SEGUNDA PARTE: TEORIA DEL DELITO:

CAPITULO PRIMERO : LA TEORIA GENERAL DEL

DELITO

I) SENTIDO DE LA TEORIA GENERAL DEL DELITO: 1) "La teora

general del delito se ocupa de los presupuestos jurdicos generales
de la punibilidad de una accin. Alcanza no slo los delitos, sino a
toda accin punible. La referencia a los presupuestos de la
punibilidad hace pensar, antes que nada, en la Parte Especial, en la
que se prevn los distintos tipos penales, como homicidio, hurto,
incendio, traicin a la patria. La teora del delito no estudia, sin
embargo, los elementos de cada uno de los tipos de delito,
sino aquellos componentes del concepto del delito que son
comunes a todo hecho punible. Tales, son, en particular, las
categoras de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, que, a su
vez, se subdividen en numerosos conceptos, como elementos
objetivos y subjetivos del tipo, presupuestos objetivos y subjetivos
de las causas, de ausencia de responsabilidad, elementos positivos y
negativos de la culpabilidad. Todo ello gira en torno a la cuestin de
las condiciones bajo las cuales un hecho puede ser imputado a su
autor como punible".

2) "La teora del delito, como intento de aprehender tericamente la

accin punible como un todo mediante la fijacin de elementos
generales requiere una justificacin, pues en principio seria ms
natural empezar por el examen de las distintos tipos de delitos y sus
requisitos. Los presupuestos de la punibilidad no se agotan, sin
embargo, en los elementos propios de cada homicidio, hurto o dao
en bien ajeno. Ciertos factores esenciales del concepto de delito no
se hallan contenidos en las descripciones tpicas de la Parte Especial,
sino en los antepuestos a ellas. Ejemplo: En el famoso caso
Migononette un Tribunal ingls tuvo que juzgar la conducta de
dos marineros nufragos que, tras haber sufrido largas
privaciones, haban matado en su necesidad a un compaero
de infortunio agonizante, de cuyo cuerpo se alimentaron hasta
ser rescatadas. La imposicin de la pena de muerte, que luego se
conmut, en va de gracia, por una pena de prisin de seis meses de

1
libertad, respondi al rechazo del estado de necesidad por el
Tribunal. Tal planteamiento vino a ser motivado, probablemente, por
la errnea consideracin de que la admisin del estado de necesidad
hubiese ausentado de responsabilidad, y no solo exculpado, la accin
de los marineros.

"Sin la distincin en el concepto de delito entre tipicidad,

antijuridicidad y culpabilidad, y su ulterior especificacin
mediante distinciones como estado de necesidad justificante y
exculpante, la solucin de este caso resulta insegura y abandonada a
consideraciones sentimentales. Los elementos generales del
concepto de delito reunidos en la teora general del misma,
posibilitan, por el contrario, una jurisprudencia racional,
objetiva e igualitaria, de modo que contribuyen de forma
esencial a garantizar la seguridad jurdica.

"No cabe, sin embargo, desconocer el peligro que encierra una

dogmtica juridicopenal excesivamente anclada en formas abstractas
a saber: El de que el Juez se abandone al automatismo de los
conceptos tcnicos, desatendiendo as las particularidades del caso.
Lo decisivo ha de ser siempre la solucin de la cuestin del hecho, en
tanto que las exigencias sistemticas deben permanecer en segunda
plano. Es necesario "dar entrada a las decisiones valorativas
de naturaleza poltico-criminal en el sistema del Derecho Penal,
de tal forma que su basamento legal, su claridad y calculabilidad, su
coordinacin sin contradiccin y sus consecuencias pormenorizadas"
se manifiesten en todo supuesta de hecho imaginable. Ejemplo de
utilizacin formalista de principios tericos ofrece, en especial, la
jurisprudencia vertida en materia de imprudencia, de delitos de
omisin impropia y de distincin entre autora y participacin, ya que
en estas temas es donde la diferenciacin de los conceptos generales
han alcanzado menor grado de desarrollo.

"La Dogmtica Jurdicopenal se caracteriza por una notable

estabilidad, fortalecida por el influjo persistente de la jurisprudencia.
Las modificaciones en el sistema de la teora general del delito se
producen con lentitud. No obstante, han tenido lugar precisamente

2
en los ltimos tiempos y han conseguido modificar la
jurisprudencia..." 2.

II) TEORIA GENERAL DEL DELITO Y PARTE ESPECIAL: "La

teora general del delito se ocupa de las caractersticas
comunes que debe tener cualquier hecho para ser considerado
delito, sea este en el caso concreto una estafa, un homicidio o una
malversacin de caudales pblicos --peculado--. Hay caractersticas
que son comunes a todos los delitos y otras por las que se
diferencian los tipos delictivos unos de otros: Un homicidio es otra
cosa que una estafa o un hurto. Cada uno de estos delitos presenta
peculiaridades distintas y tiene asignadas, en principio, penas de
distinta gravedad. Sin embargo, tanto el homicidio como el hurto o la
estafa tienen unas caractersticas que son comunes a todos los
delitos y que constituyen la esencia del concepto general del
delito. El estudio de estas caractersticas comunes corresponde a la
TEORIA GENERAL DEL DELITO, es decir, a la PARTE GENERAL DEL
DERECHO PENAL. El estudio de las concretas figuras delictivas, de las
particularidades especificas del hurto, de la violacin, de la estafa,
etc, a la PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL" 3.

III) NOTAS:

1
) JESCHECK, Tratado..., ab. cit., Pg. 263. Cfr VELASQUEZ
VELASQUEZ, Derecho Penal, ob. cit., Pg. 273.
2) JESCHECK, Tratado..., ob. cit., Pgs. 263-265.
3
) FRANCISCO MUOZ CONDE, Teora General del Delito, Santa F de
Bogot, 1.984, Pg. 1.

3
CAPITULO SEGUNDO: EL CONCEPTO DEL DELITO:

I) EL DELITO COMO HECHO JURIDICO: "El mundo fenomnico

est. constituido por hechos. Tales hechos son NATURALES (un
terremoto) o HUMANOS, segn que su causa sea debido a un
fenmeno de la naturaleza o a una actividad del hombre. Los hechos
humanos, a su vez, pueden interesar o no al Derecho. En el primer
caso se los llama JURDICOS. En el segundo EXTRAJURDICAS
(comer, dormir, beber, amar). Los hechos Jurdicos humanos son
VOLUNTARIOS (realizar un trabajo, ejecutar una accin) o
INVOLUNTARIOS (nacer), en la medida en que sean producto o no
de un querer racional. Los voluntarios, por su parte, son LICITAS si
se acomodan al ordenamiento jurdico (contrato, manifestacin de la
voluntad), e ILCITOS si lo contraran. El ms importante de estos
ltimos es el delito. Y desde un punto de vista estrictamente
fenomnico, el delito es, de acuerdo con el esquema precedente, un
hecho humano, Jurdico, voluntario e ilcito.(1)

Naturales Actos lcitos

Voluntarios

Hechos Jurdicos Actos Ilcitos

Humanos

Involuntarios

Extrajurdicos

II) DIFERENCIAS CON EL INJUSTO EXTRA-PENAL: "Las mltiples

tentativas realizadas en la bsqueda de un criterio diferencial entre la
naturaleza del delito y las dems ilicitudes jurdicas, pueden
considerarse definitivamente fracasadas, porque entre el ilicito
penal y el ilcito extrapenal (civil, administrativo, etc), no
existe diferencia alguna de naturaleza o esencia, sino

4
meramente de grado y esto lo demarca, emprica y
contingentemente, cada Legislador histrico, segn variables
criterios polticos -culturales y conveniencias sociales . Se trata
de un criterio vinculante del Legislador, ms grave que el restante
injusto, recibiendo para ello, como consecuencia jurdica, el ms
drstico recurso, y el ltimo (antes de la fuerza bruta), de que el
Derecho dispone para la realizacin de sus fines esenciales: La
sancin criminal_.." 2.

III) DELITOS Y CONTRAVENCIONES: "Las infraccines a la ley

penal, que la ley 599 de 2000 -C. Penal- denomina conductas
punibles, se dividen, tanto en delitos y contravenciones: Las
conductas punibles se dividen en delitos y contravenciones. Los
numerosas ensayos cientficos que han pretendido ver o establecer
alguna diferencia cualitativa entre delito y contravencin (falta),
pueden tambin considerarse, hoy, definitivamente fracasadas,
porque la diferenciacin es simplemente cuantitativa y
depende de un juicio axiolgico, contingente y variable del
Legislador histrico. En definitiva, pues, la afirmacin de que un
hecho punible tenga carcter delictiva a contravencianal, depende,
tan solo y siempre, de lo que disponga el derecho positivo de cada
pas...".

IV) DIVERSAS NOCIONES DEL DELITO: Siguiendo a REYES

ECHANDIA y FERNANDEZ CARRASQUILLA, podemos suministrar las
siguientes naciones de delito:

1) NOCION FORMAL DEL DELITO: "Sabemos ya que una

conducta no puede ser tenida como ilcita mientras no
aparezca descrito en un tipo penal en donde igualmente este
sealada la pena respectiva. Dedcese de aqu que, desde un
punto de vista puramente formal, es hecha punible toda conducta
humana legalmente descrita y cuya consecuencia es una sancin...
Esta definicin, bsicamente descriptiva, no es, sin embargo,
suficiente, porque se detiene en la periferia del fenmeno sin
adentrarse en su estructura esencial y, adems, porque el concepto
de pena que ella postula es demasiado amplia" 4.

5
Conforme a lo anterior, se podra afirmar que dicho criterio esta
sujetado al principio de legalidad.

2) NOCION SUSTANCIAL DEL DELITO:"En este aspecto

entendemos por hecho punible aquel comportamiento humano
que, a juicio del legislador, compromete las condiciones de
existencia, conservacin y desarrollo de la comunidad y exige
como respuesta una sancin penal. Hacemos referencia al
"juicio del legislador" para destacar el contenido del fenmeno
delictuoso. En efecto: Son generalmente razones de esta ndole las
que mueven al Legislador --de acuerdo con la concepcin poltico-
social del Estado-- a crear, suprimir o modificar figuras delictuosas...
Cuando a su juicio, pues, en determinados comportamientos sociales
lesinan intereses relacionados con la existencia, conservacin,
seguridad, desarrollo y bienestar de los miembros de la colectividad,
surge la imperiosa necesidad de prohibir tales hechos y de conminar
con sanciones la violacin del mandato... Se habla, finalmente, de
sancin penal para puntualizar su naturaleza. Dada la gravedad de la
ofensa que el hecho delictuoso acarrea, se prev la ms rigurosa de
las sanciones. La penal criminal suprime o restringe derechos
fundamentales y slo puede ser impuesta por funcionarios de
la rama jurisdiccional del poder pblica como consecuencia de
un proceso" .

Segn FERNANDEZ CARRASQUILLA, "el punto de mira sustancial

apunta generalmente a los contenidos extrajuridicos del delito.
Dirigida esa mira al contenido intrnseco del delito en cada orden
jurdico, aparecen tres teoras:

1) La teora objetiva: Es la propia de la tradicin liberal, que ve

en el delito, primordialmente, el ataque a un bien a inters
jurdicamente tutelado.

2) La teora subjetiva: Ha distinguido las orientaciones menos

liberales. Segn tal teora el delito es ante todo desobediencia al
deber jurdico de acatamiento al Derecho y al Estado
(Nacionalsocialismo o Fascismo), a la manifestacin de una
voluntad socialmente peligrosa (positivismo italiano), o la

6
revelacin de una conducta social y polticamente intolerable
(Finalismo), o fidelidad normativa (funcionalismo).

3) Teora eclctica (Eclecticismo): Sobre este particular es

posible una teora eclctica y es la ms frecuente. Pero la definicin
ideolgica depender del aspecto que presente primer plano:
Lesividad para un bien Jurdico o ambas cosas, por cuanto la
lesin de un bien Jurdico implicar inevitablemente la
violacin de un deber Jurdico... Sin duda el delito es ambas
cosas, por cuanto la lesin de un bien jurdico implicara
inevitablemente la violacin de un deber jurdico de respeto a
ese bien y de obediencia al Derecho, pero los limites de la
punibilidad son muy distintos, sobre todo en materia de
tentativa, participacin y delitos contra el Estado, segn que
el enfoque se dirija hacia uno u otro aspecto. " 6.

3) NOCION LEGAL DEL DELITO: "Llamase nocin legal del delito

a la que proporciona la ley penal. Las Cdigos modernos no suelen
contener este tipo de definiciones. En el Cdigo de 1936 no
preceptuaba nada sobre el particular. En cambio s aparece el
concepto suministrado por el art. 2 del Cdigo Penal de 1980, que
dio el carcter de norma rectora a la definicin del "hecho punible"
en los siguientes trminos: "Para que una conducta sea punible debe
ser tpica, antijurdica y culpable. El Cdigo Penal ley 599 de
2000-en el articulo 9, vario de hecho a conducta determinado
esta como punible cuando sea tpica, antijurdica y culpable. La
causalidad por s sola no basta para la imputacin jurdica del
resultado..

4) NOCION JURIDICA DE CARRARA.: "Si hay algo grandioso de

verdad en el magistral Programa de Derecho Criminal del maestro de
Pisa es su nocin de delito legal (civil), que slo por el uso de una
terminologa distinta difiere de los clsicos alemanes (BINDING,
BELING): Delito civil es, segn l, la infraccin de la ley del
Estado, promulgadas para proteger la seguridad los
ciudadanos, y que resulta de un acto externo del hombre,
positivo o negativo, moralmente imputable y socialmente
daoso (8). .

7
5) NOCION SOCIOLOGICA DEL DELITO: "La nocin sociolgica
del delito, comnmente conocida como delito natural fue acuada y
difundida con especial nfasis por la Escuela Positiva. Tal concepto
fue formulado por RAFAEL GAROFALO, quien defini el delito natural
en los siguientes trminos: Es 'la violacin de los sentimientos
altruistas fundamentales de piedad y probidad en la medida
media en que se encuentran en la sociedad civil, por medio de
accines nocivas para la colectividad. (9).

Pero la Criminologa ha demostrado que no existe un delito

natural: No ha existido un slo comportamiento --ni an el
homicidio que haya sido criminalizada en todas las
sociedades histricas. El delito simplemente es desde un
punto de vista sociolgico, una definicin poltica
circunstancial a un grupo hegemnica dentro de un contexto
histrico-espacial dada.

6) NOCION ANALITICA' DE FERRI: "Previo rechazo de la

'anatoma' clsica del delito --tanto de los postulados filosficos y de
todo el mtodo deductivo o tcnicojurdico-- sostiene FERRI que 'el
delito legal consiste en que un hombre (sujeto activo) ofende a otro
(sujeto pasivo), violando un derecho a un bien (objeto jurdico) que
se concreta en la persona o en la cosa (objeto material), mediante
una accin psquica que determina y gua una accin fsica,
produciendo un dao pblico y privado'" 10.

Resultan, as, cuatro elementos constitutivos, cada uno de ellos

dable: Sujeto (activa y pasiva), objeto (jurdico y material), accin
(psquica y fsica) y dao (pblico y privado).

7) NOCION DOGMATICA O TECNICO-JURIDICA DEL DELITO: En

el plano dogmtico-jurdico hecho punible es la conducta tpica,
antijurdica y culpable para la cual el Legislador ha previsto una
sancin penal.

"Surgen as como fenmenos que deben ser objeto de estudio

dentro de la estructura jurdica del delito las siguientes:
Tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y, segn algunos,

8
punibilidad. El examen de cada una de ellas constituye la
materia propia de una teora general del hecho punible" 11.

"El tecnicismo jurdico naci en Italia, como se sabe, por obra

de ROCCO , quien la tom de la moderna Dogmtica alemana
que sistemticamente comenz con la teora de las normas de
KARL BINDING y la teora de la tipicidad de ERNS VON
BELING. Esta moda de conceptuar el fenmeno delictivo se ha
impuesto en el mundo entero y bien puede afirmarse que, con muy
contadas excepciones (como seran las de la Nueva Defensa Social
que en Francia abandera MARC ANCEL y en Italia FILLIPO
GRAMATICA, y, asimismo, de la escuela egolgica argentina de
CARLOS COSSIO, en el campo penal existe un universal acuerdo en
definir el delito como accin (hecho, conducta o comportamiento)
tpica, antijurdica y culpable (lnea clsica), segn MEZGER, como
accin tpicamente antijurdica y culpable, caractersticas de la
llamada lnea neoclsica. Tambin el Finalismo, con WELZEL a la
cabeza, sostiene que 'la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad
son los tres elementos que convierten la accin en delito... - 12
.

V) NOTAS:

1
) REYES ECHANDIA, Derecho Penal, ob. cit., Pg.. 89.
2
) FERNANDEZ CARRASQUILLA, Derecho..., ob. cit., Pg.. 164.
3) FERNANDEZ CARRASQUILLA, Derecho ..., ob. cit., Pg.. 168. Cfr
VELASQUEZ, Derecha Penal, ab. cit., Pg.s. 265-267.
4
) REYES, Derecho Penal, ob. cit., Pg.. 90. Cfr VELASQUEZ, Derecho
Penal, ob. cit., Pg. 267.
5) REYES ECHANDIA, Derecho Penal, ab. cit., Pg.. 90.

6) FERNANDEZ CARRASQUILLA, Derecho..., ab. cit., Pg. 173.

7) REYES ECHANDIA, Derecho Penal, ab. cit., Pg. 90.

8) FERNANDEZ CARRASQUILA, Derecha..., ob, cit., Pgs. 174175. Cfr
VELASQUEZ, Derecho Penal, ab. cit., Pgs. 268-269.
9
) FERNANDEZ CARRASQUiLLA, Derecho.... ab. cit., Pg. 175. Cfr
VELASQUEZ, Derecho Penal, ob. cit., Pgs. 270-271.
10) FERNANDEZ CARRASQUILLA, Derecho..., ob. cit., Pg. 175. Cfr
VELASQUEZ, Derecho Penal, ob. cit., Pgs.271-272.
11) REYES ECHANDiA, Derecho Penal, ab. cit., 90-91.

9
12
) FERNANDEZ CARRASQUILLA, Derecho..., ob. cit., Pg. 197,

10
CAPITULO TERCERO: LA TEORIA ANALITICA O ESTRATIFICADA
DEL DELITO:

I) TEORIA ESTRATIFICADA Y TEORIA UNITARIA DEL DELITO:

1)
Respecto del delito se han formulado conceptos unitarios y
conceptos estratificados. Hubo quienes pretendieran dar una
definicin unitaria --negando el anlisis-- y quienes sostenemos la
necesidad de un concepto estratificado, es decir, de la
determinacin de diferentes planos analticos.. . Para los
partidarios del concepto unitario del delito, delito es una "infraccin
penal . Todo ello es cierto. Pero lo que nos interesa --al menos
para nuestros objetivos prcticos es saber qu caracteres
debe tener una conducta para que sea considerada "infraccin
punible "... Toda vez que las supuestos "conceptos unitarios" se
agotan en lo formal y, en definitiva, no son ningn concepto, siendo
tremenda su mezquindad en consecuencias prcticas, no suelen ser
sostenidos por penalistas, sino de preferencia por jusfilosofos (los
kelsenianos, por ejemplo). Una variante del concepto unitario
que no responda a razones jusfilosficas, sino polticas, fue
es sostenido por un sector del penalismo nacional-socialista
alemn, que se conoce como la Escuela de Kiel. En este ltimo
caso la razn fue otra: No se queran extraer consecuencias prcticas
que hicieran previsibles la afirmacin o negacin del delito en los
casos concretas, sino que se negaba a la Dogmtica misma,
reemplazndola por un nebuloso criterio poltico que haba
que considerar frente a cada caso concreto... Ante la inutilidad
de la teora unitaria, se ha impuesto las concepciones
estratificadas del delito, que son las que se hallan
generalmente en la doctrina penal contempornea - 1.

2) Concepcin totalizadora y concepcin analtica del delito:

"Dos corrientes opuestas pretenden establecer el criterio privativo de
estudio del delito: La concepcin totalizadora o unitaria ve en el
delito un bloque monoltico imposible de escindir en elementos. El
delito es un todo orgnico y como tal debe ser estudiado para
comprender su verdadera esencia. La concepcin analtica o
atomizadora lo estudia a travs de sus elementos constitutivos, sin
perder de vista la estrecha relacin existente entre ellas, de manera

11
que, sin negar sufraccinamiento. Nosotros aceptamos la segunda
concepcin, la cual, sin negar la unidad del delito, precisa su anlisis
en elementos, pues, como bien dice JIMENEZ DE ASUA, slo
estudiando analticamente el delito -es posible comprende la gran
sntesis en que consiste la accin u omisin sancionada por las leyes"
2.

II) NECESIDAD DE ESTRATIFICAR LA TEORIA DEL DELITO: 1)

Por qu debe estratificarse? "Las preguntas que debemos
responder para saber si en cada caso concreto hubo delito son
varias. No conseguiremos absolutamente nada si pretendemos
resolverlo todo con una nica respuesta a una nica pregunta (hay
delito). De all que las preguntas tengan que ser consecuencia de un
anlisis en que sea imperioso proceder por pasos sucesivos...
Cuando queremos averiguar si lo que tenernos delante nuestro
es una cebra, antes debemos disponer del concepto general de
cebra, es decir, del conjunto de caracteres que debe tener un
ente para ser calificado de 'cebra'. Suponiendo que ese
concepto general fuere el de 'caballo rayado', primero nos
preguntaremos si el ente que vemos es un animal. Luego, y
slo en caso de la respuesta ser afirmativa, nos preguntaremos si
rene los caracteres del concepto 'caballo', despus, tambin solo en
caso de haber sido la respuesta afirmativa, nos preguntaremos si su
pelambre presenta franjas de color ms oscuro. No tendra caso que
nos preguntramos si tiene pelambre con rayas a franjas de colar
ms oscuro que un pato (que no responde al concepto de caballo) a
una piedra (que no responde al concepto de animal)... Las preguntan
han surgido en un cierto orden a partir de un concepto 'estratificado',
es decir, de un concepto de 'cebra' que tiene estratos: Uno que
responde a un carcter genrico (animal) y otros estratos que
corresponden a caracteres especficos (caballo y rayado). Se habla
de concepto 'estratificado' para expresarse grficamente por analoga
con la geologa, en que estratos son las capas minerales de espesor
uniforme que constituyen los terrenos sedimentarios... No todos las
concepto son estratificados, pues si en lugar de decir que 'cebra' es
un 'caballo rayado', dijsemos que `cebra' es lo que la zoologa
define como tal, tendramos un concepto 'unitario', que no admite
estratos. La diferencia finca en que el primer concepto nos permitira

12
averiguar si lo estamos viendo es un cebra, en tanto que el
pretendido concepto 'unitario' se quedar en una pura forma que no
nos permitir saber que es una cebra hasta que penetremos en su
contenida... En tanto que el pretendido concepto unitario emerge de
una manera formal (de la que la zoologa llama 'cebra"), el concepto
estratificada surge de un anlisis (cules son los caracteres que
presentan las animales que la zoologa llama cebras y en qu orden
debemos tomarlos en consideracin)" 3.

2) El sentido de la estratificacin: "Cuando afirmamos que el

concepto del delito es estratificado, es necesario insistir en
que lo estratificado, lo que se realiza por etapas no es el
delito sino su anlisis. La estratificacin es el proceso analtico. La
conducta humana no es estratificada, sino que ciertas conductas se
denominan delitos cuando poseen unas caractersticas que se
estudian en un cierto orden,.. El delito no es un 'rompecabezas'
ni puede estudiarse como una anatmica. La conducta es el
'todo' del delito y lo que suelen llamarse los elementos del
delito son caractersticas de la conducta requeridas por el
Derecho para motejarla en delito. La unidad del concepto
analtico dogmtico lo garantiza, precisamente, la conducta. El
anlisis no destruye al delito si lo realizamos teniendo cuenta que se
trata de una unidad cuya sntesis es conducta. En este sentido el
anlisis 'no niega la unidad, sino que es el medio de realizarla'. De
all que el proceso analtico no pueda arrancar de nada diferente a la
conducta misma: No pueden considerarse caracteres delictivos de
una conducta las que son caracteres de cualquier conducta
humana... Quienes afirman que la finalidad puede tomarse
indistintamente en consideracin a nivel del tipo o de la culpabilidad,
parecen considerar al delito en una mesa de autopsias, sin
percatarse de que la tipicidad que no tome en consideracin la
finalidad ser una caracterstica de algo que no es conducta, la que
ellos mismas reconocen... La conducta humana es inescindible,
incluso de sus circunstancias. El hecho de que a nivel de la tipicidad,
la antijuridicidad o la culpabilidad, tomemos determinados aspectos
psicolgicos a fcticos, no significa que estos aspectos no estn en la
conducta a rodendolo. Sucede as que la conducta es el 'todo'
del delito, un todo prejurdico y jurdico a la vez. Es

13
prejurdico porque la conducta existe antes de que la ley la
describa e independientemente de sus descripcin y
valoracin o desvaloracin. Es Jurdica por ser materia de una
valoracin jurdica... Para determinar qu es delito, la ley
describe determinadas conductas --las individualiza-- y luego
las desvalora doblemente: Una desvaloracin de la conducta
misma y otra de su autor en su circunstancia, que implica
tambin una caracterstica de la conducta. Estos juicios
vienen dados por la ley, y nosotros nos limitamos a verificar
su existencia., . Recordemos que la conducta es la genrica y lo
delictiva es la especifica. Lo delictivo son conductas con ciertas
caracteristicas, pero los elementos que tomamos en cuenta para
afirmar la existencia de las caractersticas ya estn en la conducta o
son sus circunstancias. Por ella preferimos no hablar de elementos
del delito porque el delito no es un 'domin' sino que todos sus
'elementos' se hallan en la conducta o en la circunstancia en que
sta ineludiblemente se halla inmersa como manifestacin de un 'ser
ah', tomndose en cuenta solo para la individualizacin o
comprobacin de la doble desvaloracin de la conducta. Por
ello se nos ocurre menos confuso considerar a la tipicidad, a la
antijuridicidad y a la culpabilidad como caracteres de la conducta
delictiva... - 4.

III) LOS ESTRATOS ANALITICOS (LOS NIVELES ANALITICOS

EN LA TEORIA DEL DELITO): 1) UNA DISTINCION PRIMARIA:
"En el C. Penal nos hallamos con una serie de enunciados en la 'Parte
que nos indican cuando no hay delito. Por otro lado, hay una serie de
descripciones en la 'Parte Especial' que corresponden a las conductas
penadas. De unas y otras debemos inferir, por exclusin, los casos en
que no hay delito o, la que es la mismo, aquellas en que hay delito...
Esto nos sugiere, desde el inicio, una distincin primaria: Las
supuestos en que no hay delito porque estn excluidos en funcin del
art. 32 y los otros en que no hay porque la conducta no coincide con
alguna de las figuras de la 'Parte Especial' ... Previo a averiguar si la
conducta est descrita, se impone saber si es conducta, porque no
tiene objeto comparar con la descripcin legal de una conducta
amenazada con pena la que no sabemos si es una conducta....del
anlisis de los incisos del arto 32.

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1 ) surge que no hay conducta en los supuestos de
'inconsciencia' y de fuerza fsica irresistible. En todos los dems
supuestos del mismo artculo, aunque no hubiese delito, hay siempre
una conducta humana. En esos dos casos no la hay porque el
individuo obra como un mero agente fsico, pero en el
acontecer fsico que protagoniza no tiene ingerencia alguna la
voluntad. .. En consecuencia, el primer peldao finca en la
averiguacin de la presencia de una conducta, que se
establece mediante la comprobacin de la inexistencia de los
supuestos que la excluyen ... Por ende, la conducta en el proceso
constructivo del concepto dogmtico del delito, constituye su
carcter genrico, y en la averiguacin de la delictuosidad de un
'hecho' conforma una eleccin primera, la que corresponde descartar
todos los hechos que no son conducta..5.

