INDICE

INTRODUCCION.................................................................................................................... 6

CAPITULO I
MARCO CONTEXTUAL
1.1.

AREA PROBLEMTICA............................................................................................. 8

1.2.

OBJETIVOS................................................................................................................ 9

CAPITULO II
IUSNATURALISMO
2.1.

DEFINICIN.............................................................................................................. 10

2.2.

ORGEN Y EVOLUCIN DEL IUSNATURALISMO..................................................11

2.2.1.
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
2.2.2.
a)
b)
c)
2.2.3.
a)
b)
c)
2.2.4.
a)
b)
c)
d)
e)

IUSNATURALISMO GRIEGO.......................................................11
LA COMUNIDAD HOMRICA (S.VIII A.C.)..............................................11
PITGORAS.......................................................................................12
PARMNIDES.....................................................................................12
HERACLITO........................................................................................ 12
LOS SOFISTAS...................................................................................13
SCRATES.........................................................................................13
PLATN............................................................................................. 14
ARISTTELES....................................................................................15
IUSNATURALISMO ROMANO.....................................................16
CICERN..........................................................................................17
GAYO................................................................................................19
ULPIANO.......................................................................................... 19
IUSNATURALISMO CRISTIANO...................................................20
INICIOS HASTA EL SIGLO XIII........................................................21
SAN AGUSTN..................................................................................21
SANTO TOMAS DE AQUINO...........................................................25
IUSNATURALISMO RACIONALISTA.............................................29
HUGO GROCIO...................................................................................36
HOBBES............................................................................................37
ROUSSEAU........................................................................................37
PUFFEDORF.......................................................................................38
KANT.................................................................................................39

2.2.5.
2.3.
2.3.1.
a)
b)
c)
2.3.2.
a)
b)
c)

IUSNATURALISMO EN EL SIGLO XIX...........................................40

CLASIFICACIN DEL IUSNATURALISMO.............................................................42
IUSNATURALISMO TRADICIONAL...............................................42
IUSNATURALISMO TEOLGICO..........................................................42
IUSNATURALISMO NATURAL..............................................................43
IUSNATURALISMO RACIONAL............................................................43
IUSNATURALISMO MODERNO...................................................44
IUSNATUTALISMO ONTOLGICO........................................................44
IUSNATURALISMO DEONTOLOGICO...................................................45
NEOIUSNATURALISMO.......................................................................45

RUDOLF STAMMLER (MEDIADOS S.XIX-PRINCIPIOS S.XX)...........................................45

RADBRUCH (FINES S.XIX-MEDIADOS XX) Y LA DOCTRINA DE LA NATURALEZA DE LA COSA
.....................................................................................................................47

2.4.
2.4.1.
2.4.2.

CLASES DE DERECHOS NATURALES..................................................................48

DERECHOS ORIGINARIOS Y DERECHOS SUBSIGUIENTES...................49
DERECHOS PRIMARIOS Y DERECHOS DERIVADOS..............................50

2.5.
NATURALEZA HUMANA Y CONDICIN HISTRICA EN RELACIN A LO JUSTO
NATURAL............................................................................................................................. 50
2.5.1.
NATURALEZA Y CONDICIN HISTRICA.......................................51
2.5.2.
INFLUENCIA DE LA CONDICIN HISTRICA EN LO JUSTO
NATURAL 52
2.6.

ABSTRACCIN Y CONCRECIN EN LOS DERECHOS NATURALES.................53

2.7.

REPRESENTANTES PERUANOS...........................................................................55

2.8.

INFLUENCIA DEL IUSNATURALISMO....................................................................56

2.8.1.
a)
i.
ii.
iii.

INFLUENCIA LITERARIA......................................................................57
LA TRAMA IUSNATURALISTA DE ANTGONA.......................................57
PERSONAJES................................................................................................. 57
ARGUMENTO DE LA TRAGEDIA DE SOFOCLES (AO 442 A.C.):.......................57
REFLEXIONES QUE PUEDEN EXTRAERSE DEL TRGICO RELATO DE SFOCLES:. .61

CAPITULO III
POSITIVISMO JURDICO
3.1.

DEFINICIN DEL TRMINO POSITIVO..................................................................63

3.2.

ORIGEN DEL POSITIVISMO....................................................................................65

3.2.1.
3.2.2.

AUGUSTO COMTE...............................................................................65
CARACTERSTICAS DE LA FILOSOFA POSITIVISTA............................67

3.3.

POSITIVISMO JURIDICO.........................................................................................67

3.4.

CLASES DE IUSPOSITIVISMO................................................................................68

3.4.1.
3.4.2.
3.4.3.
3.4.4.
3.5.
3.5.1.
a)
b)
c)
3.5.2.
a)
b)
c)
3.6.
3.6.1.
3.6.2.
3.6.3.

IUSPOSITIVISMO FORMAL...................................................................68
IUSPOSITIVISMO IMPERATIVO.............................................................68
IUSPOSITIVISMO METODOLGICO......................................................69
IUSPOSITIVISMO DE HANS KELSEN.....................................................69
REPRESENTANTES PERUANOS DEL POSITIVISMO...........................................70
CLORINDA MATTO DE TURNER...........................................................70
BIOGRAFA........................................................................................70
NOVELAS........................................................................................... 71
REFLEXIONES SOBRE LA TRIOLOGIA DE CLORINDA MATTO DE TURNER
78
MERCEDES CABELLO LLOSA DE CARBONERA...................................80
BIOGRAFA........................................................................................80
NOVELAS........................................................................................... 80
REFLEXIONES....................................................................................84
INFLUENCIA DEL IUSPOSITIVISMO EN EL PER................................................85
MANUEL GONZALES PRADA...............................................................90
JAVIER PRADO Y UGARTECHE............................................................91
MANUEL VICENTE VILLARN..............................................................92

CAPITULO IV
IUSNATURALISMO FRENTE AL POSITIVISMO JURDICO
4.1.

GENERALIDADES................................................................................................... 93

4.2.

CRITICAS AL IUSNATURALISMO...........................................................................94

4.3.

CRITICAS AL POSITIVISMO JURIDICO..................................................................98

4.4.
LA ALTERNATIVA CONTRADICTORIA: IUSNATURALISMO O
IUSPOSITIVISMO?............................................................................................................. 100

CAPITULO V
FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS: IUSNATURALISMO Y
POSITIVISMO JURDICO
5.1.

GENERALIDADES................................................................................................. 104

5.2.
EL IUSNATURALISMO COMO FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS
HUMANOS.......................................................................................................................... 107
5.3.
EL POSITIVISMO JURDICO COMO FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS
HUMANOS.......................................................................................................................... 111
5.4.
DOBLE DIMENSIONALIDAD DE LA FUNDAMENTACIN DE LOS DERECHOS
HUMANOS.......................................................................................................................... 112
CONCLUSIONES................................................................................................................ 115

ANEXOS............................................................................................................................. 117
CASOS ACADMICOS...................................................................................................... 118
EL CASO DE LOS EXPLORADORES DE CAVERNAS..............................................118
UN CASO DIFCIL................................................................................................ 123
JURISPRUDENCIA............................................................................................................ 130
EXP. N. 03343-2007-PA/TC..................................................................................130
BIBLIOGRAFA.................................................................................................................. 182

INTRODUCCION
Hablar de iusnaturalismo y positivismo jurdico, es sin duda, un tema que
constituye polmica, es por ello que desarrollaremos los conceptos y
clasificaciones de ambos temas para un mayor entendimiento.
En el captulo I es bsicamente el marco contextual de la temtica, donde se
establecer el rea problemtica, la justificacin y los objetivos del presente
trabajo.
En el captulo II nos referiremos al iusnaturalismo, que a modo de una breve
concepcin, este se entiende como el conjunto de principios jurdicos
fundamentales que el hombre reconoce mediante la razn, es decir no lo
crea, sino que se encuentra presente en la conciencia humana, es innato al
hombre, es universal y perenne. Por lo tanto, es un valor que se encuentra
presente en todas las pocas y en todos los pueblos y que es superior a las
estructuras polticas y econmicas.
Asimismo se ha dado una evolucin del iusnaturalismo en diferentes pocas
(Griego, romano, cristiano, en el renacimiento, racionalista, en el siglo XIX y
el iusnaturalismo moderno; este ltimo se ha clasificado en iusnaturalismo
ontolgico, deontolgico y neoiunaturalismo).
Tambin es importante, tomar en cuenta la naturaleza humana y su
condicin histrica en relacin a lo justo natural, donde se genera una
abstraccin y concrecin en los derechos naturales.
De esta manera es relevante conocer como se ve reflejado esta postura en
la literatura, como es el caso del trama de Antgona, que es la
materializacin ms cruda del derecho natural de manera histrica
especficamente griega.

De igual forma, conocer quines fueron los representantes peruanos que

tuvieron esta influencia sobre el iusnaturalismo.
Por otro lado como siguiente captulo nos referimos al positivismo jurdico,
desarrollando a Agusto Comte, quien se le considera creador y padre del
positivismo. De este tema se genera las clases de iuspositivismo (formal,
imperativo, metodolgico y el iuspositivismo de Hans Kelsen).
Tambin

como

punto

desarrollar, para

un

mejor

entendimiento

desarrollaremos los representantes peruanos que tuvieron esta influencia del

iuspositivismo, y como a lo largo de la historia nos han dejado optimismo y
enseanza a travs de sus obras y de su ideologa.
En el captulo IV nos centraremos en las crticas del iusnaturalismo frente al
positivismo jurdico.
Y en ultimo capitulo haremos hincapi sobre esta temtica reflejada desde el
punto de vista del fundamento de los Derechos Humanos.
Es importante afirmar que el derecho es justo, no obstante, son los seres
humanos los que lo hacen injusto, puesto que, los legisladores hacen el
derecho positivo y este es el que debe ser observado por todos, donde los
positivistas consideran que por justicia debe entenderse la legalidad, el
riguroso apego a la ley, sea, la imparcialidad y correcta aplicacin e
interpretacin del derecho positivo. Pero, en la realidad, uno de los
mandamientos del abogado que da couture, sostiene tu deber es luchar por
el derecho pero el da que encuentres en conflicto el derecho con la justicia,
lucha por la justicia esto significa que la justicia est por encima del propio
derecho, pero del derecho positivo, demostrando en esta forma su mejor
expresin y demostracin en su esttica.
Finalmente hemos tomado como referencia un caso hipottico de Lon Fuller
(El caso de los exploradores de cavernas) para obtener de ello un mejor
entendimiento sobre lo que versa esta temtica.

CAPITULO I
MARCO CONTEXTUAL

1.1.

AREA PROBLEMTICA
Los defensores del iusnaturalismo y del positivismo jurdico, han
esgrimido y an lo hacen argumentos en contra y a favor de cada
posicin. Ahora bien, las razones que existen para no suscribir el
iusnaturalismo no llevan necesariamente a aceptar el positivismo
jurdico. O, mejor dicho, suponen aceptar la primera de la tesis
positivistas (la que suele llamarse de las fuentes sociales o del origen
social del Derecho), pero en relacin con la segunda (la de la
separacin conceptual entre el Derecho y la moral) las cosas no estn
ni mucho menos claras. Los positivistas como se ha visto sostienen a
este respecto que es posible describir un Derecho sin valorarlo, que el
juicio "esto es Derecho" es independiente de esto es justo". Por el
contrario, los autores iusnaturalistas vienen a decir que el concepto de
Derecho supone una necesaria referencia a la moral, a la justicia, y
que la afirmacin "esto es Derecho, pero es injusto" encierra, en
consecuencia, algn tipo de contradiccin Pero qu se quiere decir
con esto ltimo?
A veces algo ciertamente sencillo, pero tambin equivocado, que se
plasma en la utilizacin de lo que puede llamarse un "argumento
etimolgico: dado que el significado verdadero de las palabras se
encuentra en su sentido originario, al que se llega a travs de su
etimologa; y que, por ejemplo, en latn los trminos que se utilizaban
para expresar las nociones de Derecho y de justicia eran,

respectivamente, ius y "iustitia", que claramente tienen la misma

raz, o que, en castellano, justicia tiene tambin la misma raz que
otras expresiones que se utilizan como sinnimos (al menos
parciales) de Derecho ("jurdico, "jurisdiccin, "juez"), y que otro
tanto puede decirse de muchas otras lenguas; se llega a la conclusin
de que sera incorrecto o falsoromper esa conexin intrnseca entre
el Derecho y la justicia. Lo equivocado del argumento consiste en
aceptar una concepcin esencialista del lenguaje que ya hubo
ocasin de criticar. No cabe duda de que conocer la etimologa de las
palabras es interesante, pues nos descubre sentidos que pueden
haber quedado ocultos, pero la etimologa no nos muestra la esencia,
el verdadero significado de los trminos que, por lo dems, no existe.
La relacin entre el significante y el significado de las palabras es
convencional, vara histricamente y segn el contexto y la situacin,
de manera que hoy se puede practicar nepotismo (de nepote, sobrino)
con la propia mujer, pagar una sancin pecuniaria (de pecunia,
ganado) en metlico, o ser un histrico (la expresin viene de un
trmino griego que significa tero) de sexo masculino.
Ambas corrientes filosficas han buscan responder a la interrogante
de cul es el fundamento de los derechos humanos?, ensayaremos,
la propuesta que en base al iusnaturalismo y positivismo jurdico, los
derechos humanos tienen una doble dimensin, tanto iusnaturalista
como iuspositivista.
1.2.

OBJETIVOS
1.2.1. Identificar las principales caractersticas del iusnaturalismo
como una corriente filosfica del derecho.
1.2.2. Identificar las principales caractersticas del positivismo
jurdico como una corriente filosfica del derecho.

10

1.2.3. Mostrar la relevancia de las disputas entre positivistas e

iusnaturalistas para la doctrina jurdica.
1.2.4. Identificar la fundamentacin de los derechos humanos desde
el iusnaturalismo y el positivismo jurdico.

CAPTULO II
IUSNATURALISMO
2.1.

DEFINICIN

El Iusnaturalismo, con esta palabra se designa un conjunto de

doctrinas muy variadas, pero que tiene como denominador comn la
creencia de que el Derecho "positivo" debe ser objeto de una valoracin con
arreglo a un sistema superior de normas o principios que se denominan
precisamente: Derecho natural (Garca Maynes,1980, pg. 40).
El Iusnaturalismo o Derecho Natural, segn Christian Tantalen Odar,
es una corriente de la Filosofa del Derecho que afirma que al menos una
parte de las normas convencionales del Derecho y la moral estn asentadas
en principios universales e inmutables; este conjunto de normas conforman
el derecho natural. El origen de los principios del derecho natural,
dependiendo del autor, es dado por Dios, la Naturaleza o la Razn
(Tantalen Odar, 2009, pg. 93). De esta forma podemos definir el
iusnaturalismo desde estos tres enfoques: Iusnaturalismo Teolgico,
Iusnaturalismo Naturalista e Iusnaturalismo Racional.
El

jurista

mexicano

Rafael

Aguilera

Portales,

respecto

al

iusnaturalismo o derecho natural, afirma que, constituye una expresin

polismica, equvoca y ambigua que ofrece una enorme variedad de
sentidos en el mbito de los estudios jurdico-filosficos. De aqu, que resulte
imprescindible atisbar y dilucidar alguno de sus significados. Por
iusnaturalismo podemos entender una multiplicidad de corrientes doctrinales

11

muy diferentes, pero todas ellas con un ncleo comn: la creencia en un

orden objetivo suprapositivo de carcter universal, permanente e inviolable
que contiene los valores ltimos de todo ordenamiento jurdico (Aguilera
Portales, 2011, pgs. 56-57).
2.2.

ORGEN Y EVOLUCIN DEL IUSNATURALISMO

2.2.1. IUSNATURALISMO GRIEGO

La antigedad del derecho natural ha escrito Rommen al
empezar una obra sobre este tema- se identifica con la antigedad de
la filosofa que comienza por la admiracin: el derecho natural
tambin (Rommen, 1950).
El reconocimiento de la existencia del derecho natural y la
aspiracin a realizarlo, no excluye la realidad de un derecho positivo,
sino, ms bien, deriva de ste. La mutabilidad de las normas a travs
del tiempo, y sus cambios en las distintas reas culturales, llevan a
los hombres a investigar sobre sus ltimos fundamentos y sobre la
razn de su obligatoriedad, y a preguntarse por las mejores leyes y
por la mejor forma de estado.
Los problemas jurdicos, no fueron extraos a la inquietud de
los primeros pensadores y filsofos griegos.
a) LA COMUNIDAD HOMRICA (S.VIII A.C.)
Fue agrcola y tribal. El rey de la tribu es juez de las
disputas y jefe en la guerra. La vida se regula por la tradicin y las
costumbres encarnadas en tabes.
La violencia reina entre los animales, porque la ley que les
dio Zeus es: "Devoraos los unos a los otros", mientras que la ley de
los hombres es la justicia.

12

El devenir de la naturaleza est regido por una razn

universal a la cual el hombre debe sumisin en su actuar individual y
social.

b) PITGORAS
Concibe a la justicia como una relacin aritmtica.
Pitgoras (600 a J.C) ve al universo como un todo ordenado, regido
por los principios de una justicia csmica, que preside la generacin
y la disolucin de los seres.
c) PARMNIDES
Parmnides (475 a J.C) atribuye a la justicia el sentido de
ley universal que garantiza la inmutabilidad del ser, base de la
doctrina eletica. En este sentido para dar mayor detalle sobre la
doctrina eletica esta consideraba que el universo es en esencia una
unidad inmutable, no existiendo el tiempo, siendo una unidad
imperecedera y que est ms all de la cognicin proporcionada por
los sentidos humanos, pues, nuestros sentidos nos engaan. Slo a
travs de la reflexin filosfica, afirmaban, se puede alcanzar la
verdad ltima.
Las ideas pitagricas sobre la armona csmica (derivada
de relaciones matemticas entre los diversos seres) influyeron sobre
el derecho posterior.
d) HERACLITO
Herclito (535 a J.C), atribuye al logos la calidad de ley
divina inspiradora de las leyes humanas. Todas las leyes humanas

13

se nutren del Uno Divino y ese uno divino es el logos o el

cosmos.
e) LOS SOFISTAS
Los sofistas (procedentes de regiones perifricas del
mundo helnico), intentaron destruir todo el sistema de valores sobre
el que se asentaba la vida griega. Sobre la base de que "el hombre
es la medida de todo".
Cuando la meditacin filosfica griega se traslada a los
problemas del hombre gracias a los sofistas, aparece ntida la
oposicin entre lo justo segn la naturaleza y lo justo segn la ley.
f) SCRATES
Scrates (498 a.c) admite que existen normas de validez
absoluta cuyo conocimiento lleva a la prctica del bien y de la
justicia. El sabio es necesariamente virtuoso. La ciudad y las leyes
positivas, constituyen realidades ticas que todo hombre debe
respetar.
Para Scrates existe, por encima de los hombres, todo un
mundo de valores objetivos, y entre ellos el de la justicia, que tiene,
por tanto, una realidad efectiva superior a toda determinacin
humana. Ese conjunto de valores es el que articula el orden
impuesto por la Divinidad; por lo que los hombres, si quieren obrar
conforme a los designios divinos, han de implantar y realizar entre
ellos aquellas nociones axiolgicas y con ellas, la idea de la justicia a
travs de las leyes.
El Estado es una realidad natural, no humana ni arbitraria,
encarnando sus leyes el ideal objetivo de justicia, del que en cada
hombre en particular hay como una especie de eco, manifestado en
el Dimon o voz de la conciencia. Su Iusnaturalismo es

14

conservador, frente al carcter revolucionario del Iusnaturalismo

sofista. Debido a la armona existente entre la justicia objetiva y las
leyes humanas, stas deben ser respetadas y obedecidas
ciegamente, ya que en ellas se incorpora aquella justicia.
g) PLATN
Platn (497 a.c) en su hermoso dialogo Critn presenta a
Scrates, proclamando el deber absoluto de obediencia a las leyes,
incluso cuando de ellas se valen los hombres para cometer una
injusticia. Sin embargo contrapone la ley verdadera a la ley positiva.
La primera es la idea de ley, pertenece al mundo de las ideas; la
segunda es una imagen o sombra de aquella. El gobernante debe
buscar y contemplar aquella idea, de aqu que los gobernantes
deban ser filosficos y los filsofos gobernantes.
Segn Platn la idea de hombre, cuyo modelo es el
ciudadano, se realiza a travs de la polis, del estado que lo conduce
mediante las leyes, a la sabidura, al bien, a la justicia y a la
felicidad.
Su pensamiento corresponde a un sistema articulado y
congruente, cuya pieza fundamental o centro est constituido por la
doctrina de las Ideas. Slo ser verdadera y autntica ley aquella
que sea hecha a semejanza de la ley ideal; en las normas
elaboradas por los hombres slo se dar autntica justicia cuando
en s realicen la justicia ideal, la Idea de justicia. Por lo que la Idea
de derecho viene a convertirse en paradigma y modelo de todo
derecho humano, o sea, el legislador podr confeccionar las normas
arbitrariamente, deber tener puesta su mirada en el ideal jurdico
para imitarlo y reproducirlo solo as se dar autntica justicia.
En Platn se aprecia un Iusnaturalismo en sentido amplio
(objetivismo jurdico) ya que reconoce, ms all del Derecho Positivo

15

elaborado por los hombres, una realidad a la que ste debe

acomodarse si pretende cumplir su misin de establecer la justicia
entre los humanos.
Otra diferencia importante con los sofistas es que, mientras
estos exaltan la libertad del individuo frente al Estado, PLATN, en
cambio, afirma que la perfeccin del hombre concreto slo puede
alcanzarse a travs de la polis, regentada por verdaderas leyes.

h) ARISTTELES
Para Aristteles (384 a.c) que ha sido llamado el padre del
derecho natural considera, que el bien es la plena realizacin de la
esencia de un ser.
La nocin de equidad, definida por Aristteles en forma
admirable, se explica por la necesaria inadecuacin que encontr
entre la ley positiva y el derecho ideal.
Plantea lo justo legal y lo justo natural. Discpulo de Platn.
Autor Iusnaturalista, reconoce el concepto de leyes segn
naturaleza. Lo justo natural es expresin de una justicia objetiva y,
como tal, inalterable y permanente, separada de las diferentes
soluciones que pueden ofrecerse segn las circunstancias. Lo justo
legal en cambio, es aquello cuya justicia le viene de que haya sido
as establecido en las leyes humanas, siendo, por tanto, una justicia
ocasional, circunstancial, lo cual explica la variabilidad de las
legislaciones

positivas,

pues

un

comportamiento

puede

ser

conveniente en un lugar o tiempo y por eso se ordena e

inconveniente en otros y por eso se prohbe, segn los
condicionamientos que en cada caso estn presentes.

16

En todas estas doctrinas aparece como elemento comn un

iusnaturalismo pantesta de signo cosmolgico; es decir que la ley
natural es la ley eterna, anterior a cualquier ley humana, que rige el
cosmos, la polis (estado) u el hombre. Por tanto la violacin de la ley
natural produce desarmona en el orden csmico, en la polis o en el
hombre, por lo cual requiere de una compensacin (Alzamora
Valdez, pgs. 320-321).
La filosofa estoica que corresponde al ltimo periodo del
pensamiento griego equipara el universo a una gran ciudad,
reconoce la existencia de un alma del mundo que contiene las
razones seminales que informan la realidad de la que participan
todos los hombres, que por tanto, son iguales.
La comn naturaleza humana est regida por un conjunto de
principios ticos universales, que constituye el derecho natural.

2.2.2. IUSNATURALISMO ROMANO

Roma no aport un sistema filosfico original, razn que no
evit el que se produjera en el mundo romano una reflexin filosfica,
una vez se introdujeron en Roma las doctrinas filosficas griegas. El
pensamiento jurdico de los romanos recibi la influencia de la
filosofa griega y en forma especial de la corriente estoica. Al respecto
Mario Alzamora Valdez, afirma que, los juristas romanos tampoco
deslindaron los lmites que separan el derecho y la moral (Alzamora
Valdez, pg. 86).
Sin embargo, la filosofa griega sufre una transformacin al ser
adaptada por Roma, singularmente manifiesta en lo que se refiere a la
reflexin filosfica sobre el Derecho. Los romanos, que no tenan una
tradicin filosfica, s se haban preocupado eficazmente de resolver
las cuestiones de carcter prctico de la vida y su reflexin iba
17

siempre encaminada a la resolucin de problemas concretos, tratando

el Derecho, por primera vez en la historia con una metodologa propia,
considerndoseles los creadores de la ciencia jurdica.
Los juristas romanos utilizaron ideas iusfilosficas de la filosofa
griega (abstracta) para contribuir a un mejor desarrollo de su actividad
que era la de la prctica jurdica, pero a la vez, evitando encorsetarse
en ningn sistema filosfico que pudiera entorpecerla, y por el
contrario buscaban en la filosofa una va para la vida prctica.
a)

CICERN
Cicern, ofrece una sistematizacin de su concepcin del

derecho natural. El principio del derecho ha de buscarse no en el

edicto del pretor ni en ninguna otra fuente positiva sino en la
naturaleza del hombre, que nos exhibe a ste como ser racional. Al
respecto, Melquiades Castillo Dvila, en este mismo sentido, afirma
que la tesis principal [de

Cicern], es

de que el Derecho no

constituye un producto del arbitrio, sino que es dado por la naturaleza.

Es en la naturaleza del hombre, en la razn donde puede explicarse
la naturaleza del Derecho (Castillo Dvila, 2011, pg. 43).
Para Cicern, lex est ratio summa insita in natura, quae
iubet ea, quae facienda sunt, prohibetque contraria. Esta ley suprema
e inmutable existe con anterioridad a toda ley escrita y a la
constitucin de cualquier Estado; no surge de la mente de los
individuos ni de la deliberacin de los pueblos, sino que es algo
eterno, que gobierna la totalidad del universo con la sabidura de sus
mandatos y prohibiciones.
El De legibus, comenzado quiz a fines del 53 aC y
concluido en mayo del 51 aC, no fue publicado, si es que lo fue
alguna vez, antes del ao 46 aC. Quedan de l tres libros, que
prometen el IV, y un fragmento del V, pero quiz la obra inclua otros

18

ms. El libro I trata del derecho natural y del concepto de ley. Cicern
muestra que el derecho no tiene por fundamento la opinin de los
hombres sino una ley intrnseca de la naturaleza, y que el derecho, y
en general aquello que es moralmente loable, debe perseguirse por s
mismo y no en procura de fines interesados. El libro II nos muestra
que las leyes civiles perfectas deben derivarse de las naturales y
ofrece un plan de stas tomando como modelo aquellas leyes
romanas que se aproximan a ellas; luego se determinan las leyes
religiosas y en el libro III, las de los magistrados. El libro IV deba
tratar De judiciis y el V De educatione. Las Leyes de Platn han
servido de modelo tanto por la forma como, en diversos puntos, por el
contenido.
El De officiis lo termin despus de su vuelta Roma el 9 de
diciembre del 44 aC. Ha sido un texto muy ledo y admirado. En la
poca patrstica, San Ambrosio lo tom como modelo de su De officiis
clericorum; en la edad moderna ejerci influencia sobre los moralistas
ingleses, sobre Kant, sobre el joven Schiller y sobre Herbart. Voltaire y
Federico el Grande lo juzgaron, no sin exageracin, como el mejor
tratado de tica que conocan.
Su ideal de humanitas, que designa sobre todo lo que se
ha llamado cultura del espritu, coordina en una sntesis armnica
elementos que probablemente no haban hallado ordenamiento
sistemtico en el estoicismo medio, pero excluye algunos de los
valores fundamentales reconocidos por ste y que en lo sucesivo
habran de constituir su ncleo esencial.
Del ideal de la humanitas se pasa de modo natural a los del
derecho y el Estado. El fundamento de la filosofa jurdica de Cicern
sera el concepto de ley, que en su esencia se identifica con la razn
recta y suprema que proviene de la voluntad divina y es inherente a la
naturaleza. Esa razn que se convierte en ley cuando reside en la

19

mente humana, es eterna, inmutable, universal, y precede en el

tiempo a todas las legislaciones escritas, que solo pueden llamarse
leyes en la medida en que son justas y concuerdan con aqulla.
El fundamento del derecho es la tendencia natural que
lleva a amar a los hombres, de la cual nacen las virtudes. Esto
significa que aquella tendencia los mueve a asociarse entre s y a
arreglar tal comunin mediante las normas del derecho, en cuanto la
ley civil (que debe reflejar la ley natural) constituye el vnculo de la
sociedad. Melquiades Castillo Dvila, refiere que, [para Cicern] el
valor fundamental del Derecho es la certeza que viene a ser la
capacidad que tiene de permitir a los ciudadanos prever con
seguridad el comportamiento que en relacin con sus acciones
tendrn los otros ciudadanos y los rganos del estado. Es una
garanta de libertad, que impide el arbitrio del ms fuerte (Castillo
Dvila, 2011, pg. 43).
Cicern haba formulado una definicin de la ley eterna
como ley primera: "La recta razn del supremo Jpiter es la verdadera
y primera ley, a la que compete ordenar y prohibir". Tambin formul
el siguiente argumento del consenso: En cualquier materia el
consenso de todos los pueblos ha de considerarse ley de la
naturaleza.
b)

GAYO
Gayo distingui en el siglo II entre el jus civile, propio de los

ciudadanos romanos, y el jus gentium , derecho comn a todos los

pueblos, revelado por la razn. Este ltimo corresponda la ley natural
de los estoicos, si bien excluida toda connotacin metafsica por
cuanto se trataba de un derecho positivo y no de un derecho absoluto,
ajeno a la historia.
c)

ULPIANO

20

Ulpiano diferenci al jus naturale del jus gentium, el primero

no es privativo del gnero humano sino que es comn a todos los
animales y es revelado por el instinto, en tanto el segundo atae
nicamente a los hombres y est constituido por aquellos principios
que stos universalmente reconocen como vlidos. La teora de
Ulpiano se contrapone a la orientacin estoica llevada a Roma por
Cicern, que vincula estrechamente ley natural y razn. Pero
debemos considerarla pues la direccin impresa por Ulpiano se
difundir en las centurias siguientes al ser adoptada por las Institutas
del emperador Justiniano.
Ulpiano define la justicia como la voluntad constante y
perpetua de dar a cada uno lo suyo, Se hace as referencia a los tres
principios del Derecho: vivir honestamente, no daar a nadie, a cada
uno lo suyo (Castillo Dvila, 2011, pg. 44).
El iusnaturalismo estoico arranca de la idea de que existe
un orden del mundo. Pero este orden no es slo esttico, sino que
tambin es dinmico, porque en todas las cosas se descubre una
finalidad hacia la que tienden, relacionndose entre s y ofreciendo
una imagen teolgica o finalista del cosmos.
2.2.3. IUSNATURALISMO CRISTIANO
Resulta ineludible reconocer al movimiento cristiano como un
influyente fenmeno histrico-cultural,

y segn el maestro Mario

Alzamora Valdez, produjo una profunda transformacin de las

antiguas concepciones del Derecho y del Estado, no tuvo significado
jurdico ni poltico, sino solo moral, iniciando el perodo de inclusin
del derecho dentro de la moral (Alzamora Valdez, pg. 87).
La influencia del movimiento cristiano cambia, de modo
determinante la visin sobre el hombre, pues proclama una serie de
valores humanos, y tambin la idea de que los hombres son hijos de

21

Dios y por tanto estn dotados de parte de su divinidad y el amor

fraternal de todos los hombres, que resultan importantes avances
para la concepcin de la dignidad del hombre como persona.
a) INICIOS HASTA EL SIGLO XIII
El cristianismo recibi influencias del judasmo, as
Melquiades Castillo Dvila, afirma que el cristianismo hered de un
lado los Diez Mandamientos y de otro lado la advertencia de la mera
obediencia a la ley o sea el farisesmo (Castillo Dvila, 2011, pg. 37).
Es posible sostener que San Pablo, en su Epstola a los
romanos, da el punto de partida al iusnaturalismo cristiano, con su
afirmacin, que la ley de Dios est inscrita en la Naturaleza 1. En este
texto se puede abstraer que se hace referencia a un derecho de
orden natural.
Resulta importante detenerse en el hecho que en el
momento histrico en que San Pablo, realiz esta afirmacin, existan
leyes escritas, por lo que, este suceso significa un reconocimiento a
una ley que se encuentra escrita en los corazones de los hombres, ley
que ha sido impregnada por la divinidad, que no solo va a inspirar la
moral humana, sino que tambin va a normar a una sociedad.
b) SAN AGUSTN
San Agustn de Hipona, se mantuvo viviendo en el pecado
y la hereja hasta la edad de 33 aos; luego se convirti al
cristianismo, ya en el seno de la Iglesia, fue consagrado Obispo de
Hipona (ciudad ubicada en el Norte de frica), es el padre de los
1 Epistola de San Pablo a los Romanos 2:14 Porque cuando los gentiles que no
tienen ley, hacen por naturaleza lo que es de la ley, stos, aunque no tengan
ley, son ley para s mismos,
2:15 mostrando la obra de la ley escrita en sus corazones, dando testimonio su
conciencia, y acusndoles o defendindoles sus razonamientos,

22

religiosos agustinos. Incansable escritor, combati el maniquesmo,

pelagianismo. En su obra clebre "La ciudad de Dios", realiza la ms
excelente apologa de la antigedad clsica cristiana.
Antes de que San Agustn, experimentara esta conversin,
era un convencido racionalista, despreciaba la Sagrada Escritura, con
su lenguaje infantil, deca, y antropomrfico, asimismo despreciaba
las enseanzas de la Iglesia y toda autoridad que no fuera la razn.
Considerado uno de los grandes doctores de la Iglesia, ha
influido poderosamente en toda la civilizacin occidental, esta
influencia abarca no solamente la mstica y la poltica, sino toda la
civilizacin medieval.
La doctrina de San Agustn en torno a la ley y la
clasificacin de la misma en eterna, natural y temporal tuvo una
influencia decisiva en el pensamiento cristiano de la Edad Media
(UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACIN A DISTANCIA DE
ESPAA). As se puede afirmar, que la totalidad de los elementos
esenciales de la cultura medieval (las doctrinas, las costumbres, los
valores, las mismas instituciones polticas) son manifestaciones de la
cosmovisin elaborada por San Agustn.
Segn San Agustn existen tres tipos de conocimiento:
-

El conocimiento sensitivo, aquel que se realiza por el

alma a travs del cuerpo, de manera, por tanto,
mediata.

El conocimiento de las leyes del mundo fsico por medio

de la razn inferior; esta funcin de la razn da origen a
la ciencia de las cosas temporales.

El conocimiento de las verdades eternas (y sea algunas

ideas como la justicia, la bondad, la belleza, etc., o ya

23

sea la misma verdad en el juicio); este proceso se llama

iluminacin y es un nuevo modo de explicar lo que
Platn explicaba por medio de la preexistencia de las
almas y la doctrina de la reminiscencia; esta funcin
superior de la razn da origen a la sabidura de las
verdades eternas y a la vida contemplativa.
Parte de un concepto de ley eterna, que, pasada por el
filtro racional del hombre, es ley natural. Melquiades Castillo Dvila,
afirma que San Agustn, habla de la ley eterna, la ley natural y la ley
temporal.
Ley Eterna, que no es la idea autnoma de Platn sino
un principio eterno que est contenido en la conciencia
divina, que dirige y ordena todo el universo. Es
inmutable.
Ley natural, que es una grabacin de la ley eterna en la
conciencia de los hombres y que no puede ser borrada
totalmente.
Lo temporal, que es jurdicamente obligatoria (Castillo
Dvila, 2011, pgs. 44-45).
San Agustn, admiti plenamente el papel de la fe que
conduce a la verdad plena que no podemos obtener con la sola razn,
incluso desde su enfoque filosfico la fe est por encima de la razn.
Siendo que el cristianismo es la verdadera filosofa, para San Agustn,
la razn y la religin deben ir siempre unidas.
Para

San

Agustn,

las

normas

naturales

resultan

apriorsticas e inmutables, y siguiendo a Mario Alzamora Valdez, para

el obispo de Hipona, el origen de estas normas est en Dios. La moral
y el derecho nacen de la misma fuente divina y buscan el mismo fin,
la plena felicidad humana; y el ltimo, como regulacin aplicada por el
24

Estado, no solo persigue el bienestar terreno sino una orientacin

hacia los trascendente (Alzamora Valdez, pg. 87).
En cuanto a la concepcin de justicia, para San Agustn
este trmino puede emplearse en dos sentidos, primero como una
virtud universal en la que quedan comprendidas el resto de las
virtudes, es decir, la justicia viene representada por el amor a Dios; y
segundo como la disposicin del espritu que, respetando la utilidad
comn atribuye a cada uno su valor.
Un punto importante y controvertido en el estudio de la
obra de San Agustn versa sobre si su actitud es voluntarista o
intelectualista y a la repercusin que tal actitud tiene sobre su doctrina
acerca del Derecho natural. El punto de arranque de dicha discusin
se encuentra en la definicin de ley eterna formulada por San Agustn.
En ella, aparecen razn y voluntad conjuntamente. Ello provocar
discusiones

interpretativas

que

dominarn

la

Edad

Media,

producindose la separacin entre dos corrientes: la intelectualista y

la voluntarista. Segn el profesor Guido Fass, no cabe atribuir
excluyentemente una de las posturas a San Agustn, sino que hay que
distinguir en l dos etapas:
Una

primera

etapa

intelectualista

racionalista,

dominada por el iusnaturalismo.

Una segunda etapa voluntarista, donde abandona el
iusnaturalismo. Va a desconfiar de la razn humana,
acentuando el papel de la presencia divina en el obrar
de los hombres. Este cambio radical se produjo como
defensa ante su polmica discusin con el monje ingls
Pelagio, quien negaba la transmisin del pecado
original de Adn a su descendencia (y, por tanto,
negaba tambin la eficacia de la Gracia divina). Esta
tesis privaba al Cristianismo de todo significado, ante lo
25

cual tuvo que reaccionar San Agustn cambiando

radicalmente
NACIONAL

su
DE

postura

inicial

EDUCACIN

(UNIVERSIDAD

A DISTANCIA DE

ESPAA).
Para San Agustn, el Estado es un efecto del pecado, un
mal derivado de la culpa original, pero tiene un final laudable en
cuanto se propone mantener la paz entre los hombres, pero esto debe
hacerlo siempre en un modo subordinado a la iglesia. El Estado que
l acepta como verdadero es la Civitas Dei o sea La Ciudad de
Dios conformado por todos los fieles que estn predestinados a
participar eternamente en el reino de Dios (Castillo Dvila, 2011, pg.
45).
En resumen, el nico estado legtimo para San Agustn es
el estado cristiano, aqul en el que se realiza de un modo pleno la
justicia y que conducir a la ciudad de Dios. La visin de San Agustn
es esencialmente religiosa, su pensamiento propugnaba la absoluta
sumisin del Estado a la Iglesia. Esta interpretacin fue la que domin
durante toda la Edad Media y ha dado lugar a lo que hoy se conoce
con el nombre de agustinismo poltico (UNIVERSIDAD NACIONAL
DE EDUCACIN A DISTANCIA DE ESPAA).
c) SANTO TOMAS DE AQUINO
Santo Tomas de Aquino (1227 - 1274), concordante con la
visin teocntrica de su tiempo, tuvo como punto de partida de su
obra, que el mundo est gobernado por la divina providencia, es decir,
por la voluntad de Dios que es esencialmente razonable. Al respecto
Melquiades Castillo Dvila, refiere que, [para Santo Toms de Aquino],
constituye la esencia del derecho, el ordenar la vida del hombre en
sus relaciones con los dems, lo que implica cierta igualdad (Castillo
Dvila, 2011, pg. 45). La razn divina establece el orden en el
universo, y sus reglas constituyen la suprema ley, la ley divina.
26

De este ordenamiento divino, una parte la conoce el

hombre por revelacin, o sea, porque Dios la ha manifestado a travs
del mensaje bblico y por la tradicin. Otra parte muy importante de
este ordenamiento general establecido por Dios es asequible a la
razn humana sin necesidad de revelacin, y forma precisamente la
ley natural, uno de cuyos sectores es el Derecho Natural.
Santo Toms de Aquino, concibe al hombre como un ser
racional y libre por naturaleza, por tanto, la libertad es facultad de la
razn y la voluntad, un poder de eleccin. El bien es la directriz de la
vida: el fin que aspiramos alcanzar, que es plenitud de la perfeccin.
La justicia es un hbito por el cual el hombre quiere y obra
rectamente, en virtud del cual la voluntad se inclina a dar a cada quien
lo que le pertenece, la justicia consiste en ordenar al hombre en las
cosas relativas a otro, de modo que las cosas se ajusten y se alcance
cierta igualdad, referentes a las acciones y cosas exteriores que se
ordenan conforme a cierta razn del objeto, en virtud de lo cual los
hombres establecen una relacin: una simple operacin exterior.
Javier Hervada refiere que para Santo Toms de Aquino, el derecho
es objeto de la justicia, que es la virtud de dar a cada uno lo suyo en
las cosas exteriores, las propias de la vida social terrena (Hervada,
Sntesis de Historia de la Ciencia del Derecho Natural, 2006, pg. 29).
El derecho adems de racional es prctico, dirigido a una
realidad social, que representa la adaptacin al bien comn y que
tiene por fin igualar el obrar humano. Existe para el Aquinate: una ley
eterna o razn divina que gobierna al mundo; una ley natural que
consiste en la participacin del hombre en la ley divina que es su gua
para que acte convenientemente en las acciones propias cuya
mxima es hacer el bien y evitar el mal y cuyas propiedades
esenciales son la necesidad, inmutabilidad y universalidad; y en fin,
una ley humana que es obra de los hombres: el derecho positivo. La

27

ley positiva no puede contrariar a la ley natural y sta es conforme a

la ley divina. El robo y el asesinato son castigados por la ley positiva,
en cuanto son derivaciones del principio de la ley natural que
prescribe que no debe hacerse el mal a nadie.
Al igual que lo hiciera San Agustn, Santo Toms de Aquino
parti tambin del concepto de ley eterna, a la que considera como la
razn de la sabidura divina en tanto que rectora de todos los actos y
movimientos. Aquella inteligencia ordenadora que Herclito haba
intuido en la naturaleza (Logos) y de la que los estoicos haban hecho
fundamento de su filosofa, es en Toms de Aquino la ley eterna
divina. De este modo, la concepcin teleolgica aristotlica, segn la
cual todos los seres tienden por naturaleza a un fin que les es propio,
obtiene en el universo regido por la ley eterna divina su definitivo
fundamento.
La ley eterna divina tiene su concrecin en la ley natural,
que rige el movimiento de los seres hacia su fin natural. Mario
Alzamora Valdez, afirma que, para Santo Toms de Aquino, la lex
aeterna, regla suprema de la voluntad y del obrar humano, se
proyecta en la conciencia del hombre y constituye la lex naturalis,
conjunto de normas morales y jurdicas de la ms alta jerarqua y de
absoluta validez (Alzamora Valdez, pg. 87). Los seres irracionales no
son conscientes de tal ley natural: son guiados por ella de manera
automtica y necesaria. Pero Dios ha creado seres con entendimiento
y voluntad, seres humanos dotados de razn y libre albedro, capaces
descubrir por s mismos esa ley natural y de seguirla o no.
Para Manuel Losada Sierra, Santo Toms de Aquino, ubica
la reflexin de la ley dentro del contexto de los actos humanos, y ms
precisamente dice que hablar de los principios exteriores de
nuestros actos; es decir, de las realidades que influyen de alguna
manera en dichos actos. Uno de ellos es precisamente la ley, que por

28

ser ordenacin del actuar humano se pone en contacto directo con la

razn y la voluntad, las dos potencias de la accin humana (Losada
Sierra, 2009, pg. 111).
Ley eterna y ley natural no pueden confundirse; puesto que
la ley natural es una participacin, una luz natural de la razn que es
participacin de la luz divina y, por otro lado, la ley eterna pertenece a
la razn divina y, por tanto, a la esencia de Dios, es claro que se trata
de realidades inconfundibles. Pero no son dos leyes diferentes sino
dos modos de distintos de ser de la misma ley () (Hervada, Sntesis
de Historia de la Ciencia del Derecho Natural, 2006, pg. 36).
El ser humano puede deducir racionalmente el contenido
de la ley natural analizando las tendencias esenciales de la naturaleza
humana en tres niveles:
1. Como sustancia, el ser humano tiene una tendencia
natural a conservar su propia existencia, esto es la tendencia natural
que llamamos instinto de conservacin, de la que se derivan
racionalmente normas de cuidado del cuerpo y la salud, as como
otras.
2. Como animal, el ser humano tiene una tendencia
natural a propagar su especie, que es la tendencia natural a la
procreacin, de la que se derivan racionalmente normas respecto a la
sexualidad, el cuidado y educacin de los hijos.
3. Como ser racional, el ser humano tiene una tendencia
natural al conocimiento y

a vivir en sociedad; de la tendencia al

conocimiento de la verdad se derivan racionalmente normas

relacionadas con aquel tipo de actividades que llevan al hombre a la
consecucin de su fin ltimo natural: Dios. Asimismo, de la tendencia
natural a la vida social se derivan racionalmente normas para
organizar la convivencia; dichas normas constituirn las llamadas

29

leyes positivas. La ley positiva no es, por tanto, la imposicin de los

fuertes sobre los ms dbiles o el pacto o consenso de los dbiles,
sino la necesaria concrecin y prolongacin de la ley natural. Para
Santo Toms, la ley positiva es como una prolongacin de la ley
natural y nunca puede ir contra ella.
Entre los preceptos de la ley natural se puede hablar de
primarios, secundarios y terciarios, segn sean ms o menos
evidentes y claros para la razn humana. Para Santo Toms estos
preceptos son universales, es decir, los mismos para todo tiempo y
lugar, e inmutables, o sea, que guardan una identidad a travs del
tiempo.
Para Santo Toms, el estado es una totalidad orgnica y
espiritual integrada por hombres, cuyo fin es alcanzar el bien comn
como conjuncin de bienes individuales y la perfeccin de la
comunidad segn las exigencias de la justicia: legal y distributiva.
Adems, Santo Toms de Aquino defendi el origen divino de la
autoridad, y seal que la Iglesia era, con su mandato indirecto en los
asuntos temporales, el poder supremo al que deba supeditarse el
Estado.

