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BIBLIOTECA

JURDICA

H. SUMNER MAINE

IL

HI I'll IUI IVI 11,1 I

(ANCIENT LAW)
PARTE

GENERAL

H I S T O R I A D E L D E R E C H O Y DE LA O R C A N I Z A C l N S O C I A L

CON N P R L O G O - A R T C U L O

DE

D. G - U M E B S I N D O D E A Z C R A T E

P R E C I O : VX\

PESETA

MADRID
J32VE5ieO

1S93

53102

BIBLIOTECA JURDICA

E L DERECHO ANTIGUO

BIBLIOTECA JURDICA
DE
ACTORES

COKTTEMPORKEOS

EL DERECHO ANTIGUO
(ANCIENT

LAW)

CONSIDERADO EN S U S RELACIONES
CON

L A HISTORIA D E LA SOCIEDAD PRIMITIVA

I CON L A S I D E A S M O D E R N A S

POR

HENRY SUMNER MAINE

ProfeBor de Derecho do la Universidad de Oxford, Miembro jurisconsulto
del Supremo Gobierno de la India

P A R T E
UN

G E N E R A L
-1>

PRLOGO-ARTCULO

DE

DON

GUMERSINDO

DE

AZCRATE

MADRID
pSCOELA.

J l P O G P F I C A D E L JOSPICIO
JETuenoarral, 8 4

1893

<5*

, Y ' <X>

&

Los trabajos jurdicos de esta Biblioteca, estn encomendados al Letrado de

este Ilustre Colegio D. Anselmo G u e r r a .
Asegurados los derechos legales de propiedad.

PRIvOGO
Habiendo sus muchas ocupaciones impedido al ilustre
jurisconsulto D . Gumersindo de Azcrate escribir el p r logo de esta o b r a , una de las que admira en primer trmino, hemos creido de evidente oportunidad, con el mismo
propsito, transcribir a continuacin parte de lo que a c e r c a
de Sumner Maine y su excelente trabajo escribi el S r . A z crate en el mes de Febrero de 1888, con motivo de la
muerte del gran publicista ingls.

El da 3 del mes corriente falleci en Cannes el

insigne escritor cuyos libros tenemos siempre al
alcance de la mano y cuyo nombre tenemos en la
ctedra siempre en los labios. La profunda pena
que sentimos demuestra los vnculos que crea el
puro comercio de las ideas; ya que la lectura
constante de sus obras, la admiracin por sus
trabajos y la gratitud por sus enseanzas, ms
.que al honor que alguna vez nos dispens favorecindonos con su correspondencia epistolar, son
debidos el sincero respeto y la vivsima simpata

que le profesbamos en vida y el agudo dolor que

la noticia de su muerte nos ha producido.
Enrique Sumner Maine naci en i S ^ . Educado
en la Universidad de Cambridge, Pembroke C o llege, desde los comienzos fu brillante su carrera.
Despus de haber obtenido varios premios y distinciones, en 1847, cuando tena slo veinticinco
aos, fu nombrado Regius professor de derecho
romano, cargo que desempe hasta 1854 en que
lo dej, pasando al de Lector de jurisprudencia
en
el Colegio de Abogados, Middle Temple. De 1847
1861 se consagr los estudios jurdicos histricos, que le han dado reputacin universal.
En 1861 public su famoso libro El derecho antiguo, que es, en la esfera de la historia jurdica,
algo parecido al de Darwin sobre el Origen de las
especies, publicado quince meses antes. El representa la exaltacin del sentido de la escuela histrica, que va unido el nombre ilustre de S a vigny, la aplicacin del mtodo de comparacin
este'linaje de estudios, la demostracin de la
unidad como ley de la vida, y consiguientemente
la conexin de la historia primitiva de la sociedad
con las ideas modernas, por donde, al contemplar
aquellas inexploradas regiones que damos el
nombre vago de Oriente, y compararlas con lo que
pasa nuestra vista, desaparece la distincin entre
el pasado y el presente, porque veces el p a s a -

do es el presente. Sumner Maine es, al lado de

Fustel de Goulanges, Laveleye, L e Play, Hearn,
Mauner, Nasse y tantos otros, quien se debe, en
primer trmino, la direccin de los estudios que
ha producido como resultado el conocimiento de
los tiempos tradicionales, y como consecuencia el
ensanche de la historia, limitado antes la contemplacin del mundo clsico, extendido despus
aquel lejano Oriente que se nos presentaba no ha
mucho como algo catico y confuso, ms tarde
los comienzos de la civilizacin de los pueblos
arios, demostracin de nuestro comn origen, y
la postre los tiempos prehistricos; pudiendo as
decir el hombre de nuestros das, con perfecta r a zn: Homo sum et nihil humanum h me alienum
pulo.
Causa admiracin la lectura de El derecho antiguo, por la erudicin inmensa que supone, sin
embargo de no tener ms que unas cuantas citas;
por la perspicacia con que se presenta el desarrollo de las instituciones jurdicas, desde los ms r e motos tiempos hasta los nuestros, por la claridad
de su exposicin y la magia de su estilo y por el
admirable modo de ver los hechos. A los que p r e tenden que la historia no puede revestir c a r c ter cientfico sino pidiendo auxilio la filosofa,
difcilmente les ser dado mantener su tesis, teniendo delante las obras de Maine las de S a -

vigny. Partidarios ambos de la escuela histrica,

preocupados y errados, en nuestro humilde juicio,
en cuanto al valor del derecho natural, como lo
prueba, respecto de Maine, el captulo que al mismo dedica en su libro sobre El derecho antiguo,
muestran ambos bien patentemente con sus obras
cmo puede el conocimiento histrico, sin salir de
su propia esfera, tener unidad, sistema, verdad y
certidumbre; es decir, ser rigorosamente cientfico.
{Cmo no admirar la profundidad, la vez que
la claridad, con que expone la organizacin social
de los tiempos en que era su elemento constitutivo
la familia, y la de los nuestros, en que lo es el individuo, y la evolucin mediante la cual la humanidad ha venido marchando del predominio del status al predominio del contrato?

De cualquier modo, este libro (El Gobierno popular) es un accidente en la vida de Sumner Maine,
mientras que los otros constituyen lo que le da c a rcter, y lo que le da un puesto preeminente en la
tierra clsica de los historiadores, de Hume, de
Hallam, de Macaulay, de Buckle. Es bien seguro
que la posteridad llamar al Savigny ingls el autor,
no de El Gobierno popular, sino de El Derecho antiguo.
Y tambin, quizs, la posteridad reconocer

que no cegaba la pasin patritica ai Times cuando deca el da 6 de Febrero: Sir Henry Maine
era un hombre del calibre de Montesquieu y T o c queville: como stos mostr l, en el estudio del derecho, de la poltica y de las instituciones sociales,
una inteligencia penetrante, un espritu comprensivo y un juicio sobrio imparcial, y adems un
mtodo incomparablemente ms investigador y f e cundo que el de aqullos.
G . DE AZCRATE.

PREFACIO DEL AUTOR

El objeto principal de las siguientes pginas es indicar
algunas de las ideas primitivas del gnero humano, tales
como las refleja el antiguo derecho, y mostrar la relacin
que las une con el pensamiento moderno.
Una gran parte de las investigaciones que yo me he
dedicado no hubieran podido ser seguidas con la menor esperanza de xito, si no hubiera un cuerpo de derecho, como
el de los romanos, que lleva en sus partes primitivas s e a les de la ms alta antigedad, y que muestra en sus ltimas
partes el fondo de las instituciones civiles que, en nuestros
mismos das, rigen la sociedad. L a necesidad de tomar
como tipo el Derecho Romano me ha obligado s a c a r de
ste un nmero de ejemplos que podr p a r e c e r excesivo;
pero no he tenido la intencin de escribir un tratado de
Derecho Romano, y he evitado todo lo que he podido
las discusiones que hubieran podido dar este trabajo
la a p a r i e n c i a de un trabajo de ese g n e r o . E l espacio que
ocupan en los captulos III y IV ciertas teoras filosficas de
los jurisconsultos r o m a n o s , lo ocupan por dos motivos: p r i mero, porque estimo que estas teoras han tenido sobre las
ideas y los actos del hombre una influencia mucho ms amplia y duradera de lo que vulgarmente se c r e e ; segundo,
porque pienso que estas teoras son la fuente de muchas
ideas que han dominado hasta nuestros tiempos la opinin,
respecto de las materias tratadas en este libro. E r a imposible avanzar mucho en la empresa sin haber expresado mi
pensamiento sobre el o r i g e n , el sentido y el valor de estas
especulaciones.
H . SUMNER M A I N E .

EL DERECHO ANTIGUO
CAPTULO PRIMERO

Primeras ideas jurdicas. Formacin histrica de los

antiguos Cdigos. Sus ventajas.
Dicese que el sistema de jurisprudencia ms c l e b r e que
conoce el mundo, comenz por un Cdigo y a c a b por
otro. El lenguaje de los expositores da entender que aquel
sistema descansa en las X I I T a b l a s de los decenviros, y ,
por c o n s e c u e n c i a , en una base de derecho e s c r i t o : salvo
algn caso particular, ninguna institucin anterior las XII
T a b l a s fu conocida en Roma. Esta teora, que hace d e s cender el derecho romano de un C d i g o , as como la que
hace descender el derecho ingls de una tradicin inmemorial no escrita, son las bases de las diferencias existentes
entre el desarrollo del derecho romano y el del ingls. No
estn ni una ni otra conformes completamente con los h e chos; pero de ambas se han derivado importantes c o n s e cuencias.
Apenas hay necesidad d e decir que la publicacin de
las XII T a b l a s no es el principio de la historia del d e r e c h o .
El antiguo Cdigo romano pertenece una clase de que la
mayor parte de los pueblos civilizados puede presentar un
modelo: para no hablar ms que de los griegos y de los r o manos, entre los unos y los otros se hallaba desarrollada en
pocas poco distantes entre si. Aquellos Cdigos a p a r e c i e ron en circunstancias casi idnticas y fueron producidos,
mi juicio, por causas muy semejantes.
Pero detrs de ellos hay, sin d u d a , numerosos fenmenos jurdicos ms antiguos. Documentos existen que p r e tenden informarnos sobre estos fenmenos 'primitivos del

Hi

SUMNER

MAINE

derecho; pero, hoy por hoy, mientras la filologa no haya

completamente analizado la literatura snscrita, no tenemos
textos de informacin ms que en los poemas homricos,
c o n s i d e r a d o s , no como una historia de hechos positivos,
sino como una descripcin, no siempre fantstica, de un
estado social conocido por el poeta. Su imaginacin pudo
e x a g e r a r ciertos rasgos de la edad heroica, como las p r o e zas de los guerreros y el poder de los dioses; pero no p u e de creerse que alterara tambin conceptos metaflsicos y
morales que no eran todava entonces objeto de estudios
reflexivos. Por esto la literatura homrica es ms digna de
fe que los documentos posteriores que pretenden darnos
cuenta de los tiempos primitivos y que han sido redactados
y a bajo influencias filosficas teolgicas.
Si podemos llegar d e t e r m i n a r l a s formas primitivas de
los conceptos jurdicos, es por medio de los poemas: las ideas
rudimentarias del derecho son para el jurisconsulto lo que
las capas primitivas de la tierra para el gelogo, en cuanto
contienen en embrin todas las formas que el derecho ha
tomado posteriormente. L a ligereza y los prejuicios que se
han opuesto su examen detenido tienen la culpa de la
condicin poco satisfactoria en que se halla la ciencia del
derecho. D e eso dimana que las investigaciones del jurista
sean todava lo que eran las del fsico y del fisilogo cuando la observacin no haba reemplazado las afirmaciones
de la hiptesis. T e o r a s plausibles y comprensibles, pero sin
comprobacin a l g u n a , como la del contrato social, son p r e feridas generalmente los estudios serios sobre la historia
primitiva de la sociedad y del derecho, con lo c u a l se o b s c u r e c e la v e r d a d , no slo alejando de ella la atencin, sino
ejerciendo una influencia real y muy importante, cuando son
aceptadas y c r e d a s , sobre los desarrollos posteriores de la
jurisprudencia.
L a s primeras nociones relativas la i d e a , hoy tan e x c e sivamente desarrollada, de una ley norma de la v i d a , e s tn expresadas en las palabras Themis y Themistas que emplean los poemas homricos. Sabido es que Themis a p a r e c e
en el Panten griego de los ltimos tiempos como diosa de
la justicia; pero sta es una concepcin moderna, una idea
ya desarrollada, que tiene un sentido muy distinto-de aquel

EL DERECHO ANTIGUO

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con que se ve figurar Themis en la Iliada corno asesora

de Z e u s .
T o d o s los observadores fehacientes que han estudiado
la condicin primitiva de la humanidad saben bien que, en
la infancia del g n e r o humano, los hombres no conceban
una accin constante peridica sin la existencia de una
personalidad quien referir la accin. El viento que s o plaba era una persona, persona divina; el sol, al levantarse,
en su zenit, y en su ocaso era tambin una persona, y una
persona divina; la tierra dando sus productos lo era del
mismo modo. A l igual del mundo fsico se comprenda el
mundo moral. Asi, cuando el rey terminaba un litigio por
una sentencia, se supona que sta era el resultado de una
inspiracin divina. Y la persona divina que dictaba las sentencias de los reyes y hasta las de los dioses, los ms g r a n des de los r e y e s , era T h e m i s .
E l empleo del plural Themistas, muestra la naturaleza
particular de esta concepcin. Los Themistas eran las s e n tencias mismas dictadas al juez por la divinidad. Se habla
de los reyes como si hubieran tenido su disposicin para
utilizarla; en caso necesario, una coleccin de Themistas;
por eso hay que fijarse bien en que stas no eran leyes, sino
sentencias. Z e u s , el rey de la tierra, dice Grote en su historia de G r e c i a , no es un legislador, sino un juez. E l rey
estaba provisto de Themistas, s; pero como se crea que
stas emanaban de lo alto, no se puede suponer que las
uniese ningn principio; eran sentencias sueltas y s e p a r a das que no constituan un cuerpo de d e r e c h o .
En los mismos poemas homricos podemos ver que estas
ideas fueron transitorias. En el mecanismo simple de las
antiguas sociedades, se reproducan probablemente con mucha frecuencia los mismos fenmenos, y de aqu que en c a sos parecidos las sentencias debieron naturalmente seguirse
y p a r e c e r s e . Este es el germen rudimento de la costumbre,
concepcin posterior la de los themistas sentencias.
Con las asociaciones de ideas modernas, nosotros nos i n clinamos pensar fcilmente priori que la nocin de una
costumbre debe preceder la de una decisin judicial, y
que una sentencia debe afirmar la costumbre castigar sus
infracciones; pero parece fuera de duda que el orden h i s -

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H. SUMNER

MAINE

trico de estas dos deas es el contrario, en que a c a b o de

colocarlas. L a palabra con que los poemas homricos d e signan la costumbre en embrin, es Themis en singular, y
ms frecuentemente dik, cuyo significado flucta visiblemente entre sentencia y costumbre. Por lo dems, la p a l a bra nomos, l e y , tan g r a n d e y tan famosa en el vocabulario
d l o s ltimos tiempos de la sociedad g r i e g a , no se halla en
Homero.
Esta nocin de un agente divino que dicta los themistas
y se personifica en Themis, debe ser separada de otras
c r e e n c i a s primitivas con las cuales pudiera confundirla un
superficial estudio. L a concepcin de la divinidad dictando
un cuerpo de derecho cdigo todo entero, como en el
caso de las leyes de Manou, p a r e c e pertenecer un orden
de ideas ms reciente y ms a v a n z a d o . L a "Themis y los
Themistas se hallan ms estrechamente relacionados con la
creencia tan larga y tan tenaz de que una influencia divina mantiene todas las relaciones de la vida y existe en el
fondo de toda institucin social; creencia cuyos signos se
nos muestran en todas partes en el derecho primitivo y al
lado de los rudimentos de las ideas polticas.
Se supone que una presidencia sobrenatural consagra y
mantiene todas las instituciones fundamentales de aquellos
tiempos: el Estado, la raza, la familia. Agrupados los hombres
en las relaciones diversas que implican estas instituciones,
tienen la obligacin de celebrar peridicamente ceremonias
comunes, y ofrecer en comn sus sacrificios: deberes comunes que se manifiestan an ms claramente en las purificaciones y las expiaciones que ellos verificaban de tiempo en
tiempo, fin, p a r e c e , de evitar el castigo por las faltas i n voluntarias cometidas por descuido. Cualquiera que c o nozca la literatura clsica ordinaria, r e c o r d a r los sacra
gentilitia,
que tan importante influencia ejercieron sobre
las adopciones y los testamentos del derecho romano primitivo. As tambin, en nuestro mismo tiempo, el derecho
consuetudinario de la India, en el que quedan impresos los
rasgos ms curiosos de la sociedad primitiva, hace depender
casi todos los derechos de las personas y todas las reglas de
las sucesiones del cumplimiento solemne de las ceremonias
prescritas por el ritual para los funerales, sea para el

EL DERECHO ANTIGU

punto en que se manifiesta una solucin de continuidad en

la familia.
Antes de pasar al estudio de otro estado del derecho,
podemos hacer al estudiante ingls una advertencia til,
Bentham, en sus Fragmentos sobre el gobierno y Austin en su Definicin del dominio de la jurisprudencia,
refieren toda ley una orden del legislador, imponiendo una
obligacin al ciudadano y amenazndole con una sancin en
caso da desobediencia; y aaden que la orden, primer e l e mento de la ley, debe prescribir no un acto aislado, sino
una serie un nmero dado de actos del mismo gnero
de la misma especie. Los resultados de esta analoga c o n cuerdan exactamente con los hechos cuando se trata da
una jurisprud .ncia llegada la m a d u r e z , y , forzando un
poco el sentido de las palabras, pueden responder la
forma de toda l e y , cualesquiera que sean su naturaleza y su
poca. Sin embargo, no es posible afirmar que la nocin
del derecho, tal como existe en la mayor parte de los hombres, s e a , ni aun hoy mismo, conforme este anlisis; pues
lejos de eso, se observa que cuanto ms adentro penetramos
en la historia primitiva del pensamiento, ms nos alejamos
de una concepcin del derecho que se parezca al conjunto
de los elementos definidos por Bentham.
En la infancia del gnero humano no se concibe la
idea de una legislacin c u a l q u i e r a , ni de un autor d e t e r minado de derecho; entonces no se piensa, y el derecho
apenas llega los lmites d e la costumbre; es ms bien un
hbito; est en el aire (// est dans l'air), como dicen los
franceses. L a sola distincin imperativa que existe entre el
bien y el mal es la sentencia del j u e z consecutiva de los
hechos, sentencia fundada, no en la violacin de una ley
preexistente, sino en una inspiracin venida de lo alto al
espritu del juez en el momento en que la pronuncia. D i f cil es, sin duda, para nosotros entrar en una concepcin tan
lejana, por el tiempo y por la asociacin de ideas que
est unida; pero se hace ms inteligible cuando reflexionamos primeramente sobre la constitucin de la sociedad antigua, en la que el hombre, pasando la mayor parte de su
vida bajo el imperio del despotismo patriarcal, estaba sujeto
en todos sus actos por un rgimen en que el capricho tena
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18

H.

SUMNER MAINE

carcter de l e y . Un ingls comprender mejor que un extranjero que los themistas hayan precedido toda idea de
derecho, porque, entre muchas teoras sin consistencia respecto al carcter de la jurisprudencia inglesa, la ms extendida, al menos la que ms influencia prctica e j e r c e , es
la que supone que las sentencias y la jurisprudencia de los
tribunales existieron antes que las reglas, los principios y
las distinciones.
Se puede notar adems que los themistas presentan el
c a r c t e r que, desde'el punto de vista de Bentham y Austin,
distingue las simples rdenes y las leyes. Una v e r d a d e r a
ley ha de prescribir todos los ciudadanos sin distincin
un nmero de actos de la misma clase y de la misma es
pecie; y este c a r c t e r , que es el que ms impresin ha p r o ducido en el espritu de los hombres, es el que ha hecho que
se llame ley todo aquello en que hay uniformidad, sucesin
semejanza. Pero una orden no prescribe ms que uu
acto; y , por consecuencia, los themistas tienen ms de
rdenes que de l e y e s . Simples sentencias sobre puntos de
hecho aislados, no se ligan unos otros por ninguna r e l a cin necesaria de d e p e n d e n c i a .
L a literatura de la edad heroica, como vemos, nos muestra el derecho en germen en los themistas, y ms d e s a r r o llado ya en la concepcin del dik. El perodo siguiente en
el d e r e c h o , al cual llegamos, es bien manifiesto y muy interesante. Grote, en la segunda parte, captulo segundo, de
su historia, ha descrito claramente cmo la sociedad fu
tomando poco p o c o un c a r c t e r diferente del descrito
por Homero. L a realeza heroica dependa en parte de una
prerrogativa de la divinidad, y en parte de una superioridad de fuerza, valor y sabidura. Lentamente, medida
que el carcter sagrado del monarca fu mirado con menos
respeto, y que hubo hombres dbiles en la serie de los
reyes hereditarios, el poder real declin y acab por ceder
el puesto al de las aristrocracias. Si fuese permitido e m p l e a r el lenguaje preciso para definir esta revolucin, p o dramos decir que la funcin de los reyes fu usurpada por
el Consejo de jefes de que Homero habla con frecuencia.
S e a lo que quiera, despus de una p o c a de realeza, la era
de las oligarquas se abri por todas partes en Europa; y

E L DERECHO ANTIGUO

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donde el nombre de las funciones reales no desapareci totalmente, la autoridad real qued reducida una sombra.
E l rey llega ser un simple general hereditario, como
en Esparta; un simple funcionario, como el arconte-rey de
Atenas; un hierofanto, como el rex sacrificulus
de R o m a .
En G r e c i a , en Italia, en el Asia Menor, las clases dominantes parecen haberse compuesto de un cierto nmero de f a milias unidas por un supuesto parentesco, cuya fuerza, aunque pudieron en su origen pretender un carcter casi s a grado, no debi de depender de esta pretendida santidad.
Cuando no las ha arrojado prematuramente el partido p o pular, han acabado por parecerse mucho lo que l l a m a mos hoy una aristocracia poltica.
Los cambios por que pasaron las sociedades del Asia
septentrional, sucedieron en pocas bastante anteriores
estas revoluciones del mundo helnico italiano; pero su
lugar relativo en la civilizacin parece haber sido el mismo, y es probable se asemejaran mucho en sus caracteres
generales. Puede creerse, segn algunos documentos, que
aquellas razas que ms tarde se unieron en el imperio persa
y las que poblaron la pennsula indiana, pasaron todas
tambin por su edad heroica y su era aristocrtica: slo
que all p a r e c e que una oligarqua militar y religiosa tuvo
engrandecimiento aparte, sin ser generalmente suplantada
la autoridad del rey. A l contrario de lo que pasaba en O c c i dente, la aristocracia religiosa predominaba en Oriente sobre la militar y la poltica. Desaparecen luego las aristocracias militares y civiles, anuladas reducidas la impotencia entre ios reyes y los sacerdotes, y el ltimo resultado que
comprobamos es la existencia de un monarca de grandsimos poderes, circunscrito por los privilegios de una casta
sacerdotal. Salva esta diferencia de ser en Oriente religiosas las aristocracias y en Occidente civiles y polticas,
puede afirmarse con seguridad que la era histrica de las
aristocracias ha sucedido la de los reyes, si no en todo el
gnero humano, al menos en todas las ramas de la familia
indo-europea.
Ahora bien; el punto importante para el jurisconsulto
es que estas aristocracias fueron en todas partes las d e positaras del derecho y de la facultad de juzgar. A ellas

20

H. SUMNER MAINE

pasaron las prerrogativas reales, sin bien con la diferencia

de que no parece que pretendieron que cada una de sus
sentencias fuese inspirada. El conjunto de ideas que hacia
atribuir una inspiracin superior las sentencias del p a triarca se muestra todava aqu y all en la pretensin de
que el conjunto de las reglas algunas de ellas tenan
divino origen; pero el progreso de la inteligencia no permita ya explicar la resolucin de las diferencias privadas
por la intervencin de un agente sobrehumano. L a pretensin de la oligarqua juridica era solamente monopolizar el
conocimiento de las l e y e s y poseer exclusivamente ella los
principios con que deban regirse las diferencias particulares.
D e esta m a n e r a llegamos completamente al derecho
consuetudinario; un perodo en que las costumbres los
usos existen ya como un conjunto positivo, que se supone
conocido precisamente por la casta aristocrtica. Los documentos no nos permiten dudar que la oligarqua abus a l guna vez de la confianza que se tena en ella, pero no hay
por qu creer que hiciese de esa confianza un medio de
usurpacin un instrumento de tirana. Antes de la invencin de la escritura y en la infancia del arte, una aristocracia investida del poder judicial era el nico medio por el
que se pudieron conservar con alguna exactitud las c o s tumbres de la raza de la tribu. Ningn modo mejor de
asegurar todo lo posible la conservacin ntegra' de esas
costumbres que confiarlas la memoria de una determinada parte de la comunidad.
L a poca del derecho consuetudinario y de su conservacin por un orden privilegiado es muy notable. Las
condiciones de jurisprudencia que supone este estado d e j a n siempre huellas, que pueden hallarse hoy mismo en el
lenguaje jurdico y hasta en el lenguaje corriente. Este
derecho, conocido por una minora privilegiada, casta
aristocracia, tribu de sacerdotes colegio sacerdotal, es el
verdadero derecho no escrito; no hay en el mundo otro derecho que s e a , como ste, verdaderamente no escrito.
Se habla v e c e s del derecho ingls, fundado en la jurisprudencia, como de derecho de esa clase, y algunos tericos nos aseguran q u e , si se codificase la jurisprudencia in-

EL DERECHO

ANTIGUO

21

glesa, se transformara un derecho no escrito en derecho

escrito, transformacin muy difcil, dicen ellos, y acaso de
utilidad dudosa. V e r d a d es que, en cierta p o c a , se poda
calificar racionalmente el ingls de derecho no escrito, porque los antiguos j u e c e s ingleses pretendan, en efecto, conocer r e g l a s , principios y distinciones no enteramente revelados al foro y al pblico. Pero es dudoso que el derecho de
que pretendan tener conocimiento exclusivo fuese r e a l mente no escrito; y de todos modos, desde que se sostiene
que en otro tiempo haba un considerable nmero de r e glas, civiles y criminales, slo conocidas de los j u e c e s , deja
el derecho de ser no escrito. Desde que las Cours de W e s t minster Hall comenzaron fundar sus sentencias sobre
otras anteriores (rccorded) escritas en sus anuarios en otra
parte, el derecho que aplicaban empez ser escrito.
Actualmente es necesario, s, deducir primero, de los
precedentes escritos impresos, una regla del derecho i n gls, redactarla luego segn el gusto, la precisin y la ciencia del juez respectivo, y aplicarla en seguida las circunstancias del asunto que se trata de j u z g a r . Pero, en toda esta
manera de proceder, tampoco ningn c a r c t e r distingue
tal derecho de un derecho escrito. Es una jurisprudencia
(case law) escrita, que no difiere de un derecho codificado,
sino en que est escrita de otro modo.
D e l periodo del derecho consuetudinario pasamos
otra poca bien trazada en la historia de la j u r i s p r u d e n c i a .
Llegamos la era de los Cdigos, de aquellos antiguos C digos de que son el tipo ms famoso las leyes de las X I I T a blas. En G r e c i a , en Italia, en las costas del Asia Menor c o lonizadas por los griegos, dichos Cdigos aparecieron casi
en el mismo periodo, no de tiempo, sino de desarrollo s o cial de la comunidad. En todos los sitios que hemos n o m brado, hubo pronto leyes grabadas sobre tablas y p u b l i c a das, que vinieron reemplazar l a s costumbres c o n s e r v a das en la memoria de la casta oligrquica.
No es necesario suponer ni un instante que en este cambio influyese ninguna de las razones refinadas que hoy se
alegan en favor de la codificacin. El origen de la idea d e
estos Cdigos antiguos est simplemente en la invencin y
difusin del arte de la escritura. Verdad es que las a r i s t a -

22

H. SUMNER MAINE

cracias parece que abusaron del monopolio de la ciencia

del derecho, y que, en todo caso, este monopolio e r a un
formidable obstculo para el xito de los movimientos p o pulares que agitaban el mundo occidental. P e r o , aunque el
sentimiento democrtico p u d o , indudablemente, aumentar
la popularidad de los Cdigos, stos fueron solameute un
resultado directqgde la invencin de la escritura. Se vio que
las tablas grabadas eran mejores depositarios del derecho y
medios ms eficaces para conservarlo que la memoria de
cierto nmero de personas, por mucha fuerza que les diera
su constante ejercicio.
El Cdigo romano pertenece la clase de que a c a b a mos de hablar. Su valor no consiste en nada que se p a r e z ca una clasificacin simtrica, ni la claridad y pureza
de la expresin, sino en la publicidad, en el conocimiento
dado todos los ciudadanos de lo que poda y de lo que no
poda ser hecho. Se halla en las X I I T a b l a s algn indicio
de colocacin sistemtica de las leyes, pero esta circunstancia puede explicarse con la tradicin de haberse hecho a y u dar sus redactores por los griegos, que tenan ya la e x p e riencia de esos trabajos. Sin embargo, los fragmentos del
Cdigo de Soln muestran poqusimo orden, y es probable
que el de Dracn tuviese menos. Los restos de estas c o l e c ciones, tanto en Oriente como en O c c i d e n t e , demuestran
que se mezclaban las prescripciones civiles, religiosas y
morales, sin darse cuenta de las diferencias esenciales de
las mismas. Esta circunstancia concuerda con todo lo que
sabemos de las ideas antiguas, puesto que slo en una poca
ms avanzada de civilizacin empiezan distinguirse el
derecho de la moral y la religin del derecho.
Cualesquiera que sean, los ojos del pensador m o d e r no, las singularidades de estos antiguos C d i g o s , su i m p o r tancia p a r a el estudio histrico es inmensa. L a cuestin,
que afectaba al porvenir de todas las repblicas, no era precisamente la de saber si se tendra un C d i g o , puesto que
ms menos tarde p a r e c e que todas las antiguas s o c i e d a des lo tuvieron, y no ser por la gran laguna que dej el
feudalismo en la historia del derecho, es probable que p u diera estas horas encontrarse el origen de todo el d e r e cho moderno en una ms de esas fuentes. El punto i m -

E L DERECHO ANTIGUO

23

portante de la cuestin, p a r a l a historia de una raza, estaba

en saber en qu perodo, en qu estado de a v a n c e social el
derecho se hara escrito.
En O c c i d e n t e , el partido plebeyo popular de c a d a
Estado atac pronto el monopolio de la oligarqua y se obtuvo un Cdigo en los primeros tiempos de la historia de la
R e p b l i c a . Pero en Oriente, como y a queda dicho, las
aristocracias dominantes tendieron ser religiosas ms que
militares y polticas, y por lo tanto adquirieron el poder en
lugar de perderlo; al mismo tiempo q u e , por diversas c i r cunstancias, la configuracin del suelo produca Estados
ms poblados y ms extensos que en Occidente, y se sabe
que es una ley social la de que las instituciones p a r t i c u l a res tienen ms tenacidad y ms vida en tanto que se extienden sobre un espacio ms g r a n d e . S e a como quiera, los
Cdigos obtenidos por las sociedades orientales lo fueron
relativamente ms tarde que en Occidente y tuvieron d i s tinto carcter.
Las oligarquas sacerdotales del Asia parece que a c a baron todas escribiendo en un Cdigo su ciencia jurdica,
sea para dirigirse ellas mismas, sea para facilitar su recuerdo instruir sus discpulos; pero la ocasin que hallaron
de aumentar y consolidar su influencia, ejerci sobre ellas
una tentacin irresistible. Su monopolio completo de la
ciencia del derecho les permiti redactar colecciones de
leyes conteniendo menos las reglas que eran observadas
que las que la casta sacerdotal juzgaba ms propsito h a cer observar. El Cdigo indio que conocemos con el n o m bre de Leyes de Manou, que es seguramente una coleccin
de los brahmanes, encierra, sin duda alguna, muchas r e glas del derecho primitivo de la raza india; pero, en o p i nin de los mejores orientalistas contemporneos, el c o n junto de preceptos contenidos en esta coleccin, no tuvo
realmente fuerza de ley en el Indostn. Es, en su mayor
parte, un cuadro de lo que deberla ser el derecho desde
el punto de vista de los brahmanes.
Es conforme las costumbres de los hombres y los
motivos especiales de los autores de Cdigos parecidos al
de Manou, atribuir estos libros la ms alta antigedad y
pretender que emanan textualmente de la Divinidad mis-

24

H.