2) LA TIPICIDAD: ''A los dispositivos que la ley utiliza para

individualizar las conductas penadas los llamamos tipos. Estos
tipos --que se hallan en la Parte Especial del C. P. y en las leyes
penales especiales tienen un carcter primordialmente
descriptivo. De este carcter no puede deducirse que los tipos
individualcen exterioridads de conducta y prescindan de lo
subjetivo: Se puede describir tanto lo objetivo como lo subjetivo... El
segundo paso ser, pues, averiguar si la conducta que
investigamos est o no individualizada por alguno de estos
tipos penales. En caso de estarlo se llamar tipicidad a la
caracterstica que por esta circunstancia reviste la conducta y
se llamar tpica a la conducta (conducta tpica). Cuando la
conducta no sea tpica, vale decir, cuando no encaja en un
tipo penal, diremos que hay atipicidad de la conducta, o sea
que se trata de una accin atpica... El tipo cumple la funcin de
individualizar las conductas que pueden ser delito: Es un dispositivo
legal que slo puede hallarse en la ley penal para fijar las conductas
que nos pueden interesar como delitos. Las dos caracteres del
delitos que nos restan por enunciar la antijuridicidad y la
culpabilidad no son exclusivamente penales- Pero l a t i p i c i d a d s
lo es..." 6.

15
3) LA ANTIJURIDICIDAD: "A primera vista diramos que los casos
del art. 32 del C. Penal colombiano son permisos para realizar
conductas tpicas, pero de su lectura se desprende que no todos
son permisivos. En efecto: Podemos decir, a guisa de ejemplo, que
la legitima defensa es un permiso para realizar una conducta
tpica, pero no podemos afirmar que los enfermos mentales
tengan "permiso" para matar. Por lo tanto, debemos distinguir
dos niveles entre los restantes supuestos: Los permisos (art. 32) y
las prohibiciones no punibles por inculpables (arts 33)... Si el orden
jurdico permite una conducta, esto significa que tal conducta
no es contraria al mismo (antijuridica), sino conforma a l . Por
ende, para que una conducta tpica sea delito requiere tambin ser
antijuridica. Esta caracterstica --la antijuridicidad-- se comprueba
objetivamente, en el sentido de que su afirmacin se hace por la
inexistencia de una disposicin permisiva en el texto legal. Estas
disposiciones permisivas se denominan 'causas de exclusin
de responsabilidad y pueden hallarse en el C. Penal (art. 32)
o en cualquier otro texto legal, siendo el enunciada genrico de las
ltimas el ejercicio de un derecho... A travs del ejercicio de un
derecho, que excluye la antijuridicidad, el Derecho Penal se vincula
con la totalidad del orden jurdico. Las conductas tpicas slo
pueden llegar a ser delitos de no estar permitidas por algn
precepto de orden jurdico (es decir, si son antijuridicas). Por
otra parte, en general no nos interesan las conductas antijurdicas
que no son tpicas (el incumplimiento de una obligacin civil, por
ejemplo). As se percibe claramente la importancia de la tipicidad...
Presentes las dos primeras caractersticas del delito (tipicidad y
antijuridicidad), denominaremos injusto a la conducta que las ofrece
(sin que la expresin tenga nada que ver con el Derecho Natural,
pues es traduccin de la voz alemana unrecht). Consecuentemente,
injusto es una conducta t p i c a y antijurdica... "7.

4) LA CULPABILIDAD:
Pese a la presencia de un injusto no
podemos an afirmar la presencia de un delito: Es necesario que
ese injusto le s e a Jurdicamente reprochada a su autor . 0 sea
que su autor sea culpable. Dicho de otra manera: Es necesario
que la conducta le sea reprochable al autor.. En
determinados supuestos, debido a la situacin o estado en

16
que se encuentra el autor -- inimputabilidad, estado de
necesidad inculpable, insuperable coaccin ajena, error de
prohibicin, casos especiales de exigiblidad de otra conducta---, el
orden jurdico no puede exigirle al autor la realizacin de otra
conducta distinta y conforme a Derecho (o menos lesiva), y, por
ende, no puede reprocharle la conducta. La conducta no reprochable
es la conducta de un autor no culpable o inculpable y, en este caso,
nos hallamos con un injusto no culpable o inculpable... En sntesis:
Para que exista delito se requiere un carcter genrico --que
es la conducta-- que debe adaptarse a una de las
descripciones de la ley --tpica--. no estar amparada por
ninguna causa de justificacin --antijurdica-- y pertenecer a
un sujeto a quien sea reprochable --culpable. Brevemente,
delito es conducta tpica, antijurdica y culpable... Huelga
decir que los precedentes prrafos no son ms que una
sntesis simplista en grado mximo de un concepto complejo y
que dista de ser pacifico..." 8.

5) LOS ASPECTOS POSITIVOS Y NEGATIVOS DEL DELITO:

Despus de toda lo explicado, puede concluirse que el delito tiene
unos aspectos positivos --todos los cuales deben concurrir para que
se d un hecho punible-- y unos aspectos negativos.

CONDUCTA <---------------> AUSENCIA DE CONDUCTA.

TIPICIDAD <-------------- >ATIPICIDAD.

ANTIJURIDICIDAD <--------> JUSTIFICACION.

CULPABILIDAD <-----------> INCULPABILIDAD.

6) RESUMEN: El delito, como cualquier otra obra humana, es una

conducta. Por lo tanto, la conducta viene a ser el carcter genrico
del delito. Pero para que una conducta sea delito debe reunir ciertas
caractersticas. Tales caracteres son la tipicidad, la antijuridicidad y
la culpabilidad.

17
Cuando nos encontramos ante un resultado socialmente desvalioso,
la primera constatacin que debemos realizar es establecer si ese
resultado daoso es producto de una conducta humana.

Hay situaciones en los cuales un resultado socialmente

desvalioso, a pesar de haber sido producido por un
movimiento corporal realizado por una persona, no puede ser
considerado como producto de una conducta humana. Tal
ocurre, por ejemplo, en los casos de fuerza fsica irresistible,
movimientos reflejos, estados de inconsciencia, caso fortuito,
etc. En estos eventos nos encontramos ante hiptesis de
ausencia de conducta: Como no interviene la voluntad del
agente, no podemos decir que haya una accin humana.

Establecido que el resultado socialmente desvalioso es consecuencia

de una accin humana, debemos, entonces, verificar si la conducta
que la ocasion se adeca a un tipo penal, que son aquellas
dispositivas contenidos en la Parte Especial del Cdigo Penal que
describen las conductas prohibidas por el ordenamiento par
estimarse social y polticamente intolerables.

Las tipos penales describen tanto lo externo como la interno de la

conducta prohibida.

Cuando la accin encuadra o encaja en un tipo penal, nos

encontramos ante una conducta tpica. Y la caracterstica que
presenta una conducta que se adecua un tipo penal, se denomina
tipicidad.

Pero en veces sucede que una accin que ocasiona un resultado

socialmente desvaliaso, no est prevista en un tipo penal --por
ejemplo, el ayuntamiento extramatrimonial con una joven de apenas
catorce aos cumplidos de edad, la no cancelacin de una letra de
cambia--. Nos encontraremos en tal situacin ante un caso de
atipicidad. Y esa accin ser una conducta atpica.

Pero para que la conducta tpica sea delito se requiere, adems, que
sea antijurdica. La antijuridicidad es un juicio que se formula
exclusivamente sobre la conducta o sobre el hecho.

18
La antijuridicidad es la contrariedad del comportamiento can el
ordenamiento jurdico que se traduce en la lesin de un bien jurdico.

Para establecer si una conducta tpica es antijurdica acudimos a las

causas de justificacin, que son permisos o autorizaciones que el
ordenamiento concede para realizar conductas tpicas en ciertas
situaciones: Cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho,
legitima defensa, estado de necesidad justificante, etc (art. 32
del C. Penal). Las causas de justificacin se denominan tambin
tipos permisivos, para diferenciarlas de los tipos prohibitivos, que
son los que describen las accines jurdicopenalmente prohibidas.

Cuando la conducta tpica est amparada o cubierta por un tipo

permisivo, nos encontraremos ante una conducta justificada: El
comportamiento ser tpico, pero estar justificada. Y, por lo mismo,
no ser delito.

Si la accin tpica no resulta amparada por una causa de justificacin,

nos encontraremos ante una conducta que, adems, es antijurdica:
La conducta antijurdica es la que lesina, sin justa causa, un bien
Jurdico. Y reunir la caracterstica de antijuridicidad.

La conducta que rene las caractersticas de tipicidad

antijuridicidad se denomina injusto: Un injusto tpico.

Pero para que la conducta tpica y antijurdica sea delito se requiere,

adems, que sea culpable.

La culpabilidad es un juicio sobre el autor: Un juicio de reproche

que se le formula porque se resolvi par el injusto cuando le
era exigible un comportamiento conforme a Derecho, porque
se decidi por la injusticia cuando poda obrar de acuerdo con
el Derecho.

Si al autor que ha realizado un injusto tpico le era exigible una

conducta de acuerdo con la norma, cabr reprocharle la comisin de
ese injusta: Ser un autor culpable que ha realizado un injusto
culpable. Y deber responder juridicopenalmente por ese delito.

19
En muchas ocasiones al autor no puede reprochrsele la comisin del
injusto tpico porque, en sus personales circunstancias, no le era
exigible una conducta distinta o de acuerdo con la norma:
Inimputabilidad, estado de necesidad inculpable, insuperable coaccin
ajena, error de prohibicin. Los eventos que impiden reprocharle al
auto la realizacin del injusto tpico se denominan causales de
inculpabilidad.

Y en tales situaciones estaremos ante un autor no culpable o

inculpable que ha realizado un injusto no culpable o inculpable: El
comportamiento ser tpico y antijurdico, pero su autor no ser
culpable.

7) ADICIN: "La distincin entre antijuridicidad y culpabilidad se

debe a RUDOLF VON JHERING, y fue en su momento criticada,
particularmente por la imperativen theorie de THON y su seguidor
VON FERNECK. La teora de los imperativas sostena que el Derecho
es un sistema de imperativas dirigidos a los individuas que son
capaces de comprenderlas: Si no hay destinatario capaz (un enfermo
mental), no hay contrariedad con la norma y no hay conducta
antijurdica. Similar a esta teora de las imperativas fue la de
MERKEL, en la que tambin dependa de la capacidad del autor la
existencia de la antijuridicidad de la conducta, se evidencia en la
definicin de autor que concepto que MERKEL proporcionaba:
"Caracteriza al autor que en su persona y actividad se presenta la
totalidad de las caractersticas legales del delito". De este modo lleva
la subjetivizacin del injusto hasta limites insostenibles. Estas teoras
en que se fundaran las criticas antijuridicidad objetiva de JHERING
estn hoy abandonadas. Determinar el injusta en atencin a la
responsabilidad del autor seria una renuncia del Derecho... KARL
BINDING tambin parte de la teora de los imperativos, pero no
dirigidos al individuo, sino al Estado, estableciendo una "dependencia
entre derechas objetivos y subjetivos". De este modo --y aunque se
opuso a la distincin de JHERING-- viene a perfilar en el campo penal
la diferencia ente antijuridicidad y culpabilidad... No obstante, hasta
aqu el concepto dogmtica de delito era incompleta, pues la
antijuridicidad y la culpabilidad no agotaban los presupuestos de la
punibilidad. De all que FRANZ VON LISZT considerara a la

20
punibilidad elemento del delito. Fue ERNST VON BELING quien en
1906 enuncia el concepto de tipo penal, piedra angular las
construcciones dogmticas posteriores" 9.

V) NOTAS:

1) ZAFFARONI, Manual..., ob, cit.,

2) PAVON VASCONCELOS, Manual de Porra, Mxico, 1.982, 159-160.
3) ZAFFARONI, Manual..., ob. cit., Pgs. 319-320.Derecho Penal,
Editorial.
4) ZAFFARONI, Tratado de Derecho Penal. Ediar. Tomo III.
1988.Buenos Aires. Pg. 26 y ss.
5) ZAFFARONI, TratadoOB cita. Tomo III. Pg 28.
6) ZAFFARONI, TratadoOB cita. Tomo III. Pg 26-29.
7) ZAFFARONI, TratadoOB cita. Tomo III. Pg 29-30.
8) ZAFFARONI, TratadoOB cita. Tomo III. Pg 30.
9) ZAFFARONI, TratadoOB cita. Tomo III. Pg 30-31.

21
CAPITULO CUARTO : LA MODERNA EVOLUCION DE LA TEORIA
DEL DELITO:

En la Dogmtica Alemana se distinguen tres grandes corrientes

consolidadas, aun que podramos afirmar que en la actualidad se
viene abriendo paso otra escuela con caractersticas sociolgicas que
remota elementos del funcionalismo filosfico. Podemos distinguir una
corriente clsica, cuyos mximos representantes son FRANZ VON
LISZT, la Escuela Neoclsica, representante es EDMUND MEZGER, y la
Escuela Finalista, fundada por HANS WELZEL, la funcionalista en la
que destacan dos posturas una radical abanderada por GUNTHER
JAKOBS y una mesurada liderada por CLAX ROXIN.

I) CONCEPTO CLASICO DEL DELITO: 1) "Est representada por el

sistema de BELING y VON LISZT. Su estilo de pensamiento
corresponde al positivismo cientfico imperante en la segunda mitad
del siglo antepasado. Se profesa una concepcin objetivo-formal del
delito, que satisface muy bien las exigencias del Estado de Derecho,
ofreciendo un sencillo y muy prctico sistema conceptual que
garantiza la seguridad jurdica. Su predominio ocupa los ltimos
veinte aos del antepasado siglo y los treinta primeros del siglo XX"2.

2) "La accin constituye el punto central y la base del delito . Y

es concebida de un modo puramente naturalista. Se compone de
una modificacin corporal (conducta) y se produce una
modificacin en el mundo exterior (resultado). La conducta y el
resultado deben estar unidos por una relacin de causalidad (nexo
causal), de modo que pueda afirmarse que la conducta es la causa de
determinada efecto que constituye el resultado (Teora causal de
accin). No se incluyen en la accin ni predicados de valor, que se
entiende que pertenecen a la antijuridicidad, ni elementos subjetivos,
que pertenecen a la culpabilidad... Uno de sus mayores
inconvenientes lo encuentran al incorporar a un concepto unitario de
accin el hacer activo y la omisin --a la que se opone la esencia esta
ltima que no es puramente naturalista--. Por la que VON LISZT
concibi la omisin como concepto social (no realizacin de la accin
esperada). Con ello se abandona la pretensin de reconducir a un
concepto unitario de accin la conducta activa y la omisin... Fijada la

22
existencia de la accin, haba que afirmar las caractersticas de
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Para ello se distingua entre
una parte objetiva y una parte subjetiva. A la primera, adems de la
accin, perteneca la tipicidad y la antijuridicidad. A la segunda
culpabilidad 3.

3) "La tipicidad, y, ms concretamente, el tipo, se entendi como

la mera descripcin de la accin, como pura descripcin del
aspecto objetivo del hecho, sin que contenga predicados de valor (que
pertenecen a la antijuridicidad), ni elementos subjetivas (que
corresponden a la culpabilidad). La relacin de la tipicidad con la
antijuridicidad se fij afirmando que era mero indicio de
antijuridicidad (ratio cognoscendi) " 4.

4) "La antijuridicidad se concibe como un juicio de valor que recae

sobre la accin, contemplada en su aspecto objetivo. Su naturaleza es
absolutamente objetiva, en cuanto que para la afirmacin de ese
juicio de desvalor no se toma en cuenta ningn elemento subjetivo" 5.

5) "La culpabilidad se concibe como un proceso psicolgico donde

se sitan todos las sucesos anmicos que se producen en la esfera
interna del sujeto y estn relacionados con el hecho. Su naturaleza
es puramente psicolgica. Consiste y se agota en el nexo que une
la voluntad del autor con el hecho producido. Su presupuesto es la
imputabilidad y sus especies el dolo y la culpa (Teora psicolgica
de la culpabilidad) .6.

II) CONCEPTO NEOCLASICO DEL DELITO: 1) El concepto clsico

del delito fue superado por la concepcin que HANS-HEINRICH
JESCHECK llama neoclsico "'porque no se trata de una ruptura
fundamental, sino ms bien de una reforma impuesta por necesidades
surgidas del propio sistema': Se mantiene el mismo sistema, pero
transformndose, sin embargo, sustancialmente la estructura de cada
una de los elementos del delito"7.

"La culminacin de ese profundo proceso de transformacin puede

cifrarse convencionalmente en el ao de 1.931, cuando aparece la
primera edicin del Tratado de EDMUND MEZGER. Como se anot

23
atrs, formalmente se mantiene el mismo sistema, pero se transforma
sustancialmente la estructura de cada una de las piezas conceptuales
en el ensambladas. Esta transformacin opera bajo los auspicios de la
corriente filosofica neokantiana patrocinada por la Escuela
Suboccidental Alemana (RICKERT y LASK). Como es sabido, la
Escuela Sudoccidental (o de Baden) represent, dentro del
Neokantismo, una posicin menos formalista que la Escuela de
Marburgo (COHEN y NARTOP). El principio de la referencia de la
realidad del valor y del valor a la realidad objetiva, defendido por la
Escuela Sudoccidental, permite, a la hora de concebir las instituciones
jurdicas, lograr la sntesis entre el dato sociolgico y la valoracin
Jurdica del mismo. Se impone la formacin teleolgica de las
conceptos. Bajo el influjo de estas premisas gnosolgicas, se
configura una concepcin teleolgica del delito, en la que todas
las caracteristicas esenciales de la infraccin punible aparecen
orientadas segn la idea del valor" 8.

2) "La accin se concibe como conducta humana y se define

como manifestacin de la voluntad en el mundo exterior. El acto
interno de voluntad y la manifestacin externa de ese acto, son
requisitos de la accin. En el concepto de accin se incluye el
resultado, como la total realizacin tpica exterior' y compresivo, por
ello, de la conducta corporal del agente como del resultado externo
causado por dicha conducta..." 9. "La accin y omisin punibles no
son puros acontecimientos naturalsticos del suceder externo, sino
conceptos referidas al valor. En este sentido accin y omisin son solo
aquellos acontecimientos que merecen el calificativo de conducta
humana y pueden ser valorados, como tal, de determinada manera"
10 . En otras palabras: "Lo que de la accin importa al Derecho Penal
no es tanto que produzca una modificacin en el mundo externo,
fsico, sino implique una relacin valorativa con el mundo social, que
produzca consecuencias socialmente relevantes: La accin un
comportamiento socialmente relevante (Teora social de la accin)
11.

24
3) la tipicidad deja de ser considerada como indicio de
antijuridicidad para concebirse como su ratio essensi: Su misin es
fijar la antijuridicidad. Se habla as de tipo de injusto. 12.

"El tipo deja de concebirse como pura descripcin del aspecto

objetivo del hecho y se enriquece con al descubrimiento de los
elementos normativos y subjetivos: En su condicin de mera
descripcin, exenta de valoracin, que propugn la Escuela Clsica, el
tipo se ve afectado por el descubrimiento de los llamados
elementos normativos del tipo, por cuanto se reconoce que, en
ciertos comos, la tipicidad de la conducta depende de determinadas
valoraciones normativas. Y en su condicin de absolutamente
objetivo, el tipo se ve afectada por el descubrimiento de los
denominados elementos subjetivos del injusto, por cuanto tambin se
reconoce que en muchos casos la tipicidad de la conducta depende de
ciertas elementos subjetivas" 13
.

4) "La antijuridicidad va a verse transformada en su misma

concepcin. Del concepto formal de antijuridicidad, que la
entiende como mera relacin de contradiccin entre el hecho y
la norma (antijuridicidad formal), se pasa al concepto material
o sustancial de antijuridicidad, que la concibe como lesin a
puesta en peligro del bien o inters jurdica (antijuridicidad
material). Se abre as la posibilidad de medir el contenido del
injusto de una accin en funcin de la gravedad de la lesin del
bien juridico. Consecuencia esto es que se acepte que si la puesta
en peligro de un bien jurdico, pueda considerarse como licita. Y se
aceptar con ello la posibilidad de causas supralegales de exclusin
del injusto" 14 .

5) En la culpabilidad se abandona la concepcin psicolgica, que,

como se sabe, la entiende como nexo psicolgico entre autor y hecho,
para aceptar la concepcin normativa, que la concibe como un
juicio de reproche que se le formula al autor por haber
realizado un hecho tpico y antijurdico cuando poda haber
actuado con forme a lo que ordenaba el derecho .15. La
culpabilidad es reprochabilidad. "Las relaciones (dolo y culpa) que
antes agotaban la esencia de la culpabilidad, pasan a ser

25
meros elementos del juicio de culpabilidad 16. Y mas
concretamente presupuestos del juicio de culpabilidad son la
imputabilidad, las formas de culpabilidad (dolo y culpa) y la
exigibilidad de otra conducta conforme a la norma (ausencia
de causas de inculpabilidad) (Teora psiconormativa de la
culpabilidad).

III) EL FINALISMO: 1) "La tercera etapa en la evolucin de la

moderna teora del delito est constituida por la doctrina finalista,
que, desde el comienzo de los aos treinta de nuestro siglo, se
elabora progresivamente por HANS WELZEL y obtiene su mximo
desarrollo a partir de la terminacin de la Segunda Guerra Mundial"
17.

"Como las concepciones anteriores, la doctrina finalista es

tambin tributaria de una determinada direccin filosfica: Se
inspira en la ontologa de NICOLAI HARTMAN. l8. Su presupuesto
ideolgico puede hallarse en un abandono del pensamiento lgico-
abstracto, dominante en pocas precedentes, para sustituirlo por una
consideracin ontolgica de los problemas. Se trata de una vuelta a la
ideologa neokantiana de la realidad del ser social. Se sostiene que el
ordenamiento jurdico est construido sobre estructuras lgico-reales
o lgico-objetivas u ntico-ontolgicas (19) y que la estructura
lgico-objetiva del objeto de conocimiento determinada la estructura
del concepto. De aqu que esas estructuras vinculen al Legislador y a
la misma Ciencia Jurdica. La del Derecho Penal ha de construirse,
en definitiva, sobre la "naturaleza de las cosas" 20.

2) "Este particular punto de vista influir especialmente sobre el

concepto de accin, que WELZEL convierte en punta central de toda la
teora del delito: La accin humana posee una estructura lgico-
objetiva: Es ejercicio de actividad final. La concepcin de accin
que el Derecho Penal debe aceptar esa esencia real (final) de la
conducta humana: Ha de ser necesariamente un concepto ontolgico.
La accin que debe contemplar el Derecho Penal es conducta
humana conducida por la voluntad hacia un determinado fin.
La finalidad perseguida, y por tanto el contenido de la voluntad
del sujeto, forman parte de la accin y por eso hay que

26
analizarlas al examinar sta. En otros trminos: Si la finalidad
forma parte de la estructura lgico-objetiva de la accin, debe ser
necesariamente --segn los principios metdicos profesados--
elemento del concepto de accin. El Finalismo asegura que los
sistemas anteriores "decapitan" la estructura de la accin, al
separar acto de voluntad como elemento de la accin (para la
existencia de la accin basta que el sujeto haya querido algo,
sin que interese an para nada para qu lo ha querido) y
contenido del acto de voluntad (qu ha querido el sujeto, por
qu y para qu la ha querido). Esta separacin entre acto de
voluntad (parte integrante de la accin) y contenido de la
voluntad (parte integrante de la culpabilidad), es, segn el
Finalismo, inadmisible: El contenido de la voluntad es elemento
conformador de la accin, concebida como ejercicio de
actividad final --segn WELZEL, "la espina dorsal de la accin
es la voluntad consciente del fin, rectora del acontecer
causal"--, y, por consiguiente debe ser trasladado desde el concepto
de culpabilidad, en donde se le venia considerando, al concepto de
accin. En consecuencia, el dolo (concebido como dolo natural y es
finalidad) pertenece o es un elemento constitutivo de la accin
--obviamente, de la accin tpica--. Este desplazamiento del dolo
--y tambin de la culpa-- vaca el concepto de culpabilidad, que
se reduce a puro juicio de valor, cuya objeto de valoracin
--contenido de la voluntad radica ahora fuera de la propia
culpabilidad. As se produce correlativamente un
enriquecimiento de la antijuridicidad. Como la antijuridicidad
es un predicado de la accin y sta comprende el contenido de
la voluntad (elemento ahora de la accin), el dolo pasa a ser ya
objeto del juicio de antijuridicidad. Se origina, de este modo,
una concepcin subjetiva de la antijuridicidad, que WELZEL
califica como injusto personal" 21

3) "En el tipo se distingue una parte objetiva --tipo objetivo y una

parte subjetiva --tipo subjetivo--. La parte objetiva, que es
objetivacin de la voluntad integrante del dolo, comprende las
caractersticas del hacer externo del autor. La parte subjetiva
comprende el dolo y las restantes elementos subjetivos. El dolo se
agota en la finalidad dirigida al tipo objetivo. La antijuridicidad no es

27
un elemento del tipo; por ello el dolo no se extiende sobre ella Y no
comprende el conocimiento de la antijuridicidad" 22.

4) "La antijuridicidad consiste en un juicio de valor que expresa que

la accin es contraria a la norma. Lo ser cuando no concurra ninguna
causa de justificacin. La antijuridicidad no puede ser construida solo
de modo objetivo: Ha de tomarse en cuenta la persona del autor.
La accin es antijurdica solamente como obra de un determinado
autor. Importa al injusto la meta que el sujeto se ha fijado como fin ,
desde qu punto de vista ha actuado y qu deberes tenia. De aqu que
la antijuridicidad se entienda siempre como desaprobacin de un
hecho referido a un determinado autor: Injusto es la accin
antijurdica personal referida a su autor (injusto personal ) 23.

"El contenido de la antijuridicidad no depende slo de la causacin de

un resultado lesivo de bienes jurdicos (desvalor del resultado),
sino, adems, de una determinada modalidad de actuar (desvalor de
la accin) . El injusto es desvalor de resultado y desvalor de la
accin" 24.

5) "La culpabilidad, que es un puro juicio de reproche que se

formula al autor por no haber adecuada su conducta al Derecho a
pesar de que estaba en situacin de hacerlo, se ve, entonces, privado
de todos los elementos psicolgicos que se incluan en ella en etapas
anteriores. Sus componentes son puros procesos de valoracin,
acentundose as su carcter normativo. La integran la imputabilidad,
la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad y la exigibilidad
(Normativismo puro)" 25.

6) "El Finalismo tambin esclareci la esencia de la imprudencia --el

delito culposo--, cuyas dispares componentes haban permanecido con
anterioridad cobijadas bajo la designacin global de "forma de
culpabilidad". En cuanto inobservancia del cuidado exigible en el
trfico, la imprudencia forma parte del tipo de injusto, mientras que
constituye un elemento de la culpabilidad en cuanto reprochabilidad
personal de la falta de cuidado. Con ella se llev a cabo, al mismo
tiempo, la separacin, desde un principio, de hechos dolosos e
imprudentes, distintos no slo en cuanto a formas de culpabilidad,
sino ya en el tipo de injusto" 26.

28
7} "El concepto de delito del Finalismo se complet por la nueva
teora de los delitos de omisin, debida a ARMIN KAUFMANN, que
los concibi como tercera forma de aparicin del hecho punible junto
al delito doloso e imprudente de comisin, dotada de una estructura
independiente de sus elementos. El delito de omisin constituye para
los finalistas una forma especial de hecho punible que no resulta
abarcado par el concepto final de accin y cuya comprensin exige
en todos sus aspectos la inversin de los principias sistemticas
desarrolladas para el delito de comisin" 27.

