Articulo Arbitraje Internacional Peru

Extensin del pacto arbitral a no signatarios:
Perspectivas en la nueva Ley Peruana de Arbitraje

Santiago Talero Rueda*
1. Introduccin
Cuando las partes acuerdan someter sus controversias actuales o futuras al
arbitraje, renuncian a resolverlas ante los jueces pertenecientes al aparato
jurisdiccional del Estado. Esta manifestacin de su libertad contractual, plasmada
en un pacto arbitral, tiene diversos mviles y consecuencias en la prctica.
A diferencia de los procesos de la justicia ordinaria en general, el arbitraje
tiene entre sus principales distintivos la agilidad, la flexibilidad, la onerosidad y la
especialidad. Por lo general, quien se somete al arbitraje accede a un mecanismo
de solucin de controversias de nica instancia. Esta circunstancia debera
implicar que los laudos arbitrales, a diferencia de lo que ocurre con las sentencias
judiciales en general, fuesen ajenos a las revisiones judiciales de fondo o in
judicando, las cuales se instrumentan comnmente en el mbito judicial a partir del
denominado recurso de apelacin1. Quien se somete al arbitraje tambin asume
cargas econmicas especiales, como lo son el pago de los honorarios de los rbitros
y de los servicios y gastos administrativos que rodean el proceso, especialmente si
este ltimo es administrado por una determinada institucin arbitral, como suele
suceder. Asimismo, quien acude al arbitraje tiene la posibilidad de participar en
* Santiago Talero Rueda es abogado de la Universidad de Los Andes de Bogot, Colombia. Especialista en Derecho
Comercial de la misma universidad. Master en Contratacin Internacional, con Mencin de Honor, en The London
School of Economics and Political Science. Profesor titular, en pregrado y postgrado, de las materias Arbitraje Comercial
Internacional, Arbitraje de Inversin, Derecho de los Negocios Internacionales y Derecho Internacional Privado en
la Universidad de Los Andes. Profesor de Arbitraje Internacional, en pregrado y postgrado, en la Universidad de La
Sabana. Conferencista de arbitraje internacional en otras universidades y entidades colombianas y latinoamericanas.
rbitro de la Cmara de Comercio de Bogot. rbitro internacional de la Cmara de Comercio Americana del Per.
Autor del libro Arbitraje Comercial Internacional: instituciones bsicas y derecho aplicable, publicado por Ediciones
Uniandes y Editorial Temis durante el ao 2008. Autor de numerosos escritos en materia arbitral. Fue Gerente de
Informacin Jurdica de Legis y Gerente Legal en Deloitte. Actualmente es consultor privado. Correo electrnico:
stalero@cable.net.co
1
Adicionalmente, se ha advertido la tendencia judicial reciente, especialmente en pases de Latinoamrica, consistente
en revisar las decisiones de fondo adoptadas por los tribunales arbitrales, con ocasin del recurso de amparo o accin
de tutela contra laudos arbitrales. Para analizar el fenmeno de la constitucionalizacin del arbitraje, vase, por ejemplo:
ALFREDO DE JESS. La Sala Constitucional y el arbitraje comercial: hacia un rgimen racional del control judicial
del laudo arbitral en el derecho venezolano. Revista Peruana de Arbitraje. Volumen 3. Editorial Jurdica Grijley. Per,
2006, pp. 64 y ss; JAIME DAVID ABANTO. El arbitraje en las sentencias del tribunal constitucional y la procedencia
del recurso de amparo contra laudos arbitrales. Revista Peruana de Arbitraje. Volumen 3. Editorial Jurdica Grijley.
Per, 2006, p. 147 y ss; JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGA. Arbitraje y Jurisdiccin desde la perspectiva del
Tribunal Constitucional del Per. Revista Peruana de Arbitraje. Volumen 2. Editorial Jurdica Grijley. Per, 2006, p. 47;
ALFREDO DE JESS. La autonoma del arbitraje comercial internacional a la hora de la constitucionalizacin del
arbitraje en Amrica Latina. Revista Lima Arbitration. No. 3. Crculo Peruano de Arbitraje, 2008-2009, pp. 151-193;
y SANTIAGO TALERO RUEDA. Reflexiones sobre la revisin judicial de fondo de los laudos arbitrales. Revista
Lima Arbitration. No. 3. Crculo Peruano de Arbitraje. Per, 2008-2009, pp. 226-231.
LIMA ARBITRATION N 4 - 2010 / 2011
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Santiago Talero Rueda
la seleccin del tribunal arbitral o del rbitro segn el caso- que resolver sus
diferencias, circunstancia cuyos alcances dependern de la redaccin y de los
trminos del respectivo pacto arbitral.
No en vano, el pacto arbitral, como tal, implica una consecuencia positiva y
otra negativa2. La primera entraa una obligacin de hacer, que consiste en acudir
a un mecanismo particular de solucin de controversias con ventajas y distintivos
especiales. La segunda, que es un reflejo de la primera, se plasma en un deber
de abstencin, consistente en renunciar a resolver las diferencias ante la justicia
ordinaria del Estado, con las distintas consecuencias que ello conlleva3.
As, el consentimiento entre las partes ha sido tradicionalmente la piedra
angular del arbitraje, al menos en aquellos Estados en los cuales se restringe o se
limita el llamado arbitraje obligatorio o por ministerio de la Ley- para resolver
determinadas controversias4. Como corolario de lo anterior, se desprende el
principio de habilitacin, segn el cual, () es la voluntad de las partes en conflicto,
potencial o actual, la que habilita a los rbitros para actuar5. De este modo, el pacto
arbitral ser la expresin o materializacin de dicha voluntad habilitante, que
marca y delimita la actuacin de los tribunales arbitrales, y denota la renuncia de
las partes a dirimir sus diferencias ante la justicia ordinaria6.
Todo lo anterior permite entender por qu las legislaciones nacionales, en
general, han sometido a los pactos arbitrales a un requisito de validez formal,
consistente en que stos consten por escrito. Si pactar el arbitraje implica acudir
a un mecanismo especial de solucin de controversias y ello significa renunciar a
resolver dichas diferencias ante la justicia tradicional y gratuita del aparato estatal,
es lgico exigir que la voluntad de las partes sea clara y evidente en dicho sentido.
Esto cobra mayor importancia si se tiene en cuenta que el derecho de acceso a
la justicia es considerado un derecho fundamental en diversas legislaciones7.
Ver, entre otros: GARY BORN. International Commercial Arbitration.Vol.1. Kluwer Law International.2009, pp.
1003- 1056; y EDUARDO SILVA ROMERO. Una obligacin de hacer: someter el litigio al arbitraje; y Una
obligacin de no hacer: no someter los litigios a la jurisdiccin estatal. El Contrato de Arbitraje. Legis y Universidad
del Rosario. Bogot, 2005, pp. 525-527, y 695-697.
3
Esta renuncia no es absoluta. Si bien las partes deciden que solo los rbitros resuelven sus diferencias, ello no obsta
para que las cortes judiciales asistan el proceso de distintas maneras, incluyendo hacer efectivas medidas cautelares. No
en vano, se ha sostenido que la relacin entre los tribunales arbitrales y las cortes judiciales se puede catalogar como
una carrera de relevos: Lord MUSTILL. Comments and Conclusions.Conservatory & Provisional Measures in
International Arbitration.9th Joint Colloquium.Publicacin CCI 519, 1993.
4
As, por ejemplo, la jurisprudencia de Estados Unidos ha sostenido que un sujeto no puede ser sometido al arbitraje
cuando dicho sujeto no ha convenido someter la respectiva controversia al arbitraje: United Steel workers of America
v. Warrior and GulfNavigation Co., 36 US 574, 582 (1960). En Colombia, con sentido similar, la Corte Constitucional
declar inexequible una norma legal que estableca la obligacin, por parte de las empresas prestadoras de servicios
pblicos domiciliarios, en el sentido de incluir en sus estatutos una clusula arbitral para dirimir las controversias entre
sus accionistas o entre stos y la respectiva empresa. En criterio de la Corte, el arbitraje obligatorio rie con el principio
de habilitacin, de rango constitucional (artculo 116 de la Constitucin Poltica), segn el cual, el arbitraje se basa en
la libre voluntad de las partes, plasmada en el pacto arbitral: Sentencia C-242 de 1997.
5
Corte Constitucional colombiana. Sentencia C-330 de 2000.
6
Tal como oportunamente lo sealase la jurisprudencia constitucional colombiana, si los laudos fueran apelables ante los
jueces, la disputa cuya resolucin las partes voluntariamente decidieron confiar a unos particulares habilitados por ellas terminara siendo
desatada precisamente por el sistema estatal de administracin de justicia de la cual las partes, en ejercicio de su autonoma contractual y
de la facultad reconocida en el artculo 116 de la Constitucin, queran sustraer esas controversias especficas en virtud de una clusula
compromisoria o de un compromiso. Corte Constitucional colombiana: Sentencia SU-174 de 2007.
7
Ver, por ejemplo: artculo 17 de la Constitucin holandesa; y artculo 229 de la Constitucin Poltica colombiana, entre
2
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As, el requisito formal del pacto arbitral por escrito, se erige entonces en una
prueba o garanta mnima de certeza, transparencia y equidad para las partes,
avalada por legislaciones nacionales e instrumentos internacionales, con nfasis
especial en la Convencin de Nueva York sobre reconocimiento y ejecucin de
laudos arbitrales extranjeros8. Si bien es cierto que el requisito de validez formal
ha sido visiblemente moderado y flexibilizado con el tiempo debido al avance
en los medios e instrumentos de telecomunicaciones-9, tambin lo es que, en
todo caso, debe quedar evidencia de la voluntad de las partes de someterse al
arbitraje para que ste resulte procedente.
Los anteriores lineamientos nos permiten abordar una cuestin problemtica
del arbitraje. sta consiste en determinar los criterios y dems condiciones que
permiten extender un pacto arbitral a quienes no son sus signatarios; es decir, a
aquellos que, sin ser cobijados aparente o formalmente por el respectivo pacto
arbitral, se entienden vinculados materialmente por este ltimo, adquiriendo la
condicin de partes en el proceso arbitral correspondiente. Como su denominacin
lo sugiere, los no signatarios son sujetos que no han suscrito el pacto arbitral,
pero que quedan cobijados por aqul bajo determinadas circunstancias. Ntese
que el no signatario no es propiamente un tercero, sino un sujeto que se entiende
vinculado por un determinado pacto arbitral sin haber adherido formalmente a
este ltimo.
Si la renuncia a resolver una diferencia ante los jueces debe ser expresa, cmo
explicar entonces que un sujeto que no ha plasmado esa renuncia en un pacto
arbitral quede cobijado por este ltimo? Desde la perspectiva del derecho civil,
y particularmente de la teora general del contrato, el interrogante consistira
en determinar bajo qu condiciones operara la excepcin al postulado del
efecto relativo del contrato res inter alios acta10-, vale decir, bajo qu criterios un
pacto arbitral le generara derechos y le impondra obligaciones a quienes no lo
han suscrito11. Desde la estructura misma del pacto arbitral, el interrogante se
materializa en determinar el alcance por razn de la persona o ratione personae del
pacto arbitral frente a quienes no lo han suscrito.
muchas otras legislaciones. De hecho, buena parte de los casos de impugnacin constitucional de laudos arbitrales,
mediante recursos de amparo o acciones de tutela, se basan en alegaciones sobre la violacin del derecho fundamental
de acceso a la administracin de justicia en el respectivo caso. Esto se invoca, por ejemplo, cuando se considera que
el tribunal arbitral era manifiestamente incompetente para conocer y resolver un caso, de manera que solo los jueces
estatales tenan competencia para hacerlo.
8
Artculo II de la Convencin de Nueva York.
9
Los esfuerzos de modernizacin de esta materia, se hicieron particularmente visibles con la revisin del ao 2006,
al artculo 7 de la Ley Modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(UNCITRAL/CDNUDMI). Dicha revisin ha pretendido precisamente flexibilizar la nocin de pacto arbitral por
escrito. As, por ejemplo, la disposicin revisada prev la posibilidad de que el pacto arbitral se entienda como escrito
si consta en una comunicacin electrnica o si es documentado de cualquier manera, independientemente de la forma
como el contrato entre las partes o el pacto arbitral se hubiesen celebrado.
10
Este postulado, con algunas variaciones, se conoce como privity of contract en el common law.
11
Segn el principio universal de la autonoma o separacin del pacto arbitral, se considera que el pacto arbitral, como
tal, es un contrato diferente de aqul del cual forma parte o al cual se refiere. La razn de ser de este postulado cardinal
del derecho arbitral, radica en preservar la competencia de los tribunales arbitrales para pronunciarse sobre la nulidad
absoluta e incluso la inexistencia de un contrato comercial; sin que una determinacin de su parte, referente a la nulidad
o inexistencia, destruya por sustraccin de materia el origen o la base de su propia competencia, que es el pacto arbitral.
En otras palabras, bajo el principio de la separacin del pacto arbitral se busca evitar la aplicacin del aforismo de que
lo accesorio (i.e. la clusula arbitral) sigue la suerte de lo principal (i.e. el contrato comercial que incluye la clusula
arbitral), cuando una de las partes pretende dejar sin efectos lo principal.
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Para abordar el asunto, se revisar el interesante tratamiento que la legislacin