SUMNER MAINE

ma. Manou, segn la mitologa india, es una emanacin

del Ser Supremo; pero la compilacin que lleva su nombre
y de que se trata de averiguar la fecha, es en la historia
del derecho indio una produccin relativamente reciente.
Entre las ventajas principales que las X I I T a b l a s y los
otros Cdigos del mismo gnero procuran las sociedades
que los obtienen, es necesario contar la proteccin contra
los fraudes de la oligarqua privilegiada, al mismo tiempo
que contra la corrupcin espontnea y el rebajamiento de
las instituciones nacionales. El Cdigo romano se limitaba
enunciar las costumbres que existan en el pueblo. R e l a tivamente al progreso de la civilizacin romana, era un C digo precoz y muy notable, porque fu publicado en una
poca en que Roma no haba salido an de ese estado en
que las obligaciones civiles y religiosas se confunden inevitablemente.
Una sociedad b r b a r a practicando un conjunto de c o s tumbres, est expuesta peligros especiales que pueden d e tener fatalmente su progreso. Los usos que una comunidad
determinada adopta en su infancia y en su territorio p r i mitivo, son generalmente los ms propios para favorecer el
desarrollo de su bienestar moral y fsico; y si se les c o n serva en conjunto hasta que nuevas necesidades sociales
hayan enseado una prctica nueva, la marcha progresiva
de la sociedad se asegura poco poco. Pero existe desgraciadamente una ley de desarrollo que amenaza siempre i n fluir sobre las costumbres no escritas. Estas costumbres son
observadas por multitudes incapaces de comprender las razones de su utilidad, y que por consecuencia, explican inevitablemente la duracin de dichas costumbres por i n v e n ciones supersticiosas. Entonces empieza lo que, en pocas
p a l a b r a s , puede decirse que es una costumbre racional engendrando otra irracional.
L a analoga, que presta tantos servicios al derecho cuando llega su edad de madurez, es la ms peligrosa de las
zanjas en la infancia del derecho. Las prohibiciones y las
prescripciones, limitadas en su origen, con excelentes m o tivos, ciertos actos, se hacen luego aplicables todos los
actos del mismo gnero, porque, por ejemplo, un hombre
amenazado de la clera de los dioses si hace una cosa,

E L DERECHO" ANTIGUO

25

teme naturalmente hacer algo que se parezca la cosa p r o hibida. Prohibidos ciertos alimentos por motivo de higiene,
la prohibicin se extiende todos los alimentos parecidos,
hasta cuando la semejanza se funda en a n a l o g a s fantsticas. As, una prudente prescripcin para a s e g u r a r la p r o piedad general crea lo largo la rutina de las abluciones; y
la divisin de la sociedad en clases, necesaria en ciertos p e riodos de crisis social para defender la existencia de la nacin, degenera l u e g o en diferencias de castas, la ms p e ligrosa y embrutecedora de las instituciones humanas.
El destino del derecho indio nos hace apreciar todo el
valor del C d i g o romano. L a etnologa nos ensea que los
romanos y los indios han salido en su origen del mismo tronco, y existen en realidad contundentes semejanzas en lo
que fueron las costumbres primitivas de ambos pueblos.
T o d a v a hoy la jurisprudencia india contiene un gran fondo de previsin y buen sentido; pero una imitacin i r r a c i o nal la ha llenado de crueles absurdos. Precisamente contra
estas corrupciones defendi los romanos el Cdigo d e
las XII T a b l a s . F u redactado cuando las costumbres del
pueblo eran an puras; cien aos despus hubiera podido
ser muy tarde. El derecho indio, en cambio, ha sido escrito
en gran parte; pero, por muy antiguos que sean los c o m pendios que an quedan en snscrito, su lectura p r u e b a
claramente que fueron redactados cuando el mal estaba y a
hecho. No podemos afirmar q u e , si las X I I T a b l a s no se
hubieran publicado, los romanos hubiesen llegado u n a
civilizacin tan dbil y tan corrompida como la de los i n dios; pero indudablemente su Cdigo les libr del riesgo de
tener tan d e s g r a c i a d o destino.

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H. SUMNER MAINE

C A P T U L O II

Las nociones legales

C u a n d o el derecho primitivo l l e g a incorporarse un
Cdigo, se puede decir que acaba su desarrollo espontneo. Despus, si cambia, los cambios nacen y a por reflexin y vienen de fuera. E s imposible suponer que las
costumbres de una tribu de una raza cualquiera hayan
durado sin alteracin durante el l a r g o , veces inmenso,
intervalo de tiempo transcurrido desde su declaracin por
el monarca patriarcal hasta su publicacin por escrito;
como sera imprudente afirmar q u e , en ese intervalo, n i n gn cambio haya obedecido deliberacin previa. P e r o ,
por lo poco que se sabe del progreso del derecho en este
periodo, s puede asegurarse que la voluntad refleja tuvo
poca parte en las modificaciones, y que las que e n c o n t r a mos en las antiguas costumbres debieron de ser dictadas
por sentimientos y modos de pensar incomprensibles en
nuestras condiciones mentales del presente. Los Cdigos,
como q u e d a dicho, dan lugar una nueva e r a ; y , de all en
adelante, donde quiera que se hallan innovaciones del d e r e c h o , podemos atribuirlas ya un deseo consciente de
progreso, , cuando menos, un deseo de a b a r c a r cosas
no soadas en los tiempos primitivos.
A primera vista p a r e c e que no puede formularse n i n guna proposicin g e n e r a l , digna de crdito, sobre la historia de los sistemas jurdicos que siguieron la introduccin de los Cdigos. El campo de estudios es muy vasto, y
no podemos estar seguros de haber abrazado en nuestras
observaciones un nmero suficiente de fenmenos, ni de
haber comprendido exactamente los que hemos o b s e r v a d o .
Pero la empresa no p a r e c e r acaso imposible si reparamos
en que despus de la introduccin de los Cdigos se e m pieza notar la diferencia entre las sociedades progresivas
y las estacionarias.
En las primeras, que son las que nos in-teresan, lo ms
notable es su escaso nmero. A pesar de la enormidad de

EL DERECHO ANTIGUO

27

pruebas que atestiguan el hecho, es bastante difcil para

un habitante de Europa occidental comprender que la c i vilizacin que le rodea slo figura como excepcin en l a
historia del mundo; todos nuestros pensamientos corrientes,
todas nuestras esperanzas, todos nuestros temores, todas
nuestras especulaciones sufriran una influencia material,
sin duda alguna, si tuviramos claro concepto de la d i f e rencia que existe entre las sociedades progresivas y el resto
del gnero humano. Pero es innegable que la mayor parte
de la humanidad no ha mostrado nunca el menor deseo de
ver mejorar sus instituciones civiles, desde la poca en que
se completaron exteriormente bajo la forma durable de un
cuerpo de derecho escrito. Una serie de costumbres ha p o dido ser violentamente desechada y sustituida; un Cdigo
primitivo, con sus pretensiones de origen sobrenatural, ha
podido, por la perversidad d l o s comentaristas s a c e r d o t a les, tomar gran extensin y formas sorprendentes; p e r o ,
salvo en una pequea parte del mundo, nada se ha visto en
todo esto que se p a r e z c a una mejora g r a d u a l de la l e g i s lacin. Se ha tenido la civilizacin material, pero, en lugar
de haber la civilizacin desarrollado el derecho, ste ha
limitado aqulla.
El estudio de las razas en su condicin primitiva nos
proporciona algunos medios de hacer constar el punto en
que se ha detenido el desarrollo de ciertas sociedades. P o demos ver que la India de los Brahmas no ha pasado de ese
periodo, comn todas las ramas de la familia humana, en
que la regla de derecho se confunde con la prescripcin
religiosa. Los miembros de una sociedad semejante c o m prenden la vez que la transgresin de un precepto r e l i gioso deba ser reprimido por penalidades civiles y que la
violacin de las reglas del derecho civil exponga el d e l i n cuente al castigo divino. En China se ha adelantado ms;
pero el progreso tambin se ha detenido en cuanto las leyes
se extendieron tanto como las ideas de que es capaz la raza.
L a diferencia que existe entre las sociedades progresivas y las estacionarias es uno de los grandes secretos que
las investigaciones cientficas no han descubierto todava.
Y o arriesgar en otro sitio las explicaciones que pueden
darse de esto. Basta aqu observar que es imposible a v a n -

28

H. SUMNER

MAINE

zar en este estudio sin establecer claramente que la c o n d i cin estacionaria es la regla y el progreso la e x c e p c i n .
Otra condicin indispensable para el estudio propuesto
es un conocimiento exacto del derecho romano en sus d i versas formas histricas. D e todas las instituciones humanas,
el derecho romano es el que tiene ms larga historia c o n o c i d a , y en el que mejor consta el carcter de sus modificaciones. Del principio al fin, ese derecho ha mejorado p r o gresivamente, cambiado al menos, en el sentido que tos
autores del cambio consideraban una mejora, y estas mejoras han continuado durante un periodo de tiempo en que
el pensamiento y la actividad del resto del gnero humano
v a c i l a b a n , punto ms de una vez de detenerse totalmente.
Limitndonos nosotros hablar de las sociedades p r o g r e s i v a s , podemos afirmar que en ellas las necesidades s o ciales y la opinin pblica van siempre delante del derecho.
Podremos disminuir indefinidamente la distancia, pero los
progresos constantes de la opinin hacen imposible que desa p a r e z c a totalmente. E l derecho es estable y las sociedades
de que nosotros hablamos progresan; el ms el menos del
bienestar de los individuos que las componen depende de
la prontitud con que el derecho se aproxima la opinin.
Se-puede establecer una proposicin g e n e r a l sobre los
medios por los cuales el derecho se pone en armona con
las necesidades sociales. Estos medios, mi juicio, son tres,
s a b e r : las ficciones legales, las consideraciones de e q u i dad y la legislacin: todos ellos a p a r e c e n en la historia en
el mismo orden en que acabamos de colocarlos. Puede s u ceder que dos de dichos medios subsistan al mismo tiempo
y hasta que, en algn sistema de d e r e c h o , no se conozca a l g u n o ; pero no sabemos de un caso en que el orden de su
aparicin sea distinto del mencionado. L a historia primitiva de uno de estos medios, la equidad, es algo oscura y
alguien puede creer que ciertos estatutos aislados sobre
reforma de las leyes civiles, han sido anteriores toda j u risdiccin de e q u i d a d . Por nuestra p a r t e , creemos lo c o n trario; pero, aun cuando no estuviramos en lo cierto, b a s tara, para evitar e r r o r e s , limitar nuestra afirmacin los
periodos en que dichos medios ejercieron una influencia
real y sostenida en la historia del derecho.

E L HERECHO ANTIGUO

29

Empleamos la palabra ficcin en un sentido mucho ms

amplio del en que la suelen emplear los jurisconsultos i n gleses y del que significan tambin las ficciones de Roma.
Ficcin en el antiguo derecho romano, fictio, es un trmino
procesal para designar una afirmacin falsa del demandante
contra la que no puede excepcionar el demandado; como,
por ejemplo, cuando se dice que el demandante, extranjero
ea r e a l i d a d , es ciudadano romano. El fin de estas ficciones
era dar jurisdiccin, parecindose mucho las alegaciones
q u e , para impedir el conocimiento de la jurisdiccin o r d i - .
naria, se usaban en nuestro tribunal del Banco de la Reina,
sobre que el demandado estaba bajo la custodia del M a r i s cal del R e y sobre que el demandante era deudor al R e y
y no poda pagarle por la mora del demandado. Pero n o s otros empleamos aqu la palabra fccion legal para designar
toda afirmacin conque se oculta trata de ocultar la alteracin hecha en una regla del derecho, c u y a aplicacin
cambia, pero cuyo texto subsiste. Esta explicacin comprende, por consecuencia, los ejemplos citados del derecho r o mano y del ingls; y adems comprende otros dos: nuestra
jurisprudencia de los Tribunales (case law) y las responsa
prudentum de los romanos, de que nos ocuparemos en seguida.
D e h e c h o , en uno y otro caso, el derecho cambia c o m pletamente; la ficcin no hace ms que suponer que no ha
cambiado. No es difcil comprender por qu, en todas sus
formas, las ficciones se acomodan bien con el estado de infancia de las sociedades: por un l a d o , satisfacen el deseo
de mejorar, que no falta nunca totalmente; por otro, no
ofenden la repugnancia supersticiosa que existe todava
hacia las innovaciones. En cierto estado de desarrollo s o cial, las ficciones son procedimientos tiles para cambiar
un derecho rgido; y en r e a l i d a d , sin una de ellas, la adopcin, que permite crear artificialmente los lazos de la familia, sera difcil comprender cmo la sociedad pudo dejar
sus andadores y dar los primeros pasos en la civilizacin.
Por c o n s e c u e n c i a , no debe importarnos el ridculo que
Bentham arroja sobre las ficciones legales ca'da vez que las
menciona. Denunciarlas como fraudulentas es tanto como
desconocer el papel que les corresponde en el desarrollo
histrico del derecho.

30

II. SUMNER

MAINE

Igualmente necia es la pretensin contraria de algunos

tericos que, con vista de los servicios prestados en su tiem
po por las ficciones, quisieran que se las hiciese permanentes en nuestro derecho. Muchas existen hoy que ejercen
an poderosa influencia sobre el derecho ingls, las que
no se podra renunciar sin chocar con las ideas y sin a l t e rar considerablemente el tecnicismo; pero es cierto t a m bin sin duda alguna que resulta indigno de nosotros b u s c a r un efecto de utilidad reconocida por medio tan grosero
como una ficcin l e g a l . Ninguna anomala puede considerarse inocente, cuando con ella la ley se hace ms difcil de comprender ordenar. Entre otros inconvenientes,
las ficciones legales tienen el de ser un grandsimo obstculo
para la clasificacin simtrica de las l e y e s . Con las ficciones, la regla de derecho no es ms que la c a s c a r a , cascara
dura, que contiene el derecho n u e v o , oculto bajo la apariencia de un derecho v i e j o minado por el tiempo. De aqu
nace la dificultad de saber si una regla en vigor debe ser
clasificada en su l u g a r aparente en su lugar r e a l ; duda en
la que cada cual elige un trmino otro de la alternativa
segn su espritu y su modo de ver las cosas. Por eso, si el
derecho ingls ha de ponerse en orden, ser necesario descartar las ficciones legales, abundantes an pesar de r e cientes mejoras legislativas.
E l segundo medio para adaptar el derecho las necesidades sociales es el que llamamos la equidad, entendiendo
con esta p a l a b r a un cuerpo cualquiera de r e g l a s , existentes al lado del derecho civil, fundadas en principios distintos, y pretendiendo en c a d a caso particular sobreponerse
ese d e r e c h o , en virtud de una pureza superior atribuida
sus principios. L a equidad, ante los pretores romanos y
ante los cancilleres de Inglaterra, difiere de las ficciones,
que la han precedido en Roma y entre nosotros, en que la
modificacin introducida en el derecho es patente y alegable. Por otra parte, difiere de la legislacin, medio de p e r fecionamiento del derecho que viene detrs de ella, en que
sus pretensiones de autoridad se fundan, no en las p r e r r o gativas de una persona cualquiera de una corporacin
constituida, ni en los poderes del magistrado que falla, sino
en la naturaleza de los principios con que se cree que debe

EL DERECHO ANTIGUO

31

conformarse el derecho todo. Esta concepcin de un c o n junto de principios ms sagrados que los del d e r e c h o , y
aplicables con independencia del consentimiento de una
autoridad exterior cualquiera, pertenece un estado i n telectual ms avanzado que el que corresponde las ficciones legales.
L a legislacin, es decir, los decretos de un poder que,
sea prncipe autocrtico asamblea parlamentaria, se s u pone rgano de la sociedad entera, es el ltimo de los m e dios de mejorar el derecho. Difiere de las ficciones legales
en lo mismo que difiere la equidad, y se distingue igualmente de sta en que su autoridad emana de una persona corporacin. Su fuerza obligatoria es independiente de sus principios. Los legisladores, por muy limitados que pueda hacer
sus poderes la opinin, poseen en teora el de imponer las
obligaciones que le convienen los miembros de la c o m u nidad. Nada impide hacer l e y e s con todo el abandono del
capricho. L a legislacin puede ser dictada por la equidad, si
con esta palabra se entiende una norma del bien y del mal,
la que deba el legislador conformar sus decretos: pero la
fuerza obligatoria de stos depende simplemente de la a u t o ridad legislativa y no de los principios en cuya virtud se obra.
As, tambin, la legislacin difiere de las reglas de e q u i d a d ,
en el sentido tcnico de la p a l a b r a , en que stas pretenden
una autoridad superior y ms respetable que la de los tribunales, hasta sin el concurso de la autoridad legislativa.
Estas distinciones son tanto ms necesarias cuanto que
un discpulo de Bentham podra muy bien confundir, bajo
el nombre comn de legislacin, las ficciones, la equidad y
el derecho estatuido positivo. T o d o esto, dira l, s u pone confeccin del derecho, y no hay ms diferencia que
en el mecanismo que produce el derecho nuevo. Esto es
cierto, y no debemos nosotros olvidarlo; pero no es una
razn suficiente para privarnos del empleo de un trmino
tan conveniente como el de legislacin en un sentido e s p e c i a l . Legislacin y equidad son cosas distintas en la opinin vulgar y en el espritu de la mayor parte de los j u ristas; p e r o , aunque la distincin fuera c o n v e n c i o n a l , no
convendra despreciarla, dadas las importantes c o n s e c u e n cias prcticas que de ellas se derivan.

32

H. SUMNER MAINE

F c i l sera encontrar, en casi todos los cuerpos de r e glas jurdicas un poco desarrollados, ejemplos de ficciones
legales en que el observador moderno viese inmediatamente
su v e r d a d e r o carcter. Los dos que voy examinar no
presentan una gran facilidad para descubrir la naturaleza
d e l procedimiento empleado. Los primeros autores de estas
ficciones no pretendan innovar, y ciertamente ni queran
ser sospechosos de innovacin. Por lo dems, siempre hay
personas que se niegan ver una ficcin cualquiera en e s tos procedimientos y el lenguaje convencional es conforme
su opinin. Ningn ejemplo p u e d e , por consecuencia, e n sear mejor cmo toman asiento las ficciones legales y cmo
cumplen eficazmente su doble funcin de transformar un
sistema de derecho y ocultar la transformacin.
En Inglaterra estamos acostumbrados v e r extenderse
el derecho, modificarse y perfeccionarse por un mecanismo
q u e , en teora, es incapaz de alterar una lnea ni un punto
de la jurisprudencia inglesa; el procedimiento con que se
forma esta legislacin es menos sensible que cierto. C u a n d o
se trata de la gran parte de nuestro derecho contenida en
las sentencias de los tribunales incluida en nuestros r e pertorios de jurisprudencia, empleamos un doble lenguaje
y tenemos al p a r e c e r una doble serie de ideas poco consistentes. Cuando un grupo de hechos es llevado en forma de
juicio un tribunal ingls, toda la discusin entre los a b o gados y los j u e c e s rueda siempre sobre la hiptesis de que
no hay cuestin ni puede haberla que haga necesaria la
aplicacin de otros principios que los antiguos, de otras
distinciones que las admitidas de mucho tiempo a c . S e
tiene por absolutamente demostrado que siempre hay una
regla de derecho aplicable la causa, y que si esa regla no
se descubre es slo por falta de paciencia, de ciencia de
penetracin.
Pero en cuanto la sentencia ha sido dictada y p u b l i c a d a ,
nuestro modo de hablar y de pensar cambia totalmente sin
notarlo. Nosotros admitimos entonces sin vacilacin que la
nueva sentencia ha modificado el derecho. Segn una e x presin incorrecta que se emplea algunas v e c e s , las reglas
aplicables se hacen ms elsticas, pero en realidad se las
cambia; se hace una adicin las sentencias precedentes, y

EL

DERECHO

ANTIGUO

la regla de derecho nueva, nacida de la comparacin de las

anteriores, no es ya la misma que hubiera sido si la serie
de casos se hubiese limitado un solo ejemplo. El hecho es
que la antigua regla queda abrogada, y que la nueva se nos
escapa, porque tenemos la costumbre'de r e d a c t a r en t r minos tan pocos precisos las frmulas legales sacadas de las
precedentes que no advertimos los cambios que no son
claros y violentos.
No busquemos en detalle ahora las causas que han conducido los juristas ingleses adquirir estas curiosas a n o malas. Probablemente, en el origen, la doctrina corriente
sera que en alguna parte, ea-las nubes en la conciencia
de los magistrados, exista fia cuerpo de derecho ingls
completo, bien unido, bien ordenado, de una amplitud s u ticinte para contener los principios aplicables cualquier
combinacin de circunstancias. Se c r e a esta teora mucho
ms en su origen que lo que se cree ahora, y acaso tenia
ms fundamentos que hoy. Los jueces del siglo xm quizs
tuvieron su disposicin una mina de leyes desconocidas
para el foro y para la masa del pblico; pues hay algn motivo para pensar que hicieran en secreto extensas ampliaciones, no siempre juiciosas, de los compendios corrientes
del derecho romano y del cannico. Pero este almacn q u e d cerrado tan luego como las cuestiones decididas en
Westminter-Hall fueron bastante numerosas para formar
slida base de un sistema de jurisprudencia; y a c t u a l m e n te, despus de los siglos, los prcticos ingleses se expresan
como si creyesen la proposicin paradjica de que d e s d e
el origen del derecho ingls, nada se ha aadido sus principios sino por estatuto decisin de equidad. Nosotros no
sostenemos que estos tribunales hacen l e y e s , ni suponemos
que jams las hayan hecho; p e r o , sin embargo, pretendemos
que las reglas del derecho consuetudinario ingls, con a l guna ayuda del tribunal de la Cancillera y del Parlamento, son bastante amplias para servir todos los complicados
intereses de la sociedad moderna.
Un cuerpo de derecho que, desde el punto de vista en
que estamos colocados, se parece mucho y de una manera
muy instructiva nuestro derecho de jurisprudencia, es el
q
conocan en Roma con el nombre de Responso, prudenu e

34

H.

SUMNER

MAINE

tum. Vari mucho la forma de estas respuestas en las d i versas pocas del derecho romano; pero, mientras dur ste,
consistieron en notas explicatorias sobre leyes escritas,
siendo en su origen exclusivamente conjuntos de opiniones
sobre la interpretacin de las XII T a b l a s . Lo mismo que
entre nosotros, los jurisconsultos se expresaban como si en
nada hubiese variado el texto del antiguo C d i g o : en ste
se hallaba la regla general; la regla dominaba sobre toda
glosa y sobre todo comentario; ninguna opinin, por muy
eminente que fuese el intrprete, q u e d a b a libre de r e v i sin si se invocaba contra ella el venerable texto. Sin e m b a r g o , los libros de respuestas.que llevaban nombres de los
jurisconsultos principales go'i.ban una autoridad por lo
menos igual nuestros repertorios de jurisprudencia, y m o dificaban, e x t e n d a n , limitaban constantemente y hasta
reemplazaban en la prctica las disposiciones del derecho
decemviral.
Los autores de la nueva jurisprudencia, mientras que
pensaron en formarla, profesaron el ms profundo respeto
la letra del Cdigo, y se limitaron explicar, descifrar,
obtener el v e r d a d e r o sentido; pero, al fin y al c a b o , comparando textos, acomodando el derecho los casos presentados y discurriendo sobre las aplicaciones posibles los
casos futuros, con las reglas de interpretacin que se fueron formando sobre la base de escritos anteriores de otros,
el resultado fu que se introdujo una infinidad de reglas
con las que no hablan soado nunca los redactores de las
X I I T a b l a s y q u e , en realidad, rara vez se hallaban en ellas.
T o d o s estos tratados de jurisconsultos eran respetados
porque se les supona conformes al C d i g o ; pero su autoridad comparativa dependa de la autoridad personal de
quien los r e d a c t a b a . El nombre de un gran jurisconsulto,
conocido generalmente como tal, daba su libro de r e s puestas una autoridad semejante la de los decretos del legislador; y su vez constitua una base para formar sobre
ella un cuerpo de jurisprudencia nuevo.
L a s respuestas de los primeros jurisconsultos no eran publicadas, sin embargo, en el sentido moderno de la p a l a bra, por su autor, sino por sus alumnos, y probablemente
sin orden determinado. Es de notar la parte que los estu-

EL DERECHO ANTIGUO

35

diantes tomaron en estas publicaciones, porque el servicio

que prestaban con ellas sus maestros p a r e c e haber sido
generalmente pagado con la atencin que l ponia en la
educacin de sus alumnos. Los tratados escritos para la enseanza bajo el nombre de Instituas Comentarios, uno
de los ltimos frutos de la funcin de los jurisconsultos,
constituyen los trabajos ms notables del sistema romano.
En estos libros de educacin, y no en los destinados los juristas hechos, es donde los jurisconsultos daban al pblico
sus clasilicaciones y sus proposiciones para modiiicar y perfeccionar el lenguaje jurdico.
Comparando las respuestas de los prudentes en Roma
con su equivalente ingls, es necesario no olvidar que all
eran los abogados y no los jueces quienes desenvolvan esta
parte del derecho romano. L a decisin de un tribunal de
Roma, por mucha autoridad que tuviese dentro del p r o c e dimiento, no tena ninguna si faltaba reputacin profesional
al magistrado respectivo. Para hablar con propiedad, no
hubo en Roma en tiempo de la Repblica ninguna institucin anloga la de los tribunales de jurisprudencia inglesa (banch), ni las Cmaras imperiales de Alemania, ni al
Parlamento francs. Habla importantes magistrados, con
'amplias funciones judiciales en sus departamentos r e s p e c - '
tivos, pero su magistratura no duraba ms que un ao; de
manera que no puede comparrseles nuestros jueces permanentes, cuya funcin corresponda all los abogados de
nota. Mucho habra que decir sobre aquel estado de cosas,
ue hoy se nos ofrece como una chocante anomala; pero
ra sin duda ms conforme que el nuestro con el espritu
ue las antiguas sociedades, en las que se tenda e s t a b l e a r distintos rdenes separados, sobre los cuales no se toeraba ninguna jerarqua profesional.
Es notable que este sistema no produjera ciertos efectos
]ae de l podan esperarse. As, por ejemplo, aunque n i n juna barrera artilicial se opona la enseanza y difusin
le derecho, ste no se populariz, ni se lleg disminuir
1 esfuerzo intelectual necesario para comprender la c i e n lia, como se hizo en algunas repblicas de G r e c i a . Al c o n rario, sin la accin de cierto nmero de causas, es muy
irobable que la jurisprudencia r o m a n a s e hubiera hecho

H.