2.2.4. IUSNATURALISMO RACIONALISTA

La teora del derecho natural racionalista se origin en el
llamado movimiento iluminista en los siglos XVII y XVIII y principios
del siglo XIX. Segn Javier Hervada, en un sentido amplio el
racionalismo se caracteriz por tener una exagerada confianza en la
razn, de tal manera que se crea que la razn era capaz de resolver
todo problema y desentraar todo misterio, por otro lado, en un
sentido especfico el racionalismo consideraba que toda ciencia,
incluidas las ciencias morales, se deban construir en base a modelos

30

matemticos, con similar metodologa e iguales rigor y certidumbre

que la ciencia de la cantidad (la matemtica) porque se consideraba
que todo el universo tiene una estructura racional necesaria (Hervada,
Sntesis de Historia de la Ciencia del Derecho Natural, 2006, pg. 79).
Segn Carlos Fuentes Lpez, el racionalismo tiene como
antecedente el humanismo, y lo concepta como un fenmeno de
sustitucin que pretendi crear un sistema de pensamiento nuevo,
basado exclusivamente en la razn como informadora de todo
conocimiento. A travs del racionalismo lo que se pretendi es olvidar
el pasado autoritario que haba concebido a la razn como limitada e
incapaz de explicar nada por s misma a la razn subordinada a la fe,
como nica posibilidad de verdad. Como tal, el racionalismo fue un
fenmeno de confianza ilimitada en la razn, que ahora se erige como
el supremo criterio de verdad y certeza intelectual (Fuentes Lpez,
2003, pg. 61).
Carlos Fuentes Lpez, cita a Juan Hessen, quien define y
explica al racionalismo como: La posicin epistemolgica que ve en
el pensamiento, en la razn, la fuente principal del conocimiento
humano, se llama racionalismo (de ratio = razn). Un conocimiento
slo merece, en realidad, este nombre cuando es lgicamente
necesario y universalmente vlido. Una forma determina del
conocimiento ha servido evidentemente de modelo a la interpretacin
racionalista del conocimiento. No es difcil decir cal es: el
conocimiento matemtico. Este es, en efecto, un conocimiento
predominante conceptual y deductivo. El pensamiento impera con
absoluta independencia de toda experiencia siguiendo slo sus
propias leyes. Todos los juicios que formula, se distinguen, adems,
por las notas de necesidad lgica y la validez universal (Fuentes
Lpez, 2003, pg. 127).

31

El iusnaturalismo racionalista se caracterizaba porque conceba

el derecho natural como un conjunto de leyes racionales, las que
regulaban la sociedad humana, por virtud de la naturaleza. Esta
corriente del derecho natural se opuso al derecho natural de la poca
medieval de Aristteles y Santo Toms de Aquino, quienes
consideraban que lo natural era sinnimo de derecho proveniente de
Dios. Para los racionalistas el derecho natural concebido desde sus
perspectivas era considerado como nuevo derecho, el mismo que era
propio de la era de las luces. La corriente racionalista que tuvo lugar
en el siglo XVIII termin por ser plasmado en unos cuerpos legales,
con lo que se inici el movimiento codificador. En la poca Medieval
como se dijo anteriormente se crea que el derecho natural y derecho
positivo formaban un nico ordenamiento jurdico, en cambio con el
nacimiento del iusnaturalismo racionalista se comienza a tener la idea
de la existencia de dos sistemas de normas u rdenes jurdicos, por
un lado el derecho natural y por el otro el derecho positivo. Para
Javier Hervada esta divisin de sistemas condujo a la negacin del
derecho natural como derecho vigente, ya que si el sistema del
derecho positivo es distinto al derecho natural, y de l es propio el
sistema de garantas judiciales y el de ejecucin coactiva, el derecho
natural es un sistema que carecera de coaccin y garanta judicial, de
tal manera, como lo advirtieron Hobbes y Thomasio, que el derecho
natural no constituira propiamente derecho, sino como concluyeron
los racionalistas, el derecho natural sera tica o moral. Afirma
tambin Javier Hervada que la distincin entre el sistema del derecho
natural y el sistema del derecho positivo conllev a que de manera
equivocada el primero sea considerado como el derecho que deba
ser, en tanto el segundo el derecho que es (Hervada, Sntesis de
Historia de la Ciencia del Derecho Natural, 2006, pg. 22), y dice el
mencionado autor ello que considerar que el derecho natural es el
derecho que debe ser es inequvoco por cuanto con ello se estara

32

negando la juridicidad del derecho natural, ya que si el derecho

natural debiera ser derecho vigente pues es que no lo es.
Se puede decir que la corriente del ius naturalismo racionalista
se origin producto de la situacin histrica guerras religiosas lo
que llev a muchos espritus a la bsqueda de unos principios
comunes a todos los hombres, independientes de una fe religiosa
especfica. Los iusnaturalistas de la corriente racionalista en cierta
medida tuvieron influencia del laicismo, corriente que postulaba la
independencia o autonoma del saber racional frente a los datos de la
fe religiosa (saber teolgico), constituyndose el derecho natural
como un sistema de ley de la razn autnoma respecto de la
Revelacin y a fortiori de la teologa. El considerar al derecho natural
como autnomo de la teologa conllev tambin que el iusnaturalismo
se apartase tambin de la ciencia jurdica dando pase a una ciencia
autnoma, llegando a considerarse al derecho natural como un
sistema de leyes naturales que rigen la sociedad.
Dentro del

iusnaturalismo moderno se distinguieron dos

tendencias, por un lado tenemos a la que entendi al derecho natural

como la libertad natural o ausencia natural de vnculos (la naturalis
libertas), en donde el poder que tiene el hombre es en virtud de sus
fuerzas naturales (poder fsico), considerndose segn esta tendencia
que el ius naturale no era ley sino ausencia de ley, pues era el
derecho que posea el hombre en estado natural, en un estado
asocial, en donde el hombre no formaba sociedad con los dems. El
trnsito del estado asocial al estado civil o de sociedad se produjo
como consecuencia del pacto social celebrado entre los hombres, en
donde es la razn la que dicta las reglas bsicas del estado civil (ley
de la naturaleza o ley de la razn), las mismas que no estn
orientadas a reflejar los fines y tendencias de la naturaleza humana
sino que estn dirigidas a estn destinadas a configurar un adecuado
establecimiento del estado de sociedad. Son representantes de la
33

tendencia que se acaba de describir, Hobbes, Spinoza, Locke y

Rousseau. Por otro lado, dentro del derecho natural moderno
encontramos la otra tendecia, la que considera que el derecho natural
es la recta ratio, el dictamen de la recta razn que seala la norma
que es adecuada para la naturaleza humana, a sus bienes, fines y
tendencias. Son representantes de sta ltima tendencia, Pufendorf,
Wolff y Leibniz, entre otros.
Como se dijo anteriormente, en el trnsito del derecho natural
de la poca Medieval al de la poca Moderna se produce un cambio
de perspectiva, que segn Javier Hervada, ha sido poco advertida,
cambio de perspectiva en el sentido de que en el derecho natural de
la tradicin clsica de la poca medieval las relaciones sociales eran
reguladas mediante un nico sistema de leyes, el mismo que estaba
constituido por una multiplicidad de elementos (derecho natural,
derecho romano, derechos nacionales, costumbres, estatutos, etc.),
divididos en dos grandes grupos, una parte natural y una parte
positiva, los que contribuan unitariamente a constituir la ley de la
sociedad. Por dicha unificacin (derecho natural y derecho positivo)
se consideraba que el derecho natural era un tpico de la ciencia del
derecho,

lo

que

no

sucede

en

el

iusnaturalismo

moderno,

especficamente en el racionalismo, en el que se consideraba la

existencia de dos sistemas jurdicos, el sistema del derecho natural y
el sistema del derecho positivo, considerndose al derecho natural
como un sistema jurdico de la naturaleza que regula la sociedad,
junto a otro sistema que viene a ser el positivo. Esa divisin o
coexistencia de sistemas conllev a que el derecho o jurisprudencia
se escindiera en dos ramas: una la jurisprudencia natural o ciencia del
derecho natural, con sus tratados propios y las ctedras universitarias
correspondientes y la otra la de la jurisprudencia positiva o la ciencia
del derecho positivo. Segn Javier Hervada, la divisin del sistema
normativo trajo como consecuencia dos problemas: por un lado la

34

jurisprudencia o ciencia jurdica tena que dividirse en dos, la

jurisprudencia del derecho natural y la jurisprudencia del derecho
positivo, avocando a la ciencia ms caractersticamente jurdica a una
posicin positivista, al menos metodolgicamente; de otro lado, el
otro problema, o la otra tensin como dice Javier Hervada, es el
hecho del enfrentamiento entre los dos ordenamientos del derecho
natural y el derecho positivo, ya que, mientras el derecho positivo
entonces vigente apareca como el derecho de la sociedad
estamental del Antiguo Rgimen, el derecho natural que el
racionalismo ofreca representaba el nuevo derecho racional el
derecho propio de la era de las luces que deba sustituir al antiguo
derecho de races medievales. Paradjicamente, dice Javier Hervada,
el iusnaturalismo racionalista llevaba en s el germen de una
concepcin positivista del derecho, pues al dividir el orden jurdico en
dos, el derecho emanado del Estado se deba entender como derecho
positivo aun cuando recogiese las leyes racionales de la naturaleza
puesto que el sistema de normas naturales es otro orden jurdico,
separado del positivo. El jurista, avocado a aplicar el derecho del
Estado, quedaba reducido al derecho positivo. Con ello el derecho
natural se encontraba en un callejn sin salida, ya que o se
consideraba como un derecho vigente con caractersticas peculiares
distintas del derecho positivo, o era un ideal de derecho ms que un
derecho vigente.
El derecho natural desde la ptica del racionalismo tena
ciertos detalles, los cuales se mencionan a continuacin:
a) Las propiedades del derecho natural adquirieron rigidez: El derecho
natural a lo largo de la historia, esto es desde Aristteles hasta la
Segunda Escolstica, era considerado como un derecho inmutable, la
que iba avanzando con la historia, en aquella poca se habl de una
naturaleza humana inmutable y permanente, pero ello de ninguna
manera signific que la naturaleza humana era esttica, por el
35

contrario, la naturaleza humana siempre estuvo sometida al cambio

histrico de situaciones y circunstancias. Desde los estados de
naturaleza hasta el cambio de la norma por causa del cambio de
materia, hay en todo momento una acomodacin del derecho natural
al cambio histrico, dentro de lo que permita la tesis de una la
naturaleza esencialmente universal y por tanto inmutable. En la
doctrina anterior del derecho natural - especialmente en la aristotlicatomista hay un constante esfuerzo de armonizar naturaleza e
historia, inmutabilidad esencial y variabilidad accidental, principios y
casos concretos. En cambio, en el derecho natural racionalista el
factor histrico desaparece, tal es ese cambio que se comenz a
considerar que al igual que el universo tiene unas leyes perpetuas,
universales e inmutables, ajenas al cambio histrico, la sociedad
humana tiene tambin para la mentalidad racionalista un conjunto
de leyes naturales, unas leyes de la naturaleza, fijas, inmutables,
ajenas a la historia y al tiempo. Tal esa rigidez de la que hablamos
que se comenz a pensar que la razn humana al descubrir las leyes
racionales quedarn plasmadas en cdigos, con lo que se habr
descubierto,

de

una

vez

para

siempre,

el

derecho

que

perpetuamente regular racionalmente la vida de los pueblos.

b) El derecho natural como sistema de reglas lgicas: Otro de los rasgos
tpicos del iusnaturalismo racionalista fue la tendencia a la sustitucin
progresiva del razonamiento propio de la razn prctica por el
razonamiento especulativo, mediante una serie de conclusiones
lgicas. El sistema del derecho natural termina por convertirse en un
sistema de conclusiones lgicas, derivadas de unas u otras, que de
unos primeros principios y de unas definiciones se expanden hasta lo
ms profundo de la vida social, con ello se ampli el hipottico campo
del derecho natural, que en no pocos casos lleg a presentarse como
un sistema de derecho casi completo. Con ello se introdujo un
falseamiento en el razonamiento jurdico, mediante el uso de un

36

logicismo extrao en la prctica, de esta manera el derecho natural

adquiri una rigidez no conocida en la doctrina anterior.
Eloy Emiliano Surez, seala que la corriente racionalista del
derecho natural racionalista tuvo como representantes a: Hugo
Groccio (1583 1645), Hobbes (1588 1679), Rousseau (1712
1778), Puffendorf (1632-1694), y Kant (1734 1804) (Suarez, 2004,
pg. 32).
De manera breve a continuacin se detallar el pensamiento
de cada uno de los filsofos antes mencionados, as tenemos:
a) HUGO GROCIO
Coincide con Aristteles en que el hombre es sociable por
naturaleza y est destinado a cierta forma de sociedad (poltica).
Define al derecho natural como: Lo que se demuestra racionalmente
(no por revelacin), apto para hacer posible la vida social. El derecho
natural es el conjunto de principios que la recta razn demuestra
conforme a la naturaleza sociable de los hombres y subsistira aunque
Dios no existiese.
El derecho se libera as de toda teologa y, a la luz del
derecho natural, Grocio discute acerca de la obligatoriedad de los
pactos, el contrato, la propiedad, la esclavitud, las relaciones entre los
Estados, etc.
Segn el autor holands, las cosas eran originariamente
comunes a todos los hombres pero luego, al aumentar las
necesidades y desarrollarse la corrupcin, cada uno se apropi de lo
que le convena. As, afirma el derecho del primer ocupante como el
nico principio de la propiedad, desarrollando a partir de aqu la teora
del contrato social como forma de organizacin poltica, no en un
sentido regulativo sino emprico, como si fuera un derecho
histricamente acaecido.
37

b) HOBBES
Considera, en cambio, que el hombre no es sociable por
naturaleza, que es naturalmente egosta. Por tal motivo, en el estado
de naturaleza, es decir, antes de la organizacin de la sociedad, se
estaba en estado de guerra permanente, lucha constante de todos
contra todos, trataba el hombre de obtener ventaja en detrimentos de
los dems.
El hombre es el lobo del hombre es la frase de Hobbes
para sintetizar aquella realidad en el estado de naturaleza, en donde
exista una libertad ilimitada. Esta libertad ilimitada es renunciada
incondicionalmente al poder absoluto del Estado, con la constitucin
civil por medio de un pacto en que cada uno depone su poder a esa
autoridad que impide la guerra permanente.
Una importante crtica que se le formula a Hobbes es que
esta renuncia de la libertad para satisfacer el orden que implica
abdicar esa libertad natural ilimitada en favor del Estado que la
cambia por orden equivale a postular y justificar el absolutismo.
c) ROUSSEAU
Sostiene este autor, nacido en Ginebra, que los hombres
en estado de naturaleza eran libres e iguales, buenos como todo lo
que emerge de la naturaleza, y sus felices. Sus fundamentales
derechos naturales eran la libertad y la igualdad.
Pero ese paradisiaco estado de naturaleza fue alterado
cuando el primer hombre cerc un campo y dijo Esto es mo. Ello
dio nacimiento a la dominacin poltica y la propiedad, que por el
influjo de las pasiones gener desigualdad y dependencia recproca
entre los hombres, que as abandonaron su condicin natural, sin
poder individualmente revertir tal situacin.

38

La solucin que plantea ese estado de cosas en el contrato

social, por el cual los derechos naturales se cambian a derechos
civiles reconsagrados por el Estado: se vuelve a la libertad y a la
igualdad. Todos confieren todos sus derechos al Estado; por eso
existe igualdad. A la libertad la conservan porque el sbdito slo debe
respeto al Estado que constituye la sntesis de las libertades
individuales. A su vez el Estado se somete a la ley que crea,
plasmndose el principio del Estado de derecho.
La libertad, como derecho natural inalienable, no queda
enajenada, sino que es reforzada y garantizada por el Estado cuya
legitimidad descansa en la Ley, en cuanto, expresin de la voluntad
general, de la soberana, cuyo titular es el pueblo.
Estos principios poltico jurdicos constituyeron el
programa sobre el que se llev a cabo la Revolucin Francesa en
1789, generndose un nuevo orden cuyos cimientos se expresaron en
la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de igual
ao, inspirada en la Declaracin de Independencia americana de
1776, que recopil como derechos naturales inalienables y de validez
universal la libertad en sus diversas manifestaciones (individual, de
pensamiento, de credo, de expresin, etc.) la igualdad y el respeto a
la propiedad, entre otros.
d) PUFFEDORF
Este autor alemn toma de Grocio la idea del instinto de
sociabilidad del hombre, que conjuga con el pensamiento de Hobbes
en el sentido que ese instinto est basado en el inters. Como otros
autores de la poca, distingue un estado de naturaleza previo a la
organizacin poltica, necesaria esta ltima con motivo de la
descomposicin de aqul, que posibilita lograr la paz y la seguridad
comn. Reconoce un derecho natural innato, propio del individuo,

39

supremo y previo al Estado, as como derechos adquiridos como

consecuencia de su perteneca a una comunidad.
Este clebre catedrtico de la Universidad de Heidelberg
se propone formular el derecho natural fundndose en la sola razn,
partiendo de axiomas autoevidentes de los que deduce lgicamente
un detallado sistema de derecho natural empleando la metodologa
propia de las ciencias matemticas, lo que concret en su obra De
iure naturae et gentium.
Su importancia radica e haber representado un modelo de
la ciencia jurdica eminentemente racionalista que tuvo gran influencia
en la construccin de la dogmtica jurdica como expresin del
perdurable pensamiento jurdico en los pases de Europa continental.
e) KANT
En su obra Crtica de la razn prctica considera a la razn
como el atributo esencial de la naturaleza humana. Y, partiendo del
primado de la razn prctica (el hombre como sujeto de obrar),
sostiene que la ley moral del deber se encuentra en la conciencia
como la primera certeza.
Formula el imperativo categrico (moral): Obra de tal
modo que la mxima de tu accin pueda valer como ley universal del
obrar, mediante el que adscribe a una concepcin puramente formal
de la moral porque no determina qu se debe hacer, sino cmo y con
qu intencin para que la razn de una accin pueda hacer posible
una legislacin universal. Lo importante es obrar con conciencia del
deber, por el mismo deber, no por otro motivo que el respeto a la ley
moral.
Como coralario del imperativo categrico la libertad
aparece como una necesidad de la conciencia moral, porque es
impensable que pudiera existir conciencia del deber sin libertad. De
40

all que esta ltima constituye un derecho natural innato del hombre
en el que compendian todos los derechos naturales.
Al tratar el derecho lo define en relacin con la libertad
como el conjunto de las condiciones por las cuales, el arbitrio de
cada cual puede coexistir con el arbitrio de los dems, segn una ley
universal de libertad.
El derecho se reduce a regular las acciones externas de los
hombres, a diferencia de la moral que reina en la interioridad. Esas
acciones externas son propias de la vida en sociedad, son fruto de la
coexistencia que el derecho debe regular pero en donde debe primar
la libertad como derecho y valor supremo, que el Estado tiene por
funcin preservar asegurando la vocacin de la humanidad hacia la
paz perpetua.

2.2.5. IUSNATURALISMO EN EL SIGLO XIX

La idea de derecho natural ha sido hasta el siglo XIII una
constante de pensamiento humano, sus ms altos momentos han
sido Aristteles, el estoicismo, el derecho romano y el cannico,
Toms de Aquino, la Escuela Espaola y el iusnaturalismo moderno,
sin embargo, a partir del siglo XIX se produce una cierta pausa en la
historia del derecho natural, ya que gran parte del pensamiento
jurdico rechaz el derecho natural, posteriormente y de manera
progresiva el derecho ha ido reconquistando pensamientos. Como
dice Javier Hervada, el siglo XIX ha sido una poca de transicin, ya
que en dicha poca se produjo el desplome de la Escuela moderna
del Derecho Natural, para dar paso a una rpida expansin del
positivismo (Hervada, Sntesis de Historia de la Ciencia del Derecho
Natural, 2006, pg. 115). Tal ha sido el desplome del derecho natural
que ya en el ambiente universitario y cultual se produjo un

41

oscurecimiento del mismo. Los factores que contribuyeron a ello,

fueron:
-

El racionalismo junto con el empirismo, dominante en la

Universidad, en la poltica y en la cultura, encontr en Kant, su

mxima expresin y su revolucin copernicana. El logicismo y
abstraccin que caracterizaron al racionalismo comenz a causar
cierto cansancio, lo que llev al repudio del derecho natural por parte
de las corrientes historicistas y vitalistas de la poca romana.
La filosofa kantiana supuso la conversin de la ciencia
del derecho natural en filosofa jurdica y la desaparicin de toda regla
o principio de derecho deducidos del ser del hombre la cosa en s
es incognoscible segn Kant, para reducirse a principios formales a
priori: el derecho natural se convirti en objetivismo jurdico y
fundamentacin del derecho. La filosofa de Kant se extendi
rpidamente dominando en pocos aos la ciencia jurdica europea de
mayo aliento. Por esta va se sigui hablando de derecho natural,
pero convertido, en realidad en otra cosa. Y dentro del pensamiento
kantiano aparecieron las crticas contra el derecho natural, como fue
el caso de Paul Johann A. von Feuerbach (1175-1833) y Karl L.
Reinhold (1758 1823). No ms propicio al derecho natural se mostr
el pensamiento de los ms famosos filsofos de la poca, como
fueron Fichte, Schelling, Hegel, Schopenhauer y Nietzsche.
-

Al principio del siglo XIX se produjo el movimiento

codificador, siendo su primer y ms famoso fruto el Cdigo de

Napolen. El movimiento codificador fue un producto del racionalismo
y de la Escuela Moderna del Derecho Natural. El racionalismo haba
hablado mucho del derecho natural, pero entendindose en gran
medida como el derecho ilustrado, el derecho de la razn y de las
luces, cuyo objetivo era que el derecho natural sea compilado en unos
cdigos que representasen el derecho permanente de las naciones e

42

hicieran innecesario acudir a otras fuentes. Una vez promulgados los

cdigos, se produjo un desinters por el derecho natural, al que no
haba que acudir por cuanto se encontraba recogido en los nuevos
textos codificados, fenmeno este que se presentaba en la Escuela
exegtica francesa, que admiti algunos principios abstractos, pero
sin otras referencias al derecho natural.
-

La ms importante reaccin contra el racionalismo en

general y en concreto contra el derecho natural racional est

representado por la Escuela histrica, cuyo precursor fue Burke. Para
la escuela antes mencionada el derecho radica en el espritu del
pueblo. Savigny oponindose a las corrientes codificadoras propugn
la idea de que el derecho vive prcticamente en la costumbre, que es
la expresin inmediata de la conciencia jurdica popular, en otras
palabras, segn la Escuela que estamos comentando, todo pueblo
tiene un espritu, un alma propia, que como en el arte, en el lenguaje y
en otros campos, se manifiesta tambin en el derecho, el cual brota
espontneamente del espritu de los pueblos, se manifiesta en primer
en la costumbre y despus se admite una elaboracin por parte del
legislador. Despus y en ltimo momento se produce la ciencia, la
misma que recoge los elementos del derecho consuetudinario,
interpreta el derecho positivo y establece el acuerdo el primero y el
segundo.
2.3.

CLASIFICACIN DEL IUSNATURALISMO

2.3.1. IUSNATURALISMO TRADICIONAL

a)

IUSNATURALISMO TEOLGICO
El iusnaturalismo teolgico, defiende la existencia de que

los valores jurdicos son de origen divino y que constituyen derecho y

deben ser respetados (Tantalen Odar, 2009, pg. 95).

43

Eduardo Garca Mynez, seala que el pensamiento

iusnaturalista adquiri un matiz teolgico a partir de Scrates y
Sfocles. Lo justo y natural no tiene fundamento en el poder ni deriva
de la voluntad del legislador, no se basa en las peculiaridades o
atributos de la especie humana sino en el arbitrio divino. Frente al
derecho escrito, creado por los hombres, aparecen las leyes de los
dioses (Garca Mynez, 1960, pg. 78).
b)

IUSNATURALISMO NATURAL
El Iusnaturalismo o Derecho Natural es en trminos de

Javier Hervada, todo derecho cuyo ttulo no es la voluntad del

hombre, sino la naturaleza humana, y cuya medida es la naturaleza
del hombre o la naturaleza de las cosas (Hervada, Qu es el
Derecho?: La Moderna Respuesta del realismo Jurdico, 2005, pg.
89), en esta definicin este reconocido filsofo del derecho espaol,
sostiene que el iusnaturalismo tiene por fundamento y por ttulo la
naturaleza humana, y por tanto se reconoce la igualdad como pilar
fundamental, en la medida que todos los hombres son personas
iguales y la naturaleza es la misma en todos.
El derecho brota de la misma naturaleza. La naturaleza en
su sentido ms amplio, es equivalente al mundo natural, universo
fsico, mundo material o universo material. El trmino naturaleza
hace referencia a los fenmenos del mundo fsico, y tambin a la vida
en general () (Tantalen Odar, 2009, pg. 98).
c)

IUSNATURALISMO RACIONAL
Para Melquiades Castillo Dvila, el Derecho Natural

consiste en principios prcticos y obligatorios a cuyo conocimiento

llega la razn espontneamente (Castillo Dvila, 2011, pg. 295). As
mismo se entiende como derecho natural al conjunto de principios
jurdicos fundamentales que el hombre reconoce mediante la razn,

44

es decir no lo crea, sino que se encuentra presente en la conciencia

humana, es innato al hombre, es universal y perenne.
Para el iusnaturalismo racional, el derecho deriva de la
naturaleza humana no por ser hijo de Dios sino por su calidad racional
y social (Tantalen Odar, 2009, pg. 102).
2.3.2. IUSNATURALISMO MODERNO
a)

IUSNATUTALISMO ONTOLGICO
Carlos Nino manifiesta lo siguiente: Los sistemas o las

normas jurdicas, aun creados e impuestos por el poder estatal, no

podrn ser calificados como Derecho, si no satisfacen los principios
aludidos en el derecho natural. Se caracteriza por una idea que
sostiene que existe el derecho en tanto conjuntos de principios de
justicia

con

validez

universal

que

pueden

ser

deducidos

racionalmente, as como tambin, confirma que el derecho positivo

que no cumpla con tales principios no podr ser calificado como
derecho.
Esta tesis concibe al derecho natural como la ciencia del
ser del derecho, ya que dicho derecho natural es lo jurdico por
antonomasia, posteriormente, esta corriente niega el carcter de
jurdico a todo sistema o norma de derecho que no cumpla con los
principios de justicia contenidos en el derecho natural; es claro que
para este tipo de Iusnaturalismo la relacin entre derecho y moral es
de carcter no solo necesaria sino que condiciona la naturaleza
jurdica de las cosas.
Es decir, que este sistema es aquel que sostiene que las
normas de derecho positivo deben tener sus bases y fundamentos en
el derecho natural, de no ser as, entonces no sern catalogadas
Derecho.

45

b)

IUSNATURALISMO DEONTOLOGICO
Carlos Nino expresa lo siguiente: Hay principios que

determinan la justicia de las instituciones sociales y establecen

parmetros de virtud personal que son universalmente vlidos,
asequibles a la razn humana, cuya validez no depende del
reconocimiento efectivo de ciertos rganos o individuos
Rafael Aguilera Portales, refiere que, esta corriente no
niega la juricidad del derecho positivo injusto, pero establece los
criterios para comprobar su disvalor y, por tanto, para fundamentar su
crtica y su sustitucin por un orden jurdico justo (Aguilera Portales,
Teora de los Derechos Humanos, 2001, pg. 53) Esta corriente no
niega el carcter jurdico del derecho positivo por ms que sea
contrario o violatorio de los criterios o principios del derecho natural.
Solo se limitara a decir de tal o cual sistema jurdico que es injusto o
invalido moralmente, aunque le reconoce plena entidad como
derecho. En esta es identificable una relacin necesaria de lo jurdico
con lo moral, pero una relacin cuyo carcter necesario no determina
la validez formal, la condicin jurdica de una norma sino que
condiciona su validez material, es decir, su obligatoriedad.
Sistema que defiende la preexistencia del derecho natural,
y que las normas deben ser reflejo de este, pero en caso de que la
norma no sea fiel reflejo del derecho natural, si ser considerado
derecho, este principio no llega al extremo del Ontolgico
c)

NEOIUSNATURALISMO
RUDOLF STAMMLER (MEDIADOS S.XIX-PRINCIPIOS
S.XX)
Su doctrina recibe el nombre de Derecho natural de
contenido variable, porque aplica al Derecho la distincin
kantiana de materia (=contenido) y forma. La materia del
46

Derecho es algo cambiante, histrico; frente a ello est la forma

a la que llama Derecho natural. El objeto de la investigacin de
la Filosofa del Derecho es determinar el sistema de las formas
puras que gira en torno a las nociones jurdicas. Parte de la
distincin entre concepto e idea del Derecho:
El concepto del Derecho trata de determinar lo que es el
Derecho, que queda definido con carcter general como la
voluntad vinculatoria, autrquica e inviolable. Dentro de esta
voluntad se hallan las reglas convencionales, que se
diferencian del concepto de Derecho por el distinto modo de
vinculacin impuesta. stas son sugerencia, invitacin, dirigida
a los que puedan quedar vinculados si la aceptan. Por el
contrario, el Derecho vincula de un modo incondicionado y
absoluto (=autrquico). El Derecho no es arbitrariedad: sta
ltima implica no sujecin a norma alguna (ausencia de
seguridad); el Derecho es inviolable, incluso para quien lo
promulga. El Derecho es una voluntad porque tiende a un fin,
que es el fin ideal que ha de informar al Derecho para que ste
sea justo.
La idea del Derecho es el fin absoluto del mismo. Ese fin se
extrae por medio de la conciencia, del concepto de rectitud.
Esta idea del Derecho no nos dice qu preceptos son rectos
(ya que los juicios sobre la rectitud o justicia son diferentes
segn las pocas), sino que slo nos ofrece el mtodo con el
que poder determinar la ausencia o no de rectitud de las
regulaciones jurdicas. Rompe as con el iusnaturalismo
clsico, de contenido concreto.
Esa voluntad vinculatoria es reflejo de una comunidad de
hombres de libre voluntad (o comunidad pura), que es la forma
del ideal social. Ello determina que la justicia se defina como la

47

orientacin de una determinada voluntad jurdica en el sentido

de la comunidad pura.
Su doctrina jurdica tuvo gran difusin, rehabilitando la
expresin Derecho natural. Abri camino en el tratamiento
cientfico del problema de la justicia, destacando que sta es
una meta no alcanzada, e incluso inalcanzable. Pero, se le han
criticado sus abstracciones y la dificultad de orientar la
actividad jurdica concreta en base slo a unos principios tan
formales y abstractos.
RADBRUCH (FINES S.XIX-MEDIADOS XX) Y LA
DOCTRINA DE LA NATURALEZA DE LA COSA
Tras las barbaridades de la II G.Mundial, se pretenden
encontrar valores superiores que no dependan de la voluntad
del Estado (Derecho Natural). Radbruch prefiere usar la
terminologa de Leyes que no son Derecho y Derecho por
encima de las Leyes, ttulo de un conocido artculo suyo.
En un primer momento, concreta la justicia por medio de
las valoraciones morales, afirmando que la igualdad es
inherente a aqulla y que todos los hombres son iguales por su
comn dignidad.
Adems del lmite de las valoraciones morales, seala
otros lmites ms objetivos para acotar la posible arbitrariedad
del poder. As surge la doctrina de la naturaleza de la cosa,
donde se pretende tener en cuenta la realidad natural sobre la
que opera el Derecho (ste no puede ignorar dicha realidad).
Las cosas constituyen la materia o substrato material que tiene
que ser informado por el Derecho. Radbruch entiende por cosa:
Fundamentos naturales de la reglamentacin jurdica

48

Comprenden todas las realidades naturales.

Preformas de la reglamentacin jurdica
Comprenden las relaciones sociales.
El pensamiento de Radbruch a influido en tendencias como
las de la relacin de vida, donde destaca Mainhofer con su
doctrina del Derecho natural concreto (la realidad posee una
estructura axiolgica que el Derecho debe respetar); o en
autores como Welzel, quien habla de las estructuras lgicas de
las cosas (se refiere al ser de las cosas y fundamentalmente al
ser de la accin humana, que son datos que se imponen al
Derecho).
Neo-iusnaturalismo

Iusnaturalismo

humanista,

que

rescatando y recepcionando lo mejor de los anteriores,

propugna a partir de mediados del siglo XX, despus de las
terribles experiencias con el positivismo jurdico nazi, la
supremaca del ser humano como fin y no como medio, por lo
que el Derecho, el Estado, etc., deben estar a su servicio tal
como lo plante en el pasado Kant, dando lugar al
cumplimiento, vigencia y respeto a los derechos humanos, de
los principios ticos y morales de la solidaridad o autotelia al
decir del reconocido iusfilsofo y jurista connacional Francisco
Mir Quesada Cantuarias (Lima.n. 1918), ilustre profesor de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM).
2.4.

CLASES DE DERECHOS NATURALES

La naturaleza humana, en cuanto es esencia como principio de

operacin, ni se cambia ni se muda. Como la esencia es aquello por lo que
el ser es precisamente lo que es, si hubiese en ella evolucin, el hombre se
transformara en otro ser, lo que es contrario a la ms elemental experiencia;
la esencia, y con ella la naturaleza humana, ni cambia ni se transforma, es
49

siempre la misma. La consecuencia es clara: hay un ncleo de derechos

naturales de los que siempre es titular la persona humana. Sin embargo hay
otros derechos naturales que derivan de esos derechos primarios en relacin
con las situaciones histricas creadas por el hombre, situaciones sujetas al
cambio histrico, por lo que esos derechos derivados tambin estn sujetos
a la historicidad. Se trata de saber distinguir entre esencia naturaleza- que
no cambia ni evoluciona, y accidente, sometido a la historicidad.
Esto lleva a hacer una doble distincin de los derechos naturales:
derechos originarios y derechos subsiguientes y, dentro de los derechos
originarios, los derechos primarios y los derechos derivados. Quedan
afectados por la historicidad los derechos naturales derivados y los
subsiguientes. No as los originarios primarios.
2.4.1. DERECHOS ORIGINARIOS Y DERECHOS SUBSIGUIENTES
Llamamos derechos naturales originarios a aquellos que
proceden de la naturaleza humana considerada en s misma y, por lo
tanto, son propios de todos los hombres en cualquier etapa de la
historia humana.
En cambio, son derechos subsiguientes aquellos que nacen de
la naturaleza humana en relacin a situaciones creadas por el
hombre.
Por ejemplo:
-Tanto el derecho a la vida como su derivado el derecho a
medicarse

para

de

esta

manera

conservarla,

son

derechos

originarios.
-La legtima defensa, en cambio, es una manifestacin
subsiguiente, pues procede de la naturaleza humana la paz entre los
hombres, no el injusto ataque a la vida ajena, que es algo que
proviene de la voluntad humana: supuesta la situacin de ataque

50

creada por el hombre, aparece la defensa como manifestacin

subsiguiente del derecho a la vida.
Por tanto la importancia de esta distincin reside en la
influencia de la historicidad ya que variada la situacin histrica
creada por el hombre, pueden variar tanto la titularidad como la
extensin de esos derechos.

2.4.2. DERECHOS PRIMARIOS Y DERECHOS DERIVADOS

Llamamos derechos naturales primarios a aquellos derechos
que representan los bienes fundamentales de la naturaleza humana y
los que corresponden a sus tendencias bsicas; damos la
denominacin de derechos naturales derivados a aquellos que son
manifestaciones y derivaciones de un derecho primario.
Por ejemplo:
-El derecho a la vida es un derecho primario, del cual derivan
el derecho a alimentarse, el derecho a medicarse, etc.
Por tanto, la importancia de esta distincin radica, al igual que
en la anterior, en la diversa influencia que la historicidad tiene en unos
y otros
Mientras que los derechos primarios son constantes y
permanentes y los derechos derivados estn sujetos a una mayor
variabilidad en lo que respecta a su extensin, por cuanto dependen
en mayor grado de las condiciones histricas.

2.5.

NATURALEZA HUMANA Y CONDICIN HISTRICA EN

RELACIN A LO JUSTO NATURAL.

51

Hay que tener presente que el hombre est inmerso en la historia,

que no es slo naturaleza sino accidente, y que con su conducta, su
actividad, su progreso hace que las cosas cambien, que aparezcan
situaciones nuevas, etc. Lo que influye en el modo de revelarse el derecho
natural, que se acomoda a esos cambios.
2.5.1. NATURALEZA Y CONDICIN HISTRICA
La relacin entre naturaleza e historia en el derecho y,
concretamente, en el derecho natural es uno de los tpicos que ms
ha preocupado a la doctrina.
La naturaleza humana es la esencia del hombre en cuanto
principio de operacin. La esencian es aquello en cuya virtud el
hombre es precisamente hombre, por lo cual donde hay un hombre
all est la esencia humana. Lgicamente la esencia no puede estar
sujeta al cambio histrico, por una evidente razn: si la esencia-la
naturaleza- tuviese una dimensin histrica de cambio, cambiara el
hombre en cuanto hombre,; el sujeto del cambio histrico seria la
humanidad, aquello por lo que el hombre es hombre, lo que
comportara que, cambiada la esencia, ya no habra hombre sino un
ser distinto. Con ello ya no estaramos ante la historicidad del hombre,
sino ante la evolucin de las especies. La historia es la historia del
hombre. El hombre como colectividad y el hombre como individuo es
una combinacin de naturaleza permanente y de cambio histrico.
Al respecto no hay que confundir la transformacin con la
historicidad. Cuando un ser se transforma se convierte en otro ser; un
rbol por obra del artista, puede convertirse en una escultura: ha
dejado de ser rbol. En cambio, la historicidad es mudanza
permaneciendo el mismo ser y, por tanto, permaneciendo un ncleo o
sustrato inmutado. El hombre, por el simple fluir de la vida, va
cambiando de ser nio a un anciano, pero permanece su identidad.
Cada uno de nosotros tenemos experiencia con el cambio histrico; el
52

cambio se opera sobre un yo permanente, no hay mudanza en otro

ser, sino mudanza dentro del mismo ser. Uno mismo es el que
cambia. La historicidad es cambio permaneciendo la mismidad.
Por tanto, el cambio histrico no afecta a la naturaleza, pero
radica en la naturaleza, porque el tiempo es una dimensin natural: el
tiempo existe en la naturaleza. Naturaleza e historia son inescindibles,
es decir que no se pueden dividir.
Por eso, lo justo natural-los derechos naturales-no solo no son
ajenos a la historicidad, sino que esta es una dimensin suya. Y lo es
de dos maneras:
a)

Por ser derechos realmente existentes, son derechos

que se tienen en el tiempo, en la historia; no son derechos

supratemporales o intemporales, sino temporales e histricos, como
inmersa en la historia est la persona humana.
b)

En cuanto, al suponer un ajustamiento entre cosas o

entre personas y cosas.

2.5.2. INFLUENCIA DE LA CONDICIN HISTRICA EN LO
JUSTO NATURAL
a)

La historia no afecta al fundamento de los derechos

naturales. Por tanto, todo derecho existe en su fundamento de igual

manera y con igual intensidad, con independencia de la historia.
b)

La historia no afecta a la titularidad de los derechos

naturales, porque el ttulo inhiere en la naturaleza humana; pero

puede afectar a la modalidad y a la eficacia de estos derechos. Desde
el punto de vista del derecho subjetivo, quiere decir que no afecta a la
titularidad, pero si al ejercicio.
-

Donde afectara a la modalidad del derecho si se refiere

a bienes naturalmente influenciados por la historicidad. Por ejemplo:

53

el derecho a casarse se refiere a un bien naturalmente influido en

cuanto al modo por la historicidad; tiene un modo de ser en la niez y
un modo distinto de manifestarse en la pubertad. Para el nio, el
derecho a casarse se vierte en ciertos aspectos del derecho a la
integridad corporal, a la educacin, etc., pero no en el derecho a
contraer matrimonio; llegada la edad nbil el derecho a casarse
comporta el derecho a elegir conyugue, el derecho a contraer
matrimonio y el conjunto de derechos que son inherentes a la
formacin de la familia. Lo mismo podemos decir sobre el derecho al
trabajo; en la primera edad es derecho al aprendizaje, despus es
derecho a un trabajo, en la vejez es derecho a la jubilacin pagada.
La historicidad afecta solo modalmente a la titularidad, ni la
quita ni la da, pues el ttulo inhiere en la naturaleza humana; all
donde est la naturaleza humana, all donde est la condicin de
persona humana, all est el ttulo del derecho. Asimismo, la
historicidad se limita a lo naturalmente influido por ella.
-

La condicin histrica puede anular

o suspender la

eficacia del ttulo, pero no la titularidad misma.

2.6.

ABSTRACCIN Y CONCRECIN EN LOS DERECHOS

NATURALES
No sin cierta frecuencia se ha afirmado que los derechos naturales
son derechos abstractos, en el sentido de constituir algo as como ideales
genricos de justicia o simplemente principios o valores de justicia. En todo
caso, una caracterstica de los derechos naturales seria su carcter
abstracto, como por ejemplo el derecho a la educacin, derecho de la familia
a recibir ayuda del estado, etc. Y as de esta manera los desposedos y
marginados tendran esos derechos abstractos, aunque en la realidad no
tuviesen ningn derecho en concreto.