IV.) EL POST-FINALISMO: 1) "En la actualidad la construccin

elaborada por la concepcin finalista gana muy amplios sectores de
la doctrina, tanto en la Repblica Federal de Alemania como en las
pases que siempre han sido tributarios de la Dogmtica Alemana:
Espaa, Argentina, Chile, Colombia, etc. La caracterstica ms
destacable de la hora actual es que la sistemtica finalista est
siendo adoptada por sectores doctrinales que no comparten la
concepcin final de la accin, por la que no fundamentan en ella tal
sistemtica, hacindalo, en cambio, con base en la naturaleza de la
norma juridicopenal, la cual explican como imperativo dirigido a la
voluntad del destinatario de la misma" 28 .

2) PERSPECTIVAS: Qu caminos ha de recorrer la teora general

del delito en el futuro?. Ha de contarse con que las principios
sistemticos que sirven de base al concepto del delito del Finalismo,
seguirn imponindose, pues resultan convincentes an con
independencia de la teora final de la accin. Aunque en la actualidad
existe un giro importante hacia los postulados tericos del
funcionalismo, en especial una acogida importante a la teora de la
pena propuesta por esta escuela. En esta direccin apuntan casi
todos los nuevos Tratados y Comentarios. La nueva construccin de
la teora del delito conseguir la supremaca incluso en los dems
paises vinculados a la Dogmtica Alemana... Lo que se echa a faltar,
sobre todo en la Dogmtica actual, es la elaboracin diferenciadora
de los elementos del moderno concepto de delito en aquellos puntos
en que todava se trabaja con discutibles clusulas generales, como
sucede en los delitos de peligro concreto, en la delimitacin del dolo
eventual y culpa consciente, en las criterios que deciden la

29
evitabilidad del error de prohibicin, en los baremos de la lesin del
deber de cuidado y de la responsabilidad personal en materia de
imprudencia, en las deberes de garante y en la clusula de
equiparacin en el mbito de los delitos de omisin impropia, y en la
distincin de autora y participacin. La exposicin que se seguir se
ver en parte refundada en el fututo. Ninguna teora del delito puede
construir algo mas que un proyecto perecedero. Pero puede decirse
que la moderna sistemtica encierra un elevado poder de conviccin.
Existe menos el peligro de que sea arrancada de sus goznes por
nuevos planteamientos sistemticos, que el de que pierda ella misma
virtualidad por falta de contacto con la prctica..." 29.

V) ADDENDA: 1) EL NEOKANTISMO: "Sabemos que para KANT las

"cosas en s" eran inaccesibles, pero existan. Para los neokantianos
de nuestro siglo, las "cosas en si" no existen. Por lo tanto, si bien era
dudoso que KANT fuera idealista --al menos no lo era totalmente--,
no cabe la duda de que el neokantismo lo es. Para el neo-kantismo
las nicas cosas que existen lo hacen en el tiempo y en el espacio, a
diferencia de KANT, para quien el conocimiento era lo que estaba
limitado por el tiempo y el espacio. A partir de esta afirmacin
idealista de los neo-kantianos, estos se dividen en varias escuelas,
con diferentes grados de idealismo. As la llamada Escuela de
Marburgo (en la que puede contarse KELSEN), el conocimiento --es
decir, el mtodo-- es el que crea el objeto, con lo cual sus
construcciones quedan en lgica metdica y su propia metafsica es
lgica metdica... La escuela neo-kantiana de Marburgo no tuvo
grandes incursiones penales. Pero las tuvo y las conserva la Escuela
de Baden, que en lugar de seguir el camino de la Critica de la razn
pura sigui el de la Crtica de la razn prctica y con ello concluy
que los valores son los que crean y ordenan. La realidad es una
especie de caos al que no se puede entrar sino es por medio del
valor, que es lo que crea el objeto. La consecuencia que esto tiene en
el campo juridicopenal es que el valor no se limita a agregar un dato,
sino que el Derecho Penal penetra en el caos de la realidad,
recrendola, lo que equivale a decir que el valor no respeta la
realidad, porque no puede, sino que crea lo que valora o desvalora.
De este modo puede separarse todo dato de la realidad
proporcionado por las ciencias empricas --como la psicopatologa y

30
hacer del saber penal una "ciencia de la cultura, que a partir de su
mtodo crea sus propios objetos. Esto permite dar sistemas de
respuestas diferentes de lo que proporciona la Criminologia, sin que
quepa inquietarse por su contradiccin. Es un cmodo expediente
para que el sistema penal funcione retributivamente, pese a que la
ideologa del tratamiento proclame otra cosa... 30.

2) LA TEORIA DE LAS ESTRUCTURAS LOGICO-OBJETIVAS O

LOGICOREALES: Esta teora forma parte del movimiento que tiende
a buscar una limitacin al Legislador basndose en la naturaleza de
las cosas, como reaccin contra el positivismo jurdico anterior a la
segunda guerra... Esta teora se difundi en la dcada del sesenta y
hoy, en Alemania, por regla general no se la sostiene. En medio de
una general tendencia a volver al idealismo y a versiones ms o
menos inorgnicas del neo-kantismo, como resultado de nuevas
exigencias del sistema penal, esta teora no tena muchas
posibilidades de difusin... La teora puede sintetizarse de la
siguiente manera: a.) El objeto desvalorado no es creado por la
desvaloracin, sino que es anterior a ella, o bien existe con
independencia de la misma. El derecho, cuando desvalora una
conducta, no la crea: La conducta existe independientemente
del desvalor jurdico. b) La valoracin debe respetar la estructura
del ente que valora, puesto que el desconocimiento de esa estructura
har que la valoracin recaiga sobre un objeto distinto o en el vaco.
Si valoramos como bello los cisnes, pero al valorarlos decimos que
tienen los caracteres de los cerdos, estaremos valorando como bellos
a los cerdos y no a los cisnes. c) Estructuras lgicoobjetivas son,
pues, las que vinculan al Legislador con el ser de lo que desvalora,
que est relacionado con l, pero que no puede estar alterado. d)
Qu sucede cundo el Legislador desconoce una estructura lgico-
objetiva?. En la generalidad de los casos, la Legislacin ser
imperfecta, fragmentaria, con lagunas, pero no por ello ser invlida,
porque la valoracin sigue siendo tal aunque recaiga sobre un objeto
diferente, e) hay algn caso en que este conocimiento invalida la
norma? Esto sucede cuando el legislador desconoce la norma que lo
vincula al hombre como persona, o sea como ente responsable. Es
una antigua afirmacin kantiana que no se pude considerar sometido
al deber ser al que no es capaz de autodeterminacin... Lo que se

31
extrae de esta teora es una cierta, limitacin a la potestad represiva
penal, pero no puede hablarse de una concepcin jusnaturalista a
este respecto. De all que se halla hablado de ella con cierta razn
como un derecho natural negativo, es decir, algo que nos indica que
no es derecho, pero en modo alguna acabadamente cmo debe ser el
derecho... Creemos que esta teora, con sus modestas pretensiones,
por la menos nos da una base cierta para establecer que algunas
cosas no pueden ser derecho. Antes que nada, partiendo de una
posicin realista, lleva a reconocer que el derecho no es el nico
orden en el universal, habiendo otros rdenes, a los que el Legislador
permanece vinculado cuando respeta la estructura ntica del objeto
desvalorado...Como consecuencia de la misma creemos que puede
afirmarse que son invlidas las leyes que pretendan. a) Alterar el
orden fsico. b) Exigir la fsicamente imposible. c) Desconocer al
hombre como persona. y d) Establecer valoraciones
contradictorias..." - 91.

VI) NOTAS:

1) Sobre la evolucin de la moderna teora del hecho punible, cfr

VELASQUEZ VELASQUEZ, Derecho Penal, ob. cit., Pg.s 167185 y
274-285.
2) GONZALO RODRIGUEZ MOURULLO, Derecho Penal, Parte General,
Editorial Civitas S.A, Madrid. 1978. Pag 196.
3) SAINZ CANTERO, Lecciones, ob cit, II. Pg 214-215.
4) SAINZ CANTERO, Lecciones, ob cit, II. Pg 215.
5) SAINZ CANTERO, Lecciones, ob cit, II. Pg 215.
6) SAINZ CANTERO, Lecciones, ob cit, II. Pg 215.
7) SAINZ CANTERO, Lecciones, ob cit, II. Pg 215-216.
8) RODRIGUEZ MOURULLO, Derecho Penal, ab. cit., Pg. 197.
9) SAINZ CANTERO, Lecciones.... ob. cit,, II, Pg. 216.
10) RODRIGUEZ MOURULLO, Derecha Penal, ab. cit., Pg. 197.
11) SAINZ CANTERO, Lecciones..., ab, cit., II, Pg.s 240-241.
12) SAINZ CANTERO, Lecciones..., ab. cit., II, Pg. 216.

13) RODRIGUEZ MOURULLO, Derecho Penal, ob. cit., Pg.s .

14) SAINZ CANTERO, Lecciones..., ob. cit., II, Pg.s 2i6-217.
15) RODRIGUEZ MOURULLO, Derecha Penal, ob. cit., Pg. 198.

32
16) SAINZ CANTERO. Lecciones..., ab. cit., II, Pg. 217.
17) RODRIGUEZ MOURULLO, Derecho Penal, ob. cit., Pg. 198.
Terminologa sta ltima empleada par ZAFFARONI.
18) SAINZ CANTERO, Lecciones.... ab, cit., II, Pg. 217.
19)SAINZ CANTERO, Lecciones..., ob. cit., II, Pg.s 217-218.
20) SAINZ CANTERO, Lecciones..., ob. cit., II, Pg. 218.
21)SAINZ CANTERO, Lecciones..., ob. cit., II, Pg. 218.
22)SAINZ CANTERO, Lecciones..., ab. cit., II, Pg.s 218-219.
23) SAINZ CANTERO, Lecciones..., ob. cit., II, Pg. 219.
24) JESCHECR, Tratado..., ob. cit., Pg. 285.
25)JESCHECK, Tratada..., ab. cit., Pg.s 285-286.
26) SAINZ CANTERO, Lecciones..., ab. cit., II, Pg. 219.
27) JESCHECK, Tratado..., ab. cit., Pg.s 287-288.
28) ZAFFARONI, Manual ..., ob. cit., Pg.s 266-267.
29) ZAFFARONI, Manual..., ab. cit., Pg.s 266-267.

CAPITULO QUINTO: LA TEORIA DE LA ACCIN:

33
1) LA TEORIA DE LA ACCIN EN EL DERECHO PENAL: 1) La
accin y, la omisin como primer elemento del delito: El primer
elemento del concepto del delito en el Derecho Penal es la
existencia de una accin u omisin. De este requisito dedcese
que no pueden constituir delito el mero pensamiento (cogitationis
poenam nemo patitur), ni la mera resolucin delictiva no puesta de
manifiesto por hechos externos, ni una simple disposicin da nimo
o talante (Geisinnung)... Los Cdigos Penales, y el nuestro no es una
excepcin, no formulan un concepto de accin u omisin. Declaran
nicamente qu accines y omisiones son punibles, constituyen
delito. En los Cdigos Penales hay implcito, sin embargo, un
concepto de accin y de omisin, cuya formulacin es tarea de la
doctrina... La ciencia alemana del Derecho Penal es la que ha
dedicado mayor atencin al problema de la accin. El Cdigo Penal
de 1.871, en el art. 1, al definir las infraccines penales (crmenes,
delitos y faltas), utilizaba nicamente el trmino de accin, sin
referencia expresa a la omisin. Por otra parte, en la elaboracin del
sistema del D. Penal, a partir de VON LISZT, se utiliza generalmente
el criterio de la clasificacin: El delito es una accin a la que se
aaden, como atributos o predicados, sus diferentes elementos
(tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) ... La ciencia del Derecho
Penal alemana se ha esforzado en formular un concepto amplio de
accin comprensivo de la accin y de la omisin y le ha asignado
funciones relevantes en la teora del delito. Se trata de las funciones
como elemento bsico, unitario, del sistema de la teora del delito,
como elemento de unin o enlace de todas las fases del
enjuiciamiento Juridicopenal y como elemento limite, que se
corresponden con la significacin lgica, sistemtica y prctica del
concepto de la accin. 1) Funcin de clasificacin: La accin ha de
cumplir en primer lugar la funcin de elemento bsico, unitario, de la
teora del delito, al que se aadan, como atributos o predicados
todas las comprobaciones (descriptivas) o valoraciones del
enjuiciamiento juridicopenal. De esta funcin se deriva la necesidad
de que el concepto de accin sea lo suficientemente amplio para que
comprenda todas las formas de conducta relevantes para el Derecho
Penal (accin y omisin, conductas dolosas y culposas). 2) Funcin
de conexidad o de unin: La accin ha de cumplir, adems, una
funcin como elemento de unin o de enlace de todas las fases del

34
enjuiciamiento jurdicopenal (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad).
De esta funcin del concepto de accin se deriva la exigencia de
neutralidad descriptiva y valorativa: es decir, el concepto de accin
ha de ser formulado de tal modo que no prejuzgue alguno de las
siguientes elementos del concepto de delito. 3) Funcin de
delimitacin: Por ltimo la accin ha de cumplir una funcin de
elemento limitativo excluyendo de antemano aquellas formas de
conducta que carezcan de relevancia para el Derecho Penal..."1 .

2) "El concepto de accin: Las normas del Derecho Penal tiene por
objeto acciones humanas: Se refieren tanto a la realizacin de una
determinada conducta como a la omisin de otra, y en cada caso se
comprenden tanto la realizacin intencional como la ejecucin u
omisin del cuidado debido. El concepto de accin procura abstraer
de todas estas formas de comportamientos los caracteres esenciales
que les son comunes. En ello se enfrenta el primer problema del
concepto de accin: Debe deducrsela de la que prescriben las leyes
penales, sin tomar en cuenta su coincidencia o no con un objeto
exterior a las mismas leyes (concepto jurdico de accin) a bien debe
imponerse" a las leyes penales un concepto de accin que refleje el
objeto al cual se refiere tal como l es, prescindiendo de toda
valoracin jurdica (concepto ontolgico de accin)?. La respuesta a
esta cuestin depende de la posicin que se tenga en materia de
teora de conocimiento: Si se piensa que los objetos del conocimiento
son con prescindencia de que haya un sujeto que las piense a los
valore, entonces el concepto de accin ser un concepto ontolgico,
es decir, prejurdico. Si, por el contrario, se piensa que los objetos
del conocimiento no tienen ninguna realidad objetiva fuera del
conocimiento mismo, se postular un concepto jurdico de accin
que, por la mismo, no requerir alcanzar en una unidad la accin
positiva y la omisin, la accin del delito doloso (realizada con
intencin) y la accin del culposo (realizada como consecuencia de
un obrar contrario al cuidado exigido). En otras palabras: Un
concepto jurdico de accin no tiene por que coincidir con un objeto
de conocimiento ni ser unitario...la accin constituye, por lo tanto, el
objeto de las normas penales y como tal el concepto de accin
importa una abstraccin por la cual se definen todas las formas por
las que un ser humano determina un suceso ( incluso un suceso

35
delictivo) 2. En otras palabras: "Se discute acerca de los requisitos
que debe reunir el concepto de la accin. Las distintas teoras sobre la
accin difieren especialmente acerca de estos puntos: Si la accin
debe interpretarse como categora del ser (concepto ontolgico del
ser) o como categora jurdica (concepto jurdico de la accin) y qu
significado le corresponde en el sistema del delito a la voluntad del
actuar 3.

II), LAS TEORIAS SOBRE LA ACCIN: En la polmica cientfica

referente al concepto general de accin, tres teoras tienen mayor
trascendencia:

1) LA TEORIA CAUSAL DE LA ACCIN: "Para la antigua teora

causal-naturalista de la accin, la accin humana es un suceso causal,
para el cual slo debe interesar el movimiento corporal provocado por
un acto voluntario, con sus consecuencias en el mundo externo, y no
el sentido social del suceso. Segn esta opinin, accin es 'conducta
corporal voluntaria' (BELING) o la produccin atribuible a la
voluntad humana de una modificacin en el mundo externo
(LiSZT)"4 . En otros trminos: "Accin es conducta humana dominada
por la voluntad que produce en el mundo exterior un cambio
determinado, que es consecuencia causal de la accin. Esta
consecuencia puede consistir en un simple movimiento corporal (en
los delitos de simple actividad) o en un movimiento corporal que
produce un resultado externo (en los delitos materiales o de
resultado). Se le llama concepcin porque la voluntad humana, que
debe dominar la accin consagra solamente en su dimensin causal,
no en conductora del curso causal... Se separa as, a efectos
sistemticos, el impulso volitivo (que es el interesa a la accin) y el
contenido de la voluntad, o sea la psquica entre el autor y el
resultado, que es cuestin que debe indagarse en la culpabilidad. As,
en un disparo desde el plano de la teora de la accin, slo interesa,
en esta concepcin, si la conducta (el hecho de disparar) esta
dominado por la voluntad del autor ( en el sentido de si era
espontnea, si no estaba forzada por una violencia fsica, material) y
si efectivamente ha sido una violencia fsica, material) y si
efectivamente ha sido causa del resultado de muerte que con el
disparo se ha producido. Si la voluntad del sujeto estaba dirigida o

36
no a producir la muerte (si quera o no matar la vctima), es cuestin
que no se estudia en el campo de la accin, sino en el campo de la
culpabilidad" 5.

"Este fraccinamiento del suceso de la accin en el suceso causal

externo (lesin del objeto de la accin) y en la relacin psquica
entre el autor y el resultado (contenido de la voluntad) , form
durante mucho tiempo la base del llamado sistema clsico del delito,
dentro del cual todo lo causal-objetivo fue atribuido al tipo de injusto
y todo lo psquica-subjetiva a la culpabilidad" 6

2) LA TEORIA SOCIAL DE LA ACCIN: "Segn la teora social de

la accin, el concepto de accin, comn a todas las formas de
conducta, reside en la relevancia social de la accin o de la omisin .
Interpreta la accin como factor estructurante conforme a sentido de
la realidad social con todas sus aspectos personales, finalistas,
causales y normativos" 7. "El concepto social de accin parte de la
idea de que un elemento tan fundamental para la configuracin y
efectos del Derecho Penal, como es la accin, no puede ser definida
atendiendo solamente a las leyes de la naturaleza (que es lo que
hacen el concepto causal y el final), de espaldas al mundo del
Derecho. Lo que de la accin importa al Derecho Penal no es que
produzca una modificacin en el mundo externo, fsica, natural, a
que sea actividad final, sino que implique una relacin valorativa con
el mundo social, que produzca consecuencias socialmente
relevantes... El concepto de accin --tenida en cuenta la "unidad de
sentido" de la accin porque el Derecho no puede contrariar la
naturaleza de las cosas-- debe ser configurada de tal modo que
pueda ser valorada por patrones sociales. Su extensin debe ser tal
que comprenda tanto la produccin querida, como la no querida, del
resultado. Basta con que el producirse sea voluntario. As entendida,
accin ser realizacin voluntaria de consecuencias relevantes para
el mundo social y voluntariamente realizadas para el hombre. 8.

3) LA TEORIA FINAL DE LA ACCIN: "Segn la teora finalista de

la accin, la accin es ejercicio de actividad final, o sea un
acontecimiento final, y no nicamente causal. La finalidad de la

37
accin se basa en la circunstancia de que el hombre puede prever,
dentro de ciertos lmites, las consecuencias posibles de su actividad,
proponerse fines de diversa ndole y dirigir su conducta con arreglo a
un plan tendiente a la obtencin de esos fines. De esta manera, la
accin final es un obrar dirigido conscientemente desde el fin: La
voluntad que gua el suceso causal constituye la "espina dorsal de la
accin final" 9.

III ) LA ESTRUCTURA FUNDAMENTAL DE LA ACCIN : 1) EL

CONCEPTO DE ACCIN: LA ESTRUCTURA FUNDAMENTAL DE LA
ACCIN: "Accin humana es ejercicio de actividad final. La accin
es, por eso, acontecer 'final', no solamente 'causal'. La finalidad
o el carcter final de la accin se basa en que el hombre, gracias a
su saber causal, puede prever, dentro de ciertos limites, las
consecuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines
diversos y dirigir su actividad, conforme a un plan, a la consecucin
de estos fines. En virtud de su saber causal previo puede dirigir los
distintos actos de su actividad de tal modo que orienta el acontecer
causal exterior a un fin y as lo sobredetermine finalmente. Actividad
final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras
que el acontecer causal no esta dirigido desde el fin, sino que es la
resultante causal de los componentes causales existentes en cada
como. Por eso, la finalidad es --dicho en forma grfica-- 'vidente', la
causalidad 'ciega'... Un ejemplo aclarar esto: Cuando el rayo
electrocuta a un hombre que trabaja en el campo, el acontecer se
basa en que entre el hombre y la nube se origin la mxima tensin
elctrica, que llev a la descarga. Esta tensin pudo haberse
originado tambin exactamente igual entre objeto de cierta altura y
la nube. Que fuera, justamente, el hombre estaba, por cierto,
condicionado casualmente en la cadena infinita del acontecer, pero el
acontecer no estaba finalmente dirigido a ello. Totalmente diferente
en las acciones humanas: Quien quiere asesinar a otro elige,
conscientemente para ello, los factores causales y los dispone
de tal modo que alcancen el fin previamente determinado.
Aqu la constelacin causal se ha ordenado para la
consecucin del fin: Compra del arma, averiguacin de la
oportunidad, ponerse al acecho, disparar al objetivo. Todos
estos son actos dirigidos a un fin, que estn sujetos a un plan

38
conjunto... Dado que la finalidad se basa en la capacidad de la
voluntad de prever, dentro de ciertos limites, las consecuencias del
engranaje de la intervencin causal y merced a ello dirigirla de
acuerdo con un plan a la consecucin del fin, es la voluntad
consciente del fin, que rige el acontecer causal, la columna vertebral
dio la accin final. Ella es el factor de la direccin que
sobredetermina el acontecer causal exterior y en virtud de esto lo
convierte en una accin dirigida finalmente. Sin ella la accin
quedara destruida en su estructura material y rebajada a un proceso
causal ciego. La voluntad final pertenece, por ello, a la accin como
factor integrante, ya que, y en la medida en que, configura
objetivamente el acontecer exterior 10..

2) ESTRUCTURA DE LA ACCIN: La direccin final de una accin

se lleva a cabo en dos etapas, que en las simples acciones diarias se
entrecruzan y slo se pueden distinguir conceptualmente:

2.1) FASE INTERNA (FINALIDAD): La primera transcurre

totalmente en la esfera del pensamiento. Empieza con:

2.1.1) La anticipacin (el proponerse) del fin que el autor quiere

realizar. De ello sigue --a partir del fin--:

2.1.2) La seleccin de los medios de accin para la

consecucin del fin. El autor determina sobre la base de su saber
causal y en movimiento de retroceso desde el fin, los factores
causales que son requeridos para el logro del mismo, incluso aquel
movimiento corporal con el que puede poner en marcha toda la
cadena causal (medios de accin). Este proceso mental se llama, por
eso, de 'retroceso', puesto que consta el fin y desde l se escogen
los factores causales requeridos como medios de accin... Ahora
bien: Los factores causales elegidos como medios van siempre
unidos con otros efectos adems del fin perseguido. El fin es siempre
solo un sector de los efectos de los factores causales puestos en
movimiento. Por ello tambin pertenece a la seleccin de los medios.

2.1.3) La consideracin de los efectos concomtantes , que van

unidos a los factores causales considerados junto a la consecucin

39
del fin... Este proceso mental no se lleva a cabo hacia atrs desde el
fin, sino hacia adelante a partir del factor causal elegido como medio
en direccin a los efectos que trae o puede traer como consecuencia.
La consideracin de los efectos concomitantes puede inducir al autor
a reducir los medios escogidos hasta ese momento o a seleccionar
factores antagnicos adicionales que impidan la produccin de los
efectos concomitantes, o, en el caso contrario, a la dirigir la accin
de modo de evitarlos. La voluntad de accin orientada a la obtencin
del fin se encamina aqu, al mismo tiempo, a evitar los efectos
concomitantes. Por otra parte, la consideracin de los efectos
concomitantes puede tambin llevar a que el autor incluya (compute
en el clculo) en su voluntad de accin la realizacin de los mismos,
sea porque tenga por segura su produccin en medios o, al menos,
cuente con voluntad final de realizacin de los efectos concomitantes
de la relacin final todos aquellos estimados como posibles respecto
de los cuales el actor confa en que no se producirn.

2.2) FASE EXTERNA (CAUSALIDAD): De acuerdo con anticipacin

mental del fin, la eleccin de los medios y cmputo de los efectos
concomitantes, el actor efecta accin en el mundo real. Pone en
movimiento, conforme a plan, los medios de accin (factores
causales) escogidos con anterioridad, cuyo resultado es el fin junto
con los efectos concomitantes que se han incluido en el complejo
total a realizar... La segunda etapa de la direccin final se lleva a
cabo en el mundo real. Es un proceso causal en la realidad
sobredeterminado por la definicin del fin y los medios en la esfera
del pensamiento. En la medida en que no se logra la
sobredeterminacin final en el mundo real --por ejemplo, cuando el
resultado no se produce por cualquier razn--, la accin final
correspondiente slo es intentada.... 11..

IV) LAS TRES FORMAS BASICAS DEL HECHO PUNIBLE: La

estructura final del actuar humano es necesariamente constitutiva
para las normas del Derecho Penal. Las normas jurdicas, es decir,
las prohibiciones o los mandatos del Derecho no puede dirigirse a
procesos causales ciegos, sino slo a acciones que tienen la

40
capacidad de configurar finalmente el futuro. Las normas slo
pueden mandar o prohibir una conducta final:

1) EL DELITO DOLOSO DE COMISON: "Del conjunto inagotable

de acciones posibles de una poca, el ordenamiento jurdico escoge y
prohbe, en primer lugar, aquellas en las cuales la voluntad de
realizacin (dolo) est dirigida a la produccin de una
situacin o un proceso ("resultado') socialmente no deseado,
indiferentemente de que ese resultado sea el fin, el medio a un
efecto concomitante de la accin. Estos 'modelos de accin'
valorados jurdicamente en forma negativa, constituyen el cuerpo
principal de las tipos penales: Los delitos dolosos de comisin".

2) EL DELITO CULPOSO DE COMISION: "En cierta medida, el

ordenamiento jurdico se ocupa tambin de acciones finales no tanto
respecto al fin, sino en cuanto el actor confe en la no produccin de
determinados resultados socialmente no deseadas o no piense en
ellos. El ordenamiento jurdico espera que el actor emplee en la
eleccin y en la aplicacin de sus medios de accin un mnimo de
direccin final, esto es. 'el cuidado requerido en el mbito de la
relacin', para evitar efectos concomitantes no queridos y
socialmente no deseados. Por ella, prohbe la ejecucin de acciones
cuya realizacin prescinda del cuidado requerido en el mbito de la
relacin --para evitar efectos sociales no deseados--, y las conmina
con una pena por regla general, es cierto, solo cuando el resultado
no deseado se ha producido. Estos son los delitos culposos de
comisin".