arbitral peruana vigente le ha dado a la materia, a la luz de los criterios y dems
condiciones que deben orientar el anlisis de la extensin del pacto arbitral a no
signatarios en el mbito internacional. Todo ello se har con base en el marco
conceptual que se expone a continuacin y de los principales criterios ofrecidos
por el arbitraje internacional para extender el pacto a no signatarios.
2. Marco conceptual
Con alguna frecuencia, ocurre que los anlisis jurdicos se hacen aisladamente; es
decir, cotejando una determinada situacin a la luz de una disciplina especfica
del derecho, sin atender la incidencia o implicacin que dicha situacin pueda
tener en otras disciplinas jurdicas o en el contexto empresarial o comercial en
que la situacin se desarrolla. En la mayora de los casos, es imposible analizar
una situacin particular en funcin de las distintas ramas del derecho o de su
contexto fctico completo. No obstante, el anlisis jurdico, como mnimo, debe
abordar materias directa o estrechamente relacionadas con el asunto que se
revisa, de manera que la solucin al interrogante busque una mayor coherencia
o integralidad.
La extensin del pacto arbitral a no signatarios, es una de esas materias que
se pueden analizar bajo distintas perspectivas. Intentaremos ubicar la cuestin
a la luz del derecho arbitral y de postulados generales del derecho societario,
sin perjuicio de los dems elementos de juicio que, en lo sucesivo, pudiesen
enriquecer el anlisis de esta situacin.
2.1. Interpretacin del pacto arbitral
El pacto arbitral determina la existencia y los lmites de la competencia de los
tribunales arbitrales para conocer y resolver las controversias entre las partes.
Son las partes quienes determinan hasta dnde llegan las facultades o poderes de
los rbitros12. Ante los vacos, silencios o ambigedades en la redaccin del pacto
arbitral, se debe interpretar su contenido para as determinar los alcances de
dicho pacto. De esta interpretacin, depender determinar, entre otros aspectos,
a quines se extiende el pacto arbitral y qu materias quedan incluidas o excluidas
en su mbito de aplicacin.
En el caso de la extensin de un pacto arbitral a no signatarios, la interpretacin
busca determinar los sujetos que se encuentran cobijados por aqul. Esta
interpretacin, por lo general, obedece al vaco o silencio del pacto arbitral
respecto de sus alcances ratione personae. En efecto, los pactos arbitrales, con
frecuencia, se insertan en clusulas arbitrales contenidas en contratos suscritos
por partes claramente determinadas e identificadas. Dichas partes, por razones
prcticas y de lgica comercial, no suelen analizar ni regular la posibilidad de que
12
Czarina ex relHalvanon Ins. V. W.F. Poe Syndicate, 358 F.3d 1286, 1291 (11th.Cir. 2004).
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sus compromisos vinculen u obliguen directamente a quienes no han cerrado

formalmente el respectivo negocio. Tras surgir la respectiva controversia, una de
las partes puede pretender vincular a sujetos ajenos al cierre formal del negocio,
por considerar que stos se encuentran directamente involucrados en los asuntos
objeto de la controversia. Por supuesto, este tipo de pretensin est supeditado a
las circunstancias concretas de cada caso.
Lo cierto es que el derecho arbitral exige una respuesta a esta inquietud,
basada en la interpretacin del pacto arbitral en el caso respectivo. Salvo matices
y circunstancias especficas, la interpretacin del pacto arbitral, a semejanza de
lo ocurrido con la interpretacin de los contratos en general, debe pretender
desentraar la verdadera intencin de los contratantes, sin que ello implique
desconocerla o contrariarla. Este ejercicio se torna especialmente delicado
y relevante tratndose de la extensin del pacto a no signatarios. All, la
interpretacin jurdica debe determinar si un sujeto formalmente ajeno al pacto
arbitral ha tenido la intencin de vincularse a este ltimo. La complejidad del
asunto radica en el hecho de que el no signatario pueda verse involucrado por un
pacto en el cual no ha habilitado expresamente a un tribunal arbitral para resolver
sus diferencias con otros sujetos. De ah que la interpretacin jurdica, en casos
como este, suela proyectarse ms all del contenido o redaccin del pacto, como
quiera que ste, por lo general, simplemente guardar silencio sobre la vinculacin
de sujetos ajenos a sus signatarios. En otras palabras, el ejercicio conceptual,
en estos casos, puede dejar de lado principios de la interpretacin contractual,
tales como el postulado del efecto til de las previsiones contractuales13, dado
que el anlisis no se desenvuelve en el contenido intrnseco del pacto, sino
principalmente en hechos y circunstancias exgenas, tales como la conducta
contractual de los distintos sujetos. Cmo se deduce entonces la voluntad
implcita de un no signatario de vincularse al pacto arbitral, sin desconocer o
contrariar sus verdaderas intenciones?
A continuacin, se abordarn brevemente las escuelas o mtodos tradicionales
de anlisis del pacto arbitral. Esto nos permitir explorar pautas concretas sobre
los alcances que debe tener dicho pacto cuando se pretende su extensin a no
signatarios.
2.1.1. Primera aproximacin: el pacto arbitral requiere una interpretacin restrictiva
La teora clsica de la interpretacin restrictiva del pacto arbitral, se basa en el

hecho segn el cual, acudir al arbitraje implica dejar de lado a la justicia ordinaria
del Estado para resolver una controversia. En otras palabras, se considera al
arbitraje como una excepcin a la justicia tradicional y gratuita del Estado. Por
lo tanto, el pacto arbitral no puede recibir una interpretacin amplia o extensiva,
Segn este postulado cardinal de la interpretacin de los contratos, cuando en el texto aparezcan previsiones o
afirmaciones inconsistentes o contradictorias, se preferir aquella interpretacin que le d la mayor eficacia posible
a las previsiones encontradas, en lugar de sacrificar o anular el contenido de alguna o algunas de ellas, por aplicar el
contenido de otra u otras previsiones.
13
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favorable al arbitraje, dado que ste se concibe como un mecanismo excepcional

y transitorio para administrar justicia. De ah que en caso de duda respecto de
si un asunto encaja o no en el pacto arbitral, se prefiera una interpretacin que
excluya el asunto del mbito de aplicacin del pacto. As, la justicia ordinaria es la
regla general y el arbitraje su excepcin.
2.1.2. Segunda aproximacin: el pacto arbitral requiere una interpretacin extensiva y
favorable al arbitraje
La posicin que pregona la interpretacin extensiva del pacto arbitral, tiene

dos fundamentos principales. El primero de ellos, radica en la existencia de una
poltica legislativa por parte de ciertos Estados que favorece el arbitraje14. En
otras palabras, al ser la promocin del arbitraje un postulado de orden pblico en
ciertos Estados15, se hace necesario interpretar los pactos arbitrales de tal manera
que, en lo posible, se le d curso al arbitraje. Bajo esta concepcin, se privilegia
una determinada poltica legislativa frente a consideraciones sobre el arbitraje
como renuncia a la justicia tradicional y gratuita del Estado. El segundo de los
fundamentos, seala que, por razones de economa y conveniencia procesal, debe
haber un solo arbitraje que abarque todos los asuntos posibles, para as evitar que
controversias relacionadas entre s terminen decidindose en escenarios o foros
distintos y potencialmente contradictorios. De ah que en caso de duda respecto
de si un asunto encaja o no en el pacto arbitral, se prefiera una interpretacin que
incluya el asunto en el mbito de aplicacin del pacto.
Una posible limitacin de esta postura, radica en la estructura misma del
pacto arbitral en el caso concreto. En otras palabras, an en pases donde se
aplica la interpretacin extensiva del pacto arbitral, se ha considerado que un
pacto arbitral redactado en trminos restrictivos narrow arbitration agreement-, a
diferencia de un pacto arbitral redactado en trminos amplios broad arbitration
agreement-, implica que el respectivo operador jurdico no deba necesariamente
aplicar una interpretacin extensiva, de dicho pacto, favorable al arbitraje16. La
razn de esta distincin, radica en la consideracin, segn la cual, cuando las
partes redactan un pacto arbitral de manera amplia, se entiende que su verdadera
intencin es la de abarcar en el arbitraje todos los asuntos posibles, mientras que
si lo hacen de manera restrictiva, no es evidente su voluntad de abarcar todos los
asuntos17.
14
Por ejemplo, el artculo 808 del Cdigo de Procedimiento Civil italiano, que fue objeto de una reforma reciente,
seala que, en caso de duda, un pacto arbitral se debe interpretar en el sentido en que los rbitros deben conocer todas
las controversias emanadas del contrato o de las relaciones a las que se refiere el pacto.
15
As, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos ha sostenido que la promocin del arbitraje, en el
mbito internacional, es un postulado de orden pblico en Estados Unidos, llamado a prevalecer sobre consideraciones
de orden pblico local. Ver, entre muchos otros, los fallos de los siguientes casos: Scherck v. Alberto Culver 417 US 506
(1974); y Mitsubishi Motors Corp. v Soler Chrysler-Plymouth 473 US 614 (1985). En particular, estos casos refrendaron
la poltica legislativa favorable al arbitraje de dicho pas, con respecto a la arbitrabilidad objetiva de controversias; es
decir, a la posibilidad de que determinadas controversias, por razn de su materia, fuesen sometidas al conocimiento
y la decisin de los rbitros.
16
Cummings v. FedEx Ground Package Sys.Inc, 404 F.3d. 1258, 1261 (10th Cir. 2005); y Hartford Aircraft Lodge 743
v. Hamilton Sunstrand Corp., 403 F. Supp. 2d.200, 208 (D. Conn. 2005); entre otros.
17
Louis Dreyfus Negoce SA v. Blystad Shipping & Trading Inc., 252 F. 3d.218, 225 (2d.Cir. 2001).
76
Asimismo, es oportuno precisar que la interpretacin extensiva y favorable al

arbitraje, se predica del contenido o alcances scope- del pacto arbitral, mas no
de la existencia misma o validez de dicho pacto18.
Finalmente, se podra advertir la tendencia a aplicar la interpretacin extensiva
cuando se trate de un arbitraje internacional, pues en este caso se considera que
las partes, por lo general, buscan adoptar dicho mecanismo para solucionar todas
sus diferencias, en lugar de someterse a los jueces locales de un determinado
Estado.
2.1.3. Tercera aproximacin: el pacto arbitral requiere una interpretacin autnoma que
determine la verdadera intencin de las partes
Segn esta posicin, el pacto arbitral es igual a cualquier otro contrato, razn
por la cual, y a semejanza de cualquier negocio jurdico, debe ser interpretado
nicamente para desentraar la verdadera intencin de las partes. De ah que
no sea necesario o conveniente acudir a priori a interpretaciones restrictivas o
extensivas.
2.1.4. Interpretacin del pacto arbitral para determinar la vinculacin de no signatarios
El derecho mercantil, por su propia naturaleza, rie frecuentemente con el

dogmatismo conceptual. No sera correcto englobar todas las circunstancias o
vicisitudes de un arbitraje en una sola y determinada lnea interpretativa. En la
prctica, cada tipo de asunto, por su naturaleza e implicaciones, apunta hacia un
determinado mtodo de interpretacin del pacto arbitral.
As, la extensin del pacto arbitral a no signatarios es una cuestin especfica
y concreta que apuntara hacia un determinado mtodo interpretativo. Para
determinar el mtodo apropiado es necesario tener en cuenta, por una parte,
que el arbitraje obedece fundamentalmente a la voluntad de las partes y, por otra
parte, que el no signatario no ha habilitado expresamente a un tribunal arbitral
para resolver sus controversias con otros sujetos. De ah que un interrogante
obvio consista en determinar incluso si ha habido o no voluntad del sujeto no
signatario para pactar el arbitraje con otros sujetos.
En casos como ste, se parte de la base de que el pacto arbitral tiene una
estructura o contenido restrictivo narrow-, pues el signatario est por fuera de
los extremos de dicho pacto; A y B cierran el pacto y son sus extremos. C, por su
parte, no aparece all pero se plantea si debe ser o no vinculado materialmente a
dicho pacto.
Si bien el arbitraje es un mecanismo de solucin de conflictos de creciente
aceptacin y difusin, es evidente que su puesta en marcha, por regla general,
depende de la voluntad de las partes. Independientemente de sus ventajas
y distintivos especiales, son los sujetos quienes, en desarrollo de su libertad
18
Kristian v. Comcast Corp., 446 F. 3rd 25, 35 (1st Cir. 2006).

