y domstica.
68 Observacin General No. 15 (2002), del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas. Dice al respecto: 3. En el prrafo 1 del artculo 11 del Pacto se enumeran una serie de
derechos que dimanan del derecho a un nivel de vida adecuado, incluso alimentacin, vestido y vivienda
adecuados, y son indispensables para su realizacin. El uso de la palabra incluso indica que esta
enumeracin de derechos no pretenda ser exhaustiva. El derecho al agua se encuadra claramente en la
categora de las garantas indispensables para asegurar un nivel de vida adecuado, en particular porque es una
de las condiciones fundamentales para la supervivencia. Adems, el Comit ha reconocido anteriormente que
el agua es un derecho humano amparado por el prrafo 1 del artculo 11 (vase la Observacin general N 6
(1995)). El derecho al agua tambin est indisolublemente asociado al derecho al ms alto nivel posible de
salud (prrafo 1 del artculo 12) y al derecho a una vivienda y una alimentacin adecuadas (prrafo 1 del
artculo 11). Este derecho tambin debe considerarse conjuntamente con otros derechos consagrados en la
Carta Internacional de Derechos Humanos, en primer lugar el derecho a la vida y a la dignidad humana. || 4.
El derecho al agua ha sido reconocido en un gran nmero de documentos internacionales, tales como tratados,
declaraciones y otras normas. Por ejemplo, en el prrafo 2 del artculo 14 de la Convencin sobre la
eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer se dispone que los Estados Partes
asegurarn a las mujeres el derecho a "gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas
de [...] el abastecimiento de agua". En el prrafo 2 del artculo 24 de la Convencin sobre los Derechos del
Nio se exige a los Estados Partes que luchen contra las enfermedades y la malnutricin mediante el
suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre. || 5. El Comit se ha ocupado
constantemente del derecho al agua en su examen de los informes de los Estados Partes, de conformidad con
sus directrices generales revisadas sobre la forma y el contenido de los informes presentados por los Estados
Partes con arreglo a los artculos 16 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales y sus observaciones generales.
69 Las obligaciones derivadas de un derecho fundamental suponen por lo menos, las obligaciones de respetar,
proteger y garantizar. En el caso del agua, el Comit de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, observ
que las obligaciones de respetar implican abstenerse de injerir directa o indirectamente en el ejercicio del
derecho al agua; las obligaciones de proteger implican impedir a terceros que menoscaben en modo alguno el
disfrute del derecho al agua; y las obligaciones de garantizar (de cumplir), que a su vez divide en diversas
medidas, de carcter positivo y complejo muchas de ellas, orientadas especialmente a asegurar el derecho de
quienes no se pueden proveer el derecho por s mismos.

22

disponer, y a (ii) acceder a cantidades suficientes de agua, y adems, que el


mismo sea (iii) de calidad para los usos personales y domsticos.70 En torno
a dichas condiciones, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas ha indicado lo siguiente:
a) La disponibilidad. El abastecimiento de agua de cada
persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales
y domsticos. Esos usos comprenden normalmente el consumo, el
saneamiento, la colada, la preparacin de alimentos y la higiene
personal y domstica. La cantidad de agua disponible para cada
persona debera corresponder a las directrices de la Organizacin
Mundial de la Salud (OMS). Tambin es posible que algunos
individuos y grupos necesiten recursos de agua adicionales en
razn de la salud, el clima y las condiciones de trabajo.
b) La calidad. El agua necesaria para cada uso personal o
domstico debe ser salubre, y por lo tanto, no ha de contener
microorganismos o sustancias qumicas o radiactivas que puedan
constituir una amenaza para la salud de las personas. Adems, el
agua debera tener un color, un olor y un sabor aceptables para
cada uso personal o domstico.
c) La accesibilidad. El agua y las instalaciones y servicios de agua
deben ser accesibles para todos, sin discriminacin alguna, dentro
de la jurisdiccin del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro
dimensiones superpuestas:
Accesibilidad fsica. El agua y las instalaciones y servicios de
agua deben estar al alcance fsico de todos los sectores de la
poblacin. Debe poderse acceder a un suministro de agua
suficiente, salubre y aceptable en cada hogar, institucin
educativa o lugar de trabajo o en sus cercanas inmediatas.
Todos los servicios e instalaciones de agua deben ser de calidad
suficiente y culturalmente adecuados, y deben tener en cuenta las
necesidades relativas al gnero, el ciclo vital y la intimidad. La
seguridad fsica no debe verse amenazada durante el acceso a los
servicios e instalaciones de agua.
Accesibilidad econmica. El agua y los servicios e instalaciones
de agua deben estar al alcance de todos. Los costos y cargos
directos e indirectos asociados con el abastecimiento de agua
deben ser asequibles y no deben comprometer ni poner en peligro
el ejercicio de otros derechos reconocidos en el Pacto.
No discriminacin. El agua y los servicios e instalaciones de agua
70 Observacin General N 15 (2002), del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas. Pargrafo nmero 12.

23

deben ser accesibles a todos de hecho y de derecho, incluso a los


sectores ms vulnerables y marginados de la poblacin, sin
discriminacin alguna por cualquiera de los motivos prohibidos.
Esta fue la posicin adoptada por la Corte al establecer que
ninguna fuente de agua puede ser utilizada de manera que el
lquido logre abastecer solo a algunas personas, y se deje sin
provisin a otros.
Acceso a la informacin. La accesibilidad comprende el derecho
de solicitar, recibir y difundir informacin sobre las cuestiones del
agua.71(Negrilla fuera del texto original)
4.3. Legislacin nacional del servicio pblico domiciliario de agua potable
4.3.1. En Colombia fue expedida la Ley 142 de 199472, la cual se ha encargado
de catalogar y proteger los derechos y deberes de los usuarios de los servicios
pblicos domiciliarios que deben proveerse de manera eficiente continua e
ininterrumpida. De conformidad con el artculo 5 de la citada Ley, cada
municipio del pas tiene el deber de asegurar a todos sus habitantes la
prestacin eficiente y continua de los servicios pblicos domiciliarios, como
acueducto, alcantarillado, aseo, energa elctrica, gas combustible y telefona
pblica bsica conmutada a travs de las empresas de servicios pblicos de
carcter oficial, privado o mixto73, o directamente por la administracin
central del respectivo municipio.
4.3.2. Conforme la normatividad previamente citada, la obligacin principal de
las empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios es la prestacin
continua de un servicio de buena calidad, sin interrupciones, sin cortes, sin
racionamientos y en las cantidades necesarias sobre todo en los hogares donde
se encuentren menores de edad. El incumplimiento de la empresa en la
prestacin continua de estos servicios esenciales, genera, acorde con esta
preceptiva, falla en la prestacin del servicio (artculo 136). 74 Por esta razn,
su prestacin demanda de las instituciones y autoridades encargadas de
asegurar el goce efectivo de este derecho, una accin clara, decidida y
eficiente, para afrontar los retos que se imponen.
71 Observacin General N 15 (2002), del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas. Pargrafo nmero 12.
72 Por la cual se establece el rgimen de los servicios pblicos domiciliarios y se dictan otras
disposiciones
73 En el artculo 128 de la Ley 142 de 1994, el legislador estipul un nuevo tipo contractual; el de prestacin
de servicios pblicos domiciliarios, y lo defini como aqul acuerdo de voluntades en virtud del cual una
empresa de servicios pblicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a
estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.
74 Concepto de falla en la prestacin del servicio. La prestacin continua de un servicio de buena calidad, es
la obligacin principal de la empresa en el contrato de servicios pblicos. El incumplimiento de la empresa en
la prestacin continua del servicio se denomina, para los efectos de esta Ley, falla en la prestacin del
servicio. La empresa podr exigir, de acuerdo con las condiciones uniformes del contrato, que se haga un
pago por conexin para comenzar a cumplir el contrato; pero no podr alegar la existencia de controversias
sobre el dominio del inmueble para incumplir sus obligaciones mientras el suscriptor o usuario cumpla las
suyas.

24

4.3.3. El artculo 1 del Decreto 753 de 1956, Por el cual se sustituye el


artculo 430 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, estableci que servicio
pblico es "toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de
inters general en forma regular y contina, de acuerdo con un rgimen
jurdico especial, bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente, o
por personas privadas.". En armona con lo anterior, la Ley 142 de 1994, en su
artculo 14, numeral 14.22 estableci la siguiente definicin de servicio
pblico domiciliario de acueducto: Llamado tambin servicio pblico
domiciliario de agua potable. Es la distribucin municipal de agua apta para
el consumo humano, incluida su conexin y medicin. Tambin se aplicar
esta Ley a las actividades complementarias tales como captacin de agua y su
procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conduccin y transporte.75
4.4. Jurisprudencia constitucional sobre la tutela del goce efectivo del
derecho al agua
4.4.1. La Corte Constitucional ha considerado que el derecho de toda persona
al agua es un derecho fundamental que debe ser objeto de proteccin mediante
la accin de tutela en muchas de sus dimensiones, en especial cuando est
destinada al consumo humano. Esta proteccin ha sido amplia y ha sido
otorgada por esta Corporacin, incluso desde sus inicios de acuerdo con las
garantas mnimas de disponibilidad, accesibilidad, calidad y no
discriminacin en la distribucin.
La primera sentencia de la jurisprudencia constitucional que tuvo que ver con
la proteccin del derecho al agua, fue la T-406 de 1992 76, en la cual se analiz
el caso en el que una empresa de Servicios Pblicos haba dejado a mitad de
camino la reparacin de un alcantarillado, con lo cual, el tutelante y dems
habitantes del barrio, carecan por completo del servicio, exponiendo su salud
y su integridad personal.77 En esta ocasin la Corte decidi que la Empresa de
75 El servicio pblico de acueducto debe prestarse conforme a las exigencias que la legislacin establece para
los entes territoriales, para los prestadores y para los usuarios. Este marco normativo est contenido
principalmente en la Ley 142 de 1994, normas que la modifican (Ley 732 de 2002, Ley 689 de 2001 y Ley
632 de 2000) y decretos que la reglamentan (Decreto 990/02 y Decreto 548/95). Tambin est constituido por
las normas relativas a la calidad del agua contenidas en el Decreto 1575 de 2007 y 475 de 1998; el reglamento
tcnico del sector de agua potable y saneamiento bsico, adoptado mediante la Resolucin 1096 de 2000 del
Ministerio de Desarrollo Econmico; y los planes de gestin y resultados (PGR), elaborados por los
prestadores del servicio y aprobados por el Ministerio de Desarrollo Econmico, conforme lo establece el
pargrafo del artculo 4 del Decreto 475 de 1998. En trminos generales, todas estas normas exigen que el
servicio de acueducto sea prestado en condiciones generales de eficiencia, continuidad, regularidad y calidad,
que pueden medirse a partir de los criterios tcnicos indicados en ellas, si se encuentran definidos.
76 (M.P Ciro Angarita Barn). AV. M.P Jos Gregorio Hernndez Galindo.
77 Corte Constitucional, sentencia T-406 de 1992 (MP Ciro Angarita Barn, AV Jos Gregorio Hernndez
Galindo). De acuerdo a la sentencia Las Empresas Pblicas de Cartagena iniciaron en 1991 la construccin
del servicio de alcantarillado para el barrio Vista Hermosa de esa ciudad. Transcurrido un ao y sin haber
terminado su construccin fue puesto en funcionamiento, hecho este que ha producido el desbordamiento de
aguas negras por los registros, ocasionando olores nauseabundos y contaminantes de la atmsfera de los
residentes tanto del barrio en mencin como del Campestre, ubicado a pocos metros de aqul. || El
peticionario, residente del barrio Campestre, se ha visto afectado, puesto que su manzana se halla
exactamente en frente de las obras inconclusas. A pesar de los varios requerimientos hechos a las Empresas
para que terminen la obra, esta no se ha concluido.

25

Servicios Pblicos haba cometido una clara violacin a un derecho


fundamental, puesto que el alcantarillado inconcluso haba ocasionado el
desbordamiento de las aguas negras sobre las calles del barrio, afectando
especialmente a personas de escasos recursos.78 As pues, la Corte estableci
desde entonces, expresamente, que el derecho al servicio de alcantarillado,
puede ser protegido por la accin de tutela en aquellos casos en los que
afecte de manera evidente derechos y principios constitucionales
fundamentales, como son los consagrados en los artculos 1 (dignidad
humana), 11 (vida) y 13 (derechos de los disminuidos).
Posteriormente, en la sentencia T-578 de 199279, la Corte reconoci el agua
como un derecho con dimensiones de fundamentalidad tutelables y se decidi
que la limitacin o el incumplimiento en la prestacin del servicio pblico
domiciliario, en este caso, el agua por el Estado, los particulares o las
comunidades organizadas, slo constitua vulneracin o amenaza de un
derecho constitucional fundamental cuando se encontraba vinculada
directamente la persona, el ser humano. As, en el caso concreto se neg la
accin de tutela porque no estaban en juego los derechos de un ser humano,
sino de la persona jurdica que contrat. En aquella oportunidad, la Corte
precis que:
En principio, el agua constituye fuente de vida y la falta de servicio
atenta directamente con el derecho fundamental a la vida de las
personas. As pues, el servicio pblico domiciliario de acueducto y
alcantarillado en tanto que afecte la vida de las personas (CP
art.11), la salubridad pblica (CP arts. 365 y 366), o la salud (CP
art. 49), es un derecho constitucional fundamental y como tal ser
objeto de proteccin a travs de la accin de tutela.
Sin embargo, estas no han sido las nicas sentencias a travs de las cuales se
ha garantizado la proteccin del derecho fundamental al agua. En efecto, a lo
largo de la jurisprudencia constitucional, diversos pronunciamientos han
reafirmado esta posicin y se han establecido diferentes formas de vulneracin
especfica de esta garanta.
4.4.2. A continuacin pasa la Sala a recapitular algunas de las principales
sentencias proferidas por distintas Salas de Revisin de esta Corporacin, en
las que se han definido los casos en los que procede la tutela para exigir de las
78 En esta ocasin se tuvo en cuenta que se trataba de un barrio de clase baja, (estrato 2 segn informacin
obtenida en planeacin municipal de Cartagena) y que por lo tanto, los recursos econmicos para afrontar el
problema eran insuficientes y las condiciones de higiene y salubridad, probablemente, deban ser precarias.
79 (M.P Alejandro Martnez Caballero). En esta oportunidad, la tutela no prosper porque la instaur una
persona jurdica (concretamente una urbanizadora) que le solicitaba a una asociacin de usuarios de un
acueducto rural que se conectara el acueducto a los 78 predios de la urbanizacin de acuerdo con un contrato
que celebraron entre ellos. La Corte consider que a la persona jurdica no se le viol ningn derecho
fundamental, entre otras cosas porque el servicio de acueducto no cumpla con la finalidad de satisfacer las
necesidades esenciales de las personas naturales, pues en este caso la conexin o la habilitacin del predio
para la construccin posterior de las viviendas beneficiara a una persona jurdica para las cuales no
constituye el suministro de agua derecho constitucional fundamental, el lugar an estaba deshabitado y la
controversia suscitada en torno al incumplimiento del contrato corresponda a la jurisdiccin civil.