3) EL DELITO DE OMISIN: "Un tercer grupo de normas exige la

realizacin de acciones para evitar resultados socialmente no
deseados. Estas normas quedan observadas con la realizacin de la
accin exigida e infringidas con la omisin de dicha accin... El poder
de la voluntad humana no se agota en el ejercicio de la actividad
final, sino que comprende tambin la omisin de ella. Junto a la
accin aparece la omisin como una segunda forma independiente
dentro de la conducta humana, susceptible de ser regida por la
voluntad dirigida por el fin. El Derecho Penal se ocupa tambin, en
determinada medida, de la omisin de acciones. Pues, como la

41
hemos visto, existen normas jurdicas que ordenan efectuar acciones
para la produccin de un resultados socialmente deseadas o para
evitar aquellos socialmente indeseadas. Estas normas se lesionan
mediante la omisin de la conducta mandada. La lesin de estas
normas de mandato, que se produce par la omisin de la accin
mandada, est en cierta medida sujeta a pena: En los llamados
delitos de omisin" 12

V) NOTAS:

1
) CEREZO MIR, Curso..., ob. cit., Pg.s 261-262. Cfr VELASQUEZ
VELASQUEZ, Derecho Penal,ob. cit., Pg. 290.
2. ENRIQUE BACIGALUFO, Lineamientos de la teora del delito,
Astrea, Buenas Aires, 1.978, Pgs 23-24.
3. JOHANNES WESSELS, Derecho Penal, Parte General, Depalma,
Buenos Aires, 1.980, Pg. 21.
4. WESSELS, Derecha Penal, ob. cit., Pg. 22
5. SAINZ CANTERO, Lecciones..., ob. cit., iII, Pg. 239.
6 WESSELS, Derecha Penal, ob. cit., Pg. 22.
7. WESSELS, Derecha Penal, ob. cit., Pg. 24.
8. SAINZ CANTERO, Lecciones..., ob. cit., IiI, Pg. 241.
9. WESSELS, Derecho Penal, ob. cit., Pg.s 23-24.
10. WELZEL, Derecha..., ob. cit., Pg.s 53-54.
11. WELZEL, Derecha..., ab, cit., Pg.s 54-56. Cfr MUOZ CONDE,
Teora..., ob. cit., Pg.s 11-12.
12. WELZEL, Derecha...., ab. cit., Pg.s 59 y 276.

42
CAPITULO SEXTO: LA CONDUCTA:

I) INTRODUCCION: 1) EL CORPORTAMIENTO HUMANO COMO

BASE DE LA TEORIA DEL DELITO: DERECHO PENAL DE ACTO Y
DERECHO PENAL DE AUTOR: La norma jurdico penal pretende la
regulacin de conductas humanas ir tiene por base la conducta
humana que pretende regular. Por ello tiene que partir de la
conducta humana tal como aparece en la realidad. De toda la gama
de comportamientos humanos que se dan en la realidad, la norma
selecciona una parte que valora negativamente y conmina con una
pena. Es, pues, la conducta humana el punto de partida de toda
reaccin jurdico penal y el objeto al que se agregan determinados
predicados (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad), que convierten
esa conducta humana en delito. Nuestro Derecho Penal es un
Derecho Penal de acto y no de autor. Salvo muy contadas
ocasiones, en las que algunos tipos se construyen con base en
determinadas actitudes o comportamientos habituales de un autor
(proxenetismo, usura habitual), el D. Penal es un Derecho Penal de
Acto: Slo la conducta humana traducida en actos externos puede
ser calificada de delito y motivar una reaccin penal ... La distincin
entre Derecho Penal de acto y Derecho Penal de autor no slo es una
cuestin sistemtica, sino tambin, y fundamentalmente, poltica e
ideolgica. Solamente el Derecho Penal basado en el acto cometido
por la persona puede ser controlado y limitado democrticamente ...
El Derecho Penal de autor se basa en determinadas cualidades de la
persona de la que sta la mayora de las veces no es responsable
absoluto y que, en todo caso, no puede precisarse o formularse con
toda nitidez en los tipos penales. As por ejemplo, es muy fcil
describir en constitutivos de un homicidio o imposible determinar con
la misma precisin un 'homicida' o de un 'ladrn'. .. Por eso, del
autor no permite limitar el poder punitivo del Estado y favorece una
concepcin totalitaria del mismo... De la concepcin del Derecho
Penal como Derecho Penal de acto se deduce que no pueden
constituir nunca delito ni el pensamiento ni las ideas ni siquiera la
resolucin de delinquir en tanto no se traduzcan en actos externos...
Tampoco pueden constituir delitos los actos de los animales, ni los

43
sucesos de la naturaleza, por mas que pueda producir resultados
lesivos (la muerte de una persona o la destruccin de una cosecha"
1.

2) EL DERECHO Y LA CONDUCTA HUMANA: EL CONCEPTO

ONTICOONTOLOGICO DE CONDUCTA: "Cuando el Derecho
desvalora una conducta, la conoce, realiza a su respecto un acto de
conocimiento --acto de conocimiento es el que se limita a proveer de
datos al observador, sin alterar el objeto en cuanto 'material del
mundo"--, y el Legislador se limita a considerarla desvalorada
(mala). Desde una posicin realista, este acto no le agrega nada al
"ser" de la conducta. Si vemos un cuadro de Renoir y decimos que es
hermoso o que es feo le agregamos un valor ('hermoso') o un
desvalor ('feo") de carcter esttico, pero el cuadro quedar
inalterada, colgado en la pared del museo. Cuando el Legislador ha
decidido que 'la conducta de matar es mala', evidenciando su
decisin con una conminacin penal, la conducta de matar queda
inalterada, no pretende cambiar su "ser" ni menos crearlo, sino solo
desvalorarla... El desvalor no puede alterar el objeto, porque si lo
altera estar desvalorando algo distinto del objeto: Si decimos que
los lobos son peligrosos y al mismo tiempo pretendemos que el
desvalor 'peligroso' puede ignorar la sealizacin zoolgica del objeto
lobo', pretendiendo que por lobo hay que entender un animal lanudo,
con cuernos y que bala, resultaremos cuidndonos de las ovejas y
nos comern los lobos... El Derecho no pretende otra cosa que ser
un orden regulador de conducta. Para ello tiene que respetar el "ser"
de la conducta. El 'ser' de la conducta es lo que llamamos -estructura
ntica' y el concepto que se tiene de este 'ser' y que se adecua a l
es el ontolgico (onto, ente, ntica, lo que pertenece a la ciencia o
estudio del ente). Para sealar, que el concepto ontolgico se
corresponde con un 'ser' entendido realisticamente --y no en forma
idealista, en que lo 'ontologico' creara lo 'ntico'-- solemos hablar de
concepto 'ontico-ontolgico' (WELZEL). Dicho en breves palabras, el
concepto ntico-ontolgico de conducta, es el concepto cotidiano y
corriente que tenemos de la conducta humana... Si el Derecho no
reconoce y respeta el concepto ontico-ontolgico de conducta,
regular cualquier otra cosa, pero no conducta. En otras palabras: Se
lo comern los lobos! ! :. Hace un milenio el Obispo de Pas

44
excomulg a las sanguijuelas del Sena: Estan nunca se enteraron...El
derecho en general --y el Derecho Penal en particular-- se limita a
agregar un desvalor Jurdico a ciertas conductas, pero no cambia
para nada lo ontico de la conducta. Esto significa que el Derecho
Penal no puede crear un concepto de conducta, sino que debe
respetar el concepto ontica-ontalgico. No hay un concepto
juridicopenal de conducta humana. El supuesto concepto
juridicopenal de conducta debe coincidir con el ontico-ontolgico,
salvo que el Derecho Penal quiera que se lo comon los lobos" 2.

3) NO HAY DELITO SIN CONDUCTA: NULLUN CRIMEN SINE

CONDUCTA: "El Derecho pretende regular la conducta humana, no
pudiendo ser el delito otra cosa que una conducta. Si se admitise
que el delito es algo diferente de una conducta, el Derecho Penal
pretendera regular algo distinto de una conducta y, por ende, no
seria Derecho, pues quebrara el actual horizonte de proyeccin de
nuestra ciencia... El principio nullum crimen elemental garanta
jurdica. De delito podra ser cualquier cosa, de criminalizar el
pensamiento, la forma de ser , las caractersticas personales, etc.
Esta parece suficientemente obvio en este momento de nuestra
cultura, no obstante, no faltan tentativas de suprimir este principio...
Quien quiera defender la vigencia de un Derecha Penal que
reconozca un mnimo de respeta a la dignidad humana, no puede
menos que reafirmar que la base del delito --como ineludible
carcter genrico es la conducta, reconocida en su estructura
ontico-ontologica, pues si se le desconoce esta estructura, se corre el
riesgo de salvar la frmula para esquivar el contenido, porque en
lugar de una conducta humana se pondr otra cosa 3

II) LA CONDUCTA ES UN HACER FINAL: La conducta es un hacer

voluntario final. Tiene un aspecto interno (proposicin de fines,
seleccin de los medios, consideracin de los efectos concomitantes),
y un aspecto externo (puesta en marcha de la causalidad).

III) AUSENCIA DE CONDUCTA (O AUSENCIA DE ACCIN) 4:

1) FUERZA FISICA IRRESISTIBLE: 1.1) En qu consiste: "Se

suele declarar exento de responsabilidad criminal al que obra por
una fuerza irresistible. La fuerza irresistible es un acto de fuerza

45
proveniente del exterior que acta materialmente sobre el agente...
Desde el punto de vista cuantitativo, la fuerza debe ser absoluta, de
tal forma que no deje ninguna opcin al que la sufre (vis absoluta).
Si la fuerza no es absoluta, el que la sufre puede resistirla o
por lo menos tiene esta posibilidad, no cabe apreciar esta
eximente. No es lo mismo amarrar fuertemente a una persona a un
rbol mientras duerme para impedir que cumpla con su deber (por
ejemplo, el guardagujas) que amenazarla con una pistola con la
misma finalidad. En el primer caso falta la accin al no poder el
sujeto ni siquiera manifestar su voluntad. En el segundo
caso, la voluntad existe pero esta viciada en sus
motivaciones. El primer caso constituye un supuesto de fuerza
irresistible que excluye la accin. El segundo caso es un supuesta
de vis compulsiva que no excluye la accin, al no anular totalmente
la voluntad, sino la antijuridicidad o la culpabilidad segn se estime
que exista estado de necesidad o miedo insuperable..." 5

Vis absoluta <-----------> Vis compulsiva

1.2) De dnde puede provenir la fuerza???: La fuerza puede

provenir:

1.2.1) Puede provenir de un tercero y en tal caso es el tercero el

que realiza la accin. Ejemplo: El que es empujado contra la
vctima.

1.2.2) Puede provenir de una fuerza de la naturaleza. Ejemplo:

El que es arrastrado por el viento o por el agua. Ejemplo: El autor,
impulsado por una avalancha, golpea con el cuerpo a un nia que
muere como consecuencia del golpe 6.

1.3) En la prctica la fuerza irresistible carece de importancia, salvo

raras hiptesis en las delitos de omisin: Atar al guardagujas para
que no pueda accionar el cambio de vas. La consecuencia principal
de la apreciacin de esta eximente es que el que violenta,
empleando fuerza irresistible contra un tercero, responde como
autor directo del delito cometido y el que acte violentado por
fuerza irresistible no solo no responde, sino que sus actuacin es

46
irrelevante penalmente, siendo un mero instrumento en manos de
otro" 7.

1.4) Fuerza irresistible preordenadas: Segn. ZAFFARONI, en

estos casos de fuerza irresistible el sujeto opera como una masa
mecnica. Pero cuando el agente se somete a una fuerza fsica --por
ejemplo, se deja atar, realiza una conducta: Esa conducta es la de
someterse a la fuerza. 8.

Claro que la fuerza mayor aparece dentro de las causales de

inculpabilidad. Pero la realidad es que es una causal de ausencia de
conducta o de accin.

2) ACTOS 0 MOVIMIENTOS REFLEJOS: "Los movimientos reflejos

tales como las convulsiones epilpticas o los movimientos instintivos
d defensa, no constituyen accin, ya que el movimiento no est en
estos casos controlado por la voluntad. El estmulo del mundo
exterior es percibido por los centros sensores que lo transmiten, sin
intervencin de la voluntad directamente si los centros motores. Ej:
Desde el punto de vista penal no acta quien en una convulsin
epilptica deja caer una valioso jarrn que tena en ese momento en
la mano, o quien aparta la mano de una placa al rojo vivo,
rompiendo con ello un valioso cristal. Distintos de los movimientos
reflejos son los actos en corto circuito, las reaccines impulsivas o
explosivas, en las que la voluntad participa, as sea fugazmente, y
que por lo tanto no excluyen la accin". 9.

Otros ejemplos: Las reaccines producidas por un estornudo que

hace imposible controlar el movimiento corporal, como consecuencia
del cual se lesina a otro. 10

3) ESTADOS DE INCONSCIENCIA: 3- 1) En qu consiste:

Tambin falta la accin en los estados de inconsciencia, tales como el
sueo, el sonabulismo, la embriaguez letrgica, etc., en estos casos
los actos que se realizan no dependen de la voluntad y, por
consiguiente, no pueden considerarse accines penalmente
relevantes. Se discute si la hipnosis puede dar lugar a uno de estos
estados. La opinin dominante se inclina por la negativa- aunque
-
tericamente no est excluida la posibilidad de que el hipnotizador

47
llegue a dominar al hipnotizado, sobre todo si es de constitucin dbil,
surgiendo en este caso una situacin muy prxima a la fuerza
irresistible..." 11.

3.2) La inconsciencia preordenada: -

Aunque en los estados de
inconsciencia falta la accin, pueden ser penalmente relevantes si el
sujeto se ha colocado voluntariamente en dicho estado para delinquir:
Ej: El guardagujas se emborracha hasta quedarse dormido para
provocar intencionalmente el choque entre trenes o llega a ese estado
por negligencia, porque, por ejemplo, se queda dormido y no cambia
a tiempo las vas, provocando el choque entre los trenes. En estos
casos, llamados actiones liberae in causa, lo relevante penalmente es
el actuar precedente"12 .

ZAFFARONI habla de involuntabilidad procurada para referirse a

estos casos: "El sujeto que se procura un estado de incapacidad
psquica de conducta realiza una conducta: La de procurarse ese
estado. Y esa conducta, segn las circunstancias, puede ser tpica.
As, el sealero que toma un fuerte narctico papa dormirse y no
hacer las seales para provocar de este modo un desastre, -se vale de
s mismo en estado de ausencia de conducta, igual que el que sabe
que sufre de crisis epilpticas y conoce su proximidad por algunos
sintomas, pese a lo cual contina conduciendo para provocar un
accidente cuando le sobrevenga la crisis. En estos casos la conducta
de procurarse la- incapacidad causa directamente el resultado lesivo,
pues el individuo se vale de su cuerpo como si fuese una mquina, ya
que una vez en ese estado slo hay causalidad. Las soluciones son las
mismas que para los casos de sujetos que se colocan bajo los efectos
de una fuerza fsica irresistible" 13.

4) INVOLUNTABILIDAD POR INCAPACIDAD PARA DIRIGIR

LOS MOVIMIENTOS (ACTOS 0 HECHOS DE SUJETOS
INVOLUNTABLES): "Cuando la insuficiencia de las facultades o la
alteracin morbosa de las misma, da lugar a una incapacidad para
dirigir los movimientos, habr un caso de involuntabilidad, es
decir, de ausencia de conducta. Ejemplos de estos supuestos de
involuntabilidad son aquellas en que el sujeta tiene consciencia
pero se encuentra incapacitado psquicamente para -actuar. Tal

48
sucede con el que sufre un accidente de trnsito del que sale ileso
y ve a su compaeros desangrarse sin poder acudir en su auxilio
como resultado de una parlisis histrica. Idntica el suceso del
que ve a un ciego camina hacia un precipicio y como resultado de
la impresin pierde momentneamente el uso de la palabra.
Acontecimiento similar es el de quien padece una crea u otra
afeccin al sistema nerviosa que provoca movimientos
involuntarios, con los cuales quiebra un cristal o el de quien
cayendo en una reaccin paradojal incontenible estalla a
carcajadas en medio de un sepelio" 14.

5) CASO FORTUITO: 5.1) En qu consiste?:

Podramos definir
el caso fortuito como aquel acaecimiento de origen interna a
externo imposible de evitar an en el como de que sea previsible.
Estamos ante lo fortuito no solo cuando el hecho es imprevisible,
sino cuando, a pesar de ser previsible, no puede evitarse ni siguiera
con diligencia mxima: Una tormenta puede preverse, pero sus
efectos nocivos son inevitables... Si el resultado Iesivo de ajenos
intereses se origina por circunstancias fortuitas (el conductor de un
vehculo sufre sbita falla cardiaca y en tal virtud el automotor que
conduca atropella a un peatn) en cuanto irresistible e
imprevisible, no da lugar a responsabilidad penal par falta de la
necesaria relacin causal que debe correr entre la voluntad del
agente y el evento producido. En eventos similares el hecho no
puede imputrsele al aparente autor como emanado de su propia
psiquismo, porque no le pertenece en cuanto no fue resultado de
operaciones intelectivas y volitivas creadas por su consciencia. En
tales casos, como decan los prcticos, el hombre non agit sed
agitum... Debe observarse que en algunas hiptesis
--particularmente si el resultado daoso tuvo causa externa, como
cuando la imprevista cada de piedras ocasiona lesines a muertes a
los pasajeros--, la inexistencia del delito se desplaza ms bien al
mbito de la tipicidad -sic-, pues es la falta de adecuacin de la
conducta a un tipo penal o la ausencia de comportamiento humano
productor del evento, lo que origina el evento" 15.

5.2) En nuestro C. Penal, como ya se vio, el caso fortuito esta

consagrado en el art. 31.1 , el cual exime de responsabilidad a
Auque realice la accin u omisin por caso fortuito o fuerza mayor".

49
Pero, en realidad, se trata de una caso de ausencia de conducta o
accin.

IV) NOTAS:

1
) MUOZ CONDE, Teora .... ob. cit., Pgs 9~10.
2
) ZAFFARONI, Manual .... ob. cit., Pgs 337-338.
3) ZAFFARONI, Manual..., ob. cit., Pgs 338-339.
4
) Cfr VELASQUEZ VELASQUEZ., Derecho Penal, ob. cit., pags 304-
309.
5) MUOZ CONDE, Teora..., ob. cit., Pg. 17.
6
) BACIGALUPO, Manual..., ob. cit., Pg. 92.
7) MUOZ CONDE, Teora.... ob. cit., Pg. 18.
8) MUOZ CONDE, Teora.... ob. cit., Pg. 92.
9) MUOZ CONDE, Teora.... ob. cit., Pg. 19.
10) ZAFFARONI, Manual..., ob. cit., Pg. 376.
11) ZAFFARONI, Manual .... ob. cit., Pg. 376
12) REYES, Derecho Penal, ob. cit., Pg.s 229-
230.

50
CAPITULO SEPTIMO : LA TIPICIDAD:

I) INTRODUCCION: 1) TIPICIDAD Y TIPO: 1) De modo general

puede decirse que toda accin u omisin es delito si infringe el
ordenamiento jurdico (antijuridicidad) en la forma prevista por los
tipos penales (tipicidad) y puede ser atribuida a su autor
(culpabilidad)... De estas tres categoras, la primera y ms relevante
jurdicopenalmente es la tipicidad. La tipicidad es la adecuacin
de un hecho cometido a la descripcin que de ese hecho se
hace en la ley penal . Por imperativo del principio de legalidad en su
vertiente del nullun crimen sine lege, solo los hechos tipificados en la
ley penal como delitos pueden ser considerados como tales... Ningn
hecho, por antijurdico que sea, puede llegar a la categora de delito
si al mismo tiempo no es tpico. Es decir: Si no corresponde a la
descripcin contenida en una norma penal... De la amplia gama de
comportamientos antijurdicas que se dan en la realidad, el
Legislador selecciona, conforme al principio de intervencin mnima,
aquellos ms intolerables para los bienes Jurdicos ms importantes y
los amenaza con una pena, describindolos en el supuesto de hecho
de una norma penal, cumpliendo as, adems, las exigencias del
principio de legalidad o intervencin legalizada... Esto no quiere decir
que el Legislador tenga que describir con toda exactitud y hasta en
sus ms ntimos detalles los comportamientos que estime deban ser
castigados como delitos. Ello supondra una exasperacin del
principio de legalidad que, llevado hasta sus ltimas consecuencias,
desembocara en un casuismo abrumador que, de todos modos,
siempre dejara algn supuesto de hecho fuera de la descripcin
legal. La diversidad de formas de aparicin que adoptan los
comportamientos delictivos impone la bsqueda de una imagen
conceptual lo suficientemente abstracta como para poder englobar en
ella todos aquellos comportamientos que tengan unas caractersticas
esenciales comunes. Esta figura puramente conceptual es el tipo.
Tipo es, por tanto, la descripcin de la conducta prohibida que
lleva a cabo el Legislador en el supuesto de hecho de una
norma penal. Tipicidad, en cambio, es la cualidad que se
atribuye a un comportamiento cuando es subsumible en el
supuesto de hecho de una norma penal " 1.

51
2) TIPO, TIPICIDAD (ADECUACION TIPICA) Y JUICIO DE
TIPICIDAD: "Si bien no se confunde el tipo con la tipicidad, suele
darse a la expresin tipicidad un doble sentido que lleva a la
confusin de ambos conceptos. As, en un caso concreto, se suele
hablar de la tipicidad de la conducta homicida de A, querindose
connotar con ella que la conducta de A es tpica de homicidio, y la
operacin (funcin que desempea el Juzgador valindose del tipo)
por la que se establece que la conducta de A es tpica de homicidio.

De este modo el tipo tiene por funcin la tipicidad para determinar la

tipicidad, lo que resulta contradictorio... Entendemos que es necesario
distinguir entre juicio de tipicidad, que es la funcin por la que
esta se establece, y la tipicidad de una conducta, que es el
resultado del juicio anterior y una caracterstica de la conducta
y del delito... BELING, muchos aos despus de la creacin del
concepto de tipo penal, reconoci que este, tal como lo haba
anunciado en 1.906, presentaba mltiples aspectos criticables, y por
ello expone la teora del leitbild, que ha tenido eco en la doctrina
argentina, aunque paso totalmente por alto en la germana. No
obstante la complejidad enorme de esta teora --que no compartimos
tiene la virtud de poner bien de relieve que el tipo es una
construccin imaginaria. BELING deca con toda razn que el tipo es
una 'construccin, imagen a figura de la imaginacin'
(Vorstsllungsgebilde), expresin que se tradujo por 'de puro
concepto', lo que no connota suficientemente lo que quiso con ello
significar el que fuera profesor en Munchen. Esta 'construccin
imaginaria' (e imaginada), en alemn Tatbestand (para nosotros que
no aceptamos la teora del Leitbild o figura rectora), es obra del
legislador --que permanece en la ley-- y que se ha traducido por tipo,
expresin que conservamos y que ha adquirido carta de ciudadana en
el penalismo de lengua castellana. La tipicidad
(Tatbestand~ssigkeit) se deriva del tipo mediante el juicio por
que establecemos si una accin es o no tpica . Ese juicio no la
podemos confundir con su resultado, que es una adjetivizacin
(tatbestandsatfssige) de la conducta. As, tenemos un tipo
(Tatbestand) de homicidio en el art. 79 del C. Penal (103 del C. P.
colombiano). A mata a B. Mediante el juicio de tipicidad establecemos
la tipcidad (Tatbestandsmssigkeit) de la accin de A (o sea que la

52
accin de A es tpica tatbestandsmssigede homicidio.
Insistiremos, pues, que en tanto el tipo pertenece a la ley, la
adecuacin al tpica pertenece a la conducta y, por ende, al
delito. Cabe aclarar que si bien el tipo pertenece a la ley penal , o sea
que 'es un elemento de la ley penal' que 'pertenece sola a la ley y no
a la vida real', como afirmar BELING, no implica la configuracin
que hace CLASS, quien pretende que BELING identific al tipo con la
ley penal: Si as fuera, el tipo sistemtica de BELING sera igual a la
concepcin pre-sistemtica del tipo... Sintetizando: El tipo es una
figura que resulta de la imaginacin del Legislador... El juicio
de tipicidad la averiguacin que sobre una conducta se efecta para
saber si presenta los caracteres imaginados por el Legislador. Y la
tipicidad el resultado afirmativo de ese juicio... Hemos insistido
en esta distincin porque, repetimos, suelen confundirse estas
conceptos y as se dice, por ejemplo, que la tipicidad es una
caracterstica descriptiva del delito cuando lo descriptivo es el tipo,
parque en el delito, que es una conducta humana, nada hay de
descriptivo... El juicio de tipicidad cumple una funcin fundamental
en la sistemtica penal... Sin l la teora quedara sin base, porque la
antijuridicidad deambulara sin fijeza y la culpabilidad perdera
sustentacin por el desdibujamiento de su objeto" 2
. En otros
trminos: "No debe confundirse el tipo con la tipicidad: El tipo
es la frmula que pertenece a la Ley, en tanto que la tipicidad
pertenece a la conducta. La tip ic id ad es la caracterstica que
tiene una conducta en razn de estar adecuada a un tipo penal, es
decir, individualizada como prohibida par un tipo penal... Tipo es la
frmula legal que dice 'el que matare a otro' (Est en el C.
Penal). T ipic idad es la caracterstica adecuada al tipo que
tiene la conducta de un sujeto A que ha disparado cinco
balazos contra B, dndole muerte (est en la realidad). La
conducta de A, par presentar la caracterstica de tipicidad, decimos
que es una conducta tpica... a) Tpica es la conducta que
presenta la caracterstica especifica de tipicidad (atipica es la
que no la presenta). b) Tipicidad es la adecuacin de la
conducta a un tipo c) Tipo es la frmula legal que permite
averiguar la tipicidad de la conducta d) El Juez comprueba la
tipicidad comparando la conducta particular y concreta con la
individualizacin tpica para ver si se adecua o no a la misma.

53
Esta faena mental es el juicio de Adecuacin tpica: "Cuando
alguien lleva a cabo un comportamiento descrito en la ley
como delito o contravencin, vale decir, tpico, y de hecho
llega a conocimiento del Estado por intermedio del Juez, debe
ste comprobar, ante todo, si tal conducta efectivamente
encaja dentro de un tipo legal determinado: Es lo que se llama
proceso de adecuacin tpica" 4
.

II) FUNCIONES DEL TIPO PENAL: Segn la doctrina, el tipo penal

cumple, entre otras, las siguientes funciones:

1) FUNCION SELECCIONADORA O FUNDAMENTADORA:

"Selecciona los comportamientos humanos penalmente
relevantes" 15
. En otras palabras: "Las reaccines del Derecho Penal
no pueden basarse, ni en todo ni en parte, en cosa distinta de la
realizacin de la conducta tpica. El Juez no puede crear, por ninguna
razn, tipos, sanciones ni agravantes. Esta fundamentacin legal
estricta flaquea, precisamente, frente a los tipos abiertos (tanto ms
cuanto mayor sea su imprecisin) y analgicos, porque en ellos la
consecuencia penal aparecer fundada parcialmente en la ley y
parcialmente (principalmente) en la libre creacin judicial del
Derecho, que es lo que, en garanta de libertad y certeza, pretende
evitarse con la tcnica de la tipificacin, reservada
constitucionalmente al Legislador. A todo ello hay que agregar lo que
se llama la funcin de seleccin de los tipos penales, ya que ellos
separan o discriminan lo punible de lo impunible y, todava ms, los
injustos que acarrean pena de todos los dems". "La tipicidad es
fundamento de ilicitud en el sentido de que mientras el Legislador no
describa una conducta como tpica, no es posible predicar de ella la
categora de delictuosa"

2) FUNCION SISTEMATIZADORA: "Generalmente se invoca la

funcin sistematizadora como la que permite, comparando y
clasificando los tipos y elementos tpicos, organizar parte especial, y
tras esto comprenderla mejor (8). "La teora de la tipicidad ha
venido a llenar un gran vaci en el Derecho Penal: La tajante
separacin existente entre la Parte General y la Parte Especial.