77
contractual, determinan si quieren someterse al arbitraje. Es su voluntad la que

prima en este caso, por ms acertada o criticable que sea su respectiva decisin.
En principio, parecera cuestionable adoptar una posicin de interpretacin
extensiva y favorable al arbitraje, tratndose de la extensin del pacto a no
signatarios. Una cosa es que exista una poltica legislativa que favorezca el
arbitraje y que presuma que las partes han buscado incluir todos los asuntos
posibles en el pacto arbitral, y otra bien distinta es considerar, prima facie, que un
determinado sujeto que se encuentra por fuera de los extremos del pacto arbitral
deba quedar vinculado por aqul debido a una interpretacin pro-arbitraje. En
determinadas circunstancias, esta posicin conceptual equivaldra a simular la
aplicacin de un arbitraje obligatorio para sujetos formalmente ajenos al pacto
arbitral y cuya voluntad de acudir al arbitraje se encuentra en entredicho. En
realidad, la interpretacin extensiva es ms predicable de los asuntos o materias
cobijados por el pacto arbitral; vale decir, de su alcance ratione materiae-, que de
la vinculacin de sujetos ratione personae-.
La solucin eclctica, a su turno, tampoco sera suficiente en estos casos. Es
cierto que los pactos arbitrales estn en pie de igualdad con los dems contratos,
cuando hay vacos o ambigedades que ameritan realizar una interpretacin. En
otras palabras, la necesidad de interpretar, en caso de vaco o ambigedad, resulta
igual en todos los casos. Pero dicha igualdad entre contratos no es absoluta. Los
pactos arbitrales, por definicin, comportan una renuncia a resolver un litigio
ante la justicia gratuita y tradicional del Estado; es decir, limitan el ejercicio de
un derecho considerado fundamental en numerosas legislaciones. Esto explica el
carcter excepcional del mecanismo arbitral. Tratndose de la extensin del pacto
arbitral a no signatarios, la interpretacin de dicho pacto no puede soslayar esta
especial circunstancia, so pretexto de atender la voluntad de las partes y poner al
pacto arbitral en absoluto pie de igualdad con otros contratos.
Tampoco parece correcto sostener que el proceso de interpretacin
contractual, como tal, es ajeno a postulados exgenos, como lo seran las
posiciones extensivas o restrictivas respecto del pacto arbitral. Si bien es cierto
que la interpretacin contractual se endereza a desentraar la verdadera intencin
de las partes, tambin lo es que sus reglas o postulados, en ocasiones, tienen
mviles subyacentes que el intrprete termina aplicando y que no necesariamente
determinan fielmente la intencin de los contratantes. Quizs el mejor ejemplo lo
constituye la regla contra proferentem de interpretacin de los contratos, segn la
cual, cuando una previsin contractual es ambigua u oscura, sta se interpreta en
contra de la parte que la redacta19. Esta regla clsica de interpretacin contractual,
contenida con algunas variaciones en legislaciones nacionales20 y en instrumentos
FOUCHARD, GAILLARD & GOLDMAN. International Commercial Arbitration. Kluwer Law International. La
Haya, 1999, p. 827.
20
Artculo 1401 del Cdigo Civil peruano; artculo 1624 del Cdigo Civil colombiano y artculo 1162 del Cdigo Civil
francs, entre muchos otros.
19
78
de armonizacin del derecho privado21, no apunta necesariamente a determinar

la verdadera intencin de los contratantes. Por el contrario, parece ms un criterio
de equidad para la asignacin de riesgos entre las partes, basado en su posicin
y predominancia en la negociacin y preparacin del respectivo contrato22. As,
pese a ser exgena frente a la determinacin de la verdadera intencin de las
partes, la regla contra proferentem se puede usar en la labor de interpretacin
contractual, especialmente en los casos de los contratos de adhesin. La
interpretacin de un pacto arbitral, que por definicin implica renunciar a definir
un pleito en la justicia ordinaria, tambin se puede realizar mediante criterios,
consideraciones o postulados exgenos.
Con base en lo anterior, se considera que la posicin restrictiva parece ser la
ms adecuada para interpretar un pacto arbitral cuando se pretenda extenderlo a
no signatarios. El no signatario, en realidad, no habilita expresamente al tribunal
arbitral para resolver sus diferencias con otros sujetos. Su vinculacin al pacto
arbitral se suele determinar a la luz de su comportamiento contractual, tal como se
analizar adelante. Por lo tanto, resultara inadecuado, a nuestro juicio, vincularlo
al pacto arbitral sobre la base de una interpretacin extensiva del pacto arbitral
la interpretacin pro-arbitraje- o de una interpretacin autnoma que ignore
que al arbitraje solo se llega por la voluntad de las partes, quienes renuncian a
dirimir sus conflictos ante la justicia ordinaria del Estado. De hecho, la extensin
inadecuada del pacto arbitral al no signatario puede implicar la anulacin del
laudo arbitral.
En la prctica, la posicin restrictiva implica exigir que la extensin del pacto
arbitral a un no signatario obedezca a que se determine rigurosamente que sta
ha sido la voluntad implcita pero inequvoca de dicho sujeto. Si no se determina
su voluntad inequvoca, esto es, si el anlisis juicioso de los hechos arroja dudas
al respecto, no se debera extender el pacto arbitral al no signatario.
En cualquier caso, el primer punto de referencia que se suele aplicar en
el anlisis, consiste en determinar el derecho aplicable al pacto arbitral23.
Artculo 4.6 de los Principios de UNIDROIT de 2004 sobre Contratos Comerciales Internacionales.
No en vano, un sector de la doctrina peruana ha sealado que la regla contra proferentem, tambin llamada contra
stipulatorem, es realmente una modalidad de control judicial de los contratos, y no un postulado o criterio de
interpretacin como tal: MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE. El contrato en general. Tomo III. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1993, p. 263, citado por CARLOS ALBERTO SOTO.
Transformacin del Derecho de los Contratos. Editorial Jurdica Grijley. Per, 2005, pp. 124-125. Los pases del common
law, por su parte, le han dado cabida a esta regla de interpretacin. Ver, por ejemplo, la jurisprudencia inglesa en el
caso: TamWingChuen v. Bank of Credit and Commerce Hong Kong Ltd [1996] 2 BCLC 69, 77. All, Lord MUSTILL
sostuvo que () la base de la regla contra proferentem consiste en asumir que la persona que formula la redaccin de un posible acuerdo
ha cuidado de sus intereses, de manera que si existen expresiones dudosas sobre si dicha persona quiso obtener un beneficio particular, habr
razones para suponer que no quiso obtener el beneficio. (traduccin libre)
23
En el mbito internacional, existen diversas teoras sobre el derecho aplicable al pacto arbitral. Si bien el pacto
arbitral est sujeto al derecho aplicable que escojan las partes, esta circunstancia ocurre pocas veces en la prctica.
Por ello, el operador jurdico debe ocuparse de definir el derecho aplicable a dicho pacto, momento en el cual operan
las distintas teoras. Sobre el particular, se han sostenido, entre otras, las siguientes teoras sobre el derecho aplicable
al pacto arbitral: (i) es el mismo derecho aplicable al contrato principal; (ii) es la ley del lugar o sede del arbitraje
lex loci arbitri-; o (iii) es la voluntad de las partes sujeta al denominado orden pblico internacional. Incluso, existen
legislaciones nacionales que, dando aplicacin al principio de favor valitatem, es decir, a un criterio de validacin de los
pactos arbitrales en la mayor medida posible, sealan que la validez de estos ltimos, especialmente en el arbitraje
internacional, se configura si el respectivo pacto se ajusta al derecho escogido por las partes para dicho pacto lo cual
21
22
79
Dicho sistema jurdico le puede indicar al intrprete si debe adoptar o no una

determinada lnea de interpretacin. Esto ocurrir cuando el referido sistema
jurdico seale lineamientos concretos de interpretacin de los pactos arbitrales.
Por lo general, son pocos los sistemas jurdicos que arrojan luces concretas
sobre el particular, al menos en lo que atae a sus codificaciones arbitrales. El
desarrollo conceptual de las escuelas o mtodos de interpretacin mencionados
ha sido fruto de la jurisprudencia de ciertos pases. Y los respectivos fallos se han
enfocado principalmente en resolver interrogantes sobre los alcances del pacto
arbitral por razn de la materia.
De ah que, aun si existen normas jurdicas o posiciones jurisprudenciales de
un sistema jurdico que aborden lo referente a la interpretacin del pacto arbitral,
sea necesario analizar la redaccin de la norma respectiva o el sentido y razones
de la decisin de los fallos correspondientes, para as determinar su aplicabilidad
o no a la cuestin especfica, consistente en saber si el pacto arbitral, bajo dicho
sistema jurdico, puede ser extendido a no signatarios.
2.2. Perspectivas en el derecho societario transnacional
En la prctica, la extensin del pacto arbitral a no signatarios es una cuestin
que se ventila principalmente en el mbito de los grupos de sociedades. As,
se pretende extender el pacto arbitral a una determinada empresa que, siendo
formalmente ajena a un negocio, pertenece al mismo grupo de sociedades de una
de las partes de dicho negocio.
La vinculacin corporativa entre las empresas emerge entonces como el
punto de partida para vincular, a una de ellas, por el pacto arbitral formalizado
por la otra con un tercero.
Dicha circunstancia ha sido desarrollada en el mbito internacional,
especialmente respecto de aquellas personas o empresas que controlan el poder
decisorio de los sujetos directamente involucrados en el respectivo negocio que
contiene el pacto arbitral.
Desde la perspectiva del litigante, la extensin del pacto arbitral a no signatarios
obedece a una estrategia jurdico-patrimonial, que suele consistir en vincular
empresas que tengan el respaldo patrimonial suficiente para atender las deudas en
cabeza de la empresa formalmente vinculada al pacto. Esto suele ocurrir cuando
se pretende vincular a empresas matrices o controlantes frente a situaciones que
involucran a sus subordinadas. Tambin se utiliza la extensin del pacto como un
mecanismo de presin comercial, tendiente a involucrar a la cabeza del respectivo
rara veces ocurre-, al derecho aplicable al contrato principal, o a la ley del respectivo Estado de cuya legislacin se trata
por ser la sede del arbitraje lex loci arbitri- (i.e. artculo 178 del Cdigo Federal de Derecho Internacional Privado de
Suiza; artculo 9 de la Ley 60 de 2003 de Espaa; y artculo 13(7) de la Ley de Arbitraje de Per Decreto 1071 de 2008-;
entre otros). Quizs la posicin ms difundida y acertada consista en sealar que el derecho aplicable al pacto arbitral es
el de la ley de la sede del arbitraje. Esta teora encuentra respaldo en el artculo V.1.a) de la Convencin de Nueva York,
que establece la posibilidad de denegar el reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros, si el pacto arbitral es nulo
segn la ley de la sede del arbitraje a falta de la escogencia de las partes respecto de la ley aplicable a dicho pacto. Para
una explicacin ms amplia, ver: SANTIAGO TALERO RUEDA. Arbitraje Comercial Internacional: instituciones
bsicas y derecho aplicable. Temis y Universidad de Los Andes. Bogot, 2008, pp. 126-135.
80
grupo de sociedades en un litigio que le es formalmente ajeno. De este modo,