54

Frente a esta idea, debe de advertirse que un derecho abstracto no es

un derecho, porque los derechos son cosas reales y concretas,
verdaderamente debidas a su titular.
Cuando hablamos de derechos naturales no nos referimos a un
enunciado abstracto, sino a lo justo natural, o sea, a aquellas cosas reales y
concretas que estn verdaderamente atribuidas a una persona a ttulo de
naturaleza humana. Los derechos de los que se han hablado son derechos
reales y concretos. As por ejemplo se tiene el derecho a la vida que no tiene
nada de abstracto, porque la vida de cada hombre es tan real y
concretamente suya respecto de cada hombre. Donde se da el caso que el
atentado homicida no ataca a una abstraccin, sino a una realidad concreta.
Una consecuencia que de esto se deduce es que la negacin de
estos derechos o el ataque a ellos conllevan una real y propia razn de
injusticia. Respetar y satisfacer esos derechos no es cuestin, simplemente,
de un libre juego de opciones polticas, o de una lucha social de intereses,
sino de injusticia en el sentido propio del trmino.
La desposesin y la marginacin constituyen injusticia. Por lo tanto
una conformacin de la sociedad en la que tales derechos no sean
respetados, representa una sociedad injusta.
Una segunda consecuencia es la distincin entre los enunciados
generales y abstractos que de estos derechos hace la ciencia jurdica y los
derechos reales y concretos de que goza cada hombre en particular.
La ciencia jurdica de la que es una parte la ciencia del derecho
natural- se mueve en un plano general de abstracciones, y as habla del
contrato, de la compraventa, anlogamente se hablara del derecho a la
educacin, del derecho a la salud, etc.
Finalmente este punto sobre la abstraccin y concrecin en los
derechos naturales obedece a una acusacin contra el iusnaturalismo o a
ideas equivocadas acerca del derecho natural. Segn estos acusadores o
55

idelogos el derecho natural sera un conjunto de principios generalsimos,

abstractos, o formas puras a priori. No es esto el derecho natural.
El derecho natural, como todo derecho, es lo justo natural o cosa justa
atribuida por naturaleza. No es, pues, algo abstracto, sino aquella cosa real y
concreta, existente en la realidad de las relaciones humanas, debida por
ttulo natural. As, cuando decimos que las personas tienen derecho a la
vida, el verdadero derecho natural no es el enunciado abstracto derecho a
la vida con que opera nuestra mente, sino la vida real y concreta de cada
persona humana, en cuanto le es debida su respeto y ayuda es lo justo,
de modo que existen en la realidad tantos derechos naturales a la vida como
personas estn en la existencia. Por lo tanto, el derecho natural o, si se
prefiere, los derechos naturales no tienen nada de abstractos, son cosas
justas, por ttulo y medida naturales, reales y concretas.
2.7.

REPRESENTANTES PERUANOS

Nuestro connacional Francisco Mir Quesada, aludiendo al ideal de la

razn o de la racionalidad, coloca a los derechos humanos como innegables;
sin embargo, su fundamentacin filosfica, no es absoluta, sino relativa,
aunque de manera prxima a la fundamentacin de los mismos como
derechos morales y no simplemente positivos (Beuchot, 2004, pg. 46).
Mir Quesada afirma que el sistema jurdico de una nacin no es
sino el conjunto de leyes que sus habitantes han creado para poder realizar
determinados fines (...) El hombre digno siente que la violacin de su
derecho, es la violacin del derecho de todos. Y de ese sentimiento se eleva
al ideal de justicia. De ah que, nosotros afirmamos que es el inicio de un
Derecho humanista, social, contra el rampante Derecho positivista,
formalista, ajeno al sentir humano y social (Del Solar Rojas, 2010).
Francisco Garca Caldern Landa, es tambin un iusnaturalista
peruano, quien ante la pregunta inquietante Qu es el Derecho Natural?,
prefiere compulsar el derecho natural con la idea de naturaleza del hombre

56

pero dada la vaguedad de este concepto opta por nutrirlo de una

personalidad sometida a ciertas reglas generales que se amplan o
extienden segn las condiciones especiales de cada pueblo
Asimismo en la doctrina peruana, cabe ver recogido el tema del
Derecho natural en prestigiosos civilistas actuales. As, el profesor Carlos
Fernndez Sessarego, aun sin haberlo tratado orgnicamente, lo menciona
en la mayora de sus libros, tratando de traducir a un lenguaje actual a la
antigua posicin escolstica; a su juicio, el Derecho natural, por ser
connatural al ser humano, es una exigencia existencial y pertenece a la
estructura misma de la persona (Fernndez Sessarego, 1998, pg. 35).
El profesor Max Arias-Schreiber, por su parte, en reciente e
importante tratado con la colaboracin de los tambin civilistas Carlos
Crdenas Quirs, Angela Arias-Schreiber M. y Elvira Martnez Coco,
defiende, sobre la base del Cdigo civil de 1984 y la Constitucin de 1993 de
Per, la necesidad de contar con los principios generales del Derecho y con
la costumbre en el campo de la hermenutica.
2.8.

INFLUENCIA DEL IUSNATURALISMO

Por largo tiempo en la historia de la filosofa jurdica, se ha

contrapuesto el iusnaturalismo y el positivismo jurdico; de diversas maneras
y en diversos tiempos se ha plasmado la clsica pugna entre estas dos
formas de pensar, estudiar, crear y de validar el derecho, desde la
antigedad hasta nuestros das, tal contraposicin tambin se ha mostrado
en el mbito literario, tem que desarrollaremos en el presente trabajo.
La materializacin ms cruda del derecho natural de manera histrica,
se desarrolla en la tragedia griega, en particular en el drama Antgona,
escrito a mediados del siglo V a.C., por Sfocles (495 406 a.C.). As
tenemos la fuerza expresiva del relato trgico, la riqueza conceptual de los
personajes, el dramatismo de la trama, la complejidad de la litis y la carga
emotiva de los sucesos ah narrados.

57

2.8.1. INFLUENCIA LITERARIA

a)

LA TRAMA IUSNATURALISTA DE ANTGONA

i. PERSONAJES
Antgona: hija del rey Edipo.
Ismene: hija del rey Edipo.
Eteocles: hijo del rey Edipo.
Polinice: hijo del rey Edipo.
Edipo: difunto rey de Tebas.
Yocasta: Esposa de Edipo y ex reyna de Tebas.
Hemn: hijo de Creonte y Eurdice
Creonte: rey de Tebas, to de Antigona e Ismene.
Eurdice: reina, esposa de Creonte, madre de Hemn.
ii. ARGUMENTO DE LA TRAGEDIA DE SOFOCLES
(AO 442 A.C.):
La trama nos relata que el difunto rey de Tebas, Edipo,
tuvo dos hijos varones: Eteocles y Polinice, ambos acordaron
turnarse anualmente en el trono tebano, pero, tras el primer
ao, Eteocles no quiso ceder el turno a su hermano, por lo que
Polinice llev un ejrcito forneo contra Tebas, ambos
hermanos se dieron muerte. La historia continua cuando
Antgona, hija de Edipo, cuenta a su hermana Ismene que
Creonte, actual rey de Tebas,

ordena que al primero se le

otorgue digna sepultura, conforme al rito tradicional, mientras

que al segundo no se le entierre de ninguna manera,
acusndolo de haber traicionado a la propia Tebas, y dispone
dejar su cuerpo inerme a la intemperie, a merced de la
inclemencia del tiempo y de la ferocidad de los animales.
Cren dice: Con esas normas quiero gobernar la
ciudad, y en ellas me baso para dar las disposiciones acerca
de los hijos de Edipo; muri Eteocles luchando con su
invencible lanza contra los enemigos, que sea sepultado con
los honores debidos, y hganse todos los ritos funerales, que

58

vaya honrado con ellos a la unin con los que reposan all en
la regin de los muertos. Mientras Polinice no, l puso todo el
empeo y valenta para destruir su misma patria y con ella a
sus dioses, ansiaba beber la sangre de los que moran en
Tebas, matar a su hermano, dominar la ciudad, es por eso que
dispuse que nadie se atreva a darle sepultura, ni llorarlo
siquiera, que quede horroroso a la vista de quien se atreva a
verlo, eso mando,

nunca un hombre malvado ha de lograr

honores que competen a los varones de virtud.

Antgona: Cren dispone que de nuestros dos
hermanos uno sea entregado a la sepultura honrosamente y el
otro sea abandonado insepulto! Antgona decide rebelarse al
mandato del tirano y dar sepultura a Polinice, lo cual considera
justo apelando al derecho natural de dar entierro a su hermano,
conforme a leyes naturales y en contraposicin al derecho
positivo de la polis; con la finalidad de que la acompae en su
desacato, Antgona participa a su hermana Ismene de su
decisin, y le pide que la secunde. Ismene se niega a sepultar
a su hermano Polinice, bajo el argumento de la supremaca de
la ley de la polis, por encima de cualquier otra.
Ismene: Mira ahora, las dos solas quedamos,
enteramente solas, cul ser nuestra muerte infamante y
amarga, si quebrantamos los mandatos del potente tirano?
Mujeres somos, podremos oponernos a los hombres?
Sbditas somos, tenemos que acatar estas leyes y an ms
duras, como que las imponen los ms fuertes. Ante tal
respuesta, Antgona decide continuar con su objetivo de
sepultar a su hermano, en consonancia con las leyes
familiares, para ella superiores a las del orden poltico.

59

Antgona: Haz pues lo que te plazca! A l, yo lo

sepulto! Y qu si por ello muero? Qu bello fuera! Hermana
amante junto al hermano amado yacer unidos, despus de
haber cumplido con l todos los deberes de piedad familiar!
Bendita rebelda, ms largo tiempo tengo que complacer a los
muertos, antes a que a los vivos, como que con ellos habr de
reposar en el ms all. En cuanto a ti, desprecia, si te place,
instituciones que los dioses mismos estiman altamente.
Antgona entierra a su hermano pero es sorprendida por los
centinelas, quienes informan a Cren de lo acontecido, una vez
descubierta, un centinela la lleva frente al rey de Tebas, quien
le increpa acerca de su responsabilidad en el sepulcro
prohibido, a lo que respondi afirmativamente, sealando que,
adems, lo ha hecho con consciencia de la sancin que poda
recaer sobre su persona, pronunciando un conmovedor
discurso a favor del derecho natural que le asista de enterrar a
su hermano insepulto. Antgona: Lo he hecho porque esas
leyes no las promulg Zeus, tampoco la Justicia que tiene su
trono entre los dioses del Averno, no ellos no han impuesto
leyes tales a los hombres, no poda yo pensar que tus normas
fueran de tal calidad que yo por ellas dejara de cumplir otras
leyes, aunque no escritas, fijas siempre, inmutables, divinas.
No son leyes de hoy, no son leyes de ayer, son leyes eternas y
nadie sabe cundo comenzaron a regir. Iba yo a pisotear esas
leyes venerables, impuestas por los dioses, ante la antojadiza
voluntad de un hombre. Por tal razn Cren ordena encerrar
viva a Antgona en una caverna, y comunica la sancin a su
hijo Hemn , novio de Antgona, quien implora el perdn de su
amada, a travs de un largo y emotivo discurso.
Hemn: Padre, son los dioses los que donan al
hombre la sensatez y cordura, el don ms alto de los dones

60

todos!, pero no siempre se habla con razn. No, no soy capaz

de discernir si lo haces o no ahora. Toda la ciudad alza un
lamento por Antgona, ella es la que menos lo merece entre
todas las mujeres, va a morir con muerte infame. Y, por qu?
Por haber cumplido la ms noble de las acciones! No permiti
que el cuerpo de su hermano insepulto quedara. Esa mujer
recompensa merece: no castigo, pero no te aferres a tus
opiniones, no tengas por verdad inapelable lo que t piensas,
no eres el dueo de la verdad t. Y aquellos que se obstinan en
ser sabios sobre todos, sabios nicos, y tener una palabra que
vence, si los sometemos a prueba resultan vacos. Refrena tu
ira entonces, concede una mudanza. Sin lograr conseguir el
perdn implorado, y despus de una acalorada discusin entre
padre e hijo, Hemn acude al sitio en donde est encerrada
Antgona, quien antes de fallecer, y rumbo a la caverna
pronuncia otro discurso emotivo: bajar al Hades antes de que
se cumpla el trmino de mis das en la tierra Hermano, dulce
hermano: eso pens al honrarte con la sepultura. Eso
pensando sigo. Y Cren me acusa de quebrantar las leyes; y
me condena a la muerte. Ya voy. Me llevan manos violentas.
No prob el nupcial lecho. No o los dulces acentos del canto
de bodas. No supe qu eran caricias de un esposo. No gust la
dulzura de criar un hijo. Un hijo que crece a los felices ojos de
la madre. Estoy sola. Ya no tengo amigos. Y voy a la caverna
que habitan los muertos. Ah, qu divina ley he violado?
Dioses, a qu invocar dioses? Por seguir su norma
transgred! Amigos cules? Si por ser amiga de los hombres
con piedad fraternal voy a la muerte Este es el pago que se da
al cumplimiento de las normas de la eterna justicia!. Hemn
acude a la caverna y, al contemplar el cadver de su amada, se
abraza al cuerpo de ella, y se da a s mismo muerte,
clavndose la espada, ante los ojos de su padre, que llega
61

tarde a la escena mortuoria. Sin embargo, el drama no termina

en el funesto desenlace de Antgona y Hemn, pues la madre
de ste, Eurdice, al enterarse del suicidio, tambin da fin a su
vida, al clavarse una filosa daga, en el propio palacio de su
esposo Cren, quien al ingresar al recinto, observa tambin el
cuerpo sin vida de su mujer, terminando con ello la trgica
obra.
iii. REFLEXIONES QUE PUEDEN EXTRAERSE DEL
TRGICO RELATO DE SFOCLES:
El conflicto existente entre dos principios: el derecho
natural, manifestado por el derecho de dar sepultura a un
familiar (leyes divinas), frente al derecho positivo de hacer
vlida la ley del poder poltico (leyes humanas). El derecho
natural para los griegos es de suma importancia en cuanto al
mbito familiar, y frente a la necesidad de dar sepultura a sus
muertos, en tiempos ms antiguos, consideraban que la muerte
no significaba el final de la existencia, ya que crean que,
despus de esta vida, se continuaba con otra, consideraron la
muerte, no como una disolucin del ser, sino como un mero
cambio de vida, tales costumbres y leyes tradicionales, propias
del derecho natural y por otro lado la concepcin del poder y
del derecho, podra quedar enmarcada por el extraordinario
valor que los griegos le conferan a la ley de la polis, y su
respectivo acatamiento.
En la trama relatada Antgona crea en un orden
superior al hombre, por tal motivo invoco a leyes no escritas,
cuyo origen es inmemorial, reconociendo que hay en el mundo
humano un orden que no est puesto por el hombre, aunque
est a su alcance transgredirlo, dicho orden natural y superior
es considerado, adems, como justo, en contraposicin al

62

orden poltico. De este modo, las costumbres y las leyes

relacionadas con la sepultura del difunto, quedan enmarcadas
al interior de la concepcin jurdica que considera a la
naturaleza como un orden justo, por lo que dichas costumbres
y leyes adquieren, tambin, las caractersticas de todo derecho
natural, entendido ste en el sentido tradicional, vlidas
independientemente del lugar y del tiempo, y por tanto, eternas,
inmutables, universales, imprescriptibles, superiores al derecho
de la polis, necesarias, verdaderas.
Otro punto importante en la tragedia tiene que ver con
la democracia y tirana; Creonte por un lado que representa el
poder absoluto y no permite sugerencias a sus rdenes,
mientras que su hijo Hemon, en pro de hacerlo entrar en razn,
le expresa que lo que est a punto de realizar con Antigona es
una injusticia frente a los ojos del pueblo; aqu estamos ante
los dos supuestos antes sealados; la forma de gobernar sin
tener en cuenta al pueblo y por otro lado la democracia
escuchar las opiniones del pueblo.

63

CAPTULO III
POSITIVISMO JURDICO

3.1.

DEFINICIN DEL TRMINO POSITIVO.

El trmino positivo hace referencia a lo real, es decir, lo fenomnico

dado al sujeto. Lo real se opone a todo tipo de esencialismo, desechando la
bsqueda de propiedades ocultas, caractersticas de los dos primeros
estados.
Lo positivo tiene como caractersticas el ser til, cierto, preciso,
constructivo y relativo (no relativista) en el sentido de no aceptar ningn
determinismo absoluto a priori.
Considerado como teora que niega toda metafsica, solo admite la
realidad y pretende atenerse solo a lo dado. En cuanto a la teora jurdica,
afirma que la limitacin a lo fctico y a lo existente en la realidad, significa la
ocupacin exclusiva con el Derecho Positivo, como el derecho al que un
poder competente creador le confiere la cualidad jurdica por medio de un
proceso adecuado externamente perceptible (Castillo Dvila, 2011, pg.
335).
Se podra afirmar tambin que la filosofa positivista lo que hace es
basar su conocimiento en lo positivo, o sea en lo real, dejando a un lado las
teoras abstractas como la del fenomenalismo kantiano, al considerarlas
como metafsicas.

64

Comte plantea tres estados del conocimiento humano: un estado

teolgico, un estado metafsico (concreto / abstracto) y un estado positivo, el
ms deseado y al que en teora deberan tender los dos anteriores, ya que
basa el logro del conocimiento en la razn aplicada.
En fin, lo que busca la Filosofa positiva de Augusto Comte es una
reorganizacin social, poltica y econmica en el contexto de la Revolucin
industrial.
Se llama Positivismo la corriente filosfica que surgi en Francia en la
primera mitad del siglo XIX y se extendi por Europa en la segunda mitad.
Su fundador, Auguste Comte, utiliza la expresin "etapa positiva" para
designar la poca en la que se inicia la Humanidad tras la superacin de la
"etapa teolgica" y la "etapa metafsica". En la etapa o estado positivo el
hombre ha de estudiar slo aquello que real y positivamente existe: los
hechos, no supuestas entidades sobrenaturales ni las esencias de las cosas;
as Comte, aceptar slo las matemticas y las ciencias empricas y criticar
la filosofa tradicional o metafsica. Otros importantes positivistas fueron J.S.
Mill y Mach.
El punto de vista del positivismo en cuanto a qu es un hecho
cientfico determin el desarrollo de la psicologa porque fue aceptado
plenamente por Watson, influyendo en el conductismo en su comprensin de
lo que ha de ser la investigacin cientfica y en su negativa a aceptar lo
mental como objeto de la psicologa. El positivismo exigir explicar los
hechos por los hechos, y considerar que el hecho cientfico debe ser
fenomnico (perceptible), positivo (lo dado, no una abstraccin mental),
observable (que aqu quiere decir medible) y verificable (que se pueda
comprobar, que permita repeticiones experimentables).
Es una ciencia positiva de la sociedad, fundada exclusivamente en la
observacin de los hechos, fuera de toda ideologa metafsica (Castillo
Dvila, 2011, pg. 60).

65

3.2.

ORIGEN DEL POSITIVISMO

Del anlisis que sobre el origen del positivismo jurdico que hace

Bobbio, deduce que ste es resultado de un proceso histrico que tiene una
serie de hitos. Cada uno de ellos se presenta como necesario pero no
suficiente, hasta culminar con la denominada Escuela de la exgesis donde
se renen las notas definitorias de este pensamiento.
El proceso histrico que lleva al positivismo tiene como precedente la
Compilacin de Justiniano y el pensamiento de Hobbes sobre el Derecho. A
partir de aqu, puede hablarse de cinco momentos dentro de esta historia:
a) asuncin del dogma de la omnipotencia del legislador; b) la crtica
al Derecho natural; c) el movimiento en favor de la codificacin; d) el
abandono del Derecho natural; y, e) la escuela de la exgesis, en la que
aparece ya expresado el postulado de que no hay ms Derecho que el
positivo. Hay tres momentos que destacan sobre los restantes: el dogma de
la omnipotencia del legislador, el movimiento en favor de la codificacin y la
escuela de la exgesis. Estos tres hitos presentan en conjunto el significado
del positivismo ya que hacen referencia a los tres temas esenciales en la
definicin integral del Derecho: su creacin, su concepcin y su
interpretacin. As, el dogma de la omnipotencia del legislador sita a ste
como nico creador del Derecho; la idea de la codificacin supone la reunin
de todo el Derecho en un cdigo escrito, lo que conduce a una concepcin
del Derecho como Ordenamiento; mientras que la escuela de la exgesis
destacar como nico mtodo de interpretacin del Derecho el lgico
racional, fundado en la intencin del legislador.
3.2.1. AUGUSTO COMTE
Auguste Comte, cuyo nombre completo Isidore Marie Auguste
Franois Xavier Comte (Montpellier, Francia, 19 de enero de 1798 Pars, 5 de septiembre de 1857). Se le considera creador del

66

positivismo y de la disciplina de la sociologa, aunque hay varios

socilogos que slo le atribuyen haberle puesto el nombre.
La filosofa de Comte se encuentra con la revuelta moderna
contra los antiguos que inici Francis Bacon y consisti, a grandes
rasgos, en la asuncin de la razn y la ciencia como nicas guas de
la humanidad capaces de instaurar el orden social sin apelar a lo que
l considera oscurantismos teolgicos o metafsicos.
Tomando como trasfondo la Revolucin francesa, Comte acusa
a estos dos autores de generar utopas metafsicas irresponsables e
incapaces de otorgar un orden social y moral a la humanidad.
La idea bsica de Comte era que todas las ciencias formaban
una jerarqua, de manera que cada eslabn dependa del anterior de
acuerdo a la complejidad de los fenmenos estudiados. En la base
estaban las matemticas, seguida de la mecnica, la fsica, la
qumica, la biologa y por ltimo, encabezando la pirmide de las
ciencias se encontraba la Ciencia de la Sociedad; la Sociologa.
Comte vio en esta ciencia las respuestas a los problemas del hombre
y la sociedad. La exaltacin de la Sociologa le llev a considerarla
prcticamente como una nueva religin laica de la humanidad
formndose as el positivismo.
Para Comte, la humanidad atraviesa por tres estados:
teolgico, metafsico y positivo, siendo el estado ms perfecto este
ltimo y en el cual la obra de los juristas ser sustituida por la de los
socilogos (Castillo Dvila, 2011, pg. 60). Comte afirma que slo la
ciencia positiva o positivismo podr hallar las leyes que gobiernan no
slo la naturaleza, sino nuestra propia historia social, entendida como
la sucesin y el progreso de determinados momentos histricos
llamados estados sociales.

67

3.2.2. CARACTERSTICAS DE LA FILOSOFA POSITIVISTA

La Filosofa positiva como tipo de conocimiento propio del
ltimo de los tres estados de la sociedad segn la ley de los tres
estados, se define por oposicin a la filosofa negativa y crtica de
Rousseau y Voltaire (postura a la que Comte atribuye los males de la
anarqua y la inseguridad social que caracterizan al perodo postrevolucionario).
Bobbio, seala que el positivismo supone:
a) Una determinada forma de abordar el estudio del Derecho.
b) Un determinada Teora del Derecho.
c) Una determinada ideologa sobre el Derecho.
No es que estas notas sean comunes a todo el positivismo,
ms bien se trata de apuntar cmo al hablar de positivismo jurdico se
puede estar haciendo referencia a un planteamiento sobre el Derecho
centrado en algunas de ellas. En este sentido el autor pasa a
ocuparse de cada uno de los planteamientos anteriores.
3.3.

POSITIVISMO JURIDICO

El positivismo jurdico surge como consecuencia del esfuerzo por

convertir el derecho es una autntica ciencia que posea los mismos
caracteres que las ciencias fsico-matemticas, naturales y sociales , es
importante resaltar que para un positivista la ciencia debe excluir de su
mbito los juicios de valor ya que pretende alcanzar un conocimiento
puramente objetivo de la realidad mientras que dichos de valor son siempre
su objetivos (o personales) y por ello incompatible con la exigencia

de

objetividad.
Desde esta perspectiva, el positivismo jurdico representa el esfuerzo
por convertir al Derecho en una autntica Ciencia caracterizada por su

68

neutralidad valorativa. El estudio del Derecho debe ser realizado

concibindolo como un hecho y no como valor: el juicio de valor excedera el
mbito de la Ciencia jurdica.
As, desde la concepcin del Derecho como lo formalmente
establecido como tal, la actividad de la ciencia jurdica estar limitada a
sealar lo que realmente es Derecho, a travs de un mtodo lgico-racional
que parta de la interpretacin de las normas. La ciencia jurdica iuspositivista
es, como seala Bobbio, una ciencia constructiva y deductiva y ha sido
denominada generalmente como dogmtica del Derecho. sta consiste
bsicamente en la elaboracin de conceptos jurdicos fundamentales que se
extraen del propio Ordenamiento jurdico, y de los que el jurista debe
obtener, mediante una operacin de deduccin lgica, las normas que sirven
para resolver la totalidad de los casos posibles.
3.4.

CLASES DE IUSPOSITIVISMO

3.4.1. IUSPOSITIVISMO FORMAL

El Derecho legislado es un sistema lgico, y goza de la
propiedad de la plenitud hermtica, no tiene lagunas. La nica
interpretacin vlida del texto legal ser la literal. El Derecho es un
sistema cerrado, sin contradicciones internas ni lagunas. La
interpretacin y aplicacin textual de la ley es la nica aceptable.
3.4.2. IUSPOSITIVISMO IMPERATIVO
Para el iuspositivismo imperativo, la norma vlida se identifica
con un mandato del soberano respaldado por el hecho de una
habitual obediencia. El Derecho es un sistema de normas que
reglamentan el uso de la fuerza, y que estn respaldadas por la
coaccin. Para esta postura la ley es la fuente de derecho
predominante, en cuanto expresa la soberana del Estado, una
decisin o un proceso de decisiones provisto de autoridad.

69

3.4.3. IUSPOSITIVISMO METODOLGICO

Tambin llamado conceptual, Defendido, por ejemplo, por
Herbert Hart en su libro The Concept of Law (El concepto de la ley) en
1961 y posteriormente por Joseph Raz y por Carlos Santiago Nino en
su Introduccin al anlisis del Derecho, es la tesis de que el Derecho
se encuentra conceptualmente separado de la moral, por lo que
puede ser identificado, definido y analizado sin hacer referencia a
valores morales. Todo derecho positivo es verdadero derecho, pero
puede haber Derechos tanto justos como injustos. Afirmar que una ley
es vlida no es decir nada sobre su calidad moral.
3.4.4. IUSPOSITIVISMO DE HANS KELSEN
Tambin llamado metodolgico, conceptual o Iuspositivismo
Lgico uno de los mximos exponentes del Positivismo Jurdico,
afirma que la ciencia jurdica al ocuparse de lo mandado
jurdicamente es una ciencia normativa, la cual para mantenerse
dentro de los lmites cientficos aspira a librar a la ciencia jurdica de
elementos extraos, de juicios que no sean normativos. Para Kelsen,
la ciencia jurdica no describe la realidad, no formula juicios de hecho,
no es emprica, puesto que su objeto son enunciados de "deber ser".
Se trata de una teora que se basa en el positivismo jurdico.
Sustancialmente Kelsen desarrolla dos proposiciones bsicas: 1) El
derecho es un contenido ideal normativo establecido mediante actos
humanos, pero en s diferentes de stos, 29 El Derecho posee validez
a ttulo propio, o sea independientemente de su concordancia con
postulados ticos. Agrega que la ciencia del derecho es una doctrina
normativa especfica y no es conocimiento de la realidad ni derecho
natural (Castillo Dvila, 2011, pg. 63).
3.5.

REPRESENTANTES PERUANOS DEL POSITIVISMO

3.5.1. CLORINDA MATTO DE TURNER

70

a)

BIOGRAFA
Naci en el Cuzco el 11 de noviembre 1852, en paujyo

pueblo Qoya, distrito de Calca provincia de Cusco departamento de

Per y fue bautizada bajo los nombres de Grimanesa Martina, aunque
ms tarde ella misma usara el nombre de Clorinda, con el que se le
conoci a lo largo de su vida. Hija de Ramn Mato Torres y
Grimanesa Concepcin Usandivaras Grate. En la hacienda de sus
padres tuvo oportunidad de observar la vida campestre, y aprendi a
hablar el quechua. Curs estudios primarios en el Colegio de Nuestra
Seora de las Mercedes en la ciudad del Cuzco, que interrumpi a la
muerte de su madre. A partir de entonces tuvo que hacerse cargo de
sus hermanos. En 1871 se cas con el comerciante, mdico y
hacendado ingls Joseph Turner y se fue a vivir con l al pueblo
andino de Tinta. Al morir su marido 10 aos despus, en 1881, la
viuda se vera enfrentada con serios problemas econmicos, ya que
abogados y jueces corruptos le haran perder gran parte de su
herencia. En 1876 Clorinda Matto fund la revista El Recreo, en la
que publicaron autores famosos de su tiempo como Juana Manuela
Gorriti, Ricardo Palma, Rufino Jos Cuervo o Fernn Caballero. Dej
el proyecto un ao despus, por razones de salud, y se traslad a
Arequipa. El mismo ao de 1877 particip en una de las tertulias de
Juana Manuela Gorriti, las famosas veladas literarias que ella
continuara ms tarde. En Arequipa asumi el puesto de redactora en
jefe del diario La Bolsa (1884-85). Clorinda Matto de Turner muri en
Buenos Aires el 25 de octubre de 1909. Sus restos mortales fueron
repatriados en 1924, a raz de una resolucin del Congreso peruano,
y fueron sepultados en el Cementerio Presbtero Maestro.
b)

NOVELAS
Dentro de la obra de Clorinda Matto de Turner se pueden

apreciar tres novelas que forman una triloga aunque se pueden leer

71

de manera independientemente, Aves sin nido (1889), ndole (1891) y

Herencia (1895). Las tres se destacan por haber en ellos la acusacin
de los problemas de la sociedad, hecha por la autora.
Aves sin nido (Sierra), es la primera novela de Clorinda
Matto de Turner, est ambientada en la dcada del 70, Aves sin nido
empieza con una descripcin de un pueblo situado en la sierra del
Per que se llama Kllac, un lugar en el que la naturaleza inspira a la
gente a sentir mucho amor para su pas, usa los colores y los olores
para describir la naturaleza y la belleza de la tierra peruana, describir
a la gente del pueblo. Marcela, una mujer india que lleva la ropa
peruana tradicional; Luca que pertenece a la clase alta y acaba de
mudarse a Kllac con su esposo, don Fernando. Con su tiempo libre
empieza a hablar con Marcela y aprende de su situacin devastadora,
Marcela tiene que pagar sus deudas al cura y al gobernador del
pueblo pero no tiene bastante dinero. Por eso, Luca decidi hablar
con el cura Pascual y con el gobernador, don Sebastin. Cuando los
dos oficiales del pueblo van a visitar a Luca y se enteran de sus
opiniones, se burlan de ella. Ellos piensan que Luca tiene la intencin
de cambiar el ritmo y estilo de vida en el pueblo. Adems, el cura dice
que tiene que recolectar las deudas para que l pueda continuar con
sus servicios al pueblo. En este momento Luca empieza a darse
cuenta de la corrupcin en Kllac en vez de estar de acuerdo con
ellos. Marcela, despus de conocer a Luca, comienza a tener la
esperanza de que alguien pueda tenerles compasin y tal vez
cambiar el sistema corrupto de su pueblo. En la prxima parte, se
descubre que el cura tom a la hija de Marcela, que se llama Rosala,
que es la hija menor, con la intencin de amenazar a Marcela.
Entonces, Luca decide que va a dar dinero a Marcela para que pueda
recoger a su hija. Mientras tanto, el esposo de Luca da un documento
al gobernador en que se dice que pagarn las deudas de Marcela si
ella puede recuperar a su hija. Cuando el cura se da cuenta que fue

72

Luca la que le dio el dinero a Marcela, se rene con el gobernador, y

juntos hablan a su vez con la gente del pueblo. Todos deciden matar a
esta nueva pareja (Luca y Fernando) por sus intenciones de arruinar
la felicidad del pueblo. Al mismo tiempo que esto ocurre, se presenta
a Doa Petronila (la esposa del gobernador) y su hijo (cuyo verdadero
padre no es el gobernador) que se llama Manuel, joven muy bien
educado, de mente clara y digna. Tambin l tiene mucho respeto
hacia Luca y don Fernando y quiere ayudarlos de cualquier manera
que sea posible. Cuando Luca y don Fernando vuelven a su casa,
tienen que escapar la brutalidad de la gente del pueblo cuando tratan
de allanar su casa y matarlos. En medio del ataque, la gente del
pueblo mata al esposo de Marcela y ella muere poco despus por
dificultades y el desconsuelo ante la muerte de su esposo. Las hijas
de Marcela quedan sin hogar, son las aves sin nido, carentes de
padres, casa y sostn. Luca, por su empata, decide ser la nueva
madre de las hurfanas (Margarita y Rosala). Pasan meses y
meses sin que haya progreso en la investigacin del crimen, con la
lentitud con que en el Per se procede dejando impune el crimen y tal
vez amenazada la inocencia. A pesar de haber tomado las
declaraciones de muchos testigos, el juez de paz, don Hilarin
Verdejo, no ha hecho un juicio y cita a don Fernando Marn para que
ste d su testimonio. Marn no ha querido empearse en aquel
juicio, pero cumple con la citacin y llega a la oficina de Verdejo para
hacer su declaracin. El juez de paz comienza la entrevista con
Marn, cuando este declara que s sabe quines atacaron la casa o
conoce los autores del atentado, Verdejo concluye la entrevista
diciendo que es suficiente por hoy y que anda muy ocupado con otras
cosas.
Manuel decide volver a la casa de don Fernando Marn y
doa Luca, antes de llegar l coge una ramita de violetas del jardn
de su mam para drsela a Margarita, haciendo una comparacin

73

entre ellas y la modestia de la chica. Nuevamente en la casa de don

Fernando Marn y Manuel lamentan el estado de las autoridades en el
pueblo, Marn revela sus planes de mandar a sus chicas a educar en
Lima e irse de killac. Manuel le da a Margarita el ramillete de violetas
y ella lo acepta.

Manuel se va de la casa y se pierde en sus

pensamientos, piensa que si puede revelar la verdad de su verdadero

padre a don Fernando, podr estar con Margarita, decide seguirla
cuando se vaya a Lima y estudiar para hacerse abogado.
El cura Pascual, que est en el camino para Lima, pasa
unos das sin tomar alcohol ni estar con mujeres, su intencin de
llevar una vida ms sana fracasa cuando llega a un posado y ve la
bella posadera y se emborracha, lo ponen nuevamente en su caballo
fino para que termine el viaje a Lima, cuando llega a Lima se cae de
su caballo y est salvado por los frailes de un convento, quienes le
dan un cuartito en que descansar, y una vez all el cura piensa en la
contradiccin entre el deseo natural del hombre y la vida que tiene
que llevar en el servicio de Dios y la Iglesia, de repente cae muerto el
cura, y lo encuentran unos frailes que despus hablan de su temor a
la muerte repentina, pues una muerte repentina no les dara la
oportunidad de prepararse para el ms all. Mientras tanto Manuel,
habla con su mam sobre su deseo de estudiar para hacerse
abogado, doa Petronila le asegura que ha ahorrado dinero para
estos fines y tambin le acuerda de que es su deber respetar a Don
Sebastin y de tratarlo como si fuera su padre verdadero. Manuel va a
la casa de don Marn y la halla sola a Margarita. Aprovecha de la
circunstancia para declararle su amor y su deseo de casarse con ella,
Margarita, que todava est muy joven, sin embargo saba desde
este momento que era mujer. Saba que amaba. Despus Luca le
informa a Margarita que toda la familia se ir para Lima. Cuando
Margarita le cuenta de lo ocurrido con Manuel, Luca le aconseja que
no se enamore de Manuel, pues l es el hijo del sacrificador de tus

74

padres. Margarita se siente muy triste por el conflicto. Luca decide

que va a hablar con su esposo acerca de la situacin de Manuel y
Margarita. Despus de que se van doa Petronila y Manuel, Luca
habla con su esposo acerca del amor que ha observado entre los
jvenes. Don Fernando le asegura que Manuel y Margarita sera un
muy buen matrimonio. Mientras la familia se est tomando las ltimas
preparaciones para salir rumbo a la estacin del tren, un grupo de
hombres armados llega a la casa con el propsito de llevar preso a
don Sebastin y a su padrastro, Manuel sabe que va a tener que
postergar sus planes. Intenta calmar a su madre y comienza a
trabajar en las defensas. Don Fernando y su familia viajan por caballo
hasta llegar a la estacin de tren. Manuel est muy triste por la
postergacin de sus planes y extraa mucho a Margarita. Su madre le
anima por decirle que vaya a alcanzar a don Fernando para que
declare su intencin de casarse con Margarita. Luca y su esposo
suben al tren con las dos chicas.
Manuel cumple su deber con respecto a su padrastro, pues
don Sebastin sale de la crcel. Manuel est en el camino para
alcanzarla. Cuando Manuel llega al hotel, se rene con la familia para
contarles del estado de las cosas en Kllac. Manuel queda con la
familia por la noche, cuando espera pedir la mano de Margarita. Esa
noche, Manuel aparece en el hotel lleno de esperanzas. Otra vez
declara su amor a Margarita, y cuando llegan don Fernando y Luca,
les pide su mano con un plazo de tres aos. Entonces revela que su
verdadero padre es el obispo Claro, y Luca, quien sabe la identidad
del verdadero padre de Margarita, comienza a temblar y a llorar. Por
fin, se entiende que Margarita y Manuel son hermanos. Margarita cae
en los brazos de Luca, cuyos sollozos acompaaban el dolor de
aquellas tiernas aves sin nido.

75

ndole (Costa),
Se desarrolla en la dcada del 50, es decir bajo el gobierno
de Castillas; la segunda novela de Clorinda Matto de Turner, se
public

en

Lima

en

1891,

despus

que

su

Aves

sin

nido escandalizara a sus lectores peruanos por su crtica abierta de la

corrupcin de la iglesia y del estado. En ella encara la situacin de los
clrigos, el celibato sacerdotal y la limpieza de la Iglesia, en la cual los
presupuestos positivistas y el naturalismo constituyen el centro de la
cuestin. En este sentido, ndole no es una novela indigenista en s,
sino que atiende a temas tradicionales.
En su relato nos cuenta sobre doa Eulalia Lpez quien
est casada con Antonio, una pareja relativamente joven, que intenta
mantener puro y fuerte el lazo del matrimonio. Por otro lado esta
Valentn, quien por sus ideas poltico-religiosas, se opone a que su
devota esposa se confiese y an que asista regularmente a los
servicios religiosos.

Si bien esto perturba a Asuncin, cumple

temporalmente con el pedido de su esposo. Asuncin Vila, casada

con Valentn Cienfuegos, el socio de Antonio, cela a Eulalia. La
bondad, humildad y caridad de sta, junto con su belleza y juventud,
hacen que Asuncin desconfe, es ms, segn Asuncin, Eulalia le es
infiel a su esposo. A fin de probar esto, Eulalia hace que uno de sus
sirvientes indios y una vendedora de tejidos sirvan de espas. El seor
Peas, sacerdote de la iglesia a la que pertenecen Asuncin y Eulalia,
y confesor de la ltima, est perdidamente enamorado de la seora
de Lpez.2 Es ste el motivo por el cual insiste en que Eulalia se
confiese con l y quebrante la promesa hecha a su esposo en cuanto
a los servicios religiosos. Eulalia accede, bajo el pacto que todo ser
en secreto, a fin de no agraviar a su esposo. Peas aprovecha este
ocultamiento a fin de allanar el camino al corazn de Eulalia y
2 http://www.ensayistas.org/herbst/resu/indole.htm

76

quebrantar sus votos matrimoniales. Asuncin no es extraa al

arreglo, en tanto Eulalia la ha hecho partcipe de su nuevo confesor.
De esta manera, y a causa de la buena reputacin que el sacerdote
posee a los ojos de Asuncin, sta concluye en que Eulalia debe ser,
despus de todo, una buena persona, y las cosas buenas que se
cuentan de ella, ciertas. En una visita a la hacienda Cienfuegos, en un
momento en que el sacerdote logra quedarse a solas con la seora
de Lpez, intenta besarla, expresndole sus sentimientos y pidindole
una

oportunidad

para

materializarlos.

La

seora

de

Lpez,

sorprendida ante la declaracin y las acciones del sacerdote, huye,

dejndolo solo. El sacerdote despechado decide tomar venganza y
hurta un documento de negocios que compromete a Lpez y
Cienfuegos, para presentarlo ante las autoridades. Simultneamente,
de este mismo documento, y de su situacin poltica-econmica,
Valentn y Antonio haban discutido para no llegar a ningn acuerdo.
Sin embargo, a posteriori, cuando Antonio es llamado a declarar y se
halla

en

una

situacin

difcil,

que

puede

resultar

en

su

procesamiento, Valentn se presenta, aclara la cuestin y logra la

exoneracin de su amigo y socio.
ndole, un pueblito estable, donde los habitantes se llevan
bien,

los indgenas, mestizos y los propietarios de ascendencia

espaola viven en armona en un valle andino de gran belleza. La

ambicin periodstica de Matto, su deseo de documentar en detalle el
aspecto fsico y el comportamiento de sus personajes, y su escrutinio
de las dinmicas de gnero, raza y clase, producen un anlisis
vibrante de la vida en un pueblo pequeo del Per en 1858. 3

Herencia (Capital),
3 http://www.stockcero.com/book.php?ID=1650537712

77

A su vez tiene su lugar unos aos despus que Aves sin

nido. Herencia se ocupa de enjuiciar el espacio urbano limeo,
completando

as

la

representacin

del

espacio

nacional.

Herencia, que es la continuacin de su primera novela, Aves sin nido,

relata la vida ejemplar de Luca, Fernando y Margarita Marn,
muchacha blanca de alta sociedad, se salva con la educacin a pesar
de que es mestiza, mientras Rosala desaparece, parece que no
puede salvarse contraponindola con la decadencia moral de la
familia Aguilera; Don Jos, Doa Nieves, Camila y su hermana.
Herencia critica fuertemente los vicios de la gran urbe: la falsedad, el
deseo de aparentar, la maledicencia de la sociedad y la hipocresa de
los funcionarios pblicos. Se observa que en las oposiciones que se
construyen en la novela son para mostrar las virtudes de Margarita
Marn frente a los vicios de Camila Aguilera, Matto de Turner
trasciende la caracterizacin antittica de sus personajes al
incorporar al relato un criterio cientfico para explicar su
comportamiento. La herencia y el medio ambiente son, de acuerdo
con las ideas naturalistas de la poca, los que determinan la conducta
de las personas. Sin embargo, los significados que propone la novela
del trmino herencia son biolgicos, morales, espirituales en los
que se favorecen la atmsfera social y la educacin frente a la
herencia de sangre como ms influyentes en el comportamiento
humano. En este sentido, pese a las limitaciones formales y
representativas de Herencia, en especial las ambigedades y
contradicciones, Clorinda Matto de Turner se esforz por encontrar
una coherencia interior en el comportamiento humano y el afn por
religar los componentes fsicos y psicolgicos de la existencia.
Relata tambin acerca de los funcionarios pblicos
incompetentes no solo para pueblos alejados de la sierra, sino
tambin existente en Lima (Matto de Turner, 1992).

78

c)

REFLEXIONES SOBRE LA TRIOLOGIA DE CLORINDA

MATTO DE TURNER
Al estudiar los relatos de sus obras literarias resulta

importante resaltar la influencia del positivismo, pues conforme va

desarrollando las tramas de sus novelas, nos presenta a los indgenas
en una forma ms humana y positiva, lo cual era contrario a la forma
de pensar de la poca. Muy a pesar de que ella era de ascendencia
blanca, nunca estuvo de acuerdo con la manera en que trat a los
indgenas y utiliz sus escrituras para hablar en favor de ellos y crear
conciencia en la gente.
Es por ello que sus escritos tambin fueron parte de una
campaa para mejorar la educacin de las mujeres.
Ave sin nido caus polmica porque estaba basada en el
amor entre un hombre blanco y una mujer indgena, quienes no
pudieron casarse al descubrir que eran hermanos, considerado una
deshonra en ese tiempo, y tambin porque se refera a la inmoralidad
de los sacerdotes, porque los personajes principales eran hijos de un
mismo padre, un sacerdote mujeriego, mostrando asi la inmoralidad
de los sacerdotes en aquella poca. A raz de esta publicacin, la
Iglesia Catlica inici una campaa en contra de Clorinda Matto; fue
excomulgada, adems de ello el clero instigo a las masas para que
asaltaran su casa, incendiaron y quemaron sus libros, que fueron
prohibidos.
Mientras en ndole, se encuentra de nuevo el tema de la
abolicin del celibato de los curas. Otra vez es un cura el que trae el
mal sobre una familia, slo por no poder contener sus inclinaciones
sexuales. Adems se acusa a la Iglesia de aprovecharse de su
influencia con las mujeres a travs de los confesionarios, las que a su
vez influencian a los hombres y con ellos a la sociedad y la poltica.