54
Gracias a ella es posible ahora lograr una verdadera sistematizacin
de la Parte Especial del Derecho Penal" (9).

3) FUNCION DE GARANTIA: "El tipo penal cumple una funcin de

garanta en la medida en que solo los comportamientos subsumibles
en l pueden ser sancionados penalmente" (10). "La funcin de
garanta o funcin poltica es, en fin, la culminacin de toda la teora
y la tcnica del tipo, su quintaesencia prctica y poltica. Consiste en
que el ordenamiento jurdico garantiza (en la Constitucin, los
tratados pblicos y la propia ley penal), que nadie ser sometido a
las reaccines penales (penas y medidas de seguridad) y en lo
posible tampoco al proceso penal, sino en virtud de la realizacin de
uno de los hechos previstos en la ley como supuestos de una
determinada sancin penal. Lo que no est previsto expresa, clara y
precisamente en la ley como delito, no puede ser tratado como tal,
aunque se le parezca o surta consecuencias nocivas similares o
peores (lex stricta). Es aqu donde se hace el mayor hincapi en la
necesidad de leyes precisas y claras, pues sin estas el ciudadano no
puede saber, con razonable seguridad, cules podrn ser y cules no
las consecuencias juridicopenales de su comportamiento,
precisamente antes de ejecutarlo" (11).

4) FUNCION MOTIVADORA GENERAL: "El tipo penal cumple una

funcin motivadora general, por cuanto con la descripcin de los
comportamientos en el modelo legal el Legislador indica a
ciudadanos qu comportamientos estn prohibidos y espera con la
conminacin penal contenida en los tipos, los cuidadanos se
abstendrn de realizar la conducta prohibida, la materia de la
prohibicin. (12).

III) EL TIPO EN LOS DELITOS DOLOSOS DE COMISION:

1) EVOLUCION DE LA TEORIA DEL TIPO: 1.1) ESCUELA

CLASICA: EL TIPO PURAMENTE OBJETIVO: (REMISION).

1.2) ESCUELA NSOCLASIGA: TIPO PREDOMINANTEMENTE

OBJETIVO: (REMISION).

55
1.3) FINALISMO: TIPO COMPLEJO: (REMISION).

2) ASPECTO OBJETIVO Y SUBJETIVO DEL TIPO: LA

CONCEPCION COMPLEJA DEL TIPO: "Conforme al concepto
compleja de tipo que venimos sosteniendo, el tipo doloso activo tiene
dos aspectos: Uno objetivo y otro subjetivo. Es decir: Que la ley,
mediante el tipo individualiza conducta atendiendo a circunstancias
que se dan en el mundo exterior y a las circunstancias que estn
dadas en lo interno, en el psiquismo...No debe creerse, cuando se
dice que el tipo es predominantemente descriptivo, que los
elementos descriptivos se limitan a la exterioridad, ni mucho menos.
Cuando se describe realmente una conducta humana no pueden
pasarse por alto aspectos psiquicos. Cuando MARTIN FIERRO
describe su enfrentamiento con el indio para liberar a la cautiva, no
se limita a describir la 'exterioridad' del lance, como tampoco lo hace
ningn narrador que quiera darnos la idea de un episodio de la vida.

Tampoco el Legislador penal procede a la descripcin de lo 'externo'

solamente: El art. 79 del C. Penal (art. 103 del C. Penal colombiano)
usa el verbo "matar", y matar no es 'causar la muerte') (que seria lo
externo); apoderarse? no es el simple 'apoderar' en el art. 239; etc.
Tipo doloso implica siempre la causacin de un resultado (aspecto
externo), pero se caracteriza porque requiere tambin la voluntad de
causarlo (aspecto interno). Esa voluntad del resultado, el querer el
resultado, es el dolo. Ese aspecto externo del tipo doloso, es decir, la
manifestacin de la voluntad en el mundo fsica requerida por el tipo ,
lo llamamos aspecto objetivo del tipo legal, o, ms brevemente, tipo
objetivo. Al aspecto interno, es decir, a la voluntad misma, la
llamamos aspecto subjetivo del tipo, o, ms brevemente, tipo
subjetivo" (13) . -En el tipo objetivo se incluyen todos aquellos
elementos de naturaleza objetiva que caracterizan la accin
tpica (el autor, la accin, las formas y medios de la accin, el
objeto material, el resultado, etc). En el tipo subjetivo se
incluye el contenido de la voluntad que rige la accin " - 14.

En sntesis: El tipo objetivo comprende la accin externa del

autor. Y el tipo subjetivo, en los delitos dolosos de comisin,

56
est constituido, por regla general, por el dolo --en ocasiones
tambin por los llamados elementos subjetivos del tipo--.

3) LA CONGRUENCIA TIPICA: 3.1 En qu consiste: "La

correspondencia entre las partes subjetivas y objetivas del tipo --tipo
subjetivo y tipo objetivo-- no slo es una cuestin del mtodo
jurdicopenal, sino una exigencia sistemtica. Si se estructura el
delito partiendo de la teora de la causacin, existir la tendencia a
contemplar en la parte subjetiva del tipo una simple imagen, un
reflejo de la parte objetiva. Quien en cambio contemple, en primer
lugar, al delito, como accin basada en la voluntad, deber tomar en
cuenta su dinmica, y contemplar al dolo como factor configurador
de la accin y, con ella, del tipo objetivo... La construccin del tipo
de delito es cometido propio del Legislador, que si bien debe tener en
cuenta, de lege ferenda, determinados principios de la experiencia,
necesidades poltico-criminales y limites impuestos por la
Constitucin, es por lo dems libre en la configuracin de los tipos.

Del gran nmero de construcciones del tipo, imaginables y realizadas

por la ley, cabe extraer una especie de hechos punibles capaz de ser
considerada como la forma primera o bsica del delito. Se trata de
aquellas infraccines en las que coinciden exactamente la parte
subjetiva y la objetiva del tipo: Ni el tipo subjetivo trasciende al
objetiva, ni el tipo objetivo contiene un exceso frente al subjetiva.
Designamos esta coincidencia del dolo con el suceso objetivo como
congruencia tpica" (15).

3.2 La tentativa y el error de tipo como causas de

incongruencia tpica: "Existe un defecto de congruencia cuando en
el caso concreto falta la coincidencia, exigida por el tipo penal, entre
la parte subjetiva y objetiva del tipo. Por su esencia, son defectos de
congruencia las dos formas delictivas siguientes:

3.2.1) La tentativa: El autor que contaba con la produccin del

total tipo objetivo, no puede llevarlo a cabo por faltar los datos por l
supuestos (meter la mano en un bolsillo vaco), o por ser errnea su
consideracin de los medios o de la realizacin causal (disparo de
una pistola descargada, extravo del disparo). La tentativa tan solo
se da por un defecto referente al tipo objetivo, no por ausencia de

57
otras caractersticas del delito (de la antijuridicidad, par ejemplo):
No comete tentativa de homicidio, sino homicidio consumado, quien
mata a un hombre en una situacin objetiva de legtima defensa. En
la tentativa la falta se da, pues, en el mbito objetivo del tipo".

3.2.2) El error de tipo: "En este caso la parte objetiva del tipo
concurrente en la realidad, no es acogida en la conciencia y voluntad
del autor. Precisamente por ella no puede decirse que el autor dirija
finalmente el suceso producido; las componentes final (irrelevante
para el tipo) y causal (tpica) divergen, producindose la ruptura del
paralelismo, propia de las causaciones no dolosas del resultado. As
sucede en el art. 32, 10 del C. Penal, caracterizado por representar
una de las especies posibles de representaciones defectuosas del
autor. El error sobre la antijuridicidad no pondr en tela de juicio la
congruencia entre la parte subjetiva y la objetiva del tipo, ni por
tanto, la existencia del dolo". En el error de tipo la falla se da, por
tanto, en el mbito del tipo subjetivo" (16). Podemos concluir que
aqu la incongruencia se dan porque el autor no acta conforme al
dolo requerido por el tipo penal, presentndose un error en el
conocimiento, Ej: A tiene relacin sexuales con B, persona que para
la fecha de copula es menor de 14 aos, desconociendo A la edad de
la menor pues sus apariencia fsica demuestra una mujer mayor de
17 aos, por lo tanto la conducta de A encaja objetivamente en el
tipo penal de actos sexuales abusivos en menor de 14 aos, pero en
conocimiento interno de A este no se represento realizar un actos
sexual con una menor de 14 aos por lo tanto existe un error en el
componente subjetivo, en tanto, no obro con el dolo requerido.

4) INGREDIENTES DESCRIPTIVOS Y NORMATIVOS DEL TIPO:

"Incluso los tipos en los que aparentemente el injusto se encuentra
rigurosamente descrito, se componen de caractersticas
heterogneas. Ordinariamente se distingue, sin que se haya
conseguida una tajante separacin, entre caractersticas descriptivas
y normativas. Objetivo propio de las primeras es describir, del modo
ms determinante y absoluto posible, un hecho, con exclusin de la
variable valoracin judicial. Son caractersticas descriptivas
expresiones como apoderarse, matar, mujer, persona. Se habla, por
el contrario, de caractersticas normativas del tipo, cuando se asigna

58
al Juez, expresa o tcitamente, la labor de llenar valorativamente
determinados trminos con ayuda de los mtodos de interpretacin
disponible. Este cometido le corresponde de un modo expreso" en las
articulo 397 ("servidor publico "), 408 ("rgimen legal de
inhabilidades o incompatibilidades"), (17) etc,. En otros trminos:
Ordinariamente el Legislador describe en forma objetiva el modelo
de comportamiento que desea incriminar. Pero no siempre es posible
encerrare en esquemas objetivo-formales la compleja estructura de la
conducta humana. Algunas veces hay necesidad de cualificarla
mediante el empleo de expresiones cuya interpretacin requiere
juicios de valor. Cuando esto ocurre de dice que el tipo penal contiene
elementos normativos. Pero estos ingredientes no son de suyo, en
realidad, elementos del tipo, sino expresiones que se predican de
cualquiera de ellas. Sirven, pues, para cualificar a los sujetos activos o
pasivos, o para precisar el alcance y contenida de la conducta misma
o de una circunstancia de ella predicable... Para que alguien incurra
en el delito de violacin de habitacin ajena, tiene que introducirse
arbitrariamente en domicilio ajeno. El concepto de arbitrariedad,
exigido por el Legislador, es lo que permite en este caso distinguir la
ordinaria y socialmente adecuada penetracin a domicilia ajeno de la
intromisin abusiva que se quiere sancionar. Ahora bien: Al Juez
compete examinar en cada caso si la introduccin domiciliaria se
realiza a no arbitrariamente, mediante un juicio mental en el que ha
de fijar el alcance del concepto "arbitrario"... Los ingredientes
normativos pueden ser de contenido Jurdico o extrajuridico. Los
primeros implican una valores de iure en cuanto de trata de conceptos
que pertenecen al mbito del Derecho. Los segundos tienen un
contenido cultural y requieren valoraciones de orden acadmico, tico,
social. Expresiones como " para obtener sentencia, resolucin o acto
administrativo " (C. Penal, art. 453), , son de naturaleza jurdica. En
cambio otros como "calamidad pblica", "ambiente", "prostitucin" o
"persona honesta", son de carcter extrajurdico", as se encuentren
dentro del marco normativo, y esto, porque son calidades que no
define la propia ley. (18)

IV) EL TIPO OBJETIVO EN EL DELITO DOLOSO DE COMISION

(ELEMENTOS):

59
1) EL SUJETO ACTIVO: 1.1) Quin es?:"Entendemos por sujeto
activo a la persona que realiza la conducta tpica. Tambin se la
conoce con el nombre de agente, sujeta agente o autor. (19).

1.2) Sujeto activo cualificado y sujeto activo indeterminado,

delitos especiales y delitos de propia mano: Cuando la ley exige
la concurrencia de alguna determinada condicin en el autor --por
ejemplo, la calidad de empleado oficial o de pariente cercano de la
vctima, se habla de la existencia de un sujeto activo cualificado. Y,
en cambio, se habla de un tipo de sujeto activo indeterminado
cuando el delito puede ser cometido por cualquier persona. Por
ejemplo, el homicidio, el hurto, la estafa.

Los delitos de sujeto activo cualificado tambin son llamados delitos

especiales: "Son delitos especiales los hechos punibles en que la
propiedad del sujeto de la accin deslinda el grupo de autores: Por
ejemplo, como titular de un cargo: Juez, abogada, notario, mdico"
(20).

Y dentro de las delitos especiales se encuentran los llamados delitos

de propia mano: En estos casos el tipo presupone la realizacin
directa y personal de la accin tpica, dado que el especial desvalor
del delito de que se trata slo puede realizarse de este modo. Quien
no ejecute la accin personalmente, no puede ser autor, coautor a
autor mediato, (instigador o cmplice)" (21). Ejemplo: El incesto, el'
falso testimonio, la falsa denuncia. Y, en concepto de muchos, la
violacin tambin es un delito de propia mano.

2) LA CONDUCTA TIPICA: "El segundo elemento del tipo es la

conducta en l descrita. La conducta est regida por un verbo y
puntualiza un comportamiento de accin o de
omisin ...trminos amplios, toda conducta predicable del hombre
respuesta a un estimulo, que nace en el campo de conciencia y se
exterioriza en movimiento. En un plano ms estrecho, la conducta
supone decisin de actuar en determinado sentido para lograr una
finalidad. Y en el mbito del Derecho Penal es aquel comportamiento
de accin o de omisin que se acomoda a la descripcin de un cierto
tipo penal" (22).

60
2.1) EL VERBO RECTOR: "Como quiera que desde el punto de vista
gramatical la conducta tpica es una oracin, su contexto en rededor
del verbo principal o nico que la ley gobierna. Por eso se llama
verbo rector o ncleo rector del tipo... Es por tal modo importante el
estudio del verbo rector como ncleo del tipo que bien puede
afirmarse que la interpretacin judicial de las leyes penales que
describen hechos delictivos es bsicamente interpretacin de las
verbos principales utilizados por el Legislador para describir las
conductas ilcitas... As el verbo de fugarse empleado en el art. 448
del C. Penal, muestran de suyo el acto reprochable de evadirse o de
alterar el contenido legtimo de una cosa y orientan de ese modo el
Juez en la correcta interpretacin de la conducta de la cual debe
ocuparse en el caso sub-judice... Cuando se habla de verbo rector se
quiere diferenciarlo de otras verbos o formas verbales que el
Legislador suele emplear al describir una determinada conducta y
cuya funcin es accesoria. A menos que se trate de tipos
compuestos, slo existe un verbo rector en cada tipo legal: En la
estafa, por ejemplo, cuya esencia consiste en obtener provecho ilcito
con perjuicio ajeno induciendo a una persona en errar, si bien se han
empleado dos verbos, slo el primera puede calificarse como rector,
ya que el segundo sirve apenas para mostrar una circunstancia
modal de la conducta prohibida" (23).

2.2) EL MODELO DESCRIPTIVO: "La funcin de los tipos penales

es esencialmente la de describir modelos de conducta humana, en
ocasiones tan simple que la descripcin se reduce bsicamente al
verbo rector, como sucede en el homicidio del art. 103 del C. Penal,
y en otras ocasiones con el aditamento de circunstancias de modo,
tiempo o lugar en que la conducta es debe desarrollarse... Desde
otro punto de vista, la conducta descrita en los tipos penales puede
ser de accin o de omisin (art. 25) o, lo que es igual, positiva o
negativa, segn que el hecho punible consista en una actividad del
agente, en un hacer, o en una inactividad, en un no hacer cuando se
tenia la obligacin Jurdica de actuar.

3) EL SUJETO PASIVO: 3.1) "Entindese por sujeto pasivo a la

persona titular del bien jurdico que el Legislador protege en el
respectiva tipo legal y que resultada afectada por la conducta del
sujeto-agente:

61
3.1.1) Personas naturales y Jurdicas: Tanto las personas
naturales como las jurdicas pueden ser sujetos pasivos del delito.
Salvo casos excepcionales que la propia ley consagra, la calidad de
sujeto pasivo no est limitada por consideraciones referentes a edad,
sexo o condicin biopsiquica alguna.

3.1.2) El Estado: Cuando el inters Jurdicamente tutelado

pertenece al Estado, ste adquiere la categora de sujeto pasivo. Tal
ocurre con los delitos que atentan contra la existencia y seguridad
del Estado o contra el rgimen constitucional, contra la
Administracin Pblica a contra la Administracin de Justicia.

3.1.3) La sociedad: Otras veces el bien jurdico radica en cabeza

del conglomerado social que entonces asuma la calidad de sujeto
pasivo, como en los tipos a que se refiere el Titulo XII del C. Penal
bajo el nombre de "Delitos contra la seguridad Pblica", de los
delitos de peligro comn a que pueden ocasionar grave perjuicio a la
comunidad a los delitos contra la F Pblica o contra el orden
econmico-social.

3.2) Sujeto pasivo y perjudicado: No deben confundirse las

naciones de sujeto pasivo y perjudicado por el delito. El primero,
como ya se indic, es el titular del bien Jurdico lesinado o puesto
en peligro, en tanto que el segundo es la persona que recibe
perjuicio directo como consecuencia del delito. Ordinariamente las
dos calidades coinciden en un misma individuo, como cuando la cosa
sustrada en el hurto lo fue en cabeza de su dueo. Otras veces, en
cambio, se distinguen claramente. Tal el caso del homicidio, en el
que el sujeto pasiva es la persona muerta y perjudicados sus
familiares inmediatos y en general quienes de l dependan..." (25).

3.3) Addenda: Es de anotar que puede ser sujeto pasivo del delito
la persona fsica individual antes de su nacimiento (en el supuesta
delictivo de aborto), durante su nacimiento (como en el infanticidio),
durante toda su vida (como en el homicidio) y an despus de su
muerte (por ejemplo, en la calumnia y injuria).

62
4) EL OBJETO: El objeto del delito puede ser Jurdico y material. El
objeto jurdico es el mismo bien Jurdico. Y al objeto material se le
conoce ms modernamente con el nombre del objeto de la accin.

4.1) EL BIEN JURIDICO (OBJETO JURIDICO): "Entindase por

objeto Jurdico o bien jurdico el inters que el Estado busca proteger
mediante los diversos tipos penales y que resulta vulnerado por la
conducta del agente cuando ella se acomoda a la descripcin hecha
por el Legislador" 26.

"Los diversos intereses jurdicos que resultan conculcadas por la

conducta tpica pueden aglutinarse, teniendo en cuenta su titular, en
bienes Jurdicos pertenecientes a la persona individualmente
considerada, a la sociedad y al Estado:

4.1.1) Bienes jurdicos pertenecientes a la persona: En este

caso el objeto jurdico est radicado en cabeza de una persona fsica,
considerada en concreto. Bienes Jurdicos de esta naturaleza son la
vida e incolumidad psicofsica, la integridad moral, la libertad sexual,
la libertad personal, la autonoma personal y el patrimonio
econmico.

4.1.2) Bienes jurdicos pertenecientes al Estado: En este caso el

bien jurdico se vincula a la persona misma del Estado como ente con
personera jurdica propia. As sucede en los delitos que vulneran su
existencia y seguridad o su rgimen Jurdico, lo mismo que en
aquellos que atentan contra la administracin Pblica o la
Administracin de Justicia.

4.1.3) Bienes Jurdicos pertenecientes a la Sociedad: En este

caso el titular del bien Jurdico es el propio conglomerado social sin
referencia especifica a los singulares individuos que lo conforman. Tal
ocurre en los delitos que afectan la institucin familiar, la salubridad
colectiva, la f pblica, la integridad y seguridad de los coasociados,
la economa nacional y el sufragio" 27.

4.2) EL OBJETO MATERIAL (OBJETO DE LA ACCIN):

"Entindase por objeto material aquello sobre lo cual se concreta la
vulneracin del interes jurdico que el legislador pretende tutelar en

63
cada tipo y hacia el cual se orienta la conducta del agente" 28.
"Objeto material del delito --o de la accin, como hoy se prefiere
decir por un sector de la doctrina-- es la persona o cosa sobre la
cual recae la accin del delito, la conducta del sujeto activo de la
accin" 29.

El objeto material puede ser de tres clases:

4.2.1) OBJETO MATERIAL PERSONAL: "Por personal entendemos

toda persona fisica o moral, viva o muerta, consciente o
inconsciente, a la cual se dirige el comportamiento tpico y
respecto de quien violacin del inters Jurdico tutelado...Como el
objeto material de la conducta puede ser una persona y como
tambin una persona es el sujeto pasivo de la accin tpica, pudiera
pensarse que los dos conceptos se identifican. Tal conclusin es
equivocada, porque en tanto que la persona como objeto material
de la conducta es el individuo sobre el cual se materializa tal
comportamiento, entendido como sujeto pasivo es el titular del bien
jurdico que resulta lesinado o puesto en peligro por el actor. Lo
que ocurre es que en ciertos tipos penales coninciden las calidades
de sujeto pasivo y objeto material de la conducta. Se trata de
aquellos casos en que la persona sobre la cual recae la agente, es
tambin el titular del bien vulnerado. Tal sucede en el homicidio, en
el que consuma sobre la misma persona en quien se elimina el
inters o bien Jurdico de la vida.

4.2.2) OBJETO MATERIAL REAL: El objeto material real es la

cosa respecto de la cual se concreta la vulneracin del inters
jurdico protegido y a la que se orienta la conducta del agenteLa
palabra 'cosa' debe entenderse en sentido naturalistico y comprende
'cualquier parte del mundo exterior', excepcin hecha del hombre .
Caben, pues, dentro de este concepto, los animales... Conviene
precisar que el objeto material real no debe confundirse con el
instrumento eventualmente utilizado por el agente para realizar la
conducta ilcita. As, el arma empleada para lesinar o matar, la
palanca utilizada para violentar la cerradura, no son objetos
materiales porque sobre ellos no recae la conducta del actor, sino

64
elementos de que ste se vale para mejor lograr su propsito
delictual.

4.2.3) OBJETO MATERIAL FENOMENOLOGICO: "Objeto material

fenomenolgico es aquel fenmeno Jurdico, natural o social sobre el
cual se concreta la violacin del inters jurdicamente protegido y al
que se refiere la accin u omisin del sujeto activo... Tienen tal
carcter 'la integridad territorial de la Repblica', en la modalidad del
delito de traicin estatal a que se refiere el art. 457 del C. Penal; las
'recursos funicos, forestales, hidrabiolgicos a agrcolas'
mencionados en el tipo que describe la difusin de enfermedades en
plantas o animales (art. 328). (30).

4.3) ADDENDA: Ejemplos de sujeto pasivo, bien (objeto)

Jurdico y objeto material (objeto material):

4.3.1) Art. 455: Menoscaba de la integridad nacional:

Sujeto pasivo: El Estado.

Bien jurdico: La existencia del Estado.

Objeto material: Integridad territorial de la Repblica, naturaleza de

Estada soberana, unidad nacional.

4.3.2) Art. 397: Peculado:

Sujeto pasivo: El Estado.
Bien Jurdico: La Administracin Pblica.
Objeto material: Bienes del Estado o de empresas en que ste tenga
parte o bienes de particulares cuya administracin o custodia se haya
confiado a empleado oficial por razn de sus funciones.

4.3.3) Art. 404: Cohecho propio:

Sujeto pasivo: El Estado.
Bien Jurdico: La Administracin Pblica.
Objeto material: E1 acto propio del cargo y las deberes oficiales.

4.3.4) Art. 442: Falso testimonia:

Sujeto pasivo: El Estada.

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Bien Jurdico: La Administracin de Justicia.
Objeto material: Testimonio en actuacin judicial

5) EL RESULTADO: "Como antes se dijo, la accin penalmente

relevante es la realizada en el mundo exterior. Al realizarse en el
exterior la accin siempre modifica algo, produciendo un resultado.
Pera este resultado ya no es parte integrante de la accin. Existe una
tendencia doctrinal a considerar ya la accin manifestada misma
como un resultado, pero con ello se confunde la manifestacin de la
voluntad con las modificaciones que se producen en el mundo
exterior o consecuencias de esa manifestacin. No es lo mismo 'el
producir' que 'lo producido'. La distincin entre accin, como simple
manifestacin de voluntad, y resultado, como consecuencia externa
derivada de la manifestacin de voluntad, tiene gran importancia en
el Derecho Penal. As, por ejemplo el legislador castiga en algunos
casos la simple manifestacin de la voluntad, como sucede en el
delito de injuria (delitos de simple actividad). En otros, adems el
resultado derivado de ella, como sucede en el homicidio (delitos de
resultado). En este ltimo caso exige una relacin de causalidad
entre la accin y el resultado. Ahora bien: Puede suceder que el
resultado no se produzca y que la accin slo sea punible a titulo de
tentativa. En los delitos de peligro concreto, la accin peligrosa se
castiga cuando haya puesto en peligro real el respectivo bien
Jurdico. En el delito imprudente, la accin imprudente slo se
castiga si se produce un resultado lesivo., etc... Todas estas
construcciones tericas pueden hacerse si se parte de la accin y el
resultado como dos cosas distintas, susceptibles tambin de diversa
valoracin" (31).