se pretende poner en riesgo la estabilidad jurdica y patrimonial de la cabeza
del grupo, obligndola a defenderse y a exigir internamente la informacin y
responsabilidades del caso de parte de las empresas directamente involucradas y
de sus administradores.
Estos lineamientos permiten afirmar que la extensin del pacto arbitral a
no signatarios es una cuestin que no se debe analizar exclusivamente bajo el
derecho arbitral y las estrategias procesales de sus intervinientes. Si bien como
se ver adelante- existen criterios o condiciones que permiten extender un pacto
arbitral a no signatarios, ocurre que dicha figura, por s misma, no solo tiende a
interferir en la estructura o andamiaje corporativo de las sociedades agrupadas,
sino tambin menoscaba el principio de limitacin de riesgos que ha sido vital
para el surgimiento y el desarrollo de las empresas.
En efecto, la sociedad es una persona jurdica distinta de los socios
individualmente considerados. Este postulado cardinal del derecho societario,
no solo ha permitido la creacin y la expansin de empresas, sino tambin la
organizacin de estructuras corporativas complejas entre entes pertenecientes a
un mismo grupo.
La concepcin de la sociedad como persona jurdica distinta ha permitido
escindir los riesgos jurdico-patrimoniales derivados de la operacin de las
empresas, frente a la situacin particular y concreta de los respectivos socios. La
limitacin del riesgo de los socios entraa numerosas ventajas econmicas para
el sistema econmico, tales como reducir costos de vigilancia interna sobre la
gestin de los administradores y la actividad de los propios socios24, y facilitar la
realizacin de inversiones25, entre otros.
De la mano de estas ventajas se han desarrollado conglomerados y grupos
societarios cuya estructura y funcionamiento persiguen optimizar productividad,
reducir costos, facilitar la especializacin administrativa o funcional de sus unidades
y diversificar las actividades de explotacin econmica26. Para el efecto, se emplean
distintos mecanismos de integracin vertical27 u horizontal28 entre las empresas
vinculadas, conforme a una realidad de flexibilidad en la organizacin jurdica29.
Si no existiera el principio de limitacin del riesgo cada socio, para proteger su situacin particular, tendra que buscar
la manera de vigilar la gestin de los administradores de la empresa y la actividad de los otros socios: FRANCISCO
REYES. Derecho Societario. Temis. Bogot, 2009, pp. 259-262, citando a los profesores FRANK EASTERBROOK
y DANIEL FISCHEL.
25
Ibid. Si no existiera el principio de limitacin del riesgo, quienes invierten en varias sociedades, en lugar de diversificar
sus riesgos, los aumentaran considerablemente, pues la falla de alguna de las empresas comprometera todo su
patrimonio personal.
26
REYES. Tomo II, p. 273.
27
Un tpico ejemplo de integracin vertical, es la puesta en marcha de sistemas o redes de distribucin de bienes o
servicios.
28
Un tpico ejemplo de integracin horizontal, es la adquisicin de empresas que realizan una misma actividad
econmica en un mercado relevante.
29
En general, las operaciones de integracin vertical se consideran ms adecuadas y eficientes para el funcionamiento
del sistema econmico, pues no suelen constituir barreras o restricciones para la libre competencia. Por el contrario,
las integraciones horizontales, al reducir el nmero de competidores en un mercado, suelen estar sujetas a un mayor
control o escrutinio, ante los riesgos que entraan para usuarios y consumidores finales, los cuales se suelen reflejar en
24
81
En tal sentido, se han formulado diversas teoras econmicas para explicar

el desarrollo de grupos societarios transnacionales. Una de las ms comunes,
conocida como la teora de la internalizacin, sostiene que el surgimiento
de grupos de esta naturaleza ha obedecido a la necesidad de reducir costos de
transaccin de operaciones entre empresas proveedoras y receptoras de bienes
y servicios, mediante la agrupacin o integracin de las empresas proveedoras y
receptoras, en una sola organizacin empresarial; para as facilitar y abaratar las
operaciones respectivas30. Estos procesos, a su vez, facilitaran la transferencia de
tecnologa y know-how, pues el conocimiento industrial queda en cabeza de una
misma organizacin31.
En el mbito legal, la limitacin de la responsabilidad y riesgo de los socios,
inherente al desarrollo del derecho societario, ha sido concebida como uno de
los pilares para el surgimiento de los grupos de sociedades transnacionales. Se
ha sostenido que esto () facilita la creacin de fondos amplios de inversin para el
desarrollo de negocios conducidos por compaas legalmente separadas del patrimonio personal
de sus miembros, quienes se protegen de tener responsabilidades personales por las deudas de la
respectiva compaa hasta el lmite de sus aportes de capital.32 Y sobre la incidencia del
derecho societario en el surgimiento de estos grupos, se ha dicho que aqul () ha
evolucionado de manera conducente al crecimiento de negocios de gran escala. En particular, la
acogida del concepto de compaa controlante simplific las fusiones y adquisiciones, y permiti
el crecimiento de grupos corporativos33.
Como complemento de todo lo anterior, se ha sealado que () los beneficios
de la diversificacin del riesgo alcanzan su mxima expresin en la estructura del grupo de
sociedades. La separacin de entidades y patrimonios protege a las sociedades solventes y
rentables ante la eventual crisis o falencia de otras compaas a que estn vinculados los mismos
accionistas. Los efectos positivos o negativos de los ciclos econmicos, que ocurren en variados
sectores de la actividad empresarial, pueden aislarse mediante la estructura de grupo. As, la
crisis econmica de un sector o subsector de la industria o del comercio, puede afectar solamente
el patrimonio y la rentabilidad de aquellas sociedades que dentro del grupo desarrollan la
respectiva actividad econmica34.
Los sistemas jurdicos, a su vez, influyen en las decisiones de inversin de
los grupos societarios transnacionales, particularmente en lo que respecta a la
localizacin o ubicacin de sus inversiones35. El marco normativo es un elemento
mayores precios y en niveles de servicio menos eficientes.
30
PETER MUCHLINSKI. Multinational Enterprises and the Law. Blackwell Publishers.Oxford, 1999, pp. 35-36,
citando los estudios de RONALD COASE, PETER BUCKLEY Y MARK CASSON.
31
Ibid.
MUCHLINSKI. Op. Cit., p. 40
Ibid.
REYES. Tomo II, p. 275.
35
En el derecho societario, el fenmeno de la competencia legislativa entre Estados ha implicado que algunos de ellos
hayan logrado atraer mayor inversin hacia su territorio. Tal es el caso del estado de Delaware en Estados Unidos, en
el cual se constituye un nmero significativo de sociedades debido a las ventajas otorgadas por su legislacin. Ver:
FRANCISCO REYES. Sociedades Comerciales en Estados Unidos. Ediciones Doctrina y Ley. Bogot, 1996, pp.
99-100.
32
33
34
82
que atrae o desestimula la realizacin de inversiones y actividades en un territorio,

y el arbitraje no ha sido la excepcin a esta circunstancia36.
As las cosas, hay unos criterios o postulados mnimos que orientan el diseo
de estructuras corporativas de diversa naturaleza37. Muchos de ellos tienen carcter
econmico o jurdico. Como se ha podido observar, dentro de los mencionados
criterios se encuentra el de la limitacin de los riesgos y responsabilidades de los
inversionistas38.
Con todo, el principio de la separacin jurdica y patrimonial de la sociedad
no tiene carcter absoluto sino relativo. En ocasiones, el beneficio de la
personificacin jurdica de la sociedad se emplea para defraudar la ley o para
perjudicar a terceros, usualmente mediante maniobras maliciosas o temerarias.
Este fenmeno se conoce como abuso de la personalidad jurdica de la
sociedad39 y puede ocurrir en el mbito interno de las empresas i.e. cuando se
emplea la posicin mayoritaria o la minoritaria en la toma de decisiones para
desmejorar el legtimo querer social40 - o en el mbito externo i.e. cuando
la empresa se emplea como un simple instrumento por parte de una persona
o de un ente controlante para su propio beneficio-. Un criterio interesante
para nuestro anlisis, empleado por la doctrina para justificar la relatividad del
concepto, consiste en analizar si la forma de la persona jurdica se ha utilizado
para ocultar la existencia de identidad efectiva entre quienes han intervenido en
un acto determinado41.
En realidad, muchos sistemas jurdicos han reaccionado frente a este tipo
de conductas mediante la figura de la desestimacin de la limitacin de la
responsabilidad de los socios, tambin conocida como perforacin del velo
corporativo42. Dicha desestimacin implica establecer la responsabilidad personal
36
En el mbito arbitral, la modernizacin de las legislaciones arbitrales nacionales ha sido un mecanismo para atraer
flujos de inversin y para promover a los respectivos pases como sedes de arbitrajes internacionales. En el Per, por
ejemplo, se justific la modernizacin de su legislacin arbitral en el ao 2008, con base en las premisas mencionadas:
FERNANDO CANTUARIAS y ROQUE CAIVANO. La Nueva Ley de Arbitraje peruana: un nuevo salto a la
modernidad. Revista Peruana de Arbitraje 7 de 2008. Per, 2008, pp. 44-45. En todo caso, se considera que el xito de
la carrera o competencia legislativa entre Estados, al menos en el plano arbitral, no depende de hacer ms flexible una
legislacin, sino de identificar o ubicar los criterios jurdicos que hagan ms atractiva la respectiva sede, sin desconocer
las expectativas de las partes y los lmites razonables a la autonoma del arbitraje: SANTIAGO TALERO RUEDA.
Op. Cit., p. 394.
37
Dentro de las modalidades ms comunes, estn las estructuras corporativas basadas (i) en esquemas puramente
contractuales (i.e. sistemas de distribucin), (ii) en participaciones de capital (i.e. grupos piramidales de sociedades), y
(iii) en esquemas generales de joint venture o asociacin, entre otros: MUCHLINSKI. Op. Cit., pp. 62-73.
38
Al respecto, la jurisprudencia inglesa ha dicho que, desde un punto de vista comercial, () la creacin de una estructura
corporativa se establece por definicin para generar entidades legales separadas para propsitos completamente legtimos que ocasionalmente
por no decir que siempre seran desconocidos si se atribuyera una relacin de mandato entre ellas.: Peterson Farms Inc. v. C&M
Farming Ltd. [2004] 1 Lloyds Rep. 603 (QB).
39
REYES. Tomo I.Op. Cit., pp. 214-225.
40
Contrariamente a lo que a veces se piensa, el abuso puede provenir de minoras organizadas, que resultan inertes y
opuestas a todo, buscando su propio inters. Son mltiples las modalidades de abuso, dentro de las cuales estn las
conductas de acoso a los rganos de fiscalizacin interna, la promocin de acciones judiciales opresivas contra los
administradores y la mayora que los sustenta, y la exigencia de informes que van ms all del derecho de informacin
inherente a la calidad de socio: REYES. Op. Cit., p. 217, citando a PAUL LE CANNU y a MASCHERONI y
MIGUILLO.
41
JOS IGNACIO NARVEZ. Teora General de las Sociedades. Legis. Bogot, 1998, p. 43, citando al profesor
ROLF SERIK.
42
REYES. Op. Cit., p. 224.
83
de los socios por las obligaciones de la empresa; su aplicacin, en ltimas, suele

depender de la ocurrencia de conductas abusivas o fraudulentas. En el contexto
de un grupo de sociedades, tambin se ha establecido la responsabilidad de
empresas controlantes por los actos de sus subordinadas, especialmente si se
deduce que stas han actuado como simples mandatarias agents- o ejecutores
instrumentales de las primeras43.
Los lineamientos anteriores permiten sostener que los criterios y modalidades
para desestimar la limitacin de la responsabilidad, deben equilibrar los motivos
y ventajas inherentes al postulado de separacin jurdica y patrimonial de las
empresas segn su estructura y naturaleza, con los motivos y ventajas para
prescindir de dicha separacin en casos concretos. Tratndose de la extensin
del pacto arbitral a no signatarios, el operador jurdico no debera abordar el
anlisis exclusivamente bajo el derecho arbitral, sino proyectarlo a la situacin
puntual de los actores involucrados y a su estructura corporativa. En ltimas, el
diseo de un esquema corporativo suele obedecer a mltiples motivaciones de
carcter econmico y legal, tendientes a mejorar la productividad y a administrar
razonablemente los riesgos de una operacin.
La extensin del pacto arbitral a no signatarios, en el mbito de los grupos
societarios, tiende a penetrar en el diseo del respectivo esquema corporativo,
poniendo en entredicho sus mviles y finalidades. Aunque parezca exagerado,
esta circunstancia puede incidir en las decisiones para realizar o para mantener
una inversin. De ah la importancia de equilibrar las razones para preservar el
principio de limitacin del riesgo, con las razones para mitigarlo mediante la
extensin del pacto arbitral a sujetos no signatarios.
Con base en el marco conceptual analizado, a continuacin abordaremos
algunos de los principales criterios que permiten extender el pacto arbitral a no
signatarios en el arbitraje internacional.
3. Criterios para extender el pacto arbitral a no signatarios