79

Nuevo es que se mencionan libremente los deseos sexuales de la

mujer an cuando slo sea en sus sueos. Hasta aquel entonces se
le haba negado a la mujer el derecho a tener sus propios deseos
sexuales. Es sobre todo en ndole donde se subraya la necesidad de
un matrimonio hecho por amor, una peticin que hicieron todas las
mujeres escritoras en aquellos aos.

Por otro lado Herencia nos presenta un panorama

fuertemente crtico de las clases socio-econmicas y las relaciones de
gnero limeas, con enfoque particular en las personalidades e
interconexiones de mujeres de diferentes clases, con sus ambiciones
y logros diversos.

La novela refleja el pensamiento de la autora

acerca de la sociedad limea de fines de 1880, al borde de cambios

drsticos a raz del desastre de la Guerra del Pacfico (1879-83), y al
mismo tiempo muestra su inters en la modernizacin rpida de la
poca, en la aparicin del comercialismo internacional, los grandes
almacenes, los productos que se podan vender y comprar, en la
tecnologa los trenes, la electricidad, y en las ideas cientficas que
pretendan explicar ms precisamente a los individuos y las
sociedades.
Matto se interesaba mucho en los factores que abren o
limitan las posibilidades de cambio de los individuos.
Por lo tanto llegamos a la conclusin de que lo nuevo en
las novelas de Clorinda Matto de Turner, se ve reflejado en el
transcurso del tiempo, en la cual la vida del indio es descrita como
raza biolgica inferior y no son vistos como raza social. Pero con el
avance en la educacin ellos tienen la posibilidad de desarrollarse de
manera adecuada, siendo civilizados. Otra novedad en la novela es la
intensidad con la cual Clorinda Matto de Turner denuncia los abusos
hechos por gobernadores, caciques y curas, sobre todo contra los
80

ltimos desarrolla todo un discurso, quiere la abolicin del celibato

para que termine con l el abuso de las mujeres, sean de la sociedad
alta como de la sociedad baja.

3.5.2. MERCEDES CABELLO LLOSA DE CARBONERA

a)

BIOGRAFA
Naci en Moquegua el 7 de febrero de 1845 y muri en

Lima 12 de octubre de 1909, fue una escritora peruana. Influenciada

por la corriente del positivismo y del naturalismo. A los 20 aos se
traslad a Lima, donde vivi en casa de un to, que era cosmgrafo
mayor de la Repblica. A la edad de 22 se cas con el mdico Urbano
Carbonera, quien le acerc a la ciencia y al positivismo. Las crticas a
sus obras y debido a la incomprensin de su poca, le afectaron de
sobremanera, por lo que se aisl, y por si fuera poco, empez a
padecer las consecuencias de una sfilis que le fue contagiada por su
propio esposo. Esta enfermedad le caus una parlisis progresiva,
demencia y terribles llagas, por lo que tuvo que pasar sus ltimos
aos en el Manicomio del Cercado de Lima, hasta que falleci.
b)

NOVELAS
Escribi novelas de contenido social e intencin crtica,

siendo las ms exitosas: Blanca Sol en los aos de 1888, Las

Consecuencias en 1890 y El Conspirador en 1892.

EL CONSPIRADOR

81

Se enmarca en el reclamo ante la manera de ejercer la

poltica y el poder, pervirtiendo lo que deben ser los valores
ciudadanos de honorabilidad, honradez y patriotismo, pero tambin es
un alegato con respecto al papel que debe cumplir la educacin
precisamente para formar ciudadanos honestos. El conspirador, es
una amplia visin sociolgica sobre las mentalidades del Per de
fines del siglo XIX, as como de su vida cotidiana y del contexto
poltico, pues disecciona la realidad para revelar sus vicios y pecados.
Gracias a sus pginas, el lector puede conocer las costumbres de los
habitantes de la Lima de la poca; como la asistencia al Teatro
Principal en el que se consolidaban relaciones sociales, polticas y
amorosas; la costumbre de las tertulias familiares; las reuniones
polticas; los flirteos y devaneos amorosos; los paseos en tren
recorriendo la ciudad hacia los balnearios del sur; el afn de algunas
familias por aparentar una posicin econmica que ya no podan
sostener, etc. Pero gracias a esta novela el lector tambin puede
apreciar las rivalidades entre los partidos polticos existentes y sus
respectivos caudillos y cmo hacan para ganar adeptos, votos e
influencia pblica, as como el engao de los candidatos y las
mentiras de quienes puede hablar y escribir. As lo confirma Cabello
en su obra:
Los candidatos nos hallamos en la ineludible necesidad de
explotar las malas pasiones del pueblo; pues que son las ms
apropiadas para servir de elemento explosivo en la hora del combate.
As fue que el pueblo, que es en el Per indolente, perezoso,
derrochador,

vicioso

imprevisor,

holgse

grandemente

al

encontrarse que se le sealaba a los blancos, como los factores

nicos de las culpas y desvos de los pobres. El pueblo es crdulo y
fcilmente se le engaa; mxime si se le habla de reivindicar los
derechos de la justicia, o mejor, de conquistar la igualdad, la

82

fraternidad y la perfecta felicidad, que muy solemnemente le

prometemos; los candidatos embaucamos a los inocentes y crdulos.
En esta cita la seora Cabello busca reflejar el terreno
cenagoso en el que el poltico despliega y desarrolla su actividad,
pues en lugar de cumplir sus promesas con las que se ganara el
apoyo del pueblo deriva rpidamente por el camino de la
deshonestidad, se envilece y, como todo comerciante necesita dar
para que le den.
Otro punto importante desarrollado en esta obra es el
desengao, pues la poltica, que en un primer momento es capaz de
despertar entusiasmo e ilusiones, concluye mostrando su verdadera
entraa. Slo es plataforma para colmar aspiraciones personales,
aunque revestidas de preocupaciones patriticas. La poltica como un
espacio para el ejercicio de la hipocresa o el cinismo. Y as, un
momento muy expresivo, y no exento de humor, es el que ocurre a
propsito de la discusin sobre la carrera que debera seguir el
protagonista. La ta de Jorge Bello propona que el joven se
incorporara a la carrera militar porque esta llevaba derechito a la
Presidencia de la Repblica, y sin calentarse los sesos ni envejecer
libros. Por su parte, el to cannigo aconsejaba que tomara el camino
de la Iglesia, mientras que otro propona que deba ser letrado.
Frente a esto la postura de la autora es que: La educacin y la familia
forman al hombre de corazn y al buen ciudadano, al hombre de
Estado slo lo forma la sociedad y los acontecimientos. As, la
educacin se constituye en la palanca ms importante para la
formacin del ciudadano, el cual debe modificar su escala de valores.
Mercedes Cabello propicia nuevos conceptos, valores y
smbolos que sirvieron para reflexionar acerca de la realidad peruana.
Pero al mismo tiempo, Mercedes Cabello tambin pudo
comprobar la corrupcin que se amamantaba del poder (ambas
83

lacras, caudillismo y corrupcin, estarn presentes constantemente en

sus novelas). Y el surgimiento del caudillismo y de inopinadas
riquezas familiares que precedieron a los acontecimientos funestos,
vividos, durante y despus de 1879 con la Guerra del Pacfico. Lo que
observ nuestra escritora lo plasm en el papel, de tal manera que su
obra es el resultado de su tiempo, pero asimismo una explicacin
(literaria) del momento histrico que le toc vivir. Se debe destacar
que en El conspirador, Mercedes Cabello consolida la novela
naturalista en el Per, donde narra que el personaje principal, Jorge
Bello, no es vctima de algn mal hereditario, sino del entorno familiar
y de la sociedad peruana. De tal manera que no es la educacin de la
familia ni la de los colegios lo nico que imprime su sello individual en
el hombre pblico; es ms bien el medio ambiente, esa atmosfera
moral la que amolda su espritu y anima sus ideas. La novela de
Mercedes Cabello de Carbonera tiene un objetivo moralizador, pues al
final de sus pginas el personaje es honesto en el reconocimiento de
sus errores y desviaciones: Yo que en los partidos jams busqu las
ideas, ni los principios, ni cosa alguna semejante, sino pura y
simplemente he medido el apoyo que ellos pudieran prestarme;
procur en todo caso no malquistarme con ninguno de los partidos,
cualquiera que fuese su bando o su credo social. Ya en su lecho de
muerte y en su momento de lucidez toma el protagonismo de la trama
y exclama sintetizando el mensaje de la propia autora: En poltica el
que se presenta sin un ideal, sin un principio, es como el que va a una
batalla desarmado.
En esta novela, aunque el personaje central es un hombre:
el conspirador Jorge Bello, tambin hay una progresiva importancia
del personaje femenino: Ofelia Olivas de Vesale, quien pertenece a
una familia rica y noble; envuelta en aroma de salitre y guano. Al igual
que la madre de Blanca Sol, la suya acostumbraba hacer a los
amigos de su saln sus amantes, para recibir a cambio sus favores

84

econmicos. Ofelia se enamor de un francs que la enga

llevndose su dote, razn por la cual ella muchas veces se
presentaba como viuda. Como en Blanca Sol, la fortaleza de Ofelia se
manifest tambin a travs de la hilaridad, sta delata una trasgresin
conciente: ellas estn dispuestas a prostituirse con tal de salvarse de
la miseria. Si el medio social las agrede quitndoles el poder y el lujo
y dejndolas en la pobreza, ellas continuarn subsistiendo a travs
del comercio de su cuerpo, entre otros motivos, porque son
conscientes de que lo que la misma sociedad premi como
matrimonio virtuoso no fue ms que otra forma de comercio con su
belleza. Blanca ya se haba prostituido desde que acept casarse con
el seor Rubio y Ofelia dej de ser una mujer virtuosa desde que
acept como amante al coronel Jorge Bello. En este sentido,
Mercedes Cabello aboga por una educacin igualitaria para mujeres y
hombres, as como por el acceso de las mujeres a un trabajo
remunerado. Al ser consciente de ello, Mercedes Cabello nos dice:
No comprendo el anhelo de algunos padres de convertir a sus hijas
en adorno superfluo de la sociedad a travs de una educacin que la
convierte en objeto. Triste destino el que le depara a la mujer
nuestras sociedades convertirla en un instrumento, en un objeto
indispensable para la diversin, y la alegra de los dems! Cabello,
afirm que no slo la falta de educacin mantiene subyugada a la
mujer, sino tambin la falta de oportunidades de trabajo.
c)

REFLEXIONES
Perteneci a una generacin de mujeres que vio en la

educacin y en la cultura desescolarizada el camino de la redencin

legal y social. Las veladas literarias reflejan esta preocupacin, sobre
la educacin femenina o el rol de la trabajadora, entr su lucha contra
la conservadora sociedad limea, denunci la corrupcin y las
miserias sociales como posible toma de conciencia en el lector,
optando por el romanticismo imperante, que le permiti retratar o
85

caricaturizar

a conocidos personajes de la vida poltica y social,

Cabello en la defensa de los derechos sociales de las mujeres, lo que

contribuy para que en la actualidad y a nivel mundial surgieran
distintas variaciones que han producido que las mujeres se sientan
ms positivas y fuertes, logrando una modificacin en los mbitos
tanto

laboral

como

poltico.

Se

enfrentaron

al

pensamiento

conservador aferrado en mantener antiguas costumbres y al temor de

la sociedad por el cambio.
3.6.

INFLUENCIA DEL IUSPOSITIVISMO EN EL PER

Esta filosofa fue incorporada al Per, en la dcada del 60, pero

alcanzan

su

mxima

vigencia

doctrinaria

entre

1870

1900

aproximadamente.
Las ideas del positivismo influenciaban a los liberales peruanos, como
respuesta a la crisis total que se viva despus de la Guerra del Pacfico y el
caudillismo, la situacin peruana por parte de los intelectuales es mucho
ms fuerte todava, debido a las condiciones desastrosas en que se
encontraba el pas, los rasgos principales del positivismo son el desarrollo
del campo cientfico adems del de la poltica, religin, crtica literaria y
artstica. Es decir no slo es importante como materia filosfica en la
Universidad sino tambin en la vida real y sobre todo marco ideolgicamente
a las mujeres en cuanto a su postura frente a la realidad peruana.
As tambin se llega a discutir la importancia del cuerpo, por lo cual se
introducen el trabajo manual y el deporte en las escuelas tanto para los
hombres como para las mujeres. En el Per la confianza en la razn de uno
mismo, la mejora de la comunicacin entre las provincias y la capital, y la
definicin del indgena como raza social y no raza biolgica son las ideas
ms importantes del positivismo. Con el positivismo se condena el atraso y
el primitivismo de un pueblo que est lejos del ideal de la modernidad. Se
confa en que en las fuerzas educativas, este es el motor principal de la
transformacin nacional y con ello se espera la transformacin del indio al
86

indgena civilizado. El positivismo da una esperanza para poder salir de la

crisis del pas y da armas intelectuales para combatir a la Iglesia que es
considerada siguiendo la influencia liberal culpable de todos los males
existentes.
Desde una perspectiva histrica, "En el campo de las disciplinas
jurdicas, el positivismo surgi como lgica reaccin contra las abstracciones
y vaguedades del iusnaturalismo decadente, contra las incoherencias de la
filosofa postkantiana y, como fruto de una necesidad de certeza de los
juristas que buscaron apoyo en el mtodo de las ciencias naturales como el
nico capaz de garantizar un autntico saber. La realidad deba ser
explicada en sus efectos, no en sus causas, metafsicas. El positivismo as,
se

presentaba

como

un

organizador,

de

datos,

clasificndolos

manejndolos de acuerdo al mtodo cientfico que probaba su validez o

invalidez. De esto se sucede que la organizacin jurdica se aferra a la letra
de la ley: " La ley es la ley. La coleccin, recoleccin de datos es el
esquema de organizacin jurdica, es el mtodo, la ciencia jurdica
positivista, infecunda en sus dos manifestaciones, no busc otra cosa "que
coleccionar, registrar y clasificar datos" o la explicacin "sociolgica" de la
produccin del derecho."
Cmo se independiza el Derecho del iusnaturalismo y se
independiza del positivismo?
El ambiente confuso, lleno de abstracciones que tienden a
lograr aprehender verdades universales, cosa que parece imposible y
demasiado limitativo para la necesidad de ser prctico, realista; de
dejar la idea, y las especulaciones meramente filosficas, el hombre
requiere de realidades concretas, puestos a la vista sin duda alguna,
sin

atormentados mtodos de conocimiento

metafsico, poco

observables y percibibles. Dentro de ese clima cargado de frases

huecas, de conceptos sin espesor porque han sido adelgazados hasta
perder todo significado con el objeto de darles aspecto de verdades

87

universales, dentro de un tal ambiente jusfilosfico el positivismo va a

presentarse como una filosofa seria, que pretende atenerse al rigor
cientfico, que elimina toda falsa metafsica, que se limita a una
interpretacin de lo real sin pretender vender un catecismo jurdico
cualquiera. Es esta necesidad de independencia de todo lo oscuro y
abstracto por lo que ", el orden jurdico positivo inicia su
independizacin del Derecho Natural, orientacin que alcanzar su
apogeo a mediados del S. XX con la recepcin del Kelsenismo.
La aceptacin del positivismo tiene un matiz revolucionario. Las
ideas y las praxis entrechocan. El positivismo se acomoda, se inserta
como la posibilidad del cambio, como un factor liberador del maniqueo
y oscurantismo del iusnaturalismo; tiene repercusin semejante al
romanticismo frente al clasicismo, es decir, propone una ruptura, un
giro en las nuevas concepciones del orden. Se muestra como el orden
ideal a las exigencias prcticas de la sociedad. Se sabe que los
estudiantes de Derecho, por ejemplo, lo aceptaron en sus inicios
como teora contra la tradicin, como la novedad que niega el carcter
metafsico que no les incumbe y no les resuelve, de inmediato, sus
problemas de relaciones jurdicas. El positivismo es mostrado as
como el camino para la celeridad y practicidad, para el conocimiento
real y necesario. La figura se presentaba ideal o ms conforme con
las

necesidades

sociales

vigentes.

El

iusnaturalismo

sus

implacables verdades universales ya no seran el centro, de

organizacin social, pero s un elemento importante, el positivismo
resulta as una atmsfera que corroe las verdades universales del
jusnaturalismo pero que, en la mayora de los casos, tiende tambin a
un cierto compromiso con ellas. El Derecho Natural no desaparece
totalmente, sino que se cerca, se limita, "el campo del Derecho
Natural es aquel que existe hasta la dacin de una ley; a partir de
entonces, reina el mtodo positivo." En todo caso, lo que sucede es
una divisin de funciones. El legislador deber preocuparse por las

88

verdades universales, y su fundamento; el abogado mediante el

mtodo positivo interpretar las leyes, es decir, el legislador debe
preocuparse por los fundamentos universales de las leyes que se
propone dar; en cambio, el abogado, el jurista, debe limitarse a
interpretar estrictamente esas leyes atenindose al mtodo positivo.
En esta forma, el Derecho queda sometido tanto a la influencia del
jusnaturalismo como del positivismo, a pesar de la contradiccin
aparente que esta doble influencia implica.
Como dijramos anteriormente, para el positivismo lo que importa
preponderantemente es el dato, la ley, el carcter cientfico de los
fenmenos sociales, "el dato positivo es la ley a la que se le debe el respeto
ms absoluto. En otras palabras, la ciencia del Derecho no es sino la ciencia
de la ley."
El positivismo en el Per, apareci precedido de grandes promesas
de cambio. Un elemento para coordinar la realidad, la prxis y el orden. La
ubicacin temporal del positivismo fue introducido en 1860, no obstante, slo
alcanz a avanzar con la generacin surgida luego de la guerra con Chile.
Se trata del periodo que Basadre ha llamado del Segundo Militarismo: el
nacido del fracaso del ejrcito.
La influencia del positivismo empieza a darse en tres mbitos
distintos: el derecho, las ciencias sociales y la medicina. Los principales
intelectuales que ejemplifican esto son:
Juan Federico Elmore: profesor de derecho de la UNMSM. En 1871
se declara partidario de la teora de la evolucin.
Jose Antonio Barrenechea: Decano de la facultad de derecho de la
UNMSM en esos aos. Reconoce que el positivismo es esencial para poder
fundamentar las ciencias sociales.

89

Javier Prado: es uno de los intelectuales ms importante y

representativo del movimiento positivista en nuestro pas. En 1890 realiza un
trabajo sobre la aplicacin del mtodo positivo al derecho penal.
Celso Bambarn: maestro de la Facultad de Medicina de Lima. En
1878 defiende el centrismo. Afirma que la teora es reducible a los
contenidos de la observacin.
Manuel Muiz: sostiene puntos de vista que podra considerarse
como perteneciendo al materialismo filosfico.
Podemos concluir que el positivismo peruano es un producto sui
generis de la cultura de un pas en formacin (Salazar Bondy, 1966, pg.
6). Las dos subdivisiones de este perodo son:

1.El positivismo no universitario, destacaron: Javier Prado Ugarteche

(1871-1942), Jorge Polar Vargas (1856-1932), Mariano H.
Cornejo (1866-1942) y Manuel Vicente Villaran (1866-1942).
2. El positivismo universitario, destaco Manuel Gonzales Prada.
La principal caracterstica de estos pensadores fue el hecho de
que el positivismo que influencio en ellos no fue tanto el positivismo
europeo, liderado por Comte, sino ms bien el de la segunda
generacin, liderada por el terico social ingls, Herbert Spencer
(1820-1903), quien consideraba que la vida es el producto del
proceso de adaptacin de las condiciones internas a las externas, que
se cumple en el proceso de seleccin natural. Es por este motivo que
los positivistas peruanos, adoptaron las tesis del progreso, la actitud
anti-metafsica as como el cientificismo, no se redujeron o limitaron al
modelo positivista clsico, sino que ms bien lo interpretaron en
conexin con otros autores.
Es este el caso por ejemplo de Gonzles Prada y Javier Prado
quienes estaban ms interesados en el positivismo por las

90

consecuencias que poda tener en la poltica, en el ejercicio del

derecho y en la investigacin cientfica y no tanto por su metodologa
filosfica. Este tambin es el caso de Jorge Polar, quien desde el
principio se dedic a la discusin de temas filosficos, pretendi
aplicar principios positivistas a la esttica, sosteniendo que lo bello
puede ser reducido a lo fsico y adems intent conciliar el positivismo
con el tesmo de su fe catlica, durante su ltimo periodo como
positivista.
La mayor parte de los positivistas peruanos estuvieron
interesados por la esttica y el arte, caracterstica significativa pues
influyo para el posterior abandono del positivismo y la acogida de las
nuevas tendencias de pensamiento.

Pero, tal vez la mayor

contribucin del positivismo en el Per fue el fomento de la

investigacin cientfica, inexistente en nuestro pas, para ese
entonces y la institucionalizacin y profesionalizacin de la filosofa en
el Per.
3.6.1. MANUEL GONZALES PRADA
Naci el 5 de Enero de 1844, en Lima, perteneca a una de
las familias ms aristocrticas de Lima, pero el futuro escritor reneg
de su hidalgua y se identific con los indgenas, agricultores,
proletarios y marginados del Per. Pas a la poltica, en la cual se
mostr libre pensador, anarquista, feminista y profundamente
antiespaol. Su postura hipercrtica en el terreno de las ideas y de la
literatura le granje no pocos enemigos. Fue la figura ms discutida e
influyente en las letras y la poltica del Per en el ltimo tercio del
siglo XIX, poeta, pensador, idelogo, periodista y reformador radical
en todos los frentes, se convirti en una personalidad de relieve
continental en un momento dominado por el Modernismo.
PENSAMIENTO Y ACCIN POLTICA.- Los escritos polticos
de Gonzlez Prada se caracterizan por la crtica al Estado Peruano
91

que l vea que serva a los intereses de la oligarqua limea. En el

ensayo " Nuestros Indios" se da un importante intento de pensar la
realidad peruana y latinoamericana desde la posicin anarquista. All
primero cuestiona las concepciones de la sociologa de su poca y
desarrolla un posicionamiento sobre la cuestin de la raza y su
subordinacin en ese contexto poscoloniales en el cual se entrecruza
con una explotacin de clase. Al final del ensayo propone que los
indgenas construyan instancias comunitarias de autodefensa contra
los latifundistas. En este aspecto afirma que "Hay un hecho revelador:
reina mayor bienestar en las comarcas ms distantes de las grandes
haciendas, se disfruta de ms orden y tranquilidad en los pueblos
menos frecuentados por las autoridades. Sus posiciones y anlisis
influiran en el pensamiento del marxista peruano Jos Carlos
Maritegui, a pesar de las divergencias profundas sobre el orden
poltico a seguir.
3.6.2. JAVIER PRADO Y UGARTECHE
Naci en Lima, el 3 Diciembre de 1871, hijo del ex presidente
Mariano Ignacio Prado, quien gobern el pas durante el inicio de la
guerra con Chile. Fue historiador, filsofo y abogado peruano. Ejerci
cargos polticos, siendo senador, canciller, embajador y Vocal de la
Corte suprema de la repblica del Per. En 1907, Prado integr el
Congreso De La Republica, siendo senador por el departamento de
Lima. En 1919 fue reelecto para ese cargo, participando en la
elaboracin de la constitucin de 1919. Tuvo una muerte misteriosa el
25 de junio del ao 1921 a los 49aos.
PENSAMIENTO.-

Dentro

de

sus

ideas

positivistas,

consideraba que la solucin de los males del Per era elevar el

carcter moral para lo cual se deba renovar nuestra sangre por el
cruzamiento con otras razas y educar mediante el trabajo y la
industria. Posteriormente replantea su pensamiento en sus Lecciones

92

de historia de la filosofa moderna de 1915, presentando

tres

momentos para la evolucin de la idea filosfica: la organizacin, el

desenvolvimiento y la culminacin. Es necesario educar, y educar a
travs del trabajo, la industria, que es mejor medio de moralizacin.
No hay nada que mejor eleve el carcter de los hombres, que
educarlos paras ser prcticos y prudentes, y desear la riqueza por
medio de su propio esfuerzo.

3.6.3. MANUEL VICENTE VILLARN

Naci en 1873, connotado jurista y educador, se doctor en
derecho en 1894, desempe importantes cargos. Lleg a ser decano
del Colegio de Abogados (1914, 1915) y de la Facultad de Derecho
(1918). Sus reflexiones sobre la educacin tienen un hito importante
en el discurso que ley con motivo de la apertura del ao universitario
de 1900. Vea en el pasado espaol el origen de todos los males que
caracterizaban al Per.
Los monarcas espaoles y sus representantes en las
colonias, combatieron la verdadera ciencia, los estudios serios que
habran despertado ideas de progreso. Por esta razn el Per no
pudo llegar a tener el progreso que alcanzaron otras naciones ms
jvenes, Las escuelas donde deberan ensearse las ciencias
positivas, la ciencia que ha de poder regenerar al Per, siguen siendo
descuidadas.
No existe fuera de la escuela de ingenieros, ni una escuela
de agricultura, ni de comercio, ni de navegacin, ni de artes
industriales, ni de ninguna de las profesiones prcticas. La instruccin
secundaria tcnica es absolutamente desconocida entre nosotros.
Hay abundantes maestros que nos ensean historia,
literatura, latn, teologa, leyes, filosofa y matemticas; pero ninguno
93

que nos ensee a labrar la tierra, a criar el ganado, a explotar las

selvas, a navegar, a comerciar, a fabricar cosas tiles.

CAPTULO IV
IUSNATURALISMO FRENTE AL POSITIVISMO JURDICO
4.1. GENERALIDADES
La pregunta de si hay ms derecho que slo el establecido o el
mandado

como

tal

por

las

autoridades,

acompaa

explcita

implcitamente, y ms all de acentos y rtulos- a la historia de la humanidad

y, seguramente, a la historia de cada hombre. Al eterno retorno del derecho
natural que acu Rommen y se vulgariz despus de la segunda guerra
(Rommen, 1950, pg. 63), Ollero lo completa con la eterna rutina del
positivismo jurdico (Ollero Tassara, 1996, pg. 125). Aquel interrogante vital
y medular centrado en el alcance y objeto de la validez u obligatoriedad
jurdica, no slo acompaa a la humanidad desde aquellos que primero se
interrogaron o admiraron (Aristteles) por el derecho y el poder, sino que
suscit a lo largo de la historia apasionados e irracionales y hasta violentos
debates. Si bien no faltaron los que intentaron eliminar coercitivamente al
contradictor del espacio en donde se desarrollaba la polmica, fue muy
habitual otra respuesta menos agresiva, pero igualmente intolerante, dirigida
a caricaturizar y a atribuir intereses ilegtimos al rival.
Al respecto, compartimos enteramente el razonamiento de Robert
Alexy cuando no duda en sostener que el problema central de la polmica

94

acerca del concepto de derecho es la relacin entre derecho y moral. A

pesar de una discusin de ms de dos mil aos, sigue existiendo dos
posiciones bsicas: la positivista y la no positivista (Alexy, 1997, pg. 13).
Con acierto agrega Francisco Laporta que el problema de las relaciones
entre moral y derecho no es un tema de la filosofa jurdica, sino que es el
lugar donde la filosofa del derecho est (Laporta, 1993, pg.7), y en
consecuencia, el que asume acadmicamente la perspectiva iusfilosfica
asume simultneamente aquel problema sobre el cual deber fijar posicin.
La solidez, coherencia y fundamentacin racional de la opcin realizada
depender tambin de cuanto se conoce a la alternativa descartada.
En filosofa, como queda dicho al pasar, no se trata de convencer
como de suscitar la reflexin, confrontando los principios opuestos a los
nuestros, tratando de ver lo que los otros nos muestran y mostrndole lo que
ellos no ven.
4.2. CRITICAS AL IUSNATURALISMO
Luego de un largo debate a travs de la historia, a estas alturas, no
cabe dudas que tanto iusnaturalistas como iuspositivistas conocen sus
fortalezas y debilidades.
En primer lugar, hay que destacar la admisibilidad para los
iusnaturalistas de la presencia de un derecho escrito, positivado, lo cual
puede conferir criterios ms fcilmente comprensibles en orden a regular las
relaciones sociales. As, resulta posible en una concepcin iusnaturalista la
constitucin de un sistema exhaustivo de reglas comprendiendo casi la
totalidad de las conductas sociales. Sin embargo, y, he aqu la gran
particularidad del sistema iusnaturalista, estas reglas estaran materialmente
subordinadas a un criterio de justicia para las soluciones que apuntasen.
Desde el punto de vista del juez, lo nico que hara falta en este caso sera
la realizacin de este test de adecuacin del derecho positivo (en general
previsto en forma de regla) al sistema de valores descubierto por la razn
crtica.
95

Por otro lado, la teora iusnaturalista, aunque admita la representacin

del derecho positivo, no lo tiene como elemento indispensable para la
existencia del derecho, pues las normas pueden ser descubiertas en el
derecho natural y, ms importante, aplicadas directamente.
Conforme trataremos en seguida cuando nos ocupemos de la teora
iuspositivista, es caracterstico del positivismo jurdico el culto a los valores
de seguridad y certeza sobre el derecho, por lo que realiza mucho
esfuerzo para responder a la pregunta sobre cmo identificar el derecho. Por
esto, gran parte de la crtica iuspositivista al derecho natural consiste en
resaltar la incertidumbre como derecho, vinculando las fuentes de
produccin jurdica al Estado y, por lo tanto, imponiendo una concepcin
monista del derecho slo es derecho el derecho positivo. A partir de esta
crtica resulta fcil entender la concepcin dualista, la cual significa la
presencia de dos ordenamientos el derecho positivo y el derecho natural.
El primero, con fuente estatal o de acuerdo con cual sea su norma de
produccin; el segundo, alcanzable a travs de la razn y, ms importante,
funcionando como criterio de validez del primero. De esta forma, resulta
posible afirmar como primera conclusin el hecho de que sobre el derecho
positivo no hay dudas acerca de su aceptacin lo que siempre fue admitido
por el iusnaturalismo. El problema reside en la aceptacin o no del derecho
natural como derecho.
Sin embargo, la teora iusnaturalista abre espacio a crticas como la
formulada por H. WELZEL, segn el cual: Toda apelacin a lo conforme a
la naturaleza y toda la negacin de lo contrario a la naturaleza va
precedida de una decisin axiolgica primaria no susceptible de pruebaYa
en los comienzos de la teora iusnaturalista aparece con toda claridad la
profunda problemtica del Derecho natural: la estructura de la naturaleza
humana toma en manos de cada pensador iusnaturalista la forma que l
desea; todo lo que tiene por justo y deseable lo ha introducido ya de
antemano, tcitamente, en su concepto de naturaleza del hombre antes

96

de extraerlo, de nuevo, para justificar su nocin de lo justo por naturaleza

(Welzel, 1971, pg. 254).
En este punto, posible decir que pertinentes las crticas a la teora
dualista4, por dos motivos principales. El primero consiste en la falta de
presentacin de un criterio de fundamentacin para la existencia y deber de
obediencia al derecho natural. El deber de obediencia al derecho natural es
presentado como dogma por la doctrina iusnaturalista . Otra crtica pertinente
se tiene la ausencia de certeza sobre su contenido, lo cual es definido
simplemente como normas tan evidentes que son accesibles a cualquiera
por el uso de la razn. Sin embargo, la ausencia de una enunciacin de
estas normas superiores acaba por dejar derechos de los ms importantes
sujetos a la total discrecionalidad del encargado de su interpretacin;
adems de generar una vulnerabilidad muy grande para una concepcin
cientfica del derecho.
Entre otras deficiencias y/o crticas a la corriente iusnaturalista se
tienen las siguientes:
a) La filiacin catlica: El derecho natural no es para creyentes ni
emplear verdades dogmticas, a lo sumo puede decirse que no se
4 Otra de estas crticas est relacionada con la efectividad del derecho y su necesaria
ligacin con el Estado; o sea, de la necesidad de una conexin entre derecho y Estado,
principalmente con la finalidad de garantiza eficacia al primero. Sobre esto escriben G.
PECES-BARBA, E. FERNNDEZ y R. ASS, citando tambin la opinin de DELGANDO PINTO
Nos encontramos as con el dato curioso y sorprendente de que a pesar de defender las
posturas iusnaturalistas que existen reglas y principios universales e inmutables que
regulan la vida social justa y a los que los seres humanos podemos acceder por el uso
natural de la razn (tambin humana), a pesar de insistir en que las normas jurdicas
solamente son obligatorias si no estn en contradiccin con esos principios y normas
naturales de justicia, se hace necesario, adems, un nuevo rasgo. ste consiste en afirmar
que tales reglas o principios son insuficientes para el mantenimiento de una sociedad
organizada, por lo que es imprescindible la existencia de una autoridad poltica a la que
corresponde una doble funcin: por una parte, establecer una serie de prescripciones
positivas que recojan aquellos principios, los desarrollen en preceptos ms detallados y
regulen tambin aquellas cuestiones ms tcnicas y circunstanciadas cuya solucin no
puede inferirse de los principios de la justicia natural; por otra, respaldar mediante la
fuerza organizada el complemento incluso coactivo, si fuera necesario, de ese conjunto de
prescripciones positivas. (J. DELGADO PINTO de De nuevo el problema del Derecho
natural, Salamanca, Ediciones Universidad de Salamanca, 1982, p. 10).

97

es ateo pero tampoco confesional, en tanto puede vinculrselo a

una religiosidad primera y genrica que se asume filosficamente
al hablar de, por ejemplo, un orden en la naturaleza.
b) El antisistematicismo: El iusnaturalismo con su preocupacin
por la equidad y la justicia ha debilitado el inters por el sistema,
dado que finalmente l sucumbir cuando la solucin valiosa as
lo exige.
c) El debilitamiento de la norma y la seguridad jurdica, pues
considera que el derecho se construye con los hechos que
acontecen en la vida del hombre y de la sociedad, es decir,
jurisprudencialmente; restndole de esta manera importancia a la
existencia de la norma jurdica.
d) La falta de rigor cientfico: Su caracterstica principal es un
modo de pensamiento, que en todas sus fases mgica, religiosa
y filosfica-metafsica- difiere radicalmente del punto de vista
cientfico. Por supuesto que en esa calificacin de no cientfico
est presente una nocin de ciencia y de conocimiento en
general, la que en ltima instancia niega su posibilidad en el
campo de la praxis humana. Si la nica verdad que se admite
como tal es aquella que proveen las ciencias verificables o las
lgicas-matemticas, es indudable que se negar la verdad en el
campo de lo jurdico, la poltica y la moral. Es elocuente el Prlogo
de la Teora Pura del Derecho en tanto Kelsen confiesa su
propsito de elevar a la categora de ciencia al conocimiento del
derecho procurando objetividad y exactitud a travs de la
descripcin del mismo y dejando de lado los valores jurdicos.

4.3.

CRITICAS AL POSITIVISMO JURIDICO

98

Actualmente, filsofos y juristas sostienen que el iuspositivismo se

encuentra en crisis, debido al redescubrimiento de la faz tica del derecho,
sin embargo, esto no significa que la corriente predominante en la filosofa
jurdica actual sea el iusnaturalismo clsico; es ms, ni siquiera que se
considere a s misma como propiamente iusnaturalista. La crisis terminal del
positivismo jurdico es motivada principalmente por su incapacidad para dar
respuestas aceptables a los ms exigentes problemas tico-jurdicos de la
sociedad. A pesar de esto, se observa una importante tendencia, entre
pensadores no-positivistas o antipositivistas que afirman que es necesaria la
bsqueda de una nueva va que, sin recaer en el temido iusnaturalismo,
provea al derecho de ciertos elementos que aparecen como racionalmente
indispensables: ante todo, de una justificacin racional de la obligacin
jurdica, ms all del mero factum del poder coactivo, sea ste estatal o
social; y en segundo lugar, de una instancia de apelacin tica, desde la cual
sea posible juzgar crtica o valorativamente los contenidos del derecho
positivo.
Uno de los grandes detractores del Positivismo Jurdico en nuestros
das es el controversial filsofo y fsico argentino Mario Bunge, quien seala
al positivismo jurdico como el agente del subdesarrollo de los pases
latinoamericanos. Destaca en su crtica que esta fue la doctrina jurdica del
el rgimen nacional-socialista alemn y de la Unin Sovitica, adems de la
supuesta amoralidad de la ley.
Las principales debilidades o cuestiones al iuspositivismo son las
siguientes:
a) Al positivismo se le critica la incapacidad que posee el mtodo de
las ciencias fsico-naturales para conocer sus objetos de estudio
(la sociedad, el hombre, la cultura), los cuales

poseeran

propiedades como la intencionalidad, la auto-reflexividad y la

creacin de significado, que seran dejados de lado por la
epistemologa positivista.
99

b) El Idealismo, en el sentido que para el positivismo son las ideas

las que habrn de determinar el orden social, para l, la causa de
la crisis poltica y moral se encuentra en la anarqua intelectual. El
desorden revolucionario solo podra iniciar el camino del orden
y el progreso a travs de un nuevo sistema de ideas, este
sistema sera la filosofa positiva, el tercer estado luego del
teolgico y el metafsico.
c) Por basarse en la idea general de orden, el positivismo de
Comte resulta una filosofa conservadora.
d) La hermenutica critica a la bsqueda de leyes generales y
universales, pues deja de lado necesariamente los elementos que
no

pueden

ser

generalizados. As,

algunos

hermeneutas

defienden un conocimiento ideogrfico (de conocimientos ms

precisos, pero menos generalizables), que uno nomottico (de
leyes generales).
e) La hermenutica, se plante la necesidad de conocer las causas
internas de los fenmenos, cuestin que se alejaba de la
explicacin externa de estos. As en vez de buscar la explicacin,
los hermeneutas buscan la comprensin de los fenmenos.
Asimismo debe precisarse que la doctrina iuspositivista, incurre en
dos importantes contradicciones:
a) Aunque legitimiza el conocimiento cientfico, no especfica de
manera clara, inequvoca y por tanto positiva en qu consiste
exactamente este conocimiento cientfico; y
b) Que las ms importantes afirmaciones de la doctrina positivista
como la Ley de los Tres Estados (teolgico, metafsico y positivo),
no proceden de la actividad cientfica ni de la observacin, sino de
la especulacin filosfica y son por tanto metafsica.

100

Pero esto, no ha mermado la proliferacin de trascendentales

descubrimientos y avances del mundo moderno; los cuales, se deben sin
lugar a duda, a la influencia del positivismo.

4.4.

LA ALTERNATIVA CONTRADICTORIA: IUSNATURALISMO

O IUSPOSITIVISMO?
Como es habitual frente a posiciones extremas, aparecen los intentos
eclcticos que intentan conjugar los beneficios o fortalezas de cada una de
las

alternativas.

Ello

est

bastante

extendido

desde

convicciones

iuspositivistas que no estn dispuestas a ceder a tesis metafsicas, pero

tampoco a renunciar a instituciones que resulta muy difcil rechazar o
debilitar (como por ejemplo los derechos humanos) y as se busca conciliar
tesis fuertes u objetivas con fundamentos dbiles hipotticos o
provisorios, para ello no faltan generosos esfuerzos retricos que intentan
suplir esa distancia o disimular la metafsica que se terminan poniendo en la
argumentacin. De ese modo encontramos autores que hacen explcita
confesin de fe iuspositivista y rechazo al iusnaturalismo y a la metafsica,
pero que luego postulan tesis difcilmente conciliables con aquellas
convicciones, estamos pensando en el contenido mnimo de derecho
natural de Herbert Hart, en los deberes de justicia de Raz o en los
derechos fundamentales en Ferrajoli. Tambin estn autores como Dworkin
que parecen despreocuparse de esos rtulos, aunque reconoce que las
etiquetas son parte tan importante de nuestra comn vida intelectual, (que)
es tan estpido evitarlas como rechazarlas y termina aceptando que si toda
teora que determina que el contenido del derecho depende, a veces, de la
respuesta correcta a alguna cuestin moral, es una teora iusnaturalista,
entonces soy culpable de iusnaturalismo.
Si iusnaturalista o no-positivista es toda doctrina que afirma que hay algo
jurdico que vale como tal sin haber sido puesto originariamente por ninguna
fuente o autoridad humana, y entendemos por iuspositivista a la que todo el
101

derecho es puesto originariamente por alguna fuente social o autoridad

humana, resulta entonces que esa clasificacin es contradictoria en tanto
no existe posibilidad de iusfilosofa intermedia (una es particular negativa y la
otra universal positiva) y, adems, si una es verdadera la otra
necesariamente ser falsa. Dicho de otro modo, aquellas teoras son
conjuntivamente exhaustivas y mutuamente excluyentes de todas las
posiciones posibles de la relacin entre el derecho puesto y el derecho no
puesto o juridicidad indisponible.
Dejemos igualmente consignado todos esos intentos tericos de definir o
caracterizar al derecho desde lugares diferentes a los que se instalan
iuspositivistas o iusnaturalistas, como por ejemplo algunas perspectivas
realistas (Ross o Pattaro) o constructivistas (Nino); sin embargo, insistimos
que respecto de esa alternativa (si hay o no hay algo jurdico que si se niega
se afecta la juridicidad de lo dispuesto autoritativamente como derecho)
resulta insoslayable pronunciarse por una u otra, sin perjuicio que luego se
agreguen muchas precisiones o aclaraciones o incluso se llame a los temas
o respuestas de otro modo.
Desde una perspectiva de derecho como ciencia, pensamos que cualquier
reclamo a la libre discrecionalidad de decisin mismo pautada por la razn
- es de cierto punto contradictorio con la propia idea de derecho. El derecho,
al prescindir de la positivacin, entra en una calle de dos manos. Si de un
lado escapa de la voluntad poltica que puede no reconocerlo aunque sea
evidente; la falta de una positivacin condiciona la propia existencia del
derecho a un anlisis subjetivo, lo que no ocurre se este derecho ya est
positivado.
La positivacin, considerando todas las crticas que su falta causa a los
derechos naturales, al menos proporciona una prueba de pertenencia de
determinado derecho a un ordenamiento jurdico, adems de posibilitar que
el derecho sea tratado como una ciencia a partir de un objeto determinado.
Este hecho, sumado a que muchas constituciones reconocen la dignidad de

102

la persona como valor fundamental de un Estado, amparada por derechos

fundamentales que garantizan su proteccin frente al poder poltico;
posibilita una superacin de la concepcin dualista bajo ciertas condiciones.
Una vez aceptada la superacin de una concepcin dualista del derecho,
resta la pregunta sobre la posibilidad de defensa de una teora iusnaturalista
desde una perspectiva monista, es decir, sin reconocer el derecho natural
como criterio de validez del derecho positivo. En primer lugar, resulta posible
una respuesta afirmativa como ya visto a respecto del iusnaturalismo
deontolgico. Como hasta ahora hemos destacado, el punto ms importante
de la teora iusnaturalista nos parece la idea de existencia de una higher law,
la cual debe contener normas con contenidos materiales limitadores del
poder poltico y que condicionen la validad del derecho inferior en razn de
la adecuacin a sus contenidos. De esa forma, parece no haber problema en
que esta higher law sea exactamente la de los sistemas de derechos
fundamentales

previstos

en

gran

parte

de

las

constituciones

contemporneas. Esto, revela que no hay la necesidad de una confrontacin

entre la teora iusnaturalista y iuspositivista (como ya haca el iusnaturalismo
deontolgico hace algn tiempo), sino, al contrario, que en estos sistemas
deben eliminar sus contradicciones aparentes y trabajar en conjunto.
Mientras la aceptacin de una teora monista resuelve todas las crticas

103

sufridas por el dualismo iusnaturalista 5 en lo que se refiere a la cuestin de

cmo identificar el derecho; la previsin de criterios materiales abiertos en la
cumbre de los ordenamientos jurdicos posibilita la utilizacin de la razn
no utilizada en la revelacin de los derechos, sino que en el desarrollo del
contenido de los derechos positivados para determinar los contenidos de
tales normas y lo que debe contener el derecho.
En suma, se trata de una combinacin de las teoras iuspositivista e
iusnaturalista que posibilita una mejor respuesta a la cuestin Qu es el
derecho? la cual es ofrecida no solamente considerando la respuesta sobre
Cmo identificar el derecho? sino que tambin a la de Qu debe contener
el derecho? Con un anlisis integrado de estos dos puntos, entendemos,
posible una ciencia jurdica mucho ms completa, equilibrada y socialmente
relevante, ya que es capaz de ofrecer slidos lmites al poder: principalmente
el poder poltico.