6) EL NEXO CAUSAL Y LA IMPUTACIN OBJETIVA: 6.1) EL

NEXO CAUSAL (LA RELACIN DE CAUSALIDAD): "En los delitos
materiales, en los cuales se exige la produccin de un resultado,
debe existir, adems, una relacin de causalidad entre la
conducta corporal y el resultado, en virtud de la cual pueda
afirmarse que la primera ha sido la causa del resultado
producido ... Esta afirmacin constituye, en la prctica, condicin

66
indispensable para la continuacin del anlisis de la conducta y para
la posible responsabilidad del sujeto. Bien entendido, que la
constatacin de la causalidad no supone sin ms la
responsabilidad criminal, pues para esto habrn de
comprobarse, adems, los restantes caracteres del delito. Por
el contrario, si en este lugar del anlisis se llega a la
conclusin de que la conducta no ha sido causa del resultado,
no se seguir el examen de los restantes elementos, pues la
punibilidad del hecho presupone la causalidad de la conducta
en las delitos de resultado. De aqu la importancia que tiene la
determinacin de si la conducta del hombre ha sido o no la causa
del resultado a cuya produccin el ordenamiento punitivo asigna
determinadas consecuencias Jurdicas... Pese a esta innegable
importancia, y porque con frecuencia se ha desorbitado su extensin,
se debe advertir que la cuestin de la causalidad (esto es, si la
conducta que se analiza es o no la causa del concreto
resultado lesivo de bienes Jurdicos) slo se da en un
determinado numero de casos: (i) Por lado, se limita al mbito de
los delitos materiales o de resultado: Ni en los de simple
actividad (o mera conducta) ni en los de omisin simple el problema
se plantea. (ii) Por otra, slo se presenta en aquellos supuestos en
que a la produccin del resultado han concurrido varias causas
(concausas) y hay que determinar si la conducta que se
examina (y que necesariamente es uno de los factores
concurrentes) puede ser tenida como causa del resultado
producido... Los esfuerzos por encontrar un criterio con base al cual
pueda establecerse esa determinacin ha dado lugar en Derecho
Penal a la llamada teora de la causalidad, la cual ha constituido,
como apunta JIMENEZ DE ASUA, 'una segunda cuestin del libre
albedro' por lo inconciliable y enconada de la polmica librada sobre
el tema... La moderna doctrina ha reducido la cuestin a sus justos
limites, destacando como su planteamiento se verifica slo en un
nmero reducido de delitos (fundamentalmente homicidio, lesines,
incendio, coaccines, estafa, segn MAURACH) y hacienda observar
que la apreciacin del nexo causal no deriva sin ms en la
responsabilidad criminal del sujeto, pues para esta, adems de la
causalidad (y del posterior juicio de desvalor sobre la accin tpica),
debe existir el juicio de reproche sobre el autor por haber realizado

67
la conducta antijurdica, pudiendo haber actuado de otro modo, que
es en lo que consiste la culpabilidad. Por eso, afirmar que la
conducta de un enajenada mental que ha agredido con un cuchillo a
alguien infirindole gravsimas lesines que han producido su
muerte, ha sido causa de este resultado mortal, no significa sin ms
afirmar la responsabilidad criminal del agresor, en cuanto no podr
hacerse reproche de culpabilidad, ya que faltar el presupuesto de la
culpabilidad (la imputabilidad), que es condicin indispensable para
decir que l es culpable...El problema de la determinacin de la
causa de un efecto no es, por supuesto, una cuestin
exclusivamente jurdico-penal. Pertenece a la ciencia en
general del conocimiento, donde para su solucin se ha
encontrado un criterio rector, el principio de la conditio sine
qua non : Es causa de un efecto toda condicin que no puede
ser mentalmente suprimida sin que con ella se suprima
tambin necesariamente el efecto. ..Es criterio mayoritario en la
doctrina que este principio rector ha de ser utilizado tambin en el
Derecha Penal para la determinacin de que conducta humana ha
sido la causa de un resultado jurdico-penalmente relevante.
Cuando surgen las divergencias de opinin, y con ella la polmica en
torno al problema causal, es al tratar de fijar la medida en que este
principio ha de ser adoptado en nuestro campo, y en el mtodo
segn el cual deben limitarse las consecuencias (excesiva
extensin de la causalidad) que su adopcin lleva aparejadas.
Y han sido muchas las posiciones doctrinales adoptadas en torno a la
cuestin desde que esta aparece en el Derecho Penal" (32). En otros
trminos: "La tipicidad de una accin respecto del tipo penal
de un delito de resultado requiere la comprobacin de que el
resultado tpico se encuentra en una relacin tal con respecto
a aquella que permite afirmar que el resultado es la
concrecin de la accin; que es, en otra palabras, producto de
ella...Las teoras clsicas afirmaron que la relacin que permite
considerar un resultado acaecido como producto de la accin es una
relacin de causalidad, es decir, una relacin de causa a efecto,
idntica a la observable en las sucesos de la naturaleza. Sin
embargo, se distingui entre ser causal y ser responsable por
la produccin del resultado : Ambas categoras no se superponen.
En general puede afirmarse que en la causalidad se establece un

68
limite mnimo de la responsabilidad, pero no toda causalidad implica
sin ms responsabilidad. La causalidad requiere, por lo tanto,
una limitacin : Entre los comportamientos causales de un
resultado tpico slo algunos culminan en responsabilidad penal. La
teora de la causalidad, por lo tanto, se completa mediante
correctivos de naturaleza no causal, sino normativa, es decir,
correctivos que se deducen de la naturaleza del ilcito penal. Este
conjunto de correctivos de la causalidad ha dado lugar a la
moderna teora de la imputacin objetiva . El desarrollo de la
cuestin muestra que gran parte de los problemas que se presentan
se relacionan con el lugar sistemtico en el que debe practicarse la
correccin de la causalidad (en el momento de la adecuacin tpica a
de la culpabilidad)" (33).

En conclusin podemos afirmar que no es la causalidad el

elemento del tipo, ms bien es la relevancia jurdico-penal de
la causalidad, relevancia que en los delitos dolosos debe ser
conocida y utilizada por el autor hacia la determinacin del
resultado, y en los tipos culposos debi ser movida, utilizada
de forma descuidada, impericia con violacin del deber
objetivo de cuidado, pero sin finalidad tpica, afirmacin que
claramente la expone Maestro Jess Orlando Gmez Lpez en su
Tratado de Teora del Delito.

Ahora bien continua el maestro afirmando que tradicionalmente

se haba entendido que la relacin entre autor y resultado era
el vinculo de <<causacin material>>pero en tanto se
analizace qu se entiende por causar un resultado,
necesariamente tendremos que concluir con la ciencia, que la
causalidad en el conjunto de todas las condiciones
indispensables que determinan la produccin del resultado
(teora de la condicin sin la cual no), por lo tanto el conjunto
de condiciones necearias para una consecuencia vendra a
derivar en una necesaria igualdad de las situaciones que bajo
la perspectiva de la ley penal no entren en el mbito de
prohibicin de la norma penal. Ejemplificando lo anterior, basta
observar el hecho de la venta de una arma legalmente registrada o
amparada que posteriormente es utilizada por su comprador para la

69
ejecucin de un homicidio, siendo la inicial venta una condicin o
causa para el posterior resultado, situacin que se sale de la
prohibicin de la norma penal pues es una conducta acorde con las
reglas de la vida social la venta de armas con salvoconducto. Por eso
lo que interesa es la determinacin del resultado, mediante la causa
querida o deseada por el autor en los delitos dolosos, lo que indica
una relacin de determinacin entre el resultado y la voluntad del
autor para su realizacin, pues el hombre puede responder
solamente por aquello que puede dirigir y controlar, lo que depende
de su comportamiento. De aqu la razn para el articulo 9 de Cdigo
Penal afirme que la causalidad por s sola no basta para la
imputacin jurdica del resultado, pues debe ser una causa
relevante y determinante para la produccin del resultado.

6.2) LAS TEORIAS DE LA DE LA CAUSALIDAD:

Cules son???.

6.2.1) TEORIA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES

(TEORIA DE LA CONDICIN): A) EN QUE CONSISTE: "Esta
teora fue ideada por el procesalista JULIUS GLASER y adoptada por
el Magistrado del Tribunal del Reich Alemn VON BURI. Esta teora
sostiene que es causa de un resultado toda condicin de la cual
ha dependido su produccin, con independencia de su mayor o
menor proximidad o importancia. Puesto que segn esta
teora toda condicin del resultado es igualmente causa del
mismo, se habla de equivalencia de las condiciones " (34) .

"Esta teora recurre a una conexin causal concebida en el sentido de

las ciencias naturales. Este principio le permite afirmar que todas las
condiciones se deben considerar equivalentes, es decir, que toda
condicin debe ser tenida como causa de un resultado. Con arreglo
a esta teora, causa es, en el sentido del Derecho Penal, toda
condicin de un resultado que no se puede suprimir sin que
desaparezca el resultado en su forma concreta" (35). "Esta
teora se basa aparentemente en la teora de la condicin de STUART
MILL. De acuerdo con el planteamiento de este autor, es causa de un
resultado toda condicin, negativa o positiva, que interviene en la

70
produccin de un resultado. De ah deriv VON BURI que 'con el
mismo derecho se puede considerar ya cada una de estas fuerzas
individuales, por s sola, fenmeno. Por ello la teora desarrollada
JULIUS GLASER de TEORIA DE LA EQUIVALENCIA, equivalente en
considerarse causa del mismo, siendo imposible diferenciar entre
causa y condiciones" 36.

B) LA FORMULA DE LA CONDITIO SINE QUA NON: "La cuestin

de cundo una conducta ha sido condicin del resultado suele
resolverse mediante la ayuda de una frmula heurstica de carcter
hipottico: La frmula de la conditio sine qua non.

Segn ella puede considerarse que una conducta ha

condicionado causalmente un resultado cuando, suprimiendo
mentalmente aquella conducta es decir-, imaginando la
hiptesis de que no se hubiera efectuado desaparecera
tambin el resultado (condicin sin la cual no se habra producido
el resultado) 37. Segn BACIGALUPO "partiendo de esta concepcin
de la causalidad se elabora la llamada frmula de la teora de la
condicin, cuya finalidad es la de permitir la aplicacin prctica
sencilla de los principios causales de la teora. Para ello es preciso
distinguir las condiciones positivas (accines en sentido
estricto) de las negativas (omisiones): En el primer caso, (i)
cuando se trata de condiciones positivas, la frmula establece que
una accin es causa del resultado si suprimida mentalmente su
realizacin el resultado no se hubiera producido, Por ejemplo: A
dispara un arma de fuego contra B y ste muere. Si suprimo
mentalmente (hipotticamente) la accin de A, B no hubiera
muerto de esa manera y en ese momento. Por tanto, la accin
de A es causal de la muerte de B... (ii) En el segundo supuesto,
el de las llamadas condiciones negativas, la formula prescribe un
procedimiento inverso de verificacin de causalidad. Segn este, una
omisin ser causa de un resultado si supuesta mentalmente la
realizacin de la accin omitida, el resultado hubiera sido evitado.
Por ejemplo: X, que es un buen nadador y no tiene
impedimento alguno para salvar a Y, que no sabe nadar y ha
cado en la parte ms profunda de la piscina, no realiza el
menor intento de salvarlo, por lo que Y muere ahogado. Si se

71
suprime mentalmente la accin de salvataje omitida por X, Y
no hubiera muerto, razn por la cual la omisin de X sera
causal de la muerte de Y..." 38.

C) CRITICAS: A la teora de la equivalencia de las condiciones se le

han formulada numerosas crticas:

a) La causalidad general: La teora de la equivalencia falla en los

llamados casos de
causalidad general-: Cuando se desconoce la
virtualidad que pudo tener la supuesta condicin: Se
desconoce si fue condicin del resultado. En otras palabras:
"Tampoco resulta til la formula de la condicin cuando nuestra
experiencia no nos permite estar en condiciones de responder sobre
si un factor determinado ha influido en la produccin del resultado,
pues la supresin mental no arroja luz sobre si ha tenido o no influjo.
Tal fue el caso del medicamento Contergan (Talidomida) (39). De ah
que se haya dicho que la frmula de la conditio sine qua non
envuelve una peticin de principio: Para aplicarla debe conocerse
la ley cientfico-natural que rige los sucesos: Previamente
debe conocerse la ley que rige la causalidad, presupone el
conocimiento de la eficacia causal de la supuesta condicin
(40). "En otras palabras: Para responder a al pregunta de si el
resultado no hubiera tenida lugar en caso de suprimirse mentalmente
la accin realizada, es preciso saber previamente si la accin ha
causado el resultado. Quien no sepa que el disparo de un arma de
fuego puede producir la muerte de una persona no puede saber
tampoco si, al suprimirse mentalmente la accin de disparar, el
resultado no se hubiera producido" (41).

b) La amplitud: Tal vez la critica esencial radica en que, "tomada tal

como fue formulada, con el sistema de la supresin mental para
comprobar la causalidad, resulta muy amplia, conduciendo hasta
consecuencias infinitas" (el regreso al infinito) (42). En otras
palabras: "Esta teora conduce a una desmesurada amplitud del
injusto" : "Incluso las accines inadecuadas para producir el
resultado, pero en el cual ste, por un azar, hubiese acontecido, as
como las accines permitidas, adquiran tambin el carcter de
causales y, consiguientemente de injustas" 43.

72
Ha esta critica tambin se le conoce como la irregularidad o
extravagancia de un curso causal no rompe la relacin
condicional, ejemplo si alguien lesina levemente a una persona
que muere posteriormente en el hospital a consecuencia de una
reaccin sbita ante la anestesia, o por una error del facultativo que
interviene al paciente infringiendo las reglas del arte medico ( lex
artis), por un corte de energa en las instalaciones que impide un
tratamiento oportuno, o que equivocadamente se le practica una
trasfusin de sangre, se considera que todas las condiciones son
causantes de la muerte. Lo mismo ocurre cuando alguien le
propina a otro una bofetada y ste muere debido a la ocurrencia de
una cadena de circunstancias infortunadas. Tampoco cambia en nada
la causalidad, cuando la causa determinante del resultado se
encuentra en la condicin corporal o en la infraccin de los deberes
de autoproteccin por parte del lesinado (por ejemplo, se niega a
recibir tratamiento medico, o no cumple con las prescripciones de
este)1.

El acto de nacer, la accin permitida de conducir, serian

consecuencias de posibles resultados penales. Pero para limitar la
amplitud de la teora se introdujeron limitaciones:

1) La prohibicin de regreso o de retroceso: Se formul por

REINHART FRANK: "Segn la prohibicin de regreso, la condicin
ms alejada (causa remota) resultara derogada por la
interposicin posterior de la condicin directamente causal (causa
prxima), excluyndose una responsabilidad del primer sujeto por
falta de causalidad de su hacer. Tal es el caso de la "libre" (dolosa)
intervencin de un tercero en la serie causal iniciada por el autor.
Ejemplo: Un mdico deja abierta el frasco de un veneno
mortal en su botiqun, siendo sustrado par su ayudante y
empleado para un asesinato" 44. "Sin embargo el problema era
precisamente decidir el supuesto concreto enjuiciado: Qu
condiciones deban tomarse en consideracin y cules se eliminaban
con base en la prohibicin de retroceso?" 45.

1
Lpez Daz Claudia. Introduccin a la Imputacin Objetiva. Ed, Universidad Externado
de Colombia. Cuarta Reimpresin. 2004. Pg. 27 y ss.

73
2) Interrupcin del nexo causal: Es una concrecin de la
prohibicin de regreso: Consideraba en un inicio que poda
declararse la interrupcin del nexo causal en los casos en que
mediaba la intervencin dolosa de un tercero 46. As por ejemplo,
cuando alguien deja un revlver cargado en un bolsillo de un abrigo,
que es confiando a un guardarropa de teatro y uno de los
acomodadores, cuando el revlver el revlver se cae por casualidad
lo toma y apuntado a uno de su compaeros oprime por broma el
gatillo, son considerados tanto el visitante como el acomodador,
causantes del resultado producido; tampoco la tiene, en el caso en
que alguien ha producido la muerte de otro al disparar sobre un
compaero, porque un amigo le entreg el arma afirmando que se
encontraba descargada 2.

3) El correctivo de la culpabilidad: "Con este lmite se sealaba

que la catalogacin de determinada comportamiento como causal no
significaba an atribuir responsabilidad penal. Esta necesitaba el dolo
o la culpa, donde entraba en consideracin el factor de previsibilidad
personal del sujeto. 47

4) Las teoras individualizadoras: "Mientras que la teora de la

condicin sostiene que toda condicin es causa, este grupo de teoras
parte de la distincin entre causa y condicin. Para ellas no toda
condicin del resultado puede considerarse causa del mismo,
sino slo aquella condicin que se distingue por poseer una
mayor eficacia que las dems" 48. Tales teoras son: Teora de
la preponderancia (BINDING). Teora de la condicin ms
eficaz (BIRKEMEYER). Teora de la condicin productora de la
fuerza (KOHLER). Teora de la condicin productora de la
fuerza: (NAGLER) 48.

c) La dificultad probatoria:" La teora de la equivalencia tambin

falla en los casos de dificultades de prueba para determinar la
causalidad" 50. Ejemplo: A y B, por separado, disparan
simultneamente contra C. Un disparo lo alcanza en la cabeza y otro
en el corazn. Cada disparo es mortal. Pero es imposible determinar
quin hiri en la cabeza y quien en el corazn . Por tanto, si se aplica

74
la formula de la conditio, tendra que concluirse que ninguno de los
dos disparos es causal del resultado mortal.

d) Los problemas originados por el carcter hipottico de la

frmula: El carcter hipottico de la frmula puede conducir a negar
la causalidad en supuestos en los que sin duda concurre:

1) Procesos de causalidad hipottica: "Cuando el resultado se

hubiera producido igual y en el mismo momento. Ejemplo: A
echa veneno en el caf que ha de beber B a la maana siguiente.
Pero es observado por C, que quera matar a B y hubiese echado el
mismo veneno en el mismo caf si no hubiese visto hacerlo a A" 51.
En estos casos, aun cuando el comportamiento hubiese ocasionado el
resultado, deba negarse, con la frmula propuesta, que dicho
comportamiento fuera causal de tal resultado.

2) Causalidad acumulativa (causalidad cumulativa o

causalidad doble): "Cuando el resultado fue causado por dos o ms
condiciones, cada una de las cuales result suficiente por s sola para
producirlo"52: "Cuando el resultado fue producido por dos o mas
condiciones simultaneas, cada una de las cuales era eficaz con
independencia de las otras. Ejemplo: A y B, independientemente
una de otra, suministran idntico dosis de veneno en una bebida
para que la ingiera C, quien, al tomarlo, muere" 53. Ejemplo: La
muerte de Julio Csar por veintitrs pualadas todas mortales. En
estos casos, aunque se eliminara cada una de las condiciones por
separado, subsistirn las dems, por si solas eficaces para producir
el resultado 54. En otras palabras: Si cualquiera de las causas
es eliminada, el resultado no desaparece, lo que lleva a negar
en ltima instancia cualquiera de tales comportamientos como
causal 55.

3) Causalidad adelantada (causalidad anticipada a aceleracin

de la causalidad): "Se trata de eventos en los que la accin crea un
peligro que se concreta en el resultado antes de que la hubiera hecho
el peligro preexistente. En estos supuestos determinada causa obra
ms rpidamente que otra que hubiese sido dispuesta con
anterioridad. Ejemplo: Un equivocado tratamiento mdico provoca un

75
adelanto de la lesin irreversible de la salud del enfermo que la
enfermedad hubiera lesinado de todos modos" 56. Ejemplo: A le
suministra a B un veneno de accin lenta. C, a su vez, le suministra
un veneno de accin rpida. B muere, obviamente, por causa del
veneno de C. En este ejemplo, si se aplica la frmula de la conditio
sine qua non, tendra que concluirse que ninguno de los
comportamientos es causal del resultado, pues, eliminado
hipotticamente cada uno de ellos, el resultado de todos modos
subsiste 57.

4) La causalidad de reemplazo (causacin de reemplazo): Se

trata de casos en los que el resultado se hubiera producido en el
mismo momento en que se produjo" 58. En otras palabras. Cuando
el resultado causado por el autor se hubiera producido en el mismo
momento y con igual intensidad por otra causa 59. Ejemplos: El
padre que aparta de un golpe al verdugo y hace caer por si mismo la
guillotina sobre el asesino de su hijo. Ejemplo: El agente dispara
sobre una persona que est sufriendo un infarto cardiaco masivo en
ese mismo instante. "Tambin se presenta en los casos en que la
hipottica causa sustitutiva se halla constituda por un
acontecimiento de la naturaleza. Ejemplo: E1 autor derriba por
medio de una bomba un avin que en el mismo momento hubiera
sufrido un accidente por causas mecanicas 60.

6.2.2) TEORIA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA (TEORIA DE LA

ADECUACION O DE LA CONDICION ADECUADA): A) EN QUE
CONSISTE: "Esta teora, que fue formulada por el mdico
--fisilogo- VON KRIES a fines del siglo pasado y desarrollada por
VON BAR, ha sido el intento ms difundido de neutralizar la amplitud
de los resultados a que conduce la aplicacin estricta de la teora de
la conditio sine qua non. Para esta teora no toda condicin es causa,
en el sentido del Derecho Penal, sino solamente aquella que, de
acuerdo con la experiencia general, habitualmente produce un
resultado. Por ejemplo: Una dosis de arsnico es causa del
resultado muerte porque habitualmente y segn la experiencia
general tal dosis de arsnico causa la muerte: Por el contrario: Una
bofetada no es adecuada para producir el resultado muerte, y si
como consecuencia de ella se deriva la muerte de la vctima porque

76
ella es hemoflica y la bofetada produjo una prdida de sangre de
efecto letal, este resultado no podr considerarse, segn la teora de
la causalidad adecuada, como causada por la bofetada. La teora de
la equivalencia de las condiciones admitira la relacin causal
inclusive en el caso del hemofilico que acabamos de considerar. Con
el criterio de que solo son causas las que habitualmente producen el
resultado segn la experiencia general, la accin de dar la bofetada
slo es causal de lesines, pero no del resultado muerte" 61. La
teora de la adecuacin permite la eliminacin de cursos causales
extravagantes o de naturaleza extraordinaria; ella evita el
regressus ad infinitud 3. Y para formular el juicio de adecuacin se
acude al criterio de la previsibilidad:

a) La previsibilidad subjetiva: En un principio se habl de

previsibilidad subjetiva. Segn el criterio subjetivo, para hacer el
juicio de adecuacin solamente podan tenerse en cuenta las
condiciones conocidas por el autor, "slo la experiencia del autor
determinar la probabilidad del proceso causal" 62.

b) La previsibilidad objetiva: Para este criterio, llamado tambin

"pronstico posterior objetivo", no son las circunstancias conocidas
por el autor las que se deben tener en cuenta para hacer el juicio de
adecuacin, sino las circunstancias conocidas por el hombre medio,
por un espectador objetivo: "Es el observador objetivo, el Juez, quien
habr de formular el juicio de probabilidad, atendiendo a todas las
condiciones existentes en el momento de la accin, an las
desconocidas por el sujeto, y a las posteriores que hayan influido en
el resultado y pudieron ser previstas por el hombre medio segn la
general experiencia" 63.

Cuando A convence a B de realizar un viaje durante el cual el avin

cae a consecuencia de la explosin de una bomba, no s ele puede
decir que razonablemente que A a colocado una condiciona que lleva
a B a la muerte, pues antes del viaje un observador inteligente,
promedio, habr considerado tal evento como totalmente imposible.
Otra cosa sera que A conociera la existencia de un plan terrorista
contra el avin. Este conocimiento especial que tiene el autor llevara

3
Lpez Daz. IntroduccinOb Cit. Pg. 41.

77
a un juez a calificar el viaje como muy peligroso y afirmara que A ha
impuesto una condicin adecuada para la realizacin del resultado;
podra ser castigado, dado el caso, por homicidio doloso 4.

B) CRITICAS: A esta teora se le formularon varias criticas:

a) "Se le objeta en primer lugar su afirmacin de que las accines

inadecuadas no son causales. Ello supone un concepto de causa
jurdicopenal distinto del utilizado en el resto de las ciencias
empricas".

b) "Para saber cundo se esta en presencia de accines inadecuadas,

se introducen criterios valorativos-normativos (la previsibilidad). Y
con ello se abandona el terreno puramente causal, configurndose,
en realidad, como una teora de la responsabilidad".

c) "La gran imprecisin de los criterios utilizados para medir el juicio

de adecuacin: Qu condiciones deban o podan ser cognoscibles por
un hombre medio, qu grado de probabilidad deba exigirse, qu
grado de generalizacin del resultado se requiere, etc" 64.

d) "Pero fundamentalmente esta teora encuentra su punto

dbil en que resuelve el problema de la amplitud ilimitada de
la teora de la equivalencia de las condiciones en lugar
equivocado: Niega la relacin de causalidad cuando, en
realidad, slo debera negarse su relevancia fundamentadora
de la responsabilidad. Es decir: Confunde causacin con
imputacin del resultado" 65.

6.2.3) TEORIA DE LA RELEVANCIA TIPICA: A) EN QUE

CONSISTE: "La teora de la relevancia, defendida por MEZGER,
supone una limitacin de los excesos del principio de la conditio sine
qua non operado en el rea de la responsabilidad juridicopenal.
Acepta el citado principio para afirmar o negar la causalidad de una
conducta respecto del resultado, pero haciendo observar que an en
los casos en que la accin es causal respecto del un resultado, el
autor de la misma slo ser responsable de tal resultado cuando la
conexin causal sea Jurdicamente relevante . Lo importante para
4
Lpez Daz. Introduccin Ob cit. Pg. 43.

78
la responsabilidad del autor no es, por tanto, la afirmacin de que la
conducta es causa del resultado (el nexo causal), sino la afirmacin
de que esta conexin causal es Jurdicamente relevante". Ejemplo
alguien invita varios amigos a una fiesta que ofrece en un
restaurante; uno de los huspedes ingresa en el patio trasero del
establecimiento y debido a la oscuridad cae en un pozo que no fue
cerrado correctamente por uno de los empleados, y muere. De
acuerdo con la teoria de la equivalencia, al anfitrion de la fiesta pude
ser considerado como causante de la muerte, en viertud de que
todas las condiciones tiene idntico valor para la produccin del
resultado. No obstante, en condiciones normales, el hecho de invitar
a alguien a un fiesta no es relevante para el tipo penal del homicidio,
porque esta condicin no cumple con el sentido de la prohibicin: no
puede ser considerada como un acto de matar 5.

"La punibilidad de una conducta (y la consiguiente responsabilidad de

su autor) depende, asi, de tres presupuestos:

a) Conexin causal de conducta y resultado, que se determinar

segn el principio de la conditio sine qua non.

b) Relevancia de esa conexin, que se determinar de acuerdo con el

sentido del tipo concreto.

c) Culpabilidad del autor.

"La determinacin de si existe ese nexo causal se hace, pues, segn

la teora de la equivalencia de las condiciones: Aplicando el principio
rector de la ciencia general: La frmula de la conditio sine qua non.
Ahora bien: La afirmacin de la causalidad no supone, en absoluto, la
afirmacin de la responsabilidad del autor de la conducta. No es
suficiente para fundamentar la responsabilidad. Adems de
existir la conexin causal se requiere que esta conexin sea
relevante. Esto es: Que tenga importancia juridicopenal. Aqu
surge el punto culminante de esta teora: Cundo puede decirse
que una relacin causal es relevante???. Con base en qu
criterios se determinar??? . Hay que mirar el concreto tipo penal
e interpretar su sentido. Solo el resultado causado con medios
5
Lpez Daz. Introduccin Ob cit. Pg. 45 y 46.

79
tpicos puede fundamentar la responsabilidad criminal del autor. El
sentido del tipo penal ser el criterio para determinar si una conexin
causal es o no relevante" 66.

B) CRITICAS: a) "El criterio de la relevancia aparece dotado de una

ubicacin sistemtica en la teora del delito a nivel de tipicidadque
la perspectiva de la adecuacin se haba mostrado incapaz de
alcanzar. De ah que la teora de la relevancia permita la exclusin en
el mbito del injusto de las accines inadecuadas. La teora de la
relevancia permite adicionalmente la ubicacin clara de la relacin de
causalidad en el mbito de la tipicidad y no como un elemento
--previo-- de la accin... Tambin constituye un mrito de la teora
de la relevancia el haber distinguido claramente los dos planos en
que la discusin se desarrollaba: En un plano causal se afirmar la
teora de la equivalencia. Y posteriormente, en un segundo plano, se
tratar de encontrar criterios normativos que permitan adscribir
determinadas accines causales (de acuerdo con la teora de la
equivalencia) al tipo legal. Por tanto, la declaracin de tipicidad de
determinadas comportamientos no ser ya obra de la causalidad,
sino que deber realizarse con base en criterios normativos
provenientes de la ciencia juridicopenal. Pero si este es el gran
mrito de esta teora, all aparece, asimismo, su mayor limitacin. En
efecto: Nada nos dice la teora de la relevancia acerca de los criterios
que deben acogerse para determinar que accines son o no
relevantes" 67.

b) "La teora de la relevancia, al separar la causacin de una

conducta determinada (teora de la condicin) y la relevancia jurdica
del suceso que caus el resultado (conforme al sentido del tipo
penal), resulta preferible a la teora de la adecuacin. Se podra decir
que, con esta teora, el problema de la causalidad y la
responsabilidad han llegado a un punto ms perfecto. Pero no se
podr negar que con este criterio an quedan muchos casos de la
vida diaria de resolucin dificilsima y, por lo general, expuestos a
soluciones dudosas... An JIMENEZ DE ASUA, partidario de la teora
de la relevancia, que l define como la 'doctrina preferible', concluye
su exposicin sobre el tema con un acpite titulado 'Algunos casos
dudosos'. All expone, con sumo detalle, las diversas soluciones a

80
que arrib la doctrina, aplicando la teora de la relevancia, en el
famoso caso en que se utilizaran conjuros y rezos para procurar la
muerte de un hombre; en el supuesto del hija depravado que quiere
dar muerte a su madre dndole una mala noticia y contando con la
afeccin cardaca que ella padece; o, finalmente, el del superticioso
que intenta que la muerte de un persona colocando un zapato de
propiedad de sta en la atad de un difunto que van a enterrar...
Pero el que no pueda hallarse solucin a tales problemas se debe a
que la cuestin fundamental no reside solamente en la verificacin
emprica de si se dan determinadas circunstancias, y la
comprobacin normativa de la relevancia del suceso que caus el
resultado en el sentida del tipo penal. Hace falta, adems, establecer
los criterios conforme a los cuales podamos imputar el resultado a la
persona. Y los partidarios de la teora de la relevancia no han
elaborada hasta ahora esos principios generales en el mbito del
injusto tpico relativos a la imputacin objetivos del resultado
causado... Hoy en da, a la doctrina criterios generales de
imputacin, ya en el mbito de lo moderna le es Posible, mediante
estas injusto, excluir la imputacin del resultado, an cuando pueda
probarse la causalidad y la relevancia tpica de la accin.