SMNER

MAME

tan minuciosa, tan tcnica y tan difcil como alguno de los

sistemas posteriores.
Hay adems otra consecuencia que pudo haberse esperado naturalmente y que sin embargo no se produjo nunca.
Los jurisconsultos, hasta la desaparicin de las libertades
de Roma, formaron una clase no limitada y cuya importancia numrica debi de variar mucho; y sin embargo, p a r e ce que no haba duda, en cada generacin, respecto de los
individuos c u y a opinin mereca considerarse concluyente
en la decisin de las cuestiones. Los cuadros animados que
abundan en la literatura latina, esos cuadros de gnero que
nos representan la vida diaria de los principales jurisconsultos, viniendo sus clientes al alba desde el campo en multitudes que llenaban la antecmara, rodeando al jurisconsulto los estudiantes con sus libros de notas para consignar
la respuesta las consultas, esos cuadros no se aplican en
cada poca ms que uno dos nombres eminentes. G r a cias al contacto directo del cliente con el a b o g a d o , el pueblo romano parece haber sido muy sensible al nacimiento y
al fin de la reputacin de los jurisconsultos; y hay pruebas
numerosas, especialmente en el conocido informe de C i c e rn Pro Murena, de que el respeto popular los xitos del
foro era ms bien excesivo que insuficiente.
No puede dudarse que las particularidades indicadas, en
cuanto al desarrollo del derecho romano en sus orgenes,
fueron las causas de la excelencia que le caracteriza y de
su riqueza de principios. El crecimiento y la exuberancia
de stos fu sostenida indudablemente de una parte por la
concurrencia de los expositores de la ley, influencia enteramente desconocida donde hay j u e c e s quienes el rey la
repblica confan el encargo de administrar justicia. Pero
la causa principal, sin duda alguna, de la riqueza de ese
derecho fu la multiplicacin libre de los casos sometidos
una decisin legal. Los hechos que causaban la perplejidad
de los campesinos no eran ms propios, para servir de base
la respuesta de un jurisconsulto, que un conjunto de circunstancias hipotticas propuestas por un estudiante ingenioso. Cualquier combinacin de hechos, fuese imaginaria
r e a l , tena la misma importancia para el caso. Hay que
notar que al jurisconsulto le importaba poco que su opinin

EL DERECHO

ANTIGUO

37

fuese momentneamente dominada por el magistrado que

dictaba la sentencia, salvo cuando ste le aventajase en
ciencia en estimacin pblica. No es que descuidase t o talmente por eso los intereses de su cliente, que en los
primeros tiempos le serva de elector y ms adelante le p a gaba, sino que el gran camino de las recompensas era el
buen concepto de los compaeros; y , en un sistema as, claro
est que se obtena mucho ms partido considerando c a d a
caso como la aplicacin de un gran principio como el
ejemplo de una r e g l a , que apropindolo al triunfo aislado
ante el j u e z .
. Es evidente, repetimos, que la falta de obstculos p a r a
la invencin de cuestiones posibles ejerci all una p o d e rosa influencia. C u a n d o los datos pueden ser multiplicados
voluntad, la facilidad para el desarrollo de una regla g e neral aumenta inmensamente. Con nuestro modo de a d m i nistrar justicia, el juez no puede salir del conjunto de h e chos que l sus predecesores han sido sometidos; y , por
consiguiente, cada grupo de circunstancias que se aplica
una sentencia recibe una especie de consagracin, como d i cen los franceses, y adquiere ciertos caracteres que le d i s tinguen de todo otro caso real supuesto. Pero, en R o m a ,
segn hemos tratado de explicar, nada habla p a r e c i d o una
cmara de j u e c e s , y por tanto ninguna combinacin de h e chos tena ms valor que otra. C u a n d o una dificultad era
sometida la opinin del jurisconsulto, nadie impedia
cualquier persona dotada del sentimiento de la analoga
reunir y examinar toda clase de cuestiones r e l a c i o n a d a s con
las puestas discusin. Cualquiera que fuese la opinin
prctica dada al cliente, la respuesta, recogida en los libros
de los estudiantes, consideraba las circunstancias de la
causa solamente como regidas por un gran principio c o m prendidas en una regla dominante.
Entre nosotros no ha sucedido nada de esto, y no d e b e ra perderse de vista nunca, cuando tan numerosas criticas
se alzan contra el derecho ingls, la manera como se ha
formado ste. Si nuestros tribunales dudan al d e c l a r a r principios, lo ms racional es atribuirlo, no la disposicin de
los jueces, sino la pobreza de nuestros precedentes j u d i diales, por muy numerosos que p a r e z c a n los que no CQ-

H. SUMNER MAINE

nocen otros sistemas de derecho. Cierto es que muchas n a ciones de la Europa moderna nos aventajan en riqueza de
principios legales: pero no hay que olvidar que la jurisprudencia romana ha servido de base sus instituciones c i v i les. Ellos han edificado sus murallas con los restos del d e recho romano; pero, en cuanto los materiales y la mano
de obra de lo dems, no llevan ventaja importante los
jueces de I n g l a t e r r a .
Durante el periodo de la libertad de Roma fu cuando
su derecho adquiri el sello que le caracteriza; y, en los
primeros tiempos del mismo, su desarrollo tuvo base en las
respuestas de los jurisconsultos. Pero, medida que se aproximaba el fin de la R e p b l i c a , las respuestas tomaron ya
otra forma, indudablemente fatal para su ulterior d e s a r r o llo: la de ser reunidas en compendios y reducidas sistema.
S e dice que Q. Mucius S c e v o l a , el Pontfice, reuni en un
manual todo el derecho civil, y en los escritos de Cicern
se encuentra ya cierto disgusto hacia los antiguos mtodos,
comparados con los instrumentos ms activos de las innovaciones legales.
En efecto, en esta poca nacieron nuevos medios de modificacin del derecho. El edicto proclama del pretor
haba adquirido crdito como instrumento principal de la
reforma y Lucio Cornelio Sila, al promulgar el gran grupo
de leyes llamadas Cornelia;, haba demostrado que podan
hacerse mejoras rpidas y prontas con la legislacin d i recta. Augusto dio luego el ltimo golpe las respuestas,
limitando un pequeo nmero de jurisconsultos los que
tuvieron el derecho de emitir opiniones obligatorias sobre
los casos consultados; y aquel cambio, que se aproxima
las ideas del mundo moderno, debi de alterar radicalmente el c a r c t e r de la profesin de jurisconsulto y la naturaleza de su influencia en el derecho romano. Posteriormente
naci otra escuela de jurisconsultos que han quedado para
siempre como lumbreras del derecho; pero ya ni Ulpiano,
ni G a y o , ni P a u l o , ni Papiniano fueron autores de respuestas. Sus obras son tratados en regla sobre ramas p a r t i c u l a res del derecho y ms especialmente sobre el edicto del
pretor.
EJn ej captulo siguiente examinaremos la equidad de los

EL DERECHO ANTIGUO

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romanos y el Edicto pretorial que la introdujo en el sistema. En cuanto las leyes propiamente dichas, basta decir
que fueron muy poco numerosas bajo la R e p b l i c a , y n u merossimas bajo el Imperio. En la juventud y en la infancia de las naciones, es raro que la legislacin sea empleada
para reformas generales del derecho privado. El voto del
pueblo no pide cambios de l e y e s , que son estimadas g e n e ralmente en ms d l o que v a l e n , sino pureza en su aplicacin, completa y sin obstculos; as, se r e c u r r e al poder legislativo solamente para hacer desaparecer algn abuso
para terminar alguna contienda inveterada entre clases
dinastas. Debi de existir, por otra parte, en la inteligencia de los romanos alguna asociacin de ideas que uniese
la promulgacin de un cuerpo de leyes con el a p a c i g u a miento de la sociedad tras de una gran conmocin civil.
As, Sila seal su reconstitucin de la Repblica con las
leyes Cornelias; Julio C s a r se propona hacer muchas
otras; Augusto promulg el grupo tan importante de las
leyes Julias; y , entre los emperadores ltimos, los ms
grandes promulgadores fueron los prncipes como C o n s t a n tino llamados Ta reconstitucin de los organismos sociales.
El verdadero periodo de la legislacin romana no c o mienza hasta el establecimiento del Imperio. Las leyes de
los emperadores, dadas en un principio nombre del p u e blo, y atribuidas ms tarde francamente la prerrogativa
imperial, se extendieron y se hicieron ms numerosas desde
la consolidacin del poder de Augusto hasta la publicacin
del cdigo de Justiniano. Se ve que, desde el segundo de
los emperadores, empiezan y a formas de derecho y de a d ministracin de justicia muy parecidas las que nos son
hoy familiares. Nacen entonces un derecho estatuido y un
cuerpo limitado de expositores, se unen luego un tribunal
de apelacin y unos cuantos comentarios autorizados, y as
se l l e g a , al fin, casi las mismas ideas de nuestros tiempos.

40

H. SUMNER

C A P T U L O III

Derecho de la naturaleza y equidad

L a teora de un conj unto de principios de derecho
puestos, por su superioridad intrnseca, sobre las antiguas
l e y e s , tuvo en Roma, como tiene en Inglaterra, buena
acogida. Un conj unto de principios semej antes, en cualquier sistema en que se funde, es lo que en el precedente
captulo llambamos equidad; trmino que, segn se va
v e r , fu uno de los que usaron, para designar esta reforma
del derecho, los mismos j urisconsultos romanos.
L a j urisprudencia del tribunal de C a n c i l l e r a , que lleva
el nombre de equidad en Inglaterra, no podra ser convenientemente discutida ms que en un tratado aparte. Su
contextura es muy comple j a y sus materiales proceden de
muchos orgenes diferentes. Los primeros cancilleres eclesisticos aportaron muchos principios del derecho cannico sobre los cuales reposa todo el edificio. Los j ueces
posteriores de la Cancillera han dado entrada al derecho
romano, ms frtil que el cannico en reglas aplicables
las contiendas seculares; y hay muchas sentencias en q u e ,
aun sin citarle, se copian prrafos enteros del Corpus juris
civilis. Ms recientemente, sobre todo desde la mitad al
fin del siglo XVIII, los sistemas mixtos de j urisprudencia y
de moral de los publicistas de los Pases Baj os fueron muy
estudiados, y desde lord T a l b o t hasta la entrada de lord
Eldon en la C a n c i l l e r a , ej ercieron considerable influj o
sobre la j urisprudencia de ese tribunal. Dicha j u r i s p r u d e n c i a , formada, como se v e , de -diversos materiales,
tuvo siempre necesidad de conformarse con las analogas
del derecho comn, pero ha constituido en todo tiempo un
cuerpo de principios j urdicos relativamente nuevos, destinados remplazar la viej a j urisprudencia del pas en virtud
de una superioridad moral intrnseca.
L a equidad entre los romanos era de una construccin
ms simple y se puede seguir ms fcilmente su d e s e n v o l vimiento desde el principio. Su carcter y su historia me;-

EL DERECHO ANTIGUO

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recen examen atento; porque de ellas se derivan muchas

ideas que han ejercido profunda influencia sobre el p e n s a miento humano y que han afectado por eso mismo seriamente los destinos de la humanidad.
Los romanos atribuan dos orgenes su derecho. T o das las naciones, dice la Institua de Justiniano, gobernadas por leyes costumbres, se rigen en parte por sus l e yes particulares, y en parte por leyes comunes todo el
gnero humano. El derecho que hace para s mismo un
pueblo, se llama derecho civil; pero el que la razn natural dicta todo el gnero humano se llama derecho de las
naciones (jus gentium), porque todas las naciones se sirven
de l. L a parte de derecho que la razn natural dicta
todo el gnero humano, es el elemento que se supona
haber introducido el pretor en la jurisprudencia de aquel
pueblo. Entonces se le llamaba ms simplemente derecho
natural (jus naturak)
y se deca que sus prescripciones
eran dictadas por la equidad natural y tambin por la razn
natural. Vamos ver si descubrimos el origen de estas famosas expresiones, derecho de gentes, derecho natural y
equidad, y si determinamos la relacin entre los conceptos
distintos que expresan.
Cualquiera que haya estudiado, aunque sea superficialmente, la historia de R o m a , ha debido notar la influencia
extraordinaria que la presencia de los extranjeros, bajo
distintos nombres, tuvo all en los destinos de la R e p b l i c a .
Las causas de esta inmigracin son muy visibles en los l timos tiempos, porque es fcil comprender que los hombres
de todas las razas afluyan una villa dominadora del mundo; pero el caso es que este mismo fenmeno, de una p o blacin numerosa de extranjeros y de manumitidos, se nos
muestra desde las primeras pginas de la historia de R o m a .
Sin duda, la sociedad de la antigua Italia, compuesta en
gran parte de hordas de ladrones, era instable, y por esto
los hombres estaban siempre obligados buscar el territorio de otra comunidad bastante fuerte para protegerse y
protegerlos contra los ataques exteriores, aunque la proteccin se comprara al precio de crecidos impuestos, de p r dida de libertades polticas y aun de indudable humillacin
sociad. Si esto no lo explica tpdo, habr acaso que suponer

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H. SUMNER

tambin activas relaciones mercantiles, q u e , aunque no

completamente de acuerdo con las tradiciones militares de
la R e p b l i c a , existieron sin duda entre Roma y C a r t a g o y el
interior de Italia en los tiempos antehistricos. A cualquier
circunstancia que se atribuya, lo cierto es que el elemento
extranjero de la Repblica determin la direccin de su
historia, reducida en todas las pocas al relato de los c o n flictos entre una nacin tenaz y una poblacin extranj era.
En los tiempos modernos no se halla nada de esto; p r i mero, porque las naciones contemporneas no han recibido
nunca casi nunca inmigraciones de extran j eros suficientemente considerables para hacerse sentir sobre la masa de
ciudadanos; s e g u n d o , porque los Estados modernos, suj etos
todos al poder que se reconoce en un R e y superior poltic o , absorben rpidamente masas de emigrantes, al contrario
del mundo antiguo, donde los ciudadanos primitivos de una
Repblica se crean unidos por lazos de la sangre y c o n s i d e r a b a n como usurpaciones de su herencia las reclamaciones de los extranj eros para participar de su derecho.
En los primeros tiempos de la Repblica romana, el
principio de exclusin absoluta de los extranj eros se hallaba tanto en el derecho civil como en la Constitucin del
Estado. El extranj ero no poda tener participacin alguna
en instituciones que se suponan tan antiguas como el Estado
mismo; no poda gozar las venta j as del derecho quiritario;
no poda entrar en el nexuin, que era la v e z la transferencia de los bienes y la forma primitiva del contrato entre
los romanos; no poda tampoco i n t e n t a r l a accin sacramcn
ti, modo de procedimiento cuyo origen se remonta la i n fancia de la civilizacin. Sin embargo, ni el inters ni la
seguridad de Roma permitan de j arle completamente fuera
de la ley. T o d a s las antiguas comunidades corran el r i e s go de ser destruidas por cualquiera perturbacin ligera de
equilibrio, y el simple instinto de conservacin tenia que
forzar los romanos definir en cualquier forma los d e r e chos y deberes de los extranj eros, que, pudiendo dirimir
sus contiendas mano armada, ofrecan realmente un peligro en el antiguo mundo.
Adems, el comercio exterior no fu descuidado en
ninguna poca de la historj a romana. As, mitad como me-*

EL DERECHO

ANTIGUO

43

dida d e polica, mitad como modo de facilitar el comercio,

se estableci una jurisdiccin para juzgar los pleitos que
ocurrieran entre dos extranjeros, entre un ciudadano y
un extranjero. El establecimiento de esta jurisdiccin llevaba consigo la necesidad inmediata de hallar algunos principios para poder j u z g a r , y los que aplicaron caracterizan
bien la p o c a . No queran, como ya hemos dicho, decidir
estos litigios por derecho civil romano; no queran tampoco,
por parecerles una especie de humillacin, aplicar el d e r e cho del Estado que el extranjero perteneca. Entonces
se apel al procedimiento de elegir reglas comunes Roma
y los distintos Estados italianos de que procedan los e x tranjeros. En otros trminos: se dedicaron formar un s i s tema conforme al sentido primitivo y literal del jus gentium,
s e a , un derecho comn todas las naciones.
El jus gentium era en realidad el resumen de lo que haba
de comn entre las costumbres de las antiguas tribus i t a l i a nas; las cuales eran todas las naciones que podan observar
los romanos, y que e n v i a b a n inmigrantes su territorio.
C a d a v e z que se vela un uso admitido en gran nmero d e
tribus, se le consideraba como una parte del derecho comn
todas las naciones, s e a , del jus gentium. Por ejemplo,
aunque la traslacin de la propiedad fuese acompaada de
formas diferentes en las diversas repblicas que rodeaban
R o m a , la traslacin efectiva, la tradicin entrega de la
cosa, formaba parte del procedimiento en todas ellas. Entre
los romanos, aunque secundaria, era una parte de las formalidades de la mancipatio. L a tradicin, por consecuencia,
siendo probablemente la sola condicin comn eH las formas
de trasferencia que los romanos tenan la vista, fu c o n siderada como una institucin juris gentium, regla de d e recho comn todas las naciones. Otro gran nmero d e
usos fu estudiado con idntico fin. Se descubra algn rasgo
caracterstico comn todas las las costumbres de igual
naturaleza, y ese rasgo tomaba plaza en el jus gentium. Por
lo tanto, el jus gentium fu la coleccin de reglas y principios que la observacin seal como comunes las instituciones por que se regan las tribus italianas.
L a s circunstancias en que naci el jus gentium bastan
para librarnos del error de creer que los juristas romano?

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H. SUMNER

MAINE

tuviesen este derecho un respeto especial. Ellos le h a ban admitido en parte por desdn toda ley e x t r a n j e r a , y
en parte para no dar al extranjero las ventajas del d e r e cho civil i n d g e n a . Indudablemente hoy consideraramos de
un modo muy distinto el jus gentium, si hubiramos de h a cer la misma operacin que los jurisconsultos romanos. Nosotros daramos una v a g a superioridad, por lo menos, los
principios que viramos extendidos en gran nmero de c o s tumbres diversas; tendramos cierto respeto las reglas u n i versales. Hablaramos acaso de este elemento comn como
si fuera la esencia de la transaccin en que entrase, y d e s echaramos, como accidentales y accesorias, las formalidades que variaran en los diversos Estados. Q u i z , en las r a zas que comparramos, visemos un sistema de instituciones comunes de que sera una reproduccin el jus gentium,
y las costumbres complicadas de los diferentes Estados no
nos pareciesen otra cosa que una corrupcin de las disposiciones ms simples que primitivamente les rigieran.
Pero los resultados que conducen las ideas modernas
son completamente contrarios los que alcanz el instinto
romano de los tiempos primeros. E l l o s miraron con d i s g u s to con temor receloso lo que nosotros respetamos a d m i ramos. Las partes de la jurisprudencia que ellos tenan
ms cario son justamente las que un terico moderno d e s dea como accidentales y transitorias; por ejemplo, los ademanes solemnes de la mancipacin, las preguntas y r e s puestas cuidadosamente ajustadas del contrato v e r b a l , las
formalidades sin fin de los litigios y del procedimiento. Pero
el jus gentium era un sistema simplemente impuesto por las
necesidades polticas, y lo estimaban tan poco como las
instituciones extranjeras de que proceda y en cuyo favor
estaba establecido.
E r a necesario una completa revolucin de sus ideas para
que se respetase aquel derecho, y cuando la revolucin se
verific fu tan completa que, si nosotros apreciamos el jus
gentium de modo tan distinto del de los primitivos romanos,
es porque el derecho y la filosofa modernas han heredado
las opiniones de los jurisconsultos posteriores. Lleg un tiempo en que el jus gentium, considerado al principio como un
innoble apndice del derecho civil, fu mirado como el grari

EL DERECHO ANTIGUO

45

modelo, imperfecto an, al que todo derecho deba asemejarse en lo posible. Esta crisis acaeci cuando la teora
g r i e g a del derecho natural fu aplicada en Roma la administracin prctica del derecho comn todas las naciones.
El jus nalurale derecho de la naturaleza es simplemente el jus gentium derecho de las naciones, visto travs
de una teora particular. E l jurisconsulto Ulpiano, con el
gusto de las distinciones que caracteriz los juristas, t r a t sin xito de distinguir ambos derechos; pero el lenguaje
de G a y o , c u y a autoridad es ms g r a n d e , y el fragmento
de la Institua que hemos citado permiten afirmar que la
diferencia entre las dos expresiones era puramente histrica y jams pudo distingurselas seriamente. Intil es aadir
que la confusin entre el jus gentium, derecho comn
todas las naciones, y el derecho internacional es totalmente
moderna. El nombre clsico del derecho internacional era
jus feciale derecho de las negociaciones y de la diplomac i a . T a m b i n conviene advertir que las opiniones confusas
que reinaban sobre el sentido de las palabras jus gentium
han contribuido mucho formar la teora moderna de que
las relaciones de los Estados independientes se rigen por
el derecho de la naturaleza.
Se hace necesario investigar cmo los griegos comprendieron la naturaleza y el derecho de sta. La palabra fisis,
que los latinos tradujeron natura y nosotros naturaleza,
designaba sin duda alguna en su origen el universo material,
pero lo designaba en un aspecto que no es fcil determinar
en el moderno l e n g u a j e , por la gran distancia intelectual
que nos separa de aquella p o c a . L a palabra
naturaleza
designaba el mundo tsico considerado como producto de
algn elemento ley primordial; los ms antiguos filsofos
griegos explicaban habitualmente la creacin como la m a nifestacin de un solo principio, q u e , segn unos, era el
movimiento y, segn otros, el luego, la humedad la g e neracin. As, en ese sentido ms simple y ms antiguo, la
p a l a b r a naturaleza design precisamente el mundo fsicc,
considerado desde el punto de vista de la manifestacin de
un principio. Despus las sectas g r i e g a s , volviendo las
i d e a s que haban ya abandonado las ms grandes inteligencias de G r e c i a , aadieron el mundo moral al mundo fsico

a.

SUMNER

MAINE

en su concepcin de la naturaleza, y extendieron el sentido

de l a palabra hasta hacerla a b a r c a r , no solamente la c r e a cin visible, sino las ideas, las prcticas y las aspiraciones
del gnero humano. Sin embargo, lo mismo que en el tiempo
anterior, no eran todos los fenmenos morales dla sociedad
los que comprendan en la palabra naturaleza, sino los que
consideraban regidos por algunas leyes generales jimples.
Como los antiguos tericos griegos suponan que el azar
haba cambiado el universo material, hacindole pasar de
su primera forma simple la complicada que hov tiene, sus
descendientes intelectuales imaginaron q u e , del mismo
modo, no haber sido por algunos fatales accidentes, el
g n e r o humano seguira reglas de conducta ms simples y
llevara una vida menos accidentada. V i v i r segn la naturaleza fu considerado como fin de la existencia humana;
era el fin que los mejores, de entre los hombres, deban
proponerse. Vivir segn la naturaleza era elevarse por cima
de las costumbres desordenadas y de los p l a c e r e s groseros
del vulgo, para seguir reglas de accin ms altas, que e x i gan la abstinencia y el dominio de s mismos. S e sabe que
la proposicin v i v i r segn la naturaleza fu el resumen
de las opiniones de la famosa escuela estoica.
C u a n d o G r e c i a fu conquistada, estafilosoa hizo p r o g r e sos rpidos en la sociedad de Roma. Haba en ella un n a t u r a l
atractivo para la clase r i c a , que, en teora al menos, profesaba las costumbres simples de la antigua raza italiana y desdeaba las innovaciones y modas extranjeras. Por lo mismo,
l a s p e r s o n a s p e r t e n e c i e n t e s esta clase comenzaron pronto
encariarse con la observacin de los preceptos estoicos de
vida arreglada la naturaleza; cario tanto ms lisonjero, y
podra aadirse, tan tomas noble, cuanto que contrastaba con
el desarreglo introducido en la ciudad imperial por el saqueo
del mundo y por el ejemplo de las razas ms entregadas al
lujo. A la cabeza de los discpulos de la nueva escuela g r i e ga figuraban, lo sabramos sin necesidad de la historia, los
jurisconsultos romanos. Est demostrado que, de las dos
nicas profesi:mes del tiempo de la r e p b l i c a , los militares
pertenecan al partido del movimiento y los jurisconsultos
iban en todas partes la cabeza del partido de resistencia.
L a alianza de los jurisconsultos con los filsofos estoicos

EL DERECHO ANTIGUO

47

dur algunos siglos. Entre los jurisconsultos afamados, algunos de los primeros pertenecieron al estoicismo; y , adems de
esto, la edad de oro de la jurisprudencia romana se fija de
comn acuerdo en el siglo de los Antoninos, que fueron los
discpulos ms famosos quien esta filosofa proporcion
sus reglas de conducta. L a larga difusin de estas doctrinas
entre los hombres dedicados una profesin tenia que
afectar al arte que practicaban y sobre que ejercan i n fluencia. Por eso muchas proposiciones que hallamos en los
restos de la jurisprudencia romana serian apenas inteligibles si no se las interpretase por los preceptos estoicos; por
ms que hay que advertir tambin que es un error serio,
aunque extendido, el de medir la influencia del estoicismo
sobre el derecho romano contando el nmero de reglas l e gales que se pueden con seguridad relacionar con los d o g mas estoicos. S e ha observado frecuentemente que la fuerza
del estoicismo resida, no en sus reglas de conducta, que
frecuentemente eran repulsivas ridiculas, sino en el gran
principio, un poco v a g o , de la resistencia las pasiones. As,
la influencia que tuvieron sobre la jurisprudencia las teoras
griegas, de las que fu el estoicismo la expresin ms clara,
consiste menos en el nmero de reglas introducidas en el derecho romano, que en el sentido fundamental que le dieron.
C u a n d o la palabra naturaleza lleg ser habitual en
boca de los romanos, los jurisconsultos acabaron por c r e e r
que el viejo jus gentium era en realidad el cdigo p e r dido de la naturaleza, y que el pretor, basando la jurisprudencia de los edictos en los principios del yus gentium, r e s tableca un tipo de que el derecho no se haba descartado
sino para hacerse impuro. Esta creencia hizo n a c e r pronto
la opinin de que el pretor deba colocar el edicto todo lo
posible por encima del derecho civil, para hacer revivir en
lo posible las instituciones con las cuales la naturaleza h a ba dirigido al hombre de los primeros tiempos. Los o b s tculos que se oponan este medio de perfeccionamiento
eran numerosos. Por un lado, los prejuicios levantados entre
los jurisconsultos mismos; por otro, la excesiva tenacidad de
las costumbres romanas para ceder inmediatamente bajo
una teora filosfica. Los mtodos indirectos por los cuales
el edicto combati ciertas anomalas jurdicas, prueban la

H, SUMNER MAINE

la precaucin conque debieron de obrar sus autores; y ,

hasta la poca de Justiniano, una parte del antiguo d e r e cho an resista obstinadamente.
D e todos modos, los progresos de los romanos en cuanto
la mejora del derecho crecieron rpidamente desde que
fueron estimulados por la teora del derecho natural. Las
ideas de simplificacin y de generalizacin haban sido
siempre compaeras de la idea de naturaleza; por lo tanto,
se pens en la simplicidad, en la simetra y en la claridad
como los caracteres de un buen sistema de derecho; y el
gustG al lenguaje embrollado, las dificultades intiles y
las formalidades numerosas desapareci poco poco. L a
voluntad fuerte de Justiniano y las circustancias e x t r a o r d i narias en que se hall, fueron necesarios para dar al d e r e cho romano su forma actual; pero las bases del edificio se
hablan puesto mucho antes de las reformas imperiales.
Cul es exactamente el punto de contacto entre el antiguo jus gentium y el derecho de la naturaleza? Y o creo
que ambos se tocan y se unen en la equidad de sentido primitivo; y aqu es donde vemos aparecer por vez primera en
la jurisprudencia este famoso trmino, la equidad, t a r a estudiar una expresin cuyo origen est tan lejos y cuya historia es tan l a r g a , prudente es penetrar, si se puede, hasta
en la figura metfora que expres desde luego esta idea.
Se ha supuesto generalmente que la palabra equidad
equivala la palabra griega isotes, es decir, el principio
de una distribucin igual proporcional. L a divisin igual
de los nmeros de las grandezas fsicas se une sin disputa
nuestras concepciones de la justicia; pocas asociaciones de
ideas que resistan tan obstinadamente como sta en el e n tendimiento y de que los pensadores ms profundos sientan
tanta pena en desprenderse. Sin embargo, buscando la historia de ella, no p a r e c e que se present desde luego en la
inteligencia de los hombres; ha nacido ms bien de una filosofa relativamente reciente. Hay que notar que la igualdad
de derecho de que se envanecan las democracias griegas,
aquella igualdad que, en el bello canto de Calistrato, dicen
Harmodio y Aristogiton haber dado Atenas, no tiene casi
nada comn con la equidad de los romanos. L a primera consiste en una administracin del derecho civil igual entre los

EL DERECHO ANTIGUO

49

ciudadanos, por limitada que fuese la clase de los mismos; l a

segunda implica la aplicacin de un derecho, que no era el
derecho civil, una clase que no se compona n e c e s a r i a mente de ciudadanos. L a primera exclua los dspotas; la
segunda comprenda hasta los esclavos. En suma; hay que
buscar en otra direccin el germen de la equidad romana.
L a palabra latina equus lleva en s, ms claramente que
la griega isos, la idea de nivelacin. Esta tendencia niveladora es justamente el carcter del jus gentium que ms v i v a mente debi de impresionar los primeros romanos. E l
derecho quiritario admita una multitud de distinciones arbitrarias entre las diversas clases de hombresy las diferentes
especies de propiedad; el jus gentium, sacado de la generalizacin de diversas costumbres, olvid las distinciones q u i n taras. El viejo derecho romano, por ejemplo, estableca una
diferencia fundamental entre el parentesco de los agnados y
de los cognados; es decir, entre la familia considerada como
sometida una autoridad patriarcal comn y la familia c o n siderada, al igual de hoy, como un grupo unido por el solo
hecho de la descendencia comn. Pues bien; esta distincin
queda suprimida en el derecho comn todas las naciones;
lo mismo que la distincin entre las antiguas formas de p r o piedad de las cosas mancipi y de las nec mancipi. Por lo
mismo, yo creo que este olvido de limites y demarcaciones
es el rasgo del jus gentium conocido con el nombre de equidad. Imagino que esta palabra design simplemente en su
origen el nivelamiento constante, la supresin de las i r r e g u laridades que se tenda donde quiera que el sistema pretoriano era aplicado las cuestiones entre extranjeros. P r o b a blemente, por otra parte, la palabra no tena sentido moral
alguno, y hasta hay razn para creer que indicaba cosas extremadamente desagradables para los primitivos romanos.
Por otra parte, el rasgo del jus gentium que la p a l a b r a
equidad presentaba al entendimiento de un romano, era el
primero y el ms sealado carcter de lo que se supona ser
el estado de naturaleza. Naturaleza implicaba orden s i m trico, primero en el mundo fsico, ms tarde en el mundo
moral; y en la primera nocin de orden entraban, sin duda,
lneas derechas, superficies planas y distancias limitadas.
L a misma especie de cuadro de figura se presentaba n a 4

50

H.