26

autoridades pblicas y de los particulares la adecuada, eficiente y oportuna


prestacin del servicio pblico de acueducto y alcantarillado.
4.4.2.1 Se ha tutelado el derecho a acceder y disponer de agua con
regularidad y continuidad, en especial si se deterioraron las condiciones
bsicas de prestacin del servicio
En la sentencia T-539 de 199380, la Corte Constitucional resolvi tutelar el
derecho de los habitantes de un grupo de barrios en el municipio de Lorica en
Crdoba a los que se les prestaba un servicio de agua irregular, discontinuo e
inadecuado, que incluso a algunas personas no les llegaba, debido a que las
condiciones de la prestacin del servicio se haban modificado en su
detrimento.81 En esta oportunidad, la Corte precis que en caso de seguir
existiendo esa deficiencia en la prestacin del servicio pblico de acueducto,
el peticionario y sus vecinos seguiran viendo amenazado, entre otros, su
derecho fundamental a la salud [] en razn de la falta de agua potable
apta para su consumo diario. Al respecto, sostuvo que:
El usuario, a la luz de la Constitucin, no pude quedar desprotegido y
debe estar en posicin de reclamar al municipio que, si no se hizo
cargo de la prestacin directa del servicio pblico domiciliario -en
especial uno tan importante y urgente como el de suministro de agua
potable- cuando menos supervise las condiciones en que se est
prestando.
Asimismo, en la sentencia T-143 de 201082 esta Sala de Revisin concedi la
80 (M.P Jos Gregorio Hernndez Galindo).
81 En este caso haba desaparecido el ducto que haca como puente de la ramificacin en la bocatoma de los
barrios en cuestin, que era de 8 pulgadas, y haba aparecido una de 2 pulgadas, por lo que perdi la fuerza de
la conduccin de agua y dej a los barrios en su mayora sin agua.
En este caso se resolvi revocar el fallo de segunda instancia y dejar en firme la sentencia de primera
instancia, que haba ordenado al prestador del servicio pblico de acueducto y alcantarillado del municipio de
Lorica (Crdoba) adelantar las obras necesarias o tomar las medidas indispensables para que el servicio de
agua potable a los citados barrios se prestara con regularidad, presin y calidad aceptables y aptas para el
consumo humano. En este misma lnea, en sentencia T-244 de 1994 (M.P Hernando Herrera Vergara) la Corte
orden la construccin de un acueducto veredal, al encontrar que la falta de agua potable ocasionada por la
construccin de un embalse que represaba el suministro del lquido proveniente de una quebrada, afectaba los
derechos a la vida y a la salud de los habitantes en la zona rural de un municipio del departamento de
Cundinamarca. En aquella ocasin expres: En materia constitucional, la garanta del derecho a la vida
incluye en su ncleo esencial, la proteccin contra todo acto que amenace dicho derecho en forma inmediata.
Y la amenaza, igualmente, puede ser demostrada con la inminencia del dao que se puede ocasionar a la
vida de quienes habitan en dicha vereda por la falta del agua, lo cual est demostrado en el proceso y ha sido
reconocido por los funcionarios competentes. En sntesis, se trata de la inmediata amenaza que viven a
diario los habitantes de la zona por la falta de lquido vital para todo ser humano, al igual que para las
dems especies vivas.
82 (M.P Mara Victoria Calle Correa). AV M.P Mauricio Gonzlez Cuervo. En esta oportunidad la Corte
adopt las siguientes rdenes: Tercero.- ORDENAR al Alcalde del Municipio de Puerto Lpez y al
Gobernador del Meta que, solidariamente, si an no lo han hecho, en el curso de los dos (2) meses siguientes
a la notificacin de esta providencia, adopten un plan real y concreto, en el cual puedan identificarse las
circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales habr de ponerse en marcha el proyecto de poltica
pblica. || Cuarto.- ORDENAR al Alcalde del Municipio de Puerto Lpez y al Gobernador del Meta que si
an no lo han hecho, a partir del momento en el cual se les notifique la presente providencia, adopten las
medidas necesarias para garantizar la participacin real y efectiva de los Pueblos Indgenas Achagua y
Piapoco, en la elaboracin, implementacin y evaluacin de la poltica pblica enderezada a solucionar

27

tutela instaurada por dos (2) Pueblos indgenas a quienes la entidad territorial
se abstuvo de suministrarles agua potable diaria, en cantidades mnimas,
mientras se superaba definitivamente una emergencia por la cual atravesaban
debido al quebrantamiento, no imputable a ellos, de las fuentes hdricas de las
cuales se alimentaban. La Corporacin seal, que la solucin prevista para
resolver el problema de desabastecimiento de agua potable, no satisfaca los
requisitos de seriedad y participacin de la comunidad, por ende[a]l
haberles suspendido el suministro de agua [a los Pueblos], en ese corto
perodo, sin que ellos tuvieran una posibilidad real de acceder a cantidades
vitales por otra fuente potable, les viol sus derechos fundamentales al
consumo de agua potable, y el de las Comunidades Indgenas en cuanto tales
a la integridad cultural.
4.4.2.2. Cuando la prestacin se vuelve dramticamente intermitente y
espordica, afectando los derechos fundamentales de las personas.
En los casos en los que la vulneracin o restriccin del derecho ha implicado
el desconocimiento absoluto de las facetas de disponibilidad, calidad y acceso
de una persona o una comunidad al agua, la Corte ha adoptado medidas de
proteccin inmediatas para garantizar su provisin mnima.
En la sentencia T-091 de 201083, la jurisprudencia constitucional consider que
una empresa de servicios pblicos violaba el derecho al acceso al agua de una
persona y de su familia, en especial de sujetos de especial proteccin
constitucional, cuando generaba interrupciones graves, prolongadas y
constantes a la prestacin del servicio, al punto que sus usuarios deban acudir
al servicio de carro tanques para el suministro del lquido. 84 En este caso la
Corte orden a Aguas Kpital Ccuta SA ESP, por conducto de su representante
legal que si an no lo haba hecho, procediera a optimizar la prestacin del
servicio de agua potable al sector del barrio Circunvalacin de Ccuta, en
donde se encontraba la vivienda de quien fuera la accionante. Para tal efecto,
se resolvi adelantar los estudios y las obras conducentes a que el suministro
sea continuo.
Sobre el particular, el alto tribunal constitucional sealo que:
definitivamente la emergencia por la cual atraviesan, por la escasez de agua potable.
83 (M.P Nilson Pinilla Pinilla). En esta oportunidad la accionante sealo que: el servicio no llega, lo nico
que llega es la factura con el cobro de servicios no prestados, lo que es segn ella un enriquecimiento sin
causa.
84 En este caso, la Corte tuvo en cuenta que Aguas Kpital Ccuta SA ESP haba sostenido que segn la
programacin establecida por la empresa, actualmente el suministro de acueducto a la zona donde se
encuentra el predio, se est prestando por la zona occidental proveniente del tanque la Popa, durante 3 das
a la semana en condiciones normales de operacin del sistema, correspondiente al turno 6 brindado a
Padilla Alto y Porvenir, como se puede deducir la prestacin del servicio de acueducto ha mejorado, dado el
incremento de la frecuencia en sus turnos. Y que aclar que, debido al incremento de la poblacin,
actualmente el servicio de acueducto se suministra por turnos en algunos sectores como en este caso donde
se encuentra el predio de la accionante, el que es abastecido por la zona occidental del valle de Ccuta,
procedente del sistema Prtico, reiterando que el servicio se presta 3 veces a la semana, llegando con
buena presin, logrando con ello suplir las necesidades y oficios que requieren la utilizacin del precitado
lquido.

28

Las empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios deben


procurar que este servicio esencial, como lo es el agua potable, llegue a
los usuarios en las cantidades necesarias, ms an a los hogares donde
se encuentren menores de edad, como tambin a guarderas, jardines
infantiles, centros educativos, fundaciones, albergues y dems
establecimientos a los que suelan acudir o permanecer nios, que deben
provocar urgente reaccin correctiva en caso de suspensin. 85
4.4.2.3. Se irrespeta el derecho al acceso al agua de una o varias personas,
cuando las autoridades dejan de adoptar las medidas adecuadas y necesarias
para evitar que esa situacin contine.
Esta Corte ha sealado que se vulnera el derecho al agua cuando no se adoptan
las medidas necesarias para solucionar la falta de prestacin del servicio
pblico de acueducto. Para la Corte, esta situacin pone en grave riesgo la
salud, la integridad fsica y la vida digna de los sujetos de especial proteccin
que se benefician de manera prioritaria del suministro del lquido.
En sentencia T-616 de 201086, la Corte analiz si una empresa de servicios
pblicos vulneraba los derechos de un grupo de habitantes del municipio de
Buenaventura, al omitir adoptar las medidas tendientes que permitieran a los
accionantes contar con un suministro mnimo diario de agua potable debido a
(i) la inexistencia de redes locales de acueducto y (ii) a deficiencias
recurrentes en la prestacin del servicio el cual se prestaba una vez en el da y
aun as se continuaba cobrando por su prestacin. En esta oportunidad, la
Corte concedi el amparo invocado y sostuvo que:
Las entidades accionadas vulneraron el derecho al agua de los
demandantes en tutela, por cuanto no garantizaron la disponibilidad
mnima del agua de acuerdo con sus competencias constitucionales,
legales y contractuales. De manera especfica la Sala encontr: (i) que
Hidropacfico no ha programado un suministro mnimo de agua para
las viviendas de los accionantes, ya que este no se realiza con una
frecuencia diaria, y no se tienen contemplados otros sistemas de
provisin diaria tales como el uso de carro tanques o de sistemas de
almacenamiento individuales o colectivos.87
85 En armona con lo anterior, la Corte sostuvo que: la provisin de agua potable es un objetivo
fundamental para asegurar la supervivencia del ser humano, que est indisolublemente ligada a la
posibilidad de gozar de ese recurso natural vital insustituible, que al mismo tiempo es presupuesto
indispensable para el disfrute de derechos fundamentales como la vida, la salud y la dignidad humana.
86 (M.P Lus Ernesto Vargas Silva).
87 En esta oportunidad, la Corte resolvi entre otras cosas: Sexto: ORDENAR a Hidropacfico S.A E.S.P
que adopte todas las medidas presupuestales y tcnicas requeridas con el fin de que, a partir del trmino de un
(1) mes siguiente a la notificacin de esta sentencia, se programe y se lleve a cabo el suministro de agua
potable a las viviendas de los accionantes por lo menos una vez al da en las horas que establezca la entidad,
las cuales no pueden ser menores a la capacidad mnima de suministro exigida por la ley de acuerdo con el
tipo de acueducto que alimenta el Barrio Nueva Granada de la ciudad de Buenaventura. La entidad puede
hacer uso de cualquier sistema tecnolgico que tenga como resultado abastecer diariamente de agua a la
comunidad, por ejemplo, suministro mediante carro tanques o construccin de sistemas individuales o
colectivos de almacenamiento de agua. Dcimo. ORDENAR a la Alcalda de Buenaventura y a la Sociedad
de Acueducto y Alcantarillado de la misma ciudad que diseen un plan que contemple todas las medidas a

29

Igualmente, en sentencia T-418 de 201088, la Corte analiz la situacin de una


comunidad residente en la vereda de San Antonio de Arbelez, Cundinamarca,
afectada con la deficiente prestacin del servicio pblico domiciliario de agua
potable por cuanto el acueducto municipal no tena la cobertura necesaria
(problemas tcnicos y financieros) para suplir el lquido en la zona rural donde
se encontraban ubicadas las viviendas de los peticionarios. Para la Corte, en el
presente caso, las pruebas demostraban que la vulneracin del derecho se
originaba en la ausencia de un plan o programa que permitiera asegurar el
acceso efectivo al agua potable, apta para el consumo humano. Por esta razn,
la Sala Primera de revisin, le orden a la administracin municipal adoptar
las medidas adecuadas y necesarias para disear un plan especfico que
permitiera asegurar a los habitantes de la comunidad que no fueran los ltimos
de la fila en acceder al servicio de agua.
Finalmente, en sentencia T- 312 de 201289, la Corte analiz una situacin, en
la que los habitantes de varios municipios de Cundinamarca, acudieron al
amparo constitucional, tras considerar que las entidades accionadas dentro de
las cuales se encontraba la administracin municipal y departamental, haban
vulnerado sus derechos fundamentales a la vida digna y al agua potable, al
omitir adoptar las medidas tendientes encaminadas a garantizar el suministro
mnimo diario de agua potable debido a (i) la inexistencia de redes locales de
acueducto y (ii) a deficiencias recurrentes en la prestacin del servicio. Ante
esta circunstancia, los habitantes de la zona, tuvieron que recurrir a la
recoleccin y almacenamiento de aguas lluvia para suplir sus necesidades
bsicas, situacin que se agravaba en poca de verano ante la ausencia
prolongada del lquido. En esta oportunidad, la Corte sealo que:
La obligacin de garantizar el acceso a una cantidad esencial mnima
de agua suficiente para el uso personal y domstico no es una cuestin
que est sujeta al debate pblico y la ejecucin presupuestal, pues
constituye un verdadero y autnomo derecho fundamental de las
personas sin el cual la vida, la salud y la dignidad de stas se ven
completamente comprometidas. En consecuencia, las entidades deben
adoptar todas las medidas necesarias y que estn a su alcance para
salvaguardar el componente mnimo del derecho al agua y, en cuanto al
completo disfrute del mismo deben, por mandato constitucional avanzar
constantemente mediante el diseo de polticas pblicas eficientes en la
materia, y usar todos los recursos posibles para mejorar el servicio de
acueducto hasta el punto en que se logre cumplir de manera eficiente
con todos los componentes del derecho.90
adoptar para solucionar de manera definitiva la apropiacin fraudulenta del agua que se realiza desde los
barrios El Milagroso y 12 de Octubre, que incluya medidas especficas tendientes a garantizar en el corto
plazo una cantidad mnima disponible de agua para los habitantes de los barrios El Milagroso y el 12 de
Octubre. Para el cumplimiento de esta orden las entidades cuentan con un trmino de seis (6) meses contados
a partir de la notificacin del fallo. Este plan debe ser ejecutado antes del 31 de diciembre de 2011.
88 (M.P Mara Victoria Calle Correa). AV M.P Mauricio Gonzlez Cuervo.
89 (M.P Lus Ernesto Vargas Silva).
90 En esta oportunidad, la Corte resolvi entre otras cosas: Sptimo.- ORDENAR a la alcalda del municipio