De lo dicho hasta el momento, es posible sealar que la extensin del pacto
arbitral a no signatarios no depende de la forma o carcter escrito de dicho
pacto, sino de la presencia real e inequvoca del consentimiento, por parte del no
signatario, para acudir al arbitraje. Asimismo, y aunque pareciera redundante en
ciertos casos, tambin es necesario establecer el consentimiento de parte de los
signatarios respecto de tener el arbitraje con el sujeto no signatario44.
43
Ver, por ejemplo, el caso AmocoCadiz [1984] 2 LloydsRep 304, en el cual una corte de distrito de los Estados Unidos
estableci la responsabilidad de una empresa controlante, en un grupo de sociedades de la industria petrolera, debido
a que un buque de una de las empresas del grupo encall en las costas francesas y gener un derramamiento de crudo.
Se seal que las empresas directamente involucradas eran simples instrumentos de gestin de la entidad controlante,
la cual, por lo dems, se haba involucrado en el diseo, la construccin y la operacin del buque.
44
En la prctica, un caso concreto puede arrojar pruebas en el sentido en que un signatario (i.e. una de las empresas
del grupo de sociedades), durante la relacin contractual, haya querido rechazar la vinculacin del no signatario (i.e.
otra empresa del grupo) en el arbitraje, as se demuestre que el no signatario s hubiese prestado su consentimiento
inequvoco para acudir el arbitraje.
84
Los mviles o razones que determinan la exigencia del pacto arbitral por
escrito, permiten defender la aplicacin de una interpretacin restrictiva del pacto
arbitral para su extensin a no signatarios, segn se ha explicado. Eso es todo.
De ah en adelante, la labor del intrprete no consiste en verificar si ha habido
o no una participacin formal del no signatario en el pacto arbitral, sino en
determinar si dicho sujeto, conforme a una interpretacin restrictiva del referido
pacto, est cobijado o no materialmente por el mismo; situacin que se sabe
cuando se determine inequvocamente, con distintos medios de prueba, si aqul
ha prestado o no su consentimiento. En otras palabras, mientras el pacto arbitral
satisfaga los requisitos flexibles de validez formal que actualmente se le imponen,
se determinar si ha habido o no consentimiento de parte del sujeto no signatario
frente a aquel pacto, independientemente de que dicho consentimiento est o no
documentado.
En ocasiones, se ha confundido el anlisis, pretendindose que el
consentimiento, a semejanza del pacto arbitral, conste por escrito. As, por
ejemplo, un tribunal de Mosc, al anular un laudo arbitral, sostuvo que el
consentimiento oral o tcito no era viable tratndose del pacto arbitral45.
En realidad, las teoras o criterios para extender un pacto arbitral a no
signatarios, dejan de lado este tipo de posiciones formales. En su lugar, analizan
los hechos de cada caso para as determinar la presencia real e inequvoca del
consentimiento como piedra angular del arbitraje. Con todo, algunas de ellas, como
se ver, parecen no indagar en el consentimiento como tal, sino en los efectos o
implicaciones que tienen las conductas contractuales de los intervinientes en un
negocio. En otras palabras, la vinculacin de no signatarios por un pacto arbitral,
no siempre obedece a que se determine inequvocamente su consentimiento;
tambin puede obedecer a razones de equidad que llevan al operador jurdico
a considerar necesaria la extensin del pacto arbitral al sujeto no signatario46.
A continuacin, abordaremos brevemente algunas de las ms importantes
teoras o criterios que se han esbozado sobre el particular en el mbito
internacional47.
3.1. Aceptacin tcita
La aceptacin tcita del pacto arbitral, por parte de quienes no lo han suscrito,
se deduce a partir de la participacin de estos ltimos en el negocio jurdico
principal y de su efectiva vinculacin, en el momento en que se suscribe el pacto
arbitral, con la empresa que ha suscrito dicho pacto. Esta teora supone revisar
la conducta contractual de los distintos intervinientes, con el fin de deducir si ha
habido o no consentimiento de parte del no signatario para acudir al arbitraje.
IMP Group Ltd. v. Aeroimp. XIII Yearbook of Commercial Arbitration (1998), pp. 745-749.
Por ejemplo, esto ocurre en el caso de las teoras del alter ego y del estoppel, que se analizan adelante. La inclusin de
criterios de equidad para determinar la extensin del pacto arbitral a no signatarios, se le ha atribuido a la jurisprudencia
de pases del common law, como Estados Unidos: JAMES A. GRAHAM. La falsa extensin del acuerdo arbitral a
terceros: el ejemplo de Mxico. Revista Peruana de Arbitraje 7 de 2008. Per, 2008, p. 182, citando a HOSKING.
47
Para un anlisis minucioso de las distintas teoras, especialmente la del alter ego, consltese entre otros a: GARY
BORN. International Commercial Arbitration. Vol. 1. Kluwer Law International. 2009, pp. 1142-1203.
45
46
85
Hay varias maneras de concluir esta situacin. Por ejemplo, se puede

establecer la extensin del pacto arbitral a no signatarios cuando una empresa
celebra el contrato principal con un tercero, como consecuencia de una orden
o designacin formulada por otra empresa del mismo grupo. Dicha designacin
puede obedecer a motivos administrativos o logsticos, lo cual implica que otra
empresa del mismo grupo hubiese podido celebrar el respectivo contrato.
Otra manera de demostrar la participacin que se comenta, radica en sealar
la participacin de otra u otras empresas del grupo societario en las diferentes
fases del contrato principal48. En dicho caso, se suele exigir que la intervencin
de la empresa no signataria no sea simplemente ocasional o transitoria, sino
permanente o frente a un asunto determinante del negocio49.
Tambin puede suceder que una de las empresas invoque a su favor, en otro
proceso judicial o arbitral, el pacto arbitral contenido en un contrato entre otra
empresa del grupo y un tercero, en cuyo caso, se entiende que aquella empresa
estara vinculada por el pacto arbitral que no ha suscrito formalmente.
Esta teora de la aceptacin tcita, resalta el pragmatismo subyacente a
la vinculacin de no signatarios a un pacto arbitral. En lugar de adoptar una
institucin o figura jurdica del derecho de los contratos o de las obligaciones
para tales efectos, simplemente aborda consideraciones prcticas o de hecho,
relacionadas con la efectiva participacin de las empresas respectivas en los
negocios jurdicos que dan lugar al arbitraje. En ltimas, se podra sealar que la
teora se centra en un ejercicio de interpretacin, en el cual se analiza la conducta
contractual del no signatario para as determinar si ha habido o no consentimiento
de su parte50. Como se ver adelante, el nuevo rgimen arbitral peruano habra
acogido esta teora especfica para extender el pacto arbitral a no signatarios.
3.2. Alter ego
Segn esta tesis, esbozada varias veces por la jurisprudencia de los Estados Unidos,
se entiende que la vinculacin de una empresa a un pacto arbitral que ha suscrito
otra empresa del grupo, debe obedecer a la existencia de una estrecha unidad
48
Por ejemplo, la jurisprudencia francesa ha sostenido que la intervencin de una empresa en la ejecucin de un
contrato entre otra empresa y un tercero, involucraba a la primera en el pacto arbitral: Corte de Apelaciones de Pars.
Decisin del 28 de noviembre de 1989.
49
BORN. Op. Cit., p. 1152.
50
En los pases de tradicin civilista es comn encontrar que la conducta contractual de los sujetos sea tenida en
cuenta en la labor de interpretacin de los contratos. A su turno, en los pases del common law existen divergencias
sobre el alcance de esta regla de interpretacin. As, por ejemplo, se ha sugerido que solamente las conductas previas
a la celebracin del contrato son relevantes para su interpretacin: CHITTY on Contracts. Sweet & Maxwell. 12-126
(29 Ed. 2004). Sin embargo, en pases como Estados Unidos tambin se ha sugerido que las conductas posteriores
deben ser tenidas en cuenta: FilantoSpA v. Chilewich International Corp., 789 F. Supp. 1229, 1241 (SDNY 1992).
Incluso, algunos autores consideran que las supuestas restricciones, contenidas en el common law, son inexistentes
en la prctica: ROY GOODE. Commercial Law. Penguin Books. Londres, 1995, pp. 96-97, refirindose al derecho
ingls y especficamente a la denominada parolevidence rule, una regla tradicional del common law segn la cual, cuando
un contrato tiene carcter escrito, no es viable interpretarlo teniendo en cuenta la conducta de las partes en las
negociaciones precontractuales o en su ejecucin. En realidad, el desarrollo del derecho arbitral ha demostrado que
este tipo de restricciones, en la interpretacin de los pactos arbitrales, son poco comunes. La extensin del pacto
arbitral a no signatarios, sera un ejemplo de ello.
86
de titularidad e intereses entre las empresas51, y a la utilizacin de la separacin

jurdica formal entre las empresas de manera abusiva o fraudulenta en el caso
concreto52. De este modo, el hecho de no desestimar la divisin de personera
jurdica entre dichas empresas, resultara en una injusticia en el caso concreto53.
En todo caso, la procedencia de esta situacin depende de la demostracin
fehaciente de los supuestos de la teora54. De lo contrario, se privilegia el principio
de separacin jurdica y patrimonial entre las empresas involucradas.
Igualmente, es pertinente sealar que si bien la teora del alter ego suele operar
frente a las relaciones entre empresas controlantes y sus subordinadas, tambin
se puede dar en casos entre empresas afiliadas55.
Esta teora suele operar como desarrollo directo de la figura de la
desestimacin de la limitacin de la responsabilidad de los socios, tambin
conocida como perforacin del velo corporativo. Se fundamenta ms en razones
de equidad que en la aplicacin de principios de interpretacin contractual para
deducir el consentimiento del no signatario. En la prctica, parece ser la que
mejor equilibra la necesidad de respetar el principio de la limitacin del riesgo y
de la responsabilidad corporativa, con la necesidad de inaplicar dicho postulado
en casos concretos. A semejanza de las dems teoras, su aplicacin depende de
la revisin minuciosa de los hechos del caso. Esta teora no ha sido recogida por
la norma peruana.
3.3. Teora del grupo societario
Esta teora, que tiene caractersticas parecidas a las de la teora del alter egoy
muy similares a las de la aceptacin tcita, solo se ha desarrollado en el marco
del derecho arbitral56. Las crticas a la teora del grupo societario obedecen
precisamente al hecho de haberse gestado nicamente en el mbito arbitral y
sin tener en cuenta los principios orientadores de otras ramas o disciplinas del
derecho57.
Para su aplicacin se requiere que del anlisis del grupo de sociedades
involucrado, se concluya que stas actan como una unidad econmica en el
respectivo negocio, lo cual posibilita su vinculacin al pacto arbitral. En este
sentido, se determina, por ejemplo, si han intervenido en la celebracin, ejecucin
o terminacin del negocio, de manera que se deduzca que su intencin ha sido la
de formar parte del pacto arbitral.
51
Oriental Commercial and Shipping Co. (UK) v. Rosseel NV 609 F. Supp. 75 (SDNY 1985).En trminos generales,
la unidad se deduce a partir de la existencia de participaciones de capital entre las empresas involucradas. Sin embargo,
esta modalidad no necesariamente es la nica aceptada por la jurisprudencia de los Estados Unidos.
52
Ejemplos tpicos de estas conductas son la infra capitalizacin de la empresa subordinada o la transferencia
injustificada de recursos o activos a la empresa controlante, entre otros.
53
Oriental Commercial and Shipping Co. (UK) v. RosseelNV 609 F. Supp. 75 (SDNY 1985); y Flynt Distributing Co.
v. Harvey 734 F. 2d.1389 (9th.Cir. 1984); entre otros fallos.
54
Hidrocarburos y Derivados CA v. Lemos 453 F. Supp. 160, 172 (SDNY 1977); Coastal States Trading Inc. v. Zenith
Navigation SA 446 F. Supp. 330, 387 (SDNY 1977); y American Renaissance Lines Inc. v. Saxis SS Co 502 F. 2d.674,
677 (2d.Cir. 1974).
55
C.M. Corp. V. Oberer Dev. Co., 631 F. 2d.536, 538 (7th Cir. 2000).
56
57
As, por ejemplo, en el fallo del caso ingls de Peterson Farms Inc. V. C&M Farming Ltd. [2004] 1 Lloyds Rep. 603
(QB), se dijo expresamente que la teora del grupo de sociedades era ajena al derecho ingls.
87
El famoso caso CCI de Dow Chemical v. Isover St. Gobain constituye quizs el
primer precedente conocido sobre la aplicacin de esta teora58. All, la empresa
matriz de las sociedades Dow Chemical y algunas de sus subordinadas invocaron
el pacto arbitral de varios contratos para demandar a su contraparte, quien se
opuso a la jurisdiccin del tribunal arbitral argumentando que la empresa matriz
y una de sus subordinadas eran ajenas a los negocios. El tribunal arbitral analiz
la intervencin de las empresas del grupo en las distintas fases del negocio,
llegando a la conclusin de que s podan acudir al arbitraje. En el caso de la
empresa matriz, seal que sta haba sido el eje de la relacin contractual, lo cual
justificaba su participacin como demandante en el arbitraje.
La aplicacin de la teora depende de que se constate la efectiva existencia
del grupo societario en el caso concreto y que, a partir de ah, se establezca que
la intencin de todos los intervinientes en el negocio ha sido la de ser parte en
el arbitraje, para lo cual se revisa la participacin de las distintas empresas en el
negocio correspondiente. En otras palabras, habindose constatado la existencia
del grupo, debe establecerse luego, con base en la buena fe y las pruebas del caso,
si los no signatarios quedan o no vinculados por el pacto arbitral, deducindose
con ello su consentimiento.
Esta teora parece ser ms amplia y flexible que la del alter ego, pues en esta
ltima se requiere identificar conductas abusivas o fraudulentas en el grupo de
compaas. En la teora del grupo de sociedades, se extiende el pacto arbitral
a no signatarios, identificando su intencin de acudir al arbitraje a partir de su
intervencin en el respectivo negocio. A semejanza de lo ocurrido con la teora
de la aceptacin tctica, consideramos que en esta teora del grupo de compaas
la intervencin de los no signatarios debe ser significativa y relevante para que su
aplicacin sea viable.
3.4. Estipulacin a favor de otro
La figura de la estipulacin a favor de otro, muy comn en los pases de tradicin
civilista, consiste en que una de las partes de una determinada relacin jurdica
estipula derechos a favor de alguien que no ha intervenido en el negocio. Este
beneficiario nada tiene que ver en el asunto, pues ni siquiera es representado por
quien ha estipulado a su favor. Con todo, el beneficiario adquiere un derecho que
puede invocar en cualquier momento.
Para que un sujeto no signatario pueda invocar un pacto arbitral mediante
la figura de la estipulacin a favor de otro, es necesario acreditar que las partes
directamente vinculadas tuvieron la intencin de cobijar a dicho sujeto no
beneficiario59. No basta que este ltimo se beneficie de lo estipulado entre los
directamente vinculados; tambin se requiere que stos tuviesen la intencin de
cobijarlo con los respectivos beneficios.
58
59
Caso CCI 4131 de 1982.IX Yearbook of Commercial Arbitration (1984), pp. 131 y ss.
McCarthy v. Azure, 22 F. 3d.351, 362 (1st. Cir. 1994).
88
3.5. Estoppel
El principio del estoppel es una emanacin del principio de la buena fe. Consiste en
la prohibicin de actuar en contra de los propios actos non concedit venire contra
factum proprium-, impidiendo que una parte desconozca su previo proceder, en el
marco de un proceso judicial o arbitral.
El caso tpico de la configuracin de esta figura respecto de la vinculacin de
empresas a pactos arbitrales que stas no han suscrito, radica en que la empresa
correspondiente, que no ha suscrito el pacto arbitral, invoque a su favor algn
derecho previsto en un contrato entre otra empresa y un tercero, cuando en
dicho contrato se encuentra la clusula arbitral. En ese tipo de situaciones, se
entiende que la empresa que ha invocado un derecho contractual a su favor, no
puede luego contrariar su conducta anterior y desconocer su obligacin de acudir
al arbitraje alegando que no es parte60.
4. Alcances y aplicabilidad del artculo 14 de la nueva Ley Peruana de