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MA1NE

turalmente al entendimiento cuando trabajaba por explic a r s e el estado de naturaleza y cuando examinaba la a d ministracin del derecho comn todas las naciones; y todo
lo que sabemos de las ideas antiguas nos induce creer que
esta semejanza ideal contribuy mucho la formacin de
una c r e e n c i a en la identidad de ambas concepciones.
Pero mientras que el jus gentium tenia poco crdito en
R o m a , la teora del derecho de la naturaleza vino rodeada
de todo el prestigio de la autoridad filosfica, asociando su
idea con la de una condicin ms antigua y mejor del g nero humano. Fcil es comprender que la diferencia del
punto de vista haba de afectar la pureza de un trmino
que expresaba la vez la accin de los antiguos principios
y los resultados de una teora nueva. Y o estoy persuadido
de que, cuando la palabra equidad fu comprendida como
perteneciente una teoria griega, todas las asociaciones de
ideas unidas la concepcin del isotes comenzaron unirse con ella. E l lenguaje de Cicern hace pensar con ms
probabilidades que sucedi as, y este fu el primer cambio
del concepto de e q u i d a d , que han sostenido ms menos
casi todas las teoras morales explicadas desde entonces.
Es necesario decir algo del procedimiento por el que se
introdujeron gradualmente en el derecho romano las d i s tinciones y los principios, asociadas primero con el derecho
comn todas las naciones, y ms tarde con el derecho de
la naturaleza. En la crisis de la historia romana sealada
por la expulsin de los T a r q u i n o s , sobrevino un cambio parecido los que se encuentra en los anales primitivos de
algunos Estados de la antigedad, y que tenan poco de comn con los sucesos polticos que hoy llamamos r e v o l u c i o nes. Para expresarlo con propiedad, se puede decir que la
realeza se convirti en comisin. Los poderes, colocados con
anterioridad en manos de una sola persona, quedaron e n tonces divididos entre varios funcionarios electivos, aunque
conservndose el nombre de la realeza y atribuyndole un
p e r s o n a j e , conocido despus con el nombre de rex sacrorum.
rex sacrificulus. En este cambio, las funciones judiciales
superiores fueron atribuidas al pretor, el primer funcionario
d e l a repblica en dicha p o c a , y esas funciones l uni
la supremaca indefinida sobre el derecho y la legislacin,

EL DERECHO

ANTIGUO

51

que habla pertenecido los antiguos soberanos y que c o rresponde claramente la autoridad patriarcal de la edad
heroica, de que elloshaban estado investidos en otro tiempo.
La situacin de Roma daba una gran importancia la
parte.indefinida de las funciones del pretor; porque con el
establecimiento de la Repblica comenz la serie de dificultades que agitaron el Estado, empeado en r e l a c i o nes con multitud de personas que, no siendo romanos l e galmente, se hallaban sin embargo colocados de un modo
permanente bajo la jurisdiccin romana. Las cuestiones de
estas personas, entre ellas entre ellas y los ciudadanos
de Roma, hubieran quedado fuera del dominio del derecho
romano si el pretor no hubiera tomado el partido de d e c i dirlas; y aquel funcionario debi de encontrar pronto los
casos ms difciles que un comercio extenso haca nacer
entre romanos y extranjeros. El gran crecimiento de estas
cuestiones, sometidas la justicia romana hacia el comienzo
de la primera guerra pnica, se seala por el nombramiento
de un pretor especial, conocido con el nombre de prcetor
peregrinus, encargado de ocuparse exclusivamente en eso.
Sin embargo, una de las precauciones que los romanos
haban tomado contra la vuelta la opresin, consista en
obligar todo magistrado cuyas atribuciones admitan extensin publicar, al entrar en funciones, un edicto-proclama en que declarase de qu manera pensaba conducir
su administracin. El pretor estaba, pues, como los dems
magistrados, sometido esta regla; slo que, como era
necesariamente imposible redactar todos los aos un sistema particular de principios, se limitaba publicar el edicto
de su predecesor con los cambios y adiciones que las e x i gencias del tiempo sus opiniones jurdicas le obligaban
introducir. L a proclama del pretor, as prorrogada de ao
en ao, tom el nombre de edicto perpetuo, es decir, continuo no interrumpido.
L a largura enorme que lleg tener, y quiz el disgusto por el desorden que se iba introduciendo, hicieron q u e ,
durante la magistratura de Salvio Juliano, que en tiempo
de Adriano fu pretor, d e s a p a r e c i e r a la costumbre de las
adiciones anuales. El edicto de aqul comprendi, en su
virtud, el cuerpo entero de la jurisprudencia de equidad,

52

H. SUMNER

que l dispuso probablemente en un orden nuevo y simtrico; y h aqu por qu el edicto perpetuo es conocido en
derecho romano con el nombre de edicto de Juliano.
Acaso la primera cuestin que se presenta un ingls
est en saber, por lo que hace al edicto perpetuo, cmo
eran limitados los amplios poderes del pretor: Cmo una
autoridad tan poco definida poda existir en una sociedad
que disfrutaba de un derecho estable? A esto puede r e s ponderse con una observacin cuidadosa de las condiciones en que nuestro derecho es aplicado en Inglaterra. El
pretor, no hay que olvidarlo, era un j urisconsulto, tena
asesores j urisconsultos, y probablemente todos los j uristas
romanos aspiraban con impaciencia desempear dirigir
la gran magistratura j udicial. Durante este tiempo, sus g u s tos, sus sentimientos, sus prej uicios y sus luces eran, pues,
inevitablemente los de los hombres de su profesin; y las
cualidades que a c a b a b a por llevar naturalmente sus funciones eran las adquiridas en la prctica y el estudio de la
profesin misma. Un canciller de Inglaterra sufre p r e c i s a mente igual preparacin y lleva las mismas cualidades su
puesto. Hay la diferencia de que cuando entra en funciones, se sabe solamente que modificar ms menos el d e recho antes de salir; pero hasta que haya dej ado el puesto
y hasta que la serie de sus decisiones haya sido publicada
en los repertorios de j urisprudencia, no podemos descubrir
en qu punto ha aclarado modificado los principios de
sus antecesores. L a influencia del pretor sobre la j urisprudencia romana no duraba ms que el periodo de tiempo
que duraban sus funciones. Como ya hemos dicho, stas
eran slo por un ao, y las decisiones dadas en este tiempo,
definitivas slo para los litigantes, no tenan valor despus.
Por lo tanto, el momento ms natural para declarar los cambios que proyectaba, era el, de su ingreso; y, as, al tomar
posesin, haca abierta y formalmente lo que el canciller
ingls hace insensiblemente y v e c e s sin pensar.
Los lmites la libertad aparente del pretor son p r e c i s a mente los que suj etan tambin al j uez ingls. En teora, p a rece que ni los poderes del uno ni los del otro tienen lmite:
p e r o , en la p r c t i c a , el pretor romano, como sucede al c a n ciller de Inglaterra, estaba suj eto dentro de los lmites m a r -

Et> DERECHO

ANTIGUO

$3

cados por las ideas y por los sentimientos que habia recibido
en la educacin y por la fuerza de la opinin profesional,
fuerza que slo pueden apreciar bien los que la han e x p e r i mentado por s mismos. Puede aadirse que los limites en que
se permita el movimiento y de los que no era posible salir,
estaban tan determinados en aqul caso como lo estn en
ste. En Inglaterra el juez sigue, por el sistema de las a n a l o gas, las sentencias dictadas ya en casos particulares. E n
Roma, al principio, como la intervencin del pretor tuvo por
objeto probablemente la segurdad del Estado, debi de h a llarse la altura de las dificultades que haba que allanar.
Ms tarde, cuando el gusto por los principios haba sido e x tendido con los dictmenes (responso), el pretor se serva del
edicto como de un medio de extender la aplicacin de los
principios fundamentales que l y los jurisconsultos de su
tiempo crean naber hallado en el derecho. M s t a r d e t o d a v a ,
el pretor obraba completamente bajo la influencia de las teoras filosficas griegas, que le obligaban ir hacia adelante
y le enseaban al mismo tiempo el camino que deba seguir.
Se ha discutido mucho sobre la naturaleza de las m e d i das atribuidas Salvio Juliano. Cualesquiera que fuesen,
sus efectos sobre el edicto estn bastante claros, reducidos
no extenderse ms por adiciones anuales. A partir de esta
p o c a , la jurisprudencia de equidad se desarroll por los
trabajos de la serie de grandes jurisconsultos que escribieron entre el reinado de Adriano y el de Alejandro S e v e r o .
Un fragmento del asombroso sistema por ellos construido,
el Digesto de Justiniano, subsiste todava, y nos prueba que
sus obras tenan la forma de tratados sobre todas las partes
del derecho, y principalmente comentarios al edicto.
En realidad, cualquiera que sea el objeto inmediato en
que se ocupara uno de aquellos jurisconsultos, se puede d e c i r
que siempre exponan los principios de la equidad. Los principios del edicto haban penetrado en todas las partes del
derecho romano antes de la poca en que el edicto se hizo
definitivo. Es necesario recordar que, en Roma, hasta cuando
la equidad era muy distinta del derecho civil, siempre la a d ministraron los mismos tribunales. El pretor era el principal
juez de equidad y de derecho comn: en cuanto el edicto
desarrollaba una regla de equidad, el pretor comenzaba i

H.

SMNR

MAIN

aplicarla en sustitucin al lado de la antigua regla del d e recho civil, que quedaba asi abrogada directa indirectamente sin disposicin alguna expresa legislativa.
Sin embargo, la equidad y el derecho comn estuvieron
bien lejos de confundirse hasta la poca en que fueron r e unidos por las reformas de Justiniano. La separacin p r c tica de los dos elementos de la jurisprudencia entraaba
alguna confusin y algunosjinconvenientes; y ciertas d o c trinas del derecho civil resistieron de tal manera, que ni
los autores ni los expositores del edicto las tocaron. A pesar
de todo, no qued rincn del campo de la jurisprudencia
que no sufriese influencia, mayor menor, de la equidad.
D e ella sac el jurista todos sus materiales de g e n e r a l i z a cin, todos sus mtodos de interpretacin, todos sus m e dios de a c l a r a r los primeros principios y toda la gran masa
de reglas limitativas de que el legislador rara vez se ocupa,
pero que ejercen tan considerable influjo en la aplicacin
de los actos legislativos.
El periodo de los jurisconsultos acab con A l e j a n d r o
S e v e r o . Desde Adriano hasta l, el derecho se perfeccion,
como hoy sucede en varios paises de E u r o p a , por comentarios autorizados y por actos legislativos. Pero bajo el reinado de A l e j a n d r o Severo la facultad de crecimiento de la
equidad romana parece que se agot, y la sucesin de los
jurisconsultos a c a b all. El resto de la historia del d e r e cho romano es slo la historia de las constituciones i m p e riales y de las tentativas hechas para codificar el cuerpo de
la jurisprudencia: el Corpus juris de Justiniano es la ltima
y la ms c l e b r e de estas tentativas.
Sera fatigoso entrar en una comparacin detallada de
la equidad en Inglaterra y en Roma, pero conviene mencionar dos rasgos que presenta en uno y en otro pas. P r i meramente, en Roma como en Inglaterra, la jurisprudencia
de equidad tiende, y llega siempre, un estado p a r e c i d o
al del antiguo derecho consuetudinario cuando la equidad
comenz modificarle. C u a n d o llega una poca en que los
principios morales adoptados han dado de s todas sus consecuencias legitimas, el sistema fundado sobre ellos se h a c e
tan rgido, tan poco susceptible de desarrollo y tan e x p u e s to quedar por detrs de los progresos de las costumbres,

EL DERECHO ANTIGUO

55

Como el Cdigo ms severo de reglas legales. Esta poca

lleg en Roma bajo el reinado de Alejandro S e v e r o ; d e s pus del cual, aunque el mundo romano sufri una revolucin moral, la equidad dej de desarrollarse.
L a entrada de lord ldon en el puesto de canciller,
marca en la historia del derecho ingls una poca p a r e c i d a .
Este canciller fu el primero entre los j u e c e s de equidad
que, en lugar de extender la jurisprudencia de su tribunal
por una legislacin indirecta, se dedic toda su vida
aclararla y poner en armona sus diversas partes. Si la
filosofa de la historia del derecho fuese mejor comprendida
en Inglaterra, los servicios de lord Eldon serian menos e x a jerados por unos y mejor apreciados por otros que lo que
son entre los legistas de nuestro tiempo; y as se evitaran
ciertos errores que afectan consecuencias prcticas. Los l e gistas ingleses ven fcilmente que su jurisprudencia de equidad est fundada en reglas morales; pero olvidan que estas
reglas son las de la moral de otros siglos anteriores, que han
recibido casi todas las aplicaciones de que son c a p a c e s , y
que, aunque no difieran mucho de las c r e e n c i a s morales de
estos tiempos, no estn al nivel de las mismas.
Las teoras imperfectas que reinan en este asunto, dan
lugar dos clases de errores. Unos autores de tratados de
equidad, impresionados de lo completo que es el sistema en
su estado actual, admiten implcita explcitamente que los
fundadores de la jurisprudencia de la Cancillera p r e v i e ron, al sentar sus primeras bases, que tomara la forma fija
que hoy tienen; otros se lamentan, lamentos muchas veces
llevados los informes del foro, de que las reglas morales
aplicadas por el tribunal de la Cancillera no estn al nivel
de la moral de nuestro tiempo, y quieren que c a d a canciller
haga con la jurisprudencia de su tiempo lo mismo que han
hecho con el derecho comn los padres de nuestra j u r i s p r u dencia de equidad. Esto sera variar el orden en que se
efecta el perfeccionamiento del derecho, dado que la equidad tiene su lugar y su tiempo; y , como queda indicado, hay
otro medio que la reemplaza cuando se agota su energa.
Otro carcter notable de la e q u i d a d , en Roma y en Inglaterra, es el error sobre que reposan las pretensiones al
predominio de la regla de equidad sobre la regla de d e -

56

tt.

SUMNER

MAINE

recho. Nada ms desagradable para los hombres, Individual

colectivamente, que reconocer los progresos de su moral.
En los individuos, esta repugnancia se encuentra en el exag e r a d o respeto que se tiene la dudosa virtud de la c o n secuencia en las opiniones. El movimiento de la opinin
colectiva de toda una sociedad es demasiado palpable y
visible para ser desconocido y negado, pero se repugna
siempre mucho aceptarlo como fenmeno directo y se e x plica habitualmente por la vuelta un estado de p e r f e c cin anterior que se haba perdido.
Esta tendencia mirar hacia atrs, en vez de mirar
hacia adelante, para hallar el sentido del progreso-moral,
ha producido en otros tiempos, como hemos visto, efectos
serios y permanentes sobre la jurisprudencia romana.
A q u e l l o s jurisconsultos, queriendo justificar la mejora introducida por el pretor, sacaron de G r e c i a la doctrina del
estado natural del hombre, de una sociedad natural anterior la organizacin de repblicas gobernadas por leyes
positivas. Asimismo en Inglaterra, merced un orden de
ideas muy queridas de los ingleses de la p o c a , se explicaba
el carcter superior de la equidad por el derecho general y
supremo atribuido al Rey, en virtud de su autoridad paternal, sobre la administracin de justicia. L a misma idea, de
un modo ms extrao, se expresa en forma diferente en la
vieja doctrina de que la equidad emana de la conciencia
del R e y , atribuyendo as una elevacin nativa del sentido
moral del R e y progresos que en realidad se verificaron en
los sentimientos morales de la sociedad entera.
L a formacin de la Constitucin inglesa hizo insostenible esta teora al cabo de cierto tiempo; pero como, en
esta poca, la jurisdiccin de la Cancillera estaba establecida slidamente, no se pens en su reemplazo expreso.
L a s teoras que se hallan despus en los manuales m o d e r nos de jurisprudencia de equidad son muchas, pero todas
igualmente insostenibles. L a mayor parte de ellas estn reducidas modificaciones de la doctrina romana del derecho
natural; que es la adoptada por todos los escritores, que
comienzan hablar d l a jurisprudencia del tribunal de
Cancillera estableciendo distinciones entre la justicia natural y la justicia civil.

E L DERECHO

ANTIGUO

CAPTULO

57

IV

Historia del derecho natural moderno

Se deducir de lo dicho hasta aqu que la teora que
dio origen la transformacin del derecho romano no
tiene precisin alguna filosfica. Era una de esas formas
mixtas del pensamiento que en la infancia de los pueblos
han caracterizado todos los hombres, salvo las inteligencias muy e l e v a d a s , y que existen todava hasta en los t r a bajos intelectuales de nuestro tiempo.
El derecho natural confunda el pasado y el presente.
Lgicamente supona un estado de naturaleza primitivo que
haba sido regido por el derecho natural, y sin embargo,
los jurisconsultos no hablaban claramente ni con confianza de tal estado, que tampoco casi mencionaban los antiguos, sino bajo la forma potica de la edad de oro. Por lo
tanto, el derecho natural perteneca al presente para todo
lo que era prctico, y estaba unido lo existente de modo
que pudiera distinguirlo cualquier observador ilustrado.
Por otra parte, lo que distingua las leyes naturales de los
elementos groseros que estaban unidas, era la simplicidad
y la armona; sin embargo de lo cual, si se respetaron en
su origen, no fu por eso, sino porque pertenecan al tiempo en que reinaba la naturaleza.
Estas confusiones no han sido bien aclaradas por los d i s cpulos modernos de los jurisconsultos; por el contrario, las
especulaciones modernas sobre el derecho natural d e s c u bren ideas an menos claras y se rodean de ms a m b i g e dades de lenguaje que las que pueden imputarse justamente los legistas romanos. Algunos escritores han tratado de
eludir la dificultad fundamental, sosteniendo que el Cdigo
de la naturaleza existe en el porvenir y es el fin que todo
el progreso del derecho civil tiende; pero esta asercin es
contraria la antigua teora, ms bien es mezcla de dos
teoras contradictorias. L a tendencia buscar tipos de perleccin en el porvenir, y no en el presente, la introdujo

ti.

SMER

M/UNfi

en el mundo el Cristianismo por vez primera. L a literatura

antigua contiene pocas expresiones ninguna relativas
l a creencia en un progreso de la sociedad hacia algo mejor.
Pero la importancia de esta teora para el gnero humano ha sido mucho ms grande que pudiera hacerlo suponer
su debilidad filosfica; tanto que es difcil decir qu rumbo
hubieran tomado las ideas, y por consecuencia la historia
de la humanidad, si la c r e e n c i a en el derecho natural no
se hubiera universalizado en el mundo antiguo.
Hay dos peligros que el derecho, y por lo tanto la sociedad, estn expuestos en su infancia. El primero es el de
que el derecho se desarrolle muy rpidamente. Esto s u c e di las repblicas griegas ms progresivas, que se desembarazaron con asombrosa facilidad de las formas procesales embrionarias y de los trminos tcnicos intiles, y dejaron pronto de atribuir un valor supersticioso las reglas y
prescripciones rgidas. De aqu puede nacer una considerable ventaja para los ciudadanos; pero en definitiva el g nero humano no obtiene utilidad. Una de las cualidades
ms raras en el carcter de las naciones es la capacidad
para aplicar y desarrollar el derecho, como derecho, aun
en condiciones contrarias la justicia abstracta, sin dejar
por eso de desear y esperar que el derecho v a y a acomodndose un ideal ms e l e v a d o .
La inteligencia g r i e g a , con su movilidad y su elasticidad,
era incapaz de encerrarse en el estrecho ropaje de una frmula legal; y, juzgar por los tribunales populares de A t e nas, que conocemos exactamente, los de G r e c i a tendan
fuertemente confundir el hecho y el derecho. Lo que nos
resta de los oradores y de los lugares comunes de elocuencia judicial conservados por Aristteles en su Retrica, d e muestra que las cuestiones de derecho puro eran discutidas constantemente por todos los medios que podan influir
en el nimo de los j u e c e s .
As! no poda producirse un sistema permanente de jurisprudencia. Un pueblo que no dudaba jams en modificar
las reglas del derecho escrito cuando en un caso particular
resultaban contrarias un ideal perfecto, no poda, si l e gaba la posteridad un cuerpo de principios jurdicos,
legarle otra cosa que una coleccin de ideas de lo justo y

L DERECHO

NTG

de lo injusto, tal como reinaban en la poca. Semejante

jurisprudencia no tena base slida sobre la cual pudieran
afirmarse las ideas ms avanzadas de los siglos posteriores.
Cuando ms, sera una filosofa, con todas las imperfecciones de la civilizacin que haba servido.
Este peligro de madurez precoz y de destruccin p r e matura ha amenazado pocas naciones, y es dudoso que los
romanos corrieran ese riesgo; pero, de todos modos, su teora del derecho natural les protegi suficientemente. Porque
el derecho natural de los jurisconsultos era sus ojos un
sistema que haba de absorber gradualmente las leyes civiles; pero no que las destruyera antes de estar abrogadas.
En el pblico tampoco se consideraba el derecho natural
tan sagrado que pudiera apelarse l para influir en el espritu del j u e z encargado de entender en un pleito particular. El valor y utilidad de aquel derecho estaban slo en
presentar al espritu un tipo perfecto y en inspirar la e s p e ranza de aproximarse l indefinidamente; pero no tentaban al prctico ni al ciudadano negar su fuerza l a s
leyes existentes contrarias la teora.
Importa observar que este tipo de derecho, poco p a r e cido los que despus han defraudado las esperanzas de
los hombres, no era enteramente un producto de la imaginacin. J a m s se pens que se fundaba en principios no
demostrados; se pens que era la base del derecho existente
y que v i v a bajo las formas de este derecho. As, las funciones del derecho natural eran reformar y suplir, no hacer
revolucin con anarqua; en cuyo sentido, la concepcin
moderna del derecho natural ha dejado desgraciadamente
con frecuencia de parecerse la antigua.
El otro peligro que la infancia de las sociedades est
expuesta ha impedido detenido el progreso de la mayor
parte del g n e r o humano. L a rigidez del derecho primitivo,
derivada principalmente de su asociacin identidad con
la religin, ha encadenado los hombres las opiniones que
sobre la direccin de la vida reinaban en la poca en que
sus costumbres tomaron por primera vez una forma sistemtica. Una dos razas han escapado casi milagrosamente de
esta calamidad y han proporcionado semilla que fecundar
las modernas sociedades; pero en la mayor parte del mundo

6o

H.

SUMNER

MAINE

se considera todava la perfeccin del derecho como d e pendiente del exacto seguimiento del plan trazado por el
legislador primitivo. Si interviene la inteligencia en estos
c a s o s , es slo para envanecerse de la perversidad sutil con
que pueden deducirse conclusiones de los antiguos textos,
sin salirse de su letra.
Y o no hallo razn para que el derecho romano hubiera
sido superior al de los indios, si la teora del derecho natural no le hubiese dado un tipo de perfeccin distinto del
de costumbre. En este caso excepcional, la simplicidad y
la simetra quedaron como caracteres de un derecho ideal
perfecto, los ojos de una sociedad llamada por otras
causas poderosa influencia sobre el gnero humano.
Es imposible exajerar la importancia que para un pueblo, como para una profesin, tiene la existencia de un lin
distinto del progreso. El secreto de la inmensa influencia
de Bentham en Inglaterra en el presente siglo, consiste en
haber puesto ese fin ante los ojos del pueblo, dndonos una
regla clara de reforma. Los juristas ingleses del siglo anterior eran quiz demasiado sabios para creer en el paradjico lugar comn de que el derecho ingls era la perfeccin de la razn humana; pero obraban como si lo hubieran creido, por falta de otra regla de conducta. Bentham, en
cambio, vino asignar el bien pblico como fin de la legislacin, y abri asi al espritu de reforma una salida, que
tanto tiempo hacia que buscaba.
Si nosotros llamramos antiguo Benthamismo al conjunto de proposiciones que acabamos de sentar, nuestra
comparacin no sera enteramente fantstica. L a teora romana dirigi los esfuerzos de los hombres por el mismo lado
que la teora del publicista ingls; los resultados prcticos
de aqulla tampoco fueron muy diferentes de los que hubiera producido una secta de reformadores como Bentham,
que buscaran constantemente el bien general de la comunidad.
S e r a , sin embargo, un error suponer que la teora del
derecho natural era una anticipacin consciente de la de
Bentham. L a felicidad del gnero humano est indicada sin
duda alguna en la literatura corriente y en la literatura
jurdica de los rornanos como fin de las reformas legislati-

EL DERECHO ANTIGUO

6l

vas; pero hay que notar bien que los testimonios en favor
de este principio son dbiles y escasos, al lado de los que
invocan constantemente la supremaca del derecho de la
naturaleza. No eran los sentimientos de filantropa los que
animaban los jurisconsultos romanos, sino su gusto por la
sencillez y la armona, como decan ellos, por la e l e g a n cia. Si sus trabajos coincidieron con lo que ha podido d e s pus aconsejar una filosofa precisa, nada ha pasado de ser
una buena suerte del gnero humano.
Si consideramos al mismo tiempo la historia moderna del
derecho natural, fcil nos es convencernos de la extensin
de su influencia, aunque no nos lo sea decir con seguridad
si sta ha sido buena mala. Que las doctrinas y las instituciones que pueden atribursele son el tema de algunas de
las controversias ms violentas de nuestro tiempo, bien se
ve recordando que el derecho natural es el origen de casi
todas las ideas especiales que, sobre el derecho, la poltica
y la sociedad, ha desparramado Francia por el mundo
occidental durante los cien aos ltimos.
El papel de los jurisconsultos en la historia de Francia
y la esfera de las concepciones jurdicas en el pensamiento
de los franceses han sido siempre muy extensos. No es en
Francia, sino en Italia, donde toda la ciencia jurdica de la
Europa moderna ha tomado nacimiento, pero de todas las
escuelas fundadas por los emisarios de las universidades
italianas en todas las partes del continente, las mismas que
en vano pretendieron establecer en Inglaterra, las de F r a n cia fueron las que ms considerable efecto produjeron en
la marcha del pas. Los legistas de Francia se aliaron e s ! trechamente los reyes de la casa de Capeto, y sus s e n tencias en pro de la prerrogativa real y sus interpretaciones
de las reglas para la sucesin de los feudos (fiefs), contribuyeron tanto como la espada formar de una a g l o m e r a cin de provincias la monarqua francesa.
No se puede apreciar las enormes ventajas que la a l i a n za de los legistas prest los reyes en sus luchas contra los
grandes feudatarios, la aristocracia y la Iglesia, si no es por
medio de las ideas que prevalecieron en la Edad media en
Europa. En primer lugar existan un gusto marcado hacia
la generalizacin y una admiracin curiosa hacia todas las

62

H. SUMNER MAINE

proposiciones generales; por consecuencia, en el derecho

se senta un respeto involuntario toda frmula g e n e r a l
que tratase de a b a r c a r y resumir las distintas reglas observ a d a s como costumbres en las diversas localidades. No era
difcil los prcticos, familiarizados con el Corpus juris y
las glosas, proporcionar gran nmero de frmulas de este
g n e r o . Otra ventaja adems para los legistas estaba en
que por entonces se tenan ideas muy ligeras de la naturaleza y autoridad de los textos de derecho escrito, y bastaba
siempre con decir ita scripsum est, para anular todas las
objeciones. Un hombre de nuestros das examinarla con
desconfianza la frmula que se le citase, buscara el texto
y sostendra, si era necesario, que el cuerpo del derecho
que perteneciese no era superior en ningn concepto las
costumbres locales; pero el antiguo jurisconsulto lo ms que
osaba era poner en duda que la regla fuese aplicable,
a c a b a r citando alguna contradiccin entre las Pandectas y
el derecho cannico.
Es muy necesario este recuerdo de la incertidumbre que
reinaba en lado tan importante de las controversias j u r d i cas, no slo porque nos ayuda comprender mejor cunto
inclinaron los legistas la balanza en favor de los reyes de
F r a n c i a ; sino porque explica tambin muchos problemas
histricos curiosos. Asi se comprende mejor los motivos que
impulsaron al autor de Jas falsas Decretales y el xito que
obtuvo. Y para citar un fenmeno de menos inters, sirva el
ejemplo de los plagios de Bracton. Q u e un escritor ingls
del tiempo de Enrique III pudiera presentar sus c o m p a triotas, como compendio del derecho ingls puro, un tratado cuya forma y cuyo contenido casi estaban tomados d i rectamente del Corpus juris, y que, por aadidura esto se
hiciese en un pas donde el estudio del derecho romano estaba prohibido, cosa es enigmtica en la historia de la j u risprudencia; sin embargo, la sorpresa disminuye desde el
momento en que consideramos el estado de la opinin en
aquel tiempo acerca de la fuerza obligatoria de los textos
escritos, independientemente de toda consideracin sobre
su origen.
C u a n d o los r e y e s de Francia terminaron favorablemente la larga lucha sostenida por la supremaca, poca que

EL DERECHO ANTIGUO

puede ser colocada poco ms menos la subida al trono

de la familia de los Valois, la situacin de los legistas f r a n ceses se hizo muy particular, y asi dur hasta la R e v o l u cin. Por entonces ellos formaban la clase ms instruida y
casi la ms poderosa de la nacin. Hablan llegado e s t a blecerse como un orden privilegiado al lado de la aristocracia feudal, y haban tambin asegurado su influencia
por una organizacin que les divida en grandes grupos, investidos de inmensos poderes indefinidos y de pretensiones
indefinidas ms grandes an. Como abogados, como j u e c e s ,
como legisladores, eran muy superiores sus compaeros de
de los dems pases de Europa. Su tacto jurdico, su facilidad de expresin, su sentido exquisito de la analoga y de
la armona, y , si se juzga por los ms eminentes, su amor
apasionado la justicia, segn ellos la comprendan, eran
tan notables como la v a r i e d a d de sus talentos, variedad que
ocupaba el campo entero del derecho desde C u j a s M o n tesquieu y desde Dumoulin D ' A g u e s s e a u .
Pero, por otra parte, el sistema de derecho que estaban
encargados de aplicar contrastaba mucho con las costumbres cultivadas de su inteligencia. F r a n c i a , que habia sido
constituida en gran parte por sus esfuerzos, estaba c o n d e nada al sistema de derecho ms incoherente y ms malo de
todos los pases de E u r o p a . Por de pronto, estaba dividida
en pas de derecho escrito y pas de derecho consuetudinario (coutumier),
reconocindolos primeros como base de
su jurisprudencia el derecho romano escrito, y no a d m i tindole los segundos sino para apoyar en l reglas generales
y razonamientos jurdicos conciliables con los usos locales.
Adems, cada una de estas ramas tenia otras subdivisiones.
En los pases del derecho consuetudinario, las costumbres
variaban de una provincia otra, de un distrito otro, de
un municipio otro. En los de derecho escrito, la capa de
reglas feudales puestas sobre el derecho romano era de la
composicin ms a b i g a r r a d a . En Inglaterra no ha existido
nunca nada semejante. En Alemania hubo confusin t a m bin, pero estaba muy en armona con las divisiones polticas para que pudiesen dolerse de ella.
Lo muy particular de Francia era aquella e x t r a o r d i n a ria diversidad de leyes que continuaba sin alteracin sensi-

6.4

. SUMNER MAINE

ble, y que al mismo tiempo se reforzase el poder central de

la monarqua, se marchase rpidamente la unidad a d ministrativa y el espritu nacional se desarrollase en el pas,
bste contraste produj o serios resultados, y entre ellos el
que tuvo sobre el espritu de los legistas franceses. Sus
opiniones especulativas y sus tendencias intelectuales estaban en oposicin formal con sus intereses y costumbres
profesionales; y por esto, reconociendo y sintiendo v i v a mente las ventaj as de la sencillez y uniformidad de la j urisprudencia, ellos crean parece que crean que los vicios
del derecho francs eran incorregibles, y se resistan en la
prctica la reforma con ms obstinacin que la mayor
parte de los menos cultos de sus compatriotas.
Su entusiasmo por el derecho natural es un medio tambin para comprender estas contradiciones. El derecho
natural franqueaba las fronteras provinciales y municipales; d e s d e a b a la distincin entre el noble y el burgus, y
entre el burgus y el campesino; era sistemtico, c l a r o , sencillo; pero no obligaba sus partidarios reforma alguna
determinada y no amenazaba directamente ningn cargo
venerable lucrativo. Puede decirse que el derecho natural se habla hecho derecho comn para F r a n c i a , al
menos que todos los prcticos franceses reconocan su dignidad y su autoridad. Los j urisconsultos de antes de la R e volucin le elogian sin medida, y es notable que los comentaristas de las costumbres (coututnes), que se crean frecuentemente obligados desacreditar el derecho romano puro,
hablan con ms entusiasmo de la naturaleza y de sus leyes
que los romanistas que profesaban un respecto exclusivo al
Cdigo al Digesto. Dumoulin, el autor ms eminente que
escribi sobre el antiguo derecho consuetudinario de Francia, escribi algunos prrafos e x t r a v a g a n t e s sobre el derecho natural, elogindole con una retrica bastante lej ana
del mesurado lenguaj e de los j urisconsultos. L a hiptesis
de un derecho natural haba llegado ser, no una teora
destinada auxiliar los prcticos, sino un articulo de fe
especulativa; y por consecuencia vamos v e r cmo, en sus
transformaciones ms recientes, los lados dbiles se han
elevado al nivel de los fuertes en el aprecio de sus partidarios.