30

4.4.2.4. Cuando una comunidad no dispone ni accede a agua de calidad para


el consumo humano, ponindose en riesgo su salud y su vida.
La Corte ha reiterado que el derecho al consumo de agua en condiciones de
potabilidad tiene rango fundamental y puede ser protegido por va de tutela. 91
Por esta razn, en aras de garantizar el abastecimiento de agua en condiciones
de potabilidad a municipios, veredas y barrios, la Corte ha requerido a las
autoridades para que adelanten los estudios tcnicos necesarios, o en general
para que se tomen las medidas pertinentes en un trmino perentorio.
de Tocaima, que inicie el diseo de una poltica pblica que est encaminada a superar la situacin de
garanta total del derecho fundamental al agua potable a la vereda San Carlos, lo cual debe efectuarse en un
trmino de seis (6) meses contados a partir de la notificacin de sta sentencia. En dicha poltica pblica se
debern adoptar las medidas que sean necesarias para garantizar la disponibilidad de ste derecho a las
comunidades, tales como la construccin de acueductos veredales, la conexin a otros acueductos ya
existentes, o el mejoramiento de los sistemas de almacenamiento con los que cuentan los actores, entre otros.
As mismo deber realizar las apropiaciones presupuestales a que haya lugar y, una vez diseado el plan
deber iniciar, inmediatamente el proceso de ejecucin de conformidad con el cronograma incluido en l. En
todo caso la implementacin del mismo tendr que comenzar a ms tardar un ao despus de la notificacin
de sta sentencia. En esta misma lnea, la Corte en sentencia T-570 de 1992 (M.P. Jaime Sann Greiffenstein),
estudi una accin de tutela interpuesta por los miembros de una comunidad contra la Alcalda del municipio
al que pertenecan, porque les prohibi instalar sus mangueras bajo tierra, aun cuando esa era la nica forma
que tenan de acceder al agua en condiciones eficientes, pues debido a la obsolescencia del acueducto
municipal para atender a toda la poblacin, haban tenido que construir uno privado. En aquella oportunidad,
la Sala Sptima, consider que El hecho de que la comunidad no tenga servicio de acueducto, o lo tenga
pero no funcionando adecuadamente, se constituye en factor de riesgo grande para la salud de la comunidad
expuesta a esa situacin. Al respecto, estableci que: Difcilmente se comprendera la existencia de un
Estado moderno que no sea capaz de asegurar que todos sus asociados tengan acceso a los servicios
pblicos, ms cuando solamente el Estado puede garantizar su prestacin a todos los habitantes. Pero en el
caso especfico en que el Estado no pueda asumir directamente la prestacin de uno de esos servicios
pblicos, v.gr. el de agua potable o acueducto, deber entonces brindarle a esa comunidad afectada por la
carencia total o parcial del servicio los medios adecuados y crear las condiciones para que ellos
directamente y por sus propios medios puedan lograr obtener la satisfaccin mnima de sus necesidades
vitales. Sin embargo, en el presente asunto, la Corte resolvi confirmar el fallo de nica instancia, que
resolvi negar el amparo invocado pero en razn a la cesacin de la actuacin impugnada.
91 En la sentencia T-481 de 1997(M.P Fabio Morn Daz) la Corte decidi que el derecho al agua de los
nios y las nias debe ser tutelado especialmente. En esta ocasin se tutel el derecho de dos grupos de
menores que asistan a dos escuelas que carecan de un acceso adecuado a agua de calidad, teniendo en
cuenta, entre otras razones, el impacto negativo que se tena sobre la educacin de los menores. Tambin, para
proteger el derecho fundamental al suministro de agua apta para el consumo de los solicitantes de tutela, las
sentencias T-244 de 1994 y T-092 de 1995 (M.P Hernando Herrera Vergara) ordenaron la construccin de
acueductos en los municipios de Aipe (Huila) y Guaduas (Cundinamarca) y, ante la notoria deficiencia de los
servicios pblicos de acueducto y alcantarillado de la poblacin de Taganga, la sentencia SU-442 de 1997
(M.P Hernando Herrera Vergara) concedi la tutela de los derechos a la vida y al suministro de agua potable y
orden al gerente de Metroagua y al Alcalde de Santa Marta que continen con la licitacin para la
construccin de una nueva planta de tratamiento que permita llevarle agua a la comunidad en condiciones de
potabilidad. Igualmente, en sentencia T-1104 de 2005 (M.P Jaime Araujo Renteria), la Sala Primera de
Revisin analiz el caso de un ciudadano a quien la empresa de servicios pblicos se negaba en suministrarle
el servicio de agua potable en su vivienda, aduciendo la ausencia de redes de acueducto necesarias para tal
fin. Ante esta circunstancia, el actor deba acudir al uso de mangueras para proveerse el lquido. En esta
ocasin, la Corte reiter el carcter ius fundamental del derecho al agua potable, al advertir que: El servicio
pblico de acueducto tiene como finalidad la satisfaccin de necesidades vitales de las personas, lo que
exige, naturalmente, el suministro de agua apta para el consumo humano pues no podr considerarse que el
servicio se presta con el mero transporte del lquido, sin aplicarle ningn tipo de tratamiento cuando no
rene las condiciones fsicas, qumicas y bacteriolgicas mnimas exigidas para su uso, sin que ponga en
riesgo la salud y la vida de sus consumidores. Esta proteccin tambin se ha dado en casos en que
particulares vierten desechos sobre las fuentes de agua, limitando, no el acceso sino la calidad. As, en la
sentencia T-523 de 1994 (M.P Alejandro Martnez Caballero), la Corte Constitucional tutel los derechos a la
vida y a la salud, y al medio ambiente sano, de unas personas a quienes se les vena suministrando un agua
contaminada por los desechos que desde haca un tiempo estaba vertiendo uno de sus vecinos en las aguas de
las que se alimentaban.

31

En efecto, en la sentencia T-410 de 200392, se revis un caso en el que la


Empresa de Servicios Pblicos de Versalles, Valle del Cauca, no trataba el
agua que destinaba para el consumo de la poblacin y tampoco realizaba
labores de mantenimiento y limpieza en los tanques de almacenamiento, en
consecuencia el agua que se distribua no era potable. Para la Corporacin, el
comprobado suministro de agua contaminada y no apta para el consumo
humano por parte de las autoridades accionadas, constituye un factor de
riesgo y de vulneracin de los derechos fundamentales a la vida, la dignidad
humana, la salud y el ambiente sano. En este sentido, la Corte le orden al
Alcalde del municipio de Versalles (Valle del Cauca) que, en un trmino no
superior a seis (6) meses, garantizara el suministro efectivo del servicio
pblico de acueducto, con los niveles de calidad, inmediatez y regularidad
exigidos por la Constitucin y la ley.
Igualmente, en sentencia T-022 de 200893, la Sala Sptima de Revisin
concedi la tutela del accionante y de su familia, quienes se encontraban en
una grave situacin de insalubridad por la indebida construccin y
consecuente falta de acueducto en su casa, circunstancia que generaba el
desbordamiento de aguas negras y contaminacin del agua que consuman. En
esa ocasin, la Sala orden al Alcalde de Cartagena la construccin del
alcantarillado en el sector afectado hasta tanto se d la solucin definitiva
ejecute medidas provisionales, idneas y gratuitas, encaminadas a la cesacin
de las molestias y perjuicios que padecen el accionante y su grupo familiar.
4.5. Como lo ejemplifican los casos citados, esta Corte ha entendido que el
suministro de agua potable es un servicio pblico domiciliario cuya adecuada,
completa y permanente prestacin resulta indispensable para la vida y la salud
de las personas, aparte de que es un elemento necesario para la realizacin de
un sinnmero de actividades tiles al hombre.
4.6. rdenes complejas impartidas por los jueces de tutela para asegurar el
goce efectivo del derecho al agua
4.6.1. A continuacin, pasa la Sala a analizar la jurisprudencia constitucional
con relacin a cules son las rdenes que se han de impartir en este tipo de
casos y de esta manera determinar, cules sern las medidas especficas que se
adoptarn en el presente asunto.
4.6.2. Para la Corte, las rdenes complejas son mandatos de hacer que
generalmente requieren del transcurso de un lapso significativo de tiempo, y
dependen de procesos decisorios y acciones administrativas que pueden
requerir el concurso de diferentes autoridades y llegar a representar un gasto
considerable de recursos, todo lo cual suele enmarcarse dentro de una
determinada poltica pblica.94
92 (M.P Jaime Crdoba Trivio).
93 (M.P Nilson Pinilla Pinilla).
94 Corte Constitucional, Sentencia T-086 de 2003 (MP Manuel Jos Cepeda Espinosa). En esta oportunidad

32

4.6.3. El juez constitucional no tiene como opcin abstenerse de cumplir su


obligacin constitucional de proteger el goce efectivo de los derechos
fundamentales, cuando ha constatado que tales derechos son violados o estn
amenazados. Las complejidades que implica la accin de la Administracin
Pblica, por ejemplo, el diseo, elaboracin, implementacin, evaluacin y
control de polticas pblicas, no justifican que el juez de tutela se abstenga de
tomar las resoluciones que, dentro de sus competencias, aseguren el goce
efectivo de los derechos, por lo menos, en la medida de lo posible. Al respecto
la Corte dijo en la sentencia T-974 de 200995 lo siguiente:
El juez constitucional, una vez verificada la vulneracin o
amenaza contra los derechos fundamentales, no puede limitar su
labor a reconocer la complejidad y los desafos de diversa ndole
que plantea la situacin, y admitir que el asunto implica trmites
y procedimientos administrativos, compromete cuantiosos
recursos presupuestales y, consecuencialmente abstenerse de
impartir las rdenes que eviten la vulneracin o su amenaza. Por
el contrario: el juez constitucional tiene el deber de preguntarse
-valido de su independencia y autonoma, y sobre todo del
carcter vinculante y perentorio de su decisin- qu tipo de
rdenes puede dar para subsanar las omisiones, negligencias o
simples trabas burocrticas que impiden tomar las medidas para
eliminar o atenuar el riesgo de que se presente una nueva y
grave vulneracin de derechos fundamentales.96
Aquellos casos en los que se constata una violacin de una obligacin de
carcter prestacional o positivo, derivada de un derecho constitucional
fundamental, son, precisamente, casos en los que los jueces de tutela suelen
tener que adoptar rdenes complejas.
la Corte analiz si el juez de tutela desconoca el principio de la cosa juzgada y el derecho al debido proceso,
al alterar la orden impartida en la sentencia que haba dado fin al proceso, en actuaciones procesales
posteriores a sta y encaminadas a lograr el cumplimiento de la misma. La Corte dio respuesta afirmativa al
problema jurdico y resolvi conceder parcialmente el amparo invocado.
Un ejemplo reciente de este tipo de rdenes complejas en materia de agua, se encuentra en la sentencia T-790
de 2009 (M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en la cual se tutel, precisamente, el derecho a los
servicios pblicos (alcantarillado) en conexidad con la vida, la integridad personal, la salud y la vivienda.
Concretamente, el derecho a contar con un alcantarillado que impida que las aguas se transformen en una
amenaza de alto riesgo para los derechos fundamentales de las personas. La Sala decidi que la empresa
encargada de garantizar el servicio de agua y alcantarillado violaba y amenazaba los derechos a la vida, a la
integridad personal y a la vivienda pues el colapso del muro de proteccin hdrica y de las obras de
alcantarillado en el barrio de los tutelantes, los expona a un riesgo real y probable por la inestabilidad de
los terrenos donde estn ubicadas sus viviendas en el tramo del ro Otn que se encuentra comprometido. La
Corte consider que la decisin de los jueces de instancia haba sido la adecuada, pero no as las rdenes
impartidas, por cuanto desatendan algunos de los parmetros establecidos previamente por la jurisprudencia
constitucional.
95 (MP Mauricio Gonzlez Cuervo).
96 En este caso la Corte analiz la situacin de unas personas quienes invocaban la vulneracin de sus
derechos fundamentales con ocasin de la no construccin de un colector interceptor de alcantarillado que
causaba constantes inundaciones, poniendo en peligro su vida e integridad. La Corte resolvi ordenar que se
adoptaran las medidas para llevar adelante una obra, ordenando a las administraciones territoriales sucesivas
incluirlas en los planes que se adoptaran, se orden suspender temporalmente un trmite administrativo y se
orden crear un grupo de trabajo.

33

En el caso en que el juez de tutela constata la violacin de una


faceta prestacional de un derecho fundamental, debe protegerlo
adoptando rdenes encaminadas a garantizar su goce efectivo,
pero que a su vez sean respetuosas del proceso pblico de
debate, decisin y ejecucin de polticas, propio de una
democracia. Por tanto, no es su deber indicar a la autoridad
responsable, especficamente, cules han de ser las medidas
adecuadas y necesarias para garantizar el goce efectivo del
derecho, pero s debe adoptar las decisiones y rdenes que
aseguren que tales medidas sean adoptadas, promoviendo a la
vez la participacin ciudadana.97
4.6.4. La posicin asumida por la jurisprudencia constitucional coincide con la
posicin defendida por las Naciones Unidas a nivel internacional. El Informe
de Desarrollo Humano 2006, reconoce que el agua es un derecho humano,
pero advierte que los derechos humanos tienen muy poca importancia si
estn separados de polticas realistas que los protejan y extiendan, o de los
mecanismos de contabilidad que permiten a la poblacin pobre exigir sus
derechos.
5. La Administracin Municipal de Maicao y la Empresa Aguas de la
Pennsula S.A. han violado los derechos fundamentales a la vida digna, la
salud y al agua de la accionante, de su familia y dems habitantes de la
poblacin
5.1. La seora Yosira Coromoto Bermdez, instauro accin de tutela contra la
empresa Aguas de la Pennsula S.A., debido a que la prestacin del servicio de
acueducto en el municipio de Maicao; lugar donde actualmente reside, presenta
graves deficiencias que le han impedido contar con la suficiente agua al interior
de su vivienda en condiciones de regularidad, continuidad y calidad;
circunstancia que la ha obligado acudir al suministro del lquido a travs del
uso de carro tanques, puesto que las autoridades encargadas no han adoptado un
plan de accin para asegurar el goce efectivo del derecho.
Expone, que pese a lo anterior, la entidad ha procedido a la facturacin del
servicio de manera desmedida y desproporcionada en relacin con el consumo
y las condiciones actuales en que este se presta.
97 Sentencia T-595 de 2002(M.P Manuel Jos Cepeda Espinosa). En esta ocasin, la Corte resolvi ordenar a
la entidad acusada que en el trmino mximo de dos aos, diseara un plan orientado a garantizar el acceso
del accionante al Sistema de transporte pblico bsico de Bogot, sin tener que soportar limitaciones que
supongan cargas excesivas, y que una vez diseado el plan, iniciara inmediatamente el proceso de ejecucin,
de conformidad con el cronograma incluido en l. Se impartieron pues las rdenes necesarias para que el
derecho sea protegido, sin indicar concretamente cul es el diseo de poltica pblica que se ha de adoptar
para garantizar el goce efectivo del derecho. Sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel Jos Cepeda Espinosa); en
este caso se resolvi, entre otras medidas, impartir una serie de rdenes complejas a diversos rganos
encargados de regular, controlar, inspeccionar y vigilar el sector de la salud, orientadas a remover algunos de
los principales obstculos al goce efectivo del derecho de salud, en especial, en relacin con el acceso a los
servicios de salud que se requieran, incluso con necesidad.

34

5.2. La empresa Aguas de la Pennsula S.A. manifest que las deficiencias en


la prestacin de los servicios pblicos de acueducto y alcantarillado en el
municipio de Maicao, han obedecido a circunstancias excepcionales
relacionadas con (i) la carencia de suficientes fuentes hdricas para la
captacin del agua y la consecuente disminucin del caudal disponible que ha
generado la prestacin del servicio de manera sectorizada y por turnos de
suministro en horarios que varan a lo largo de las semanas (ii) la poca
disponibilidad de recursos por parte de la Nacin y de los entes territoriales,
especialmente del Municipio de Maicao, en su obligacin de financiar y
realizar las inversiones pblicas y los proyectos de infraestructura del sistema
de acueducto y (iii) la demora en la ejecucin del Plan Departamental del agua
que permita dar solucin a la problemtica existente.
5.3. Con fundamento en lo anterior, la empresa accionada ha intentado
justificar el suministro del lquido de forma interrumpida. No obstante,
conforme a las normas que regulan la calidad y control de la prestacin de
agua a los usuarios y las pruebas obrantes en el expediente, no existe
justificacin en cuanto a que el servicio no se preste permanentemente y en
buenas condiciones, a un predio donde, adems, reside un menor de edad.
5.4. A partir de las pruebas obrantes en el expediente y aquellas allegadas
durante el proceso lograron probarse la mayora de las situaciones expuestas
por la accionante, las cuales incluso encuentran sustento en las afirmaciones
hechas tanto por la Alcalda Municipal como por la empresa accionada. A partir
de lo anterior, la Sala ha podido concluir que la manera como se est prestando
el servicio de acueducto en el municipio de Maicao no corresponde a los
parmetros de eficiencia, regularidad, calidad salubre y disponibilidad continua
determinadas en la legislacin vigente, hecho que ha implicado la vulneracin
de los derechos fundamentales de quien hoy acude al amparo constitucional.
5.5. Esta Sala advierte la gravedad del problema que enfrenta la peticionaria de
esta demanda, pero igualmente destaca que conforme el material probatorio que
reposa en el expediente, se trata de una situacin generalizada que est
afectando a los dems habitantes del municipio de Maicao, quienes de igual
manera no cuentan con un eficiente sistema de acueducto que les provea agua.
En este orden de ideas, la vulneracin de los derechos fundamentales a la vida
digna, la salud y al suministro de agua potable destinada al consumo humano,
no solo se predica de la peticionaria y su ncleo familiar sino tambin de los
dems habitantes del municipio; circunstancia especial que se abordar durante
el curso de la presente providencia.
5.6. Toda persona tiene derecho fundamental a disponer y acceder a
cantidades mnimas y suficientes de agua apta para el consumo humano, por lo
tanto la suspensin, interrupcin, racionalizacin o deficiente prestacin del
servicio pblico de acueducto supone una interferencia en ese derecho, que
debe ser justificada por quien la adelanta.
5.6.1. Segn las pruebas que reposan en el expediente, la prestacin actual del