Arbitraje
La nueva Ley Peruana de ArbitrajeDecreto 1071 de 2008- regula la extensin
del pacto arbitral a no signatarios, as:
Artculo 14.- Extensin del convenio arbitral.
El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse
a arbitraje, segn la buena fe, se determina por su participacin activa y de
manera determinante en la negociacin, celebracin, ejecucin o terminacin
del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio est
relacionado. Se extiende tambin a quienes pretendan derivar derechos o
beneficios del contrato, segn sus trminos.
Esta disposicin normativa no es novedosa desde la perspectiva de la prctica
arbitral internacional. Tal como se ha visto, existen distintos criterios o teoras
que permiten extender un pacto arbitral a sujetos no signatarios. Sin embargo, la
disposicin s resulta novedosa desde la perspectiva de las legislaciones nacionales,
dado que la extensin del pacto arbitral a no signatarios es una figura de creacin
doctrinal y jurisprudencial, mas no de creacin legislativa.
La inclusin de esta institucin del derecho arbitral, en la legislacin peruana,
constituye entonces un hito en el mbito arbitral debido a su codificacin.
A continuacin, intentaremos responder puntualmente a los posibles
interrogantes sobre los alcances y la aplicabilidad del artculo 14 de la nueva Ley
Peruana de Arbitraje.
60
Sunkist Soft Drinks Inc. v. SunkistGrowers Inc 10 F. 3d 753 (11th Cir. 1993); y Messing v. Rosenkrantz 872 F. Supp.
539 (ND Ill. 1995); entre otrosfallos.
89
4.1. Cules teoras o criterios consagra la norma?

En trminos generales, la norma peruana cobijara las teoras de la aceptacin
tcita, del grupo societario, del estoppel y de la estipulacin a favor de otro, para
extender el pacto arbitral a no signatarios.
La norma no cobijara la teora del alter ego, pues no exige los requisitos que
permiten la aplicacin de dicha teora. Sin embargo, esta teora se podra aplicar
para legitimar o reforzar la extensin del pacto arbitral a no signatarios; esto
es, como una refrendacin de la extensin realizada segn alguna de las teoras
cobijadas por la norma.
La disposicin peruana tampoco cobija figuras del derecho de los contratos,
tales como la cesin de posicin contractual o el mandato, bajo las cuales tambin
se le puede extender un pacto arbitral a no signatarios. Sin embargo, y pese a que
la norma debe ser interpretada restrictivamente, consideramos que la vinculacin
de no signatarios, conforme a dichas figuras, perfectamente puede operar. En
otras palabras, la norma no impedira que se aplicara el derecho tradicional de los
contratos para darle solucin a un problema jurdico-contractual.
4.2. Cundo se aplica la norma?
A primera vista, parecera que la respectiva teora o criterio (i.e.estoppel) tuviese
una aplicacin directa e inmediata; es decir, que el operador jurdico simplemente
determinara, segn las circunstancias del caso, si en el desarrollo del referido
criterio es viable o no extender el pacto arbitral al no signatario. No habra
necesidad de emplear algn sistema jurdico como punto de partida para buscar
una respuesta, sino simplemente abordar los hechos y pruebas del caso.
Con todo, se ha sostenido (i) que hay un derecho aplicable para determinar
si el pacto arbitral se debe extender al no signatario y (ii) que dicho derecho, a
su vez, depende de la teora o criterio escogido por el operador jurdico61. As,
por ejemplo, si se decide aplicar la teora del grupo de compaas, del estoppel
o la del alter ego, se ha sealado que el anlisis se suele centrar en estndares
internacionales acompaados de postulados de equidad62; mientras que si se
analiza el asunto bajo las figuras de la estipulacin a favor de otro o de la aceptacin
tcita, entonces se les suele revisar segn una determinada ley nacional63. La lnea
divisoria entre la aplicacin de los estndares internacionales y de los derechos
nacionales, estara dada por el hecho segn el cual, unas teoras se concentran
en evaluar la presencia del consentimiento como tal, mientras otras privilegian
postulados generales de equidad en el anlisis. Las primeras se le asignan a los
derechos nacionales, mientras que las segundas se analizan segn estndares
internacionales.
BORN. Op. Cit., p. 1177. Por ejemplo, respecto de la teora del grupo de compaas, este autor explica cmo la
jurisprudencia francesa ha impulsado su anlisis a partir de estndares internacionales y de la denominada lex mercatoria
como tal, en lugar de acudir a los derechos nacionales.
63
Ibid.
61
62
90
En realidad, los lineamientos anteriores sealan que la extensin de un pacto

arbitral a un sujeto no signatario, no es simplemente una cuestin de hecho, pues
su aplicacin depende de un determinado sistema jurdico, local o internacional,
dependiendo de la teora o criterio que se emplee. De manera ms radical, la
jurisprudencia inglesa ha sealado que la identificacin de las partes de un pacto
arbitral es un asunto exclusivamente de derecho sustancial regido solamente por
leyes nacionales y ajeno a estndares internacionales de anlisis64.
Como se ha explicado, la extensin del pacto arbitral a no signatarios se
desenvuelve principalmente en el plano del consentimiento. En la prctica,
cuando se le extiende el pacto a dicho sujeto, se infiere o entiende que ste ha
tenido la intencin de acudir al arbitraje con los sujetos signatarios, bien sea en la
condicin de demandante o de demandado. Es cierto que algunas de las teoras
o criterios analizados no necesariamente se circunscriben a analizar la presencia
o no del consentimiento, pues se enfocan en criterios de buena fe o equidad que
indican la pertinencia o necesidad de vincular al no signatario dentro del pacto
arbitral.
Sin embargo, el efecto prctico y final consiste en inferir el consentimiento del
no signatario para acudir al arbitraje.
El consentimiento, como tal, es un elemento de validez material de un contrato.
El principio universal de autonoma o separacin del pacto arbitralacogido
por la legislacin peruana65-, indica que dicho pacto es un contrato diferente de
aqul del cual forma parte o al cual se refiere. El consentimiento entonces es un
elemento de validez material del pacto arbitral como contrato autnomo. Por
ende, los distintos asuntos inherentes al consentimiento, en teora, deberan ser
analizados bajo el derecho aplicable a dicho pacto. As, la extensin del pacto
arbitral a no signatarios sera un asunto sujeto al derecho aplicable a dicho pacto,
sea cual sea dicho derecho66.
Peterson Farms Inc. v. C&M Farming Ltd. [2004] 1 Lloyds Rep. 603 (QB). En este caso, se rechaz la aplicacin de la
teora del grupo de compaas.
Artculo 41(2) de la Ley de Arbitraje de Per Decreto 1071 de 2008.
66
En el mbito internacional, existen diversas teoras sobre el derecho aplicable al pacto arbitral. Si bien el pacto arbitral
est sujeto al derecho aplicable que escojan las partes, esta circunstancia ocurre pocas veces en la prctica. Por ello, el
operador jurdico debe ocuparse de definir el derecho aplicable a dicho pacto, momento en el cual operan las distintas
teoras. Sobre el particular, se han sostenido, entre otras, las siguientes teoras sobre el derecho aplicable al pacto arbitral:
(i) es el mismo derecho aplicable al contrato principal; (ii) es la ley del lugar o sede del arbitraje lex loci arbitri-; o (iii) es la
voluntad de las partes sujeta al denominado orden pblico internacional. Incluso, existen legislaciones nacionales que,
dando aplicacin al principio de favor valitatem, es decir, a un criterio de validacin de los pactos arbitrales en la mayor
medida posible, sealan que la validez de estos ltimos, especialmente en el arbitraje internacional, se configura si el
respectivo pacto se ajusta al derecho escogido por las partes para dicho pacto lo cual rara veces ocurre-, al derecho
aplicable al contrato principal, o a la ley del respectivo Estado de cuya legislacin se trata por ser la sede del arbitraje
lex loci arbitri- (i.e. artculo 178 del Cdigo Federal de Derecho Internacional Privado de Suiza; artculo 9 de la Ley
60 de 2003 de Espaa; y artculo 13(7) de la Ley de Arbitraje de Per Decreto 1071 de 2008-; entre otros) . Quizs
la posicin ms difundida y acertada consista en sealar que el derecho aplicable al pacto arbitral es el de la ley de la
sede del arbitraje. Esta teora encuentra respaldo en el artculo V.1.a) de la Convencin de Nueva York, que establece la
posibilidad de denegar el reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros, si el pacto arbitral es nulo segn la ley de
la sede del arbitraje a falta de la escogencia de las partes respecto de la ley aplicable a dicho pacto. Para una explicacin
ms amplia, ver: SANTIAGO TALERO RUEDA. Arbitraje Comercial Internacional: instituciones bsicas y derecho
aplicable. Temis y Universidad de Los Andes. Bogot, 2008, pp. 126-135.
64
65
91
En este orden de ideas, procede formular algunos elementos de juicio sobre

la aplicabilidad de la norma peruana. Para el efecto, se analizar la situacin
inicialmente bajo el mtodo consistente en distinguir el derecho aplicable
dependiendo de la teora escogida mtodo moderado-. Luego se har el mismo
ejercicio bajo la consideracin, segn la cual, todos los casos se analizan segn el
derecho aplicable al pacto arbitral mtodo radical-.Como se ver, el resultado final
es parecido bajo cualquiera de los mtodos analizados.
4.2.1. Mtodo moderado
Conforme al mtodo moderado, las teoras de la aceptacin tcita y de la

estipulacin a favor de otro se analizan segn el derecho nacional aplicable al
pacto arbitral. Las teoras del grupo de compaas y del estoppel se analizan segn
estndares internacionales basados en criterios de equidad.
Cundo se aplicara la norma peruana en estos casos?
Si la teora escogida por el operador jurdico para extender el pacto arbitral
a no signatarios fuese la del grupo de compaas o la del estoppel, la norma
peruana tendra aplicacin residual, dado que el mtodo de anlisis prescinde
de las leyes nacionales en estas circunstancias. En estos casos, la norma
peruana simplemente servira para refrendar o reconfirmar la teora escogida,
dado que el caso se revisara segn estndares internacionales;
Si la teora escogida fuese la de la aceptacin tcita o la de la estipulacin a
favor de otro, la norma peruana podra aplicarse, mas no necesariamente. Su
aplicacin tendra lugar en los siguientes supuestos:
- Las partes escogen la ley peruana como derecho aplicable al pacto arbitral,
independientemente de cul sea la sede del arbitraje;
- Como suele ocurrir, las partes no escogen un derecho aplicable al pacto arbitral,
pero Per es la sede del arbitraje. El operador jurdico decide que el derecho
aplicable al pacto arbitral es la ley peruana, por ser Per la sede del arbitraje lex
loci arbitri-. En otras palabras, considera que la ley aplicable al pacto arbitral es la
ley de la sede del arbitraje;
- Como suele ocurrir, las partes no escogen un derecho aplicable al pacto arbitral,
pero Per es la sede del arbitraje. A diferencia del caso anterior, el operador
jurdico considera que la ley aplicable al pacto arbitral no es la ley de la sede del
arbitraje, sino la ley aplicable al contrato principal lex contractus-67. Sin embargo,
en el caso concreto se establece que la ley peruana es la lex contractus; o
- Las partes no escogen un derecho aplicable al pacto arbitral y Per tampoco es la
sede del arbitraje. Sin embargo, el operador jurdico considera que la ley aplicable
al pacto arbitral es la misma ley aplicable al contrato principal, encontrando que
la ley peruana es la lex contractus en el caso concreto.
67
La jurisprudencia inglesa ha considerado que si las partes no escogen un derecho aplicable al pacto arbitral, se
infiere que dicho pacto se rige por la ley aplicable al contrato principal: Union of India v. McDonnell Douglas [1993]
2 LloydsReport 48 (QB).
92
Contrario sensu, la norma peruana no se aplicara en los siguientes supuestos:

- Las partes escogen una ley distinta de la ley peruana como derecho aplicable al
pacto arbitral, independientemente de cul sea la sede del arbitraje;
- Como suele ocurrir, las partes no escogen un derecho aplicable al pacto arbitral
y Per no es la sede del arbitraje. El operador jurdico decide que el derecho
aplicable al pacto arbitral es el mismo de la sede del arbitraje;
- Como suele ocurrir, las partes no escogen un derecho aplicable al pacto arbitral
y Per no es la sede del arbitraje. A diferencia del caso anterior, el operador
jurdico considera que la ley aplicable al pacto arbitral no es la ley de la sede del
arbitraje, sino la ley aplicable al contrato principal lex contractus-. Sin embargo,
en el caso concreto establece como lex contractus un sistema jurdico distinto de
la ley peruana; o
- Las partes no escogen un derecho aplicable al pacto arbitral y Per s es la sede
del arbitraje. Sin embargo, el operador jurdico considera que la ley aplicable al
pacto arbitral es la misma ley aplicable al contrato principal, encontrando que
esta lex contractus no es la ley peruana.
4.2.2. Mtodo radical
En teora, el mtodo radical facilita la aplicacin de la norma peruana, pues

permite que una ley nacional se aplique a cualquier caso, independientemente de
cul sea la teora escogida para extender el pacto arbitral a no signatarios. En ese
caso, la norma peruana resulta aplicable segn los mismos supuestos indicados
en el numeral anterior. La principal diferencia con el mtodo moderado, radica
en que este ltimo somete el anlisis de las teoras del grupo de compaas y del
estoppel a estndares internacionales, mientras que en el mtodo radical todas las
teoras se deben analizar segn el derecho aplicable al pacto arbitral, que bien
puede ser la ley nacional.
4.2.3. Es necesario un mtodo o la sujecin del asunto a un sistema jurdico?
En la prctica, la vinculacin de no signatarios a un pacto arbitral es una cuestin

basada en el anlisis de las circunstancias y pruebas del caso. En ltimas, el operador
jurdico interpreta la conducta contractual de los sujetos para as determinar si
le extiende o no un pacto arbitral a los no signatarios. En otras palabras, si bien
es cierto que el consentimiento es un elemento de validez del pacto arbitral,
tambin lo es que su ocurrencia o configuracin, en un caso concreto, es un
asunto eminentemente probatorio que no tiene una respuesta clara, precisa o
especfica en el derecho aplicable al pacto arbitral, cualquiera que ste sea.
Ahora bien, aun si se asumiese que la extensin del pacto arbitral a no
signatarios especialmente bajo teoras como la del grupo de compaas- es
un asunto inherente al derecho internacional o, en particular, a la denominada
lex mercatoria68, ocurre que esta fuente o punto de referencia tampoco arroja
68
LORD MUSTILL. The New LexMercatoria the first twenty-five years.Liber Amicorum for Lord Wilberforce.
Ed. Maarten Bos& Ian Brownlie. Oxford, 1987, pp. 111-114. En esta obra, y tras haber revisado numerosos laudos
93
respuestas claras o concretas. La construccin doctrinal de la extensin del pacto

arbitral a no signatarios, en el mbito internacional, ha dependido de factores tan
diversos como los hechos de cada caso, los actores involucrados y la composicin
misma del tribunal arbitral, incluyendo el perfil e ideologa de los rbitros.
Sin entrar en pormenores propios de la teora jurdica, se podra pensar que
el operador jurdico, segn los hechos del caso y las consideraciones de equidad
a que haya lugar, determina inicialmente si le extender el pacto arbitral a sujetos
no signatarios para luego explicar o justificar su decisin aludiendo a una o varias
teoras de las analizadas. En estos casos, el anlisis del derecho aplicable para
determinar las partes cobijadas por el pacto arbitral pasa a un segundo plano. Y
esto, a su vez, le resta relevancia a la norma peruana, pues el asunto se resuelve
fundamentalmente segn las conclusiones o convicciones que tenga el operador
jurdico frente a las circunstancias del caso concreto.
4.3. Cmo se debe interpretar un pacto arbitral sujeto a la norma peruana?
Si se asume (i) que el derecho peruano es el sistema jurdico aplicable al respectivo
pacto arbitral y (ii) que se discute la extensin del pacto arbitral a un no signatario,
es pertinente determinar entonces cul es el tipo de interpretacin que se le debe
dar al pacto.
Es cierto que Per ha tenido una poltica legislativa claramente favorable al
arbitraje. El nuevo rgimen arbitral, unido al que estuvo vigente, demuestran
esta circunstancia. As, por ejemplo, una de las disposiciones del rgimen actual
consagra la regla de validacin favor valitatem- del pacto arbitral como contrato,
al sealar que ste ser vlido si lo es bajo el derecho escogido por las partes
para regirlo, bajo el derecho aplicable al contrato principal o bajo el derecho
peruano69.
No obstante lo anterior, la extensin del pacto arbitral a no signatarios
constituye ms un problema de alcances del pacto, que un problema de validez.
Se trata de vincular a sujetos ajenos a su estructura formal. El pacto bien
puede existir y ser plenamente vlido entre las partes directa y formalmente
involucradas, pero se pretende determinar si su radio de aplicacin cobija o no a
sujetos formalmente ajenos.
De nuevo, tal como se analiz detalladamente en otro acpite de este
trabajo, la interpretacin del pacto arbitral debe ser restrictiva, tratndose de
la extensin del pacto arbitral a no signatarios. Los hechos y pruebas del caso
deben tener la relevancia y contundencia suficientes para vincular a estos sujetos,
independientemente de la teora o criterio que se aplique para ello.
arbitrales, el autor enuncia algunas reglas que el derecho arbitral califica como parte de la lex mercatoria, dentro de las
cuales se incluye la extensin del pacto arbitral a no signatarios. Con todo, el autor cuestiona los fundamentos y los
alcances de la lex mercatoria en el arbitraje internacional.
69
Esta norma recoge los mismos lineamientos del artculo 178 del Cdigo Federal de Derecho Internacional Privado
de Suiza y del artculo 9 de la Ley 60 de 2003 de Espaa.
94
La ley peruana no sera una excepcin a esta circunstancia. Al respecto, un

conocido doctrinante peruano seala lo siguiente, refirindose a la aplicacin de
la norma que se analiza70: El primer comentario que suscita el artculo 14 de la Ley de
Arbitraje es que se aplica de manera excepcional. La regla general es que el convenio arbitral
compromete a los firmantes segn lo establece el artculo 13 de dicha norma con la amplitud y
flexibilidad con la que est concebido segn las modificaciones ms recientes de la Ley Modelo
de la CNUDDMI. En todo caso, solo a ttulo de excepcin dicho convenio puede extenderse a
las partes no signatarias.
As, la interpretacin restrictiva implica entonces que la norma peruana se
aplique nicamente si los hechos del caso encajan ntidamente en sus elementos
normativos.
4.4. Cules son los principales elementos de la norma peruana?
En primer trmino, es pertinente anotar que los pactos arbitrales, en s mismos
considerados, se deben cumplir e interpretar conforme a la buena fe71. La buena
fe, pese a su carcter abierto y difuso, es un postulado fundamental de la actividad
contractual. En trminos objetivos, constituye un deber de conducta que se
manifiesta en comportamientos caracterizados por la rectitud, la transparencia,
la probidad, la coherencia, la lealtad, la responsabilidad y la transparencia en los
negocios.
Este postulado orienta la aplicacin de la norma peruana, que as lo contempla
expresamente. La norma solo menciona el principio de la buena fe en su primer
supuesto de hecho o situacin general participacin activa y determinante del no
signatario en la actividad contractual-, guardando aparente silencio respecto del
segundo supuesto pretensin del no signatario de derivar derechos o beneficios
del contrato que lleva el pacto arbitral-. Con todo, coincidimos con un sector de
la doctrina peruana cuando afirma que el principio de la buena fe se debe aplicar
indistintamente a las dos situaciones generales o supuestos contenidos en la
referida norma, teniendo en cuenta los riesgos de arbitrariedad que se generaran
si el principio se dejara de lado en cualquiera de los casos72.
A continuacin, se abordar brevemente cada uno de los supuestos o
situaciones generales previstos en la norma.
4.4.1. Participacin activa y determinante del no signatario en la actividad contractual
El primer supuesto de la norma dice as:

El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse
a arbitraje, segn la buena fe, se determina por su participacin activa y de
70
JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGA. Extensin del convenio arbitral a partes no signatarias: Expresin de
la inevitabilidad del arbitraje. Revista Peruana de Arbitraje. Volumen 3. Editorial Jurdica Grijley. Per, 2009, p. 42.
71
Ver, por ejemplo: Caso CCI 7929 de 2000. XXV Yearbook of Commercial Arbitration (2000), pp. 312-317, en el que
se seala que la interpretacin del pacto arbitral debe buscar la verdadera intencin de las partes, segn su redaccin
y el principio de la buena fe.
72
SANTISTEVAN DE NORIEGA. Op. Cit., pp. 44-46.

95
manera determinante en la negociacin, celebracin, ejecucin o terminacin

del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio est
relacionado
Este elemento normativo recogera las teoras analizadas de la aceptacin
tcita y del grupo de sociedades, que se han creado para extenderle el pacto
arbitral a no signatarios en el mbito internacional.
Como es natural, se exige establecer la presencia del consentimiento del no
signatario para acudir al arbitraje. Para ello, se analiza su participacin activa y
determinante en cualquiera de las fases de la actividad contractual. Empero, ntese
que no es suficiente la existencia de dicha participacin activa y determinante para
extenderle el pacto arbitral al sujeto no signatario bajo la norma peruana. Si fuera
suficiente la prueba o evidencia de dicha participacin activa y determinante,
sobrara o carecera de efecto til la previsin normativa sobre la buena fe, que
trae la misma norma de manera expresa. De ah que sea necesario, en todos los
casos, analizar el asunto especfico bajo la buena fe, as haya habido participacin
activa y determinante del sujeto no signatario en cualquiera de las fases de la
actividad contractual.
En este punto, cobra importancia el principio de la buena fe, bien sea para
extenderle el pacto arbitral al no signatario o para negar esta situacin. Un sector
de la doctrina peruana considera que la situacin, en la prctica, se debe analizar
especficamente a la luz de la regla concreta de coherencia que se desprende
del principio de la buena fe73. Este deber o regla de coherencia se traduce en la
doctrina de los actos propios y en la correlativa prohibicin de actuar en contra
de los actos previos o manifestaciones previas de voluntad non concedit venire
contra factum proprium-.
De este modo, se ha justificado la aplicacin del principio de la buena fe,
segn la doctrina de los actos propios, sealndose que () resulta perfectamente
coherente dicha conducta [participacin decisiva en la actividad contractual] con el conocimiento
de que dicha clusula (aunque no la hubiere suscrito) exista y de que deba extenderse a
quien, por sus actos, hubiese estado indisolublemente ligado (participacin activa y de manera
determinante dice la ley) a la vida del contrato. Ello de manera tal que, negarse a arbitrar,
constituira contradecirse con su conducta anterior, negarse al consentimiento tcito puesto de
manifiesto en los hechos y admitir una situacin contraria a la buena fe contractual () No
hay duda entonces que la inferencia a que obliga el artculo 14 de la Ley de Arbitraje para
derivar el consentimiento de los hechos y conductas que la realidad aporta por encima de las
formalidades jurdicas- se sustenta en el principio de la buena fe entendido como el que acuerda
la doctrina venire contra fatum proprio non valet 74.
73
74
SANTISTEVAN DE NORIEGA. Op. Cit., pp. 44-47.