EL DERECHO ANTIGUO

En la mitad del siglo X V I I I la historia del derecho n a tural pas por su periodo ms critico. Si la discusin de esta
teora y de sus consecuencias no acierta entonces salir
del crculo de los jurisconsultos, el Espritu
de las leyes
hubiese hecho perderla el respeto que haba a l c a n z a d o .
Aunque algunas exageraciones demostraban la violencia del
autor contra aserciones admitidas sin examen; aunque las
ambigedades de lenguaje daban entender el deseo de
no chocar mucho con los prejuicios existentes, el libro de
Montesquieu, como todos sus defectos, proceda del mtodo
histrico, que no ha aceptado ni un solo instante la teora
del derecho natural. Su influencia, por lo tanto, sobre las
ideas de la poca pudo llegar ser tanta como su popularidad; pero no tuvo tiempo de desarrollarse porque la hiptesis que trataba de destruir pas de repente de los t r i bunales la calle y vino ser el punto de apoyo de las
controversias ms animadas que se han suscitado jams en
tribunales y escuelas.
T o c echar por nuevos rumbos la teora un hombre
que, sin instruccin, sin carcter y con pocas virtudes,
dej, sin embargo, en la historia seal indeleble, gracias
una imaginacin viva y un amor sincero la humanidad, por el que ser necesario perdonarle siempre. Nosotros no hemos visto en nuestro tiempo, ni el mundo ha
visto ms que una dos veces en todo el transcurso de la
historia, trabajos literarios que tan prodigiosa influencia
hayan tenido sobre los hombres de todos los caracteres y
todos los matices intelectuales, como los publicados por
Rousseau de 1749 a 1 7 6 2 . Esta fu la primera tentativa
para reconstruir el edificio de la creencia humana, despus
de los trabajos de demolicin empezados por Bayle y L o c k e
y concluidos por Voltaire; y , adems de la superioridad que
toda tentativa de construccin tiene siempre sobre las
obras puramente destructivas, los trabajos de Rousseau t u vieron la inmensa ventaja de a p a r e c e r en el tiempo en que
todos casi todos dudaban y a de la exactitud de la ciencia
del pasado en materia especulativa.
En todas las especulaciones de Rousseau, el personaje
tipo, sea firmando el contrato social, segn la teora i n g l e sa, sea apareciendo desnudo y desprovisto de c u a l i d a d e s

66

H. SUMNER MAINE

histricas, es constantemente el hombre en el estado supuesto de naturaleza. T o d a ley, toda institucin que no
convenga con este ser imaginario y con estas condiciones
ideales, debe ser condenado como una degeneracin del
origen perfecto; toda transformacin que haga a c e r c a r la
sociedad al mundo en que r e i n a b a el hijo de la naturaleza,
debe ser realizada toda costa. Q u e d a as todava la teora
romana, en cuanto, en el fantasmagrico estado de natural e z a , slo acierta el entendimiento distinguir la simplicidad y la armona que tanto encantaban los jurisconsultos; pero puede d e c i r s e , sin embargo, que se ha vuelto lo
de abajo a r r i b a .
Y a no es la ley natural, es el estado de la naturaleza el
que ha venido ser objeto de la contemplacin. Los romanos comprendan q u e , estudiando con cuidado las instituciones existentes, se poda hallar en ellas algunas partes
que llevasen, pudieran llevar por medio de reformas, el
sello de aqul rgimen de la naturaleza, cuya existencia
afirmaban tmidamente. Rousseau crea que se poda sacar
un orden social perfecto del estudio del estado de naturaleza, y que ese orden no tena nada de comn con la condicin actual del mundo, ni se le pareca en nada. L a gran
diferencia entre ambos puntos de vista es que el uno condena amarga y completamente el presente, porque no se
asemeja un pasado i d e a l ; mientras que el otro, considerando el presente tan necesario como el pasado, no aparenta censurarle ni desdearle.
No vale la pena de analizar con detalles esta filosofa
de la poltica, del arte, de la e d u c a c i n , de la moral y de
las relaciones sociales, elevada sobre la base del estado de
naturaleza. T i e n e todava una fascinacin singular para
los que piensan ligeramente en todos los paises, y su influencia ms menos directa ha engendrado casi todos los
prejuicios con que tropieza el mtodo histrico; pero su
descrdito para las ms e l e v a d a s inteligencias de nuestro
tiempo es lo bastante profundo para preocupar cuantos
conocen la extraordinaria vitalidad de todos los errores especulativos.
L a cuestin que hoy quiz se presenta ms frecuentemente es la de saber, no el valor de las opiniones de Rous-

E L DERECHO ANTIGUO

seau, sino las causas que le dieron hace cien aos tan sealada preeminencia. L a respuesta esto es fcil. El estudio
que, en el ltimo siglo, pudo corregir mejor los errores en
que expone caer el conocimiento de las antigedades r o manas, era la religin. Pero la religin de los griegos, tal
como entonces se comprenda, era puramente mitolgica.
Las orientales, apenas mencionadas, parecan perdidas en
vagas cosmogonas. Un solo cuerpo de tradiciones primitivas
vala la pena de ser estudiado, la historia de los antiguos
judos; pero los prejuicios de la poca impedan este estudio.
Uno de los pocos caracteres comunes la escuela de
Rousseau y la de Voltaire, es el menosprecio absoluto de
todas las antigedades religiosas, y sobre todo de las hebreas. Era punto de honor bien conocido por los pensadores
de la poca, no solamente negar la inspiracin divina de
las instituciones que llevan el nombre de Moiss y c r e e r
que haban sido codificadas en poca posterior la que se
dice, sino afirmar que esas instituciones y el Pentateuco entero eran una falsedad ejecutada depus de la vuelta del
cautiverio. T r a t a n d o de escapar lo que ellos consideraban como la supersticin de los sacerdotes, los filsofos franceses, privados as de un gran preservativo contra las i l u siones especulativas, se arrojaron de lleno en la supersticin
de los legistas.
Si la filosofa fundada sobre la hiptesis del estado de
naturaleza ha caido en descrdito ante la opinin en sus
formas ms palpables y ms toscas, no ha perdido, sin embargo, por lo que hace sus trabajos ms delicados, la popularidad, el prestigio y el mrito. Creemos que, como q u e da indicado, es an el gran antagonista del mtodo histrico; y , aparte de toda objecin religiosa, c a d a vez que
se ve alguien resistir este mtodo desdearle, se nota
en l la influencia de prejuicios relacionados con la creencia, consciente insconsciente, en un estado natural, no
histrico, de la sociedad de los individuos. Pero no ha
perdido su influencia.
Por supuesto, las doctrinas del estado de naturaleza y
del derecho natural han conservado su energa principalmente cuando se han aliado tendencias polticas socia-

68

H. SUMNER

les. Estas tendencias han sido unas' veces estimuladas y

otras veces c r e a d a s por dichas doctrinas, que les han dado
casi todas expresin y forma: adems las doctrinas indicadas forman parte visible de las ideas que Francia esparce
constantemente por el mundo civilizado, y llegan entrar
as en el cuerpo de pensamientos que modifican la civilizacin.
El valor de la influencia que estas doctrinas ej ercen
sobre los destinos del gnero humano es uno de los puntos
ms discutidos de nuestro siglo, y no entra en nuestro objeto estudiarlo. P e r o , remontndonos la poca en que la
teora del estado de naturaleza obtuvo su mximum de influencia poltica, es evidente que contribuy de un modo
considerable producir los grandes errores que tan numerosos fueron en la primera revolucin francesa. Ella hizo
nacer estimul los malos hbitos intelectuales, casi universales en esta p o c a : el desdn la ley positiva, la impaciencia de la experiencia, y la predileccin por los razonamientos priori. C u a n d o esta filosofa se apodera de
inteligencias que han pensado y observado poco, tiende
hacerse positivamente a n r q u i c a . Asombra ver en los So
fismas anrquicos, libro publicado por Dumont para Bentham, en el que ste expuso los errores positivamente franc e s e s , el gran nmero de sofismas nacidos de la hiptesis
romana en su forma francesa, y q u e , sin relacionarlos con
la misma, seran ininteligibles. T a m b i n es un ej ercicio
curioso instructivo en cuanto esto, consultar el Monitor
de los principales periodos de la Revolucin. Cuanto ms
difciles se hacan los tiempos, ms se invocaba la ley natural el estado de naturaleza.
Un ej emplo mostrar los efectos de la teora del derecho
natural en la sociedad moderna, y har ver como estn
lejos de haberse agotado. No se puede negar que la doctrina
de la igualdad fundamental de los hombres viene de la
hiptesis del derecho natural. L a proposicin de que todos
los hombres son iguales, es una de las que, despus de
haber sido j urdicas, se han hecho polticas.
Los j urisconsultos romanos de tiempo de los Antoninos
decian: omnes homines natura azquales sunt, pero sus oj os
esto era un axioma puramente j urdico; quera decir que,

EL DERECHO ANTIGUO

en el derecho natural hipottico y en lo que la ley positiva

pueda asemejrsele, las distinciones arbitrarias que e s t a bleca el derecho civil romano entre las varias clases de
personas, dejaban de tener existencia legal. Esta e g l a era
de gran importancia para el prctico romano, al que haca
recordar que donde quiera que la jurisprudencia romana
era j u z g a d a conforme al derecho*natural, no haba diferencia ante los tribunales romanos, entre ciudadanos y extranjeros, libres y esclavos, agnados y cognados. Pero los jurisconsultos que as se expresaban no pretendan ciertamente
censurar las diferencias sociales en que el derecho civil no
presentaba siempre su tipo especulativo, ni es de pensar
que creyesen que la sociedad humana debiera nunca ser
regida por el orden de la naturaleza.
Cuando la doctrina de la igualdad de los hombres a p a reci bajo su forma moderna, aquellas mismas palabras t o maron evidentemente otro sentido. Donde el jurisconsulto
romano haba escrito cequales sunt, diciendo exactamente
lo que quera decir: el romanista moderno escribi: todos
los hombres son iguales, queriendo decir: todos los hombres deberan ser iguales. O se ha perdido de vista no
se ha comprendido la idea puramente romana de que el
derecho natural coexista con el derecho civil y absorba
gradualmente ste; y las palabras que indicaban cuando
ms una teora sobre el origen, composicin y desarrollo de
las instituciones humanas comenzaron expresar un perjuicio considerable, an existente, para la humanidad.
Desde el comienzo del siglo xiv, el lenguaje corriente
sobre el estado primitivo de los hombres, aunque trat v i siblemente de reproducir el de Ulpiano y sus contemporneos, tom una forma y un sentido diferentes. El prembulo
de la clebre ordenanza de Luis el Hutin, libertando los
siervos de los dominios reales, hubiera parecido muy e x trao un romano: Como, sea;n el derecho de n a t u r a l e za, cada uno debe n a c e r libre, y como por otros usos y
costumbres que, de muy antiguo introducidos, se han guardado hasta hoy en nuestro reino, acaso para dao de sus
predecesores, muchas personas de nuestro pueblo comn
estn en servidumbre y otras condiciones que nos d e s a g r a dan mucho, N,os
>> Esto no es la enunciacin de una r e g l a

H.

SUMNER MAINE

de derecho, es la proclamacin de un dogma poltico;

desde esta poca los legistas franceses han hablado ya de
la igualdad de los hombres como si sta fuese una v e r d a d
poltica conservada en los archivos de su ciencia.
Como todas las dems deducciones sacadas de la hiptesis de un derecho natural, y como la creencia misma en
la ley de la naturaleza, se la dej pasar sin cuidarse de
ella y se toler su influencia sobre la opinin y la prctica
hasta que pas de manos de los legistas las de los hombres de letras del siglo X V I I I y las del pblico que estaba
sus pies. L a igualdad de los hombres vino ser entonces
como un articulo formal de su le, y como un resumen de la
misma. Es probable, adems, que la influencia de este
dogma sobre los sucesos de 1789 no tocase slo su popularidad en F r a n c i a , puesto que tambin habia pasado
A m r i c a en la mitad del siglo X V I I I .
Los legistas americanos de esta p o c a , particularmente
los de Virginia, parece que poseyeron una ciencia diferente
de la de sus contemporneos ingleses, por los muchos a r tculos que contena tomados de la literatura jurdica de
Europa continental. Un vistazo sobre los escritos de Jefferson basta para demostrar cunto hablan afectado su inteligencia las opiniones semi-jurdicas, semi-populares, que
estaban de moda en F r a n c i a ; y , sin duda alguna, esta sim-'
pata por las ideas particulares de los legistas franceses, le
determin, como los juristas coloniales que dirigieron los
sucesos de A m r i c a , unir la proposicin francesa los
hombres nacen iguales con la ms familiar de los ingleses
todos los hombres nacen libres en las primeras lneas de
su declaracin de independencia.
Este fragmento es de gran importancia en la historia de
la doctrina que examinamos. Afirmando de este modo s o lemnemente los legistas americanos la igualdad fundamental de los hombres, dieron al movimiento poltico de su
pas, y en menor grado al de la G r a n Bretaa, un impulso
que est lejos de haber desaparecido; pero al mismo tiempo
devolvieron F r a n c i a , su pais de origen, el dogma que
ellos haban adoptado, dotado de una energa ms grande
y de ttulos ms poderosos al respeto y la autoridad. Los
Asamblea constituyente

EL DERECHO ANTIGUO

71

repitieron ellos mismos la proposicin de Ulpiano como si

fuese para los hombres una v e r d a d de intuicin; y , de todos
los principios de 1 7 8 9 , no hay ninguno que haya sido menos
combatido, que haya dividido ms completamente la o p i nin moderna y que prometa modificar ms profundamente
la constitucin de las sociedades y la poltica de los Estados.
El servicio ms grande de la teora del derecho natural
ha sido el de haber dado nacimiento al derecho internacional y al derecho moderno de la g u e r r a . No podemos dar
respecto de esta parte de sus efectos sino algunas e x p l i c a ciones poco proporcionadas su importancia.
Entre los postulados que forman la base del derecho
internacional, al menos, de la parte de ese derecho que
conserva la forma dada por sus primitivos fundadores, hay
dos tres de verdadera importancia. El primero de todos
es el de que existe un derecho natural definible. G r o c i o y
sus sucesores atribuyeron esa proposicin los romanos,
aunque difieren mucho de ellos y aun difieren unos de otros
sobre la manera de definirlo.
L a ambicin de casi todos los publicistas que han florecido desde el renacimiento de las letras, ha sido la de p r o porcionar definiciones nuevas y ms sencillas de la naturaleza y del derecho natural; as resulta que esta concepcin,
al pasar por la larga serie de los que han escrito sobre el
derecho pblico, se ha aumentado con la adicin de f r a g mentos tomados de casi todas las teoras que han dominado
alternativamente en las escuelas. Sin embargo, es una prueba notable del carcter esencialmente histrico de esta
idea, el que despus de tantos esfuerzos hechos para sacar
de los caracteres del estado de naturaleza el Cdigo del d e recho natural, los nicos resultados de todo son los mismos
que si los hombres se hubieran contentado desde luego con
aceptar los trminos de los legistas romanos, sin discusin
ni retoque.
Si se excepta el derecho convencional resultante de
los tratados entre las naciones, llama la atencin ver que la
mayor parte del derecho internacional la forma el d e r e cho romano puro. C a d a vez que los jurisconsultos han afirmado que una doctrina estaba en armona con el jus genium, los publicistas modernos han hallado motivo para

72

H.

SUMNER. MAINE

adoptarla, hasta cuando llevaba distintamente el sello de

su origen romano. S e observa tambin que las teoras d e rivadas participan de la debilidad de la idea madre. As es
tan confusa la manera de pensar de la mayor parte de los
publicistas, que cuando s e l e s estudia cuesta trabajo a v e r i guar si discuten derecho moral, si el estado de las r e l a ciones internacionales que describen es real ideal, y si
exponen lo que son lo que su juicio debieran ser las
cosas.
L a segunda proposicin, por orden de importancia, de
las que sirven de base al derecho internacional, es que el
derecho natural obliga los Estados unos con otros. La s e rie de proposiciones en que este principio est enunciado
admitido, se remontan la infancia de la ciencia jurdica
moderna, y parecen primera vista un resultado directo de
la enseanza romana. L a condicin civil de la sociedad se
distingua de la condicio natural en que la primera tenia
un legislador conocido y la segunda no; parece que en cuanto cierto nmero de entidades no reconocen soberano ni superior poltico comn, caen ya bajo el imperio de la ley natural. Los Estados son entidades de este gnero; la hiptesis de su independencia e x c l u y e la idea de un legislador
comn; por consecuencia, segn cierto orden de ideas, el
Estado debe estar sometido al orden originario de la natur a l e z a . C a b e la alternativa de considerar independientes los
Estados, como no unidos por lazos de derecho; pero esta
ausencia de derecho era precisamente el vaco que la naturaleza de los jurisconsultos tena horror.
Motivos sobran, en efecto, para pensar que siempre que
la inteligencia de un jurisconsulto romano tropezaba en
algn estado social fuera del derecho civil, llenaba el vaco
con las ordenanzas de la naturaleza. Sin embargo, no puede
haber seguridad de que en ninguna poca de la historia se
sacasen deducciones, por directas y exactas que parezcan.
J a m s se ha citado un solo fragmento de los textos del
derecho romano que nosotros poseemos, por el que se prueb e , al menos en opinin nuestra, que los jurisconsultos creyeran la ley natural obligatoria entre Estados i n d e p e n dientes; ni podemos menos de considerar que para los c i u dadanos romanos, que tenan los dominios de su imperio

EL DERECHO ANTIGUO

73

tan extendidos como el mundo civilizado, la sujecin por

igual de los Estados la ley de la naturaleza slo poda parecerles, lo sumo, aun suponiendo que pensaran en ello,
una consecuencia extrema de una idea especulativa curiosa.
Es seguro, pues, que el derecho internacional moderno
desciende del derecho romano, pero por filiacin irregular.
Los primeros intrpretes de la jurisprudencia romana, comprendiendo mal el sentido de las palabras jus gentium, creyeron sin vacilar que los romanos les hablan dejado un sistema de reglas para los asuntos internacionales.
As formado, el derecho de las naciones fu al principio
una autoridad que tuvo terribles competidores, y la condicin de la Europa impidi durante largo tiempo que fuera
admitido. Sin embargo, poco poco el mundo occidental
tom una forma ms favorable la teora de los r o m a n i s tas; las circunstancias desacreditaron las teoras rivales, y
por fin, en un momento favorable, A y a l a y G r e c i o consiguieron obtener para ella el asentimiento entusiasta de
Europa, asentimiento renovado despus muchsimas veces
en toda clase de pactos solemnes.
Los grandes hombres quienes se debi el triunfo de
esta teora trataron, como es sabido, de darle nueva base,
pero no lo pudieron hacer sin alterar su forma, aunque no
en tan gran escala como ordinariamente se d i c e . S u p o niendo, segn los jurisconsultos del tiempo de los Antoninos, que el jus gentium y el jus natura; eran una misma
cosa, G r o c i o , como sus predecesores y sucesores inmediatos, atribuy la ley natural una autoridad que no se h a bra nunca reclamado para ella, si las palabras derecho de
las naciones no hubiesen sido en esta poca una expresin
ambigua. De este modo, tomando por base el principio de
que el derecho natural es el Cdigo de los Estados, introdujeron un procedimiento que ha continuado casi hasta
nuestros das y que consista en llevar al derecho internacional todas las reglas que se crea sacar de la contemplacin del derecho natural.
De esto se ha obtenido una consecuencia muy i m p o r tante para la humanidad, que, aunque no desconocida en
los primeros tiempos de Europa moderna, no fu clara y
generalmente reconocida hasta el triunfo de las doctrinas

74

H.

SUMNER MAINE

de G r o c i o . Si la sociedad de las naciones es regida por el

derecho natural, los tomos que la componen deben ser
absolutamente iguales. Por el prisma de la naturaleza los
hombres son todos iguales: por consecuencia, los Estados
tambin son iguales en estado de naturaleza. Pues bien:
esta proposicin de que las comunidades independientes,
por diferencias que haya entre sus dimensiones y su poder,
son todas iguales respecto del derecho de las naciones, ha
contribuido mucho al bien de la humanidad, aunque c o n tinuamente amenazada por las tendencias polticas de los
siglos posteriores. Advirtase que esa doctrina no hubiera
podido establecerse nunca si los publicistas que escribieron
despus del renacimiento de las letras no hubieran sacado
todo el derecho internacional de la autoridad majestuosa
de la naturaleza.
Abarcndolo todo, llama la atencin, como ya he dicho,
la poca importancia de las adiciones hechas despus de
Grocio al derecho internacional, en comparacin de lo que
antes haba sido hecho sobre la base del jus gentium r o m a no. L a adquisicin del territorio ha sido siempre el gran
objeto de la ambicin nacional, y las reglas que gobiernan
esta adquisicin, como las que moderan la guerra que de
ella nace frecuentemente, son una simple trascripcin de.
la parte del derecho romano relativa los modos de a d quirir la propiedad jure gentium. Estas maneras de adquirir
fueron obtenidas por los antiguos jurisconsultos, como ya
he tratado de explicar, tomando lo que haba de comn en
los usos de las tribus que rodeaban Roma; y habiendo
sido clasificadas, en razn de su origen, en el d e r e c h o
c o m u n a todas las n a c i o n e s , los modernos jurisconsultos creyeron que eran conformes por su sencillez con la
concepcin ms reciente del derecho natural. Asi es como
estos modos de adquirir han entrado en el derecho de g e n tes moderno; y de ello resulta que las partes del derecho
internacional r e l a c i o n a d a s con el dominio, su naturaleza,
sus lmites y sus modos de adquirirse y conservarse, son de
derecho romano puro; es decir, de derecho de propiedad
romano, tal como los jurisconsultos de la poca Antonina
lo juzgaban conveniente en el estado de naturaleza.
Para q^ue estos captulos del derecho internacional p u e -

EL DERECHO ANTIGUO

75

dan ser aplicados, es menester que los soberanos tengan

entre si las mismas relaciones que los propietarios romanos.
Este es otro de los postulados que se halla en el derecho
internacional, y que no hubiera podido ser admitido durante los primeros siglos de la historia de la Europa moderna.
Puede ser enunciado en la doble proposicin de que la
soberana es territorial , es decir, unida siempre la p r o piedad de determinada porcin de la superficie terrestre, y
de que l o s soberanos entre s son considerados como si
tuvieran no slo el dominio eminente, sino la propiedad
absoluta del territorio del Estado.
Muchos escritores contemporneos de derecho i n t e r n a cional suponen que las doctrinas que constituyen el sistema,
fundadas sobre los principios de la equidad y del sentido
comn, pueden ser sostenidas por el razonamiento en todos
los Estados de la civilizacin moderna. Pero esta proposicin, que oculta algunos defectos reales de la teora internacional, es insostenible contra el resultado de una gran
parte de la historia moderna. No es cierto que la autoridad
del jus gentium, aplicada los asuntos internacionales, no
haya sido discutida; puesto que, por el contrario, ha tenido
que luchar largo tiempo con otros muchos sistemas rivales.
Tampoco es cierto que el carcter territorial de la s o b e r a na haya sido siempre r e c o n o c i d o , puesto q u e , en largo
tiempo, despus de la disolucin del imperio romano, la
inteligencia de los hombres fu dominada por ideas incompatibles con esta concepcin. Es decir, que ha sido n e c e sario que el antiguo orden de cosas y las ideas que afectaba
perdiesen su fuerza; que una nueva Europa y nuevas ideas
adecuadas su estado naciesen, para que los dos principales postulados del derecho internacional se hayan g e n e r a l mente admitido.
Conviene notar que, durante una gran parte de lo que
llamamos habitualmente historia moderna, no ha habido
idea por el estilo de la de la soberana territorial. L a idea
de soberana no estaba an asociada la de propiedad de
una porcin de tierra. El mundo haba pasado tantos siglos
la sombra de la Roma imperial que haba olvidado la d i s tincin de los vastos espacios comprendidos dentro del i m perio, pertenecientes en otro tiempo Estados indepen-

. SUMNER MAINE

dientes, libres de intervencin extraa y con pretensiones

la igualdad en los derechos nacionales.
Cuando acabaron las irrupciones de los brbaros, la
nocin de soberana que prevaleci debi de ser doble. D e
un l a d o , tom la forma d l o que se puede llamar s o b e r a na de la tribu. Los Francos, los Borgoones, los V n d a los, los Lombardos, los Visigodos, eran dueos de los t e rritorios que ocupaban y los que c a d a uno ha dej ado su
nombre; pero no fundaban sus derechos en el hecho de la
posesin territorial, ni le concedan importancia. Parece que
conservaron las tradiciones que llevaban del bosque de
la estepa, y que se consideraron como una sociedad patriarc a l , como una horda nmada acampada por algn tiempo
sobre el suelo de que sacaba su sustento. Una parte de
la G a l i a trasalpina y una parte de Alemania haban sido
ocupadas por los F r a n c o s , y esto fu la Francia; pero la raza
de los j efes merovingios, los descendientes de C l o v i s , no
eran reyes de Francia, sino de los Francos. Los ttulos t e rritoriales no eran desconocidos, pero parece que se e m plearon primero como un medio cmodo de designar el
jefe de una parte de las posesiones de la tribu; el rey de
toda la tribu era rey de su pueblo y no de la tierra de su
pueblo.
L a alternativa que resultaba de la soberana parece que
fu, y este es el punto importante, la idea de la dominacin universal. C u a n d o un monarca sala de las relaciones
habituales de j efe de clan con sus subordinados, y deseaba
por cualquier motivo tomar una nueva forma de soberana,
el modelo que se presentaba su inteligencia era solamente
el poder de los emperadores romanos. Para p a r o d i a r un
dicho comn, era C s a r n a d a . O pretenda todas las
prerrogativas del emperador de Constantinopla no tenia
Estado poltico. En nuestro siglo, cuando una dinasta n u e va desea suprimir el antiguo ttulo de una raza de soberanos desposedos, toma su nombre del pueblo y no del t e rritorio. As es como hemos tenido reyes y emperadores de
los franceses y un rey de los belgas. En la poca de que
acabamos de hablar, la alternativa en esas circunstancias
era distinta. El j efe que no quera llamarse rey de la tribu
se l l a m a b a emperador del mundo. As, cuando los condes

E L DERECHO ANTIGUO

77

palatinos hereditarios dejaron de guardar atenciones los

reyes que ellos haban virtualmente destronado, no quisieron llamarse reyes d l o s F r a n c o s , ttulo de los merovingios; pero no pudieron llamarse reyes de F r a n c i a , porque
esta designacin, aunque no desconocida, no era ttulo de
dignidad. Por eso se presentaron como aspirando al imperio
universal.
Los motivos de esta conducta han sido mal c o m p r e n d i dos. Los escritores franceses contemporneos han t r a b a jado para demostrar que Carlomagno se anticip su siglo
tanto por el carcter de sus deseos como por la energa con
que los persigui. Sea cierto no que un hombre pueda ser
en ningn tiempo anterior su siglo, lo cierto es que C a r l o magno, pretendiendo el imperio universal, tom formalmente el nico camino que las ideas de su tiempo le p e r m i tan tomar. Su grandeza intelectual no puede ser puesta en
d u d a ; pero se prueba por sus actos, no por su teora.
No cambi este punto de vista singular al dividirse la
herencia de Carlomagno entre sus tres hijos; Carlos el C a l v o , Luis y Lotario eran todava tericamente, si as puede
hablarse, emperadores de R o m a . Como los C s a r e s de los
imperios de Oriente y de Occidente haban sido e m p e r a dores de derecho del mundo entero y emperadores de h e cho de la mitad, los tres Carlovingios p a r e c e tambin que
consideraron su poder como limitado, pero su titulo como
supremo. Esta misma soberana universal, totalmente e s p e culativa, continu asociada la idea del trono imperial d e s pus del segundo reparto que se hizo la muerte de Carlos
el G o r d o , y no estuvo completamente separado sino en tanto qu dur el imperio de A l e m a n i a .
L a idea de la soberana territorial que asocia la s o b e r a na con la posesin de una parte determinada de la s u p e r ficie de la tierra, es un retoo tardo del feudalismo, que
ciertamente se hubiera podido esperar de l priori, p o r que l fu quien, por vez primera, uni los deberes p e r s o nales, y , por consecuencia, los derechos personales la
propiedad de la tierra. Cualquiera que sea la verdad sobre
el origen y la naturaleza legal del feudalismo, la mejor manera de representarnos su organizacin es comenzar por la
base, considerar las relaciones del vasallo con la porcin