35

servicio que suministra la empresa Aguas de la Pennsula en el municipio de


Maicao, en manera alguna garantiza los niveles mnimos de disponibilidad que
deben integrar los componentes del derecho al agua en sus diferentes facetas de
proteccin. De manera especfica la Sala encuentra que Aguas de la Pennsula
no ha programado un suministro mnimo de agua para las viviendas de la
accionante y dems pobladores ya que este no se realiza con una frecuencia
diaria, aun cuando se trata de un deber exigible de carcter inmediato,
indispensable para el desarrollo de actividades elementales diarias tales como
baarse, alimentarse, preparar alimentos, entre otras actividades que
comprenden el consumo humano y que son indispensables para la vida y la
salud.98
5.6.2. De acuerdo con la Ley 142 de 199499, el servicio de agua y saneamiento
ambiental bsico se debe prestar de forma continua e interrumpida,
estableciendo categricamente que ello debe ser as sin excepcin alguna,
salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito (artculo 2). La
continuidad y disponibilidad del servicio debe regularse conforme lo previsto
en el Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos sobre el alcance y el contenido de las obligaciones pertinentes en
materia de derechos humanos relacionadas con el acceso equitativo al agua
potable y el saneamiento que imponen los instrumentos internacionales de
derechos humanos, segn el cual, la cantidad de agua a proveer debe obedecer
al volumen mnimo razonable establecido como parmetro por la Organizacin
Mundial de la Salud (OMS), el cual debe oscilar entre 50 y 100 litros de agua
por persona por da para asegurar la satisfaccin de todas las necesidades de
salud.
5.6.3. En el caso concreto, es claro que la entidad demandada ha incumplido
esa garanta de suministro mnimo, pues la prestacin del servicio no es diaria
y por el contrario se ha programado de manera irregular, discontinua y por
turnos en los diferentes sectores que integran la poblacin. Incluso la
prestacin del servicio en ocasiones se ha caracterizado por su carencia
absoluta durante prolongados periodos de tiempo, que en ocasiones se
extienden a dos (2) o incluso tres (3) meses.100 Ello explica la ausencia de flujo
de agua durante la diligencia judicial practicada en el inmueble de la
peticionaria101, lo cual confirma la afectacin de las fuentes hdricas en el
98 Sobre este punto, la entidad precis que: Las razones por las cuales se haya podido dar lugar a la
problemtica expuesta por el denunciante, fue causada por la disminucin del caudal disponible de la fuente
de captacin hasta niveles muy bajos (caudales que en los meses de invierno en el municipio varan
alrededor de 180 a 200 L/P, y en la actualidad se tienen caudales de captacin de 90 a 11O L/P), debido al
intenso verano presentado en el ao 2012 y que se ha extendido hasta la actualidad en el Municipio de
Maicao, por tal circunstancias (SIC) se afect la continuidad en el servicio de acueducto, por factores
climticos ( intenso verano). Cabe resaltar, que aunque se present una disminucin en la continuidad, se
brind el servicio por lo menos en dos ocasiones en el mes en el periodo de diciembre del 2012 a marzo del
2013 toda la comunidad del Municipio. (Folio 18) (Folio 207 al 215) (Folio 217).
99Por la cual se establece el rgimen de los servicios pblicos domiciliarios y se dictan otras
disposiciones.
100 (Folio 2 y Folios 207 a 215).
101 Se constat que efectivamente no haba agua en la tubera, se encontr agua en la alberca. Manifest
la accionante que desde el mes de marzo no le llega agua y que tiene en la alberca porque compro.(Folio

36

municipio y el incumplimiento de la empresa en su tarea de prestar el servicio


de manera ptima y permanente.
La propia empresa demandada, en el escrito de contestacin a la accin de
tutela, reconoci abiertamente las protuberantes fallas del servicio, al aseverar
que: La prestacin del servicio de acueducto a la poblacin de Maicao se
encuentra sujeta a las condiciones tcnicas que presenta el municipio, por lo
cual, en la actualidad y desafortunadamente por la escasez de fuentes, el
servicio de agua debe prestarse de manera sectorizada; es decir, se tiene
dividida la ciudad en siete (7) sectores, a los cuales se les distribuye el
servicio por turnos de suministro.102 Esta circunstancia fue efectivamente
confirmada por el mismo Director de la empresa Aguas de la Pennsula quien
efectivamente manifest que el servicio de acueducto y alcantarillado se
prestaba en el municipio de manera discontinua toda vez que las fuentes de
captacin no son suficientes y su infraestructura no permite el suministro de
agua las veinticuatro (24) horas del da.103
Igualmente, la Corporacin Autnoma Regional de la Guajira (Corporguajira),
a quien se le solicit, emitiera un concepto tcnico sobre las causas de
desabastecimiento de agua potable en el municipio de Maicao, inform que
actualmente, la lnea de conduccin existente para el suministro del lquido,
tan solo tena capacidad para suministrar doscientos (200) l/s frente a la
demanda actual que estaba en el orden de trescientos (300) l/s y la fuente de
captacin superficial en pocas de verano haba llegado a cien (100) l/s. 104
Aadi, que la red de acueducto, a la fecha, satisfaca menos del 70% de las
necesidades de agua a la poblacin, por lo cual fue necesario proceder a la
proliferacin de pozos privados en la zona urbana, la mayora de ellos
perforados sin seguir un estricto control tcnico.105
De esta manera, aunque existe un servicio oficial de acueducto que presta el
Municipio de Maicao a travs de la empresa, este se presta en forma
deficiente, interrumpida, obsoleta, precaria y restringida afectando a un
importante nmero de habitantes quienes no logran beneficiarse de su
prestacin y quienes lo hacen, lo reciben parcialmente y sin la regularidad y
continuidad requerida para satisfacer esta necesidad humana bsica. El hecho
de que la comunidad no cuente con un servicio de acueducto que funcione
adecuadamente, se constituye en factor de riesgo grande para la salud, la vida,
la dignidad humana y el ambiente sano de quienes estn expuestos a esa
situacin, particularmente la accionante y su ncleo familiar, integrado incluso
por un sujeto de especial proteccin constitucional.
216).
102 (Folio 18).
103 (Folio 217).
104 Aade la entidad lo siguiente: De acuerdo a informacin incluida en el Plan de Ahorro y Uso eficiente
del Agua del mencionado municipio, el agua es captada de dos fuentes, una superficial formada por el Ro
Jordn (Carraipia) de 300 l/s de los cuales solo 230 l/s son tratados, los 70 l/S restantes son devueltos al ro;
y en poca de sequa de dos pozos profundos cercanos denominados pozos 6A y 6B los cuales aportan 70
l/s.(Folio 1110).
105 (Folio 109 del cuaderno de la Corte Constitucional).

37

5.6.4. En armona con lo anterior, esta Sala advierte que conforme se estableci
en la sentencia T-312 de 2012106: La obligacin de garantizar el acceso a una
cantidad esencial mnima de agua suficiente para el uso personal y domstico
no es una cuestin que est sujeta al debate pblico y la ejecucin
presupuestal, pues constituye un verdadero y autnomo derecho fundamental
de las personas sin el cual la vida, la salud y la dignidad de stas se ven
completamente comprometidas. En consecuencia, las entidades deben adoptar
todas las medidas necesarias y que estn a su alcance para salvaguardar el
componente mnimo del derecho al agua y, en cuanto al completo disfrute del
mismo deben, por mandato constitucional avanzar constantemente mediante el
diseo de polticas pblicas eficientes en la materia, y usar todos los recursos
posibles para mejorar el servicio de acueducto hasta el punto en que se logre
cumplir de manera eficiente con todos los componentes del derecho.
A partir de lo anterior, la Corte considera que la obligacin de garantizar un
mnimo vital de agua, no puede ser omitida argumentando la existencia de
inconvenientes tcnicos o la necesidad de efectuarse inversiones de recursos
pblicos para cumplir con la tarea eficientemente, pues se trata de una faceta
del derecho cuya exigibilidad es inmediata. Precisamente, tales razones fueron
expuestas por la entidad para justificar su actuacin, cuando sostuvo que la
carencia de suficientes fuentes hdricas para la captacin del agua, la poca
disponibilidad de recursos por parte de la Nacin y de los entes territoriales
como primersimos obligados a realizar la financiacin e inversiones pblicas
de gran magnitud para la solucin definitiva de la problemtica del suministro
de agua potable, la demora en la ejecucin del Plan departamento del Agua,
etc., constituan la principal causa de una prestacin discontinua e
interrumpida del servicio de acueducto.107
No obstante, como se mencion, es claro que esta obligacin debe ser
garantizada con prescindencia de estas circunstancias, las cuales incluso
debieron ser previstas por la misma entidad antes de suscribir el contrato de
concesin para la prestacin de los servicios de acueducto y alcantarillado en
una regin del pas caracterizada y ampliamente conocida por la escasez de sus
fuentes hdricas.108 Por ende, estos argumentos no encuentran justificacin
alguna, pues adems de tratarse de un componente del derecho al agua que debe
asegurarse a travs de algn mecanismo que permita garantizar un mnimo de
abastecimiento, son situaciones que al no ser sobrevivientes, se encontraban
dentro del mbito de control de la administracin.
106 (M.P Lus Ernesto Vargas Silva) Ibdem.
107 (Folio 22).
108 Segn la Corporacin Autnoma Regional de la Guajira (Corporguajira): El municipio de Maicao
posee una poblacin estimada de 130.000 habitantes (DANE 2005), 80% de los cuales habitan el rea
urbana. Esta regin se caracteriza por su alto ndice de aridez. Rasgos comunes son la escasez de cuerpos
superficiales de agua y la dificultad de acceso continuo de agua potable. La red de acueducto actualmente
satisface menos del 70% de las necesidades de agua, de ah la proliferacin de pozos privados en la zona
urbana, la mayora de ellos perforados sin seguir un estricto control tcnico. (Folio 109 del cuaderno de la
Corte Constitucional).

38

5.6.5. En conclusin, el derecho a disponer y acceder a cantidades suficientes


de agua potable supone la obligacin de no racionalizar o suspender el servicio
pblico de acueducto por completo en el domicilio de una persona, pues existe
un deber de garantizar un mnimo vital de agua y la obligacin de las
entidades de adoptar todas las medidas necesarias para salvaguardarlo. Por
ende las acciones encaminadas a ejercer estos actos implicaron una
interferencia en los derechos fundamentales de los usuarios del servicio, en
este caso la accionante, su ncleo familiar y dems habitantes de la regin,
quienes dependen de l para alimentarse y asearse con regularidad y
desempear el resto de actividades indispensables para el desarrollo cotidiano.
5.7. El Alcalde Municipal y la empresa demandada deben adoptar las
medidas adecuadas y necesarias para garantizarles a los habitantes del
municipio de Maicao, el acceso a un suministro mnimo de agua potable,
apta para el consumo humano, en especial cuando existen razones objetivas
para considerar que existe una afectacin y amenaza concreta sobre este
componente del derecho.
5.7.1. Conforme se estableci en el acpite anterior, efectivamente se ha
incumplido por parte de la empresa demandada, la obligacin de garantizar un
mnimo vital de agua, en la medida en que es clara la falta de acceso y
disponibilidad continua del servicio. A pesar de ello, la entidad ha justificado
su actuar en la presencia de distintos factores de orden tcnico y econmico,
los cuales no pueden ni deben afectar este componente mnimo del derecho,
pues para ello las entidades encargadas de prestar el servicio, en este caso, la
empresa Aguas de la Pennsula, debe asegurarlo, a travs de carrotanques o de
algn mecanismo de emergencia.
5.7.2. Precisamente, ante la falta de medidas idneas y definitivas para mitigar
tal situacin, la empresa demandada comenz a proveer el lquido a los
residentes de la poblacin, mediante el envo de carro-tanques. 109 Ciertamente,
obran en el expediente las constancias de recibo del agua suministrada por los
carro-tanques que surtieron durante los meses de enero y marzo del ao dos
mil trece (2013), a los habitantes del sector.110
Aunque la provisin de carro tanques en el municipio de Maicao, garantiza una
cantidad, en principio, considerable de agua disponible, este servicio no se
presta con una frecuencia que garantice las cantidades mnimas y esenciales
requeridas durante los das en que no este programado el suministro regular del
109 Al respecto expone el Director de la entidad que: Otro plan de contingencia que tambin es de
conocimiento por parte de la alcalda municipal es un acuerdo que se hizo entre la alcalda municipal, el
gremio de carro tanques y la empresa es suministrar agua de manera gratuita en las horas de la tarde a a
aquellos predios que se encuentran ubicados en la partes altas y que son los ms afectados en los sectores
por el extenso verano y que actualmente lo estamos llevando a cabo a travs de los presidentes de la juntas
de accin comunal a fin de mitigar la problemtica, en el sector barrio Maicaito, Fonseca Siosi La
Esmeralda, San Francisco, urbanizacin villa Ins, barrio Galn, el bosque, la victoria, Colombia libre,
entre otros. (Folio 220).
110 (Folios 211 al 215).

39

lquido. Tal como lo argument la Corte en la sentencia T-381 de 2009 111, esta
podra llegar a no ser suficiente para satisfacer las necesidades de consumo
humano de toda una poblacin, incluido el predio de la demandante.
En efecto, el Director de la empresa Aguas de la Pennsula, durante la
declaracin jurada rendida ante el juzgado de primera instancia, manifest que:
En Maicao hay algunos barrios que no cuentan con redes de
acueducto, a raz de esta situacin la empresa luego de haber
mejorado en el acueducto la ciudad de Maicao hubo una disminucin
considerado (SIC) de carro tanques por lo que la empresa suministra
agua en calidad de venta como el cual consiste de cinco de la maana
a once de la maana en condiciones normales a raz de este fuerte
verano y la (SIC) escases del agua la empresa a tomado medidas a fin
de controlar esta venta como son por ejemplo la disminucin de
tiempo de despacho lo bajamos una hora actualmente lo hacemos de 5
a 10 de la maana, aparte de eso la empresa controla mediante
listados por censo realizado al gremio de carro tanques la venta de
agua esto de conocimiento de la alcalda. Se despachan 40 vehculos,
la venta se hace 1000 pesos el metro cbico.112
5.7.3. Con fundamento en lo anterior, el suministro de agua potable mediante
el sistema de carro-tanques, en las circunstancias de modo y cantidad que
aparecen probadas en el expediente, no satisfacen el requisito de
disponibilidad mnima, necesario para que pueda entenderse garantizado de
manera efectiva el derecho fundamental al agua potable, por lo menos en esta
faceta de proteccin.
De conformidad con lo establecido por el Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales113, la disponibilidad del agua implica por un lado, que el
abastecimiento de la misma para cada ser humano sea continuo y suficiente
para los usos personales y domsticos y adems hace referencia a la
accesibilidad fsica al agua, es decir a que las instalaciones y servicios de
agua deben ser accesibles a todos, circunstancias que no se observan
cumplidas en el presente asunto. En este sentido, en sentencia T-381 de
2009114, la Corte precis que:
El depender del carro-tanque que por cuenta de un tercero suministra
el agua para los usos personales y domsticos pone a quien as la
recibe en situacin de dependencia respecto de ese tercero, en relacin
111 (M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). En esta ocasin, la Corte concedi el amparo de un grupo de
personas quienes como consecuencia de la construccin de un tnel en una carretera nacional se vieron
considerablemente afectados en el suministro regular de agua potable, pues la realizacin de la obra afect las
fuentes naturales que se surtan para consumo humano, para riego y para desarrollar actividades comerciales
tursticas.
112 (Folio 221).
113 Ver Observacin 15 de 2002.
114 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ibdem.