5 Sobre estas crticas a la teora dualista esclarecen G. PECES-BARBA, E.

FERNNDEZ y R. ASS, citando tambin N. BOBBIO, verbis: En cuanto a
las objeciones al calificativo natural, quiz stas tengan mayor calado
filosfico, pues realmente es muy difcil extraer normas de organizacin
social de un concepto tan ambiguo y engaoso como es el de naturaleza
humana. Los argumentos esgrimidos por N. BOBBIO son los siguientes: 1)
La nocin de naturaleza` es de tal modo equvoca que se han llegado a
considerar como igualmente naturales Derechos diametralmente
opuestos. 2) Incluso si fuere unnime el acuerdo sobre lo que es natural,
de ello no caba derivar un acuerdo unnime sobre lo que es justo o
injusto. 3) Incluso si hubiera sido unnime el acuerdo sobre lo que es
justo por el hecho de ser natural, de ello no se derivara la validez de este
acuerdo para el momento actual. La historia de las teoras iusnaturalistas
muestran de forma palmaria que lo que se ha presentado como natural
no pasa de ser artificial o convencional, en todo caso culturalmente
determinado. (Iusnaturalismo y positivismo jurdico., cit., p. 302-303 y
citado en BOBBIO, N., Algunos argumentos contra el Derecho natural,
en H. Kelsen, N. Bobbio y otros, Crtica al Derecho natural, [introduccin y
traduccin de Elas Daz], Madrid, Taurus, 1996, p. 237.)

104

CAPITULO V
IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURDICO:
FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS

105

5.1.

GENERALIDADES
La bsqueda sobre la fundamentacin de los Derechos Humanos,

tiene como objeto encontrar una explicacin racional a la existencia de esos

derechos. El concepto de los Derechos Humanos, va ntimamente
relacionado con lo que consideremos como su fundamento, ya que del
concepto

que

manejemos

de

Derechos

Humanos

depender

la

fundamentacin que aceptemos.

Uno de los ms grandes juristas del siglo pasado el italiano Norberto
Bobbio, en una de sus obras, Presente y porvenir de los derechos humanos,
insiste en que el problema de la fundamentacin de los Derechos Humanos
se haya resuelto desde el momento en que se logr el consenso que les da
validez, en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, aprobada por la
Asamblea de la ONU, el 10 de diciembre de 1948(Bobbio, 1984, pg. 131).
Afirmacin

la

que

el

profesor

Prez

Luo,

pensamos,

refuta

acertadamente, cabe objetar a este planteamiento optimista que la

constante violacin actual de los Derechos Humanos muestra la falta de
arraigo y la precariedad de esas convicciones generalmente compartidas; y
la consiguiente necesidad de seguir argumentando a su favor (Prez Luo,
1984, pg. 132). El consenso de la comunidad internacional y la positivacin
de esos derechos en la mayora de las Constituciones, no han frenado las
violaciones a los Derechos Humanos.
Los Derechos Humanos son una realidad que necesita ser
fundamentada racionalmente, ya que no se imponen con la evidencia
emprica de los hechos fcticos o de las cosas materiales (Massini Correas,
1996, pg. 189).
Los Derechos Humanos son realidades que carecen de consistencia
sustantiva, por lo tanto, necesitan ser explicados, si no fuera posible
explicarlos, no adquiriran existencia. Massini Correas formula una pregunta
bsica, qu principio es el que justifica la afirmacin de que los Derechos
Humanos son absolutos?, la respuesta de Massini es en el sentido de que
106

la argumentacin justificadora de derechos que se presentan como

absolutos no puede sino originarse en un principio prctico-normativo de
carcter absoluto que sea universalmente vlido y que no tenga
excepciones. Dicho principio lo formula del siguiente modo: Toda persona
tiene derecho al respeto de su personeidad. Esto significa tanto las
abstenciones de los dems sujetos como las prestaciones positivas, es decir,
el respeto a la persona significa que nos abstengamos de atentar contra su
dignidad, entrometindonos en su intimidad, afectando sus propiedades,
impidindole ejercer su derecho de libertad en cualquiera de sus
manifestaciones, o bien, estamos obligados a actuar proporcionndole la
posibilidad de una vivienda digna, trabajo, servicios de salud, etctera. Estas
obligaciones corresponde cumplirlas al Poder Ejecutivo y en algunos casos
tambin a la colectividad, como el deber correlativo del derecho a poder
disfrutar de ella para la propia supervivencia de la humanidad. La posibilidad
de fundar los Derechos Humanos en la dignidad de la persona, vuelve a
surgir, apoyndose en el pensamiento del filsofo alemn Spaemann, quien
afirma que las respuestas al problema de la fundamentacin de los
Derechos Humanos se encuentran en una alternativa entre aceptar que esos
derechos son reivindicaciones que corresponden a cada hombre como tal o
si no: los Derechos Humanos son reivindicaciones que nosotros nos
concedemos recprocamente gracias a la creacin de sistemas de derechos,
con lo cual depende del arbitrio del creador de tal sistema de derechos en
qu consistan estos derechos y cmo se delimite el mbito de las
reivindicaciones legtimas.
Tanto en la historia de los Derechos Humanos fundamentales como
en la actualidad se han presentado varios tipos de justificaciones, que aqu
pueden ser sintetizados en tres teoras esenciales:
1. Fundamentacin Iusnaturalista (consiste en la consideracin de los
Derechos Humanos como derechos naturales.)

107

2. Fundamentacin historicista (consideracin de los Derechos

Humanos como derechos histricos.)
3. Fundamentacin tica, (consideracin de los Derechos Humanos
como derechos morales) (Fernndez, 1984, pg. 84).
El Fundamento historicista, sostiene que los Derechos Humanos
estn basados en las necesidades sociales y la posibilidad de satisfacerlas.
Niegan absolutamente la fundamentacin en la naturaleza humana,
basndose en la evolucin que se ha ido dando a travs de la propia historia
de los derechos humanos, los cuales van ampliando su catlogo, y han ido
variando de acuerdo a las propias necesidades del hombre, por ejemplo, los
primeros derechos fueron los de la vida, la libertad y los derechos polticos.
Una vez adquiridos estos derechos, surgen los sociales, como el derecho a
la vivienda, a la salud, a la seguridad social. Al cambiar las circunstancias
sociales, estando asegurados los anteriores, empiezan a exigirse los
derechos de la colectividad, como el derecho a la paz, a vivir en un ambiente
sano, los derechos a la autodeterminacin de los pueblos, etctera. En
realidad, no se trata en este caso de un fundamento, se trata de una realidad
innegable, el reconocimiento de los derechos se va exigiendo, cuando la
propia naturaleza del hombre se lo requiere. Por ejemplo, el derecho a la
vida, fue uno de los primeros en exigirse, pero para hacerlo efectivo, se
busc ms adelante el reconocimiento del derecho a la salud, a la seguridad
social, que proporcione los medios para el cuidado de la salud. Al surgir los
problemas por el deterioro al medio ambiente que daa la salud y por lo
tanto atenta contra la vida, se reconoce el derecho a vivir en un medio
ambiente sano. Desde luego estos derechos van apareciendo en diferentes
momentos de la historia, lo cual es un hecho innegable, ms no su
fundamento como dijimos antes.
5.2.

EL IUSNATURALISMO COMO FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS

HUMANOS

108

El fundamento Iusnaturalista est avalado por ms de veinticinco

siglos de aceptacin, sobreviviendo siempre a las crticas del positivismo,
renaciendo en todas las pocas,

cuando se le ha dado por eliminado

definitivamente, por algunos juristas. El Positivismo llega a la conclusin de

que para que haya derecho en el sentido propio de la palabra, tiene que
darse su positivizacin, donde no hay derecho positivo, no hay derecho.
El filsofo espaol Jorge Eduardo Rivera, est de acuerdo en esta
afirmacin, as nos seala: Yo pienso que esa conclusin es verdadera y
que debemos reconocer nuestra deuda con los juristas que nos han hecho
ver este aspecto de la cuestin (Rivera, 1980, pg. 132). Pero el mismo
autor aclara que una cosa es que el derecho requiera su positivizacin y otra
muy distinta es que todo en el derecho se reduce a ese momento positivo,
que no haya ms derecho que el positivo, como pretenden todos los
positivistas. Una cosa es que todo derecho deba hacerse positivo y otra
muy distinta que slo haya derecho positivo.
Tanto en las legislaciones antiguas como en las modernas as como
en los movimientos sociales a favor de ellos, se acepta que los Derechos
Humanos estn reconocidos en los textos legales de muchos pases,
estableciendo el legislador nicamente las formas de proteccin.
El primer documento histrico importante es la Declaracin de
Derechos de Virginia en 1776 que afirma: Todos los hombres son por
naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos
inherentes de los que no pueden ser privados al entrar en sociedad. Poco
tiempo despus, 13 aos para ser precisos, la Declaracin Francesa de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano elaborada en 1789 surgida en plena
revolucin, reconoce tambin la existencia de derechos naturales e
inalienables que pertenecen a todos los individuos. La similitud entre ambas
es explicable en virtud de que el concepto de Derechos Humanos surge bajo
la influencia de la Escuela de Derecho Natural Moderno. Esta escuela tuvo
como eje central la postulacin de una idea del hombre como un ser libre,

109

individual y autnomo, que antes del origen de toda sociedad y Estado

posee un conjunto de derechos y libertades. Estos derechos llamados
normalmente fundamentales o humanos, forman un Derecho Natural, ya que
son los propios del estado de naturaleza del ser humano (Carpintero, 2000,
pg. 159).
El siglo XX, se caracteriz por el surgimiento de incontables
Documentos Internacionales en los cuales existe cierta uniformidad en el
concepto que manejan de los Derechos Humanos. El primero fue la
Declaracin Americana de los Derechos y los Deberes del Hombre, de mayo
de 1948, que afirmaba: Los Estados Americanos han reconocido que los
derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de
determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la
persona humana.
El segundo y ms importante, fue la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, aprobada por la ONU, el 10 de diciembre de 1948, en
su prembulo declara: La libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por
base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana. El artculo1 de la
misma, reconoce que: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos.
En todos estos textos, aparecen esos elementos bsicos de la nocin
de Derechos Humanos, en razn de su nacimiento o de su pertenencia a la
especie humana, es decir, debido a una caracterstica (natural). En
consecuencia, esos derechos parecen tener un carcter previo a la
intervencin de una legislacin humana, que slo puede limitarse a
reconocerlos pero no crearlos (Megias Quiros y Rodriguez Puerto, 2006,
pg. 13).
No se excluye de ninguna manera el papel de la positivacin de los
derechos humanos, por el contrario, resulta imprescindible para ofrecer

110

garantas efectivas para su tutela por parte de Estado, pero solamente para
su proteccin, no para su constitucin como realidad jurdica.
Los Derechos Humanos gozan de una aceptacin y reconocimiento
universal, en todas las Constituciones modernas, se conocen con el nombre
de Derechos Fundamentales, su inclusin es un requisito indispensable para
calificar a un Estado como Democrtico y de Derecho. Independientemente
de que en la prctica no sea muy efectiva su proteccin por parte de las
autoridades. La Constitucin Mexicana de 1917, no considera los derechos
del hombre como la de 1857, slo se refiere a las garantas que otorga la
Constitucin, aunque trae un amplio catlogo de derechos humanos
individuales y su mayor logro lo obtuvo al establecer por primera vez en la
historia, la inclusin de los derechos humanos sociales.
A partir de 1948, toma fuerza un nuevo Derecho Internacional cuyo
tema prioritario es el del reconocimiento y proteccin de los Derechos
Humanos, lo que ha producido una buena cantidad de Documentos
Internacionales en los cuales se enuncian en general desde la Declaracin
Universal de los Derechos del Hombre, los Pactos de Derechos Civiles y
Polticos y el de Derechos Sociales Econmicos y Culturales o en otros
casos se protegen especficamente derechos que la propia sociedad va
exigiendo, esto ha producido una serie de Declaraciones como la de los
derechos de los nios, de las mujeres, de los discapacitados, de la tercera
edad, de los enfermos de sida, del derecho al medio ambiente sano, la
prohibicin de la tortura, los derechos a la intimidad, de los consumidores, de
los pueblos, de migrantes, etctera.

Todos los derechos tutelados en los Documentos Internacionales

aceptan que se trata de derechos inherentes al hombre o sea que se
reconocen como derechos naturales, en que se basa ese reconocimiento?,
en el concepto de la dignidad de la persona, la cual no es superior de un
hombre sobre otro.
111

El sentido de respeto hacia la persona humana y su dignidad ha

adquirido especial relieve en los ltimos aos. Primero fue al final de la
Segunda Guerra Mundial cuando este movimiento adquiri su momento
culminante. La humanidad que sali de una de las ms terribles guerras
que haba conocido en su historia, trataba de iniciar una nueva convivencia
entre los pueblos que tuviera su fundamento en el respeto a la dignidad
humana (Gonzales Prez, 1986, pg. 30).

5.3.

EL POSITIVISMO JURDICO COMO FUNDAMENTO DE LOS

DERECHOS HUMANOS
En el positivismo no existe unanimidad acerca de lo que se considera

como tal, aunque muchos autores se llaman a s mismos positivistas, entre

ellos existen doctrinas heterogneas, por ejemplo en el derecho anglosajn,
existe la tradicin del utilitarismo considerado dentro del positivismo. Otras
como la teora analtica descriptiva estrictamente avalorativa de la ciencia del
derecho; la teora de la separacin conceptual de la moral y el derecho o la
teora imperativa, cuyos postulados son tan variados que no permiten
encontrar la esencia de lo que es el positivismo, por esa razn se habla ms
bien de positivistas.
En una interesante interpretacin del pensamiento de Bobbio, el
profesor Andrs Ollero Tassara, afirma que el positivismo jurdico para el
profesor de Turn consiste bsicamente en dos puntos: En primer lugar una
aproximacin epistemolgica avalorativa al estudio del derecho, un modo de
afrontarlo que distingue netamente entre el derecho que es y el derecho que
debera ser. Es fcil distinguir entre el derecho que realmente existe en un
pas determinado y el derecho ideal o justo, no hay ninguna conexin entre
ellos, el derecho puede ser totalmente injusto, y no por ello deja de ser
derecho, basta que est establecido en una norma. En una de las obras de
Bobbio titulada El tiempo de los derechos afirma el pensador italiano que los
padres de un hijo con una enfermedad incurable o de tal naturaleza que le
112

va a impedir valerse por s mismo cuando sea mayor, el derecho puede

autorizarlos a eliminarlo (este pensamiento e irreconciliable con el derecho
natural). Evidentemente revela la formacin fascista de Bobbio quien
perteneci en su juventud a los grupos universitarios fascistas, al mismo
tiempo que frecuentaba las reuniones de los grupos antifascistas, esto
determina la caracterstica de su obra y de su personalidad, a quien Jess
Silva- Herzog Mrquez califica justamente como el profesor vacilante en un
artculo publicado en la Revista Letras Libres titulado precisamente Norberto
Bobbio, el profesor vacilante (Silva-Herzog, 2004, Norberto Bobbio el
Profeso Vacilante, 2004, pg. 43). Esta digresin viene al caso para explicar,
el cambio dado por Bobbio, despus de sostener ideas tan temerarias y
contrarias al ms elemental de los derechos humanos, el respeto a la vida
basado en la dignidad de la persona, a un pensamiento ms cercano al
Iusnaturalismo, el propio Bobbio cuenta que para poder obtener un trabajo
como profesor de filosofa, jura lealtad a Mussolini, pero le sirvi de poco,
porque era conocida su participacin en los grupos antifascistas, por lo que
envi una carta al dictador de la que despus se arrepinti y a manera de
justificacin escribi: Una dictadura corrompe el nimo de los hombres, los
conduce a la hipocresa, a la mentira, y al servilismo, la ma fue una carta
servil (Silva-Herzog, 2006, Jess, La Idiotez de lo Perfecto, 2006, pg. 82).
6

. En segundo lugar el positivismo es la teora del derecho que comprende

esta otra afirmacin: La tesis coactiva, o ms general, la tesis de las fuentes

sociales, segn la cual el derecho queda definido en funcin de la vigencia
social y, por lo tanto, en ltimo extremo, de la coaccin, y consiste de un
modo preciso en un orden coactivo vinculado al poder social, concretamente
al Estado en la modernidad.
5.4.

DOBLE DIMENSIONALIDAD DE LA FUNDAMENTACIN DE LOS

DERECHOS HUMANOS

6 SILVA-HERZOG MRQUEZ, Jess, La idiotez de lo perfecto, Ed. FCE, IIJ, UNAM, Mxico,
2006, p.82.

113

La persona humana (fin y no medio) existe en si como una unidad,

centro de sus actos, que dirige su propio destino original e insustituible.
Cada hombre se realiza a travs de su vida, gracias a esa dimensin
existencial que es la libertad, para alcanzar su fin racional. En orden a la
obtencin de tal fin, o para cumplir el deber de alcanzarlo, la persona est
llamada a contar con un poder o facultad que le permita el empleo de los
medios necesarios. Sin tal poder o facultad, el fin seria irrealizable y el
hombre no poda llegar a lo que debe ser de acuerdo con su naturaleza.
La persona tiene una vocacin social constituida. A la vez que existe,
coexiste con otras personas dentro del mundo. El yo y el tu son
inseparables; no se da un yo sino frente a un tu; y un tu sino con relacin a
un yo.
De all que la disposicin de los medios que cada hombre requiere
para realizarse, implique el reconocimiento de los otros hombres, dentro del
esfuerzo conjunto de todos en la tarea del bien comn, que es el marco
dentro del cual se desenvuelve la vida humana en sociedad.
El poder moral que nos corresponde dentro de la sociedad, sobre los
medios necesarios para lograr nuestro fin racional, que implica el respeto de
igual potestad perteneciente a los otros, es el derecho. La proporcin, la
medida, en que debe ejercerse dicho poder, que significa el reconocimiento
a cada uno de lo que es suyo, es la justicia, objeto del derecho.
El derecho como ensea Santo Tomas, se sustenta en la naturaleza
humana racional. Es el medio que dirige, dentro de la sociedad. Su propia
vocacin hacia su ltimo fin.
Este modo de regulacin de la vida social de la persona humana, se
expresa mediante reglas a las cuales los antiguos denominaron leyes y son
las normas jurdicas dentro de la terminologa moderna.

114

Las normas, formuladas por el hombre a fin de regular la convivencia

social, son juicios lgicos que se expresan mediante proposiciones,
constituyen objetos culturales.
No es derecho solamente conducta social humana, ni los ideales o
valores que persigue, o su objetivacin en la vida, ni menos an las normas
solas provenientes del poder u originadas por factores sociales.
El derecho es un poder moral de la persona, nacido de su naturaleza,
y al servicio de su destino trascendente, sobre los medios que le pertenecen
en orden a la consecucin de su fin racional, expresado a travs de normas
que regulan su conducta en la relacin justa con los dems.
Por otra parte existe una unidad entre derecho natural y derecho
positivo ambos se integran en el sistema jurdico, el cual es en parte natural
y en parte positivo. Donde el principio de unidad es triple:
-La ley positiva se genera (se deriva) a partir de la ley natural por
determinaciones en el orden de los medios convenientes y tiles para los
fines naturales del hombre; el derecho natural es la base del derecho
positivo y entre ambos existe una unidad de derivacin.
-

La potestad de dar normas positivas es de origen natural, pues

el derecho natural derivan el poder social y la capacidad de compromiso y de

pacto.
-

Las relaciones jurdicas bsicas y fundamentales, de las que

las dems son derivacin, complemento o forma histrica, son naturales.

Tambin existe una positivacin y formalizacin del derecho natural.
Donde la positivacin, el derecho pertenece al orden prctico de la vida
humana y es objeto de un arte o ciencia prctica. Habermas, citado por
Rafael Aguilera Portales, sostiene que los derechos humanos tienen una
doble dimensin moral (iusnaturalista) y jurdica (iuspositivista) de los
derechos humanos que trasciende por su universalidad los ordenamientos

115

jurdicos particulares de los Estados, tratando de conectar los derechos

humanos con la idea kantiana de un derecho cosmopolita. El punto de
vista moral puede bastar para justificarlos, pero eso no los reduce a normas
morales, ni impide que tengan una naturaleza jurdica que fundamenta
pretensiones jurdicas reclamables (Aguilera Portales, Constitucin y
Democracia: Fundamentos Polticos del Estado de Derecho, 2011, pgs. 7576). Para que algo sea practicable debe ser

conocido; mientras sea

desconocido permanece impracticable. De este supuesto sale a relucir que

el derecho natural requiere ser conocido para que est integrado en el
sistema jurdico aplicable en cada momento histrico. En tanto que existe la
persona humana, el derecho natural es un derecho valido, esto es, su
contravencin, es decir su rebelda, constituye de suyo una injusticia.

CONCLUSIONES

116

1.

El Iusnaturalismo o Derecho Natural, es una corriente de la Filosofa

del Derecho que afirma que al menos una parte de las normas
convencionales del Derecho y la moral estn asentadas en principios
universales e inmutables; este conjunto de normas conforman el
derecho natural.

2.

El positivismo jurdico aborda esta cuestin considerando el Derecho

como un hecho y no como un valor. Una vez que se admite que el
Derecho es un conjunto de hechos, de fenmenos o de datos sociales
totalmente idnticos a los del mundo natural, el jurista deber estudiar
dichos datos de la misma manera en la que el cientfico estudia la
realidad natural, o sea, abstenindose totalmente de formular juicios
de valor. En el lenguaje iuspositivista el trmino Derecho carece de
toda connotacin valorativa o de toda resonancia emotiva: el Derecho
es Derecho prescindiendo de que sea bueno o malo, de que sea un
valor o un disvalor.
3. El iuspositivismo define el Derecho en funcin del elemento de la
coaccin, de lo que deriva la teora de la coactividad del Derecho.
Esta teora es una consecuencia del modo de concebir el Derecho
como hecho que lleva necesariamente a considerar como Derecho
aquel que est en vigor en una determinada sociedad, esto es, las
normas que se hacen valer por la fuerza.

4. Son vigentes las crticas desde cada una de estas corrientes

filosficas hacia la otra, que han enriquecido y propiciado la reflexin
crtica sobre ellas, y que ha permitido en la actualidad que estas
corrientes evolucionen en tendencias modernas.
5. Tanto el iusnaturalismo como el positivismo jurdico han sustentado
sus posiciones como fundamento de los derechos humanos, pero es
posible fundamentar estos en una naturaleza bidimensional.

117

118

ANEXOS

119

CASOS ACADMICOS

EL CASO DE LOS EXPLORADORES DE CAVERNAS

Autor: Lon L. Fuller
Se trata de un caso hipottico, creado por Lon Fuller en 1949 en la
Universidad de Harvard.

120

Un grupo de cinco exploradores quedan atrapados en el interior de una

caverna de piedra caliza. Posteriormente, un deslizamiento de tierra bloquea
la nica apertura de la cueva.
En consecuencia, los hombres se ubicaron cerca de la entrada obstruida a
esperar hasta que un grupo de rescate eliminara los escombros que les
impeda salir de su prisin subterrnea.
Los exploradores haban llevado escasas provisiones. A su vez, la caverna
careca de sustancia animal o vegetal que les permitiera subsistir.
Los exploradores aceptan la propuesta de Whetmore: que alguno de ellos
sirviera de alimento a los dems, echando a la suerte quin deba morir.
Posteriormente, Whetmore declar que se retiraba del acuerdo. Sin
embargo, los dados se arrojaron y un compaero lo hizo por Whetmore y el
resultado le fue adverso, siendo privado de la vida por sus compaeros.
Tras un mes de esfuerzos lleg el rescate.
Una vez que los espelelogos fueron rescatados, se supo que uno de ellos
haba sido asesinado y comido por sus compaeros.
Cuando estos salieron del hospital, enfrentaron un juicio por el asesinato de
Whetmore, su quinto compaero. Se los declar culpables y posteriormente
fueron sentenciados a la pena de muerte.
JUICIO:
En el juicio oral, una vez concluida la prueba testimonial, el portavoz del
jurado, de profesin abogado, pregunt al juez si el jurado no podra emitir
un "veredicto especial", dejando al juez la determinacin de la culpabilidad
de los reos, sobre la base de los hechos que resultaren probados.
Luego de alguna discusin, tanto el fiscal como el abogado defensor dieron
su conformidad a tal procedimiento adoptado por el Tribunal.

121

SENTENCIA:
En un extenso veredicto especial el jurado decidi que los hechos
ocurrieron de la manera expuesta y que, si sobre la base de estos hechos
los acusados eran culpables del crimen que se les imputaba, entonces deba
condenrselos.
Sobre la base de tal veredicto el juez decidi que los acusados eran
culpables de homicidio en la persona de Roser Whetmore.
CORTE SUPREMA:
Lon Fuller representa el examen que hacen los cinco ministros integrantes
de la Suprema Corte:
KEEN
TATTING
FOSTER
HANDY
TRUEPENNY
Cada uno de los jueces representa un punto de vista personal y personifica a
una de las perspectivas acerca de lo que es el derecho, cuestin que
repercute en la opinin sobre si los acusados son o no culpables, y si deben
o no ser ejecutados como culpables por el delito de homicidio.
TRUEPENNY:

Su discurso hace un relato de los hechos: antes, durante y despus del

rescate.

122

Expresa el pensamiento positivista que separa la moral del derecho.

Entiende que la sentencia debe confirmarse.

FOSTER:
Adopta postura iusnaturalista porque concluye que no actuaron bajo
circunstancias normales en las que se pudieran aplicar las normas jurdicas.
Considera que se encontraban en Estado de Naturaleza, no de sociedad y
por lo tanto, el derecho aplicable no es el Commonwealth.
Argumenta que hicieron un contrato aceptado por todos.
Se puede violar la letra de la ley, sin violar la misma. Si leemos la ley
inteligentemente no es aplicable al caso.
Cualquiera sea el punto de vista, los acusados son inocentes.

TATTING:
No toma posicin concreta respecto al caso y renuncia porque se declara
afectado por el caso.
Tiene sentimientos contradictorios de simpata y repulsin por el acto
monstruoso cometido.
Realiza crticas a lo expuesto por Foster y desconoce el estado de
naturaleza: sostiene que Foster no justific cundo se dio el paso de uno a
otro estado.
Recurre a los antecedentes jurisprudenciales.

123

Cita un caso en que se conden a una persona por robar pan y argumentar
que estaba por morir de inanicin. Cmo entonces se aplicara una
respuesta contraria a este caso?
A falta de un cargo ajustado a los hechos hubiera sido mejor no iniciar un
proceso.
Renuncia a participar de la decisin.

KEEN:
Critica a sus colegas Foster y Tatting por no distinguir los aspectos morales
de los jurdicos.
Postura positivista: He jurado aplicar el derecho de mi pas no mis
concepciones de moralidad.
Recurre a la supremaca del Poder Legislativo, de donde surge que el Poder
Judicial debe aplicar la ley escrita.
Sostiene que la sentencia condenatoria debe ser confirmada.

HANDY:
Exponente del realismo jurdico que identifica el derecho con la eficacia
jurdica y entiende que toda decisin es producto de los prejuicios
correspondientes a la sociedad poltica en que se convive.
Resalta que nadie cuestion la naturaleza jurdica del convenio celebrado en
la caverna.
Los hombres son gobernados por hombres.
Hay que tratar a las formas y los conceptos como instrumentos.

124

Hay cuatro vas para eludir la pena:

- Que el juez determine que bajo la ley penal no ha cometido crimen.
- La decisin del fiscal de no pedir el procesamiento.
- Veredicto absolutorio del jurado.
- Indulto o conmutacin de la pena por el PE.
Apela a la Opinin Pblica, aunque sabe que a la Corte no le gusta por
considerarla emocional y caprichosa.
Sostiene que los acusados son inocentes y que debe revocarse la sentencia.
EL voto de los miembros de la Corte queda dividido en forma pareja.
La sentencia condenatoria es confirmada.

125

UN CASO DIFCIL
Un nieto asesin a su abuelo para cobrar la herencia que este le ceda en su
testamento, temiendo que el anciano pudiera cambiar su ltima voluntad.
Descubierto el crimen, el nieto fue encarcelado y se plante el problema
jurdico de s tena o no derecho a cobrar la herencia de su abuelo Aunque el
testamento era aparentemente vlido y las leyes testamentarias no prevean
ninguna excepcin para el caso en el que el sucesor hubiera causado
intencionalmente la muerte del testador para acelerar el trmite sucesorio, el
procurador consider que el nieto no tena derecho a recibir la herencia3. A
continuacin presentar la hipottica sentencia dictada por un tribunal de
tres miembros para resolver la cuestin.
"En la ciudad de Macondo, a los 25 das del mes de septiembre de 2001, se
rene el Supremo Tribunal Inventado para dictar sentencia en el proceso
incoado por el nieto asesino en el que se debe determinar si tiene derecho a
cobrar la herencia de su abuelo.
Habiendo escuchado los argumentos del procurador y de los representantes
del pretendido heredero, y habiendo recibido la prueba aportada por las
partes, los seores jueces de este Excelentsimo Tribunal se expiden en los
siguientes trminos:
"El seor Juez Toms dijo: 'Distinguidos colegas, estamos aqu reunidos
para determinar si un hombre que ha cometido un hecho aberrante puede
hacer valer un derecho que tiene su origen en tan infamante falta. Los
abogados del nieto asesino no niegan los hechos (sobre cuya verdad real se
asienta la condena penal dictada hace tres meses en su contra), ni tampoco
la intencin que motiv su comisin, esto es, la finalidad de acelerar el
trmite sucesorio. Su posicin se reduce a afirmar que, independientemente
del valor o disvalor moral que merezca la conducta de asesinar a su abuelo,
lo que en este proceso se debe determinar es a quien corresponde recibir la
herencia que el muerto dispusiera mediante testamento. En este sentido

126

afirman que es perfectamente legtimo de acuerdo con el contenido del

orden jurdico vigente que el asesino de su abuelo pueda cobrar su herencia,
aunque el crimen haya sido cometido para acelerar el trmite sucesorio. No
existe ninguna excepcin en las leyes testamentarias que contemplen el
caso y el testamento del muerto ha sido realizado de acuerdo a lo
establecido por ellas. Distinguidos colegas, creo que es nuestra obligacin,
como miembros de este tribunal, ayudar a desterrar la absurda y atroz
concepcin del derecho que encierra la tesis de los abogados del nieto
asesino. Esta concepcin sostiene que estamos frente a un sistema jurdico
cada vez que un grupo humano logra imponer cierto conjunto de normas en
determinada sociedad y cuenta con la fuerza suficiente para hacerlas
cumplir, cualquiera que sea el valor moral de tales normas. Esto ha
generado el obsceno lema "la ley es la ley", con el que se han intentado
justificar los regmenes ms aberrantes. Desde antiguo, los pensadores ms
lcidos han argumentado para demostrar la falsedad de esta forma de
entender el derecho. Ellos nos han enseado que por encima de las normas
dictadas por los hombres hay un conjunto de principios morales
universalmente vlidos e inmutables que establecen criterios de justicia y
derechos fundamentales que forman parte de la verdadera naturaleza
humana. Ellos incluyen el derecho a la vida, a la integridad fsica, a expresar
opiniones polticas, a ejercer cultos religiosos, a no ser discriminado por
razones de raza, etc., a no ser coaccionado sin un debido proceso legal. Son
esos mismos criterios de justicia los que prohben terminantemente que
alguien pueda verse beneficiado por la comisin de un crimen atroz. Este
conjunto de principios conforman lo que se ha dado en llamar "derecho
natural". Las normas positivas dictadas por los hombres slo son derecho en
la medida que se conforman al derecho natural y no lo contradicen. Cuando
enfrentamos un conjunto de normas, como las leyes testamentarias, que
estn en oposicin flagrante con algunos de los principios del derecho
natural, calificarlas de expresar todo el 'derecho' implicara desnaturalizar
grotescamente ese sagrado nombre. Ante ellas debemos plantearnos una
pregunta fundamental: estamos obligados a obedecer las leyes que
127

consideramos injustas por contrariar el derecho natural al que estamos

sometidos por el solo hecho de ser hombres? No siendo las leyes
testamentarias que permiten la sucesin de un criminal que ha cometido el
delito para acelerar el trmite sucesorio verdaderas normas jurdicas, ellas
son inoperantes para resolver la cuestin que nos convoca. Al lema obsceno
que dice "la ley es la ley" debemos responder con el lema de la razn
iluminada: lex iniusta non est lex (una ley injusta no es ley). Los actos que
nos ha tocado conocer constituyen violaciones groseras de las normas ms
elementales del derecho natural, que es un derecho que exista tanto en el
tiempo en que tales actos fueron ejecutados, como existe ahora y existir
eternamente. Es as que resulta absurda la posicin de los abogados del
nieto asesino que insisten en que considerar que su representado no tiene
derecho

cobrar

la

herencia

de

su

abuelo

implicara

aplicarle

retroactivamente una ley que no exista cuando ocurrieron los hechos que
originaron la apertura del proceso sucesorio. Hay una ley eterna que prohbe
obtener beneficios de la comisin de un crimen, cualquiera de nosotros
puede conocerla con el slo auxilio de la razn casi tan bien como el
contenido de nuestros cdigos, por ello es esa ley la que debemos aplicar si
consideramos que el nieto asesino no tiene derecho a cobrar la herencia de
su abuelo. Voto, por lo tanto, porque se rechace la solicitud de los abogados
del nieto asesino, declarando que no tiene derecho alguno sobre la herencia
que su abuelo le legara en testamento".
"El seor Juez Hans dijo: "Comparto las valoraciones morales que el
distinguido juez preopinante ha hecho de los actos sometidos a la
consideracin de este tribunal supremo. Yo tambin considero que tales
actos constituyen formas extremadamente aberrantes de comportamiento
humano. Pero al formular este juicio no estoy opinando como juez sino como
ser humano y como ciudadano de una nacin civilizada. La cuestin es si
nos est permitido, en nuestro carcter de jueces, hacer valer estos juicios
morales para arribar a una decisin en este proceso. Los juicios morales,
incluso los que acabo de formular, son relativos y subjetivos. Los

128

historiadores, socilogos y antroplogos han mostrado cmo han variado y

varan las pautas morales en distintas sociedades y etapas histricas. Lo
que un pueblo en cierta poca considera moralmente abominable, otro
pueblo, en poca o lugar diferentes, lo juzga perfectamente razonable y
legtimo. Podemos negar que los redactores del cdigo civil poseyeran una
concepcin moral en la que crean honestamente y que consideraba correcto
respetar a rajatabla la ltima voluntad de un testador aun cuando en ella
favoreciera a su propio asesino? No hay ningn procedimiento objetivo para
demostrar la validez de ciertos juicios morales y la invalidez de otros. La idea
de que existe un derecho natural inmutable y universal y asequible a la razn
humana es una vana, aunque noble, ilusin. Lo demuestra el contenido
divergente que los pensadores iusnaturalistas han asignado a ese presunto
derecho natural a la hora de hacer explcitas sus normas. Para algunos el
derecho natural consagra la monarqua absoluta; para otros, la democracia
popular. Segn nuestros autores la propiedad privada es una institucin de
derecho natural; otros creen que el derecho natural slo hace legtima la
propiedad colectiva de los medios de produccin. Una de las conquistas ms
nobles de la humanidad ha sido la adopcin de la idea de que los conflictos
sociales deben resolverse, no segn el capricho de las apreciaciones
morales de los que estn encargados de juzgarlos, sino sobre la base de
normas jurdicas establecidas; es lo que se ha denominado "el estado de
derecho". Esto hace posible el orden, la seguridad y la certeza en las
relaciones sociales. El derecho de una comunidad es un sistema cuyos
alcances pueden ser verificados empricamente, en forma objetiva y
concluyente, con independencia de nuestras valoraciones subjetivas. Cada
vez que nos encontramos frente a un conjunto de normas que establecen
instituciones distintivas, como tribunales de justicia, y que son dictadas y
hechas efectivas por un grupo humano que tiene el monopolio de la fuerza
en un territorio definido, estamos ante un sistema jurdico, que puede ser
efectivamente identificado como tal cualesquiera que sean nuestros juicios
morales acerca del valor de sus disposiciones. Va de suyo que considero
que, por las mismas razones, el sistema normativo completo y coherente
129

formado por el conjunto de leyes testamentarias, constituye un sistema

jurdico, por ms que el contenido de algunas de sus disposiciones nos
parezca aborrecible. Quiero destacar que hemos aplicado esas normas para
resolver todos los casos relacionados con sucesiones testamentarias con
anterioridad a este pronunciamiento, y en ningn momento objetamos el
contenido de sus disposiciones. Ser que en este caso nos disgusta la
solucin que el derecho ofrece y pretendemos por eso reemplazarlo por
nuestras propias valoraciones? Por supuesto que hay una relacin entre
derecho y moral; nadie duda de que un sistema jurdico suele reflejar de
hecho las pautas y aspiraciones morales de la comunidad o de sus grupos
dominantes; tampoco hay dudas de que esto debe ser as para que el
sistema jurdico alcance cierta estabilidad y perdurabilidad. Pero lo que
cuestiono es que sea conceptualmente necesario para calificar a un sistema
de jurdico que l concuerde con los principios morales y de justicia que
consideramos vlidos. Nosotros somos jueces, no polticos ni moralistas, y
como tales debemos juzgar de acuerdo con normas jurdicas. Son las
normas jurdicas, y no nuestras convicciones morales, las que establecen
para nosotros la frontera entre lo legtimo y lo ilegtimo, entre lo permisible y
lo punible. La existencia de normas jurdicas implica la obligatoriedad de la
conducta que ellas prescriben y la legitimidad de los actos realizados de
conformidad con ellas. Debemos, pues, aceptar la tesis de los abogados del
nieto asesino, esto es, que los actos que cometi su representado son
moralmente horrendos pero que resulta jurdicamente legtimo reconocerle el
derecho a cobrar la herencia de su abuelo. El nieto asesino ya fue penado
por el derecho, y por ello pasar el resto de sus das en la crcel, no
desnaturalicemos nuestros principios jurdicos para agregar a esa condena
otra pena no establecida en el momento de la comisin del delito. El principio
nullum crimen nulla poena sine lege praevia nos impide sancionar al nieto
con la prdida de sus derechos patrimoniales, sancin no establecida por las
normas jurdicas que debemos aplicar en el momento en el que cometi su
aberrante crimen. Cuidmonos de sentar un precedente susceptible de ser

130

usado en el futuro con fines diferentes a los que nosotros perseguimos. A la

barbarie y el crimen, que reflejan un desprecio por las bases morales sobre
las que se asienta nuestro estado de derecho, opongamos nuestro profundo
respeto por las instituciones jurdicas. Voto, pues, por hacer lugar a la
solicitud de los abogados del nieto asesino, declarando que tiene derecho a
cobrar la herencia que su abuelo le legara en testamento."
Lamentablemente cuando estbamos redactando este apartado nos dimos
cuenta que el asistente encargado de fotocopiar el fallo haba cometido un
error. Faltaba el voto del tercer juez, aqul que decidi la cuestin. ()
Todos los lectores que llegaran hasta este punto estaran en condiciones de
redactar el voto faltante, tomando posicin sobre la cuestin que suscit la
controversia y evaluando las razones de sus colegas.