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H. SUMNER MAINE

de tierra que daba lugar sus servicios y los limitaba; despus elevarse siguiendo los circuios cada vez ms estrechos
de la infeudacin superior, hasta llegar al remate del sistema en la cima de la pirmide.
No es fcil decir exactamente dnde estaba este remate
en aquellos siglos primeros; probablemente, all donde la
idea de la soberana de la tribu estaba en d e c a d e n c i a , se
asignaba el primer lugar los supuestos sucesores de los
emperadores de Occidente. Pero, despus de algn tiempo,
cuando la esfera de la autoridad imperial se fu inmensamente estrechando, cuando los emperadores concentraron
los dbiles restos de su poder en Alemania y en la alta Italia, los grandes seores feudales del imperio carlovingio se
hallaron en realidad sin jefe supremo. Poco poco, ellos se
acostumbraron su nueva situacin y , no obedeciendo
nadie, olvidaron al fin la teora de la dependencia; pero
muchos datos demuestran que este cambio no se efectu sin
esfuerzos, y , en realidad, la idea de que la naturaleza de
las cosas exige que haya en alguna parte dominacin s o b e rana, es lo que debemos atribuir la tendencia creciente
reconocer una superioridad poltica en la Santa S e d e .
El fin de esta revolucin est sealado por la subida de
la dinasta de los Capetos en F r a n c i a . Antes de esto, muchos poseedores de ios grandes feudos separados del imperio carlovingio, haban comenzado sustituir con el titulo
de rey el de duque y el de conde; pero este cambio importante se realiz cuando el seor feudal de las cercanas de
Pars, reuniendo por azar en su persona cierto nmero de
soberanas, comenz llamarse rey de F r a n c i a , al mismo
tiempo que usurpaba el titulo de rey de los franceses que
haban llevado los reyes de la primera dinasta. As Hugo
Capeto y sus descendientes fueron reyes en un sentido
completamente nuevo; y tuvieron con el suelo de F r a n c i a ,
las mismas relaciones que el barn con su feudo y el vasallo
con el s u y o .
L a forma de la monarqua en F r a n c i a aceler los c a m bios que en todas partes tuvieron lugar en igual sentido.
L a autoridad de nuestros reyes anglo-sajones era el t r mino medio entre la del jefe de la tribu y la del soberano
territorial; pero la de los reyes normandos, imitada de la

EL DERECHO ANTIGUO

79

de los de F r a n c i a , fu positivamente territorial. Toda s o berana establecida consolidada por el tiempo tom el
nuevo modelo. En Espaa, en aples, en los principados
nacidos sobre las ruinas de las municipalidades en Italia,
se establecieron soberanos territoriales. Pocas cosas ms
curiosas que el cmo pasaron los venecianos de una teora
la otra. Al principio de sus conquistas exteriores, la r e pblica de Venecia, se consideraba manera de una r e pblica romana, gobernadora de cierto nmero de p r o v i n cias. Despus de ms de un siglo se consider como s o b e rana territorial, y entonces reclam los derechos de s e o ro feudal sobre sus posesiones de Italia y del mar E g e o .
En el periodo en que las ideas populares relativas la
soberana sufrieron este notable cambio, el sistema que
reemplaz lo que hoy llamamos derecho internacional tena una forma heterognea y de principios contradictorios.
En toda la parte de Europa que ocupaba el imperio r o m a no alemn, las relaciones de los Estados confederados eran
regidas por el mecanismo complicado incompleto de la
constitucin imperial; y , por chocante que esto pueda p a r e c e m o s , los legistas alemanes queran sostener que las
relaciones de los Estados, tanto dentro como fuera del i m perio, deban ser regladas, no por el jus gentium, sino por
la jurisprudencia romana pura, de que el Csar era t o d a va el centro. Esta doctrina no fu rechazada con tanta firmeza como se poda suponer por los pases vecinos; pero,
en el resto de Europa, las relaciones feudales r e m p l a z a ron de hecho al derecho pblico; y , cuando eran obscuras
ambiguas, exista, en teora al menos, una autoridad s u perior, que era la del jefe de la Iglesia.
Despus, las influencias feudales y eclesisticas se d e b i litaron rpidamente durante el siglo x v , y aun desde el xiv;
y si examinamos de c e r c a los pretextos ordinarios de guerra
y los motivos confesados para las alianzas, vemos q u e , poco
poco, medida que los antiguos principios se destacaban,
las ideas que A y a l a y Grocio pusieron ms tarde en orden
y en sistema hicieron ya progresos considerables, aunque
sin ruido y lentamente. Sin embargo, no es posible decidir
si la fusin de todos los orgenes de autoridades hubiera
acabado por producir un sistema de relaciones i n t e r n a d o -

8o

H. SUMNER MAINE

nales, y si este sistema hubiera diferido materialmente del

de G r o c i o , porque la Reforma no dej subsistir de hecho
ms que un principio de autoridad.
Comenzada en Alemania, la Reforma dividi los prncipes del Imperio de una manera demasiado profunda para
que la supremaca imperial pudiese darle una ley comn
aun cuando el emperador hubiese sido neutral. Pero l se
vio obligado tomar parte en favor de la Iglesia contra los
reformadores, y el Papa se hall en el mismo caso. D e este
modo, las dos autoridades quienes perteneca ser mediadoras entre los combatientes, se hallaron la cabeza de uno
de los dos grandes partidos que dividieron las naciones
europeas. El feudalismo, ya dbil y desacreditado como
principio de orden pblico, no presentaba ningn lazo b a s tante fuerte para contrarrestar en la balanza el peso de las
alianzas de religin. En esta situacin, por consecuencia,
el derecho pblico se hizo un caos, y no qued de all
poco nada ms que los principios que se crea haber dado
su sancin los jurisconsultos romanos.
L a forma, la simetra y la grandeza que tomaron estos
principios en manos de Grocio son conocidos de todo hombre ilustrado; pero lo que hubo de ms asombroso en el
tratado De jure belli et pacis fu su xito rpido, completo y
universal. Los horrores de la guerra de los Treinta aos
y el terror y la lstima producidos por el licnciamiento de
los soldados, contribuyeron sin duda en alguna medida
este xito, pero no pueden explicarlo todo. Indudablemente, sin necesidad de penetrar mucho en las ideas de
este siglo, si el plan de derecho internacional trazado en la
gran obra de Grocio no hubiera parecido perfecto en teora,
hubiese sido desacreditado por los legistas y despreciado
por los hombres de Estado y los militares.
Es evidente tambin que la perfeccin especulativa del
sistema de Grocio se halla ligada ntimamente la idea de
soberana territorial que acabamos de discutir. L a teora
del derecho internacional supone que los Estados estn,
uno respecto de otro, en estado de naturaleza; pero las
unidades que componen una sociedad natural d e b e n , por
la primera suposicin, estar aisladas independientes unas
de otras. S un poder ms elevado las une, aunque dbil y

EL DERECHO

8l

ANTIGUO

temporalmente, ejerciendo sobre ellas una supremaca, la

misma concepcin de un superior comn introduce la idea
de un derecho positivo y excluye la de un derecho natural.
Por consecuencia, si se hubiera admitido, aun en teora, el
seoro universal del emperador, los trabajos de Grocio
hubieran resultado intiles. No es este el nico punto de
unin entre el derecho pblico moderno y las ideas de s o berana cuyo desarrollo he tratado de describir. Y o he dicho
que haba partes enteras del derecho internacional que son
de derecho de propiedad romano. Qu es necesario d e d u cir en conclusin? Q u e si no hubiera ocurrido en las ideas
de soberana un cambio parecido al que he m e n c i o n a d o ,
si la idea de soberana no se hubiese asociado la de p r o piedad de una porcin de tierra , en otros trminos, si no
se hubiera hecho territorial, las tres cuartas partes de la
teora de Grocio no hubieran podido ser a p l i c a d a s .

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H. SUMNER MAINE

CAPTULO V

L a sociedad primitiva y el antiguo derecho

J a m s se ha perdido de vista en los tiempos modernos
la necesidad de tratar la jurisprudencia como una ciencia,
y autores de muy distinto valor han escrito bajo la impresin de esta necesidad; pero no es inmodestia, mi juicio,
decir que se ha dado por ciencia una serie de conjeturas,
y precisamente conjeturas de los legistas romanos que hemos estudiado en los precedentes captulos. Una serie de
afirmaciones formales reconociendo y adoptando las teoras
hipotticas de un estado de naturaleza y de un sistema de
principios en armona con ese estado, ha seguido casi sin
interrupcin desde la poca de sus inventores hasta nuestros
das.
Se hallan estas teoras en los escritos de los glosadores'
que fundaron la jurisprudencia moderna y en los de los juristas escolsticos que los han sucedido. Se les halla tambin en los escritos de los canonistas, y con ms evidencia
en los de los sabios romanistas que florecieron en la poca
del renacimiento de las letras. Grocio y sus sucesores las
hicieron brillantes y plausibles al mismo tiempo que las dieron una gran importancia prctica; se las puede leer tambin en los primeros captulos de nuestro Blakstone, que
las habla copiado textualmente de Burlamaqui; y cuantas
veces se halla una exposicin de los primeros principios del
derecho en los manuales destinados los estudiantes y
los prcticos de nuestros das, se repite an la hiptesis
romana.
G r a c i a s los disfraces que toman alguna vez estas conjeturas, al mismo tiempo que su forma nativa, es como
llegamos comprender con qu sutileza se han mezclado
en el pensamiento de los hombres. L a teora de L o c k e que
hace nacer el derecho de un contrato social apenas oculta
su origen romano, y casi no hace otra cosa que revestir las
antiguas ideas de ms atraccin para una generacin dada,
prestndoles una forma n u e v a ; p e r o , en cambio, la teo-

EL DERP.CHO ANTIGUO

ra de Hobbes sobre la misma materia tena precisamente

por objeto negar la realidad del derecho natural tal como
le haban concebido los romanos y sus discpulos. Sin e m bargo, estas dos teoras, que dividieron largo tiempo los
pensadores polticos de Inglaterra en dos campos enemigos,
se parecen completamente en la proposicin fundamental
de un estado no histrico indemostrable del g n e r o h u mano.
Sus autores diferan sobre los caracteres de ese estado
antesocial y sobre la naturaleza de la accin anmala m e diante la cual los hombres se elevaron hasta la organizacin social que nosotros conocemos; pero estaban de a c u e r do en pensar que un gran abismo separaba el hombre del
estado primitivo del hombre en sociedad, y es indudable
que consciente inconscientemente tomaron esta idea de
los romanos. Si, en efecto, los fenmenos del derecho se
miran desde el punto de vista de estos tericos, es decir,
como un vasto conjunto, no es extrao que la inteligencia
acabe por eludir la tarea que se ha impuesto, acudiendo
alguna conjetura ingeniosa que bien interpretada parezca
conciliario todo, que desespere y abandone la empresa
de sistematizar del derecho.
Entre las teoras del derecho que tienen por base especulativa la doctrina romana, hay dos muy clebres que d e ben ser exceptuadas: la de Montesquieu y la de Bentham.
Aunque se halla al principio del Espritu de las leyes a l gunas expresiones ambiguas que parecen m o s t r a r l a repugnancia del autor romper abiertamente con las ideas hasta
entonces populares, la corriente general del libro de M o n tesquieu tenda dar una idea muy diferente de las que
haban reinado antes. En los varios y numerosos ejemplos
i que, en su inmenso examen, saca de sistemas supuestos de
jurisprudencia, el autor trata de poner en evidencia c o s tumbres instituciones que asombran al lector civilizado
' por su grosera, su estravagancia su poco decoro. As
trata de demostrar constantemente que las leyes nacen del
clima, de la situacin local, de un accidente, de una impostura; que resultan, en fin, de toda especie de causas
menos las que parezcan tener una accin constante.
En r e a l i d a d , Montesquieu parece haber considerado la

84

H. SUMNER MAINE

naturaleza humana como enteramente plstica, reproduciendo pasivamente las impresiones y siguiendo los impulsos que recibe de fuera: y esto es sin duda un error que
vicia su sistema tanto como el que ms. No aprecia en
su valor la estabilidad de la naturaleza humana, y tiene
poco en cuenta olvida las cualidades hereditarias de la
raza que cada generacin recibe de las que la preceden y
trasmite con poca alteracin las que la siguen. Cierto es
que no podemos darnos cuenta completamente de los fenmenos sociales, y de las leyes por consecuencia, sin tener
en cuenta las influencias que seala el Espritu de las leyes,
pero Montesquieu parece haber exagerado su nmero y su
fuerza. Muchas anomalas que l seala se han hallado despus fundadas sobre narraciones falsas en las que se haban comprendido mal los hechos; y aun las v e r d a d e r a s , en
su mayor parte, ms bien prueban la permanencia que la
movilidad de la naturaleza humana, puesto que son restos
de un antiguo estado social que han resistido las influencias que prevalecan entonces.
En r e a l i d a d , la mayor parte de nuestra constitucin
mental, moral y fsica es estable, y la resistencia que opone
al cambio es tal que, aunque las modificaciones d l a sociedad humana sean tan evidentes en una parte del mundo,
no son tan rpidas ni tan extensas que no se pueda determinar su importancia, su carcter y su direccin g e n e r a l . En
el estado actual de nuestros conocimientos no podemos
ms que acercarnos la v e r d a d , pero no hay razn para
creer que sta se encuentre tan lejos, lo que es lo mismo,
que nuestra ciencia tenga necesidad de tantas correcciones
en el porvenir que sea intil enteramente para nuestra instruccin.
L a otra teora que debe exceptuarse es la histrica de
Bentham. Est expuesta un poco oscuramente y acaso con
timidez en muchas partes de las obras de Bentham, y es
totalmente distinta del anlisis de la idea del derecho que
l haba comenzado en su Fragmento sobre el Gobierno
y que fu completado ltimamente por Jhon Austin. Reducir
el derecho un mandato de cierta naturaleza, impuesto en
condiciones especiales, no sirve nunca ms que para alejar
de nosotros una dificultad de lenguaje, realmente formida-

EL DERECHO ANTIGUO

85

ble. Pero no se resuelve as la cuestin de los motivos que

han tenido las sociedades para imponerse estos mandatos,
ni la de las relaciones que estos mandatos guardan entre si
y con los que les han precedido y les han remplazado. Es
difcil decir que esta proposicin sea falsa, pero es estril.
Porque lo que parece til una sociedad los hombres
que la gobiernan, cuando cambia una regla de derecho, es
lo mismo que el objeto de este cambio, cualquiera que p u e da ser. L a utilidad y el mayor bien de todos no son ms que
nombres diferentes de los sentimientos que informan el
cambio, y cuando nosotros decimos que el derecho la
opinin se modilican segn la utilidad, lo nico que g a n a mos con esta proposicin consiste en sustituir una expresin
formal otra expresin que se sobreentiende n e c e s a r i a mente cuando decimos que ha tenido lugar un cambio.
Es tan general el descontento por las teoras existentes
en materias de derecho y tan general la conviccin de que
no resuelven las cuestiones que pretenden resolver, que se
puede sospechar que una rama de investigaciones necesarias para obtener un resultado completo, se ha descuidado
olvidado enteramente por los autores de esta teora. T o das esas especulaciones, si se excepta acaso las de M o n t e s quieu, pecan por una omisin notable; la de no tener en
cuenta lo que fu el derecho en aquellas pocas l e j a n a s
las en que ha aparecido cada una de ellas. Sus autores
han observado con cuidado las instituciones de su siglo y
de la sociedad en que vivan, y las de otros siglos y otras
sociedades que estaban unidos por alguna simpata i n t e lectual; pero, desde que su atencin se dirigi estados s o ciales muy antiguos y muy diferentes del suyo en apariencia,
dejaron de observar y comenzaron conjeturar.
El error que cometan es anlogo al de una persona
que, buscando las l e y e s del universo material, comenzara
por considerar el mundo fsico como un todo en lugar de
comenzar por el estudio de sus elementos ms simples, y no
se comprende por qu tal solecismo cientfico ha de ser ms
permitido en derecho que en otras regiones del pensamiento. Lo lgico seria que empezramos por el estudio de las
formas sociales ms simples, en el estado ms antiguo de su
condicin primitiva. En otros trminos, que para seguir la

SMER

MANB

marcha habitual de las ciencias, penetrsemos todo lo dentro posible en la historia de las sociedades primitivas.
Los fenmenos que nos presentan no son fciles de comprender primera vista; pero la dificultad de ordenarlos es
poca cosa al lado de las perplejidades que nos asaltan
c u a n d o estudiamos el mecanismo complicado de las s o c i e dades modernas. L a dificultad que se nos presenta para
comprender las instituciones primitivas est en su grosera y
en su e x t r a v a g a n c i a , no en su nmero ni en sus complejas
relaciones. Sorprenden profundamente cuando se las mira
desde el punto de vista moderno; pero, cuando esta sorpresa ha pasado, se hallan en ellas relaciones sencillas y
poco numerosas. Y , de todos modos, aunque costase el trabajo que no cuesta comprenderlas, este trabajo no sera
intil cuando se trata de hallar el germen de donde han salido todas las restricciones morales que limitan nuestras
a c c i o n e s y dirijen nuestra conducta en el tiempo presente.
Los principios del estado social, segn nosotros los conocemos, son atestiguados por testimonios de tres especies:
relaciones de observadores contemporneos sobre civilizaciones menos adelantadas que la s u y a ; recuerdo de su historia primitiva conservado por ciertas razas; y derecho
antiguo.
Los testimonios de la primera especie son los mejores.
Como las sociedades no avanzan tan vivamente unas como
otras, sino que llevan marcha diferente, hay pocas en que
los hombres habituados observar metdicamente han estado en condiciones de ver y de describir la infancia del
gnero humano. T c i t o , por ejemplo, ha sacado gran partido de una situacin semejante; slo que la Germania, poco
parecida en esto los libros clsicos ms clebres, no ha
guiado otros escritores seguir el excelente ejemplo dado
p o r su autor; y de aqu que no poseamos ms que pequeo
nmero de testimonios de este gnero.
E l altivo menosprecio con que un pueblo culto mira
sus vecinos b r b a r o s , ha hecho descuidar la observacin de
stos; descuido a g r a v a d o alguna vez por el temor de los
prejuicios religiosos y hasta por el empleo de las palabras
civilizacin y b a r b a r i e , con que se hace creer muchas
personas que estas dos palabras no indican solamente una

L DERECHO ANTIGUO

diferencia de progreso, sino de naturaleza. L a Germania

misma ha sido tachada por algunos crticos de sacrificar la
exactitud la investigacin de contrastes y lo pintoresco.
Otras historias, las que nos han sido conservadas en los
archivos del pueblo de que relatan la infancia, se estiman
como influidas por el orgullo de raza por el sentimiento
religioso de los siglos posteriores. Solamente no se aplican
estas sospechas, bien mal fundadas, la mayor parte del
derecho primitivo. Las antiguas leyes llegadas hasta n o s otros se han conservado solamente porque eran antiguas.
Los que las practicaban y las obedecan no trataban de
comprenderlas: veces hasta las crean ridiculas y las menospreciaban. No podan darse cuenta de ellas ms que diciendo que venan de sus abuelos.
Si limitamos nuestro intento los fragmentos de n u e s tras instituciones que no pueden racionalmente ser sospechosos de falsedad, podemos comprender claramente en
ellos algunos de los grandes caracteres de la sociedad que
pertenecan en su origen. Si damos algn paso ms, podemos
estudiar sistemas de derecho que, como el Cdigo de Manou,
son en su conjunto de una autenticidad dudosa, y sirviendo
nos, sin embargo, de los datos obtenidos por el estudio a n terior, fcilmente distinguimos las partes de estos Cdigos
verdaderamente primitivas de las que han sido afectadas
por prejuicios, inters ignorancia del compilador. C o n vengamos, por lo menos, en q u e , si los materiales son s u ficientes y si las comparaciones se hacen con c u i d a d o , este
mtodo es tan inatacable como el que conduce en la filologa comparada tan maravillosos resultados.
El resultado de las pruebas que presenta la jurisprudencia comparada es que la condicin primitiva de la especie
humana fu lo que se llama el estado patriarcal. Sin d u d a ,
la teoria de este estado se funda ante todo en la historia
bblica de los patriarcas hebreos en el Asia baja; pero,
como acabamos de decir, este origen bblico ha sido o b s tculo para que fuese acogida como una teora completa,
porque la mayora de los que hasta hoy han estudiado con
esmero la asociacin de los fenmenos sociales, estaban
bajo la influencia de poderosos prejuicios contra las a n t i gedades hebraicas deseaban ardientemente establecer

88

H.

SUMNER

sus sistemas sin apoyarse en la historia religiosa. Hoy mismo hay quiz tendencia despreciar estos documentos ,
cuando menos, no considerarles como parte de las tradiciones de un pueblo semtico.
Es necesario notar, sin embargo, que los documentos
relativos al antiguo derecho pertenecen casi exclusivamente instituciones de sociedades de la raza indoeuropea,
puesto que la mayor parte proceden de los romanos, de los
hindos y de los slavos; por lo cual, la dificultad, en el e s t a do actual de nuestros conocimientos, es la de saber dnde
detenerse, sea averiguar de qu raza de hombres puede
afirmarse que la sociedad en que fueron unidos primitivamente no tuviera la forma patriarcal.
No hay necesidad de describir en detalle los rasgos
principales de la sociedad patriarcal tal como la muestran
los primeros captulos del Gnesis, porque son familiares
la mayor parte de los lectores desde su infancia, y porque,
gracias al inters que produj o en otro tiempo la c o n t r o v e r sia que tuvo lugar entre L o c k e y Filmer, llenaron stos un
captulo, bastante intil, por otra parte, de la literatura i n glesa.
Los puntos que resaltan claramente en la historia son
los siguientes: El pariente varn de ms e d a d , el ascendiente mayor de e d a d , era dueo absoluto en su casa; tena
el poder de vida y muerte sobre sus hij os y su familia,
al mismo tiempo que sobre sus esclavos, y en r e a l i d a d , las
relaciones de padre hij o y de seor y esclavo, no d i f e ran apenas en otra cosa que en la c a p a c i d a d del hij o para
llegar j efe de la familia; los rebaos de los hij os pertenecan al p a d r e , y los bienes del p a d r e , que l posea ms
bien como magistrado que como propietario, eran divididos
por igual su muerte entre los descendientes del primer
g r a d o , recibiendo el primognito alguna vez una parte dob l e , ba j o el nombre de derecho de primogenitura; pero, en
g e n e r a l , sin otra ventaj a hereditaria que una preeminencia
honorfica. Se puede s a c a r , de los relatos de la Escritura,
la consecuencia, al menos a p a r e n t e , de que nos ponen en
camino de fij ar los primeros rasgos de la patria potestad.
L a s familias de J a c o b y Esa se separaron y formaron dos
naciones; pero las familias de los hij os de J a c o b quedaron

EL DERECHO

ANTIGUO

89

unidas y formaron un pueblo. Esto se p a r e c e al primer g e r men de un Estado de una Repblica, y al de un orden de
derecho superior las relaciones de familia.
Si yo tratase de expresar en pocas palabras los caracteres esencialmente jurdicos del estado en que los hombres
se muestran en el origen de la historia, me contentara
con citar algunos versos de la Odisea de Homero: No t i e nen ni asamblea para el consejo ni themistas; pero c a d a
uno tiene jurisdiccin sobre sus mujeres y sus hijos, sin cuidarse de los otros. Estos versos se aplican los cclopes,
y quiz no expresar una idea muy fantstica si digo que
para Homero los cclopes son el tipo de una civilizacin
extranjera menos a v a n z a d a que la suya; porque la r e p u g nancia casi fsica que un pueblo primitivo siente hacia los
hombres cuyas costumbres difieren mucho de las suyas, se
manifiestan en considerrselescomo monstruos, gigantes,
demonios, segn sucede casi siempre en la mitologa oriental.
Pero, sea c o m o q u i e r a , esos versos resumen las i n d i c a ciones que nos proporcionan las antigedades jurdicas. Los
hombres a p a r e c e n al principio en grupos perfectamente
aislados, bajo el poder del padre de familia. L a palabra de
ste es el derecho, pero no todava con la condicin d l o s
themistas que analizamos en el primer captulo de esta obra.
Cuando llegamos al estado de sociedad en que estas c o n cepciones primitivas del derecho aparecen ya formadas,
las hallamos envueltas en el misterio y en la espontaneidad
que parecen caracterizar las rdenes de un padre todopoderoso; pero, al mismo tiempo, como provienen de un s o berano, suponen la unin de grupos de familia en una o r ganizacin ms extensa.
L a primera cuestin que se presenta en seguida es la de
saber la naturaleza de esta unin y el grado de intimidad
que supone. A.qu es precisamente donde el derecho primitivo nos presta un gran servicio, uno de los ms grandes
servicios, y llena una laguna que, sin l, slo podra ser
llenada por conjeturas. Por de pronto, todas las partes de
este derecho contienen indicaciones clarsimas para a s e g u rar que la sociedad de los tiempos primitivos no era una
coleccin de individuos, como la de nuestro tiempo, sino
una agregacin de familias. Se puede expresar el contraste

H. SMNER MAINE

de una manera ms clara diciendo que la unidad de la a n tigua sociedad era la familia como la de la sociedad m o derna es el individuo.
Varias son en el antiguo derecho las consecuencias de
esta distincin. Este derecho es concebido para un sistema
de pequeas corporaciones independientes; por consecuenc i a , es pobre, porque el mandato desptico del padre de
familia le suple; y est lleno adems de formalismos, porque los negocios en que se ocupa parecen mucho ms negocios internacionales que comercio rpido de individuos.
Se distingue aquel derecho, sobre todo, por la particularid a d , de que no puedo exponer aqu toda la importancia,
de considerar la vida desde un punto de vista diferente del
de una jurisprudencia adelantada; pues, como las c o r p o r a ciones no mueren nunca, el derecho primitivo considera
las unidades de que se ocupa, es d e c i r , los grupos patriarcales de familia, como perpetuos imperecederos.
Este punto de vista se une al aspecto particular que
presentan los atributos morales en los tiempos muy antiguos. L a elevacin moral y la depravacin del individuo
se confunden con los mritos y las faltas del grupo que
pertenecen, no son considerados ms que en segunda linea. Si la comunidad peca, su pecado es mucho ms g r a n de que la suma de los que cometen sus miembros. El crimen
es un acto colectivo y sus consecuencias se extienden
mayor nmero de personas que las que han tomado parte
en l. A d e m s , si el individuo ha cometido un crimen que
llama la atencin, sus hijos, sus padres, los hombres de su
tribu sus conciudadanos son castigados con l, y alguna
vez por l.
S u c e d e as que las ideas de responsabilidad y de retribucin moral p a r e c e n ms claras en los tiempos muy antiguos que en los menos alejados, p o r q u e , como el grupo de
familia es inmortal y permanece indefinidamente expuesto
los castigos, la inteligencia de los tiempos primitivos no est
embarazada por las cuestiones oscuras que dara lugar el
considerar al individuo como completamente aislado del
grupo.
L a especie griega de una herencia de maldicin marca
un paso en la transicin del antiguo punto de vista las

EL DERECHO ANTGO

91

explicaciones teolgicas metafsicas que han venido ms

tarde. L a herencia que el primer criminal dejaba su p o s teridad no era ya el peligro del castigo, sino el peligro
de cometer nuevos crmenes que lo merecieran; y , de este
modo, la responsabilidad de la familia vino unirse la
nueva forma de pensamiento que limitaba la persona del
criminal las consecuencias del crimen.
Como lograramos una sencilla explicacin del origen
de la sociedad, sera sacando una conclusin general de las
indicaciones proporcionadas por el mencionado ejemplo
bblico, y suponiendo - que empez haber comunidades
donde quiera que una familia quedaba reunida, en lugar
de separarse, la muerte del patriarca. En la mayor parte
de los Estados griegos y en Roma, se ven largo tiempo vestigios de una serie ascendente de los grupos de que se form
el Estado primitivamente. La familia, la casa, la tribu de
los romanos pueden ser considerados como tipos, y las
descripciones que se nos han hecho de ellos, nos hacen fcilmente ver un sistema de crculos concntricos formados
uno tras de otro en derredor de un mismo punto.
El grupo elemental es la familia unida por el poder del
ascendiente varn mayor de e d a d . L a agregacin de familias
forma la gens c a s a . La agregacin de tribus forma la repblica. Siguiendo estas indicaciones, podemos afirmar que
la repblica es una coleccin de personas unidas por la
descendencia comn del autor de una familia primitiva. Podemos al menos estar seguros de que todas las antiguas sociedades se miraban como procedentes de un mismo tronco,
y no comprendan que la unin poltica tuviese otro f u n damento.
L a historia de las ideas polticas comienza realmente
con la idea de que la comunidad de sangre es la sola base
posible de una comunidad de funciones polticas; por lo
cual, ninguno de estos cambios de sentir que llamamos solemnemente revoluciones ha sido tan sorprendente y c o m pleto como el sobrevenido cuando algn otro principio, es
de la habitacin sobre el mismo suelo, por ejemplo, se ha
establecido por vez primera como base de una accin p o ltica comn. Se puede afirmar, por lo tanto, de las antiguas repblicas, que sus ciudadanos consideraban todos los

H. SUMNER MAINE

grupos de que eran miembros como fundados en la descendencia de un mismo autor. Esto, que se crey evidentemente
cierto de la familia, se crey cierto tambin de la gens, de
la tribu y ms tarde del Estado.
Sin embargo, vemos que aun con esta creencia , si
podemos hablar asi, con esta teora, cada comunidad c o n servaba ttulos tradiciones que mostraban claramente la
falsedad de dicha suposicin. Sea que consideremos los
Estados griegos, R o m a , las aristocracias teutnicas del
Ditmarsh, que han proporcionado Niebhur tantos ejemplos
ingeniosos, los clans celtas, ola extraa organizacin social
de los slavos, rusos y polacos, que no ha sido observada
hasta hace poco, descubrimos siempre en la historia un momento en que hombres de origen extranjero han sido admitidos en la comunidad primitiva incorporados ella. En
Roma particularmente, vemos que el primer grupo, la famil i a , era alterada constantemente por la prctica de la a d o p cin, y que siempre circularon historias sobre el origen
extranjero de una de las tribus primitivas y sobre el gran
aumento de las gens, atribuida uno de los primeros reyes.
La composicin del Estado, que se consideraba siempre
como natural, e r a , por lo tanto, conocida como artificial
para una gran parte. Esta contradicin, entre una creencia
teora y un hecho notorio, es muy embarazosa primera
vista; pero nos prueba bien el poder con que las ficciones
legales obran en la infancia de la sociedad. Porque una de
las primeras ficciones legales y de las ms empleadas era
la que permita crear artificialmente relaciones de familia;
acaso ninguna deba el gnero humano mayor reconocimiento. Si no hubiera existido, no se cmo un grupo primitivo, cualquiera que fuere su naturaleza, hubiera absorbido
otro, ni cmo dos grupos hubiesen podido reunirse, salvo
por la superioridad absoluta de un lado y la sumisin a b s o luta de otro.
Claro es que c u a n d o , con nuestras ideas actuales, p e n samos en la unin de comunidades independientes, p o d e mos imaginar cien maneras de establecerla, y entre ellas la
sencillsima de votar o b r a r l o s individuos, comprendidos
en grupos, segn la situacin de su domicilio; pero esta
idea de ejercer los derechos polticos en comn, simplemen-

EL DERECHO ANTIGUO

93

te por vivir en el mismo lugar, era en absoluto extraa y

monstruosa para la antigedad primitiva. E l procedimiento
que entonces se acoga con gusto era el de que la p o b l a cin nueva fingiese descender de la misma rama en que era
ingertada; y stas son la buena fe de esta ficcin y su imitacin e x a c t a de la realidad, que no podemos, sin e m b a r go, comprender.
Una circunstancia que importa r e c o r d a r , sin embargo,
es que los hombres que formaban los distintos grupos p o l ticos tenan la costumbre segura de reunirse peridicamente para reconocer consagrar su asociacin con sacrificios
comunes. Los extranjeros incorporados al grupo eran sin
duda admitidos estos sacrificios; y , cuando esto sucedi,
podemos creer que fu fcil comprender que descendan
de un autor comn.
L a conclusin que resulta, pues, de los documentos es,
no que todas las sociedades primitivas fuesen formadas por
la descendencia de un mismo autor, sino que todas las que
tuvieran duracin y solidez entre ellas descendan . s u ponan descender de un autor comn. Por otra parte, un
nmero indefinido de causas pudo dispersar los grupos
primitivos; pero c a d a vez que sus elementos se reunan,
era sobre el modelo el principio de una asociacin familiar, y , fuese en realidad lo que fuese, las ideas, el l e n g u a j e
y el derecho estaban fundados sobre la misma suposicin.
P e r o , aunque todo esto me parece probado para las c o munidades de que tenemos documentos, el resto de su h i s toria atestigua que, como hemos afirmado ms atrs, las
ficciones legales tienen un carcter esencialmente transitorio y de corta influencia. Por eso, en cierta poca, p r o b a blemente cuando se sintieron fuertes para resistir la p r e sin de fuera, todos aquellos Estados dejaron de reclutarse
por extensin artificial del parentesco. De ah que vinieran
ser necesariamente aristocracias cada vez que una nueva
poblacin, reunida por cualquier causa en torno de ellos,
no pudo reclamar una comunidad de origen.
L a firmeza en sostener el principio central del sistema,
bajo el que no se podan obtener los derechos polticos sino
por parentesco real artificial, ense los inferiores otro
principio que apareci dotado de una vitalidad superior:

94

H. SUMNER MAINE

el principio de la habitacin del mismo territorio, r e c o n o cido hoy en todas partes como condicin de la comunidad
de derechos polticos. A l mismo tiempo aparecieron otras
ideas polticas q u e , siendo las nuestras, las de nuestros
contemporneos y , en parte, las de nuestros antepasados,
obscurecen ya para nosotros la inteligencia de aquella teora que vencieron y destronaron.
L a familia es, por lo tanto, el tipo de una sociedad antigua en todas las modificaciones que puede sufrir; pero
esta familia no es como los modernos la conciben. Para
comprender el concepto de la familia antigua tenemos que
dar nuestras ideas modernas una importante extensin y
una importante limitacin la vez. Hay que considerar la
familia como extendindose constantemente por la a b s o r cin de extranjeros, y es necesario del mismo modo c o m prender la ficcin de la adopcin imitando el parentesco
real tan exactamente que ni la ley ni la opinin establezcan diferencia entre el parentesco de sangre y el que
nace de la adopcin. Por otra parte, hay que v e r que las
personas incorporadas tericamente una familia por una
descendencia comn estn ligadas prcticamente por el
peder del ascendiente de mayor e d a d , p a d r e , abuelo
bisabuelo. L a autoridad del patriarca es un elemento tan
esencial de la nocin del grupo de familia como lo es el
hecho, real supuesto, de que los miembros de la familia
descienden todos de l; por lo cual, si existe alguna p e r sona q u e , aunque pariente por la sangre, se haya sustrado
de hecho al poder del jefe, es siempre considerada, en el
comienzo del derecho, como perdida para la familia.
Esta agregacin patriarcal (la familia moderna ensanchada de un lado y limitada de otro) es lo que encontramos en el umbral del derecho primitivo. Ms antigua probablemente que el Estado, que la tribu y que la gens, an
se conocen sus huellas en el derecho privado mucho tiempo
despus de haber sido olvidadas la gens y la tribu, y mucho
tiempo despus de haber dejado la consanguinidad de ser
un elemento de la composicin de los Estados. Su influjo ha
quedado en todas las divisiones de la jurisprudencia, y se
notar que es el verdadero origen de muchos de sus c a r a c teres ms importantes y ms durables.