40

con la satisfaccin de esta necesidad bsica, sin que pueda estimarse


que tenga un acceso personal y directo a las fuentes de agua.
5.7.4. En este orden de ideas, hasta tanto no se ejecuten e implementen en su
totalidad, las obras de mejoramiento del servicio que involucren su prestacin
en ptimas condiciones o se adopten otras formas de almacenamiento diario
distintas a la provisin mediante carro tanques en una regularidad aceptable,
es indispensable que se adopten medidas de contingencia que permitan
garantizar de manera efectiva la cantidad esencial y mnima de agua diaria,
suficiente y apta para el consumo humano, como elementos integrantes del
derecho fundamental al agua en su faceta de disponibilidad mnima. Slo para
efectos de ilustrar cmo pueden ser adoptadas esas medidas mnimas de agua
potable, conviene sealar lo manifestado en el Informe del Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre el alcance y el
contenido de las obligaciones pertinentes en materia de derechos humanos
relacionadas con el acceso equitativo al agua potable y el saneamiento que
imponen los instrumentos internacionales de derechos humanos. De acuerdo
con este Informe,
[s]i bien incumbe a cada pas determinar el volumen mnimo
razonable de agua necesaria para satisfacer los usos personales y
domsticos, las cifras suministradas en las publicaciones de la
Organizacin Mundial de la Salud (OMS) pueden servir de
orientacin til. Por consiguiente, se necesitan entre 50 y 100 litros
de agua por persona por da para asegurar la satisfaccin de todas
las necesidades de salud (31). El umbral de 25 litros por persona
por da representa el nivel mnimo para mantener la vida, pero esta
cantidad plantea problemas de salud, ya que es insuficiente para
atender las necesidades de higiene bsica y consumo (32). En los
casos de emergencia, tales como desastres naturales, conflictos o
situaciones despus de los conflictos, el Manual del Proyecto Esfera
sugiere un abastecimiento bsico de 7,5 a 15 litros mnimos por
persona y por da, ya que puede no haber suficiente agua disponible
para atender a todos los usos personales y domsticos (33). Estas
diversas cantidades son indicativas, ya que pueden cambiar con
arreglo a un contexto en particular, y pueden diferir en el caso de
algunos grupos, debido a su estado de salud, trabajo, condiciones
climticas, exigencias culturales u otros factores.115
115 Asamblea General de las Naciones Unidas- A/HRC/6/3- 16 de agosto de 2007, Informe Anual del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos e informes de la Oficina del Alto
Comisionado y del Secretario General- Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos sobre el alcance y el contenido de las obligaciones pertinentes en materia de derechos
humanos relacionadas con el acceso equitativo al agua potable y el saneamiento que imponen los
instrumentos internacionales de derechos humanos. Este informe se presenta en cumplimiento de la decisin
2/104 del Consejo de Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2006, sobre "los derechos humanos y el
acceso al agua", en la cual el Consejo pidi a la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos que, teniendo en cuenta las opiniones de los Estados y otros interesados, efectuara un
estudio detallado sobre el alcance y el contenido de las obligaciones pertinentes en materia de derechos
humanos relacionadas con el acceso equitativo al agua potable y el saneamiento que imponen los
instrumentos internacionales de derechos humanos.

41

Sobre la necesidad de garantizar una cantidad mnima de agua potable, la


Corte en sentencia T-546 de 2009,116 analiz la situacin de una ciudadana a
quien la empresa de servicios pblicos domiciliarios suspendi el servicio de
acueducto en su vivienda, perteneciente al estrato uno, en un ncleo familiar
integrado, entre otros, por menores de edad, por encontrarse en mora en el
pago del mismo. Se consider, que aunque efectivamente haba existido una
violacin de los derechos fundamentales al suministro de agua potable, la vida
y la salud de la tutelante y su ncleo familiar conformado por sujetos de
especial proteccin constitucional, por cuanto la empresa deba garantizar una
proteccin real y efectiva del servicio mediante el suministro de unas
cantidades mnimas bsicas e indispensables de agua potable. En el caso
concreto, la casa de la actora haba sido reconectada ilegalmente al acueducto,
razn por la cual no era posible impartir una orden de proteccin, pues se
estara convalidando una actuacin contraria a la Carta, la ley y los intereses
de los dems usuarios de servicios pblicos. Al respecto, la Corte sostuvo:
A juicio de la Sala, no en todo caso de incumplimiento es vlido
suspender los servicios pblicos domiciliarios, en el sentido de cortar
totalmente el suministro de los mismos. Si el incumplimiento es
involuntario u obedece a una fuerza insuperable; si, adems, el
domicilio a que se destinan est habitado por personas que merecen
una especial proteccin constitucional; si el servicio es de aquellos
indispensables para garantizar otros derechos fundamentales como la
vida, la igualdad, la dignidad o la salud; y si, por ltimo, se dan las
condiciones establecidas en la ley para la suspensin, lo que debe
suspenderse es la forma de prestar el servicio pblico. Es decir, debe
cambiar la forma en que se suministra el servicio y ofrecerle al
destinatario final unas cantidades mnimas bsicas e indispensables,
en este caso, de agua potable.
5.8. El agua a la que tiene acceso la accionante y el resto de los habitantes
no es apta para el consumo humano
5.8.1. Como lo seal la jurisprudencia constitucional, se viola el derecho al
agua, entre otros casos, cuando no se dispone de un mnimo de suministro de
agua potable pero tambin cuando una comunidad no dispone ni accede a
agua de calidad para el consumo humano.
En sentencia T-406 de 1992117 en respuesta a varios interrogantes sobre la
importancia de la salud pblica y su vinculacin con el derecho a la vida, el
Vicedecano de la Facultad Nacional de Salud Pblica Hctor Abad Gmez
de la Universidad de Antioquia,118 sostuvo que entre las causas principales de
enfermedades diarreico-agudas se encuentran, "en primer lugar la carencia
116 (M.P Mara Victoria Calle Correa).
117 MP. Ciro Angarita Barn. Ibdem.
118 Doctor John A. Flrez Trujillo.

42

de agua potable, y en segundo lugar la falta de una adecuada disposicin de


escretas (alcantarillado, pozos spticos, tazas sanitarias).
5.8.2. La Resolucin No. 2115 de 2007, Por medio de la cual se sealan
caractersticas, instrumentos bsicos y frecuencia del sistema de control y
vigilancia para la calidad del agua para consumo humano, establece en su
artculo 19 la clasificacin del nivel del riesgo por abastecimiento de agua, el
cual se divide en: (i) muy alto, (ii) alto, (iii) medio, (vi) bajo, (v) sin riesgo.119
Segn el informe allegado por la Secretaria de Salud de Maicao al presente
trmite, la calificacin sanitaria que se presenta en el municipio es Favorable
con requerimiento. Al respecto, una vez se analizaron con mayor detenimiento
los resultados relacionados con el ndice de riesgo del lquido para consumo
humano, logr evidenciarse que durante ciertos meses del ao 2013,
especficamente mayo, junio, julio, septiembre y octubre, la calidad del agua
no reporto riesgo alguno. Sin embargo, otros periodos del ao, como agosto,
alcanzaron un nivel de riesgo bajo. Igualmente segn los resultados del ndice
de riesgo municipal por abastecimiento de agua para consumo humano
(IRABam) para el ao 2012 y las buenas practicas sanitarias (BPSpp) existe
un nivel de riesgo (IRABam): medio y un nivel de riesgo (BPSpp): bajo.120
Esta situacin, fue efectivamente confirmada por la Superintendencia de
Servicios Pblicos Domiciliarios, quin durante el traslado probatorio, sostuvo
que:
A pesar de las acciones realizadas por la empresa, se observ que de
acuerdo a los resultados de la autoridad sanitaria competente, la empresa
Aguas de la Pennsula S.A. E.S.P continu suministrando agua con nivel
de riesgo Medio para el promedio del ao 2012. Por este motivo se remiti
a la empresa el oficio de radicado SSPD No. 20134230485131 del 31 de
julio de 2013, dando por finalizado e incumplido el plan de accin
enmarcado en la estrategia de calidad del agua.121

119 Conforme la citada Resolucin, el nivel de riesgo a la salud: Muy alto indica que requiere la formulacin
inmediata de un plan de cumplimiento a corto, mediano y largo plazo por parte de la persona prestadora, bajo
la verificacin de la SSPD. El Alcalde con el apoyo del Gobernador, propondr un plan de cumplimiento a
corto, mediano y largo plazo para disminuir el ndice de riesgo por distribucin, bajo la verificacin de las
entidades de control y la SSPD. El nivel: Alto Requiere la formulacin e implementacin de un plan de accin
a corto, mediano y largo plazo, bajo la verificacin de la SSPD. El Alcalde con el apoyo del Gobernador
propondr un plan de accin a corto, mediano y largo plazo, para disminuir el ndice de riesgo por
distribucin, bajo la verificacin de las entidades. El nivel: medio supone que la persona prestadora debe
disminuir, mediante gestin directa, las deficiencias en el tratamiento y continuidad del servicio. El Alcalde
propondr y ejecutar acciones correctivas a mediano y largo plazo, para disminuir el ndice de riesgo por
distribucin. El nivel: Bajo indica que la persona prestadora, debe eliminar mediante gestin directa las
deficiencias en el tratamiento y continuidad del servicio. El Alcalde propondr y ejecutar acciones
correctivas para eliminar el ndice de riesgo por distribucin. Finalmente el nivel: Sin riesgo indica que la
persona prestadora cumple con las disposiciones legales vigentes en materia de agua para consumo humano.
Continuar con la prestacin del servicio. El municipio cumple con las disposiciones legales vigentes en
materia de agua para consumo humano. Continuar con la prestacin del servicio en toda el rea de su
jurisdiccin.
120 (Folio 105 del cuaderno de la Corte Constitucional).
121 (Folio 26 del cuaderno de la Corte Constitucional).

43

Estas conclusiones arrojadas en torno a los niveles de potabilidad del agua,


deben ligarse al incumplimiento que se viene presentado por parte de la
empresa demandante en torno al nmero de muestras que deben realizarse
como seguimiento y control a la calidad de agua que se suministra.
5.8.3. Sobre este ltimo punto, el Decreto 475 de 1998, Por el cual se
expiden normas tcnicas de calidad del agua potable, dispone en su artculo
27, el nmero de muestras para el control de la calidad del agua en anlisis
microbiolgico, las cuales deben tomarse en la red de distribucin de todo
sistema de suministro de agua y deben corresponder a la poblacin servida, tal
como se establece a continuacin para el municipio de Maicao:
Poblacin
servida

17.201
33.000

Nmero
mnimo
muestras
mes
a30

Intervalo
demximo entre
pormuestras
consecutivas
Cada da

Contrastando la informacin que reposa en el presente cuadro con aquella


existente en el certificado aportado por la Secretara de Salud de Maicao
durante el trmino probatorio, las pruebas efectuadas no renen los requisitos
relacionados con el nmero mnimo de muestras que deben de realizarse para
efectos de controlar la calidad del agua. En efecto, el nmero de muestras
analizadas entre los meses de mayo hasta octubre del ao dos mil trece
(2013),122 arrojan un total de ochenta (80) durante todo este perodo, es decir
una cifra considerablemente menor que la exigida por la normatividad
previamente citada, pues conforme los estndares numricos relativos a las
muestras, estas deberan corresponder a ciento ochenta (180).123
Lo anterior permite concluir que de los resultados obtenidos no puede
desprenderse certeza sobre la potabilidad y salubridad del agua, en tanto no se
est efectuando un control peridico, constante y rutinario, del cual pueda
extraerse con exactitud las buenas condiciones del lquido suministrado
conforme los requisitos mnimos tcnicos exigidos para tal fin. Esta
circunstancia, puede acarrear incuestionables perjuicios a la salud y a la vida de
sus pobladores incluida la peticionaria y su ncleo familiar, en tanto no se estn
cumpliendo los estndares establecidos en la norma que precisamente buscan
ejercer un control preventivo sobre el suministro de agua apta para el consumo
humano, con la finalidad de evitar consecuencias adversas en el bienestar de los
122 Segn la informacin suministrada por la Secretara de salud de Maicao, durante el mes de mayo se
realizaron 12 muestras, en junio: 8, en julio: 16, en agosto: 12, en septiembre: 20 y en octubre: 12, para un
total de 80 muestras durante estos 6 meses. (Folio 105 del cuaderno de la Corte Constitucional).
123 Conforme el citado Decreto, el nmero de muestras mensuales debe ser de 30. As las cosas, al
multiplicar este nmero por 6 meses, que es el trmino transcurrido entre los meses en los que se realizaron
muestras a la calidad de agua, nos arrojara un total de 180 por mes.

44

usuarios. En este sentido, existe evidentemente la necesidad de adoptar


correctivos y medidas oportunas de prevencin que eviten precisamente la
ocurrencia de un dao grave.
5.8.4. En consecuencia, la situacin expuesta en precedencia, evidencia la
existencia de una real amenaza sobre la salud de las personas. Es claro que la
empresa Aguas de la Pennsula S.A. afecta y amenaza los derechos de la
accionante y dems habitantes de la poblacin pero igualmente la Alcalda, no
ha actuado ante tal situacin adecuadamente, pues incluso no se evidencia en
el expediente, la adopcin de ninguna medida encaminada a mitigar esta
problemtica.
Por estas razones, la Corte le ordenar a la empresa accionada, que adelante
los estudios tcnicos necesarios, continuos y peridicos que aseguren la
calidad ptima del agua que se suministra a los habitantes del Municipio en
coordinacin con la administracin municipal, tomen las medidas pertinentes
que aseguren su debida prestacin.
5.9. La Alcalda Municipal de Maicao y la empresa Aguas de la Pennsula
S.A. violan el derecho al agua de la accionante y dems habitantes del
municipio, al carecer de un plan o un programa debidamente estructurado
para asegurar, progresivamente, el goce pleno del derecho.
5.9.1. Para la Sala no resultan admisibles los argumentos de orden tcnico y
econmico esgrimidos por la Alcalda municipal y la empresa demandada para
incumplir con la prestacin del servicio en las condiciones previamente
mencionadas, pues aunque es entendible que no pueda asegurarse
inmediatamente, s existen problemas de esta naturaleza, el contratista debe en
todo caso suministrar el servicio a travs de algn mecanismo que permita
asegurar un mnimo de abastecimiento, pero ms an, debe contar con un plan
o programa que permita avanzar en la consecucin del derecho, so pena de no
asegurarse su goce pleno y efectivo, ni siquiera programticamente.
Conforme se estableci en la sentencia T-616 de 2010124, Las entidades
deben adoptar todas las medidas tendientes a salvaguardar el mnimo
componente del derecho al agua y, respecto del goce pleno del mismo, tienen
la obligacin constitucional de avanzar constantemente, mediante el diseo
de polticas pblicas especficas y la utilizacin del mximo de recursos
posibles, en el mejoramiento de la prestacin del servicio de acueducto hasta
que se responda de manera eficiente a todos los componentes del derecho.125
124 (M.P Lus Ernesto Vargas Silva). Ibdem.
125 Conforme la Observacin General No. 15 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de
las Naciones Unidas, respecto del derecho al agua, existen unas obligaciones que tienen un carcter
enteramente prestacional y requieren para su implementacin procesos legislativos, planeacin econmica,
apropiaciones presupuestales y planes de inversin en proyectos especficos del sector de acueducto. Respecto
de estas, denominadas por el Comit como obligaciones progresivas, el deber del Estado consiste en
adoptar las medidas necesarias hasta el mximo de los recursos de que disponga y velar por la realizacin