131

JURISPRUDENCIA

132

EXP. N. 03343-2007-PA/TC
LIMA
JAIME HANS
BUSTAMANTE JOHNSON

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 19 das del mes de febrero de 2009, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
magistrados Vergara Gotelli, Mesa Ramrez, Landa Arroyo, Beaumont
Callirgos, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
I. ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jaime Hans
Bustamante Johnson contra la resolucin de la Primera Sala Mixta
Descentralizada de la Corte Superior de Justicia de San Martn, de fojas 926,
su fecha 10 de mayo de 2007, que declara infundada la demanda de autos.
II. ANTECEDENTES
Demanda
Con fecha 13 de octubre de 2006, el recurrente interpone demanda de
amparo contra las empresas Occidental Petrolera del Per; LLC, Sucursal
del Per (hoy Talismn Petrolera del Per, LLC Sucursal del Per), Repsol
Exploracin Per, Sucursal del Per (en adelante REPSOL) y Petrobras
Energa Per S.A. (en adelante PETROBRAS), por considerar que se
amenazan sus derechos a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al
desarrollo de su vida; a la vida, el libre desarrollo y el bienestar; a la
proteccin de la salud, la del medio familiar y la de la comunidad, as como
el deber de contribuir a su promocin y defensa; a exigir del Estado la
promocin de la conservacin de la diversidad biolgica y las reas
naturales protegidas; alimentacin; y al agua. Solicitan que se repongan las
cosas al momento en que se inici la amenaza de violacin de dichos
derechos y se suspenda la exploracin y la eventual explotacin de
hidrocarburos en el rea natural protegida Cordillera Escalera.
Alega que en el Lote 103 (rea a explorar y explotar) se encuentra el rea
de Conservacin Regional Cordillera Escalera, establecida mediante Decreto
Supremo N. 045-2005-AG. Dicha rea tiene especial importancia por su
biodiversidad y como fuente captadora y almacenadora de agua ya que
ah nacen las tres cuencas hidrogrficas (Cumbaza, Caynarachi y Shanusi)
que son la nica fuente proveedora de agua con la que cuenta la poblacin
de zonas aledaas. Manifiesta que la explotacin petrolera implica que

133

millones de litros de agua de produccin petrolera con alta salinidad sern

extrados del subsuelo y aflorarn a la superficie contaminando y devastando
el medio ambiente (principalmente el agua), pues dichas aguas saladas
suelen ser vertidas a los cauces de los ros. Adems, indica que la
exploracin se est realizando incumpliendo lo previsto en el artculo 27 de
la Ley N. 26834, Ley de reas Naturales Protegidas, el que establece que
el aprovechamiento de los recursos naturales en reas naturales protegidas
slo podr ser autorizado si resulta compatible con la categora, la
zonificacin asignada y el Plan Maestro.
Contestacin de la demanda
a) Procuradura Pblica a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio de
Energa y Minas
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales, con fecha 21 de
noviembre de 2006, contesta la demanda y solicita que sea declarada
improcedente. Sostiene que el Ministerio de Energa y Minas (MEM) no ha
violado precepto constitucional alguno, por cuanto mediante la Resolucin
Directoral N. 360-2006-MEM/AAE, del 4 de julio de 2006, la Direccin
General de Asuntos Ambientales Energticos del MEN aprob el Estudio de
Impacto Ambiental del Proyecto de Exploracin Ssmica de la Estructura
Pihuicho en el Lote 103, presentado por OXY.
b) Occidental Petrolera del Per; LLC, Sucursal del Per (OXY) y Repsol
Exploracin Per, Sucursal del Per ( REPSOL)
Con fecha 21 de noviembre de 2006, OXY y REPSOL contestan la demanda
solicitando que sea declarada improcedente o infundada. Aducen que la
ejecucin del programa de exploracin ssmica de la estructura Pihuicho en
el lote 103 se inici el 22 de julio de 2006, luego de que OXY obtuviera todas
las autorizaciones, y concluy en su totalidad el 28 de octubre de 2006, por
lo que es de aplicacin lo previsto en el inciso 5 del artculo 5 del Cdigo
Procesal Constitucional. Adems, sealan que el Tribunal Constitucional ha
desarrollado una amplia jurisprudencia segn la cual los procesos de
amparo que requieran de una etapa probatoria debido a la naturaleza o la
complejidad de la materia controvertida sern declarados improcedentes.
Por otra parte, sostienen que el demandante no ofrece pruebas que
sustenten sus afirmaciones; que la calificacin de un territorio como rea
natural protegida no implica que dicha rea no pueda ser materia de
actividades humana; que no se ha realizado actividades de explotacin de
recursos que puedan calificarse como aprovechamiento de recursos
naturales; y, que para la realizacin del programa de exploracin ssmica se
cumpli una serie de exigentes y especializados requisitos ante todas las
autoridades competentes.
c) Petrobras Energa Per (PETROBRAS)
134

Petrobras, con fecha 21 de diciembre de 2006, contesta la demanda

solicitando que sea declarada improcedente o infundada. Alega que en el
caso de autos es necesario actuar medios probatorios que permitan
demostrar si existe una amenaza de dao al ambiente, as como la relacin
de causalidad entre las actividades de exploracin y la supuesta amenaza;
por lo que en aplicacin del artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional y
en atencin a la reiterada y uniforme jurisprudencia que en ese sentido ha
emitido el Tribunal Constitucional, considera que el Juzgado deber declarar
improcedente la demanda.
Asimismo, manifiesta que el establecimiento de un rea natural protegida no
es, necesariamente, incompatible
con la realizacin de actividades
econmicas al interior de la misma, y que por el contrario, es lcito su
desarrollo, cumpliendo para ello con obtener las autorizaciones exigidas por
las normas vigentes y respetando las normas en materia ambiental.
Sobre la aplicacin de los principios de prevencin y precautorio, sostiene
que no es posible utilizar los principios generales del Derecho, entre ellos
los que forman parte del Derecho Ambiental, para tipificar infracciones y por
lo tanto, imponer sanciones a los particulares, toda vez que los mismos
desempean una funcin eminentemente orientadora para las autoridades y
para la ciudadana en general respecto a los alcances de las normas legales.
A su entender, el principio de prevencin ya ha sido debidamente aplicado
por la autoridad en el procedimiento de evaluacin y aprobacin del Estudio
de Impacto Ambiental del lote 103, por lo que su invocacin en la demanda
como fundamento de la pretensin carece de sustento.
Seala que para la aplicacin del principio precautorio se requiere acreditar,
de manera conjunta, la concurrencia de: a) la existencia de dao grave e
irreversible; b) la incertidumbre cientfica e indicios consistentes de
amenaza, y, c) la adopcin de medidas para prevenir las afectaciones al
ambiente. Tales supuestos no han sido acreditados por el actor.
Resolucin de primer grado
El Juzgado Especializado en lo Civil de San Martn, con fecha 31 de enero
de 2007, declara infundada la demanda argumentando que en las
conclusiones del informe tcnico presentado por el perito de la especialidad
de ingeniera ambiental, se aprecia que el impacto donde se realizaron los
trabajos de exploracin ha sido mnimo y que no se ha utilizado agua para
dichos trabajos, ms all del agua para consumo humano directo del
personal que labor en dichas obras; asimismo, agrega que la muestra
tomada para anlisis de la Quebrada del ro Charapillo arroja que el agua
necesita tratamiento previo para el consumo humano, mas no se aprecia
niveles de contaminacin relevantes o que representen un peligro para la
poblacin de zonas aledaas.
135

Resolucin de segundo grado

La Primera Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Justicia de
San Martn, con fecha 10 de mayo de 2007, confirma la apelada
considerando que de la lectura del Informe N. 082-2006-MEM-AAE/MB, el
mismo que versa sobre la evaluacin del Estudio de Impacto Ambiental del
proyecto de exploracin ssmica de la estructura Pihuicho en el lote 103,
desprende que se ha emitido una opinin favorable para la aprobacin del
Estudio e Impacto Ambiental (EIA), de acuerdo a lo establecido en el Decreto
supremo N. 015-2006-EM, por lo que no existe amenaza de violacin al
medio ambiente; y que del peritaje obrante en autos se colige que no se ha
generado impactos ambientales de envergadura, habindose determinado
que en las operaciones de anlisis ssmico experimental realizado por las
emplazadas, no se hizo uso del recurso hdrico, precisndose que no existe
afectacin directa o indirecta sobre el agua superficial y subterrnea que
atente contra el uso y consumo humano.
FUNDAMENTOS
Petitorio de la demanda
1.
El objeto de la presente demanda de amparo es que se suspenda la
exploracin y eventual explotacin de hidrocarburos en el rea de
Conservacin Regional denominada Cordillera Escalera. Alega el
demandante que tal situacin amenaza su derecho constitucional a gozar de
un ambiente equilibrado y adecuado. En ese sentido, se analizar si es que
efectivamente existe una amenaza, o inclusive una afectacin, al referido
derecho constitucional, verificndose para ello si las actividades realizadas
por los demandados implican amenaza o afectacin al ecosistema del rea
de Conservacin Regional denominada Cordillera Escalera (en adelante
ACR Cordillera Escalera).
Solicitud de informacin
2.
Es del caso precisar que a efectos de mejor resolver y conforme al
artculo 119 del Cdigo Procesal Constitucional, este Tribunal Constitucional
solicit informacin a las instituciones que a continuacin se detallan:
a) Instituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA), que remiti la
informacin solicitada mediante Oficio N. 342-2008-INRENA-IANP-DPANP.
b) Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amaznicos y
Afroperuano (INDEPA), que remiti la informacin solicitada mediante
Oficio N. 253-2008/MIMDES-DGPOA.
c) Direccin General de Asuntos Ambientales Energticos del Ministerio de
Energa y Minas, que remiti la informacin solicitada mediante Oficio
N. 1426- 2008/MEM-AAE.

136

d) PERUPETRO S.A., que remiti la informacin solicitada mediante

Oficio GGRL-PRRC-GFPC-0240-2008.
e) Defensora del Pueblo, que remiti el Oficio N. 191-2008-DP/ASPMA.
Materias constitucionalmente relevantes
3.
A efectos de dilucidar la controversia originada en el presente caso,
este Tribunal considera pertinente pronunciarse respecto de los siguientes
temas:
Derecho a un ambiente equilibrado y adecuado
Medio ambiente y Constitucin ecolgica
Desarrollo sostenible y generaciones futuras
Medio ambiente y principio de prevencin
Medio ambiente y responsabilidad social de la empresa
Comunidades nativas y medio ambiente
a)
Derecho a la identidad tnica y cultural
b)
Convenio 169 de la OIT y recursos naturales
Derecho a un ambiente equilibrado y adecuado
4.
Este Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado con anterioridad
sobre el contenido del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado para el desarrollo de la vida (STC N. 00018-2001-AI/TC, STC N.
00964-2002-AA/TC, STC N. 0048-2004-PI/TC, STC N.01206-2005-AA). En
ese sentido, se ha establecido que dicho derecho fundamental est
configurado por: 1) el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado, y 2) el derecho a la preservacin de un ambiente sano y
equilibrado.
En su primera manifestacin, comporta la facultad de las personas de poder
disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e
interrelacionan de manera natural y armnica. La intervencin del ser
humano no debe suponer, en consecuencia, una alteracin sustantiva de la
indicada interrelacin. En suma, se debe tutelar del ambiente adecuado para
el desarrollo de la persona y de su dignidad (artculo 1 de la Constitucin).
De lo contrario, su goce se vera frustrado y el derecho quedara, as,
carente de contenido.
Sobre el segundo acpite, se ha establecido que el derecho a la
preservacin de un ambiente sano y equilibrado entraa obligaciones
ineludibles para los poderes pblicos de mantener los bienes ambientales en
las condiciones adecuadas para su disfrute. Evidentemente, tal obligacin
alcanza tambin a los particulares, particularmente a aquellos cuya actividad
econmica incide, directa o indirectamente, en el ambiente.
5.
El derecho al ambiente equilibrado y adecuado participa tanto de las
propiedades de los derechos reaccionales -libertad negativa (de no daar el
137

medio ambiente)- como de los derechos prestacionales -libertad positiva

(evitar, proteger y/o reparar los daos inevitables que se produzcan)-. En su
faz reaccional, se traduce en la obligacin de los particulares y del Estado de
abstenerse de realizar cualquier tipo de actos que afecten al ambiente
equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida humana. En su
dimensin prestacional, impone a los particulares y al Estado tareas u
obligaciones destinadas a conservar el ambiente equilibrado, las cuales se
traducen, a su vez, en un haz de posibilidades. Esto no slo supone tareas
de conservacin, sino tambin de prevencin y evidentemente de reparacin
o compensacin de los daos producidos. Debe enfatizarse que la
prevencin y, desde luego, la realizacin de acciones destinadas a ese fin
tienen especial relevancia, ya que siempre es preferible evitar el dao
(principio de prevencin y principio de precaucin) a tener que indemnizar
prejuicios que pueden ser sumamente costosos para la sociedad. Y es que,
de lo contrario, abusar del principio contaminador-pagador, podra terminar
por patrimonializar relaciones y valores tan caros para el Derecho
Constitucional! En este sentido, si el Estado no puede garantizar a los seres
humanos que su existencia se desarrolle en un ambiente sano, estos s
pueden exigir del Estado que adopte todas las medidas necesarias de
prevencin que lo hagan posible.
Medio ambiente y Constitucin ecolgica
6.
Los derechos fundamentales que la Constitucin reconoce son
efectivamente derechos subjetivos pero tambin constituyen manifestacin
de un orden material y objetivo de valores constitucionales en los cuales se
sustenta todo el ordenamiento jurdico. Esta ltima dimensin de los
derechos fundamentales se traduce, por un lado, en exigir que las leyes se
apliquen conforme a los derechos fundamentales (efecto de irradiacin de
los derechos en todos los sectores del ordenamiento jurdico) y, por otro, en
imponer sobre todos los organismos pblicos un deber de tutelar dichos
derechos.
7.
Ello no significa que tales derechos slo puedan oponerse a los
organismos pblicos. El Tribunal Constitucional ha manifestado en mltiples
ocasiones que, en nuestro sistema constitucional, los derechos
fundamentales vinculan tanto al Estado como a los particulares. En el caso
de autos, la responsabilidad del Estado la comparte, entre otros, con los
particulares que promueven actividades que daan o pueden daar el medio
ambiente.
8.
Tomando en cuenta doctrina y jurisprudencia constitucional comparada
se ha denominada al conjunto de disposiciones de la Carta fundamental,
referidas a las relaciones entre el individuo, la sociedad y el medio ambiente,
Constitucin Ecolgica (STC 3610-2008-PA/TC, fundamento 33). As, el
artculo 66 de la Constitucin establece que los recursos naturales,
renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin, y que el Estado es

138

soberano en su aprovechamiento. Por su parte, el artculo 67 de la

Constitucin dispone que el Estado determina la poltica nacional del
ambiente y promueve el uso sostenible de los recursos naturales. De otro
lado, el artculo 68 de la Constitucin prescribe: El Estado est obligado a
promover la conservacin de la diversidad biolgica y de las reas naturales
protegidas; en esa lnea, el artculo 69 seala: El Estado promueve el
desarrollo sostenible de la Amazona.
9.
De ah que se derive un conjunto de acciones que el Estado se
compromete a desarrollar y promover, con el fin de preservar y conservar el
ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo. Esta
poltica nacional
debe permitir el desarrollo integral de todas las
generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar de un ambiente
adecuado para el bienestar de su existencia.
10. Desarrollando los alcances de los artculos constitucionales referidos, el
artculo 9 de la Ley General del Ambiente, Ley N. 28611, establece: La
Poltica Nacional del Ambiente tiene por objetivo mejorar la calidad de vida
de las personas, garantizando la existencia de ecosistemas saludables,
viables y funcionales en el largo plazo; y el desarrollo sostenible del pas,
mediante la prevencin, proteccin y recuperacin del ambiente y sus
componentes, la conservacin y el aprovechamiento sostenible de los
recursos naturales, de una manera responsable y congruente con el respeto
de los derechos fundamentales de la persona (subrayado agregado).
11. El enunciado legal materializa lo determinado en la llamada Constitucin
Ecolgica. As, en primer lugar, al ser los recursos naturales, in totum,
patrimonio de la Nacin, su explotacin no puede ser separada del inters
nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos
de las generaciones presentes y futuras. En segundo lugar, los beneficios
derivados de su utilizacin deben alcanzar a la Nacin en su conjunto; por
ende, se proscribe su exclusivo y particular goce.
12. Una perspectiva que no debe ser soslayada es la relativa a la
consideracin de los servicios ambientales que prestan ciertas reas del
territorio de la Nacin. Recursos que, en algunos casos, benefician no slo al
pas, sino tambin a la regin e inclusive a todo el planeta; por ejemplo, la
captura de carbono realizada por la selva amaznica. Por ello, la relevancia
de que el Estado asuma la proteccin de esta riqueza mediante la
exhaustiva fiscalizacin de la explotacin de las riquezas ubicada en estas
zonas. Una de las formas de protegen estas riquezas, que adems suelen
ser ecosistemas frgiles, es la implantacin de reas especialmente
protegidas. Con ello se deber evitar la afectacin o disminucin de la
calidad de los servicios ambientales, como puede ser el caso captacin y
almacenamiento de agua.
Desarrollo sostenible y generaciones futuras

139

13. El uso sostenible de los recursos naturales comporta la utilizacin de

componentes de la diversidad biolgica de un modo y a un ritmo que no
ocasione la disminucin a largo plazo de dicha diversidad, con lo cual se
mantienen las posibilidades de sta de satisfacer las necesidades y las
aspiraciones de las generaciones actuales y futuras. De igual modo, cuando
se explotan recursos no renovables, como los hidrocarburferos, debe
cuidarse en no comprometer aquella diversidad biolgica.
14. Al respecto, la Comisin Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo
de las Naciones Unidas, conocida tambin como la Comisin Brundtland,
emiti un informe en el que defini el desarrollo sostenible como aquel
proceso en donde se asegura la satisfaccin de las necesidades humanas
del presente sin que se ponga en peligro la capacidad de las generaciones
futuras para atender sus propias necesidades y que, por ende, involucre la
utilizacin de recursos, la direccin de las inversiones y la orientacin de los
cambios tecnolgicos e institucionales que acrecienten el potencial actual y
futuro de los recursos naturales en aras de atender las necesidades y
aspiraciones humanas (vase STC 0048-2004-AI/TC).
En dicho informe tambin se expresa que el desarrollo sostenible no es un
estado concreto, sino un proceso de cambio en donde la explotacin de
recursos, la direccin de las inversiones, la orientacin de los desarrollos
tecnolgicos y los cambios institucionales, deben ser consistentes con el
futuro as como con el presente.
Como se aprecia, la perspectiva del desarrollo sostenible busca equilibrar el
esquema de la economa social de mercado con el derecho a vivir en un
ambiente equilibrado y adecuado. Es una maximizacin de las ganancias o
utilidad frente a la calidad del entorno que sufre el desgaste de la actividad
econmica. En tal sentido, con el principio sostenibilidad (artculo V de la Ley
General del Ambiente) se pretende modular esta actividad econmica a la
preservacin del ambiente, el mismo que tendr que servir de soporte vital
tambin para las generaciones venideras. As, los derechos de las actuales
generaciones no deben ser la ruina de las aspiraciones de las generaciones
futuras.
15.
Cabra advertir, no obstante, que no se trata de preservar
exclusivamente el legado ambiental, sino tambin aspectos relativos al
mbito cultural. Es decir, que nuestra deuda con las generaciones futuras no
se agota en aspectos ambientales, que si bien forman parte esencial del
concepto desarrollo sostenible, no se agota en l.
16. En suma, de una interpretacin sistemtica del artculo 2, inciso 22), y
de los artculos 66, 67, 68 y 69 de la Constitucin, se concluye que una
manifestacin concreta del derecho de toda persona a disfrutar de un
entorno ambiental idneo para el desarrollo de su existencia es el
reconocimiento de que los recursos naturales -especialmente los no
renovables-, en tanto patrimonio de la Nacin, deben ser objeto de un
140

aprovechamiento razonable y sostenible, y que los beneficios resultantes de

tal aprovechamiento deben ser a favor de la colectividad en general,
correspondiendo al Estado el deber de promover las polticas adecuadas a
tal efecto.
Medio ambiente y principio de prevencin
17. El artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley General del Ambiente
establece que la gestin ambiental tiene como objetivos prioritarios prevenir,
vigilar y evitar la degradacin ambiental. Asimismo, en su artculo 11
seala:
Sin perjuicio del contenido especfico de la Poltica Nacional del Ambiente,
el diseo y aplicacin de las polticas pblicas consideran los siguientes
lineamientos: () b. La prevencin de riesgos y daos ambientales, as
como la prevencin y el control de la contaminacin ambiental,
principalmente en las fuentes emisoras. En particular, la promocin del
desarrollo y uso de tecnologas, mtodos, procesos y prcticas de
produccin, comercializacin y disposicin final ms limpias.
18. Por su parte, este Tribunal ha establecido en la STC N. 01206-2005AA/TC que:
() este principio de prevencin se desprende de la faz prestacional
inherente al derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado, lo que
ha sido concretizado por el legislador ordinario. En tal sentido, es ineludible
el deber del Estado de prevenir adecuadamente los riesgos ante los cuales
se encuentra el ecosistema, as como los daos que se pueden causar al
ambiente como consecuencia de la intervencin humana, en especial en la
realizacin de una actividad econmica. Ms an, el principio de prevencin
obliga al Estado a ejecutar acciones y adoptar medidas tcnicas que tengan
como fin evaluar los posibles daos que se pueda ocasionar al medio
ambiente.
19. La cristalizacin del principio de prevencin se encuentra en la accin
que el Estado debe adoptar para prevenir un dao al medio ambiente que,
en la actualidad, es potencial. Con l se pretende prevenir, por ejemplo:
La extincin de las especies de la flora y fauna (); la contaminacin de los
mares (por petrleo, desechos radioactivos, desperdicios y sustancias
peligrosas, de fuentes terrenas o de cualquier fuente); contaminacin de los
ros () violenta modificacin del ambiente; efectos adversos de las
actividades que previenen la migracin de especies; contaminacin del aire;
modificacin de la capa de ozono; degradacin del ambiente natural; toda
clase de contaminacin; implicancias adversas de los impactos ambientales
(); y prdida de la biodiversidad () Iturregui encuentra la aplicacin del
referido principio en las polticas nacionales de prevencin, tales como los
sistemas de evaluacin del impacto ambiental y los controles directos sobre
141

la contaminacin, como en los estndares de emisin de licencias

ambientales (FOY; Pierre y otros: Derecho Internacional Ambiental. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima; 2003, pp. 8586).
20. Es del caso advertir que si bien el principio de prevencin y el principio
precautorio estn ntimamente relacionados, existe una distincin entre
ambos. En ese sentido, Jimnez de Parga y Maseda manifiesta que:
[...] la prevencin se basa en dos ideas-fuerza: el riesgo de dao ambiental
podemos conocerlo anticipadamente y podemos adoptar medidas para
neutralizarlo. Por el contrario, la precaucin, en su formulacin ms radical,
se basa en las siguientes ideas: el riesgo de dao ambiental no puede ser
conocido anticipadamente porque no podemos materialmente conocer los
efectos a medio y largo plazo de una accin. La posibilidad de anticipacin
es limitada e imperfecta al estar basada en nuestro grado o estadio de
conocimientos cientficos, los cuales son limitados e imperfectos (JIMNEZ
DE PARGA Y MASEDA, Patricia: Anlisis del principio de precaucin en
Derecho internacional pblico: perspectiva universal y perspectiva regional
europea, Poltica y Sociedad, 2003, Vol. 40. Nm 3, pp. 16-17).
Por su parte, Andorno explica que en caso de la prevencin, la peligrosidad
de la cosa o actividad es ya bien conocida, y lo nico que se ignora es si el
dao va a producirse en un caso concreto. Por otro lado, en el caso de la
precaucin la incertidumbre recae sobre la peligrosidad misma de la cosa,
porque los conocimientos cientficos son todava insuficientes para dar una
respuesta acabada al respecto (ANDORNO, Roberto: El principio de
precaucin: un nuevo standard jurdico para la era tecnolgica. En: La Ley,
18 de julio de 2002). Dicho principio se encuentra recogido en el inciso 3,
artculo 3, del Convenio Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climtico,
aprobado mediante Resolucin Legislativa N. 26185 y en el artculo 10,
inciso f), del Decreto Supremo N. 022-2001-PCM (ver STC 04223-2006PA/TC, 26-28).
Medio ambiente y responsabilidad social de la empresa
21. En el marco del Estado Social y Democrtico de Derecho, de la
economa social de mercado y del desarrollo sostenible, la responsabilidad
social constituye una conducta exigible ineluctablemente a la empresa.
Sobre la materia, el Tribunal ha explicado que:
El modelo del Estado Social y -Democrtico de Derecho representa un nivel
de desarrollo mayor que el del Estado Liberal () En ese marco, la otrora
relacin liberal del individualismo frente al Estado y la relacin social del
Estado como garante del bienestar general se complementan con la
constitucionalizacin de la economa y de la tutela del medio ambiente y los
recursos naturales. En esta perspectiva es que la empresa privada, como
expresin de un sector importante de la sociedad, tiene especial
142

responsabilidad frente al Estado. La Economa Social de Mercado

condiciona la participacin de los grupos econmicos en armona con el bien
comn y el respeto del inters general, estableciendo lmites para que la
democracia constitucional no sea un espacio donde se impongan las
posiciones de los ms poderosos econmicamente en detrimento de los
bienes jurdicos protegidos constitucionalmente. En el Estado Social y
Democrtico de Derecho el crecimiento econmico no puede ni debe reirse
con el derecho a la plenitud de la vida humana; no puede superponerse al
resguardo de la dignidad de la persona, que constituye la prioridad no slo
del Estado, sino de la sociedad en su conjunto. Lo social se define aqu
desde tres dimensiones: como mecanismo para establecer legtimamente
algunas restricciones a la actividad de los privados; como una clusula que
permite optimizar al mximo el principio de solidaridad, corrigiendo las
posibles deformaciones que pueda producir el mercado de modo casi
natural, permitiendo, de este modo, un conjunto de mecanismos que
permitan al Estado cumplir con las polticas sociales que procuren el
bienestar de todos los ciudadanos; y, finalmente, como una frmula de
promocin del uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida (subrayado
agregado) (STC 0048-2004-AI/TC).
22. El carcter social de nuestro rgimen determina que el Estado no pueda
permanecer indiferente ante las actividades econmicas de los particulares,
lo que, por cierto, en modo alguno supone la posibilidad de interferir de
manera arbitraria e injustificadamente en el mbito de libertad reservado a
los agentes econmicos. En una economa social de mercado, tanto los
particulares como el Estado asumen deberes especficos; en el primer caso,
el deber de ejercitar las referidas libertades econmicas con responsabilidad
social, mientras que, en el segundo, el deber de ejercer un rol vigilante,
garantista y corrector, ante las deficiencias y fallos del mercado, y la
actuacin de los particulares.
23.
En la actualidad, existe consenso en indicar que la actividad
empresarial, siendo esencialmente lucrativa, no se opone a que asuma su
responsabilidad social. Los efectos que las empresas generan han suscitado
que se tomen ciertas medidas a fin de lograr una insercin ms pacfica de
la empresa en la sociedad. Es as como se ha desarrollado el concepto de
responsabilidad social de la empresa, que tiene diversos mbitos de
aplicacin como el interno: el relativo al respeto de los derechos laborales de
los trabajadores y al clima laboral interno, as como al buen gobierno
corporativo; y el externo, que enfatiza ms las relaciones entre la empresa y
la comunidad y su entorno.
24. Para el presente caso, interesa resaltar que la finalidad de lucro debe ir
acompaada de una estrategia previsora del impacto ambiental que la labor
empresarial puede generar. La Constitucin no prohbe que la empresa
pueda realizar actividad extractiva de recursos naturales; lo que ordena la

143

Constitucin es que dicha actividad se realice en equilibrio con el entorno y

con el resto del espacio que configura el soporte de vida y de riqueza natural
y cultural. De lo contrario, si la actividad empresarial genera pasivos
ambientales, se habr cumplido seguramente con la finalidad de lucro; sin
embargo, a un costo que el Estado y la sociedad no soportarn.
25. As, la estabilidad que una empresa requiere para desarrollar su
actividad, no solo depende del orden que desde el Estado se pueda generar,
sino tambin de la propia accin de las empresas, las que tendrn que
cumplir un rol protagnico y comunicativo a travs de su responsabilidad
social.
Comunidades nativas y medio ambiente
26. Como ya se expres, el problema a dilucidar en el presente caso es
determinar si la exploracin y posible explotacin hidrocarburfera implica
una afectacin o amenaza al ecosistema del rea de Conservacin Regional
denominada Cordillera Escalera y, por consiguiente, una afectacin al
derecho del actor a un ambiente adecuado y equilibrado. No obstante, del
informe tcnico remitido por el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social a
este Tribunal Constitucional por medio del Oficio N. 253-2008/MIMDESDGPOA, el 14 de junio de 2008, se aprecia que en el lote 103 existen 64
comunidades nativas de grupos tnicos perteneciente a las familias Cocama
Cocamilla y Chayahuita. Por tal motivo -si bien solo algunos de estos grupos
podran ser directamente afectados- este Tribunal estima pertinente
pronunciarse, de manera tangencial, sobre la temtica relativa a los pueblos
indgenas.
a) Derecho a la identidad tnica y cultural
27.
Del el artculo 2, inciso 2, de la Constitucin, se infiere un
reconocimiento de la tolerancia a la diversidad como valor inherente al texto
constitucional, lo que debe comprenderse, a su vez, como una aspiracin de
la sociedad peruana. En tal sentido, los individuos no pueden ser
arbitrariamente diferenciados perjudicndoseles por motivos basados, entre
otros, por su opinin, religin o idioma. As, toda fuerza homogeneizadora
que no respete o que amenace las singularidades de las personas
identificables bajo algn criterio de relevancia constitucional debe ser
erradicada. Esto es, reconocer a la unidad dentro de la diversidad y a la
igualdad como un derecho a la diferencia. Si bien este tipo de clusulas
proponen una tutela adecuada al individuo, lo especfico y complejo de la
proteccin de los grupos minoritarios ha significado que se planteen medidas
constitucionales especficas para la defensa de las minoras tnicas.
28. En esta lnea, debe subrayarse el artculo 2, inciso 19, de la
Constitucin, que establece, adems del derecho a la identidad tnica y
cultural, una clara dimensin objetiva en cuanto se obliga al Estado a
proteger la pluralidad tnica y cultural existente en la Nacin. Igualmente,
debe tenerse presente que el artculo 89 de la Norma Fundamental reconoce
144

la autonoma organizativa, econmica y administrativa a las comunidades

nativas, as como la libre disposicin de sus tierras, reiterndose de igual
forma la obligacin del Estado de respetar su identidad cultural.
Manifestacin de la autonoma referida ser la posibilidad de que estas
comunidades puedan ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito
territorial siempre que no violen derechos fundamentales (artculo 149). Se
establece adems en el texto constitucional (artculo 48) que, adems del
castellano, tambin son idiomas oficiales el quechua, el aimara y las dems
lenguas aborgenes en las zonas donde predominen. Es relevante
mencionar tambin que el artculo 191 de la Constitucin prescribe que la ley
establecer porcentajes mnimos para hacer accesible la representacin de
gnero, comunidades campesinas y nativas, y pueblos originarios en los
Consejos Regionales y Concejos Municipales. Con ello, los pueblos
indgenas -trmino utilizado en el Derecho internacional- han sido provedos
con herramientas legales que buscan proteger su existencia y su
cosmovisin (Weltanschauung).
29. Sobre el derecho a la identidad tnica, es pertinente precisar que de
acuerdo a lo expresado por este Tribunal Constitucional, el derecho a la
identidad tnica es una especie del derecho a la identidad cultural (sentencia
del Expediente 0006-2008-PI/TC, fundamento 21). Aquel consiste en la
facultad que tiene la persona que pertenece a un grupo tnico determinado
de ser respetada en las costumbres y tradiciones propias de la etnia a la cual
pertenece, evitndose con ello que desaparezca la singularidad de tal grupo.
Esto es, el derecho de la etnia a existir, de conformidad con la herencia de
los valores de sus ancestros y bajo smbolos e instituciones que diferencian
a tal comunidad de las dems. Asimismo, el reconocimiento de tal derecho
supone que el Estado social y democrtico de Derecho est en la obligacin
de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones
culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural [...].
(HBERLE, Peter. Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura.
Tecnos, Madrid; 2000, p. 34).
30. A propsito de lo expuesto, es interesante tomar en cuenta la
Resolucin Ministerial N. 159-2000-PROMUDEH, que enumera una serie
de manifestaciones de tal derecho. As, se reconoce que el derecho a la
identidad tnica es:
el conjunto de valores, creencias, instituciones y estilos de vida que
identifican a un Pueblo Indgena, Comunidad Campesina o Comunidad
Nativa y que tal derecho comprende: a. El derecho a decidir sobre su
propio desarrollo. b. El respeto a sus formas de organizacin. c. El derecho a
ser escuchados y consultados en forma previa a toda accin o medida que
se adopte y que pueda afectarles. d. El derecho a participar en la
formulacin, diseo, ejecucin, monitoreo y evaluacin de los planes,
programas y proyectos de desarrollo nacional, regional o local que pueda
afectarles. e. El derecho a no ser discriminados por razones de ndole

145

tnico-cultural. f. El derecho a expresarse en su propia lengua. g. El respeto

a su pertenencia a un determinado grupo tnico. h. El respeto a sus estilos
de vida. i. El respeto a sus costumbres y tradiciones, y cosmovisin. El
derecho al reconocimiento, revaloracin y respeto de sus conocimientos
tradicionales y prcticas ancestrales. j. El respeto a sus bienes, trabajo y
ambiente en que viven. k. El derecho a que se reconozcan y valoren las
actividades econmicas que son relevantes para el mantenimiento de su
cultura. l. El respeto a las tierras que comparten en comunidad. m. El respeto
a sus formas tradicionales de resolucin de conflictos, siempre que no
vulneren los derechos humanos enunciados por los instrumentos jurdicos
internacionales. n. El derecho a que se respete su condicin de aislamiento
voluntario, en los casos en que as proceda (subrayado agregado).
Sin perjuicio de ello, y como ya se observ, algunas de estas facultades han
sido reconocidas en nuestro ordenamiento de manera autnoma,
enfatizndose con ello su relevancia y alcance. Tal es el caso del derecho a
la no discriminacin en el centro de labores, el derecho a expresarse en su
propia lengua, a la libertad de organizarse y el derecho a la libre disposicin
de sus tierras (artculo 89 de la Constitucin, para los dos ltimo casos). De
otro lado, debe observarse el Convenio N. 169 de la Organizacin
Internacional del Trabajo (OIT), Sobre los Pueblos Indgenas y Tribales en
pases independientes, que reconoce el derecho a la consulta previa y a
participar en la ejecucin y evaluacin de polticas que los afectan
directamente, el que a continuacin se analizar.
b) El Convenio 169 de la OIT y los recursos naturales
31. Previamente, debe destacarse que nuestro sistema de fuentes
normativas reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para
interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin. Por
tanto, tales tratados constituyen parmetro de constitucionalidad en materia
de derechos y libertades (STC N. 0047-2004-AI/TC, Fundamento 22).
Asimismo, este Tribunal ha afirmado que los tratados internacionales sobre
derechos humanos no slo conforman nuestro ordenamiento sino que,
adems, ostentan rango constitucional (STC N. 0025-2005-PI/TC,
Fundamento 33). De tal manera, habindose aprobado el Convenio N. 169
mediante Resolucin Legislativa N. 26253, publicada el 5 de diciembre de
1993, su contenido pasa a ser parte del Derecho nacional, tal como lo
explicita el artculo 55 de la Constitucin, siendo adems obligatoria su
aplicacin por todas las entidades estatales. Por consiguiente, en virtud del
artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el
tratado internacional viene a complementar -normativa e interpretativamentelas clusulas constitucionales sobre pueblos indgenas que, a su vez,
concretizan los derechos fundamentales y las garantas institucionales de los
pueblos indgenas y sus integrantes.
32. Es de resaltar que las situaciones jurdicas de ventaja y de desventaja
son reconocidas a los grupos tnicos, tomando en cuenta la realidad y las

146

concepciones que ellos guardan sobre el mundo que los rodea. As, a partir
de ello, se debe disponer una tutela adecuada a su contexto y necesidades.
Por ejemplo, la relacin entre los pueblos indgenas y la tierra resulta ser una
manifestacin singular de tales pueblos, en consecuencia, el artculo 13 de
la Convencin 169 establece que el trmino tierras, para el caso de los
pueblos indgenas, incluye el concepto de territorio ya que la unidad de la
comunidad a su territorio excede la nocin de propiedad patrimonial. Se
piensa as en un dominio espiritual y cultural de la tierra. La Corte
Interamericana lo ha sealado de esta forma en la sentencia del Caso de la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni vs. Nicaragua, en donde refiere:
Entre los indgenas existe una tradicin comunitaria sobre una forma
comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la
pertenencia de sta no se centra en un individuo sino en el grupo y su
comunidad. Los indgenas por el hecho de su propia existencia tienen
derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relacin que
los indgenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida
como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y
su supervivencia econmica. Para las comunidades indgenas la relacin
con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin sino
un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive
para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.
Esta especial circunstancia define la manera en que se reconoci el derecho
de la libre autodeterminacin de los pueblos indgenas. Tal
autodeterminacin, sin embargo, no debe ser confundida con pretensiones
autrquicas, separatistas o antisistmicas, puesto que deben considerarse
juntamente con el principio de unidad de gobierno e integridad territorial del
Estado (artculos 43 y 54 de la Constitucin), sustento material de los
derechos y deberes de los ciudadanos en su conjunto. Entonces, la libre
autodeterminacin es la capacidad pueblos indgenas de organizarse de
manera autnoma, sin intervenciones de ndole poltica o econmica por
parte de terceros, y la facultad de aplicar su derecho consuetudinario a fin de
resolver los conflictos sociales surgidos al interior de la comunidad, siempre
que en el ejercicio de tal funcin no se vulneren derechos fundamentales de
terceros, de los cuales el Estado es garante, por ser guardin del inters
general y, en particular, de los derechos fundamentales.
33. Esta libre determinacin, juntamente con la concepcin que los pueblos
indgenas tienen sobre la tierra, sirve de base para la configuracin y
sustento del derecho a la consulta previa. Este derecho, que viene a ser una
concretizacin tambin del artculo 2. 17 de la Constitucin, se encuentra
explcitamente recogido en los artculos 6 y 7 del Convenio N. 169. El
artculo 6, literal a), indica que cada vez que se prevean medidas legislativas
o administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos
indgenas, el Gobierno tendr que consultar previamente y mediante los

147

procedimientos apropiados e instituciones representativas. Tales consultas

debern efectuarse de buena fe y de forma apropiada a las circunstancias
del caso, con la finalidad de llegar a un acuerdo y lograr el consentimiento de
las medidas propuestas.
34. De otro lado, el artculo 7 expone que los pueblos indgenas tienen
derecho a decidir sobre sus propias prioridades en lo que atae al proceso
de desarrollo, debiendo participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin
de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de
afectarles directamente. Es interesante enfatizar, adems, lo expuesto en el
artculo 15, que seala que los Gobiernos debern establecer
procedimientos mediante los cuales se pueda consultar a los pueblos
interesados antes de emprender o autorizar cualquier programa de
prospeccin o explotacin de los recursos existente en sus tierras. De igual
forma, el artculo indica que los pueblos indgenas debern participar en los
beneficios de tales actividades y si se ven daados debido a tales
actividades, podrn solicitar una indemnizacin equitativa. Con ello se
pretende armonizar la dinmica entre los pueblos indgenas y otros agentes
sociales y econmicos.
35. En virtud a ello, la consulta debe realizarse antes de emprender
cualquier proyecto relevante que pudiera afectar la salud de la comunidad
nativa o su hbitat natural. Para ello debe brindrsele la informacin relativa
al tipo de recurso a explotar, las reas de explotacin, informes sobre
impacto ambiental, adems de las posibles empresas que podran efectuar
la explotacin del recurso. Estos elementos serviran para que al interior del
grupo tnico se inicien las reflexiones y dilogos sobre el plan a desarrollar.
Esta informacin tendr que entregarse con la debida anticipacin para que
las reflexiones que puedan surgir sean debidamente ponderadas. Una vez
superada esta etapa se podr dar inici a la etapa de participacin
propiamente dicha, en la que se buscar la dinmica propia del dilogo y el
debate entre las partes. Finalmente, la consulta planteada a la comunidad
nativa tendr que ser realizada sin ningn tipo de coercin que pueda
desvirtuarla.
36. Estos criterios han sido tambin recogidos por la Corte Interamericana
en el caso Pueblo de Saramaka vs. Surinam. En dicha sentencia, Adems.
se estableci que los integrantes de los pueblos indgenas y tribales tenan
el derecho de ser titulares de los recursos naturales que tradicionalmente
haban usado en su territorio. De otro lado, tambin se explicit que, no
obstante ello, es claro que los derechos no son absolutos, pudiendo quedar
subordinado el uso y goce de los bienes a los intereses de la sociedad.
Frente a ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos consider que:
[...]cuando se trate de planes de desarrollo o de inversin a gran escala que
tendran un mayor impacto dentro del territorio de Saramaka, el Estado tiene
la obligacin, no solo de consultar a los Saramakas, sino tambin debe

148

obtener el consentimiento libre, informado y previo de estos, segn sus

costumbres y tradiciones (Pueblo de Saramaka vs. Surinam, fund. 134).
Esta participacin y consulta de los pueblos indgenas legitima la accin
gubernamental y particular, facilitando la actuacin de los sujetos
involucrados en la explotacin de los recursos naturales.
37. En la actualidad, en el mbito interno debemos referirnos al Decreto
Supremo N. 012-2008-EM, que regula lo referente a la participacin
ciudadana para la realizacin de actividades de hidrocarburos. En dicha
normativa se establece que la consulta es una forma de Participacin
Ciudadana de aquellas poblaciones que podran verse afectadas por un
proyecto de Hidrocarburos. Este Decreto Supremo perfecciona lo
establecido en la Resolucin Ministerial N. 535-2004-MEM-DM, que
tambin dispona la realizacin de talleres y consultas a las comunidades
que podan verse afectadas. As se busca materializar el contenido del
Convenio N. 169, por lo que las comunidades nativas y campesinas son los
principales sujetos beneficiados con esta normativa.
38. De lo revisado en autos, es de inferirse que la empresa, as como
entidades del Estado han llevado a cabo, en virtud de la resolucin
ministerial referida, una serie de talleres donde se transmiti a las
comunidades nativas informacin sobre la empresa y los distintos procesos
que se van a desarrollar en las zonas aledaas.
39. Es oportuno indicar que la legislacin que promueve la consulta es, a su
vez, reflejo de la responsabilidad social de la empresa, en cuanto busca una
consolidacin del vnculo que debern establecer las empresas con las
comunidades que puedan sufrir los efectos del impacto de la actividad
hidrocarburfera. As, no slo es la preocupacin que la empresa pueda tener
respecto del ambiente, sino tambin en relacin con la poblacin aledaa,
debiendo plantear medidas que busquen, por ejemplo, el menor impacto
posible en el desarrollo cultural de las comunidades. De igual forma, si se
lleva a afecto la extraccin de recursos naturales que se encuentran dentro
de los territorios de las comunidades nativas, es claro que tendrn que
implementarse mecanismos de participacin de las comunidades en
actividad y de las rentas que se puedan generar.
40. No obstante, y a pesar de la normativa indicada, es claro que no existe
una norma general que desarrolle los alcances, detalles, condiciones y
vinculatoriedad del derecho de consulta establecido en el tratado
internacional citado. Dicha tarea se encuentra, desde luego, en manos del
Legislativo, quien tendr que elaborar la regulacin del caso a fin de hacer
realmente viable y efectiva la obligacin internacional asumida, en todos los
mbitos en donde intervengan los pueblos indgenas.
Anlisis del Caso
149

41. El recurrente sostiene que en el Lote 103 (rea reservada para su

exploracin y eventual explotacin) se encuentra la ACR Cordillera Escalera,
rea establecida mediante Decreto Supremo N. 045-2005-AG. En tal
sentido, la actividad hidrocarburfera, tanto en su faz exploratoria como de
explotacin, implicara una afectacin al ecosistema del rea protegida; por
consiguiente, vulnerara el derecho a un ambiente adecuado y equilibrado.
42.
En primer lugar, debe determinarse si efectivamente existe tal
superposicin. En segundo lugar, se debe analizar si resulta legal y
constitucionalmente factible la explotacin de recursos no renovables
ubicados dentro del rea protegida. Y por ltimo, es menester verificar si la
exploracin y la explotacin cumplen los requisitos previstos para efectuar
dichas actividades dentro del rea protegida.
43. Sobre la superposicin de las referidas reas, debe indicarse que de
acuerdo al mapa remitido por el Instituto Nacional de Recursos Naturales
(INRENA), contenido en el Oficio N. 342-2008-INRENA-IANP-DP-DPANP,
se aprecia claramente que gran parte de las 149. 870,00 hectreas de la
ACR se encuentra dentro del Lote 103.
44. En efecto, de acuerdo con el Decreto Supremo N. 026-2004-EM, que
aprueba el contrato de licencia para la exploracin y explotacin de
hidrocarburos en el Lote 103, el rea concesionada se ubica entre las
provincias de Alto Amazonas del departamento de Loreto y Moyabamba,
Lamas, San Martn y Picota del departamento de San Martn. Por su parte, la
ACR se encuentra en los distritos de Pinto Recodo, San Roque de
Cumbaza, Pongo del Caynarachi y Barranquita de la provincia de Lamas y
de los distritos de San Antonio de Cumbaza, Tarapoto, La Banda de
Shilcayo, Shapaja y Chazuta de la provincia de San Martn, de la regin San
Martn.
45. Una vez aclarado este primer problema, cabe preguntarse si es que esta
superposicin basta para que la concesin hidrocarburfera sea per se
cuestionada por afectar el ecosistema de la referida ACR. Al respecto, la Ley
26834, de reas Protegidas (ANP), establece que el conjunto de reas
protegidas conforman el Sistema Nacional de reas Naturales Protegidas
por el Estado (SINANPE), que se encuentra regido por el INRENA. La
finalidad de estas reas se encuentran establecidas en el artculo 2 de la
citada ley, debiendo resaltarse, entre otras, la siguiente: asegurar la
continuidad de los procesos ecolgicos y evolutivos, mantener la
biodiversidad y mantener la base de recursos, incluyendo los genticos, que
permitan desarrollar opciones para mejorar los sistemas productivos,
encontrar adaptaciones frente a eventuales cambios climticos perniciosos.
46. Entre las ANP existen diferentes categoras, identificadas en el artculo
20 de la Ley citada. As, se distingue entre las reas de uso indirecto (entre
las que estn los parques nacionales, santuarios nacionales y santuarios
150

histricos) y reas de uso directo (donde estn las reservas nacionales,

paisajsticas, comunales, refugios de vida silvestre, bosques de proteccin,
cotos de caza y reas de conservacin regionales). En las primeras, no se
permite la extraccin de recursos naturales, mientras que en las segundas,
s est permitido el aprovechamiento o extraccin de recursos, siempre que
ello sea compatible con los objetivos del rea.
47. Como es de apreciarse, las ACR, que son reas que tienen una
importancia ecolgica significativa para la regin, se clasifican como reas
de uso directo, pudiendo, en consecuencia, explotarse los recursos naturales
ubicados en la zona. Especficamente sobre el aprovechamiento de los
recursos naturales no renovables ubicados en la ANP, el artculo 27 de la
norma establece que:
El aprovechamiento de recursos naturales en reas Naturales Protegidas
slo podr ser autorizado si resulta compatible con la categora, zonificacin
asignada y el Plan Maestro del rea. El aprovechamiento de recursos no
debe perjudicar el cumplimiento de los fines para los cuales se ha
establecido el rea (resaltado agregado).
Asimismo, el artculo 5 del Decreto Supremo N. 045-2005-AG, que crea la
ACR, seala:
El aprovechamiento de recursos naturales no renovables al interior del rea
de conservacin regional se permite slo cuando lo contemple su plan de
maestro aprobado, estando sujeto tambin a las normas de proteccin
ambiental y a las limitaciones y restricciones previstas en los objetivos de
creacin del rea y su zonificacin (subrayado agregado).
En suma, la propia normativa que regula las ANP de uso directo contempla
la posibilidad de que puedan realizarse actividades extractivas, inclusive
cuando se trata de recursos no renovables.
48. Antes de revisar el tercer problema planteado, debe darse contestacin
a lo argumentado por la parte demandante, en cuanto se ha dicho que la
concesin para la exploracin y explotacin hidrocarburfera fue anterior a la
existencia de la ACR Cordillera Escalera, por consiguiente, los derechos
para la exploracin y explotacin no deberan supeditarse a la nueva
condicin del rea. En efecto, el Decreto Supremo N. 026-2004-EM, que
aprueba el contrato de licencia para la exploracin y explotacin del Lote
103, fue publicado en diario oficial El Peruano, el 20 de julio de 2004. Por su
parte, el Decreto Supremo N. N. 045-2005-AG, que cre el ACR Cordillera
Escalera, fue publicado el 25 de noviembre de 2005 en el mismo diario.
49. Al respecto, debe considerarse que las ANP son creadas por decreto
supremo, con la aprobacin del Consejo de Ministros, refrendado por el
Ministro de Agricultura, lo que implica una serie de procedimientos previos
entre la regin interesada en la proteccin especial de cierta rea con el
151