EL DERECHO ANTIGUO

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Los detalles del derecho, en su ms antiguo estado, nos

conducen irresistiblemente afirmar que se consideraba el
grupo de familia precisamente como hoy consideran al individuo los sistemas de derechos y deberes que prevalecen
en Europa. Existen sociedades, que podemos observar hoy
mismo, cuyas leyes y costumbres seran difcilmente c o m prendidas si no se supusiera que permanecen en esta condicin primitiva; pero, en las comunidades ms favorecidas,
el mecanismo del derecho antiguo se ha destrozado g r a dualmente. Y si observamos con cuidado cmo se ha quebrantado, vemos que las partes que han perecido de c a d a
sistema son las que ms profundamente estaban influidas
por la concepcin primitiva de la familia.
En un caso de la ms alta importancia, el del derecho
romano, los cambios tuvieron lugar tan lentamente que p o demos observar en ellos la lnea de direccin que siguieron,
y hasta dar alguna idea de los resultados definitivos que
tendan; con tal de perseguir esta ltima investigacin sin
detenernos ante la b a r r e r a imaginaria que separa el mundo
antiguo del moderno. Porque esta mezcla de derecho romano refinado y de costumbres brbaras primitivas que c o n o cemos bajo el nombre e n g a u a d o r de feudalismo, dio el
resultado de hacer revivir muchas partes del derecho p r i mitivo que haban desaparecido ya del mundo romano; de
tal suerte que la descomposicin que pareca terminada
recomienza, y aun puede decirse que contina todava.
En algunos sistemas de derecho, la organizacin primitiva de la familia ha dejado una larga y visible seal en la
autoridad vitalicia ejercida por el padre otro ascendiente
sobre la persona y la propiedad de sus descencientes, autoridad que podemos designar con su nombre romano de
patria potestad. Ningn rasgo primitivo de las antiguas asociaciones de hombres nos es conocido por mayor nmero
de testimonios y , sin embargo, ninguno parece haber d e s a parecido tan viva y rpidamente de las comunidades que
han seguido el camino del progreso.
G a y o , que escriba bajo los Antoninos, habla de esta
institucin como si fuera especial de la sociedad romana.
En r e a l i d a d , si hubiera mirado ms all del Rhin y del D a nubio, del lado de las tribus brbaras que excitaban la

H. SUMNER

curiosidad de algunos de sus contemporneos, hubiera

hallado ej emplos del poder patriarcal en su forma ms s a liente; y en el extremo Oriente una rama de la familia de
donde descendan los romanos g u a r d a b a su patria potestad
en los detalles ms tcnicos. Pero, entre las razas c o m p r e n didas en el imperio romano, G a y o no poda hallar ninguna
excepcin de los G a l a t e s , entre los que existia una institucin parecida la patria potestad de los romanos.
. Hallo motivos para creer que la autoridad directa del
padre de familia ha debido de tomar proporciones ms h u mildes que al principio en la mayor parte de las sociedades
progresivas. L a obediencia pasiva que los hombres incultos
tienen hacia su padre es, sin duda alguna, un hecho p r i m i tivo que sera absurdo e x p l i c a r por las ventaj as que de l
obtienen. Pero si es natural que los hij os obedezcan su
p a d r e , es igualmente natural que le consideren como ms
fuerte ms sabio que ellos. Por eso, cuando las s o c i e d a des llegan una situacin en que se concede gran mrito
al vigor del cuerpo de la inteligencia, nace una influencia que constantemente tiende reducir el poder del padre
al solo caso en que es realmente hbil fuerte.
A primera vista, cuando miramos la sociedad helnica
primitiva, parece que una superioridad intelectual conserv a b a el poder paterno las personas cuyas fuerzas fsicas
haban declinado; pero las relaciones de Ulises y de L a r t e ,
en la O d i s e a , parecen demostrarnos q u e , cuando el hij o posea la vez un valor y una sagacidad extraordinarias, el
p a d r e , llegado la decrepitud, d e j a b a de ser el j efe de la
familia. En la madurez de la j urisprudencia g r i e g a , el d e recho fu un poco ms lej os que la prctica indicada en los
poemas de Homero; y , aunque quedan restos de muchos
rasgos de estrechas relaciones de familia, la autoridad d i recta del padre qued limitada, como en los Cdigos
europeos, la minora de los hij os , en otros trminos, al
perodo en que se presume siempre su inferioridad fsica
intelectual.
Sin embargo, el derecho romano, siguiendo su tendencia
no innovar las antiguas costumbres sino en relacin con
las necesidades de la Repblica, conserv la institucin primitiva al mismo tiempo que acept las limitaciones indicadas.

EL DERECHO ANTIGUO

97

En todas las relaciones sociales en que el Estado podia

.aprovechar la sabidura la fuerza para los cargos pblicos
para la g u e r r a , el hijo de familia, sometido la patria
potestad, quedaba lan libre como su padre; era una mxima
de jurisprudencia romana que la patria potestad no se e x tenda al jus publicum. As, el padre y el hijo votaban juntos
en la ciudad y combatan lado lado en el campo de b a t a lla; y el hijo poda, en cualidad de general, dar rdenes
su p a d r e , en cualidad de pretor conocer de sus contratos
y de sus delitos. Pero, en todas las relaciones resultantes
del derecho privado, el hijo viva bajo un despotismo d o mstico que, dados la severidad que tuvo hasta el fin y el
nmero de siglos que ha durado, constituye uno de los ms
extraos problemas de la historia j u r d i c a .
L a patria potestad de los romanos, que es nuestro tipo
de la autoridad del padre en los tiempos primitivos, es d i fcil de comprender como institucin de una sociedad c i v i lizada, bien se la considere en sus efectos sobre la persona
en sus efectos sobre los bienes de los hijos. Slo es de
sentir que no se pueda llenar completamente el vaco de
que se resiente su historia.
En cuanto la persona, nuestras primeras informaciones nos prueban que el padre posea sobre sus hijos el d e recho de vida y de muerte, y con ms razn la facultad de
imponerlos castigos corporales; poda modificar voluntad
su condicin personal; dar esposa al hijo, c e d e r en matrimonio la nieta, pronunciar el divorcio de sus hijos, de un
sexo y de otro, hacerles pasar otra familia por la a d o p cin; podia, en fin, venderlos.
En los ltimos tiempos del periodo imperial, hallamos
vestigios de todos estos poderes, pero han sido ya e n c e r r a dos en limites ms estrechos. El derecho ilimitado de c a s t i gar los hijos se ha transformado en derecho de someter
los delitos domsticos al conocimiento del juez civil; el p r i vilegio de imponer el matrimonio ha degenerado en un veto
condicional; la facultad de venderles ha sido virtualmente
abolida, y la adopcin misma, destinada perder casi toda
su antigua importancia en el derecho reformado por J u s t i niano, no tiene ya lugar sin el consentimiento del hijo l l e vado una familia adoptiva. En resumen, llegamos muy
7

98

H. SUMNER MAINE

cerca de las ideas que han prevalecido al fin en el mundo

moderno.
P e r o , entre estas distintas pocas, existe un intervalo
obscuro, y tenemos que limitarnos conjeturas respecto de
las causas que permitieron la patria potestad durar tan
largo tiempo, hacindola ms tolerable de lo que p a r e c e .
E l cumplimiento de los deberes del hijo hacia el Estado
debi de atemperar la autoridad del padre de familia, c u a n do no la anulase.
Fcilmente se comprende que el despotismo del padre
no poda caer sin escndalo sobre un hombre m a y o r , i n vestido de alta magistratura. Durante los primeros tiempos
de la historia, sin embargo, esta especie de emancipacin
de hecho debi de ser rara en comparacin con lo que fu
en la poca de las g u e r r a s constantes de la Repblica r o m a n a . E l tribuno militar y el soldado, que pasaban tres
cuartas partes del ao en campaa, en el comienzo de la
Repblica; y ms t a r d e , el procnsul encargado de g o b e r nar una provincia y los legionarios que ocupaba su servicio, no podan prcticamente considerarse como esclavos
de un seor; los caminos para escapar la patria potestad
tendieron, p u e s , aumentar constantemente.
L a s victorias proporcionaban conquistas; las conquistas
ocupaciones; el modo de ocupacin por colonias fu a b a n donado por el sistema de ocupacin por armadas p e r m a nentes. C a d a paso hacia adelante llamaba mayor nmero
de ciudadanos romanos expatriarse y haca una nueva
presa en la sangre de la raza latina. Puede conjeturarse,
por lo tanto; q u e , en la poca en que comenz la paz del
mundo con la constitucin del imperio, se haba ya e x t e n dido un poderoso sentimiento en favor de la relajacin de
la patria potestad.
Los primeros golpes dados esta antigua institucin se
atribuyen los primeros C s a r e s , y algunos actos aislados
de T r a j a n o de A d r i a n o , p a r e c e que prepararon despus
el terreno para una serie de leyes formales de que no p o demos siempre precisar la fecha, pero que limitaron por
una parte los poderes del padre, y por otra parte multiplicaron las facilidades de abandonarlos. L a antigua manera
de desembarazarse de la patria potestad vendiendo al hijo

E L DERECHO ANTIGUO

99

tres v e c e s , prueba adems, mi entender, que existi desde muy antiguo un sentimiento contrario la prolongacin
intil de este poder. L a regla que declaraba libre al hijo
cuando hubiera sido vendido tres veces por su p a d r e , debi
de tender en su origen castigar una prctica que repugnaba
hasta la moralidad imperfecta del romano primitivo. A d e ms, antes de las X I I T a b l a s , la habilidad de los j u r i s c o n sultos habla transformado ya esta regla en un procedimiento para destruir la patria potestad, cada vez que el padre
deseaba que c e s a s e .
Muchas de las causas que contribuyeron endulzar la
dureza de la patria potestad sobre la persona de los hijos, no
son las que a p a r e c e n en la superficie de la historia. No es
fcil decir hasta qu punto la opinin pblica puede haber
paralizado un poder conferido por la ley, ni hasta qu punto
la afeccin natural pudo hacerla tolerable; pero, aunque el
poder del padre sobre la persona hubiera acabado por ser nominal, el conjunto de la jurisprudencia romana indica que
los derechos del padre sobre los bienes de sus hijos eran siempre ejercidos sin escrpulo en toda la amplitud de la l e y .
No d e b e extraarnos la extensin de estos derechos
cuando se nos presentan por primera vez ante la vista. El
antiguo derecho romano prohiba los hijos no e m a n c i p a dos tener bienes distintos de su padre , mejor dicho, no
supona que los hijos pudieran tener una propiedad s e p a rada; el padre tena el derecho de tomar la totalidad de los
bienes adquiridos por el hijo, y de recibir el beneficio de
sus contratos, sin soportar por compensacin carga alguna.
Realmente, considerando la constitucin d l a sociedad romana primitiva, no hay modo de comprender el grupo familiar de los primeros tiempos sin suponer que c a d a cual l l e vaba al grupo sus ganancias de todas clases, sin obligarle
con ninguno de sus contratos individuales.
No est aqu, pues, el enigma de la patria potestad, sino
en la lentitud conque los privilegios del padre sobre los
bienes de los hijos fueron destruidos, y en la circunstancia
de que, antes de que se les disminuyese seriamente, haba
Roma sometido al mundo entero.
Ninguna innovacin fu intentada hasta los primeros
das del imperio, poca en que lo adquirido por los sida-

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H.

SUMNER

dos en servicio activo se sustraj o la accin de la patria

potestad; sin duda como parte de las recompensas c o n c e didas las armadas que haban derrocado las libertades de
R o m a . T r e s siglos ms tarde, la misma inmunidad fu a m pliada las ganancias de las personas empleadas al s e r v i cio del Estado en funciones civiles. Pero estos dos cambios
tenan una aplicacin claramente limitada, y su forma j u rdica fu tal que cuid de tocar lo menos posible al p r i n cipio de la patria potestad. E l derecho romano habla r e conocido siempre una cierta propiedad limitada y d e p e n diente para las ganancias eventuales y las economas, que
los esclavos y los hij os no emancipados no estaban o b l i g a dos ingresar en las cuentas de la casa; , imitando esto,
el nombre especial de esta propiedad de tolerancia, pecu
lium, fu aplicado tambin las adquisiciones que q u e d a ron libres en lo sucesivo d l a patria potestad, llamndolas,
cuando se trataba de soldados, castrense peculium, y cuando
de funcionarios civiles, quasi castrense peculium. Ms tarde,
la patria potestad fu modificada sin respetar tanto la forma
exterior del principio.
Poco tiempo despus de la introduccin del quasi cas

trense peculium. Constantino el G r a n d e hizo desaparecer el

poder absoluto del padre sobre los bienes que los hij os hubieren heredado de sus madres, y lo reduj o un usufructo.
Algunos otros cambios de poca importancia vinieron en s e guida en el imperio de Occidente; pero donde se lleg ms
lejos fu en el de Oriente, baj o Justiniano, que decret
que si las adquisiciones del hij o no provenan de los bienes
del padre, ste no tena sobre ellos ms derecho que un
usufructo vitalicio.
Este mismo decreto, que marca el punto mximo de r e l a j a c i n de la patria potestad romana, la d e j a , sin e m b a r g o , ms extensa y ms severa an que ninguna de las instituciones anlogas del mundo a c t u a l . Los primeros escritores modernos que se han ocupado de j urisprudencia, han
observado que slo los pueblos ms feroces y salvaj es de
los que conquistaron el imperio, especialmente los pueblos
de origen s i a v o , tenan una patria potestad semej ante la
que se describe en las Pandectas y en el Cdigo. T o d o s los
dems inmigrantes germanos parece que reconocieron la

EL DERECHO ANTIGUO

IOI

unin de la familia corporacin bajo el mund autoridad

del jefe patriarcal; pero su poder es evidentemente resto
de una patria potestad en d e c a d e n c i a , menor que la de que
gozaba el padre de familia romano. Los francos son citados
ms especialmente por no haber tenido la institucin r o m a na; as, los antiguos jurisconsultos franceses, hasta cuando
estaban ms ocupados en llenar los intersticios que existan
en las costumbres brbaras con reglas tomadas del derecho
romano, tuvieron necesidad de protegerse contra la introduccin de la patria potestad, con la mxima formal
Puissance de pre en F r a n c e n'a lieu.
L a tenacidad de los romanos en mantener estos restos
de su antigua condicin es notable en s misma, pero an
lo es ms la difusin de la patria potestad en toda una c i vilizacin de donde haba ya desaparecido. Mientras que el
castrense peculium era todava la sola excepcin del poder
del padre sobre los bienes, y mientras su poder sobre la
persona de sus hijos era amplio todava, el derecho de ciudadana romano, y con l la patria potestad, se extendieron
por todos los rincones del Imperio. T o d o africano, e s p a ol, galo, bretn judio que obtena aquella honra, por
favor, por precio por sucesin, vino ser regido entonces por el derecho personal romano; y, aunque nuestros documentos dicen que los hijos nacidos antes de la adquisicin del derecho de ciudadana no podan ser sujetos
patria potestad sin su consentimiento, los hijos nacidos d e s pus de esta adquisicin y todos sus descendientes es indudable que se hallaban en la condicin ordinaria del h'jo de
familia romano.
No entra en mis clculos estudiar el mecanismo de la s o ciedad romana de los ltimos tiempos, pero me permito o b servar que la opinin de que fu una medida de poca importancia la constitucin de Caracalla que confiri el derecho
de ciudadana romano todos los sujetos del Imperio, t i e ne poco fundamento. De cualquier manera que la interpretemos, esa constitucin debi de extender enormemente
la esfera de la patria potestad, y me parece que la sujecin
que introdujo en los lazos de familia debera ser tomada en
cuenta ms de lo que se ha tomado hasta el'presente, p a r a
explicar la gran revolucin mora^gue transform el mundo^

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H. SUMNER

MAINE

Antes de dejar esta rama de nuestros estudios, notemos

que el padre de familia era responsable de los daos c a u sados por sus hijos no emancipados, como lo era de los
causados por sus esclavos. Pero, en los dos casos, posea
en el origen la singular facultad de reparar completamente
el dao causado libertando la persona del delincuente. L a
responsabilidad atribuida al hijo, y al mismo tiempo la i n capacidad del padre y del hijo no emancipado para litigar
uno contra otro, las explican algunos jurisconsultos por la
suposicin de la unidad de persona del padre y del hijo
de familia. En el captulo sobre las sucesiones tratar de
demostrar en qu sentido y hasta qu punto esta unidad
puede ser aceptada como cierta. Aqu me limitar decir
que estas responsabilidades del padre de familia y otros
fenmenos jurdicos, de que nos ocuparemos ms t a r d e ,
parecen correlativos de ciertos deberes correspondientes
los derechos del p a t r i a r c a .
Y o creo q u e , si dispona en absoluto de las personas y
de los bienes de la familia, esta propiedad representativa
estaba unida la obligacin de proveer por medio del fondo comn las necesidades de todos los miembros de la
familia. L a sola dificultad consiste en desprendernos de
nuestras ideas ordinarias para c o m p r e n d e r l a naturaleza de
estas obligaciones. No era una obligacin legal, porque el
d e r e c h o no haba penetrado en el interior de la familia.
No era moral, probablemente, porque esta es quiz dea
que pertenece un estado de desarrollo mental ms a v a n z a d o . L a frase obligacin mental expresa bastante bien
nuestro pensamiento, entendiendo con ella un deber o b s e r vado casi sin advertirlo bajo el imperio del instinto y de la
costumbre ms bien que bajo la presin de leyes definidas.
L a patria potestad, en su estado normal, no ha sido ni
ha podido ser, mi juicio, una institucin general d u r a d e r a . Considerada en s misma, slo imperfectamente nos
asegura de su universalidad; y podemos asegurarnos ms
estudiando otras ramas del antiguo derecho que d e p e n den de ella, aunque esta dependencia no sea visible en t o das sus partes ni para todos los observadores. C o n s i d e r e mos, por ejemplo, el parentesco , en otros trminos, la
manera con que la antigua jurisprudencia c a l c u l a b a el

EL DERECHO ANTIGUO

103

g r a d o de proximidad de los parientes: empleando todava

los trminos romanos de parentesco por agnacin y c o g nacin.
El parentesco de cognacin es simplemente el que comprenden los modernos: parentesco resultante d e la descendencia comn de una misma pareja de personas c a s a d a s ,
sea por linea d l o s hombres, sea por lnea de la mujeres.
El parentesco por agnacin es algo distinto: excluye p e r s o nas que consideraramos hoy como parientes y comprende
otras que no contaramos jams como miembros de la f a milia. En r e a l i d a d , el parentesco por agnacin es el de los
miembros de la familia tal como era comprendida en los
tiempos ms antiguos: pero los lmites de este parentesco
estn lejos de ser los mismos que los del parentesco m o derno.
Son cognados todos los que descienden de una misma
persona, hombre mujer; , tomando el sentido puramente tcnico del derecho romano, todos los que descienden
de un mismo matrimonio legtimo. L a palabra cognacin
tiene, por lo tanto, un sentido relativo, y el grado de p a rentesco que indica depende del matrimonio que se toma
como punto de partida de los clculos. Si comenzamos por
el matrimonio del padre y de la m a d r e , la cognacin se limitar los hermanos y hermanas. Si se toma el matrimonio del abuelo y de la abuela, los tos, las tas y sus d e s cendientes sern comprendidos entre los cognados; y asi
se puede aumentar el nmero de stos tomando por punto
d e partida un matrimonio ms elevado en la lnea de a s cendientes.
Esto lo comprende muy bien cualquiera; pero qu son
los agnados? En primer l u g a r , los agnados todos son parientes entre s por los varones exclusivamente. Por lo tanto,
se forma un cuadro de los cognados, tomando cada a n tepasado uno tras de otro y haciendo seguir stos todos
sus descendientes de ambos sexos. En seguida, continuando las diversas ramas de esta tabla g e n e a l g i c a , nos detendremos cada nombre de mujer sin seguir ms lejos la
rama que pertenece. T o d o s los que quedan, despus de
excluidos los descendientes de las mujeres, son agnados, y
el parentesco que les une es la agnacin.

104

H.

SUMNER MAINE

Insisto un poco sobre la manera prctica de separar los

agnados de los cognados para hacer comprender la memorable mxima del derecho: mulier est finis familia;, la mujer
es el lmite de la familia. El nombre de la mujer c i e r r a la
rama de la genealoga en que se encuentra; y ningn d e s cendiente de ella es comprendido en la nocin de p a r e n tesco de la familia primitiva.
Si el sistema de derecho primitivo que estudiamos a d mite la adopcin, debemos tambin aadir, los agnadosreconocidos por este procedimiento, todas las personas,
hombres mujeres, que han sido introducidas en la familia por extensin artificial de sus lmites. Pero los d e s c e n dientes de estas personas slo sern agnados si llenan las
condiciones que acabamos de indicar.
Cul es el motivo para esta extensin y para esta r e s triccin arbitrarias? Cmo una idea de parentesco bastante
amplia para abrazar extraaos introducidos en la familia por
adopcin, es al mismo tiempo tan estrecha que e x c l u y e
los descendientes de las mujeres? Para resolver este p r o blema es necesario remontarse la patria potestad. L a base
de la agnacin no es el matrimonio del padre y de la m a dre; es el poder del padre. Son, pues, parientes por a g n a cin todos los que estn bajo la misma patria potestad,
que han estado que podran estarlo si su antepasado h u biera vivido lo bastante para ejercer su poder.
De manera q u e , desde el punto de vista primitivo, el
parentesco est limitado por la patria potestad. Donde sta
comienza, comienza el parentesco; y por esto los hijos
adoptivos son parientes. Donde aqulla a c a b a , el parentesco a c a b a ; y , por lo tanto, un hijo emancipado por su padre
pierde sus derechos de agnacin. H aqu por qu tambin
los descendientes de las mujeres quedan excluidos del
parentesco primitivo. Porque si una mujer mora sin casarse,
no poda tener descendientes legtimos. Y , si se casaba, sus
hijos estaban b a j l a patria potestad de su marido, no de su
p a d r e , y se perdan, por lo tanto, para la familia de la
madre.
E s evidente por otra parte que la organizacin de las sociedades primitivas se hubiera trastornado si se hubiese sido
pariente de los parientes de la madre; porque una misma

EL DERECHO

ANTIGUO

105

persona hubiera podido ser sometida dos patrias p o t e s t a des; y , como stas suponian dos jurisdiciones distintas, l a
persona sometida ellas habra vivido bajo dos regmenes,
diferentes. En tanto que la familia permaneci como un
imperium in imperio, un Estado en otro Estado, g o b e r n a d a
por sus instituciones, de las que era origen el p a d r e , l a
limitacin del parentesco l o s agnados fu necesaria g a r a n ta contra los conflictos del derecho en el foro domstico.
L a patria potestad propiamente dicha a c a b a b a por la.
muerte del padre, pero la agnacin quedaba como un molde que conservaba su forma cuando dejaba de existir. D e
aqu viene el inters de la agnacin para el que estudia la
historia del derecho. No se encuentra claramente la patria
potestad ms que en un pequeo nmero de documentos
antiguos, pero el parentesco por agnacin, que supone l a
existencia previa de la patria potestad, se encuentra en
todas partes.
Pocos cuerpos de derecho indgenas, pertenecientes
los pueblos de la raza indoeuropea, hay que no contengan,
en sus partes ms antiguas, disposiciones especiales r e l a t i vas claramente la agnacin. En el derecho indio, que est
lleno de ideas primitivas sobre la dependencia de la familia, el parentesco es puramente por agnacin, tanto que he
notado que, en las genealogas de los indios, se omite, por
regla general, el nombre de las mujeres. Las mismas i d e a s
sobre el parentesco se hallan tambin en todas las partes
del derecho de los pueblos que dieron fin al imperio r o m a no: pertenecen realmente sus costumbres primitivas, y
quiz hubieran durado mucho ms tiempo en la j u r i s p r u dencia moderna, no ser por la vasta influencia que el
derecho romano de los ltimos tiempos ha ejercido sobre e l
pensamiento de nuestra p o c a .
Los pretores consideraron desde luego la cognacin
como la forma natural del parentesco y trabajaron por purificar su jurisprudencia de los antiguos principios; pero, k
pesar de sus ideas, que nos han sido transmitidas, todava
se hallan seales de la agnacin en muchas leyes m o d e r n a s
sobre sucesiones. L a exclusin de las mujeres y sus descendientes de las funciones de gobierno, atribuida comunmente los Francos Salios, depende con seguridad de la a g n a -

H. SUMNER MAINE

cin, puesto que era una ley de sucesin en la propiedad

d e los alodios entre los antiguos germanos. Del mismo modo
h a y que buscar en la agnacin el extrao principio del d e recho ingls, abrogado recientemente, que impedia los
medio hermanos heredarse los unos los otros.
En la costumbre de Normanda, el principio se aplica
solamente los hermanos uterinos, es decir, l o s hermanos
de la misma madre, pero no del mismo p a d r e ; y , limitado
asi este principio, es una deduccin exacta del sistema de
la agnacin, bajo el cual los hermanos uterinos no son p a rientes del todo. C u a n d o esta costumbre fu transportada
Inglaterra, los jueces ingleses, que no conocan el p r i n cipio, le interpretaron como una prohibicin de heredar los
medio hermanos y le extendieron los hermanos c o n s a n g u n e o s , es decir, los hijos del mismo padre y no de la
misma m a d r e . En toda la literatura producida por la supuesta filosofa del d e r e c h o , nada hay ms curioso, dada
esta equivocacin, que las pginas de sofstico sabio en que
Blakstone trat de explicar y justificarla regla que impedia
los medio hermanos heredarse los unos los otros.
Est demostrado, en mi entender, que todo el derecho
relativo las personas ha salido del seno de la patria potest a d romana. De todos los captulos de este derecho, el ms
importante es el que regula el estado de las mujeres. A c a bamos de sentar q u e , en el derecho primitivo, la mujer,
aunque no comunique la agnacin sus descendientes, se
halla considerada como a g n a d o . Por otra p a r t e , el p a r e n t e s c o de la mujer con la familia en que ha nacido, es mucho
ms estrecho, ms ntimo y ms durable que el de los parient e s varones. Muchas v e c e s queda ya dicho que el derecho
primitivo slo tiene en cuenta las familias; sea, que slo
tiene en cuenta las personas que ejercen la patria potestad;
lo cual depende de q u e , cuando se emancipaban el hijo el
nieto la muerte del padre del abuelo, era solamente en
consideracin la capacidad de este hijo nieto para llegar
jefes de familia y centros de una patria potestad nueva.
P e r o una mujer no posea esta c a p a c i d a d , ni tenia, por lo
tanto, ttulo alguno para la emancipacin consiguiente.
Hay adems en la jurisprudencia primitiva una invencin particular para conservar la mujer toda su vida bajo

EL DERECHO

ANTIGUO

la dependencia de los lazos de familia: la institucin c o n o cida en el antiguo derecho romano bajo el nombre de t u tela perpetua de las mujeres. Con esta institucin, la mujer
emancipada del poder paterno por la muerte del p a d r e ,
continuaba dependiendo toda su vida del pariente varn
ms prximo, del representante del padre que la serva
de tutor. L a tutela perpetua no es, por lo tanto, ni ms ni
menos que una prolongacin artificial de la patria potestad
cuando d e j a b a de producir sus otros efectos. En la India
este sistema existe todava completamente, hasta el punto d e
que una madre india llega estar sometida la tutela d e
los hijos. En Europa misma, las leyes de los pueblos s c a n dinavos relativas las mujeres han consagrado el principio
hasta los ltimos tiempos. L a tutela de las mujeres era
adems una costumbre general entre los pueblos todos que
invadieron el imperio de Occidente, y sus ideas sobre la
tutela, bajo todas sus formas, son las ms retrgadas de
cuantas introdujeron en el mundo occidental.
C u a n d o el derecho romano lleg su madurez, la tutela
de las mujeres habla desaparecido enteramente, y casi nada
sabramos de ella si consultramos solo las compilaciones de
Justiniano. Pero el descubrimiento del manuscrito de G a y o
nos la muestra en un poca muy interesante, precisamente
cuando haba caido de todo punto en descrdito y tocaba
su fin. El gran jurisconsulto estudia los motivos populares
invocados para justificar esta tutela (sacados de la i n f e r i o ridad mental de la mujer); y una parte considerable de su
libro est lleno de la descripcin de los numerosos p r o c e d i mientos, algunos de extraordinaria habilidad de invencin,
conque los jurisconsultos romanos tendan poner las
mujeres en situacin de destruir las antiguas reglas. G u i a dos por su teora del derecho natural, los jurisconsultos en
esta poca tomaron indudablemente, como base de su C digo de e q u i d a d , la igualdad de los dos sexos. C o n v i e n e
notar solamente que lo que trataban de destruir era las r e glas referentes la disposicin de los bienes, para la que
todava era exigido el consentimiento del tutor; pues, en
cuanto al cuidado de la persona, parece que la tutela h a b l a
ya caido enteramente en desuso.
El antiguo derecho subordina la mujer sus parientes

io8

H, SUMNER

MAINE

consanguneos, mientras que la jurisprudencia moderna

la subordina al marido. L a historia de este cambio es notable y remonta una poca antigua en los anales de Roma.
En las primitivas costumbres romanas habia tres maneras
de contraer matrimonio: una por ceremonia religiosa y
otras dos por formalidades puramente civiles. Haba el r e ligioso, confarreatio; el civil en su forma superior, coemptio,
y el civil en su forma inferior, usus.
E l marido en todos ellos adquira sobre la persona y los
bienes de su mujer derechos ms extensos que los que le
dan todos los sistemas de jurisprudencia modernos. Pero,
en calidad de qu adquira estos derechos? Como padre,
no como ma rido. Por la confarreacin, la coempcin y el
uso, la mujer pasaba in manumviri;
es decir: se haca j u r dicamente la hija de su marido, entraba bajo el poder de su
patria potestad, y soportaba todas las consecuencias de este
poder aun despus de su muerte. Los bienes de la mujer
eran tambin adquiridos en absoluto por el marido y, muerto ste, la mujer quedaba bajo la tutela del hombre que l
haba designado en testamento.
Estas tres antiguas formas de matrimonio c a y e r o n , sin
embargo, en desuso poco poco; tanto que, en la poca
ms brillante de la grandeza romana, haban sido casi enteramente reemplazadas por una especie de unin, antigua
lo que parece, aunque no estimada conveniente hasta entonces, que se fundaba en una modificacin de la forma
inferior del matrimonio civil. Sin explicar el mecanismo
tcnico de esta institucin, que lleg hacerse usual, dir
que jurdicamente era el depsito temporal de la mujer en
casa del marido, hecho por la familia de la mujer. Los derechos de la familia q u e d a b a n as ntegros, y la mujer estaba bajo la tutela de los que sus padres nombraban por tutores, cuyo poder e x c e d a en muchos puntos materiales
la autoridad del marido. Segn esto, la mujer romana,
c a s a d a no c a s a d a , adquiri una gran independencia para
su persona y sus b i e n e s , puesto que, por una parte, la tend e n c i a del derecho en los ltimos tiempos era, como queda
insinuado, reducir la nada los poderes del tutor, y , por
otra parte, la forma del matrimonio en moda no conceda
al marido autoridad alguna seria.