45

La importancia de una adecuada planeacin de las polticas pblicas que


permitan a las personas acceder a agua potable, apta para el consumo humano,
es an mayor si se tiene en cuenta, como se dijo, que la eventual escasez de
agua que puede enfrentar la poblacin colombiana, antes que ser un producto
exclusivo de las condiciones ambientales y naturales, depende en gran medida
de la buena gestin que se haga de los recursos hdricos y del agua en general.
5.9.2. Segn se desprende de las pruebas obrantes dentro del presente proceso
es preciso concluir que en la actualidad no existe un plan consolidado y
definitivo, con el conjunto de elementos constitucionalmente exigibles de
seriedad y participacin que le permita a la accionante y dems habitantes de
la poblacin, acceder, as sea progresivamente, a su derecho al agua. En
efecto, si bien existen una serie de avances y compromisos adquiridos en la
materia, con los cuales se podra evidenciar una mnima intencin de avanzar
lentamente en la mejor prestacin del servicio pblico de acueducto y
alcantarillado, atendiendo la gravedad del asunto y la urgencia en la adopcin
de medidas que permitan contrarrestar la situacin, no existe una garanta
efectiva frente al goce pleno del derecho fundamental al agua en su faceta
prestacional. Precisamente, muchas de las acciones desplegadas hasta la fecha
por parte de la entidad, se encuentran an en su fase de ejecucin y no han
sido debidamente implementadas.
En efecto, la entidad habla de (i) la entrega de diecinueve (19) pozos
artesanales, no existiendo certeza acerca de su actual funcionamiento y
consecuente uso para el abastecimiento de agua (ii) de la ejecucin de cuatro
mil (4000) redes intradomiciliarias, de las cuales dos mil (2000) estn an a la
espera de ser implementadas, al parecer en el mes de diciembre del ao dos
mil trece (2013), sin que exista una fecha exacta para ello. (iii) Sobre la
construccin de cinco (5) pozos, cuyo diseo y evaluacin tcnica se
encuentra en la etapa de consultora y (vi) finalmente sobre la compra del
predio contiguo a la planta de tratamiento para el funcionamiento de la represa
ranchera, proyecto que an no ha sido debidamente ejecutado y que
comprende una infraestructura debidamente consolidada para lograr su pleno
funcionamiento, de lo que se infiere su vocacin de largo plazo.126
As, la respuesta a la accin de tutela, evidencia que en la actualidad, si bien se
cuenta con algunos avances, ideas y buenas intenciones respecto a cmo
proceder en trminos generales, no se cuenta con un plan de accin
debidamente consolidado para atender y asegurar, tarde o temprano, las
necesidades de la comunidad a la cual pertenece la accionante. Tales
intenciones sin duda son buenas, pero si no se traducen en acciones concretas,
no asegurarn el derecho al agua. Como lo ha sealado la jurisprudencia
gradual de todos los componentes del derecho (indicados en el numeral 2.5). En este mbito, el derecho al
agua se viola cuando se evidencia que el Estado no est dispuesto a utilizar el mximo de los recursos de
que disponga para hacer efectivo el derecho, o se comprueba la negligencia para adoptar estrategias de
accin que lleven a su satisfaccin plena para todos los habitantes.
126 (Folio 25 del cuaderno de la Corte Constitucional).

46

constitucional, la carencia de un plan o de un programa de accin implica que


no se va a poder asegurar el goce pleno y efectivo de una dimensin positiva o
prestacional de un derecho fundamental, en este caso el de agua potable. Por
ende, la simple voluntad o buena intencin por parte de la entidad, no la exime
en modo alguno de contar con verdaderas estrategias de implementacin y
optimizacin de la prestacin del servicio de acueducto.
5.9.3. Por su parte, la Alcalda Municipal de Maicao en su participacin en el
proceso de revisin de la accin de tutela, se limit a sealar la problemtica
que se presenta en el municipio en materia de abastecimiento de agua potable,
procediendo a la formulacin de una serie de quejas ante diferentes entes de
control con la finalidad de que se adoptaran los correctivos del caso, se
adelantaran las investigaciones pertinentes y se impartieran las sanciones a
que hubiere lugar.127 No obstante, dichas quejas solo se formularon a
comienzos del ao dos mil trece (2013), especficamente en el mes de abril,
cuando segn la misma Administracin el incumplimiento lleva cerca de doce
(12) aos.128 En este orden de ideas, su labor no deba limitarse a la expresin
de una profunda preocupacin sobre lo que estaba ocurriendo en el municipio,
sino que deba ir ms all y concretarse en la adopcin de medidas urgentes e
inmediatas que permitieran dar solucin a la problemtica existente. En efecto,
las condiciones especficas de la situacin impedan a la Administracin
adoptar una posicin poco garante de los derechos fundamentales de los
habitantes del municipio.
Es precisamente la administracin de Maicao, quien en ejercicio de sus
competencias y deberes constitucionales, legales e incluso contractuales deba
adoptar medidas tales como la expedicin de decretos distritales, presentacin
de acuerdos y convenios , planes de contingencia, realizacin de estudios para
diagnosticar la situacin del municipio, disposicin de recursos (presentes y
futuros), entrega de bienes en usufructo y otras funciones orientadas al
cumplimiento del contrato celebrado y encaminados a evitar la situacin de
desabastecimiento colectivo de agua en el municipio sujeto a su mandato.
Incluso, tena la posibilidad de evaluar la declaratoria de caducidad del
contrato celebrado y ejercer otros poderes extraordinarios con los que
efectivamente contaba en su condicin de ente territorial y concedente.
Cuando la empresa Aguas de la Pennsula, se comprometi a operar y
mantener la infraestructura y funcionamiento de los servicios pblicos de
acueducto y alcantarillado, el Municipio en su condicin de concedente,
adquiri correlativamente la obligacin de velar por el goce efectivo del
derecho fundamental al agua conforme las estipulaciones del contrato
celebrado para tal fin y conforme los deberes de proteccin, respeto y garanta
de los derechos que tienen los Alcaldes. Precisamente, el Constituyente de
127 (Folios 233 al 259).
128 El Concesionario Aguas de la Pennsula ha venido incumpliendo con el contrato de concesin No. 003
de 2000 celebrado con el Municipio de Maicao, convenio que fue celebrado por un trmino de treinta (30)
aos y en los doce (12) aos que van corrido del mismo, la mencionada Empresa no viene cumpliendo con el
objeto del contrato regulado en la clusula 2 del mismo. (Folio 225).

47

1991 consagr como actividad fundamental del Estado de Derecho la


satisfaccin de las necesidades de salud, educacin, saneamiento ambiental y
agua potable, las cuales se prestaran directamente por cada municipio cuando
las caractersticas tcnicas y econmicas lo permitan (Artculo 367 C.P). No
obstante, si el Estado no se encuentra en condiciones de prestar debidamente
un servicio pblico que es esencial para la poblacin, debe crear y brindar las
condiciones necesarias para que los particulares o las comunidades
organizadas puedan prestarlos directamente y puedan tener acceso a este
servicio pblico fundamental, circunstancia que tampoco se materializ en el
caso concreto.
5.9.4. La Sala considera que carecer de un plan de accin concreto, de unas
medidas adecuadas y necesarias y de una solucin real para asegurar,
progresivamente, el derecho al agua de la accionante y dems personas
afectadas, es un asunto especialmente grave. Si la Alcalda de Maicao y la
empresa Aguas de la Pennsula, siguen dando a la persona que present la
accin de tutela y dems habitantes del sector, el tratamiento que les ha
otorgado hasta el momento, no podr asegurar, progresivamente, el goce pleno
del derecho. Es necesario que ambas entidades, pasen de las intenciones de
hacer un plan a la accin, esto es, a hacerlo y a ejecutarlo en un lapso de
tiempo que no sea desproporcionado ni excesivo atendiendo las necesidades
urgentes de toda una poblacin.
Es cierto que las autoridades encargadas de asegurar la expansin gradual en
la prestacin del servicio del agua, en las condiciones establecidas, deben
respetar las exigencias tcnicas y la sostenibilidad financiera de los sistemas
que para el efecto se implementen. No obstante a partir del orden
constitucional vigente, y de los desarrollos establecidos por el Congreso de la
Repblica, el avance en el cubrimiento y la adecuada prestacin del servicio
del agua, como medio para asegurar el goce efectivo de algunos de los
mbitos de proteccin del derecho al agua, ha de hacerse al ritmo y en el
orden que se establezca, dentro del marco de los principios y las reglas fijadas
para el efecto.
5.9.5. En consecuencia, se desconocen las obligaciones constitucionales de
carcter prestacional derivadas de un derecho fundamental, cuando las
entidades responsables de garantizar el goce de un derecho, en este caso, la
Alcalda Municipal y la empresa Aguas de la Pennsula, ni siquiera cuentan
con un programa o con una poltica pblica seria que les permita avanzar

48

progresivamente en el cumplimiento de sus obligaciones. 129 As lo estableci la


Corte en sentencia T-595 de 2002130, al considerar que:
No poder garantizar de manera instantnea el contenido
prestacional del derecho es entendible por las razones
expuestas; pero carecer de un programa que de forma
razonable y adecuada conduzca a garantizar los derechos en
cuestin es inadmisible constitucionalmente. El carcter
progresivo de la prestacin no puede ser invocado para
justificar la inaccin continuada, ni mucho menos absoluta, del
Estado. Precisamente por el hecho de tratarse de garantas que
suponen el diseo e implementacin de una poltica pblica, el
no haber comenzado siquiera a elaborar un plan es una
violacin de la Carta Poltica que exige al Estado no slo
discutir o disear una poltica de integracin social [para
discapacitados], sino adelantarla.
5.10. La empresa Aguas de la Pennsula S.A ha procedido al cobro de un
servicio que no se presta en las condiciones de eficiencia requeridas
5.10.1. La seora Yosira Coromoto Bermdez manifest que: La empresa
Aguas de la Pennsula S.A. E.S.P est cobrando un servicio que no ha podido
prestar de manera eficiente durante los doce aos que lleva el contrato de
concesin, existiendo desproporcionalidad entre lo que se factura y el
servicio prestado131. Incluso pasa la factura, cuando el agua no llega a los
usuarios.
Esta afirmacin es confirmada por la Alcalda Municipal de Maicao cuando
afirma que:
Muy a pesar de que el concesionario Aguas de la Pennsula S.A. E.S.P
no viene cumpliendo con sus obligaciones estipuladas en el contrato de
concesin toda vez que el servicio de agua no se est prestando con la
regularidad debida, ellos estn facturando 30 o 29 das de servicio de
agua en los recibos que estn llegndole a los usuarios cuando la verdad
es que ellos estn colocando de 4 o 5 horas, por lo tanto no deben
cobrar el cargo fijo y tampoco deben cobrar una tarifa normal como si
estuvieran prestando eficientemente el servicio contraviniendo lo
129 Siguiendo la jurisprudencia constitucional sobre violacin de dimensiones prestacionales de los derechos
fundamentales, en los trminos en que sta fue recogida por la Sentencia T-760 de 2008(M.P Manuel Jos
Cepeda Espinosa), la Corte Constitucional en Sentencia T-143 de 2010 (MP Mara Victoria Calle Correa),
decidi que el Municipio de Puerto Lpez haba violado los derechos de los pueblos indgenas Achagua y
Piapoco, entre otras razones, porque la poltica concebida para brindarles una solucin definitiva no
[estaba] planeada en condiciones ptimas, pues carece de un proyecto de accin concreto para ponerla
realmente en marcha, ni establece cul habra de ser la participacin de los Pueblos indgenas en cada una
de las etapas por las que debe pasar toda poltica pblica enderezada a garantizar derechos fundamentales.
130 (MP Manuel Jos Cepeda Espinosa) Ibdem.
131 (Folio 2)

49

regulado en el artculo 137.132


5.10.2. La Ley 142 de 1994, en su artculo 3 (modificado por el Decreto 229
de 2002, numeral 3.12.), defini la factura de servicios pblicos como la
cuenta que la entidad prestadora de servicios pblicos entrega o remite al
usuario o suscriptor, por causa del consumo y dems servicios inherentes al
desarrollo de un contrato de prestacin de servicios pblicos.
En armona con la anterior disposicin, el artculo 136 de la referida Ley,
reglament lo concerniente a la medicin del consumo y el precio en el
contrato y en efecto dispuso que: La empresa y el suscriptor o usuario
tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los
instrumentos de medida que la tcnica haya hecho disponibles; y a que el
consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o
usuario.133 Seguidamente, el artculo 148 establece que: No se cobrarn
servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las
condiciones uniformes de los contratos, ni se podr alterar la estructura
tarifaria definida para cada servicio pblico domiciliario.134
Finalmente, el artculo 136 habla de la falla en la prestacin del servicio, y
dispone que: La falla del servicio da derecho al suscriptor o usuario, desde
el momento en el que se presente, a la resolucin del contrato, o a su
cumplimiento con las siguientes reparaciones: 137.1. A que no se le haga
cobro alguno por conceptos distintos del consumo, o de la adquisicin de
bienes o servicios efectivamente recibidos, si la falla ocurre continuamente
durante un trmino de quince (15) das o ms, dentro de un mismo perodo de
facturacin. El descuento en el cargo fijo opera de oficio por parte de la
empresa. 137.3.
132 (Folio 229).
133 Ley 142 de 1994, Artculo 146: La medicin del consumo, y el precio en el contrato. Reglamentado por
el Decreto Nacional 2668 de 1999. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se
midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la tcnica haya hecho disponibles; y a que
el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. Cuando, sin accin u
omisin de las partes, durante un perodo no sea posible medir razonablemente con instrumentos los
consumos, su valor podr establecerse, segn dispongan los contratos uniformes, con base en consumos
promedios de otros perodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de
suscriptores o usuarios que estn en circunstancias similares, o con base en aforos individuales. Habr
tambin lugar a determinar el consumo de un perodo con base en los de perodos anteriores o en los de
usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas
imperceptibles de agua en el interior del inmueble. La falta de medicin del consumo, por accin u omisin
de la empresa, le har perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por accin u omisin del
suscriptor o usuario, justificar la suspensin del servicio o la terminacin del contrato, sin perjuicio de que la
empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entender igualmente,
que es omisin de la empresa la no colocacin de medidores en un perodo superior a seis meses despus de la
conexin del suscriptor o usuario.
134 Ley 142 de 1994, Artculo 148. Requisitos de las facturas. Modificado por el art. 38, Decreto Nacional
266 de 2000. Los requisitos formales de las facturas sern los que determinen las condiciones uniformes del
contrato, pero contendrn, como mnimo, informacin suficiente para que el suscriptor o usuario pueda
establecer con facilidad si la empresa se ci a la ley y al contrato al elaborarlas, cmo se determinaron y
valoraron sus consumos, cmo se comparan stos y su precio con los de perodos anteriores, y el plazo y
modo en el que debe hacerse el pago. En los contratos se pactar la forma, tiempo, sitio y modo en los que la
empresa har conocer la factura a los suscriptores o usuarios, y el conocimiento se presumir de derecho
cuando la empresa cumpla lo estipulado. Corresponde a la empresa demostrar su cumplimiento. El suscriptor
o usuario no estar obligado a cumplir las obligaciones que le cree la factura, sino despus de conocerla.