Ibid.
96
Es cierto que la prctica arbitral, de algn modo, ha viabilizado la extensin del

pacto arbitral a un sujeto no signatario, por el hecho de que ste haya participado
de manera activa y determinante en la respectiva actividad contractual. En tal
sentido, la regla de coherencia se empleara como posible fundamento para
justificar dicha extensin, tal como la doctrina mencionada lo explica. En general,
ste sera el estado actual del asunto en el mbito internacional; vale decir, de
la ley como es o lex lata respecto de la extensin del pacto a no signatarios que
participan en la actividad contractual.
Sin embargo, sta no es ni debe ser necesariamente la realidad bajo el nuevo
rgimen arbitral peruano. En estricto rigor, no es evidente la relacin entre la
participacin decisiva del no signatario en la actividad contractual y la necesaria
e inmediata aplicacin de la regla de coherencia para extenderle el pacto arbitral.
Si el simple hecho de participar de manera activa y determinante en la actividad
contractual fuera suficiente para atraer inmediatamente la aplicacin de la regla de
coherencia, entonces sobrara la mencin al principio de la buena fe en la norma
peruana. En otras palabras, la regla de coherencia, como emanacin del principio
de la buena fe, siempre estara implcita en todas las situaciones en las cuales el
no signatario participase de manera importante en la vida del respectivo contrato,
de manera que se le extendera automticamente el pacto arbitral sin necesidad
de que se invocase el principio de la buena fe. De nuevo, esta interpretacin le
restara importancia y utilidad a la consagracin del principio de la buena fe en el
texto de la norma peruana.
Considero que la solucin es distinta. El principio de la buena fe no es ajeno
a la equidad judicial. De hecho, se ha considerado que ambos elementos son
indisolubles, tal como Trifonino lo expresara al sealar que la buena fe y la equidad
judicial se deban integrar para resolver cualquier discusin de carcter contractual
-bona fide squae in contractibus exigitur aequitatem summam desiderat75. Sera equitativo,
en la prctica, extenderle el pacto arbitral a un sujeto no signatario simplemente
porque ste ha participado, de manera decisiva y determinante, en alguna de las
etapas del contrato?
El rgimen peruano respondera no necesariamente a este interrogante. La
norma, adems de exigir la participacin activa y determinante del no signatario
en la actividad contractual, requiere que la buena fe, como tal, justifique
extenderle el pacto arbitral a dicho sujeto. Cundo se da dicha justificacin?
Quizs ocurra en una circunstancia precisa: la participacin activa y decisiva del
sujeto no signatario en aquellas fases o etapas de la actividad contractual que dan
lugar a la respectiva controversia.
As, por ejemplo, no tendra mayor justificacin, segn el principio de la buena
fe, que se le extendiese el pacto arbitral a un sujeto no signatario por el hecho de
que ste haya participado, de manera activa y determinante, en la negociacin y
75
Claudio Trifonino. Disputationumlibri, en Depositivel contra del Digesto.

97
celebracin de un contrato entre su filial y otra empresa, si la controversia entre

sta y aquella solo se da, aos ms tarde, por la entrega tarda de un instalamento
de productos despachados desde la planta de la filial. El hecho de que el no
signatario conociera el pacto arbitral del contrato que se ha negociado con su
participacin activa, tampoco parecera suficiente para extenderle dicho pacto.
La regla de coherencia no tendra mayor cabida en casos como este y, por ende,
no sera equitativo extenderle el pacto arbitral a la empresa matriz. Contrario sensu,
si la controversia se diera por alegaciones de que el contrato no es vlido por
haberse celebrado mediante informacin engaosa, la buena fe, incluyendo la
regla de coherencia, s justificara incluir a la matriz no signataria en el pacto
arbitral que vincula a la filial y a la otra empresa. En este caso, la empresa matriz,
al haber participado en las negociaciones contractuales de las cuales se derivan las
alegaciones de engao, no podra sustraerse al pacto arbitral conforme a la regla
de coherencia que emana del principio de la buena fe. Ntese que, en cualquiera
de los casos, la extensin o no del pacto arbitral al no signatario no se confunde
con el anlisis de fondo, es decir, con definir las respectivas responsabilidades
jurdicas; simplemente se analiza segn las condiciones en que ste ha intervenido
en el respectivo negocio y su relacin con la controversia.
En el mbito internacional, quizs la ley como debe ser o lex ferenda ameritase
tener en cuenta, como criterio relevante para la extensin del pacto, si ha habido
o no una participacin activa y decisiva, del sujeto no signatario, en aquellas fases
o etapas de la actividad contractual que dan lugar a la respectiva controversia. La
norma peruana, como est redactada, bien podra contribuir a este propsito, tal
como se ha explicado.
4.4.2. Pretensin de derivar derechos o beneficios del contrato
El segundo supuesto de la norma dice as:

Se extiende tambin a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del
contrato, segn sus trminos.
Este elemento normativo recogera la teora analizada del estoppel y la figura de
la estipulacin a favor de otro, proveniente del derecho de los contratos.
En el caso del estoppel, la norma sancionara la incoherencia procesal del sujeto
no signatario. Tal como se explic en un acpite anterior, aqu ocurre que una
empresa no signataria de un pacto arbitral invoca a su favor un derecho previsto
en un contrato entre otra empresa y un tercero, cuando en dicho contrato se
encuentra la clusula arbitral. En ese tipo de situaciones, se entiende que la
empresa que ha invocado un derecho contractual a su favor, no puede luego
desconocer su obligacin de acudir al arbitraje alegando que no es parte. El
rgimen arbitral peruano, conforme al principio de la buena fe y la correlativa
regla de coherencia non concedit venire contra factum proprium-, sanciona este tipo de
conducta extendindole el pacto arbitral al sujeto no signatario.
98
El mismo supuesto de la norma peruana, le permite al beneficiario de una

estipulacin a su favor, invocar el pacto arbitral de un contrato entre personas o
empresas distintas. Este punto es interesante, pues es un caso en el cual la norma
peruana no se emplea para atraer a un sujeto, generalmente renuente, al arbitraje.
Por el contrario, la norma le permite expresamente a un sujeto participar en el
arbitraje como demandante, invocando a su favor el pacto arbitral de un contrato
que le es formalmente ajeno. Por supuesto, la participacin de dicho sujeto no
signatario solo se puede dar segn los trminos del pacto arbitral, tal como lo
prev la norma.
4.5. Qu incidencia tiene la codificacin de la figura frente al desarrollo del arbitraje
en Per y en el mundo?
Por las distintas razones expresadas en este artculo, quizs la norma no sea de
gran utilidad para el desarrollo del arbitraje en Per, pese a la seguridad jurdica
que genera.
No obstante, la norma s es de notable importancia para la armonizacin
o unificacin del derecho arbitral. A semejanza de instrumentos del derecho
comercial internacional, tales como los Principios de UNIDROIT sobre Contratos
Comerciales Internacionales, la norma peruana servira como herramienta para
modernizar otras legislaciones nacionales y para guiar u orientar los criterios
empleados por los operadores jurdicos cuando le extienden pactos arbitrales a
sujetos no signatarios76.
Si bien esta circunstancia no necesariamente impulsa a Per como sede de
arbitrajes internacionales, s resulta relevante para resaltar el dinamismo de su
legislacin, de tal manera que sta lidere los procesos de cambio y modernizacin
del rgimen arbitral de otros pases.
5. Conclusiones
El artculo 14 de la nueva Ley Peruana de ArbitrajeDecreto 1071 de 2008- no
resulta novedoso a la luz de la prctica arbitral, pero s lo es desde la perspectiva
de su codificacin en el derecho positivo.
Salvo la teora del alter ego, la norma peruana recoge las principales teoras
que la doctrina y la jurisprudencia del arbitraje internacional han gestado para
determinar si un pacto arbitral le debe ser extendido a sujetos no signatarios;
es decir, a personas o entidades que son formalmente ajenos a dicho pacto. La
flexibilidad conceptual de estas teoras y la correlativa posibilidad de extender
76
Ver: Prembulo de los Principios de UNIDROIT de 2004 sobre Contratos Comerciales Internacionales, en el cual
se seala expresamente la aplicabilidad de dichos principios como herramientas para la labor de legisladores locales e
internacionales. As, por ejemplo, dichos principios fueron empleados en la modernizacin de los cdigos civiles de pases
como Lituania y Estonia, entre otros. Dicho instrumento tambin se ha empleado por jueces y tribunales arbitrales para
resolver controversias. En tal sentido, se ha utilizado, entre otros asuntos, para complementar la aplicacin de normas
nacionales o para confirmar y legitimar las decisiones adoptadas bajo normas nacionales: MICHAEL JOAQUIM
BONELL. UNIDROIT Principles 2004 The New Edition of the Principles of International Commercial Contracts
adopted by the International Institute for the Unification of Private Law, en www.unidroit.org
99
el pacto arbitral a no signatarios en numerosas ocasiones, no obstan para que la

aplicacin de esta figura sea excepcional en la prctica, debido a sus importantes
repercusiones sobre los sujetos no firmantes del pacto o convenio arbitral.
En particular, tratndose de los grupos de empresas, es fundamental equilibrar
los criterios que permiten la extensin del pacto arbitral a entidades o accionistas
no signatarios, con las razones de carcter legal y comercial que ameritan preservar
los principios de separacin jurdico-patrimonial y de limitacin de riesgos,
que han sido vitales para el surgimiento y el desarrollo de los conglomerados
empresariales y los negocios en el mbito mundial.
Al consagrar el principio de la buena fe como criterio rector de la extensin
del pacto arbitral a no signatarios, la norma peruana previene el riesgo de que los
operadores jurdicos, sin un profundo anlisis de los hechos del caso, terminen
extendindole el pacto a sujetos, cuya participacin como partes en el arbitraje
no sea justificada. As, por ejemplo, la referida extensin no ser posible por el
simple hecho de que el sujeto no signatario haya participado, de manera activa y
determinante, en la actividad contractual. Tambin ser necesario que la buena fe
desemboque en ese resultado, tal como la norma peruana lo exige. En particular,
este artculo sugiere que, conforme a la buena fe, la extensin del pacto arbitral
a no signatarios dependa de la participacin activa y decisiva del sujeto no
signatario, en aquellas fases o etapas de la actividad contractual que dan lugar a la
respectiva controversia.
Ahora bien, como se explic, la norma peruana, como tal, podra ser aplicable
en arbitrajes con sedes distintas de Per. Pero en ciertas circunstancias, podra
no ser aplicable aun si la sede arbitral fuese Per. Diversos factores, tales como
la teora escogida para la extensin del pacto, influyen en la aplicabilidad o no de
la disposicin peruana.
El tratamiento normativo de la extensin del pacto arbitral a no signatarios,
en la nueva Ley de Arbitraje peruana, no necesariamente consolidara a Per
como sede de arbitrajes internacionales. Sin embargo, s es, sin lugar a dudas,
una valiosa herramienta para armonizar y unificar el derecho arbitral, sirviendo
incluso como gua para la modernizacin de legislaciones arbitrales nacionales.
100

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Extensin del pacto arbitral a no signatarios:

Perspectivas en la nueva Ley Peruana de Arbitraje

Santiago Talero Rueda

LIMA ARBITRATION N 4 - 2010 / 2011

Extensin del pacto arbitral a no signatarios:

Santiago Talero Rueda

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La teora clsica de la interpretacin restrictiva del pacto arbitral, se basa en el

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favorable al arbitraje, dado que ste se concibe como un mecanismo excepcional

La posicin que pregona la interpretacin extensiva del pacto arbitral, tiene

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Asimismo, es oportuno precisar que la interpretacin extensiva y favorable al

El derecho mercantil, por su propia naturaleza, rie frecuentemente con el

Kristian v. Comcast Corp., 446 F. 3rd 25, 35 (1st Cir. 2006).

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contractual, determinan si quieren someterse al arbitraje. Es su voluntad la que

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de armonizacin del derecho privado21, no apunta necesariamente a determinar

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Dicho sistema jurdico le puede indicar al intrprete si debe adoptar o no una

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grupo de sociedades en un litigio que le es formalmente ajeno. De este modo,

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En tal sentido, se han formulado diversas teoras econmicas para explicar

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que atrae o desestimula la realizacin de inversiones y actividades en un territorio,

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de los socios por las obligaciones de la empresa; su aplicacin, en ltimas, suele

3. Criterios para extender el pacto arbitral a no signatarios

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4. Alcances y aplicabilidad del artculo 14 de la nueva Ley Peruana de

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4.1. Cules teoras o criterios consagra la norma?

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