Ejecutivo. Pero el fundamento por el cual el argumento planteado por el

demandante debe ceder es la relevante valoracin que se debe hacer de
una ANP y la profunda incidencia que una afectacin grave en su entorno
puede provocar en la sociedad. A ello cabra sumar las dems incidencias
sociales que tal dao, de ser irreversible, generara en la dinmica social,
econmica y cultural de la regin. No es, entonces, un criterio temporal o
cronolgico el que brinda una respuesta satisfactoria en el presente caso,
sino que debe preferirse un criterio ms amplio y comprensivo de los
elementos que significan la creacin de una ANP. De lo contrario, la
normativa consentira incoherencias que importaran un gran costo para la
legitimidad de la jurisdiccin.
50. Otra arista del caso que debe tratarse es la referida a la posible
sustraccin de la materia que ha sido alegada por la parte demandada
cuando observa que la etapa exploratoria ya ha sido llevada a cabo.
Conviene advertir que, si bien es cierto en autos se pone de relieve que la
etapa de exploracin ssmica ha finalizado, esto no puede significar que la
amenaza ya ha cesado, en tanto dicha exploracin ssmica constituye slo
una fase de la etapa de exploracin, quedando pendiente otras, como la
perforacin de pozos exploratorios. Adems, obra en autos (fojas 119 a 214
del Principal) el Testimonio de Escritura Pblica celebrado entre Perpetro
S.A. y Occidental Petrolera del Per titulado Contrato de Licencia para la
exploracin y explotacin de hidrocarburos en el Lote 103; de dicho
documento instrumento pblico se infiere que el contrato suscrito entre las
partes comprende la etapa de exploracin y la de explotacin.
51. En efecto, la clusula tercera del referido contrato precisa: El plazo
para la fase de exploracin por hidrocarburos es de siete (7) Aos, el que se
puede extender de acuerdo a ley () El plazo para la fase de explotacin de
Petrleo, es el que reste despus de terminada la fase de exploracin hasta
completar el plazo de treinta (30) Aos (...) El plazo para la fase de
explotacin de Gas Natural No Asociado y de Gas Natural No Asociado y
Condensados, es el que resta despus de terminada la fase exploracin
hasta completar el plazo de cuarenta (40) Aos.
52. Por otra parte, es del caso precisar que el trmino exploracin, en el
referido contrato, tiene el siguiente significado: Planeamiento, ejecucin y
evaluacin de todo tipo de estudios geolgicos, geofsicos, geoqumicos y
otros, as como la perforacin de Pozos Exploratorios y dems actividades
conexas necesarias para el descubrimiento de Hidrocarburos, incluyendo la
perforacin de Pozos Confirmatorios para la evaluacin de los Reservorios
descubiertos (subrayado agregado). Es decir que la etapa de exploracin
comprende, adems de la exploracin ssmica, otro tipo de actividades.
53. El artculo 68 de la Constitucin establece que el Estado est obligado
a promover la conservacin de la diversidad biolgica y de las reas
naturales protegidas. Al respecto, la STC 0021-2003-AI/TC precisa que tal

152

obligacin implica que los actos que puedan representar un nivel de riesgo
para las reas naturales protegidas requieran, para efectos de su
aprobacin, una participacin conjunta de los distintos organismos estatales
que tienen por funcin la conservacin y proteccin de dichas reas, de
modo tal que, mediante labores preventivas, dicho riesgo quede reducido al
mnimo.
54. A continuacin se proceder a analizar si las actividades realizadas por
las emplazadas cuentan con la aprobacin de las autoridades competentes.
De autos se pone de relieve que la ACR Cordillera Escalera se llev a cabo
la exploracin ssmica de la estructura Pihuicho (Lote 103). As, el artculo
9 del Reglamento para la Proteccin Ambiental en las Actividades de
Hidrocarburos, contenido en el Decreto Supremo N. 015-2006-EM, indica
que previo al inicio de actividades de hidrocarburos, ampliacin de
actividades o modificacin, el titular deber presentar ante la Direccin
General de Asuntos Ambientales Energticos (DGAAE) del Ministerio de
Energa y Minas el Estudio Ambiental correspondiente. En esa lnea, el
artculo 26 de dicho dispositivo precisa: El Estudio de Impacto Ambiental
(EIA) se presentar para aquellas Actividades de Hidrocarburos contenidas
en el Anexo N. 6. Conforme a tal anexo, para el inicio de actividades
concernientes a la exploracin ssmica se requiere de un Estudio de Impacto
Ambiental.
55. De autos se aprecia que la DGAAE expide la Resolucin Directoral N.
360-2006-MEM/AAE, de fecha 4 de julio de 2006, en la que resuelve
aprobar el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto de Exploracin
Ssmica de la Estructura Pihuicho en el Lote 103. En consecuencia, en el
caso de la exploracin ssmica las demandadas contaron con la aprobacin
de la autoridad nacional competente legalmente.
56. Conforme a lo expresado en anteriores prrafos la exploracin ssmica
constituye slo una fase de la etapa de exploracin, quedando pendiente
otras, y la posibilidad de una eventual explotacin. En ese sentido, este
Colegiado analizar si dichas actividades pueden ser consideradas una
amenaza al derecho constitucional a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de la vida.
57. Dado que dichas actividades se proyectan a realizarse en ACR
Cordillera Escalera este Tribunal estima conveniente abordar la importancia
de dicha rea. Sobre el tema, obra en autos el Informe N. 177-2008INRENA-IANP-DPANP, de fecha 12 de mayo de 2008, expedido por el
Instituto Nacional de Recursos Naturales, en el que con relacin a la
importancia y caractersticas del rea de Conservacin Regional Cordillera
Escalera expresa lo siguiente:
Esta rea constituye una porcin de la selva alta donde nacen importantes
ros que abastecen de agua a la poblacin humana de las ciudades ms
importantes de la Regin San Martn y alberga una singular diversidad
153

biolgica cuya conservacin, a travs de su proteccin y uso sostenible,

constituye una prioridad regional y nacional () En su conjunto la Cordillera
Escalera origina cinco cuencas que tributan a las cuencas del Huallaga y el
Maran. La creacin de la Cordillera Escalera tiene por finalidad garantizar
el mantenimiento de servicios ambientales como el agua, la reserva de
biodiversidad, la belleza paisajstica y la captura del carbono (...). Cordillera
Escalera alberga 3 especies endmicas () considerando que en el Per
se han reportado 18 especies () Por otro lado, debe mencionarse que de
las 14 especies de ranas venenosas () registradas para Per 3 se
encuentran en Cordillera Escalera () Tambin, en Cordillera Escalera se
encuentran especies en peligro de acuerdo a la categorizacin de especies
amenazadas aprobada mediante Decreto Supremo N. 034-2004-AG.
58. Por otra parte, en los considerandos del Decreto Supremo N. 0452005-AG que estableci la ACR Cordillera Escalera se precisa:
(...) permitir garantizar el mantenimiento de los actuales servicios
ambientales para las ciudades de Tarapoto y Lamas (). La Cordillera
Escalera es una zona prioritaria para la conservacin de mamferos, anfibios,
reptiles y aves ya que alberga especies de distribucin muy restringida ()
Que, en la Cordillera Escalera se han registrado de acuerdo a la
categorizacin de especies amenazadas de fauna silvestre y que prohbe su
caza, captura, tenencia, transporte o exportacin con fines comerciales,
aprobada mediante Decreto Supremo N. 034-2004-AG, las siguientes
Especies en Peligro (EN): Tremarctus ornatus Oso de anteojos,
Aulacorhynchus
huallagae
tucancito
semiamarillo,
Grallaricula
ochraceifrons tororoi frentiocrcea, Herpsilochmus parkeri hormiguerito
garganticeniza, Vultur gryphus cndor andino, Xenoglaux loweryi
Lechucita bigotona; especies Vulnerables (VU), tales como: Heliangelus
regalis ngel del sol azul, Lagothrix lagotricha mono choro comn,
Tapirus terrestris Sachavaca, Ara militaris guacamayo verde, Hemispingus
rufosuperciliaris hemispingo cejirrufa, Netta erythropthalma pato cabeza
castaa, Wetmorethraupis sterrhopteron tangara gargantinaranja; as
como especies Casi Amenazadas (NT), tales como Puma concolor puma,
Andigema
hypoglauca
tucaneta,
Hemitriccus
cinnamomeipectus
atrapamoscas y Henicorhina leucoptera cucarachero.
59. De lo expresado en los prrafos precedentes podemos concluir que la
ACR Cordillera Escalera es un rea relevante no slo para el pas en
conjunto, sino en especial para la regin San Martn, en tanto constituye una
importante fuente de agua, facilita la captura del carbono, presenta una gran
biodiversidad, etc. De ah que dicha rea tenga como objetivos generales los
siguientes: a) Conservar y proteger los recursos naturales y la diversidad
biolgica de los ecosistemas frgiles que se encuentran en la Cordillera
Escalera; y, b) Asegurar la continuidad de los procesos biolgicos en los
ecosistemas del rea propuesta (Artculo 2 del Decreto Supremo N. 0452005-AG).

154

60. En la medida que la proteccin del medio ambiente constituye una

preocupacin principal de las actuales sociedades, se impone la necesidad
de implementar frmulas que permitan la conciliacin de las actividades de
exploracin y explotacin de hidrocarburos con la necesaria conservacin de
los recursos y elementos ambientales que se interrelacionan con el entorno
natural y humano. Se busca, con ello, preterir formas de exploracin y
explotacin de hidrocarburos irrazonables, que en s mismas puedan ser
destructivas y no sostenibles para el desarrollo regional y el beneficio de las
generaciones presentes y futuras involucradas. Ello exige que el Estado
controle el uso racional de los recursos naturales dentro de un desarrollo
econmico armnico, criterio que el Tribunal Constitucional busca enfatizar
en esta sentencia.
61. Tal como advirtiramos en prrafos anteriores, en relacin con la
problemtica abordada el artculo 67 de la Constitucin prescribe que el
Estado determina la poltica nacional del ambiente. Dicha poltica debe
promover el uso sostenible de los recursos naturales; ergo, debe auspiciar el
goce de sus beneficios resguardando el equilibrio dinmico entre el
desarrollo socioeconmico de la Nacin y la proteccin y conservacin de un
disfrute permanente. Es dentro de ese contexto que el Estado se encuentra
obligado a auspiciar la conservacin de la diversidad biolgica y de las reas
naturales protegidas (artculo 68).
62. En el caso concreto, resulta necesario conciliar el impacto ambiental que
generaran las diversas actividades que comprenden las etapas de
exploracin y explotacin de hidrocarburos en el Lote 103 con la proteccin
de la biodiversidad y el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de la vida. En este contexto, es necesario tomar en
cuenta los principios de desarrollo sostenible y de prevencin.
63. Sobre el particular, el artculo 7 de la Ley N. 26821 Ley Orgnica
para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales seala: Es
responsabilidad del Estado promover el aprovechamiento sostenible de los
recursos naturales, a travs de las Leyes especiales sobre la materia, las
polticas del desarrollo sostenible, la generacin de la infraestructura de
apoyo a la produccin, fomento del conocimiento cientfico-tecnolgico, la
libre iniciativa y la innovacin productiva.
64. Tal como fue sealado en el fundamento 17, supra, el principio de
prevencin tiene pleno reconocimiento en la normativa as como en la
jurisprudencia. Los instrumentos de gestin ambiental desempean un rol de
suma relevancia en relacin con la prevencin; es indispensable tenerlos en
cuenta al referirse al desarrollo sostenible de la explotacin hidrocarburfera
que respete la biodiversidad y las reas naturales protegidas. En esa lnea,
segn qued expuesto, de conformidad con el artculo 27 de la Ley de
reas Naturales Protegidas, tal aprovechamiento slo proceder si es que la
explotacin a realizar es compatible con el Plan Maestro del rea protegida.
155

De igual forma, ello fue resaltado por el Decreto Supremo N. 045-2005-AG,

que indic particularmente que slo sera permitido el aprovechamiento de
recursos no renovables si el Plan Maestro as lo permite.
65. Sobre este tema, los demandados han sealado que el Plan Maestro a
que hace referencia el Decreto Supremo N. 045-2005-AG constituye una
norma o mandato de preceptividad aplazada, ya que para su
implementacin se requiere la actuacin especial del Estado a travs de
diversas instituciones especializadas en la materia. Segn su entender, la
inexistencia de un Plan Maestro no puede retrasar o impedir llevar a cabo
actividades de exploracin. Asimismo, indican que la empresa no ha
realizado actividades de explotacin de recursos que puedan calificarse
como aprovechamiento de recursos naturales.
66. Este Tribunal considera que los argumentos esgrimidos por las
emplazadas no resultan adecuados y coherentes con los dems valores y
derechos consagrados en la Constitucin. En efecto, no se puede eludir la
necesidad de contar con un Plan Maestro aprobado por las autoridades
competentes apelando a que slo las actividades de explotacin pueden
ser consideradas como aprovechamiento de recursos naturales, ya que, en
opinin de este Colegiado, la etapa de exploracin y explotacin constituyen
un todo que conduce al aprovechamiento de los recursos naturales. Tal
razonamiento es derivado del mencionado principio de prevencin al que
debe drsele una especial connotacin, puesto que se est ante una ANP.
En tal sentido, el trmino aprovechamiento de recursos debe ser
comprendido de manera integral, conteniendo las actividades de exploracin
y explotacin.
67. Ahora bien, sin perjuicio de lo sealado, es cierto tambin que, en el
presente caso, la inexistencia del referido Plan Maestro ha sido
responsabilidad de las autoridades estatales competentes y no de las
empresas emplazadas, como cierto es tambin que no toda la etapa de
exploracin tiene el mismo grado de incidencia en el medio ambiente. Dicha
etapa cuenta con distintas fases, siendo slo las ltimas las que puede
considerarse
que
comprometen
ntidamente
el
contenido
constitucionalmente protegido del derecho fundamental al medio ambiente.
Teniendo en cuenta ello, y con el propsito de emitir una decisin que denote
un adecuado equilibrio entre la debida proteccin del medio ambiente y el
aprovechamiento razonable de los recursos naturales, de un lado, y la
libertad empresarial constitucionalmente ejercida, de otro, el Tribunal
Constitucional considera imprescindible que se cuente con un Plan Maestro
elaborado por las autoridades competentes, a fin de que pueda llevarse a
cabo tanto la ltima fase de la etapa de exploracin como la respectiva y
posterior etapa de explotacin.
En ese sentido, queda prohibida la realizacin de estas actividades mientras
no se cuente con el respectivo Plan de Maestro, que contemple la posibilidad
156

de aprovechar los recursos naturales que se encuentran en el rea de

Conservacin Regional Cordillera Escalera, sujetndose a las normas de
proteccin ambiental y a las limitaciones y restricciones previstas en los
objetivos de creacin del rea y su zonificacin. Y en caso de que dichas
actividades ya se encuentren en curso, deben quedar suspendidas mientras
no se cuente con el referido Plan de Maestro.
Con ello se est materializando el enfoque preventivo, que es esencial e
inherente al concepto de la responsabilidad social de la empresa, y tambin
debe contener aspectos retributivos a las comunidades afincadas en el rea
de influencia de las actividades de exploracin y, sobre todo, de explotacin.
En esta lnea, este Tribunal exhorta a las emplazadas a que continen
realizando diversas acciones que impliquen la materializacin de su
responsabilidad social con la poblacin asentada en el Lote 103.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones
que le confiere la Constitucin Poltica del Per,
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda. En consecuencia, queda prohibida la
realizacin de la ltima fase de la etapa de exploracin y la etapa de
explotacin dentro del rea de Conservacin Regional denominada
Cordillera Escalera hasta que no se cuente con el Plan Maestro, pudiendo
reiniciar tal actividad una vez que ste haya sido elaborado y se establezca
la compatibilidad entre la actividad de exploracin y explotacin y los
objetivos del rea de Conservacin Regional Cordillera Escalera. En caso de
que ya se encuentre en ejecucin la ltima fase de la etapa de exploracin o
la etapa de explotacin, dichas actividades deben quedar inmediatamente
suspendidas.
SS.
VERGARA GOTELLI
MESA RAMREZ
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDA
EXP. N. 03343-2007-PA/TC
LIMA
JAIME HANS
BUSTAMANTE JOHNSON
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

157

En Lima, a los 19 das del mes de febrero de 2009, reunido el Tribunal

Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
magistrados Vergara Gotelli, Mesa Ramrez, Landa Arroyo, Beaumont
Callirgos, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
I. ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jaime Hans
Bustamante Johnson contra la resolucin de la Primera Sala Mixta
Descentralizada de la Corte Superior de Justicia de San Martn, de fojas 926,
su fecha 10 de mayo de 2007, que declara infundada la demanda de autos.
II. ANTECEDENTES
Demanda
Con fecha 13 de octubre de 2006, el recurrente interpone demanda de
amparo contra las empresas Occidental Petrolera del Per; LLC, Sucursal
del Per (hoy Talismn Petrolera del Per, LLC Sucursal del Per), Repsol
Exploracin Per, Sucursal del Per (en adelante REPSOL) y Petrobras
Energa Per S.A. (en adelante PETROBRAS), por considerar que se
amenazan sus derechos a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al
desarrollo de su vida; a la vida, el libre desarrollo y el bienestar; a la
proteccin de la salud, la del medio familiar y la de la comunidad, as como
el deber de contribuir a su promocin y defensa; a exigir del Estado la
promocin de la conservacin de la diversidad biolgica y las reas
naturales protegidas; alimentacin; y al agua. Solicitan que se repongan las
cosas al momento en que se inici la amenaza de violacin de dichos
derechos y se suspenda la exploracin y la eventual explotacin de
hidrocarburos en el rea natural protegida Cordillera Escalera.
Alega que en el Lote 103 (rea a explorar y explotar) se encuentra el
rea de Conservacin Regional Cordillera Escalera, establecida mediante
Decreto Supremo N. 045-2005-AG. Dicha rea tiene especial importancia
por su biodiversidad y como fuente captadora y almacenadora de agua ya
que ah nacen las tres cuencas hidrogrficas (Cumbaza, Caynarachi y
Shanusi) que son la nica fuente proveedora de agua con la que cuenta la
poblacin de zonas aledaas. Manifiesta que la explotacin petrolera implica
que millones de litros de agua de produccin petrolera con alta salinidad
sern extrados del subsuelo y aflorarn a la superficie contaminando y
devastando el medio ambiente (principalmente el agua), pues dichas aguas
saladas suelen ser vertidas a los cauces de los ros. Adems, indica que la
exploracin se est realizando incumpliendo lo previsto en el artculo 27 de
la Ley N. 26834, Ley de reas Naturales Protegidas, el que establece que
el aprovechamiento de los recursos naturales en reas naturales protegidas
slo podr ser autorizado si resulta compatible con la categora, la
zonificacin asignada y el Plan Maestro.

158

Contestacin de la demanda
a) Procuradura Pblica a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio de
Energa y Minas
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales, con fecha 21 de
noviembre de 2006, contesta la demanda y solicita que sea declarada
improcedente. Sostiene que el Ministerio de Energa y Minas (MEM) no ha
violado precepto constitucional alguno, por cuanto mediante la Resolucin
Directoral N. 360-2006-MEM/AAE, del 4 de julio de 2006, la Direccin
General de Asuntos Ambientales Energticos del MEN aprob el Estudio de
Impacto Ambiental del Proyecto de Exploracin Ssmica de la Estructura
Pihuicho en el Lote 103, presentado por OXY.
b) Occidental Petrolera del Per; LLC, Sucursal del Per (OXY) y Repsol
Exploracin Per, Sucursal del Per ( REPSOL)
Con fecha 21 de noviembre de 2006, OXY y REPSOL contestan la demanda
solicitando que sea declarada improcedente o infundada. Aducen que la
ejecucin del programa de exploracin ssmica de la estructura Pihuicho en
el lote 103 se inici el 22 de julio de 2006, luego de que OXY obtuviera todas
las autorizaciones, y concluy en su totalidad el 28 de octubre de 2006, por
lo que es de aplicacin lo previsto en el inciso 5 del artculo 5 del Cdigo
Procesal Constitucional. Adems, sealan que el Tribunal Constitucional ha
desarrollado una amplia jurisprudencia segn la cual los procesos de
amparo que requieran de una etapa probatoria debido a la naturaleza o la
complejidad de la materia controvertida sern declarados improcedentes.
Por otra parte, sostienen que el demandante no ofrece pruebas que
sustenten sus afirmaciones; que la calificacin de un territorio como rea
natural protegida no implica que dicha rea no pueda ser materia de
actividades humana; que no se ha realizado actividades de explotacin de
recursos que puedan calificarse como aprovechamiento de recursos
naturales; y, que para la realizacin del programa de exploracin ssmica se
cumpli una serie de exigentes y especializados requisitos ante todas las
autoridades competentes.
c) Petrobras Energa Per (PETROBRAS)
Petrobras, con fecha 21 de diciembre de 2006, contesta la demanda
solicitando que sea declarada improcedente o infundada. Alega que en el
caso de autos es necesario actuar medios probatorios que permitan
demostrar si existe una amenaza de dao al ambiente, as como la relacin
de causalidad entre las actividades de exploracin y la supuesta amenaza;
por lo que en aplicacin del artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional y
en atencin a la reiterada y uniforme jurisprudencia que en ese sentido ha
emitido el Tribunal Constitucional, considera que el Juzgado deber declarar
improcedente la demanda.
159

Asimismo, manifiesta que el establecimiento de un rea natural protegida no

es, necesariamente, incompatible
con la realizacin de actividades
econmicas al interior de la misma, y que por el contrario, es lcito su
desarrollo, cumpliendo para ello con obtener las autorizaciones exigidas por
las normas vigentes y respetando las normas en materia ambiental.
Sobre la aplicacin de los principios de prevencin y precautorio, sostiene
que no es posible utilizar los principios generales del Derecho, entre ellos
los que forman parte del Derecho Ambiental, para tipificar infracciones y por
lo tanto, imponer sanciones a los particulares, toda vez que los mismos
desempean una funcin eminentemente orientadora para las autoridades y
para la ciudadana en general respecto a los alcances de las normas legales.
A su entender, el principio de prevencin ya ha sido debidamente aplicado
por la autoridad en el procedimiento de evaluacin y aprobacin del Estudio
de Impacto Ambiental del lote 103, por lo que su invocacin en la demanda
como fundamento de la pretensin carece de sustento.
Seala que para la aplicacin del principio precautorio se requiere acreditar,
de manera conjunta, la concurrencia de: a) la existencia de dao grave e
irreversible; b) la incertidumbre cientfica e indicios consistentes de
amenaza, y, c) la adopcin de medidas para prevenir las afectaciones al
ambiente. Tales supuestos no han sido acreditados por el actor.
Resolucin de primer grado
El Juzgado Especializado en lo Civil de San Martn, con fecha 31 de enero
de 2007, declara infundada la demanda argumentando que en las
conclusiones del informe tcnico presentado por el perito de la especialidad
de ingeniera ambiental, se aprecia que el impacto donde se realizaron los
trabajos de exploracin ha sido mnimo y que no se ha utilizado agua para
dichos trabajos, ms all del agua para consumo humano directo del
personal que labor en dichas obras; asimismo, agrega que la muestra
tomada para anlisis de la Quebrada del ro Charapillo arroja que el agua
necesita tratamiento previo para el consumo humano, mas no se aprecia
niveles de contaminacin relevantes o que representen un peligro para la
poblacin de zonas aledaas.
Resolucin de segundo grado
La Primera Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Justicia de
San Martn, con fecha 10 de mayo de 2007, confirma la apelada
considerando que de la lectura del Informe N. 082-2006-MEM-AAE/MB, el
mismo que versa sobre la evaluacin del Estudio de Impacto Ambiental del
proyecto de exploracin ssmica de la estructura Pihuicho en el lote 103,
desprende que se ha emitido una opinin favorable para la aprobacin del
Estudio e Impacto Ambiental (EIA), de acuerdo a lo establecido en el Decreto
160

supremo N. 015-2006-EM, por lo que no existe amenaza de violacin al

medio ambiente; y que del peritaje obrante en autos se colige que no se ha
generado impactos ambientales de envergadura, habindose determinado
que en las operaciones de anlisis ssmico experimental realizado por las
emplazadas, no se hizo uso del recurso hdrico, precisndose que no existe
afectacin directa o indirecta sobre el agua superficial y subterrnea que
atente contra el uso y consumo humano.
FUNDAMENTOS
Petitorio de la demanda
1.
El objeto de la presente demanda de amparo es que se suspenda la
exploracin y eventual explotacin de hidrocarburos en el rea de
Conservacin Regional denominada Cordillera Escalera. Alega el
demandante que tal situacin amenaza su derecho constitucional a gozar de
un ambiente equilibrado y adecuado. En ese sentido, se analizar si es que
efectivamente existe una amenaza, o inclusive una afectacin, al referido
derecho constitucional, verificndose para ello si las actividades realizadas
por los demandados implican amenaza o afectacin al ecosistema del rea
de Conservacin Regional denominada Cordillera Escalera (en adelante
ACR Cordillera Escalera).
Solicitud de informacin
2.
Es del caso precisar que a efectos de mejor resolver y conforme al
artculo 119 del Cdigo Procesal Constitucional, este Tribunal Constitucional
solicit informacin a las instituciones que a continuacin se detallan:
a) Instituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA), que remiti la
informacin
solicitada mediante Oficio N. 342-2008-INRENA-IANP-DPANP.
b) Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amaznicos y
Afroperuano
(INDEPA), que remiti la informacin solicitada mediante Oficio N.
2532008/MIMDES-DGPOA.
c) Direccin General de Asuntos Ambientales Energticos del Ministerio de
Energa
y Minas, que remiti la informacin solicitada mediante Oficio N.
14262008/MEM-AAE.
d) PERUPETRO S.A., que remiti la informacin solicitada mediante
Oficio
GGRL-PRRC-GFPC-0240-2008.
e) Defensora del Pueblo, que remiti el Oficio N. 191-2008-DP/ASPMA.
Materias constitucionalmente relevantes
161

3.
A efectos de dilucidar la controversia originada en el presente caso,
este Tribunal considera pertinente pronunciarse respecto de los siguientes
temas:
Derecho a un ambiente equilibrado y adecuado
Medio ambiente y Constitucin ecolgica
Desarrollo sostenible y generaciones futuras
Medio ambiente y principio de prevencin
Medio ambiente y responsabilidad social de la empresa
Comunidades nativas y medio ambiente
a)
Derecho a la identidad tnica y cultural
b)
Convenio 169 de la OIT y recursos naturales
Derecho a un ambiente equilibrado y adecuado
4.
Este Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado con anterioridad
sobre el contenido del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado para el desarrollo de la vida (STC N. 00018-2001-AI/TC, STC N.
00964-2002-AA/TC, STC N. 0048-2004-PI/TC, STC N.01206-2005-AA). En
ese sentido, se ha establecido que dicho derecho fundamental est
configurado por: 1) el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado, y 2) el derecho a la preservacin de un ambiente sano y
equilibrado .
En su primera manifestacin, comporta la facultad de las personas de poder
disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e
interrelacionan de manera natural y armnica. La intervencin del ser
humano no debe suponer, en consecuencia, una alteracin sustantiva de la
indicada interrelacin. En suma, se debe tutelar del ambiente adecuado para
el desarrollo de la persona y de su dignidad (artculo 1 de la Constitucin).
De lo contrario, su goce se vera frustrado y el derecho quedara, as,
carente de contenido.
Sobre el segundo acpite, se ha establecido que el derecho a la
preservacin de un ambiente sano y equilibrado entraa obligaciones
ineludibles para los poderes pblicos de mantener los bienes ambientales en
las condiciones adecuadas para su disfrute. Evidentemente, tal obligacin
alcanza tambin a los particulares, particularmente a aquellos cuya actividad
econmica incide, directa o indirectamente, en el ambiente.
5.
El derecho al ambiente equilibrado y adecuado participa tanto de las
propiedades de los derechos reaccionales -libertad negativa (de no daar el
medio ambiente)- como de los derechos prestacionales -libertad positiva
(evitar, proteger y/o reparar los daos inevitables que se produzcan)-. En su
faz reaccional, se traduce en la obligacin de los particulares y del Estado de
abstenerse de realizar cualquier tipo de actos que afecten al ambiente
equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida humana. En su
162

dimensin prestacional, impone a los particulares y al Estado tareas u

obligaciones destinadas a conservar el ambiente equilibrado, las cuales se
traducen, a su vez, en un haz de posibilidades. Esto no slo supone tareas
de conservacin, sino tambin de prevencin y evidentemente de reparacin
o compensacin de los daos producidos. Debe enfatizarse que la
prevencin y, desde luego, la realizacin de acciones destinadas a ese fin
tienen especial relevancia, ya que siempre es preferible evitar el dao
(principio de prevencin y principio de precaucin) a tener que indemnizar
prejuicios que pueden ser sumamente costosos para la sociedad. Y es que,
de lo contrario, abusar del principio contaminador-pagador, podra terminar
por patrimonializar relaciones y valores tan caros para el Derecho
Constitucional! En este sentido, si el Estado no puede garantizar a los seres
humanos que su existencia se desarrolle en un ambiente sano, estos s
pueden exigir del Estado que adopte todas las medidas necesarias de
prevencin que lo hagan posible.
Medio ambiente y Constitucin ecolgica
6.
Los derechos fundamentales que la Constitucin reconoce son
efectivamente derechos subjetivos pero tambin constituyen manifestacin
de un orden material y objetivo de valores constitucionales en los cuales se
sustenta todo el ordenamiento jurdico. Esta ltima dimensin de los
derechos fundamentales se traduce, por un lado, en exigir que las leyes se
apliquen conforme a los derechos fundamentales (efecto de irradiacin de
los derechos en todos los sectores del ordenamiento jurdico) y, por otro, en
imponer sobre todos los organismos pblicos un deber de tutelar dichos
derechos.
7.
Ello no significa que tales derechos slo puedan oponerse a los
organismos pblicos. El Tribunal Constitucional ha manifestado en mltiples
ocasiones que, en nuestro sistema constitucional, los derechos
fundamentales vinculan tanto al Estado como a los particulares. En el caso
de autos, la responsabilidad del Estado la comparte, entre otros, con los
particulares que promueven actividades que daan o pueden daar el medio
ambiente.
8.
Tomando en cuenta doctrina y jurisprudencia constitucional comparada
se ha denominada al conjunto de disposiciones de la Carta fundamental,
referidas a las relaciones entre el individuo, la sociedad y el medio ambiente,
Constitucin Ecolgica (STC 3610-2008-PA/TC, fundamento 33). As, el
artculo 66 de la Constitucin establece que los recursos naturales,
renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin, y que el Estado es
soberano en su aprovechamiento. Por su parte, el artculo 67 de la
Constitucin dispone que el Estado determina la poltica nacional del
ambiente y promueve el uso sostenible de los recursos naturales. De otro
lado, el artculo 68 de la Constitucin prescribe: El Estado est obligado a
promover la conservacin de la diversidad biolgica y de las reas naturales

163

protegidas; en esa lnea, el artculo 69 seala: El Estado promueve el

desarrollo sostenible de la Amazona.
9.
De ah que se derive un conjunto de acciones que el Estado se
compromete a desarrollar y promover, con el fin de preservar y conservar el
ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo. Esta
poltica nacional
debe permitir el desarrollo integral de todas las
generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar de un ambiente
adecuado para el bienestar de su existencia.
10. Desarrollando los alcances de los artculos constitucionales referidos, el
artculo 9 de la Ley General del Ambiente, Ley N. 28611, establece: La
Poltica Nacional del Ambiente tiene por objetivo mejorar la calidad de vida
de las personas, garantizando la existencia de ecosistemas saludables,
viables y funcionales en el largo plazo; y el desarrollo sostenible del pas,
mediante la prevencin, proteccin y recuperacin del ambiente y sus
componentes, la conservacin y el aprovechamiento sostenible de los
recursos naturales, de una manera responsable y congruente con el respeto
de los derechos fundamentales de la persona (subrayado agregado).
11. El enunciado legal materializa lo determinado en la llamada Constitucin
Ecolgica. As, en primer lugar, al ser los recursos naturales, in totum,
patrimonio de la Nacin, su explotacin no puede ser separada del inters
nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos
de las generaciones presentes y futuras. En segundo lugar, los beneficios
derivados de su utilizacin deben alcanzar a la Nacin en su conjunto; por
ende, se proscribe su exclusivo y particular goce.
12. Una perspectiva que no debe ser soslayada es la relativa a la
consideracin de los servicios ambientales que prestan ciertas reas del
territorio de la Nacin. Recursos que, en algunos casos, benefician no slo al
pas, sino tambin a la regin e inclusive a todo el planeta; por ejemplo, la
captura de carbono realizada por la selva amaznica. Por ello, la relevancia
de que el Estado asuma la proteccin de esta riqueza mediante la
exhaustiva fiscalizacin de la explotacin de las riquezas ubicada en estas
zonas. Una de las formas de protegen estas riquezas, que adems suelen
ser ecosistemas frgiles, es la implantacin de reas especialmente
protegidas. Con ello se deber evitar la afectacin o disminucin de la
calidad de los servicios ambientales, como puede ser el caso captacin y
almacenamiento de agua.
Desarrollo sostenible y generaciones futuras
13. El uso sostenible de los recursos naturales comporta la utilizacin de
componentes de la diversidad biolgica de un modo y a un ritmo que no
ocasione la disminucin a largo plazo de dicha diversidad, con lo cual se
mantienen las posibilidades de sta de satisfacer las necesidades y las
aspiraciones de las generaciones actuales y futuras. De igual modo, cuando
164

se explotan recursos no renovables, como los hidrocarburferos, debe

cuidarse en no comprometer aquella diversidad biolgica.
14. Al respecto, la Comisin Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo
de las Naciones Unidas, conocida tambin como la Comisin Brundtland,
emiti un informe en el que defini el desarrollo sostenible como aquel
proceso en donde se asegura la satisfaccin de las necesidades humanas
del presente sin que se ponga en peligro la capacidad de las generaciones
futuras para atender sus propias necesidades y que, por ende, involucre la
utilizacin de recursos, la direccin de las inversiones y la orientacin de los
cambios tecnolgicos e institucionales que acrecienten el potencial actual y
futuro de los recursos naturales en aras de atender las necesidades y
aspiraciones humanas (vase STC 0048-2004-AI/TC).
En dicho informe tambin se expresa que el desarrollo sostenible no es un
estado concreto, sino un proceso de cambio en donde la explotacin de
recursos, la direccin de las inversiones, la orientacin de los desarrollos
tecnolgicos y los cambios institucionales, deben ser consistentes con el
futuro as como con el presente.
Como se aprecia, la perspectiva del desarrollo sostenible busca equilibrar el
esquema de la economa social de mercado con el derecho a vivir en un
ambiente equilibrado y adecuado. Es una maximizacin de las ganancias o
utilidad frente a la calidad del entorno que sufre el desgaste de la actividad
econmica. En tal sentido, con el principio sostenibilidad (artculo V de la Ley
General del Ambiente) se pretende modular esta actividad econmica a la
preservacin del ambiente, el mismo que tendr que servir de soporte vital
tambin para las generaciones venideras. As, los derechos de las actuales
generaciones no deben ser la ruina de las aspiraciones de las generaciones
futuras.
15.
Cabra advertir, no obstante, que no se trata de preservar
exclusivamente el legado ambiental, sino tambin aspectos relativos al
mbito cultural. Es decir, que nuestra deuda con las generaciones futuras no
se agota en aspectos ambientales, que si bien forman parte esencial del
concepto desarrollo sostenible, no se agota en l.
16. En suma, de una interpretacin sistemtica del artculo 2, inciso 22), y
de los artculos 66, 67, 68 y 69 de la Constitucin, se concluye que una
manifestacin concreta del derecho de toda persona a disfrutar de un
entorno ambiental idneo para el desarrollo de su existencia es el
reconocimiento de que los recursos naturales -especialmente los no
renovables-, en tanto patrimonio de la Nacin, deben ser objeto de un
aprovechamiento razonable y sostenible, y que los beneficios resultantes de
tal aprovechamiento deben ser a favor de la colectividad en general,
correspondiendo al Estado el deber de promover las polticas adecuadas a
tal efecto.

165

 Medio ambiente y principio de prevencin

17. El artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley General del Ambiente
establece que la gestin ambiental tiene como objetivos prioritarios prevenir,
vigilar y evitar la degradacin ambiental. Asimismo, en su artculo 11
seala:
Sin perjuicio del contenido especfico de la Poltica Nacional del Ambiente,
el diseo y aplicacin de las polticas pblicas consideran los siguientes
lineamientos: () b. La prevencin de riesgos y daos ambientales, as
como la prevencin y el control de la contaminacin ambiental,
principalmente en las fuentes emisoras. En particular, la promocin del
desarrollo y uso de tecnologas, mtodos, procesos y prcticas de
produccin, comercializacin y disposicin final ms limpias.
18. Por su parte, este Tribunal ha establecido en la STC N. 01206-2005AA/TC que:
() este principio de prevencin se desprende de la faz prestacional
inherente al derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado, lo que
ha sido concretizado por el legislador ordinario. En tal sentido, es ineludible
el deber del Estado de prevenir adecuadamente los riesgos ante los cuales
se encuentra el ecosistema, as como los daos que se pueden causar al
ambiente como consecuencia de la intervencin humana, en especial en la
realizacin de una actividad econmica. Ms an, el principio de prevencin
obliga al Estado a ejecutar acciones y adoptar medidas tcnicas que tengan
como fin evaluar los posibles daos que se pueda ocasionar al medio
ambiente.
19. La cristalizacin del principio de prevencin se encuentra en la accin
que el Estado debe adoptar para prevenir un dao al medio ambiente que,
en la actualidad, es potencial. Con l se pretende prevenir, por ejemplo:
La extincin de las especies de la flora y fauna (); la contaminacin de los
mares (por petrleo, desechos radioactivos, desperdicios y sustancias
peligrosas, de fuentes terrenas o de cualquier fuente); contaminacin de los
ros () violenta modificacin del ambiente; efectos adversos de las
actividades que previenen la migracin de especies; contaminacin del aire;
modificacin de la capa de ozono; degradacin del ambiente natural; toda
clase de contaminacin; implicancias adversas de los impactos ambientales
(); y prdida de la biodiversidad () Iturregui encuentra la aplicacin del
referido principio en las polticas nacionales de prevencin, tales como los
sistemas de evaluacin del impacto ambiental y los controles directos sobre
la contaminacin, como en los estndares de emisin de licencias
ambientales (FOY; Pierre y otros: Derecho Internacional Ambiental. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima; 2003, pp. 8586).

166

20. Es del caso advertir que si bien el principio de prevencin y el principio

precautorio estn ntimamente relacionados, existe una distincin entre
ambos. En ese sentido, Jimnez de Parga y Maseda manifiesta que:
[...] la prevencin se basa en dos ideas-fuerza: el riesgo de dao ambiental
podemos conocerlo anticipadamente y podemos adoptar medidas para
neutralizarlo. Por el contrario, la precaucin, en su formulacin ms radical,
se basa en las siguientes ideas: el riesgo de dao ambiental no puede ser
conocido anticipadamente porque no podemos materialmente conocer los
efectos a medio y largo plazo de una accin. La posibilidad de anticipacin
es limitada e imperfecta al estar basada en nuestro grado o estadio de
conocimientos cientficos, los cuales son limitados e imperfectos (JIMNEZ
DE PARGA Y MASEDA, Patricia: Anlisis del principio de precaucin en
Derecho internacional pblico: perspectiva universal y perspectiva regional
europea, Poltica y Sociedad, 2003, Vol. 40. Nm 3, pp. 16-17).
Por su parte, Andorno explica que en caso de la prevencin, la peligrosidad
de la cosa o actividad es ya bien conocida, y lo nico que se ignora es si el
dao va a producirse en un caso concreto. Por otro lado, en el caso de la
precaucin la incertidumbre recae sobre la peligrosidad misma de la cosa,
porque los conocimientos cientficos son todava insuficientes para dar una
respuesta acabada al respecto (ANDORNO, Roberto: El principio de
precaucin: un nuevo standard jurdico para la era tecnolgica. En: La Ley,
18 de julio de 2002). Dicho principio se encuentra recogido en el inciso 3,
artculo 3, del Convenio Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climtico,
aprobado mediante Resolucin Legislativa N. 26185 y en el artculo 10,
inciso f), del Decreto Supremo N. 022-2001-PCM (ver STC 04223-2006PA/TC, 26-28).
Medio ambiente y responsabilidad social de la empresa
21. En el marco del Estado Social y Democrtico de Derecho, de la
economa social de mercado y del desarrollo sostenible, la responsabilidad
social constituye una conducta exigible ineluctablemente a la empresa.
Sobre la materia, el Tribunal ha explicado que:
El modelo del Estado Social y -Democrtico de Derecho representa un nivel
de desarrollo mayor que el del Estado Liberal () En ese marco, la otrora
relacin liberal del individualismo frente al Estado y la relacin social del
Estado como garante del bienestar general se complementan con la
constitucionalizacin de la economa y de la tutela del medio ambiente y los
recursos naturales. En esta perspectiva es que la empresa privada, como
expresin de un sector importante de la sociedad, tiene especial
responsabilidad frente al Estado. La Economa Social de Mercado
condiciona la participacin de los grupos econmicos en armona con el bien
comn y el respeto del inters general, estableciendo lmites para que la
democracia constitucional no sea un espacio donde se impongan las
posiciones de los ms poderosos econmicamente en detrimento de los
167

bienes jurdicos protegidos constitucionalmente. En el Estado Social y

Democrtico de Derecho el crecimiento econmico no puede ni debe reirse
con el derecho a la plenitud de la vida humana; no puede superponerse al
resguardo de la dignidad de la persona, que constituye la prioridad no slo
del Estado, sino de la sociedad en su conjunto. Lo social se define aqu
desde tres dimensiones: como mecanismo para establecer legtimamente
algunas restricciones a la actividad de los privados; como una clusula que
permite optimizar al mximo el principio de solidaridad, corrigiendo las
posibles deformaciones que pueda producir el mercado de modo casi
natural, permitiendo, de este modo, un conjunto de mecanismos que
permitan al Estado cumplir con las polticas sociales que procuren el
bienestar de todos los ciudadanos; y, finalmente, como una frmula de
promocin del uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida (subrayado
agregado) (STC 0048-2004-AI/TC).
22. El carcter social de nuestro rgimen determina que el Estado no pueda
permanecer indiferente ante las actividades econmicas de los particulares,
lo que, por cierto, en modo alguno supone la posibilidad de interferir de
manera arbitraria e injustificadamente en el mbito de libertad reservado a
los agentes econmicos. En una economa social de mercado, tanto los
particulares como el Estado asumen deberes especficos; en el primer caso,
el deber de ejercitar las referidas libertades econmicas con responsabilidad
social, mientras que, en el segundo, el deber de ejercer un rol vigilante,
garantista y corrector, ante las deficiencias y fallos del mercado, y la
actuacin de los particulares.
23.
En la actualidad, existe consenso en indicar que la actividad
empresarial, siendo esencialmente lucrativa, no se opone a que asuma su
responsabilidad social. Los efectos que las empresas generan han suscitado
que se tomen ciertas medidas a fin de lograr una insercin ms pacfica de
la empresa en la sociedad. Es as como se ha desarrollado el concepto de
responsabilidad social de la empresa, que tiene diversos mbitos de
aplicacin como el interno: el relativo al respeto de los derechos laborales de
los trabajadores y al clima laboral interno, as como al buen gobierno
corporativo; y el externo, que enfatiza ms las relaciones entre la empresa y
la comunidad y su entorno.
24. Para el presente caso, interesa resaltar que la finalidad de lucro debe ir
acompaada de una estrategia previsora del impacto ambiental que la labor
empresarial puede generar. La Constitucin no prohbe que la empresa
pueda realizar actividad extractiva de recursos naturales; lo que ordena la
Constitucin es que dicha actividad se realice en equilibrio con el entorno y
con el resto del espacio que configura el soporte de vida y de riqueza natural
y cultural. De lo contrario, si la actividad empresarial genera pasivos
ambientales, se habr cumplido seguramente con la finalidad de lucro; sin
embargo, a un costo que el Estado y la sociedad no soportarn.