50

5.10.3. En el expediente de tutela, obra factura de servicios pblicos emitida


por la empresa Aguas de la Pennsula, en la cual se procede a cobrarle a la
accionante por la prestacin de los servicios suministrados durante todo el
mes de marzo. En la misma, se advierte con especial claridad que respecto del
inmueble de propiedad de la peticionaria, existe una suspensin programada
de los servicios pblicos de acueducto y alcantarillado, en tanto se trata de
una usuaria morosa. 135
5.10.4. A partir de lo anterior, la Sala concluye que, si bien no corresponde al
juez de tutela determinar el sistema de cobro de los servicios pblicos, pues
ello es un asunto fijado por la Ley con fundamento en los principios de
solidaridad y redistribucin de ingresos que orientan el rgimen tarifario (arts.
1 y 367 C.P.), debe advertirse que segn la normatividad previamente
anunciada, el cobro correspondiente a la prestacin de los servicios pblicos
debe obedecer estrictamente al consumo que se haya hecho de los mismos.
Luego, la factura de cobro debe ser proporcional a la disponibilidad y
regularidad con que estos se presten.
No obstante, segn se extrae de la propia factura, la empresa ha procedido al
cobro de un servicio que, segn indica, se prest por un periodo de treinta y
un (31) das. Dicha afirmacin, no solo contraviene los postulados legales,
segn los cuales, el consumo es el elemento principal del precio que se cobre,
sino que es alejada de la realidad plasmada en el material probatorio, en el
cual se precisa con claridad que los servicios de acueducto y alcantarillado no
se estn prestando con la regularidad que permita su suministro diario.
En efecto, en su respuesta a la accin de tutela de la referencia, el mismo
Director de la empresa Aguas de la Pennsula, manifest que el servicio de
acueducto y alcantarillado se prestaba en el municipio de manera discontinua
y por turnos en los diferentes sectores de la poblacin, toda vez que las
fuentes de captacin del servicio no eran suficientes y su infraestructura no
permita el suministro de agua las veinticuatro (24) horas del da. Agreg que
en temporada de invierno o con agua suficiente en la fuente, el servicio se
prestaba cada siete (7) das y en temporada de verano, se prestaba de trece
(13) a catorce (14) das por disminucin de la misma.136
De esta manera debe advertirse que la empresa ha procedido al cobro de un
servicio que no se presta en las condiciones de eficiencia y regularidad
requeridas. As las cosas, se prevendr a la entidad accionada para que en lo
sucesivo se abstenga de realizar cobros que no correspondan exclusivamente
al consumo y suministro del servicio en las condiciones fijadas para tal fin y
conforme los parmetros establecidos en la Ley 142 de 1994, para lo cual se
le ordenar que disponga los medios y mecanismos necesarios para cobrar
adecuadamente el servicio.
135 (Folio 5).
136 (Folios 217 al 219).

51

5.10.5. Sobre este ltimo punto, debe advertirse que la empresa accionada
indic que en el Municipio de Maicao existen razones de tipo tcnico, de
seguridad y de inters social que conllevan a que varios inmuebles no cuenten
actualmente con una medicin individual del servicio prestado, a travs del
cual pueda facturarse el servicio que se suministra.137 Ante esta circunstancia,
la facturacin de los consumos cobrados por la empresa, se ha generado
conforme los parmetros establecidos frente una ausencia de medicin
regular, procediendo a cobrar conforme el consumo promedio.
En este orden de ideas, comoquiera que actualmente (i) se est cobrando un
servicio que no se presta pero que se factura porque se est cobrando el
suministro de agua a travs de carrotanques, tal como fue previamente
explicado y (iii) no existe un mecanismo a travs del cual pueda medirse
razonablemente el consumo, es indispensable que se establezcan unos
parmetros que regulen la materia para garantizar el goce del derecho a todos
los habitantes de la poblacin y de esta manera evitar cualquier amenaza que
afecte eventualmente la posibilidad de acceder al agua a quienes no tienen
capacidad econmica. As las cosas, esta Sala deber advertir lo siguiente: (1)
En el evento, en que la entidad accionada disponga la adecuacin de un
medidor de consumo de agua tanto en la vivienda de la tutelante como en
todas aquellas viviendas que carezcan del mismo, el agua que se suministra en
carrotanques debe cobrarse en una cantidad proporcional al cobro que se
factura conforme el consumo que registren los medidores. (2) Si no es posible
o viable la adecuacin de medidores, el cobro del servicio que se realiza por
medio de las facturas, deber realizarse con base en el consumo promedio que
se efecta del servicio bien sea a travs del acueducto o por medio de los
carrotanques, para lo cual debern implementarse los estndares previstos
frente a la imposibilidad de medicin regular.138
Para el cumplimiento de esta orden, la Corte vincular a la Superintendencia
de Servicios Pblicos Domiciliarios, para que en coordinacin con la Alcalda
Municipal y la empresa Aguas de la Pennsula, adopten el mecanismo que
consideren ms adecuado para verificar el nivel de consumo y proceder a su
cobro, sin perjuicio del derecho a disponer de un mnimo vital de agua para
todas las personas del municipio con independencia de su capacidad de pago.
Al respecto, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las
137 (Folios 20 y 21).
138 Conforme lo establecido en el Contrato de Condiciones Uniformes, Clusula Vigsima Quinta:
Imposibilidad de Medicin: Cuando sin accin u omisin de las partes, durante el periodo no sea posible
medir razonablemente con instrumentos los consumos de agua, su valor podr establecerse as: 2. De no ser
posible aplicar el procedimiento descrito en el numeral anterior, con base en los consumos promedios de
otros suscriptores, medidos con instrumentos, del mismo sector o estrato socioeconmico. Esta disposicin
resulta concordante con lo establecido por el artculo 146 de la Ley 142 de 1994 que seala: La medicin del
consumo y el precio del contrato. Cuando sin accin u omisin de las partes, durante un periodo no sea
posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podr establecerse, segn lo
dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros periodos del mismo suscriptor
o usuario, o con base en los promedios de suscriptores o usuarios que estn en circunstancias similares o con
base en aforos individuales. Las circunstancias similares que se tienen en cuenta para establecer dicho
promedio, es el consumo de los usuarios medidos del mismo estrato y barrio, divididos entre la cantidad de
usuarios. (Folios 19 y 20).

52

Naciones Unidas, mediante la Observacin General No. 15 del 2002, precis


que el agua y los servicios e instalaciones de ella, deben estar al alcance de
todos, y no deben comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros
derechos reconocidos en el Pacto.
5.10.6. Sobre la eventual suspensin del servicio por presunta mora en el pago
a cargo de la tutelante, es preciso advertir, en aras de evitar una futura
vulneracin de los derechos fundamentales de la peticionaria y dems
usuarios del servicio, que conforme la jurisprudencia constitucional, no en
todo caso de incumplimiento es vlido suspender totalmente el suministro de
los servicios pblicos domiciliarios. Para que tal actuacin prospere es
necesario que se analice con detenimiento: (i) si el incumplimiento es
involuntario u obedece a una fuerza insuperable, (ii) si, adems, el domicilio a
que se destinan est habitado por personas sujetas a especial proteccin
constitucional, (iii) si el servicio es de aquellos indispensables para garantizar
otros derechos fundamentales como la vida, la igualdad, la dignidad o la
salud; y si, por ltimo, se dan las condiciones establecidas en la ley para la
suspensin. De encontrarse probados los anteriores supuestos, lo que debe
variarse es la forma de prestar el servicio pblico. Es decir, debe cambiar la
manera en que se suministra el agua y ofrecerle al destinatario final unas
cantidades mnimas bsicas e indispensables, en este caso, de agua potable,
las cuales se fijaran en consideracin a la cantidad de personas que habiten en
el domicilio y con sujecin a criterios aceptables desde el punto de vista de su
capacidad para garantizar los derechos a la vida, la salud y la dignidad de los
nios que habiten en ella.139
Aunque en principio, la citada jurisprudencia solo aplica en aquellos eventos,
en los que se presta el servicio adecuadamente pero este es suspendido por
mora en el pago, resulta constitucionalmente inadmisible aceptar que al
suspender el servicio de acueducto y alcantarillado en el predio de la
accionante, no se van a afectar gravemente las condiciones de vida y de salud
de tres personas, entre las cuales se encuentra un menor de edad, que en razn
de su condicin, es un sujeto de especial proteccin constitucional que
requiere de cantidades mnimas indisponibles de agua potable que permitan
su adecuado desarrollo.
As las cosas, siguiendo la lnea jurisprudencial en la materia, es claro que en
este caso se acreditan a cabalidad los requisitos (ii) y (iii) previamente
citados. Sobre el punto (i), segn el cual, el incumplimiento debe ser
involuntario u obedecer a una fuerza insuperable, aunque estrictamente no se
ajusta al caso, ya que el incumplimiento no obedece precisamente a la falta de
recursos, porque la usuaria se ha negado a pagar por la prestacin del servicio
debido a que no lo recibe con la regularidad requerida. No obstante, no es
factible incentivar y justificar la cultura del no pago como forma de reproche
a ciertas actuaciones cuestionables pues debe reconocerse que la posibilidad
139 Sentencia T-546 de 2009 (M.P Mara Victoria Calle Correa). Ibdem.

53

de que el contratista cumpla depende tambin de que los usuarios paguen,


pero con fundamento en el servicio que se les presta. En este caso en el que se
cobra un servicio que no se presta, o que se suministra de manera
ininterrumpida, los efectos de una eventual suspensin, se concretaran en un
desconocimiento desproporcionado de los derechos constitucionales de la
peticionaria y su ncleo familiar y en una grave afectacin en sus condiciones
de vida al interior de la comunidad, por lo que se trata de una circunstancia
que debe ser analizada de manera ms flexible a la luz de los postulados
constitucionales.
5.10.7. Por ende y en aras de garantizar la satisfaccin de una de las
necesidades ms bsicas de un ser humano y evitar que no se sacrifique por
completo la dignidad humana de tres personas, la empresa prestadora tiene la
obligacin de observar estrictamente (i) el procedimiento que les permite
suspender el servicio, (ii) permitirle al usuario mediante el procedimiento
administrativo previsto en la ley, oponerse al cobro de facturas durante los
meses en que el servicio no le es prestado y (iii) respetar el derecho a que se
preserve la confianza legtima del usuario de buena fe en la continuidad de la
prestacin del servicio si ste ha cumplido con sus deberes.140
5.11. Del contrato de prestacin de servicios pblicos de acueducto y
alcantarillado
5.11.1. La Sala estima necesario reiterar que Aguas de la Pennsula, es la
entidad encargada de la prestacin de los servicios pblicos de acueducto y
alcantarillado en el Municipio de Maicao141 y por ende a su cargo se encuentra
la responsabilidad de efectuar todas las actividades necesarias para el
cumplimiento de las obligaciones pertinentes derivadas del contrato de
concesin celebrado para la financiacin, operacin, administracin,
mantenimiento y prestacin de los servicios pblicos domiciliarios de
acueducto y alcantarillado y sus actividades complementarias 142, de modo
eficiente, continuo y regular mediante los recursos materiales, tcnicos,
operativos, financieros y humanos indispensables para garantizar su cabal
ejecucin.143
140 Los artculos 152 a 158 de la Ley 142 de 1994 versan sobre los derechos de defensa del usuario en sede
de la empresa.
141 En el artculo 128 de la Ley 142 de 1994 el legislador estipul un nuevo tipo contractual; el de prestacin
de servicios pblicos domiciliarios, y lo defini como aqul acuerdo de voluntades en virtud del cual una
empresa de servicios pblicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a
estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.
142 (Folio 32).
143 Clusula 11: Obligaciones generales de las partes contratantes. a) Cumplir con el objeto del contrato,
conforme a lo sealado en el mismo, los pliegos de condiciones y la oferta aceptada por el concedente, para lo
cual destinar todos los recursos materiales, tcnicos, operativos, financieros y humanos que sean
indispensables para garantizar su cabal ejecucin, en forma eficiente y oportuna, b) garantizar la prestacin
eficiente, continua y regular de los servicios pblicos de acueducto, alcantarillado y tratamiento de aguas
residuales, c) cumplir con todas las estipulaciones pactadas sobre calidad, cobertura, capacidad instalada y
condiciones de la infraestructura, d) preparar durante el primer ao de la concesin, un plan operacional de
emergencias acorde con lo solicitado en el Decreto 475 de 1998 para la prevencin y atencin de
emergencias, el cual se oriente de manera clara a la prevencin de incidentes que causan la suspensin de los
servicios y donde se describan los procedimientos necesarios para mitigar y solucionar la emergencia en el

54

5.11.2. Aunque la Corte no pretende establecer una posible responsabilidad


contractual en cabeza de la empresa Aguas de la Pennsula S.A., en tanto ello
escapa a la rbita de la accin de tutela y en todo caso puede ventilarse a
travs de las acciones ordinarias previstas en el ordenamiento jurdico, deben
tomarse en consideracin los compromisos adquiridos por esta entidad en el
contrato de concesin suscrito entre ella y la Alcalda Municipal de Maicao.
De las pruebas obrantes en el expediente y de las allegadas en sede de
Revisin, la Sala precisa que las condiciones iniciales del contrato se
modificaron en detrimento de los intereses de los usuarios y actualmente
existe una falla en la prestacin del servicio que est afectando
considerablemente los derechos fundamentales a la vida y a la salud de toda
una poblacin. A la fecha, la Direccin de Investigaciones de la
Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo adelanta
una investigacin administrativa en contra de la empresa demandada144 e
igualmente la Procuradura General de la Nacin ha iniciado una indagacin
preeliminar contra la entidad, la cual se encuentra en la etapa probatoria.145
Al respecto, debe precisarse lo siguiente: (i) no existe justificacin alguna para
que la empresa accionada, desde el momento de celebrarse el contrato; fecha
que se remonta al ao dos mil (2000) 146, no haya solucionado el problema de
desabastecimiento de agua potable en todo el municipio de Maicao. De ser
cierto, como lo afirma la empresa y tambin la Alcalda, que existen
restricciones tcnicas significativas a la posibilidad de prestarles el servicio de
agua a las personas del municipio de Maicao, con mayor razn existe el deber
de garantizar a la accionante y dems habitantes, la prestacin de dicho
servicio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, artculo 6. 147 (ii)
al haber celebrado la empresa accionada un contrato de concesin para la
prestacin de los servicios pblicos de acueducto y alcantarillado, no poda
realizar actuaciones que tuvieran como consecuencia las deficiencias en la
prestacin del servicio, generndose la disminucin de la cantidad del agua
suministrada. Con esa decisin, se vulneraron los derechos fundamentales de
la tutelante y dems ciudadanos cuyo acceso efectivo al servicio pblico de
acueducto dependa de la prestacin continua y permanente que realizara
dicha empresa. (iii) Aunque los recursos econmicos para afrontar el problema
son presumiblemente insuficientes, tal como lo afirma la entidad accionada 148,
menor tiempo posible de acuerdo con las circunstancias que se presenten. Clusula 73: Condiciones de
calidad y eficiencia de los servicios. El concesionario se obliga a prestar el servicio de acueducto y
alcantarillado de modo eficiente, preciso y confiable, a cumplir con la normatividad aplicable en materia de
calidad y eficiencia de prestacin del servicio y con lo estipulado en este contrato, as como a suministrar la
informacin que sobre el particular requieren el concedente y la Superintendencia de servicios pblicos
domiciliarios.
144 (Folio 26 del cuaderno de la Corte Constitucional).
145 (Folios 98 al 102 del cuaderno de la Corte Constitucional).
146 (Folio 31).
147 Artculo 6. Prestacin directa de servicios por parte de los municipios. Los municipios prestarn
directamente los servicios pblicos de su competencia, cuando las caractersticas tcnicas y econmicas del
servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen.
148 A ttulo de excepcin perentoria o de mrito proponemos la fuerza mayor o caso fortuito y razones de

55

la decisin de celebrar un contrato de concesin con la finalidad de prestarle a


la comunidad de Maicao los servicios pblicos de acueducto y alcantarillado
debi estar respaldada en una disponibilidad presupuestal y en la capacidad
tcnica y financiera de la empresa concesionaria, quien desde el momento de
participar en la licitacin pblica para que le fuera adjudicado el contrato de
concesin, debi considerar y conocer plenamente los beneficios y desventajas
de haber asumido el suministro de agua en una zona ampliamente conocida
por su aridez y escasez de fuentes hdricas. Luego la carencia de recursos
econmicos y la existencia de problemas tcnicos, no puede ser invocada
como una causal suficiente para justificar la deficiente prestacin de los
servicios pblicos.(iv) Es inadmisible constitucionalmente la existencia de un
contrato de prestacin de servicios pblicos domiciliarios que a pesar de
existir, slo est escrito y su efectividad no va ms all, pues su cumplimiento
no se ha realizado conforme las condiciones y obligaciones previstas en el
mismo ya que este no corresponde a los verdaderos problemas y necesidades
de los titulares del derecho en cuestin, en este caso la seora Yosira
Coromoto, su ncleo familiar y los dems habitantes de la comunidad de
Maicao.
5.11.3 Teniendo en cuenta lo previamente citado y en aras de garantizar los
derechos fundamentales de toda una poblacin en particular de la accionante y
su ncleo familiar, la Corte debe advertir que el alcalde del municipio de
Maicao, como jefe de la administracin local y representante legal del
municipio (artculo 314 C.N.), tiene entre sus atribuciones la de asegurar la
prestacin de los servicios pblicos municipales (artculo 315, numeral 3,
Ibidem) en virtud del contrato de concesin suscrito por este ente territorial
con la empresa Aguas de la Pennsula S.A. En consecuencia, a dicho
funcionario corresponder verificar que la empresa Aguas de la Pennsula S.A.
cumpla con la ejecucin del contrato de concesin en cuya virtud deber
continuar prestando el servicio de suministro de agua potable en el municipio
de Maicao conforme los consideraciones antes citadas.
6. Conclusiones
6.1. Una persona puede reclamar mediante accin de tutela que se le proteja
judicialmente aquella dimensin del derecho al agua que comprometa el
consumo humano, en tanto resulta necesario para preservar otros derechos
fundamentales como la vida en condiciones dignas, la salud o la salubridad de
las personas.
6.2. Toda persona tiene derecho a que la Administracin asegure un mnimo
vital de agua en condiciones adecuadas de disponibilidad, regularidad y
orden tcnico y econmico que eventualmente impiden la prestacin continua e ininterrumpida del servicio
de acueducto, como lo constituyen la carencia de suficientes fuentes hdricas para la captacin del agua, la
poca disponibilidad de recursos por parte de la Nacin y de los entes territoriales como primersimos a
realizar la financiacin e inversiones pblicas de gran magnitud para la solucin definitiva de la
problemtica del suministro de agua potable, la demora en la ejecucin del Plan Departamental del Agua,
etc. (Folio 22). (Subraya la Sala).