6.2.4) LA TEORIA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA: A) QUE

PRETENDE ESTA TEORIA: a) "La teora de la imputacin objetiva
surge con un trasfondo que contar con los siguientes datos: 1) La
reduccin de la problemtica causal a un reducido nmero de delitos:
Las delitos de resultado. Producto de la esterilidad de las
discusiones entre las diversas teoras causales, la doctrina afirma
que, en definitiva, estas discusiones slo son aplicables a los
delitos en los que media una separacin entre accin y
resultado fsico. 2) La aceptacin de la teora de la equivalencia
como nica teora causal. 3) La comprensin de la relacin de
causalidad como un elemento del tipo y presupuesto de la
imputacin objetiva. 4) La necesidad de elaborar unos criterios
normativos que permitan delimitar el crculos de accines tpicas, los
cuales exigirn que, adems de la causalidad de la accin respecto
del resultado, entre tal resultado y la accin se de una
determinada relacin de riesgo. 5) Por ltimo, pero tambin
importante, la aceptacin por parte de un considerable sector de la

81
Doctrina de la sistemtica finalista del delito, esto es, de la inclusin
del dolo y la culpa en el tipo, sistemtica que es an admitida aun
cuando no se comporta necesariamente el carcter final de la
accin"69.

b) La Teora de la Imputacin Objetiva pretende resolver la

problemtica que implica la relacin de causalidad en el Derecho
Penal. Y de ah que esta teora, por tanto, trate de determinar los
criterios que permiten imputarle al autor un resultado
socialmente perjudicial como "obra propia".

B) UBICACION SISTEMATICA DE LA IMPUTAGION OBJETIVA:

a) Segn ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG, "lo que la teora de la
imputacin objetiva hace es reunir toda una serie de criterios
normativos excluyentes de la tipicidad, que en gran medida y hasta
ahora haban deambulado por aquella --desde la causalidad hacia la
accin--, sin encontrar un lugar sistemtico correcto. Estos criterios,
extrados todos ellos de consideraciones normativas, permiten
fundamentar por qu la tipicidad es algo ms que una yuxtaposicin
de elementos ontolgicos (accin y causalidad) y axiolgicos (dolo y,
en su caso, elementos subjetivos de lo injusto, infraccin del deber
de cuidado, resultado tpico). Permiten fundamentar por qu todo
ello meramente sumado no da an como resultado una conducta
tpica, si no concurre tambin la imputacin objetiva... La
imputacin objetiva es, pues, positivamente, un elemento del
tipo. Y, negativamente, un elemento del tipo que se distingue de
todos los restantes en que, mientras estos son mencionados
expresamente por la ley, a la imputacin objetiva la ley no la alude
para nada (a pesar de lo cual, y no obstante, es un elemento del
tipo" 70.

0 sea que la imputacin objetiva es un elemento normativo

implcito del tipo penal.

De ah que FERNANDEZ CARRASQUILLA seale que

la funcin bsica
de la doctrina de la imputacin objetiva es la de completar e integrar
todos los componentes del tipo objetivo, de modo tal que puede
predicarse que sin imputacin objetiva no hay tipicidad y por

82
tanto se trata, como indica GiMBERNAT, de uno de las 'elementos
normativos del tipo' que tiene la especialidad de ser implcito, esto
es, no mencionado expresamente en la ley (que cimienta, en cambio,
la accin, el resultado, el nexo causal, los componentes subjetivos,
etc). Lo que en verdad hace esta teora es 'reunir toda una serie de
criterios normativas excluyentes de la tipicidad', criterios que en la
Dogmtica tradicional no hallaban acomodo. Estos criterios
normativos excluyen la tipicidad porque, ante ellos, el resultado no
se puede imputar objetivamente a la accin (y por tanto al autor) y
configuran, por lo mismo, verdaderas causales de atipicidad
objetiva..." 71.

b) Muchos finalistas rechazan la teora de la imputacin objetiva.

Sostienen que la presencia del dolo y la culpa en el tipo de injusto,
hace innecesaria la imputacin objetiva elemento del tipo objetivo.
Pero otros, en cambio aceptan esta teora. Y "si se acepta la
estructura finalista del delito --se comparta o no el carcter
ontolgico de la accin--, ello plantea el papel de la imputacin
objetiva est llamada a desempear: Para un sector de la doctrina la
imputacin objetiva del resultado constitucin del tipo legal, esta es,
una accin es tpica requiere, como resultado sea objetivamente
imputable. autores prefieren hablar de imputacin objetiva afirmada
ya la tipicidad del comportamiento. Desde este punto de vista, la
imputacin objetiva funcionara a modo de segundo correctivo * ...
Adicionalmente surge el problema de la ubicacin sistemtica de los
criterios de imputacin objetiva: Los autores que defienden su papel
como presupuesto de constitucin del tipo legal los analizan en el
aspecto objetivo del tipo. La doctrina que postule la admisin de la
imputacin objetiva a modo de la que se ha denominado 'segundo
correctivo", optar por examinarlos como criterio adicional de la
tipicidad o bien en el mbito de la antijuridicidad... Constatamos que
esta discusin se ve entorpecida por la variedad y multitud de casos
que pretenden solucionarse con el recurso a la imputacin objetiva.
En algunas situaciones (por ejemplo, en las que el dao aparece
como objetivamente imprevisible, o bien en las que el
comportamiento se mantiene en los mrgenes del riesgo permitido)
pudiera afirmarse la inexistencia del desvalor del acto. En otras, por

83
el contrario (por ejemplo, cuando existe un comportamiento doloso o
imprudente que no se ha plasmado en el resultado), pareciera claro
que la presencia de un desvalor de acto, discutindose, en
consecuencia, si ste ha producido un aumento del desvalor de
resultado..." 72.

C) LOS ELEMENTOS CAUSALES, TELEOLOGICOS Y

NORMATIVOS DE LA IMPUTACIN OBJETIVA: a) la imputacin
objetiva parte de una premisa fundamental: Demostrada la
causalidad, se le puede imputar al sujeto la lesin o puesta en
peligro del bien Jurdico, cuando ha creado un riesgo
Jurdicamente desaprobado que se concreta en la produccin
del resultado tpico " 73.. "Hay es aceptado unnimemente por la
doctrina como principio general de imputacin objetiva el que la
accin humana haya creado un riesgo Jurdicamente
desvalorado y este se haya realizado en el resultado" 74.

b) "ANGEL TORIO LOPEZ expresa que, en la imputacin objetiva

entran en consideracin elementos causales, teleolgicos y
normativos:

1) Elemento causal: "El primer presupuesto consiste en la

realizacin de un juicio de hecho : Determinar, de acuerdo a la
equivalencia de las condiciones, cul ha sido la causa del resultado.
No importan en este momento las apreciaciones teleolgicas y
normativas (momento causal)".

2) Elemento teleolgico: "En segundo lugar, partiendo de una

perspectiva ex-ante, hay que precisar si la accin puede
considerarse como peligrosa para la produccin del resultado .
Si lleva implcito un peligro que progresivamente se
materializa en la lesin del bien Jurdico (momento
teleolgico)".

3) Elemento normativo: "Por ltimo, la accin peligrosa tiene que

estar prohibida por el ordenamiento jurdico. Entrar en contradiccin
con una norma concreta (momento normativa)" 75.

84
Para GOMEZ BENITEZ, "el juicio de imputacin objetiva del resultado
se compone de dos elementos: 1) La existencia de relacin de
causalidad entre accin y resultado. 2) Que el resultado sea
expresin del riesgo implcito en la accin, o bien sea de los que
pretende evitar la norma" ?g.

Y para ELENA LARRAURI, "la imputacin objetiva requiere la

comprobacin de: 1) La accin ha creado un riesgo (en el sentido de
la teora de la equivalencia de las condiciones. 2) Que este riesgo es
Jurdicamente desvalorado. 3) Que se ha plasmado en el resultado
tpico. 77

D) LOS PRESUPUESTOS DE LA IMPUTACIN OBJETIVA: LA

ACCIN PELIGROSA, LA REALIZACION DEL PELIGRO Y LA
DESAPROBACION DEL PELIGRO:

a) La accin peligrosa: "El fundamento de la imputacin objetiva

es la accin peligrosa, Jurdicamente desaprobada. El punto central
de la discusin est en determinar si la prohibicin penal ha de
incidir antes de la produccin del resultado, motivando a los
ciudadano para evitar y prevenir hechos futuros (perspectiva ex-
ante) a despus, cuando el resultado ya se ha producido (perspectiva
ex-post). El primer punto de vista est vinculada con una concepcin
preventiva de la pena, de acuerdo con la cual la norma penal
pretende evitar conductas lesivas o peligrosas. La segunda, con una
concepcin retributiva, porque la sancin penal se entiende como
respuesta hacia un hecho cumplido. La prevencin mira hacia el
futuro. La retribucin hacia al pasado: Si aceptamos una concepcin
preventiva de la pena, la peligrosidad de la accin tiene que ser
calificada ex-ante, es decir, en el momento en que se inicia, no
cuando se ha producido el resultado (ex-post). Por consiguiente,
no pueden considerarse peligrosas aquellas accines que en el
momento de su iniciacin, no representaban un peligro
Jurdicamente relevante para la lesin del bien jurdico, as a
la postre culminen en la lesin de un bien Jurdico . No pueden
ser imputadas aquellos resultados que sean producto de cursos
causales irregulares, extravagantes, ocurridos por fuera de todo
clculo racional...El peligro es la probabilidad de un acontecimiento

85
lesivo. Es un concepto objetivo, porque requiere una fundamentacin
apoyada en la experiencia general. La mayor o menor posibilidad de
un curso causal no se determina por las creencias, impresiones o
temores que tenga el sujeto sobre una situacin determinada. No es
en la imaginacin. El juicio sobre el peligro tiene que ser
realizado por un espectador objetivo (el Juez) situado en el
momento en que se va a realizar la accin. Entran en
consideracin todas las circunstancias del caso concreto
cognoscibles por ese espectador objetivo y las conocidas por
el autor (conocimiento ontolgico) . Adems, la experiencia
general de la poca sobre la probabilidad de que un determinado
acontecimiento culmine con la lesin de un bien jurdico
(conocimiento nomolgico) (Conocimiento de las leyes generales por
las que se rige el suceso).

b) La realizacin del peligro: "Una vez comprobada la relacin

causal entre el comportamiento del autor y el resultado, hay que
demostrar que la accin peligrosa creada por l, 'progresivamente
se ha materializado en el resultado tpico . Esto implica la
formulacin de un juicio de pronstico sobre el peligro dimanante de
la accin, peligro que dinmicamente ha conducido a la causacin
del resultado'. Si el peligro (jurdicamente desaprobado)
creado por el sujeto, no es el mismo que se concreta en el
resultado producido, no le puede ser imputado al sujeto. No
se trata de determinar si la conducta ha condicionado el resultado,
porque se parte de este supuesto. El fenmeno es distinto, porque
en este plano operamos con criterios teleolgicos. Se trata de
establecer si existe una relacin de riesgo entre la conducta del
autor y la modificacin del mundo exterior..." 79.

c) La desaprobacin del peligro: Debe exigirse que el peligro

creado o aumentado por el autor sea Jurdicamente desaprobado. Es
decir: Que el riesgo provocado por el agente en la produccin del
resultado, no est permitido, entre en contradiccin con una norma
Jurdica concreta. 80

La imputacin objetiva tiene su fundamento en la adecuacin

social, esto es el papel que desempea el derecho penal en la

86
sociedad y su fin es analizar si el sentido social de un
comportamiento y precisar si es o no socialmente prohibido y si tal
prohibicin es relevante para el tipo penal, o si por el contrario hay
conductas que pueden dejarse fuera de la prohibicin penal, como
en el caso de las que se encuentren dentro de un "orden
histricamente constituido". La adecuacin social se refleja en el
tipo la realidad: no pueden ser considerados prohibidos
comportamientos que estn permitidos socialmente.

La adecuacin social es un instrumento conceptual que llena de

contenido material figuras como el riesgo permitido y la prohibicin
de regreso y permite concretar los lmites de la posicin de
garante, especialmente en los casos del comportamiento peligroso
anterior (pensamiento de la injerencia).

Ejemplo: En Alemania, la propietaria de una hostera sirvi alcohol

en exceso a un comerciante que haba permanecido durante largo
tiempo en su establecimiento; como consecuencia del exceso de
alcohol qued incapacitado para conducir; al proseguir su viaje,
subi con su vehculo a la acera y atropell a un peatn causndole
la muerte. En esta situacin, como la propietaria haba creado con
un comportamiento peligroso anterior (la venta de licor) un riesgo
para los bienes jurdicos y era previsible un dao posterior, se
discuta si poda atribursele alguna responsabilidad por la muerte
del peatn.

En el caso anterior, la adecuacin social nos delimita el mbito de

responsabilidad de la vendedora: si no exista una posicin de
garante fundamentada en circunstancias diversas su
comportamiento actual es socialmente adecuado porque se trata de
una conducta que est legitimada histricamente por la sociedad.
En consecuencia, no ha creado un riesgo jurdicamente
desaprobado. Segn Welzel las conductas socialmente adecuadas no
son tpicas, aunque se cuente con la posibilidad de la lesin a un
bien jurdico.

Un sujeto slo es responsable por sucesos que se encuentren dentro

de la rbita de su competencia; por tanto la dogmtica penal actual
trata de delimitar esos mbitos de responsabilidad mediante la

87
concrecin de la responsabilidad penal en el marco de la imputacin
objetiva. Previamente debe determinarse si el autor, tiene o no una
posicin de garante con respecto a la evitacin del resultado.

Entonces la posicin de garante, es un mecanismo mediante el cual

se delimitan los mbitos de responsabilidad en los delitos de
omisin y de accin. En el delito de accin no basta con la
causacin de un dao para concluir que ste le concierne a quien lo
ha ocasionado. Es necesario que el autor quebrante deberes de
seguridad o de salvamento que surgen del control de una fuente de
peligro, o que infrinja el deber de proteccin de bienes jurdicos
surgido de relaciones institucionales.

Aquel que organiza un peligro para el bien jurdico, tiene el deber

de evitar que ste sobrepase los lmites de lo permitido.

Ejemplo: La persona que maneja una mquina peligrosa debe

observar normas generales de seguridad, tendientes a evitar la
lesin de los bienes jurdicos (competencia en virtud de
organizacin).

Aquel que tiene vnculos institucionales con otro (los padres frente a
los hijos; los esposos mutuamente y el Estado con respecto a los
ciudadanos) debe protegerlo contra cualquier peligro que surja en
su contra, aunque no hubiere creado el riesgo que lo amenaza. El
padre debe evitar que su hijo sea lesinado o puesto en peligro por
un tercero (competencia en virtud de una institucin).

Si se tiene la posicin de garante, es necesario saber si el sujeto

incumpli las expectativas derivadas de su rol; creando con ello un
riesgo jurdicamente desaprobado.

Ejemplo: Al limpiar la casa, la madre dej en el suelo un recipiente

que contiene insecticida. Su hijo menor, de dos aos de edad, bebi
el contenido y sufri severas lesines.

Con su comportamiento, cre la madre un riesgo jurdicamente

desaprobado? S, porque la madre tiene, frente a su hijo posicin de
garante por la relacin institucional y en virtud de ella tiene la

88
obligacin de protegerlo frente a cualquier peligro que surja.
Cumpli con las expectativas que surgan para ella en el caso
concreto? Por ejemplo, verificar que al dejar el recipiente el nio no
se encontraba cerca, o que estaba vigilado por una adulto.

La funcin bsica del derecho penal es facilitar la interaccin social,

por tanto no pude ser delito la simple lesin o puesta en peligro de
bienes jurdicos y as solamente son ilcitos aquellos
comportamientos que defraudan las expectativas que emanan de un
rol determinado (riesgo no permitido).

Todo contacto social implica un riesgo para los bienes jurdicos, pero
la sociedad no puede prohibir toda conducta que implique un peligro
para los mismos; pero si establecer normas de seguridad para que
los riesgos ocurran dentro de limites que reduzcan la probabilidad
del dao.

E) LOS CRITERIOS DE IMPUTACIN OBJETIVA: Como la falta

de la imputacin objetiva, es causal de atipicidad objetiva, los
criterios de imputacin --la disminucin del riesgo, creacin o no
creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado, aumento del
riesgo permitido, mbito de proteccin de la norma,
comportamiento alternativo conforme a Derecho, etc--, se
estudiarn dentro de tal capitulo.

V) CLASIFICACION DE LOS TIPOS PENALES (81):

1) CON RELACIN A SU ESTRUCTURA:

1.1) TIPOS BASICOS: Llamados tambin fundamentales:

Describen de manera independiente un comportamiento
prohibido. No dependen de otro tipo para ser aplicados. Ejemplos:
Acceso carnal violento (art. 205). Homicidio (art. 103).

1.2) TIPOS ESPECIALES: Contienen elementos que modifican los

requisitos del tipo bsico: Homicidio Culposo (art. 109), hurto
calificado (art. 240), abuzo de confianza calificado (art. 250).

89
1.3) TIPOS SUBORDINADOS O COMPLENTADOS: Contienen
circunstancias que cualifican la conducta descrita en un tipo bsico o
especial, agravndola o atenundola: Homicidio agravado (art.
104), estafa agravada (art. 241). Su aplicacin depende, entonces,
del tipo bsico.

1.4) TIPOS ELEMENTALES: Describen un solo comportamiento:

pesca ilegal (art. 332). Violacin (art. 205). Homicidio (art. 103).
Hurto (art. 239).

1.5) TIPOS COMPUESTOS: Describen una pluralidad de conductas

o contienen una pluralidad de verbos rectores: Concusin (art. 404).
Trata de personas (art. 188). Secuestro (art. 168).

1.6) TIPOS COMPLETOS: Contienen tanto el precepto o supuesto

de hecho como la sancin: Peculado (art. 397).

1.7) TIPOS INCOMPLETOS: Contienen el precepto a la sancin. Y

se dividen en:

1.7.1) Tipos preceptivos: Contienen solo el precepto: Lesines

personales (art. 111).

1.8) TIPOS AUTONOMOS: Describen un comportamiento que se

adecua directamente al modelo legal: Aborto (art. 122).

1.9) TIPOS EN BLANCO: Cuando deben ser integradas, cuando

remiten a un ordenamiento extrapenal para ser completado el
precepto o supuesta de hecho: Violacin al rgimen legal o
constitucional de inhabilidades e incompatibilidades (art. 408).

2) CON RELACION AL SUJETO ACTIVO:

2.1) TIPOS MONOSUBJETIVOS: Tambin llamados unipersonales.

Describen conductas realizables por un solo sujeto: Violacin (art.
205). Hurto (art. 239).

2.2) TIPOS PLURISUBJETIVOS: Tambin llamados pluripersonales.

Describen conductas realizadas por un pluralidad de personas.

90
Rebelin (art. 125), concierto para delinquir (art. 340). Y en esta
materia se distingue entre tipos de convergencia y tipos de
encuentro:

2.2.1) Tipos de convergencia: En estos la conducta de todas los

sujetos converge uniformemente hacia la consecucin de un mismo
objetivo: Rebelin (art. 125), Concierto para delinquir (art. 340).

2.2.2) Tipos de encuentro: En estos los diversos sujetos no operan

uniformemente como una colectividad, sino que se presentan como
dos partes de un relacin delictiva. Ejemplo de esta clase de tipo es
el cohecho: Para la realizacin del mismo deben intervenir al menos
dos personas, el que ofrece dinero u otra utilidad al empleado oficial
y el empleado oficial que recibe para si o para un tercero dinero u
otra utilidad o acepta promesa remuneratoria (art. 405,406,407).

2.3) TIPOS DE SUJETO ACTIVO INDETERMINADO: Son aquellos

que pueden ser realizados por cualquier persona: Homicidio (art.
103). Dao en bien ajeno (art. 265).

2.4) TIPOS DE SUJETO ACTIVO CALIFICADO: Slo pueden ser

realizados por sujetos en los cuales debe concurrir determinada
calidad o condicin.

Se habla en esta materia de calificacin natural --sexo-(aborto: art.

122), Jurdica (cohecho: art. 405) y profesional (omisin de control
art. 325).

3) CON RELACION AL BIEN JURIDICO TUTELADO:

3.1) TIPOS SIMPLES O MONO-OFENSIVOS: Protegen un slo bien

jurdico: Lesines personales (art. 111).

3.2) TIPOS COMPLEJOS O PLURIOFENSIVOS: Tutelan simultanea

varios bienes jurdicos: Incendio, Extorsin, Autonoma.

91
3.3) TIPOS DE LESIN: Protegen bienes jurdicos cuya integridad
desaparece o mengua con la conducta del agente: Homicidio (art.
103). Hurto (art. 239).

3.4) TIPOS DE PELIGRO: Protegen bienes jurdicos que slo son

puestos en peligro o amenazados por la conducta del actor:
Contaminacin ambiental (art. 332), contaminacin de aguas
(art.371) Corrupcin de alimentos o medicinas (art. 372).

En esta materia se distingue entre tipos de peligro efectivo o

concreto y tipos de peligro presunto o abstracta:

3.4.1) Tipos de peligro efectivo: En estos casos se exige la

prueba de que el bien jurdico tutelado se puso efectivamente en
peligro por la conducta del agente. Si tal circunstancia no se
demuestra, la conducta es atpica o puede configurar otra tipo. Tal es
el caso del incendio (art. 350) y de la contaminacin de aguas (art.
371).

3.4.2) Tipos de peligro presunto: A diferencia de los anteriores,

no exigen a prueba del peligro. Basta que la conducta se realice y en
consecuencia el lcito se estructura independientemente de la
demostracin de la existencia o inexistencia de un efectivo peligro
sobre el bien Jurdico tutelado. 0 sea que el peligro se presume juris
et de jure. Ejemplos: El porte ilegal de armas de defensa personal
(art. 365). Porte ilegal de estupefacientes (art. 383). Propagacin de
epidemia (art. 369).

4) CON RELACION A SU CONTENIDO:

4.1) TIPOS DE MERA CONDUCTA: Describen el mero

comportamiento del agente, la mera manifestacin de voluntad,
independientemente de sus consecuencias: Cohecho por dar u
ofrecer (art.405 y ss), Falso testimonio (art. 442). Injuria (art. 220).

4.2) TIPOS DE RESULTADO: Exigen que la conducta realizada por

el agente produzca un resultado material, un efecto, una

92
modificacin en el mundo exterior: Homicidio (art. 103). Lesines
(art. 111).

4.3) TIPOS DE CONDUCTA INSTANTANEA: En estos casos el

comportamiento se agota en un solo momento: Injuria (art. 220).
Calumnia (art.222).

4.4) TIPOS DE CONDUCTA PERMANENTE: En estos casos el

proceso consumativo se prolonga en el tiempo y persiste mientras de
mantenga la conducta del agente. Secuestro extorsivo (art. 169).
Inasistencia alimentara (art. 233).

4.5) TIPOS DE ACCIN: Describen un comportamiento positivo.:

Homicidio (art. 103).

4.6) TIPOS DE OMISION: Describen una conducta negativa.

4.6.1) OMISION PROPIA: Tambin llamado de omisin pura. Esta

omisin pura o propia se presenta en aquellos casos en los que se
describe una conducta negativa, vale decir, un no hacer penalmente
relevante. Con esto se quiere significar que no cualquier inactividad
configura la omisin de que aqu se trata, sino el no actuar cuando
se tenia la obligacin Jurdica de hacer lo debido. As, el militar est
obligado a prestar apoyo a la autoridad civil cuando esta la solicite
en legal forma. Si no lo hace, incurre en una omisin que tipifica
como punible el art. 152 del C. Penal.
Otras casos de omisin propia son los de omisin de agente
retenedor (art 402), prevaricato por omisin (art.414).

4.6.2) OMISION IMPROPIA: La llamada omisin impropia, referida

a un tipo de accin con evento, implica simplemente inactividad
como medio para lograr el resultado susceptible de obtenerse
ordinariamente mediante conducta positiva, como cuando Pedro
decide afectar la salud de Juan, su hijo menor de edad, simplemente
dejando de alimentarlo, incurriendo as en lesines personales, que
es un tpica de accin... Cuando el sujeta busca mediante omisin el
resultado previsto en un tipo de accin (muerte por inanicin),
dicese que ejecuta un delito de comisin por omisin. A esta clase de

93
tipos se refiere el inciso segundo del art. 25 del C. Penal de la
siguiente manera:

ART. 25.Accin y omisin. La conducta punible puede ser realizada

por accin o por omisin.

Quien tuviere el deber jurdico de impedir un resultado perteneciente

a una descripcin tpica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad
de hacerlo, quedar sujeto a la pena contemplada en la respectiva
norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo
la proteccin en concreto del bien jurdico protegido, o que se le haya
encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente
de riesgo, conforme a la Constitucin o a la ley.

Son constitutivas de posiciones de garanta las siguientes situaciones:

1. Cuando se asuma voluntariamente la proteccin real de una

persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio mbito de
dominio.

2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

3. Cuando se emprenda la realizacin de una actividad riesgosa por

varias personas.

4. Cuando se haya creado precedentemente una situacin antijurdica

de riesgo prximo para el bien jurdico correspondiente.

PAR.Los numerales 1, 2, 3 y 4 slo se tendrn en cuenta en

relacin con las conductas punibles delictuales que atenten contra la
vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y
formacin sexuales.

4.7) TIPOS ABIERTOS: Describen de manera muy genrica, muy

amplia la conducta: Tortura (art. 178), Contaminacin ambiental
(art. 332).

4.8) TIPOS CERRADOS: Describen exacta y completamente la

conducta: Homicidio (art. 103). Hurto (art. 239).

VI) EL TIPO SUBJETIVO EN EL DELITO DOLOSO DE COMISION

(La parte subjetiva del tipo, aspecto subjetivo del tipo, el tipo
subjetivo del injusto):

CONCEPTO: "El tipo doloso implica siempre la causacin de un

resultado (aspecto externo), pero se caracteriza porque requiere
tambin la voluntad de causarlo (aspecto interno). Esa voluntad
del resultado, el querer del resultado, es el dolo . El aspecto

94
externo del tipo doloso, es decir, la manifestacin de la voluntad en
el mundo fsico requerida por el tipo, la llamamos aspecto objetivo
del tipo legal, o, ms brevemente, tipo objetivo. Al aspecto
interno, es decir, a la voluntad misma, la llamamos aspecto
subjetivo del tipo legal , o, ms brevemente tipo subjetivo" (82).
"El mbito subjetivo del tipo de injusto de los delitos dolosos, est
constitudo por el dolo" 83. "La tipicidad del delito doloso depende no
solo de la realizacin del tipo, sino, adems, de la realizacin del tipo
subjetivo, es decir, fundamentalmente del dolo. El delito doloso se
caracteriza porque en l coinciden lo ocurrido (realizacin del tipo
objetivo) con lo querido (la realizacin del tipo subjetivo).
Precisamente esta coincidencia diferencia el delito doloso del delito
culposo, en el que esta coincidencia no existe... El dolo caracteriza la
forma ms grave de ilicitud conocida por el Derecho Penal,
precisamente porque en ella el autor querido la realizacin de la
accin prohibida por la norma, (84).