EL DERECHO ANTIGUO

IO9

El Cristianismo tendi desde el principio limitar esta

gran libertad. Dominados por un justificado disgujto hacia
las prcticas relajadas de la decadencia del paganismo, y
ms tarde por una pasin de ascetismo violenta, los d o c tores de la fe nueva miraron con disfavor un lazo c o n yugal que era, sin duda, el menos estrecho que el mundo
occidental ha conocido. Por eso, el derecho romano en su
ltima forma, despus de las constituciones de los e m p e r a dores cristianos, conserva seales de una reaccin contra
las doctrinas liberales de los grandes jurisconsultos de la
poca antonina.
El estado del sentimiento religioso dominante puede
explicar cmo el derecho moderno, forjado por la conquista
de los brbaros y formado por la fusin del derecho r o mano con las costumbres patriarcales, ha encerrado en sus
primeras reglas, respecto la posicin de las mujeres g r a n
nmero de principios propios de una civilizacin imperfecta. Durante la poca turbulenta con que principi la historia moderna, cuando las leyes de los germanos y slavos
permanecan simplemente superpuestas al derecho romano
de sus subditos provinciales, las mujeres de las razas d o minadoras se hallaron en todas partes bajo diversas formas
de tutela primitiva, y el que tomaba mujer fuera de su f a milia propia p a g a b a una suma de dinero la familia que
le c e d a la tutela de la mujer.
En una poca ms c e r c a n a , cuando el Cdigo de la
Edad media qued formado por la amalgama de los dos
sistemas, la parte de derecho que regul el estado de l a s
mujeres contiene seales de su doble origen. E l principio
del derecho romano triunf hasta tal punto que, aparte de
algunas excepciones locales, las mujeres no casadas q u e daron generalmente libres de la tutela de la familia; pero
el principio del derecho germano primitivo fij la posicin
de las c a s a d a s , y el marido tom, en calidad de marido, los
poderes que en otros tiempos pertenecan los parientes
varones de su mujer, con la sola diferencia de que no compraba sus derechos. As!, en esta poca, el derecho moderno
de Europa meridional y occidental comenz distinguirse
por uno de sus principales caracteres, saber: la libertad
T e l a t i v a que concedi las mujeres solteras y las v i u d a s ,

I IO

H. SUMNER MAINE

al mismo tiempo que las i n c a p a c i d a d e s legales que impuso

las casadas.
Mucho tiempo ha pasado sin disminuir sensiblemente la
subordinacin impuesta las mujeres por el matrimonio.
E l principal y el ms poderoso disolvente del renacimiento
b r b a r o en Europa ha sido siempre la jurisprudencia c o d i ficada por Justiniano, donde quiera que ha sido estudiada
con el apasionado entusiasmo que an produce; y ella es
quien ha minado dulcemente, al par que con mucha eficac i a , las costumbres que pretenda solamente interpretar.
Pero la parte del derecho relativa las mujeres casadas ha
sido leda en g e n e r a l , no la luz del derecho romano, sino
la del c a n n i c o , que en nada se diferencia de la j u r i s prudencia tanto como en lo relativo los lazos del matrimonio.
Esto era en parte inevitable, porque una sociedad que
conserva una tintura de instituciones cristianas, no puede
dar las mujeres casadas la libertad personal que las c o n ceda el derecho romano medio; pero sus i n c a p a c i d a d e s en
cuanto los bienes reposan sobre una base distinta que su
incapacidad personal, y , con la tendencia conservar y
consolidar las primeras, los canonistas han hecho un dao
considerable la civilizacin. Q u e d a n muchos vestigios de
una lucha entre los principios laicos y los eclesisticos; pero
el derecho cannico ha prevalecido en casi todas las partes.
En algunas provincias de F r a n c i a , las mujeres casadas
de rango inferior la nobleza gozaban del derecho de disponer de sus bienes, tanto cuanto lo permita el derecho
romano, y estas costumbres locales han sido adoptadas
ampliamente por el Cdigo Napolen. Pero el estado del
derecho escocs demuestra que la escrupulosa deferencia
las doctrinas romanas, no lleva siempre al endulzamiento
de las i n c a p a c i d a d e s l e g a l e s de la mujer c a s a d a . Siempre
los sistemas menos indulgentes en este punto han sido los
q u e siguieron al derecho cannico, los que, por entrar
en contacto con la civilizacin europea, no se han desemb a r a z a d o an de los restos del derecho primitivo. Las leyes
danesa y sueca, duras muchos siglos para todas las mujeres, son an hoy menos favorables para las casadas que la
mayor parte de los Cdigos del continente.

E L DERECHO ANTIGUO

El derecho comn ingls, que ha tomado de la j u r i s prudencia de los canonistas la mayor parte d e sus p r i n c i pios fundamentales, es an ms severo en las i n c a p a c i d a des legales que impone la mujer c a s a d a . L a parte del
derecho comn que regula la situacin legal d e la m u j e r
casada puede dar un ingls idea c l a r a de la g r a n institucin que constituye el principal objeto de este capitulo.
No se podran presentar ms vivamente la inteligencia la
naturaleza y la accin de la antigua patria potestad que
reflexionando sobre las prerrogativas concedidas al marido
en el derecho comn ingls, y recordando la consecuencia
rigorosa con que el principio de la sumisin legal de la
mujer es observado en todos los derechos, deberes y a c c i o nes, all donde este derecho no ha sido cercenado ni por
los jurisconsultos de equidad ni por los estatutos. L a d i s tancia que existe entre el ms antiguo y el ms moderno
derecho romano respecto de los hijos no emancipados, es
igual la que existe entre el derecho comn y la j u r i s prudencia del tribunal de Cancillera, por lo que hace las
reglas que uno y otro aplican la mujer c a s a d a .
Si perdemos de vista el verdadero sentido de la tutela
en las dos aplicaciones estudiadas y empleamos el lenguaje
corriente sobre estas materias, notamos que la tutela de las
mujeres, en el derecho primitivo, prolongaba de un modo
extravagante la suspensin de los derechos, mientras que
los principios sobre la tutela de los hurfanos varones p e can precisamente por el lado contrario. T o d o s estos sistemas de derecho dan fin la tutela de- los varones en una
edad muy poco a v a n z a d a : bajo el antiguo derecho romano,
que puede ser considerado como tipo, el hijo que quedaba
libre de la patria potestad por la muerte de su padre de
su abuelo, segua en tutela hasta una poca fijada g e n e r a l mente en los quince aos; pero, llegado esta e d a d , e n t r a ba ya en pleno g o c e de libertad p a r a su persona y sus
bienes.
L a menor edad p a r e c e , pues, haber sido irracionalmente corta, como la tutela de las mujeres irracionalmente larga. Pero, de hecho, no haba exceso ni por una parte ni por
otra, considerando las circunstancias que dieron la primera
forma ambas especies de tutela. Ni la una ni la otra se

1 1 2

H. SUMNER MAINE

fundaba en consideraciones de conveniencia pblica primada: ni la tutela de los hurfanos varones tenia por fin
protegerles hasta la edad de la razn, ni la de las mujeres
protegerlas contra la debilidad del s e x o . E l hijo se hallaba
libre de sujecin por muerte de su p a d r e , porque tena la
c a p a c i d a d legal de llegar jefe de familia y fundar una
nueva patria potestad: la mujer no tenia c a p a c i d a d , y por
consiguiente no era nunca emancipada. T a l es la razn.
Vemos, pues, que la tutela de los hurfanos varones
era solamente el modo de conservar una semejanza de s u bordinacin la familia del padre hasta el momento en que
se supona que el hijo poda hacerse padre tambin. Era
una prolongacin de la patria potestad hasta el momento de
la simple virilidad fsica; que a c a b a b a con la pubertad
porque el rigor de la teora as lo pide.
Sin embargo, como no tenda guiar los pasos del pupilo hasta la edad de la madurez intelectual y de la c a p a c i d a d para los negocios, la tutela era impotente para satisfacer las necesidades de orden g e n e r a l ; cosa que ya notaron los romanos desde el primer periodo de su progreso.
Uno de los ms antiguos monumentos de la legislacin romana es la ley lectorio, pla:toria, que colocaba, todos los
varones libres mayores de edad y en la plenitud de sus d e rechos, bajo la vigilancia temporal de una nueva especie de
tutores, llamados curadores, cuyo consentimiento era necesario para la validez de sus actos contratos. El ao vigsimoquinto del joven era el lmite de esta vigilancia legal;
y por eso las palabras mayor edad y menor edad en el derecho romano, se emplean siempre en consideracin los
veinticinco aos.
E l estado que el derecho moderno atribuye los pupil o s menores responde exactamente la simple proteccin
contra la excesiva juventud fsica y moral del hombre, y
a c a b a naturalmente en la edad de la razn. Pero, entre los
romanos, existan dos instituciones diferentes en teora,
como lo eran en la intencin que les serva de base: una
para proteger al pupilo contra la debilidad fsica, y otra
p a r a protegerle contra la debilidad intelectual. Las ideas
que inspiraron una y otra estn combinadas en la moderna
i d e a de tutela.

113

E L DERECHO ANTIGUO

El derecho relativo las personas no contiene ms que

otro capitulo til para el objeto de este libro. L a s reglas l e gales con que los sistemas de jurisprudencia plenamente
desarrollados fijan las relaciones del seor y del esclavo,
no tienen una seal determinante de la condicin comn
las sociedades antiguas.
Pero hay motivos para hacer una excepcin. Hay en la
esclavitud alguna cosa que en todas pocas ha chocado
preocupado los hombres, por poco hbito de reflexin que
tuvieran, y por dbil que fuera el grado de cultura de sus
instintos morales. El disgusto que las antiguas sociedades
sentan, quiz sin darse cuenta, se manifestaba por la adop cin de algn principio imaginario para fundar en l la
defensa de la esclavitud, para darse al menos cuenta
de ella.
En una poca muy antigua de su historia, los griegos
pretendieron que la esclavitud estaba fundada en la i n f e rioridad intelectual de ciertas razas, destinadas, por tanto,
la esclavitud por su naturaleza. Los romanos, con espritu digno igualmente de atencin, fundaron la esclavitud
sobre un contrato supuesto entre vencedor y vencido, en
que el primero exiga su enemigo estar por siempre su
servicio, concedindole en cambio la vida que tena d e r e cho de quitarle.
Estas teoras no slo eran falsas, sino que no daban
cuenta completa de la esclavitud. Pero ejercan una influencia poderosa: satisfacan la conciencia del seor, perpetuaban y a g r a v a b a n quiz el envilecimiento del esclavo, y
tendan naturalmente hacer perder de vista las relaciones
en que se hallaba la esclavitud primitiva con el resto del
sistema domstico; relaciones que, aunque no se manifiesten claramente, se hallan indicadas en muchas partes del
derecho primitivo, y particularmente en el sistema tipo, el
de la antigua Roma.
Mucha habilidad y erudicin se han derrochado en los
Estados Unidos sobre si, en los primeros tiempos de la s o ciedad, el esclavo era considerado como miembro de la
familia. En cierto sentido puede contestarse con seguridad
afirmativamente. Est probado, por el testimonio del a n t i guo derecho y de las primeras historias, que el esclavo p o 8

H. SUMNER MA.NE

dia, en ciertas condiciones, ser nombrado heredero sucesor universal del seor, y tal significativa facultad implicab a , como diremos en el captulo de las sucesiones, que el
gobierno y la representacin de la familia podan en ciertas circunstancias ser deferidos al esclavo.
Sin embargo, los razonamientos americanos sobre esta
materia tienden demostrar q u e , si la esclavitud fu una
institucin de la familia primitiva, la servidumbre de los
negros de nuestros das puede ser defendida moralmente.
Qu se quiere decir cuando se sostiene que el esclavo era
al principio miembro de la familia? T o d o , menos que su situacin no se derivase de los ms groseros motivos que pueden impulsar al hombre: del simple deseo de emplear las
fuerzas fsicas de otra persona como medio de procurarse
un placer comodidad, que es sin disputa la causa de la
esclavitud, tan vieja como el g n e r o humano. C u a n d o hablamos, pues, del esclavo como miembro de la familia, no
pretendemos de ningn modo calificar los motivos de quienes los han tenido los han reducido esclavitud; queremos decir solamente que el lazo que le una al seor era
considerado con el mismo carcter general que el que una
todos los otros miembros del grupo con su j e f e .
Esta consecuencia resulta de la proposicin, que ya
hemos sostenido, de que, en las ideas primitivas de los hombres, no se comprenda que los individuos tuviesen entre
ellos otras relaciones que las que resultaban de la constitucin de la familia. L a familia se compona primeramente
de los que la pertenecan por la sangre; despus d l o s que
haban entrado por adopcin; y habla adems una tercera
clase de personas sin ms contacto que el de la sumisin
la autoridad comn del j e f e : los esclavos. Los sujetos nativos y adoptivos del jefe de familia estaban por encima
del esclavo por la creencia de que, segn el curso ordinario d l o s sucesos, podan salir de la esclavitud y ejercer
ellos mismos un poder; pero esta inferioridad del esclavo
no era tal que le arrojase fuera de la familia ni que le asimilase una cosa mueble inmueble; lo cual se p r u e b a ,
mi juicio, por los numerosos testimonios de la capacidad
de heredar que tena en otro tiempo, falta de herederos
de la familia.

EL DERECHO ANTIGUO

" 5

S e r a , sin duda, imprudente hacer conjeturas sobre si

la suerte del esclavo podia ser dulcificada en los principios
de la sociedad por el lugar que le era reservado en el imperio del padre de familia. Ms probable es que el hijo
fuera asimilado al esclavo que no que el esclavo participara del cario que se ha tributado al hijo en los tiempos posteriores. Lo que s se puede afirmar confiadamente es que,
cuando la servidumbre existe bajo el imperio de leyes adelantadas, la suerte del esclavo es menos dura bajo los sistemas que conservan algn recuerdo de su antigua c o n d i cin que bajo los sistemas que han adoptado alguna otra
teora de su degradacin civil.
El punto de vista bajo el cual la jurisprudencia considera al esclavo, es siempre muy importante para l . L a
tendencia que llevaba el derecho romano considerarle
poco poco como un artculo de propiedad, fu contenida
por la teora del derecho natural; y de esto proviene que,
donde la servidumbre existe al lado de instituciones influidas por el derecho romano, la situacin del esclavo no es
nunca intolerable. Por la misma razn, est probado que,
en los antiguos Estados americanos que tomaron por base
de su jurisprudencia el Cdigo romanizado de la Luisiana,
la suerte de la poblacin negra, hasta que dicho Cdigo
fu derogado por leyes ms recientes, publicadas bajo la
influencia del pnico, fu mejor en muchos aspectos que
bajo las instituciones fundadas en el derecho consuetudinario ingls, c u y a interpretacin reciente no da cabida al
esclavo, ni p u e d e , p o r consiguiente, considerarle con derecho alguno.
Queda examinado hasta ahora todo el antiguo derecho
de las personas relativo al asunto de este libro, y el r e s u l tado de la investigacin permite ya definir y precisar nuestras ideas sobre la infancia del derecho.
Las leyes civiles de los Estados son primeramente los
themistas de un patriarca-rey; los cuales themistas no son
probablemente ms que una forma desarrollada de las rdenes absolutas que, en un periodo anterior, daba el jefe de
cada familia sus mujeres, sus hijos y sus esclavos. Por
otra parte, aun despus de la organizacin del Estado,
aquellas leyes siempre tienen una aplicacin muy limitada:

u6

H. SUMNER MAINE

sea que conserven su carcter primitivo de themistas, sea

que lleguen al estado de costumbres de Cdigos, obligan,
no los individuos, sino alas familias. El antiguo derecho,
si se puede emplear una comparacin acaso errnea, puede
ser asimilado al derecho internacional en cuanto se limita
llenar los intersticios existentes entre los grandes grupos
que eran entonces las unidades sociales.
En dicha comunidad, la legislacin de las asambleas y
la jurisdiccin de los tribunales no afectan ms que al jefe
de familia; para, los dems individuos, la regla de conducta
es el derecho de la c a s a que pertenecen, en la que el padre es el legislador. Pero la esfera del derecho civil, p e quea al principio, tiende constantemente agrandarse.
Los agentes de los cambios del d e r e c h o , ficcin, equidad y
legislacin, vienen uno detrs de otro c a e r sobre las instituciones primitivas; y , c a d a progreso, un mayor nmero
de derechos personales y de propiedades importantes pasan
de la jurisdiccin del padre de familia la de los tribunales pblicos. L a s ordenanzas del gobierno adquieren lentamente en los asuntos privados la misma fuerza que en los
del Estado, y no pueden ser dominadas ya por las rdenes
despticas del hogar.
En los anales del derecho romano tenemos una historia
casi completa del hundimiento del sistema primitivo y de
la formacin de nuevas instituciones con nuevos m a t e riales; instituciones de las que algunas han llegado sin
alteracin al mundo moderno, mientras que las otras, d e s truidas corrompidas por el contacto de la barbarie en los
siglos de ignorancia, han sido reconquistadas por la humanidad. C u a n d o dejamos esta jurisprudencia, en la poca de
su ltima construccin por Justiniano, hallamos y a muy pocas seales del derecho antiguo, fuera del poder extenso
que an se conserva para el padre vivo. En todas las dems partes, principios de conveniencia de simetra de
simplificacin, principios nuevos en todo caso, han sustituido las pobres consideraciones que bastaban la c o n ciencia de los antiguos pueblos. Una moralidad nueva ha
destruido por doquiera las reglas de conducta y los motivos
de asentimiento que respondan las antiguas costumbres
y dependan de ellas.

EL DERECHO ANTIGUO

117

El movimiento de las sociedades progresivas ha sido

uniforme en un sentido: el de la disolucicn g r a d u a l de la
dependencia de la familia, reemplazada poco poco por
obligaciones individuales. El individuo se ha ido constantemente sustituyendo la familia como la unidad social del
derecho civil. El progreso ha sido ms menos r p i d o , no
igual; y sociedades existen todava donde, aun sin ser e n teramente estacionarias, no se nota la decadencia de la
antigua organizacin sino por laboriosos estudios. P e r o ,
cualquiera que haya sido la rapidez de la marcha del p r o greso, no ha sufrido nunca reaccin ni retraso; y cualquier
retardo aparente ha sido slo producto de la absorcin de
ideas y costumbres antiguas procedentes de origen e x tranjero.
Nos es fcil ver cul es el lazo que reemplaza poco
poco las formas de reciprocidad de derechos y deberes
nacidos de la familia: el contrato. Partiendo, como de una
estacin de la lnea de la historia, de un estado social en
que todas las relaciones de las personas se resumen en r e laciones de familias, vemos que se marcha constantemente
hacia un orden social en que todas estas relaciones nacen
de la voluntad libre de los individuos. En la Europa o c c i dental, el progreso hecho en este sentido ha sido considerable. El estado del esclavo ha desaparecido para ser
reemplazado por la relacin contractual de amo y c r i a d o .
El estado de la mujer en tutela, si se comprende por tutela
otra que la del marido, ha dejado igualmente de existir:
desde su mayor edad su matrimonio, todas las relaciones
de la mujer son contractuales. El estado de hijo sometido
patria potestad perpetua, no tiene tampoco existencia en
el derecho de las sociedades europeas actuales. Si una o b l i gacin civil puede ligar al padre y al hijo emancipado, es
una obligacin que slo tiene fuerza por el contrato.
Las excepciones aparentes de esta regla la confirman.
El hijo menor, el hurfano en tutela, el enagenado, tienen
una condicin reglamentada por el derecho de las p e r s o nas; pero por qu? Se invocan motivos diferentes en el
lenguaje usual, pero siempre se llega al mismo punto: la
gran mayora de los jurisconsultos sostiene q u e , si dichas
personas estn sometidas una inspeccin e x t e r n a , es s i m -

II8

H. SUMNER MAINE

plemente porque no son capaces de juzgar de sus propios

intereses; , en otros trminos, porque carecen de la primera condicin requerida para poder obligarse por contrato.
La palabra estado puede ser empleada tilmente en una
frmula destinada expresar la ley del progreso que a c a bamos de indicar, y que, sea cualquiera su valor, me p a r e ce suficientemente demostrada. Todas las formas de estado
mencionadas en el derecho de las personas se derivan de
los poderes y privilegios que posea la familia en otro tiempo, y que aun son veces invocados. Por lo tanto, si empleamos la palabra estado, como los mejores escritores, en
el sentido de estas condiciones personales solamente, y no
le aplicamos las que resultan prxima remotamente de
de un contrato, podemos decir que el movimiento de las
sociedades progresivas hasta el' presente ha consistido en
pasar del estado al contrato.

FIN DE LA P A R T E GENERAL

SUMARIO
CAPTULO

; 1 ;

PRIMERO

Origen del derecho.Dos teoras distintas inaceptables

Necesidad
de estudiar los fenmenos primitivos del derecho.Los poemas homricos.Utilidad de empezar por ellos el estudio de las formas en
que el derecho se ha manifestado histricamente.
Los theniistas.Origen histrico.Demostracin de que los themistas son sentencias y no leyes, y refutacin del concepto de Bentham
acerca del derecho preceptivo.
La costumbre.Justificacin histrica de la desaparicin de los themistas y del nacimiento de la costumbre.
Derecho escrito.Sus diferencias del consuetudinario por el ejemplo
de la jurisprudencia inglesa.Los Cdigos.Origen histrico.Su
universalidad y cuestiones sobre su antigedad en cada pueblo.
Ventajas de los Cdigos para las sociedades brbaras.
CAPTULO

II

Modificaciones reflexivas del derecho despus de los Cdigos.Diferente aspecto de las sociedades progresivas y de las estacionarias.Necesidad del estudio de la historia del derecho romano.Orden de las reformas.
Las ficciones legales.Errores en su estudio.Sus diferencias de
la equidad y de la legislacin.Estudio de las ficciones en la jurisprudencia inglesa.dem en las respuestas de los jurisconsultos r o manos: origen y carcter de las mismas.Comparacin entre ambos
sistemas de ficciones.Desaparicin de las mismas en Roma.
La legislacin.Ojeada la romana.
CAPTULO

III

La equidad.Su existencia en Inglaterra y en Roma.Aparicin de la

equidad bajo la forma del jus gtntium: origen y carcter de ste y su
consideracin en las distintas pocas.Aparicin de la equidad en
el jus naturale: trnsito de esta teora de Grecia Roma.Etimologa griega y latina de la equidad
La equidad en los pretores.Origen de esta jurisdiccin.El
edicto.Diferencias y semejanzas del pretor y del canciller ingls.
La equidad de ios Jurisconsultos.Trabajos de stos.Su desaparicin, y desaparicin de la equidad.
Semejanzas de la equidad de Roma y de Inglaterra.En cuanto 1
su desaparicin.En cuanto al error con que se la juzga.

(1) Para mayor facilidad del estudio, creemos.oportuno aadir este

sumario, (ti. de la D.)

C A P T U L O IV
Falscdud del derecho natural.Su gran importancia histrica.
Influencia de la teora del derecho natural, evitando Roma los
inconvenientes de la precocidad y el peligro del estacionamiento.
Influencia .sobre los legistas franceses, travs de la historia de
stos, hasta las teoras de Rousseau y Montesquieu.
Influencia en l a poltica.La igualdad de los ciudadanos.
Influencia sobre el derecho Internacional.Postulados romanos
de ste.Origen romano de la soberana territorial: historia influencia de esta idea en el desarrollo del derecho de las naciones.
CAPTULO V

Errores de la teora del derecho natural.Ejemplos.Loche.

HobbesExcepcin en favor de Montesquieu y Bentham.
Necesidad del derecho histrico lel estudio primitivo.Textos para su conocimiento.Facilidad del estudio de los mismos.
Organizacin patriarcal de ln sociedad primitiva.Sus caracI teres segn el Gnesis.Naturaleza de la agrupacin patriarcal
Efectos.Carcter perpetuo que presentan.Criterio penalen ellas.
Formacin de la sociedad patriarcal.Principio de la descendencia comn.Desarrollo de la adopcin sin dao del principio fundamental.Nuevos principios.
Concepto de la familia primitiva.Su influencia en el derecho.
Su personalidad jurdica.Facilidad para su estudio en Roma.
1.a patria potestad.Su universalidad.Sus limitaciones en Grecia

y en Roma.Efectos de la patria potestad sobre la persona de los hi-

jos.Tendencia que muestran, en pro de la debilitacin de la patria

potestad, las magistraturas, las guerras y el mismo derecho romano.

. Efectos de la patria potestad sobre los bienes de los hijos.Su perma-

nencia prolongada.Su carcter.Maneras de debilitarse gradualmente, y dureza que qued an despus de las reformas.Difusin de
la patria potestad por la extensin del derecho de ciudadana romano.
Sentido patriarcal constante de la patria potestad romana.
Responsabilidad de los hijos, y su relacin con los deberes del padre.
Uiilvei-sniiilad de la patria potestad.Su demqstracin.por el-lie'\ <>3> tyio de la ajrjmony por la universalidad de sta.-^JBifernnciat^ ontre
^ ^ . l ^ i y c i S B ^ a r a ^ i i ^ ^ S i i . M o t i v o s de sta y sus caracteres.

T u t e l a de las muJeres".^-Dentro de la familia.Sus causas.Su extensin.Su extincin.Tutela de las mujeres casadas.Formas primitivas del matrimonio en Roma.Forma posterior.Modificaciones
introducidas en el matrimonio por el catolicismo y por los brbaros.
Diversas fases histricas de unas y otras tendencias.
T u t e l a de los hurfanos.Su origen.Su carcter.Sentido especial ci la cratela.
l a esclavitud.Tendencia justificarla en todos los pueblos.--Cmo
y en qu sentido el esclavo perteneca i la familia antigua.Relacin entre la esclavitud y el rgimen jurdico de cada pueblo.
R e s u m e n de este captulo.

BIBLIOTECA JURDICA
DE

AUTORES CONTEMPORNEOS
Esta Biblioteca publica mensualmente una obra
de derecho, escogida entre las ms notables de los
publicistas clebres contemporneos extranjeros.

M PRENSA EL VOLUMEN 11
HOLTZENDORFF.Los fines del Estado.

Correspondencia y pedidos, al Sr. Administrador de la Biblioteca jurdica: Pizarro, 6, segundo, izquierda, Madrid.