56

continuidad y a que por lo menos, exista un plan de accin debidamente


estructurado que asegure, progresivamente, el goce efectivo de esta dimensin
del derecho y que posibilite la participacin de los afectados en el diseo,
ejecucin y evaluacin de dicho plan.
7. Ordenes a impartir en el presente caso
7.1. Teniendo en cuenta los parmetros establecidos por la jurisprudencia
constitucional para poder impartir rdenes complejas, esta sala de Revisin,
deber adoptar una serie de medidas encaminadas a solucionar la situacin de
desabastecimiento de agua potable en el municipio de Maicao y a garantizar la
prestacin del servicio sin inconvenientes para los usuarios.
7.2.Como quiera que el caso que nos ocupa se demostr conforme las pruebas
allegadas al expediente que en el lugar de residencia de la tutelante, el servicio
de agua potable no se presta con la regularidad y continuidad requerida, y su
calidad de por s no es apta para el consumo humano ni el de su ncleo
familiar, la Sala resolver tutelar los derechos violados y en consecuencia le
ordenar a la empresa Aguas de la Pennsula S.A. para que en coordinacin
con la Alcalda Municipal de Maicao adelanten las medidas indispensables a
corto, mediano y largo plazo, para que el servicio de agua potable en todo el
municipio sea prestado con regularidad, presin y calidad aceptables,
indispensables y aptas para el consumo humano.
7.3. Teniendo en cuenta que las acciones a tomar se demoran un tiempo en
llevarse a cabo, en tanto se trata de rdenes complejas, mientras son
efectivamente implementadas, es preciso que se adopten medidas paliativas
transitorias o de contingencia para que los derechos constitucionales afectados
no se vean completamente desprotegidos mientras tanto. En consecuencia se
ordenar a la alcalda del municipio de Maicao que en el trmino de cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificacin de esta sentencia, programe y lleve
a cabo el suministro provisional de agua potable a la vivienda de la peticionaria
y elabore un plan para suministrarla a los dems habitantes del municipio,
quienes de igual manera vienen sufriendo las consecuencias adversas de una
prestacin deficiente del servicio de acueducto, el cual se ha prestado en el
municipio de Maicao de manera precaria y restringida afectando los derechos
fundamentales de toda la comunidad. Este servicio deber prestarse en una
cantidad que garantice el consumo diario y les permita vivir digna y sanamente.
La cantidad de agua a proveer debe obedecer al volumen mnimo razonable
establecido como parmetro por la Organizacin Mundial de la Salud (OMS),
el cual debe oscilar entre cincuenta (50) y cien (100) litros de agua por persona
por da para asegurar la satisfaccin de todas las necesidades de salud. Estas
diversas cantidades son indicativas, ya que pueden cambiar con arreglo a un
contexto en particular, y pueden diferir en el caso de algunos grupos, debido a
su estado de salud, trabajo, condiciones climticas, exigencias culturales u otros
factores.

57

Esta medida solo podr ser suspendida en el momento en que el servicio de


agua a travs de la red de acueducto, se regularice y sea prestado
adecuadamente.
7.4. Igualmente, se ordenar a la Alcalda de Maicao y a la empresa Aguas de
la Pennsula S.A., la implementacin y diseo de un plan de contingencia que
asegure el goce y acceso efectivo a un mnimo de agua potable a la
accionante, sus familiares y dems personas del sector, que les permita vivir
digna y sanamente.
7.5. Finalmente, se ordenar a la Alcalda Municipal de Maicao que inicie el
diseo de una poltica pblica en materia de recursos hdricos encaminada a
superar de manera definitiva la situacin de desabastecimiento de agua potable
en el municipio de Maicao para lo cual cuenta con un trmino mximo de seis
(6) meses contados a partir de la notificacin de sta sentencia.
7.6. Sobre estas rdenes, la Sala es consiente que la demandante en tutela y su
ncleo familiar no son las nicas personas que se ha visto afectadas por el
incumplimiento de las obligaciones en cabeza de la empresa Aguas de la
Pennsula S.A., razn por la cual las rdenes impartidas en la presente
providencia tendrn efectos inter comunis. Acerca de este tema, la Corte en
sentencia SU-1023 de 2001149 estableci:
Existen circunstancias especialsimas en las cuales la accin de
tutela no se limita a ser un mecanismo judicial subsidiario para evitar
la vulneracin o amenaza de derechos fundamentales solamente de
los accionantes. Este supuesto se presenta cuando la proteccin de
derechos fundamentales de los peticionarios atente contra derechos
fundamentales de los no tutelantes. Como la tutela no puede
contrariar su naturaleza y razn de ser y transformarse en mecanismo
de vulneracin de derechos fundamentales, dispone tambin de la
fuerza vinculante suficiente para proteger derechos igualmente
fundamentales de quienes no han acudido directamente a este medio
judicial, siempre que frente al accionado se encuentren en
condiciones comunes a las de quienes s hicieron uso de ella y cuando
la orden de proteccin dada por el juez de tutela repercuta, de manera
directa e inmediata, en la vulneracin de derechos fundamentales de
aquellos no tutelantes. ()150
149 (M.P. Jaime Crdoba Trivio). AV. Jaime Araujo Renteria. En esta oportunidad la Corte estudi varios
expedientes acumulados en los cuales los accionantes solicitaban la proteccin de sus derechos fundamentales
al mnimo vital, proteccin a las personas de la tercera edad entre otros, frente a la negativa de la demandada
en pagarles sus mesadas pensionales desde septiembre de 1999, las adicionales de diciembre de 1999 y junio
de 2000, hecho con el cual se les haba causado un perjuicio irremediable. En el presente asunto, la Corte
consider que resultaba procedente la accin de tutela para proteger los derechos fundamentales de todos los
pensionados de la Compaa a la que pertenecan los accionantes, quienes en conjunto se encontraban en
condiciones comunes y en tanto exista necesidad manifiesta de encontrar respuesta al conflicto que reflejaban
los hechos sealados.
150 En este mismo sentido, la Corte en sentencia T-312 de 2012 (M.P Lus Ernesto Vargas Silva), tuvo la
oportunidad de pronunciarse sobre el tema y precis lo siguiente: hay eventos excepcionales en los cuales
los lmites de la vulneracin deben fijarse en consideracin tanto del derecho fundamental del tutelante como

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En consecuencia, teniendo en cuenta que las deficiencias en la prestacin del


servicio de acueducto y alcantarillado en el municipio de Maicao, es una
circunstancia que ha afectado colectivamente a toda la comunidad,
afectndose sus derechos fundamentales al agua, a la salud, a la vida y a la
dignidad, en aras de garantizar el derecho a la igualdad de los mismos, la Sala
considera que deben estar incluidos dentro de las medidas que aqu se
impartirn.
En mrito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisin de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato
de la Constitucin Poltica,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR las sentencias de primera y segunda instancia
proferidas por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Maicao el da
treinta y uno (31) de mayo de dos mil trece (2013) y el Juzgado Primero
Promiscuo del Circuito de Maicao el nueve (09) de julio del mismo ao que en
su momento no ampararon los derechos fundamentales de la tutelante y en su
lugar CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales al agua potable, a
la vida, salud y dignidad humana de la seora Yosira Coromoto Bermdez.
Segundo.- ORDENAR a la alcalda del municipio de Maicao y a la empresa
Aguas de la Pennsula para que en el trmino de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificacin de esta sentencia, programen y lleven a cabo el
suministro provisional de agua potable a la vivienda de la peticionaria y dems
habitantes afectados, en una cantidad que garantice el consumo diario. La
cantidad de agua a proveer debe obedecer al volumen mnimo razonable
establecido como parmetro por la Organizacin Mundial de la Salud (OMS),
el cual debe oscilar entre cincuenta (50) y cien (100) litros de agua por
persona por da para asegurar la satisfaccin de todas las necesidades de salud.
Para el efecto, podr hacer uso de cualquier sistema tecnolgico que garantice
el abastecimiento de agua diariamente a la comunidad.
El cumplimiento de esta orden no podr ser suspendida hasta tanto se
materialicen las medidas definitivas que se impartirn en los dems numerales
de esta providencia para garantizar el suministro permanente y regular de
agua, a travs de la red de acueducto en el municipio de Maicao.
Tercero.- ORDENAR a la Alcalda de Maicao y a la empresa Aguas de la
Pennsula S.A., que, en el trmino de tres (3) meses contados a partir de la
notificacin de la sentencia, diseen e implementen un plan de contingencia
que contemple medidas provisionales idneas y necesarias para asegurar el
del derecho fundamental de quienes no han acudido a la tutela, siempre y cuando se evidencie la necesidad
de evitar que la proteccin de derechos fundamentales del accionante se realice paradjicamente en
detrimento de derechos igualmente fundamentales de terceros que se encuentran en condiciones comunes a
las de aquel frente a la autoridad o particular accionado. Ibdem.

59

goce y acceso efectivo a un mnimo de agua potable a la accionante, sus


familiares y dems personas del sector, que les permita vivir digna y
sanamente. Para ello, debern emplear el medio que consideren adecuado para
el efecto, realizando las alianzas y compromisos que sean del caso.
Cuarto.- ORDENAR a la Alcalda Municipal de Maicao que inicie el diseo
de una poltica pblica en materia de recursos hdricos encaminada a superar
de manera definitiva la situacin de desabastecimiento de agua potable en el
municipio de Maicao para lo cual cuenta con un trmino mximo de seis (6)
meses contados a partir de la notificacin de sta sentencia. El Plan no podr
desconocer los lineamientos generales de las polticas que en materia de agua
se hayan trazado, pero tales lineamientos han de ser ajustados, para respetar el
derecho al agua necesaria para asegurar un mnimo vital en dignidad a la
comunidad en cuestin. El plan especfico que se adopte para la comunidad
deber contener fechas y plazos precisos que permitan hacer un seguimiento
del desarrollo del mismo por la comunidad. En este debern preverse
mecanismos de control y evaluacin, que permitan dar cuenta del avance del
mismo y sus grados de cumplimiento, y deber asegurar en el corto plazo, el
derecho a acceder y disponer de agua con regularidad, continuidad, presin y
calidad aceptables y aptas para el consumo humano.
El plan especfico que se disee conceder espacios de participacin efectivos
y reales, durante su elaboracin, implementacin, evaluacin y control a las
personas afectadas. En especial, se ha de propiciar la participacin para
conocer las necesidades y problemas especficos de la comunidad, y para
controlar y fiscalizar el cumplimiento de las acciones que se acuerde adelantar.
Para la iniciacin del plan debern adelantarse los trmites administrativos,
financieros y presupuestales necesarios. Una vez diseado el plan deber
iniciarse el proceso de ejecucin de conformidad con el cronograma incluido
en l, y en todo caso la implementacin del mismo tendr que realizarse a ms
tardar un ao (1) despus de la notificacin de sta sentencia.
Quinto.- ORDENAR a la empresa Aguas de la Pennsula que en aras de
garantizar el abastecimiento de agua en condiciones de potabilidad tanto al
inmueble de la peticionaria como dems predios ubicados en el municipio de
Maicao, adelante estudios tcnicos necesarios, continuos y peridicos que
aseguren la calidad del agua que se suministra y en coordinacin con la
administracin municipal de Maicao, tomen las medidas pertinentes que
aseguren su debida prestacin, conforme los parmetros establecidos en el
Decreto 475 de 1998, Por el cual se expiden normas tcnicas de calidad del
agua potable y la Resolucin No. 2115 de 2007, Por medio de la cual se
sealan caractersticas, instrumentos bsicos y frecuencia del sistema de
control y vigilancia para la calidad del agua para consumo humano.
Sexto.- ORDENAR a la empresa Aguas de la Pennsula que en aras de evitar

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la facturacin desmedida de los servicios pblicos de acueducto y


alcantarillado sobre el predio de la peticionaria y dems usuarios del servicio,
defina y adopte en el trmino mximo de un (1) mes, contado desde la
notificacin de la presente sentencia y en coordinacin con la
Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios y la Alcalda Municipal,
el mecanismo idneo para verificar el nivel de consumo de agua y proceder a
su cobro conforme los parmetros establecidos en la parte considerativa de
esta providencia y aquellos fijados por la Observacin General Nmero 15 del
2002 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la
Naciones Unidas.
El cumplimiento de esta orden, se impartir sin perjuicio del derecho a
disponer de un mnimo vital de agua para todas las personas del municipio de
Maicao.
Sptimo.- PREVENIR a la empresa Aguas de la Pennsula que en lo sucesivo
se abstenga de incurrir en las acciones que dieron mrito para interponer la
tutela.
Octavo.- A travs de la Secretara General, REMITIR copia de la presente
sentencia al Alcalde Municipal de Maicao para que, en su condicin de jefe de
la administracin local y como representante legal del municipio, verifique el
cumplimiento que la empresa Aguas de la Pennsula S.A. viene dando al
contrato de concesin en cuya virtud presta el servicio de suministro de agua
potable en el municipio de Maicao.
Noveno.- A travs de la Secretara General, REMITIR copia de la presente
sentencia a la Procuradura General de la Nacin, la Contralora General de la
Repblica, la Defensora del Pueblo y a la Superintendencia de Servicios
Pblicos para que, en ejercicio de sus funciones, acompaen el proceso de
decisin de las medidas adecuadas y necesarias para asegurar que se cumpla
correctamente lo dispuesto en la presente sentencia.
Dcimo.- ORDENAR a la Alcalda de Maicao y a la empresa Aguas de la
Pennsula S.A., que cada entidad en relacin con sus competencias, enven un
informe bimensual, en el que indiquen, de forma detallada y especfica
indicando fechas y datos concretos, las acciones que se hayan adelantado para
cumplir lo dispuesto en la presente sentencia. El primer informe deber
entregarse una vez transcurridos sesenta (60) das, contados a partir del
momento de la notificacin de la presente sentencia. Del informe deber
remitirse copia (i) al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Maicao, (ii) a
la Sala Primera de Revisin de la Corte Constitucional y (iii) a las entidades
que estn acompaando el cumplimiento de la sentencia.
Dcimo primero.- Por Secretara General, LBRENSE las comunicaciones
de que trata el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991.

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Notifquese, comunquese, publquese en la Gaceta de la Corte Constitucional


y cmplase.

MARIA VICTORIA CALLE CORREA


Magistrada

MAURICIO GONZALEZ CUERVO


Magistrado

LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ


Magistrado
Con aclaracin de voto

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ


Secretaria General

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