168

25. As, la estabilidad que una empresa requiere para desarrollar su

actividad, no solo depende del orden que desde el Estado se pueda generar,
sino tambin de la propia accin de las empresas, las que tendrn que
cumplir un rol protagnico y comunicativo a travs de su responsabilidad
social.
Comunidades nativas y medio ambiente
26. Como ya se expres, el problema a dilucidar en el presente caso es
determinar si la exploracin y posible explotacin hidrocarburfera implica
una afectacin o amenaza al ecosistema del rea de Conservacin Regional
denominada Cordillera Escalera y, por consiguiente, una afectacin al
derecho del actor a un ambiente adecuado y equilibrado. No obstante, del
informe tcnico remitido por el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social a
este Tribunal Constitucional por medio del Oficio N. 253-2008/MIMDESDGPOA, el 14 de junio de 2008, se aprecia que en el lote 103 existen 64
comunidades nativas de grupos tnicos perteneciente a las familias Cocama
Cocamilla y Chayahuita. Por tal motivo -si bien solo algunos de estos grupos
podran ser directamente afectados- este Tribunal estima pertinente
pronunciarse, de manera tangencial, sobre la temtica relativa a los pueblos
indgenas.
a) Derecho a la identidad tnica y cultural
27.
Del el artculo 2, inciso 2, de la Constitucin, se infiere un
reconocimiento de la tolerancia a la diversidad como valor inherente al texto
constitucional, lo que debe comprenderse, a su vez, como una aspiracin de
la sociedad peruana. En tal sentido, los individuos no pueden ser
arbitrariamente diferenciados perjudicndoseles por motivos basados, entre
otros, por su opinin, religin o idioma. As, toda fuerza homogeneizadora
que no respete o que amenace las singularidades de las personas
identificables bajo algn criterio de relevancia constitucional debe ser
erradicada. Esto es, reconocer a la unidad dentro de la diversidad y a la
igualdad como un derecho a la diferencia. Si bien este tipo de clusulas
proponen una tutela adecuada al individuo, lo especfico y complejo de la
proteccin de los grupos minoritarios ha significado que se planteen medidas
constitucionales especficas para la defensa de las minoras tnicas.
28. En esta lnea, debe subrayarse el artculo 2, inciso 19, de la
Constitucin, que establece, adems del derecho a la identidad tnica y
cultural, una clara dimensin objetiva en cuanto se obliga al Estado a
proteger la pluralidad tnica y cultural existente en la Nacin. Igualmente,
debe tenerse presente que el artculo 89 de la Norma Fundamental reconoce
la autonoma organizativa, econmica y administrativa a las comunidades
nativas, as como la libre disposicin de sus tierras, reiterndose de igual
forma la obligacin del Estado de respetar su identidad cultural.
Manifestacin de la autonoma referida ser la posibilidad de que estas
comunidades puedan ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito
169

territorial siempre que no violen derechos fundamentales (artculo 149). Se

establece adems en el texto constitucional (artculo 48) que, adems del
castellano, tambin son idiomas oficiales el quechua, el aimara y las dems
lenguas aborgenes en las zonas donde predominen. Es relevante
mencionar tambin que el artculo 191 de la Constitucin prescribe que la ley
establecer porcentajes mnimos para hacer accesible la representacin de
gnero, comunidades campesinas y nativas, y pueblos originarios en los
Consejos Regionales y Concejos Municipales. Con ello, los pueblos
indgenas -trmino utilizado en el Derecho internacional- han sido provedos
con herramientas legales que buscan proteger su existencia y su
cosmovisin (Weltanschauung).
29. Sobre el derecho a la identidad tnica, es pertinente precisar que de
acuerdo a lo expresado por este Tribunal Constitucional, el derecho a la
identidad tnica es una especie del derecho a la identidad cultural (sentencia
del Expediente 0006-2008-PI/TC, fundamento 21). Aquel consiste en la
facultad que tiene la persona que pertenece a un grupo tnico determinado
de ser respetada en las costumbres y tradiciones propias de la etnia a la cual
pertenece, evitndose con ello que desaparezca la singularidad de tal grupo.
Esto es, el derecho de la etnia a existir, de conformidad con la herencia de
los valores de sus ancestros y bajo smbolos e instituciones que diferencian
a tal comunidad de las dems. Asimismo, el reconocimiento de tal derecho
supone que el Estado social y democrtico de Derecho est en la obligacin
de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones
culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural [...].
(HBERLE, Peter. Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura.
Tecnos, Madrid; 2000, p. 34).
30. A propsito de lo expuesto, es interesante tomar en cuenta la
Resolucin Ministerial N. 159-2000-PROMUDEH, que enumera una serie
de manifestaciones de tal derecho. As, se reconoce que el derecho a la
identidad tnica es:
el conjunto de valores, creencias, instituciones y estilos de vida que
identifican a un Pueblo Indgena, Comunidad Campesina o Comunidad
Nativa y que tal derecho comprende: a. El derecho a decidir sobre su
propio desarrollo. b. El respeto a sus formas de organizacin. c. El derecho a
ser escuchados y consultados en forma previa a toda accin o medida que
se adopte y que pueda afectarles. d. El derecho a participar en la
formulacin, diseo, ejecucin, monitoreo y evaluacin de los planes,
programas y proyectos de desarrollo nacional, regional o local que pueda
afectarles. e. El derecho a no ser discriminados por razones de ndole
tnico-cultural. f. El derecho a expresarse en su propia lengua. g. El respeto
a su pertenencia a un determinado grupo tnico. h. El respeto a sus estilos
de vida. i. El respeto a sus costumbres y tradiciones, y cosmovisin. El
derecho al reconocimiento, revaloracin y respeto de sus conocimientos
tradicionales y prcticas ancestrales. j. El respeto a sus bienes, trabajo y

170

ambiente en que viven. k. El derecho a que se reconozcan y valoren las

actividades econmicas que son relevantes para el mantenimiento de su
cultura. l. El respeto a las tierras que comparten en comunidad. m. El respeto
a sus formas tradicionales de resolucin de conflictos, siempre que no
vulneren los derechos humanos enunciados por los instrumentos jurdicos
internacionales. n. El derecho a que se respete su condicin de aislamiento
voluntario, en los casos en que as proceda (subrayado agregado).
Sin perjuicio de ello, y como ya se observ, algunas de estas facultades han
sido reconocidas en nuestro ordenamiento de manera autnoma,
enfatizndose con ello su relevancia y alcance. Tal es el caso del derecho a
la no discriminacin en el centro de labores, el derecho a expresarse en su
propia lengua, a la libertad de organizarse y el derecho a la libre disposicin
de sus tierras (artculo 89 de la Constitucin, para los dos ltimo casos). De
otro lado, debe observarse el Convenio N. 169 de la Organizacin
Internacional del Trabajo (OIT), Sobre los Pueblos Indgenas y Tribales en
pases independientes, que reconoce el derecho a la consulta previa y a
participar en la ejecucin y evaluacin de polticas que los afectan
directamente, el que a continuacin se analizar.
b) El Convenio 169 de la OIT y los recursos naturales
31. Previamente, debe destacarse que nuestro sistema de fuentes
normativas reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para
interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin. Por
tanto, tales tratados constituyen parmetro de constitucionalidad en materia
de derechos y libertades (STC N. 0047-2004-AI/TC, Fundamento 22).
Asimismo, este Tribunal ha afirmado que los tratados internacionales sobre
derechos humanos no slo conforman nuestro ordenamiento sino que,
adems, ostentan rango constitucional (STC N. 0025-2005-PI/TC,
Fundamento 33). De tal manera, habindose aprobado el Convenio N. 169
mediante Resolucin Legislativa N. 26253, publicada el 5 de diciembre de
1993, su contenido pasa a ser parte del Derecho nacional, tal como lo
explicita el artculo 55 de la Constitucin, siendo adems obligatoria su
aplicacin por todas las entidades estatales. Por consiguiente, en virtud del
artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el
tratado internacional viene a complementar -normativa e interpretativamentelas clusulas constitucionales sobre pueblos indgenas que, a su vez,
concretizan los derechos fundamentales y las garantas institucionales de los
pueblos indgenas y sus integrantes.
32. Es de resaltar que las situaciones jurdicas de ventaja y de desventaja
son reconocidas a los grupos tnicos, tomando en cuenta la realidad y las
concepciones que ellos guardan sobre el mundo que los rodea. As, a partir
de ello, se debe disponer una tutela adecuada a su contexto y necesidades.
Por ejemplo, la relacin entre los pueblos indgenas y la tierra resulta ser una
manifestacin singular de tales pueblos, en consecuencia, el artculo 13 de
la Convencin 169 establece que el trmino tierras, para el caso de los

171

pueblos indgenas, incluye el concepto de territorio ya que la unidad de la

comunidad a su territorio excede la nocin de propiedad patrimonial. Se
piensa as en un dominio espiritual y cultural de la tierra. La Corte
Interamericana lo ha sealado de esta forma en la sentencia del Caso de la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni vs. Nicaragua, en donde refiere:
Entre los indgenas existe una tradicin comunitaria sobre una forma
comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la
pertenencia de sta no se centra en un individuo sino en el grupo y su
comunidad. Los indgenas por el hecho de su propia existencia tienen
derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relacin que
los indgenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida
como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y
su supervivencia econmica. Para las comunidades indgenas la relacin
con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin sino
un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive
para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.
Esta especial circunstancia define la manera en que se reconoci el derecho
de la libre autodeterminacin de los pueblos indgenas. Tal
autodeterminacin, sin embargo, no debe ser confundida con pretensiones
autrquicas, separatistas o antisistmicas, puesto que deben considerarse
juntamente con el principio de unidad de gobierno e integridad territorial del
Estado (artculos 43 y 54 de la Constitucin), sustento material de los
derechos y deberes de los ciudadanos en su conjunto. Entonces, la libre
autodeterminacin es la capacidad pueblos indgenas de organizarse de
manera autnoma, sin intervenciones de ndole poltica o econmica por
parte de terceros, y la facultad de aplicar su derecho consuetudinario a fin de
resolver los conflictos sociales surgidos al interior de la comunidad, siempre
que en el ejercicio de tal funcin no se vulneren derechos fundamentales de
terceros, de los cuales el Estado es garante, por ser guardin del inters
general y, en particular, de los derechos fundamentales.
33. Esta libre determinacin, juntamente con la concepcin que los pueblos
indgenas tienen sobre la tierra, sirve de base para la configuracin y
sustento del derecho a la consulta previa. Este derecho, que viene a ser una
concretizacin tambin del artculo 2. 17 de la Constitucin, se encuentra
explcitamente recogido en los artculos 6 y 7 del Convenio N. 169. El
artculo 6, literal a), indica que cada vez que se prevean medidas legislativas
o administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos
indgenas, el Gobierno tendr que consultar previamente y mediante los
procedimientos apropiados e instituciones representativas. Tales consultas
debern efectuarse de buena fe y de forma apropiada a las circunstancias
del caso, con la finalidad de llegar a un acuerdo y lograr el consentimiento de
las medidas propuestas.

172

34. De otro lado, el artculo 7 expone que los pueblos indgenas tienen
derecho a decidir sobre sus propias prioridades en lo que atae al proceso
de desarrollo, debiendo participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin
de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de
afectarles directamente. Es interesante enfatizar, adems, lo expuesto en el
artculo 15, que seala que los Gobiernos debern establecer
procedimientos mediante los cuales se pueda consultar a los pueblos
interesados antes de emprender o autorizar cualquier programa de
prospeccin o explotacin de los recursos existente en sus tierras. De igual
forma, el artculo indica que los pueblos indgenas debern participar en los
beneficios de tales actividades y si se ven daados debido a tales
actividades, podrn solicitar una indemnizacin equitativa. Con ello se
pretende armonizar la dinmica entre los pueblos indgenas y otros agentes
sociales y econmicos.
35. En virtud a ello, la consulta debe realizarse antes de emprender
cualquier proyecto relevante que pudiera afectar la salud de la comunidad
nativa o su hbitat natural. Para ello debe brindrsele la informacin relativa
al tipo de recurso a explotar, las reas de explotacin, informes sobre
impacto ambiental, adems de las posibles empresas que podran efectuar
la explotacin del recurso. Estos elementos serviran para que al interior del
grupo tnico se inicien las reflexiones y dilogos sobre el plan a desarrollar.
Esta informacin tendr que entregarse con la debida anticipacin para que
las reflexiones que puedan surgir sean debidamente ponderadas. Una vez
superada esta etapa se podr dar inici a la etapa de participacin
propiamente dicha, en la que se buscar la dinmica propia del dilogo y el
debate entre las partes. Finalmente, la consulta planteada a la comunidad
nativa tendr que ser realizada sin ningn tipo de coercin que pueda
desvirtuarla.
36. Estos criterios han sido tambin recogidos por la Corte Interamericana
en el caso Pueblo de Saramaka vs. Surinam. En dicha sentencia, Adems.
se estableci que los integrantes de los pueblos indgenas y tribales tenan
el derecho de ser titulares de los recursos naturales que tradicionalmente
haban usado en su territorio. De otro lado, tambin se explicit que, no
obstante ello, es claro que los derechos no son absolutos, pudiendo quedar
subordinado el uso y goce de los bienes a los intereses de la sociedad.
Frente a ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos consider que:
[...]cuando se trate de planes de desarrollo o de inversin a gran escala que
tendran un mayor impacto dentro del territorio de Saramaka, el Estado tiene
la obligacin, no solo de consultar a los Saramakas, sino tambin debe
obtener el consentimiento libre, informado y previo de estos, segn sus
costumbres y tradiciones (Pueblo de Saramaka vs. Surinam, fund. 134).

173

Esta participacin y consulta de los pueblos indgenas legitima la accin

gubernamental y particular, facilitando la actuacin de los sujetos
involucrados en la explotacin de los recursos naturales.
37. En la actualidad, en el mbito interno debemos referirnos al Decreto
Supremo N. 012-2008-EM, que regula lo referente a la participacin
ciudadana para la realizacin de actividades de hidrocarburos. En dicha
normativa se establece que la consulta es una forma de Participacin
Ciudadana de aquellas poblaciones que podran verse afectadas por un
proyecto de Hidrocarburos. Este Decreto Supremo perfecciona lo
establecido en la Resolucin Ministerial N. 535-2004-MEM-DM, que
tambin dispona la realizacin de talleres y consultas a las comunidades
que podan verse afectadas. As se busca materializar el contenido del
Convenio N. 169, por lo que las comunidades nativas y campesinas son los
principales sujetos beneficiados con esta normativa.
38. De lo revisado en autos, es de inferirse que la empresa, as como
entidades del Estado han llevado a cabo, en virtud de la resolucin
ministerial referida, una serie de talleres donde se transmiti a las
comunidades nativas informacin sobre la empresa y los distintos procesos
que se van a desarrollar en las zonas aledaas.
39. Es oportuno indicar que la legislacin que promueve la consulta es, a su
vez, reflejo de la responsabilidad social de la empresa, en cuanto busca una
consolidacin del vnculo que debern establecer las empresas con las
comunidades que puedan sufrir los efectos del impacto de la actividad
hidrocarburfera. As, no slo es la preocupacin que la empresa pueda tener
respecto del ambiente, sino tambin en relacin con la poblacin aledaa,
debiendo plantear medidas que busquen, por ejemplo, el menor impacto
posible en el desarrollo cultural de las comunidades. De igual forma, si se
lleva a afecto la extraccin de recursos naturales que se encuentran dentro
de los territorios de las comunidades nativas, es claro que tendrn que
implementarse mecanismos de participacin de las comunidades en
actividad y de las rentas que se puedan generar.
40. No obstante, y a pesar de la normativa indicada, es claro que no existe
una norma general que desarrolle los alcances, detalles, condiciones y
vinculatoriedad del derecho de consulta establecido en el tratado
internacional citado. Dicha tarea se encuentra, desde luego, en manos del
Legislativo, quien tendr que elaborar la regulacin del caso a fin de hacer
realmente viable y efectiva la obligacin internacional asumida, en todos los
mbitos en donde intervengan los pueblos indgenas.
Anlisis del Caso
41. El recurrente sostiene que en el Lote 103 (rea reservada para su
exploracin y eventual explotacin) se encuentra la ACR Cordillera Escalera,
174

rea establecida mediante Decreto Supremo N. 045-2005-AG. En tal

sentido, la actividad hidrocarburfera, tanto en su faz exploratoria como de
explotacin, implicara una afectacin al ecosistema del rea protegida; por
consiguiente, vulnerara el derecho a un ambiente adecuado y equilibrado.
42.
En primer lugar, debe determinarse si efectivamente existe tal
superposicin. En segundo lugar, se debe analizar si resulta legal y
constitucionalmente factible la explotacin de recursos no renovables
ubicados dentro del rea protegida. Y por ltimo, es menester verificar si la
exploracin y la explotacin cumplen los requisitos previstos para efectuar
dichas actividades dentro del rea protegida.
43. Sobre la superposicin de las referidas reas, debe indicarse que de
acuerdo al mapa remitido por el Instituto Nacional de Recursos Naturales
(INRENA), contenido en el Oficio N. 342-2008-INRENA-IANP-DP-DPANP,
se aprecia claramente que gran parte de las 149. 870,00 hectreas de la
ACR se encuentra dentro del Lote 103.
44. En efecto, de acuerdo con el Decreto Supremo N. 026-2004-EM, que
aprueba el contrato de licencia para la exploracin y explotacin de
hidrocarburos en el Lote 103, el rea concesionada se ubica entre las
provincias de Alto Amazonas del departamento de Loreto y Moyabamba,
Lamas, San Martn y Picota del departamento de San Martn. Por su parte, la
ACR se encuentra en los distritos de Pinto Recodo, San Roque de
Cumbaza, Pongo del Caynarachi y Barranquita de la provincia de Lamas y
de los distritos de San Antonio de Cumbaza, Tarapoto, La Banda de
Shilcayo, Shapaja y Chazuta de la provincia de San Martn, de la regin San
Martn.
45. Una vez aclarado este primer problema, cabe preguntarse si es que esta
superposicin basta para que la concesin hidrocarburfera sea per se
cuestionada por afectar el ecosistema de la referida ACR. Al respecto, la Ley
26834, de reas Protegidas (ANP), establece que el conjunto de reas
protegidas conforman el Sistema Nacional de reas Naturales Protegidas
por el Estado (SINANPE), que se encuentra regido por el INRENA. La
finalidad de estas reas se encuentran establecidas en el artculo 2 de la
citada ley, debiendo resaltarse, entre otras, la siguiente: asegurar la
continuidad de los procesos ecolgicos y evolutivos, mantener la
biodiversidad y mantener la base de recursos, incluyendo los genticos, que
permitan desarrollar opciones para mejorar los sistemas productivos,
encontrar adaptaciones frente a eventuales cambios climticos perniciosos.
46. Entre las ANP existen diferentes categoras, identificadas en el artculo
20 de la Ley citada. As, se distingue entre las reas de uso indirecto (entre
las que estn los parques nacionales, santuarios nacionales y santuarios
histricos) y reas de uso directo (donde estn las reservas nacionales,
paisajsticas, comunales, refugios de vida silvestre, bosques de proteccin,
cotos de caza y reas de conservacin regionales). En las primeras, no se
175

permite la extraccin de recursos naturales, mientras que en las segundas,

s est permitido el aprovechamiento o extraccin de recursos, siempre que
ello sea compatible con los objetivos del rea.
47. Como es de apreciarse, las ACR, que son reas que tienen una
importancia ecolgica significativa para la regin, se clasifican como reas
de uso directo, pudiendo, en consecuencia, explotarse los recursos naturales
ubicados en la zona. Especficamente sobre el aprovechamiento de los
recursos naturales no renovables ubicados en la ANP, el artculo 27 de la
norma establece que:
El aprovechamiento de recursos naturales en reas Naturales Protegidas
slo podr ser autorizado si resulta compatible con la categora, zonificacin
asignada y el Plan Maestro del rea. El aprovechamiento de recursos no
debe perjudicar el cumplimiento de los fines para los cuales se ha
establecido el rea (resaltado agregado).
Asimismo, el artculo 5 del Decreto Supremo N. 045-2005-AG, que crea la
ACR, seala:
El aprovechamiento de recursos naturales no renovables al interior del rea
de conservacin regional se permite slo cuando lo contemple su plan de
maestro aprobado, estando sujeto tambin a las normas de proteccin
ambiental y a las limitaciones y restricciones previstas en los objetivos de
creacin del rea y su zonificacin (subrayado agregado).
En suma, la propia normativa que regula las ANP de uso directo contempla
la posibilidad de que puedan realizarse actividades extractivas, inclusive
cuando se trata de recursos no renovables.
48. Antes de revisar el tercer problema planteado, debe darse contestacin
a lo argumentado por la parte demandante, en cuanto se ha dicho que la
concesin para la exploracin y explotacin hidrocarburfera fue anterior a la
existencia de la ACR Cordillera Escalera, por consiguiente, los derechos
para la exploracin y explotacin no deberan supeditarse a la nueva
condicin del rea. En efecto, el Decreto Supremo N. 026-2004-EM, que
aprueba el contrato de licencia para la exploracin y explotacin del Lote
103, fue publicado en diario oficial El Peruano, el 20 de julio de 2004. Por su
parte, el Decreto Supremo N. N. 045-2005-AG, que cre el ACR Cordillera
Escalera, fue publicado el 25 de noviembre de 2005 en el mismo diario.
49. Al respecto, debe considerarse que las ANP son creadas por decreto
supremo, con la aprobacin del Consejo de Ministros, refrendado por el
Ministro de Agricultura, lo que implica una serie de procedimientos previos
entre la regin interesada en la proteccin especial de cierta rea con el
Ejecutivo. Pero el fundamento por el cual el argumento planteado por el
demandante debe ceder es la relevante valoracin que se debe hacer de
una ANP y la profunda incidencia que una afectacin grave en su entorno
176

puede provocar en la sociedad. A ello cabra sumar las dems incidencias

sociales que tal dao, de ser irreversible, generara en la dinmica social,
econmica y cultural de la regin. No es, entonces, un criterio temporal o
cronolgico el que brinda una respuesta satisfactoria en el presente caso,
sino que debe preferirse un criterio ms amplio y comprensivo de los
elementos que significan la creacin de una ANP. De lo contrario, la
normativa consentira incoherencias que importaran un gran costo para la
legitimidad de la jurisdiccin.
50. Otra arista del caso que debe tratarse es la referida a la posible
sustraccin de la materia que ha sido alegada por la parte demandada
cuando observa que la etapa exploratoria ya ha sido llevada a cabo.
Conviene advertir que, si bien es cierto en autos se pone de relieve que la
etapa de exploracin ssmica ha finalizado, esto no puede significar que la
amenaza ya ha cesado, en tanto dicha exploracin ssmica constituye slo
una fase de la etapa de exploracin, quedando pendiente otras, como la
perforacin de pozos exploratorios. Adems, obra en autos (fojas 119 a 214
del Principal) el Testimonio de Escritura Pblica celebrado entre Perpetro
S.A. y Occidental Petrolera del Per titulado Contrato de Licencia para la
exploracin y explotacin de hidrocarburos en el Lote 103; de dicho
documento instrumento pblico se infiere que el contrato suscrito entre las
partes comprende la etapa de exploracin y la de explotacin.
51. En efecto, la clusula tercera del referido contrato precisa: El plazo
para la fase de exploracin por hidrocarburos es de siete (7) Aos, el que se
puede extender de acuerdo a ley () El plazo para la fase de explotacin de
Petrleo, es el que reste despus de terminada la fase de exploracin hasta
completar el plazo de treinta (30) Aos (...) El plazo para la fase de
explotacin de Gas Natural No Asociado y de Gas Natural No Asociado y
Condensados, es el que resta despus de terminada la fase exploracin
hasta completar el plazo de cuarenta (40) Aos.
52. Por otra parte, es del caso precisar que el trmino exploracin, en el
referido contrato, tiene el siguiente significado: Planeamiento, ejecucin y
evaluacin de todo tipo de estudios geolgicos, geofsicos, geoqumicos y
otros, as como la perforacin de Pozos Exploratorios y dems actividades
conexas necesarias para el descubrimiento de Hidrocarburos, incluyendo la
perforacin de Pozos Confirmatorios para la evaluacin de los Reservorios
descubiertos (subrayado agregado). Es decir que la etapa de exploracin
comprende, adems de la exploracin ssmica, otro tipo de actividades.
53. El artculo 68 de la Constitucin establece que el Estado est obligado
a promover la conservacin de la diversidad biolgica y de las reas
naturales protegidas. Al respecto, la STC 0021-2003-AI/TC precisa que tal
obligacin implica que los actos que puedan representar un nivel de riesgo
para las reas naturales protegidas requieran, para efectos de su
aprobacin, una participacin conjunta de los distintos organismos estatales

177

que tienen por funcin la conservacin y proteccin de dichas reas, de

modo tal que, mediante labores preventivas, dicho riesgo quede reducido al
mnimo.
54. A continuacin se proceder a analizar si las actividades realizadas por
las emplazadas cuentan con la aprobacin de las autoridades competentes.
De autos se pone de relieve que la ACR Cordillera Escalera se llev a cabo
la exploracin ssmica de la estructura Pihuicho (Lote 103). As, el artculo
9 del Reglamento para la Proteccin Ambiental en las Actividades de
Hidrocarburos, contenido en el Decreto Supremo N. 015-2006-EM, indica
que previo al inicio de actividades de hidrocarburos, ampliacin de
actividades o modificacin, el titular deber presentar ante la Direccin
General de Asuntos Ambientales Energticos (DGAAE) del Ministerio de
Energa y Minas el Estudio Ambiental correspondiente. En esa lnea, el
artculo 26 de dicho dispositivo precisa: El Estudio de Impacto Ambiental
(EIA) se presentar para aquellas Actividades de Hidrocarburos contenidas
en el Anexo N. 6. Conforme a tal anexo, para el inicio de actividades
concernientes a la exploracin ssmica se requiere de un Estudio de Impacto
Ambiental.
55. De autos se aprecia que la DGAAE expide la Resolucin Directoral N.
360-2006-MEM/AAE, de fecha 4 de julio de 2006, en la que resuelve
aprobar el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto de Exploracin
Ssmica de la Estructura Pihuicho en el Lote 103. En consecuencia, en el
caso de la exploracin ssmica las demandadas contaron con la aprobacin
de la autoridad nacional competente legalmente.
56. Conforme a lo expresado en anteriores prrafos la exploracin ssmica
constituye slo una fase de la etapa de exploracin, quedando pendiente
otras, y la posibilidad de una eventual explotacin. En ese sentido, este
Colegiado analizar si dichas actividades pueden ser consideradas una
amenaza al derecho constitucional a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de la vida.
57. Dado que dichas actividades se proyectan a realizarse en ACR
Cordillera Escalera este Tribunal estima conveniente abordar la importancia
de dicha rea. Sobre el tema, obra en autos el Informe N. 177-2008INRENA-IANP-DPANP, de fecha 12 de mayo de 2008, expedido por el
Instituto Nacional de Recursos Naturales, en el que con relacin a la
importancia y caractersticas del rea de Conservacin Regional Cordillera
Escalera expresa lo siguiente:
Esta rea constituye una porcin de la selva alta donde nacen importantes
ros que abastecen de agua a la poblacin humana de las ciudades ms
importantes de la Regin San Martn y alberga una singular diversidad
biolgica cuya conservacin, a travs de su proteccin y uso sostenible,
constituye una prioridad regional y nacional () En su conjunto la Cordillera
Escalera origina cinco cuencas que tributan a las cuencas del Huallaga y el
178

Maran. La creacin de la Cordillera Escalera tiene por finalidad garantizar

el mantenimiento de servicios ambientales como el agua, la reserva de
biodiversidad, la belleza paisajstica y la captura del carbono (...). Cordillera
Escalera alberga 3 especies endmicas () considerando que en el Per
se han reportado 18 especies () Por otro lado, debe mencionarse que de
las 14 especies de ranas venenosas () registradas para Per 3 se
encuentran en Cordillera Escalera () Tambin, en Cordillera Escalera se
encuentran especies en peligro de acuerdo a la categorizacin de especies
amenazadas aprobada mediante Decreto Supremo N. 034-2004-AG.
58. Por otra parte, en los considerandos del Decreto Supremo N. 0452005-AG que estableci la ACR Cordillera Escalera se precisa:
(...) permitir garantizar el mantenimiento de los actuales servicios
ambientales para las ciudades de Tarapoto y Lamas (). La Cordillera
Escalera es una zona prioritaria para la conservacin de mamferos, anfibios,
reptiles y aves ya que alberga especies de distribucin muy restringida ()
Que, en la Cordillera Escalera se han registrado de acuerdo a la
categorizacin de especies amenazadas de fauna silvestre y que prohbe su
caza, captura, tenencia, transporte o exportacin con fines comerciales,
aprobada mediante Decreto Supremo N. 034-2004-AG, las siguientes
Especies en Peligro (EN): Tremarctus ornatus Oso de anteojos,
Aulacorhynchus
huallagae
tucancito
semiamarillo,
Grallaricula
ochraceifrons tororoi frentiocrcea, Herpsilochmus parkeri hormiguerito
garganticeniza, Vultur gryphus cndor andino, Xenoglaux loweryi
Lechucita bigotona; especies Vulnerables (VU), tales como: Heliangelus
regalis ngel del sol azul, Lagothrix lagotricha mono choro comn,
Tapirus terrestris Sachavaca, Ara militaris guacamayo verde, Hemispingus
rufosuperciliaris hemispingo cejirrufa, Netta erythropthalma pato cabeza
castaa, Wetmorethraupis sterrhopteron tangara gargantinaranja; as
como especies Casi Amenazadas (NT), tales como Puma concolor puma,
Andigema
hypoglauca
tucaneta,
Hemitriccus
cinnamomeipectus
atrapamoscas y Henicorhina leucoptera cucarachero.
59. De lo expresado en los prrafos precedentes podemos concluir que la
ACR Cordillera Escalera es un rea relevante no slo para el pas en
conjunto, sino en especial para la regin San Martn, en tanto constituye una
importante fuente de agua, facilita la captura del carbono, presenta una gran
biodiversidad, etc. De ah que dicha rea tenga como objetivos generales los
siguientes: a) Conservar y proteger los recursos naturales y la diversidad
biolgica de los ecosistemas frgiles que se encuentran en la Cordillera
Escalera; y, b) Asegurar la continuidad de los procesos biolgicos en los
ecosistemas del rea propuesta (Artculo 2 del Decreto Supremo N. 0452005-AG).
60. En la medida que la proteccin del medio ambiente constituye una
preocupacin principal de las actuales sociedades, se impone la necesidad

179

de implementar frmulas que permitan la conciliacin de las actividades de

exploracin y explotacin de hidrocarburos con la necesaria conservacin de
los recursos y elementos ambientales que se interrelacionan con el entorno
natural y humano. Se busca, con ello, preterir formas de exploracin y
explotacin de hidrocarburos irrazonables, que en s mismas puedan ser
destructivas y no sostenibles para el desarrollo regional y el beneficio de las
generaciones presentes y futuras involucradas. Ello exige que el Estado
controle el uso racional de los recursos naturales dentro de un desarrollo
econmico armnico, criterio que el Tribunal Constitucional busca enfatizar
en esta sentencia.
61. Tal como advirtiramos en prrafos anteriores, en relacin con la
problemtica abordada el artculo 67 de la Constitucin prescribe que el
Estado determina la poltica nacional del ambiente. Dicha poltica debe
promover el uso sostenible de los recursos naturales; ergo, debe auspiciar el
goce de sus beneficios resguardando el equilibrio dinmico entre el
desarrollo socioeconmico de la Nacin y la proteccin y conservacin de un
disfrute permanente. Es dentro de ese contexto que el Estado se encuentra
obligado a auspiciar la conservacin de la diversidad biolgica y de las reas
naturales protegidas (artculo 68).
62. En el caso concreto, resulta necesario conciliar el impacto ambiental que
generaran las diversas actividades que comprenden las etapas de
exploracin y explotacin de hidrocarburos en el Lote 103 con la proteccin
de la biodiversidad y el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de la vida. En este contexto, es necesario tomar en
cuenta los principios de desarrollo sostenible y de prevencin.
63. Sobre el particular, el artculo 7 de la Ley N. 26821 Ley Orgnica
para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales seala: Es
responsabilidad del Estado promover el aprovechamiento sostenible de los
recursos naturales, a travs de las Leyes especiales sobre la materia, las
polticas del desarrollo sostenible, la generacin de la infraestructura de
apoyo a la produccin, fomento del conocimiento cientfico-tecnolgico, la
libre iniciativa y la innovacin productiva.
64. Tal como fue sealado en el fundamento 17, supra, el principio de
prevencin tiene pleno reconocimiento en la normativa as como en la
jurisprudencia. Los instrumentos de gestin ambiental desempean un rol de
suma relevancia en relacin con la prevencin; es indispensable tenerlos en
cuenta al referirse al desarrollo sostenible de la explotacin hidrocarburfera
que respete la biodiversidad y las reas naturales protegidas. En esa lnea,
segn qued expuesto, de conformidad con el artculo 27 de la Ley de
reas Naturales Protegidas, tal aprovechamiento slo proceder si es que la
explotacin a realizar es compatible con el Plan Maestro del rea protegida.
De igual forma, ello fue resaltado por el Decreto Supremo N. 045-2005-AG,

180

que indic particularmente que slo sera permitido el aprovechamiento de

recursos no renovables si el Plan Maestro as lo permite.
65. Sobre este tema, los demandados han sealado que el Plan Maestro a
que hace referencia el Decreto Supremo N. 045-2005-AG constituye una
norma o mandato de preceptividad aplazada, ya que para su
implementacin se requiere la actuacin especial del Estado a travs de
diversas instituciones especializadas en la materia. Segn su entender, la
inexistencia de un Plan Maestro no puede retrasar o impedir llevar a cabo
actividades de exploracin. Asimismo, indican que la empresa no ha
realizado actividades de explotacin de recursos que puedan calificarse
como aprovechamiento de recursos naturales.
66. Este Tribunal considera que los argumentos esgrimidos por las
emplazadas no resultan adecuados y coherentes con los dems valores y
derechos consagrados en la Constitucin. En efecto, no se puede eludir la
necesidad de contar con un Plan Maestro aprobado por las autoridades
competentes apelando a que slo las actividades de explotacin pueden
ser consideradas como aprovechamiento de recursos naturales, ya que, en
opinin de este Colegiado, la etapa de exploracin y explotacin constituyen
un todo que conduce al aprovechamiento de los recursos naturales. Tal
razonamiento es derivado del mencionado principio de prevencin al que
debe drsele una especial connotacin, puesto que se est ante una ANP.
En tal sentido, el trmino aprovechamiento de recursos debe ser
comprendido de manera integral, conteniendo las actividades de exploracin
y explotacin.
67. Ahora bien, sin perjuicio de lo sealado, es cierto tambin que, en el
presente caso, la inexistencia del referido Plan Maestro ha sido
responsabilidad de las autoridades estatales competentes y no de las
empresas emplazadas, como cierto es tambin que no toda la etapa de
exploracin tiene el mismo grado de incidencia en el medio ambiente. Dicha
etapa cuenta con distintas fases, siendo slo las ltimas las que puede
considerarse
que
comprometen
ntidamente
el
contenido
constitucionalmente protegido del derecho fundamental al medio ambiente.
Teniendo en cuenta ello, y con el propsito de emitir una decisin que denote
un adecuado equilibrio entre la debida proteccin del medio ambiente y el
aprovechamiento razonable de los recursos naturales, de un lado, y la
libertad empresarial constitucionalmente ejercida, de otro, el Tribunal
Constitucional considera imprescindible que se cuente con un Plan Maestro
elaborado por las autoridades competentes, a fin de que pueda llevarse a
cabo tanto la ltima fase de la etapa de exploracin como la respectiva y
posterior etapa de explotacin.
En ese sentido, queda prohibida la realizacin de estas actividades mientras
no se cuente con el respectivo Plan de Maestro, que contemple la posibilidad
de aprovechar los recursos naturales que se encuentran en el rea de
181

Conservacin Regional Cordillera Escalera, sujetndose a las normas de

proteccin ambiental y a las limitaciones y restricciones previstas en los
objetivos de creacin del rea y su zonificacin. Y en caso de que dichas
actividades ya se encuentren en curso, deben quedar suspendidas mientras
no se cuente con el referido Plan de Maestro.
Con ello se est materializando el enfoque preventivo, que es esencial e
inherente al concepto de la responsabilidad social de la empresa, y tambin
debe contener aspectos retributivos a las comunidades afincadas en el rea
de influencia de las actividades de exploracin y, sobre todo, de explotacin.
En esta lnea, este Tribunal exhorta a las emplazadas a que continen
realizando diversas acciones que impliquen la materializacin de su
responsabilidad social con la poblacin asentada en el Lote 103.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones
que le confiere la Constitucin Poltica del Per,
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda. En consecuencia, queda prohibida la
realizacin de la ltima fase de la etapa de exploracin y la etapa de
explotacin dentro del rea de Conservacin Regional denominada
Cordillera Escalera hasta que no se cuente con el Plan Maestro, pudiendo
reiniciar tal actividad una vez que ste haya sido elaborado y se establezca
la compatibilidad entre la actividad de exploracin y explotacin y los
objetivos del rea de Conservacin Regional Cordillera Escalera. En caso de
que ya se encuentre en ejecucin la ltima fase de la etapa de exploracin o
la etapa de explotacin, dichas actividades deben quedar inmediatamente
suspendidas.
SS.
VERGARA GOTELLI
MESA RAMREZ
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDA

182

01126-2011-HC/TC (Sole imprimir esta sentencia esta en internet en pdf,

no la puedo copiar)

183

BIBLIOGRAFA

Aguilera Portales, R. E. (2001). Teora de los Derechos Humanos. Lima,

Per: Editorial GRIJLEY.
Aguilera Portales, R. E. (2011). Constitucin y Democracia: Fundamentos
Polticos del Estado de Derecho. Lima, Per: Editorial GRIJLEY.
Alexy, R. El concepto y la validez del derecho. Barcelona: Espaa. Ed.
Gedisa.
Alzamora Valdez, M. (s.f.). Introduccin a la Ciencia del Derecho. Lima,
Per: Editorial Eddili.
ARIAS-SCHREIBER PEZET, M. (1998) Exgesis del Cdigo civil peruano de
1984, t. I (Contratos: parte general), con la colaboracin de C. Crdenas
Quirs, A. Arias-Schreiber y E. Martnez C. Lima. Per Ed. Gaceta Jurdica.
Beuchot, M. (2004). Filosofia y Derechos Humanos (Quinta ed.). Mxico
D.F., Msico: Siglo XXI Editores.
CARPINTEIRO, F. (2000) Historia breve del Derecho Natural. Madrid:
Espaa. Ed. Colex.
Castillo Dvila, M. (2011). Fiolosofa del Derecho (Segunda ed.). Lima, Per:
Editorial FECAT.
Del Solar Rojas, F. J. (06 de Julio de 2010). El Empirismo Jurdico.
Recuperado el 09 de Junio de 2014, de Centro de Conciliacin y Resolucin
de

Conflictos:

http://conciliadora.blogspot.com/2010/07/el-empirismo-

juridico.html

184

FERNNDEZ SESSAREGO, C. (1998) Derecho y persona. (Tercera Edicin)

Lima. Ed.Grijley.
FERNNDEZ, E. (1984), Teora de la justicia y derechos humanos. Madrid:
Espaa. Ed. Debate.
Fuentes Lpez, C. (2003). El Racionalismo Jurdico (Primera ed.). Mxico
D.F., Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
Garca Mynez, E. (1960). La Definicin del Derecho. ensayos de
Perspectivismo Jurdico. Veracruz: Mexico. Editorial Xalapa.
Garcia Maynes, E. (1980). Introduccin al estudio del Derecho. (Primera
ed.). Mxico D.F., Mxico Editorial Purrua, S.A
GONZALEZ PREZ, Jess (1986). La dignidad de la persona. Madrid:
Espaa. Ed. Civitas.
Hervada, J. (2005). Qu es el Derecho?: La Moderna Respuesta del
realismo Jurdico. Pamplona, Espaa: Ediciones EUNSA.
Hervada, J. (2006). Sntesis de Historia de la Ciencia del Derecho Natural
(Primera ed.). Navarra, Espaa: Editorial EUNSA.
Laporta, F. (1993) Entre el derecho y la moral. Mxico. Ed. Fontamara.
Losada Sierra, M. (08 de Octubre de 2009). ORIGEN Y DESARROLLO DEL
IUSNATURALISMO EN SANTO TOMAS DE AQUINO. Recuperado el 17 de
Junio de 2014, de Revista de Relaciones Internacionales, Estrategia y
Seguridad: http://www.redalyc.org/pdf/927/92712972002.pdf
MASSINI CORREAS, Carlos I. (1996). El iusnaturalismo actual. Buenos
Aires: Argentina. Ed. Abeledo-Perrot.
Matto de Turner, C. (1992) Estudios sobre Aves sin nido, ndole y Herencia.
Lima: Per. Lluvia Editores.

185

MEGAS QUIRS, Jos Justo (coordinador) y RODRGUEZ PUERTO, Jos

Manuel (2006), Algunas precisiones sobre los derechos humanos en
Manual de Derechos Humanos. Madrid: Espaa Ed. Thomson.
Ollero Tassara, A (1996). La eterna rutina del positivismo jurdico en El
iusnaturalismo actual (Carlos I. Massini- Correas) Buenos Aires: Argentina.
Ed. Abeledo Perrot.
PEREZ LUO, A. E. (1984).

Derechos humanos Estado de Derecho y

Constitucin. Madrid: Espaa. Ed. Tecnos.

Rommen, E. (1950). Derecho Natural Historia - Doctrina. Mxico D.F.:
Editorial JUS.
SILVA-HERZOG MRQUEZ, Jess (2004). Norberto Bobbio, el profesor
vacilante. Revista Letras Libres. Mxico Ed. Vuelta.
SILVA-HERZOG MRQUEZ, Jess (2006) La idiotez de lo perfecto. Mxico
Ed. FCE, IIJ, UNAM.
RIVERA, Jorge Eduardo, Lo ntico y lo ontolgico en el derecho en
Filosofa del Derecho, Ed. Edeval, Santiago de Chile, 1980
Suarez, E. E. (2004). Introduccin al Derecho. Santa F, Argentina:
Universidad Nacional del Litoral.
Tantalen Odar, C. F. (2009). El Origen Ontolgico del Derecho (Primera
ed.). Cajamarca, Per: Editorial San Agustn de Cajamarca S.R.L.
UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACIN A DISTANCIA DE ESPAA.
(s.f.). Apuntes de Grado en Derecho UNED. Recuperado el 16 de Junio de
2014,

de

http://derecho.isipedia.com/cuarto/filosofia-del-derecho/05-san-

agustin-la-alta-edad-media-la-escolastica-pretomista
Valqui Cachi, C., & Pastor Bazn, C. (2009). CORRIENTES FILOSOFICAS
DEL DERECHO. UNA CRITICA ANTISITEMICA PARA EL SIGLO XXI

186

(Primera ed.). Cajamarca, Per: Universidad Privada Antonio Guillermo

Urrelo.
WELZEL, H., (1971) Derecho natural y justicia material. Introduccin a la
filosofa del derecho. (traduccin de Felipe Gonzlez Vicn), Madrid:
Espaa. Ed. Aguilar.

187