2) COMPONENTES: "Hay tipos subjetivos que se agotan en el dolo y

tipos subjetivos que reconocen otros elementos. Todos los tipos
dolosos exigen que haya una cierta congruencia entre sus aspectos
objetivos y subjetivos. Estas congruencia no siempre es de la misma
entidad. Hay tipos dolosos que requieren nicamente que su aspecto
subjetivo contenga el querer la realizacin del tipo objetivo (que es
el dolo). As, el homicidio del art 79 del C. Penal (art. 103 del C.
Penal colombiano), slo requiere que el autor quiere la muerte de un
hombre (85). Pero el tipo del art. 106 (homicidio por piedad)
requiere de la accin un plus adicional, o mejor algo ms en el tipo
subjetivo, y esto es que aparte de la muerte la misma se de por
piedad. Aqu la voluntad de matar es el dolo, pero el tipo subjetivo
requiere que a parte del dolo, (del querer la muerte, que es el querer
la realizacin del tipo objetivo), se tenga el propsito de la piedad
con el fin de poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesin
corporal o enfermedad grave o incurable. De aqu podemos entonces
concluir que el tipo subjetivo debe contener el dolo, pero adems de
esto, pueden requerir algunos tipos penal otros elementos subjetivos
del tipo distintos al dolo, como accines, manifestaciones especiales
o motivaciones particulares.

95
 1) Dolo: El dolo es el principal elemento del
tipo subjetivo. Siempre est presente en el
tipo subjetivo de todos los tipos dolosos.

Tipo subjetivo
(componentes)

2) Elementos subjetivos del tipo (o del

injusto): En algunos casos, los tipos
demandan, explcita o implcitamente, la
concurrencia de especiales nimas o motivos
en el agente.

2.1) EL DOLO DE TIPO: 2.1.1) DEFINICION: A) Definicin

doctrinaria: "El dolo es el elemento nuclear y principalisimo del tipo
subjetivo (en los delitos de comisin dolosos), y frecuentemente el
nico componente del tipo subjetivo (en los casos en que el tipo no
requiera otros). El dolo es el querer del resultado tpico, la
voluntad de realizacin del tipo objetivo Ahora bien: para que
un sujeto pueda querer algo, necesariamente debe tambin conocer
algo. Con el dolo sucede la mismo, pues es un querer. El
conocimiento que presupone este 'querer' es el de los elementos del
tipo objetivo en el caso concreto. El dolo de homicidio (art 103 C.
Penal colombiano), es el querer matar a un hombre, que presupone
que se sepa que el objeto de la conducta es un hombre, que el
arma causar el resultado (previsin de la causalidad). El dolo de
hurto (art.239 C. Penal colombiano) consiste en un querer
apoderarse, que presupone que se sepa que el objeto de la
conducta, de lo que se apodera, es una cosa, es decir, algo que
tiene cierto valor patrimonial, y que la cosa es ajena. De all que s
queremos perfeccionar un tanto la definicin del dolo que hemos
dado, sea conveniente conceptuarlo como la voluntad realizadora
del tipo objetivo, guiada por el conocimiento de los elementos de
este en el caso concreto. 86". "El dolo, conforme a la frmula ms
universal, es el querer, regido por el conocimiento, de la realizacin
del tipo objetivo. Pero puesto que la parte objetiva del tipo no es
ms que el enlace de una accin, determinada por la ley, a un
resultado determinado asimismo por la ley, el dolo se presentar,

96
referido a la teora de la accin, como la voluntad de la accin
dirigida al resultado, sustentadora de esa accin. En el delito
doloso, voluntad de accin y dolo son idnticos: El dolo no es ms
que la finalidad dirigida a la realizacin del tipo objetivo" 87. "La
realizacin del tipo objetivo es dolosa cuando el autor ha sabido de
ella y la ha querido. Por tanto, el dolo es el conocimiento y
voluntad de la realizacin del tipo. En otras palabras: El dolo es
la actitud subjetiva de decidirse por la ejecucin de una accin
lesiva a un bien jurdico, es decir, una accin que realiza un tipo
penal" 88.

B) Definicin legal: Esta contenida en el art. 22 del C. Penal: " La

conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos
constitutivos de la infraccin penal y quiere su realizacin. Tambin
ser dolosa la conducta cuando la realizacin de la infraccin penal
ha sido prevista como probable y su no produccin se deja librada al
azar. El dolo comporta el conocimiento (saber) y la voluntad de
realizacin de los elementos constitutivos de la infraccin penal.

2.1.2) UBICACION SISTEMATICA DEL DOLO: A) CAUSALISMO:

Para el Causalismo --Escuelas Clsicas y Neoclsica--, el dolo, que es
un dolo valorado, esto es, comprensivo de la conciencia de la
antijuridicidad, pertenece a la culpabilidad: Es, segn el caso,
especie o forma de culpabilidad.

B) FINALISMO: Para el Finalismo, el dolo, que es un dolo natural,

esto es, no contentivo de la conciencia de la antijuridicidad,
pertenece al tipo: Es el tipo subjetivo del tipo de injusto doloso. 0
sea que para el Finalismo el dolo no es forma de culpabilidad, sino
forma de tipicidad.

2.1.3) TEORIAS SOBRE EL DOLO:

A) TEORIA DE LA REPRESENTACION: "De conformidad con esta

teora, para la existencia del dolo es suficiente el representar
mentalmente el resultado de su propia conducta... VON LISZT, uno de
sus voceros, define el dolo como el conocimiento de todas las

97
circunstancias fcticas que acompaan al hecho previsto por la ley...
El dolo, entonces, no seria ms que la voluntariedad de una conducta
de la cual se deriva un resultado previsto por el agente. Lo que
significa que este teora encuentra el dolo en la simple representacin
mental del evento, o, lo que es lo misma, en su previsin" 89.

B) TEORIA DE LA VOLUNTAD: "Constituye la doctrina clsica del

dolo. Recurdese que CARRARA lo define como 'la intencin ms o
menos perfecta de ejecutar un acto que se sabe contrario a la ley'. De
acuerdo con esta teora, para que exista dolo no es suficiente que el
agente haya previsto como cierta o probable la verificacin del
resultado. Es necesario que el evento mismo sea voluntaria" 90.

C) CRITICA A ESTAS TEORIAS: "El dolo es una voluntad

determinada que, como cualquier voluntad, presupone un
conocimiento determinado. Durante muchos aos algunos autores
insistan en el aspecto del conocimiento del dolo, haciendo fincar si
esencia en l (teora de la representacin), en tanto que otras
acentuaban su aspecto de voluntad pura (teora de la voluntad). Hace
casi medio siglo la doctrina se percat de que es tan falso que el dolo
sea representacin como que el dolo sea voluntad: El dolo es
representacin y voluntad. En el fondo de la disputa haba casi un
equivoco verbal, como reconocieron finalmente sus protagonistas"
(91)

2.1.4) ELMENTOS DEL DOLO (ASPECTOS O MOMENTOS DEL

DOLO): "El reconocimiento de que el dolo es una voluntad
individualizada en un tipo, nos obliga a reconocer en su estructura los
dos aspectos en que consiste: El del conocimiento presupuesto al
querer y el querer mismo (que no puede existir sin conocimiento).
Esto da lugar a las dos aspectos que comprende el dolo: 1) El aspecto
del conocimiento o aspectos cognoscitivo o elemento cognitivo. 2) El
aspecto del querer o aspecto conativo o elemento volitivo (92).

A) EL ELEMENTO INTELECTUAL DEL DOLO:

98
1) EL CONOCIMIENTO PROPIO DEL DOLO: Qu aspectos
comprende el conocimiento del dolo y cules son???. El conocimiento
propio del dolo debe abarcar los siguientes aspectos:

a) EL CONOCIMIENTO DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL TIPO

OBJETIVO: "Qu debe haber sabido el autor para que pueda
afirmarse que obr dolosamente???. Esta es la pregunta que
debe responder la teora sobre el elemento cognitivo del dolo. Se
trata, entonces, de saber qu debe haber conocido el autor en el
momento de la realizacin del tipo penal (es decir, del supuesto de
hecho prohibido), para que esta sea considerada como la forma ms
grave de lo lcito. En principio parece claro que lo mnimo que el
autor debe haber conocido es la realizacin del tipo. 0 sea: Debe
haber tenido conocimiento de las circunstancias del tipo objetivo. Por
ejemplo: Debe haber sabido que su accin se dirige contra una
persona y que va a causarle la muerte. Slo bajo este mnimo de
condiciones podr decirse que el autor saba que mataba a
otro"(93). "Para actuar dolosamente, el sujeto de la accin debe
saber que es lo que hace y los elementos que caracterizan su accin
tpica. Es decir: Ha de saber, por ejemplo, en el homicidio que mata
a otra persona; en el hurto que se apodera de una cosa mueble
ajena; en la violacin que yace con una mujer privada de sentido a
de razn o menor de 12 aos. No es necesario, en cambio, que
conozca otros elementos pertenecientes a la antijuridicidad, a la
culpabilidad o a la penalidad. El conocimiento de estos elementos
puede ser necesario a otros efectos, por ejemplo, para calificar la
accin como antijurdica, culpable o punible, pero no para calificarla
como tpica. El elemento intelectual del dolo se refiere, por tanto, a
las elementos que caracterizan objetivamente la accin como tpica
(elementos objetivas del tipo): Sujeto, accin, objeto material,
resultado, relacin causal e imputacin objetiva, etc. As, por
ejemplo, el tipo subjetivo del homicidio doloso requiere el
conocimiento (y la voluntad) de que se realizan los elementos
objetivos del tipo de homicidio: Que se mata, que la accin realizada
es adecuada para producir la muerte de otra persona, que la vctima
es una persona y no un animal, etc. 94.

De lo anterior se deriva, entonces, la necesidad de hacer algunas

precisiones encaminadas a entender mejor este momento del dolo:

99
en efecto, en primer lugar, debe indicarse de qu clase de
conocimiento se trata, pues en derecho penal se habla de ello en
dos sentidos: puede tratarse de conocimiento potencial, que
equivale a la mera probabilidad de advertir algo, o de un
conocimiento efectivo, esto es, realmente posedo por el agente,
sea por estarlo pensando al momento del hecho (actual), o sea por
que a pesar de poseerlo y tenerlo disponible, no lo considere al
instante de actuar (actualizable).

Desde luego, el dolo requiere un conocimiento efectivo actual

o actualizable. As, el autor de un acceso carnal abusivo , en la
hiptesis del articulo 208 C.P, no necesita, al momento de estar
consumado el hecho, pensar en la calidad de mujer del sujeto
pasivo, pues evidentemente se da cuenta de ello, ni tampoco, por
supuesto requiere meditar en que la mujer es menor de 14 aos,
bata pues, con una coconciencia del suceso o que este co-
pensandolo. No obstante en realizacin con el resultado y el nexo
de causalidad (o imputacin objetiva), en los tipos que lo exige, un
conocimiento efectivo es imposible; basta un previsin de ellos en
lneas generales, pues ni siquiera la ciencia esta en posibilidad de
hacerlo, con mayor razn si se trata de un conocimiento solo
adquirible con posterioridad al hecho 6.

b) EL CONOCIMIENTO DE LOS ELEMENTOS NORMATIVOS DEL

TIPO: "El modo de conocimiento de los elementos del tipo objetivo
depende, en cierto sentido, de la naturaleza de estos elementos. El
conocimiento de los elementos descriptivos del tipo requiere, como
es claro, que estos hayan sido percibidos por los sentidos del autor.
Los elementos normativos, por el contrario, no se captan por los
sentidos sino que comprnden su significacin. El concepto de
'documento' no se puede identificar con la percepcin sensorial del
papel en que se hacen constar las clusulas de un contrato. El autor
debe tener conciencia de que se trata de un instrumenta destinado
a probar una relacin jurdica determinada. Este conocimiento no
debe ser tcnico Jurdico. De lo contrario slo los juristas (y, como
dijo alguien, slo algunos) podran obrar con dolo. Se trata de lo
6
Velsquez Velsquez Fernando. Derecho Penal General. Ed. Temis. Bogota. 2005. Pg.
283 y 284.

100
que ha dado en llamarse 'conocimiento paralelo en la esfera del
profano'. Otros elementos normativos que no implican una
referencia a un concepto jurdico, como, por ejemplo, el 'pudor' o
las 'buenas costumbres', 'mujer honesta", 'escndalo pblico', se
denominan emprico-culturales y requieren una valoracin por parte
del autor" (95).

c) EL CONOCIMIENTO DE LA CAUSALIDAD: "En los delitos de

resultado el autor debe tener conocimiento del peligro que su accin
representa para el bien jurdico y de que ese peligro concreto,
segn su conocimiento, se traducir en una lesin a ese objeto de la
accin. Esto quiere decir que el autor debe haberse representado un
determinado desarrollo del suceso que debe coincidir en lo esencial
con el que realmente se produce como consecuencia de su accin.
Es decir: En los delitos de resultado el dolo requiere una
coincidencia esencial entre la representacin del suceso y el suceso
tal cual se ha desarrollado. Ejemplo: A quiere matar a B en forma
instantnea mediante un disparo con arma de fuego. B muere, sin
embargo, despus de varias horas de agona. En lo esencial hay
coincidencia entre lo que A se represent y lo que realmente ocurri
a pesar de que la muerte no sucedi en el mismo momento en que
A pens en que se presentara. Por tanto, no exige una conciencia
total, que sera, imposible, entre la representacin y lo acaecido,
sino solamente una conciencia esencial, es decir, que pueden diferir
en circunstancias secundarias" (96).

Resumiendo: El conocimiento propio del dolo de tipo debe

comprender: 1) El conocimiento de los elementos descriptivos del
correspondiente tipo objetivo (violacin, homicidio, hurto, etc):
Sujetos, conducta externa, objeto material, etc. 2) El conocimiento
de los elementos normativos del tipo objetivo cuando concurran. 3)
Conocimiento de la causalidad en los tipos de resultado.

2) TODO EL CONOCIMIENTO DEBE SER ACTUAL: (Momento del

elemento cognitivo): "El elemento cognitivo del dolo debe darse en el
momento de la comisin del hecho y debe ser un conocimiento
'actual', es decir, presente. No importa, y es insuficiente para
acreditar el dolo, que el autor, con anterioridad a la realizacin del
hecho, haya sabido, por ejemplo, que en lugar donde ahora cree que

101
hay una liebre sobre la que quiere disparar, haba otra persona. Si en
el momento del disparo crey que lo hacia sobre una liebre, no habr
dolo. Naturalmente que ello no implica nada todava sobre la
eventual responsabilidad culposa, cuyo anlisis presupone la
ausencia de dolo" 97. "El conocimiento que exige el dolo es un
conocimiento actual, no bastando uno meramente potencial. Es
decir: El sujeto ha de saber lo que hace. No basta con que hubiera
podido saberlo. Esto no quiere que el sujeto deba tener un
conocimiento exacto de cada particularidad a elemento del tipo
objetivo. En algunos casos esto seria impasible. As, por ejemplo, en
la violacin de una menor de 12 aos, no es precisa que el sujeto
sepa exactamente la edad: Basta con que aproximadamente se
represente tal extremo. En el hurto basta con que sepa que la cosa
es ajena, aunque no sepa exactamente de quien sea. etc. Se habla
en estos casos de 'valoracin paralela en la esfera del profano', es
decir, el sujeto ha de tener un conocimiento aproximado de la
significacin social o jurdica de tales elementos" (98).

3) EL DOLO Y LA CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD: "El

dolo no comprende el conocimiento de antijuridicidad. El carcter
doloso de la actuar no resultar influido por la circunstancia de que
el autor no haya conocido la prohibicin contenida en la norma. El
actuar contina siendo doloso aun cuando el sujeto, por el
correspondiente esfuerzo de su conciencia, hubiera podido conocer lo
lcito de su actuar" (99).

Aqu conviene aclarar lo siguiente: Sobre la ubicacin de la

conciencia de la antijuridicidad existen dos teoras:

a) TEORIA DEL DOLO: Sostiene que la conciencia de la

antijuridicidad es un elemento del dolo y, por lo mismo, debe ser
actual (Causalismo) 100.

b) TEORIA DE LA CULPABILIDAD: Sostiene que la conciencia de la

antijuridicidad es un elemento independiente de la culpabilidad: No
est en el dolo, el cual est situado en el tipo, sino en la
culpabilidad. Y basta que sea potencial (Finalismo) 101.

102
4) EL CONOCIMIENTO DE LA PUNIBILIDAD: "Hay acuerdo sobre
la innecesariedad --a los efectos del dolo- del conocimiento de la
punibilidad. El autor no necesita haber obrado con conciencia de la
punibilidad de la accin que realiza para que pueda sostenerse que
obra con dolo. El que ignora que la usura es punible y sabiendo
realiza un hecho usurario, obra con dolo" 102.

B) EL ELEMENTO VOLITIVO DEL DOLO (ASPECTO CONATIVO

DEL DOLO): "Con el conocimiento de los elementos del tipo objetiva
solo se cumple con el primero de los elementos del dolo. Adems del
conocimiento, el dolo requiere que el autor haya querido la
realizacin del tipo. Las diversas respuestas que se pueden dar a la
pregunta referente a cundo el autor quiso el resultado, dan lugar a
la configuracin de las tres formas diferentes del dolo: El dolo
directo, el dolo de consecuencias necesarias y el dolo eventual" 103.

2.1.5) CLASES O FORMAS DE DOLO: "Segn sean mayor o menor

la intensidad del elemento intelectual y volitivo, se distingue entre
dolo directo y dolo eventual. Ambas categoras suponen una
simplificacin y una reduccin de los complejos procesos psquicos
que se dan en la mente del sujeto en relacin con los elementos
objetivos del tipo. Entre la intencin coincidente en todo con el
resultado prohibido y el simple querer eventual de ese resultado hay
matices y graduaciones, no siempre perfectamente nitidas.
Conscientes de estas limitaciones, se puede admitir la distincin
tradicional"104.

A) DOLO DIRECTO: Aqu debe distinguirse entre:

a) DOLO DIRECTO DE PRIMER GRADO: O dolo directo propiamente

dicho: "Es la forma del dolo en la que el autor quiere el resultado
como meta de su accin y tiene seguridad de que el resultado que se
representa se producir como consecuencia de su acto. Ejemplo: El
autor tiene por meta de su accin la muerte de otro y sabe que sta
se producir seguramente cuando la vctima ingiera la dosis de
veneno que l ha mezclado en su comida - 108. "Cuando el autor
quiere directamente la produccin del resultado tpico... Cuando el
resultado es querido directamente como fin..." 106.

103
b) DOLO DIRECTO DE SEGUNDO GRADO 0 DE CONSECUENCIAS
NECESARIAS: "Es la forma de dolo en que el autor sabe que alcanzar
la meta de su accin importa necesariamente (con seguridad) la
produccin de otro resultado, que inclusive puede serle indiferente a
no desear. El autor quiere matar a B poniendo en su coche una bomba
que explotar durante el trayecto y que matar tambin seguramente
a C, su chofer. La muerte de B se ha producido con dolo directo de
primer grado (es la meta del autor), mientras que la de C se ha
producido con dolo de consecuencias necesarias (es una consecuencia
de la accin querida par el autor)" 107. "Cuando el autor quiere la
produccin del resultado tpico como uno de los medios de obtener el
fin perseguido. Cuando se quiere el resultado como necesaria
consecuencia del medio elegido... Cuando el resultado es la
consecuencia necesaria del media elegido" 108,

B) DOLO EVENTUAL: "Con la categora del dolo directo no se pueden

abarcar todos los casos en los que el resultado producida debe, por
razones poltico-criminales, imputarse a titulo de dolo, aunque el
querer del sujeto no est referido directamente a ese resultado. Se
habla aqu de dolo eventual. En el dolo eventual el sujeto se
representa el resultado como probable, como de probable produccin.
El sujeto no quiere el resultado, pero 'cuenta con l', 'admite su
produccin', 'acepta el riesgo'. Con todas estas expresiones se
pretende describir un complejo proceso psicolgico en el que se
entremezclan elementos intelectuales y volitivas, conscientes e
inconscientes, de difcil reduccin a un concepto unitaria de dolo o
culpa. El dolo eventual constituye, por lo tanto, la frontera entre el
dolo y la imprudencia o culpa consciente y dado el diverso
tratamiento Jurdico de una y otra categora juridicopenal es
necesaria distinguirlas con la mayor claridad - 109. "Dolo eventual:
Cuando el sujeto se representa la posibilidad del resultado
concomitante y lo incluye como tal en la voluntad de realizacin"
110. "Hay dolo eventual cuando el sujeto se representa el resultado
tpico como probable consecuencia de su accin, la cual realiza
porque consiente en la produccin de aquel antes que privarse del fin
que persegua. Se puede definir, pues, con ANTON ONECA, como
"voluntad que consiente o acepta el resultado criminal representada
en la mente del sujeto slo como posible..." 111.

104
Dolo eventual: El agente se representa la posibilidad del resultado
tpico y, sin embargo, acta. Vale decir- Lo asume: Art. 22 del C.
Penal: " Tambin ser dolosa la conducta cuando la realizacin de la
infraccin penal ha sido prevista como probable y su no produccin
se deja librada al azar.

Culpa consciente: El agente se representa la posibilidad del

resultado tpico, pero confa imprudentemente en que no se
producir: Art. 23 del C. Penal: " ART. 23.Culpa. La conducta es
culposa cuando el resultado tpico es producto de la infraccin al
deber objetivo de cuidado y el agente debi haberlo previsto por ser
previsible, o habindolo previsto, confi en poder evitarlo.".

a) TEORIA DE LA PROBABILIDAD: "Segn la teora de la

probabilidad, habr dolo eventual cuando el autor se representa la
posibilidad de la realizacin del tipo como probable (es decir, con
un alto grado de posibilidades). Ejemplo; El autor piensa que es muy
probable que la vctima tenga menos de catorce aos. La realizacin
del tipo ser, por tanto, querida. En contra de esta teora se sostiene
que lo relevante es que el autor haya tomado una decisin de
realizar el hecho desvalioso, es decir, de realizar un hecho que
implique la lesin de un bien jurdico y que la representacin de la
probabilidad de realizacin del tipo no es suficiente para acreditar
esa decisin cuando el auto, aunque sea temerariamente y a pesar
de la representacin de esa probabilidad, piensa que 'de toda modos
el resultado no se producir'. Asimismo tampoco resulta convincente
el resultado al que conduce la teora de la probabilidad cuando el
autor produce el resultado que quiere obtener con medios que hacen
improbable alcanzarlo (por ejemplo, el mal tirador que a gran
distancia y apuntando mal, de todos modos da en el blanco y mata al
que quera matar..." 112.

b) TEORIA DE LA VOLUNTAD O DEL CONSENTIMIENTO:

"Atiende al contenido de la voluntad. Para esta teora no es suficiente
con que el autor se plantee el resultado como de probable
produccin, sino que es preciso que adems diga: 'Aun cuando fuere
segura su produccin, actuara' (frmula de FRANK). Hay, por el
contrario, culpa si el autor, de haberse representado el resultado

105
como de segura produccin, hubiera dejado de actuar... Contra la
teora de la probabilidad se afirma que deja sin valorar una parte
esencial del dolo- El elemento volitiva. Y que, por otra parte, no
siempre la alta probabilidad de produccin de un resultado obliga a
imputarlo a titulo de dolo (pinsese en las intervenciones quirrgicas
de alto riesgo)... Es preferible la teora de la voluntad por cuanto,
adems de tener en cuenta el elemento volitivo, delimita can mayor
nitidez el dolo de la culpa. Sin embargo, tambin contra ella se han
formulado objeciones. En primer lugar, porque presume algo que no
se da en la realidad: Que el autor se plantea la que hara, caso de
que el resultado fuere de produccin segura. Ciertamente la teora de
la voluntad se basa en confrontar al delincuente con el resultado
cuando este todava no se ha producido, imaginndolo como
efectivamente acaecido. En segundo lugar, porque no siempre se
puede demostrar el resultado como seguro. Incluso en el dolo directo
de segundo grado es suficiente con la representacin de la necesaria
produccin del resultado concomitante... A pesar de estas
objeciones, es preferible la teora de la voluntad, porque, en ltima
instancias, todo el problema del dolo desemboca a la larga en la
demostracin de querer del resultado, siendo insuficiente la simple
representacin de su probable produccin. La demostracin de ese
querer plantea, ciertamente, problemas de prueba en la prctica,
pero no por ello puede prescindirse de l..." 1 1 3 .

2.1.6) OTRAS FORMAS DE DOLO: Aunque las nicas clases o

formas de dolo existentes son el dolo directa y el dolo eventual, la
doctrina habla de otras modalidades: Dolo genrico, dolo especifico,
dolo determinado, dolo de lesin, dolo de peligro, dolo de mpetu,
dolo antecedente, dolo concomitante, dolo subsiguiente (1 1 4 ) . Por
ofrecer algn inters, nos referiremos al dolo de mpetu, al dolo
antecedente y al dolo subsiguiente:

A) DOLO DE IMPETU: "Existe dolo de mpetu cuando el hecho es

consecuencia de una decisin intempestiva en la que el estado
anmico del agente juega papel preponderante... Esta especie de dolo
se presenta cada vez que el sujeto delinque bajo la influencia de un
estado violento, como la ira" 1 1 5 ... "Hblase de dolo de mpetu
cuando la voluntad culpable surgi en el agente sbitamente, de

106
improviso, como consecuencia de una exacerbacin anmica. La
existencia de esta clase de dalo, afirma MAGGIORE, no modifica la
"cualidad del dolo sino la cantidad de dolo y vale como atenuante
cuando se trata de reaccin en estado de ira o de intenso dolor
causada por grave e injusta provocacin..'. La corte ha entendida por
dolo de mpetu aquel que surge como resultado de grave e injusta
provocacin (116).

B) DOLO ANTECEDENTE O INICIAL: "El dolo debe concurrir en el

momento en que el sujeto realiza la accin y es irrelevante un dolo
existente en un momento anterior (dolus antecedens). Habr dolus
antecedens en el caso del marido que ha decidido matar a su mujer
simulando un accidente en una Jornada de caza, y en la vspera de
ese da, mientras el marido limpia el arma, se dispara par descuido
un tiro que causa la muerte de la esposa. No obstante la existencia
anterior del dolo de matar, no estaramos ante un delito doloso, sino
ante un homicidio culposo" (117). . . "La doctrina menciona como
dolo inicial o antecedente aquel que precede a la conducta descrita
en la ley como delito o contravencin. Otros lo definen como el que
existe desde el comienzo de la accin ejecutiva, pero que en lo
sucesivo viene a faltar, como en el ejemplo del sujeto homicida que
manda un paquete de dulces envenenados a su enemigo, o coloca una
bomba de tiempo con el mismo fin y luego se arrepiente y trata de
evitar que el resultado se produzca. Ms propio seria quizs el caso de
quien, en condiciones de normalidad, decide cometer un homicidio y
se coloca luego en situacin de inimputabilidad (ebriedad patolgica,
por ejemplo) y as logra su objetivo (Actio liberae in causa)" (118).

C) DOLO SUBSIGUIENTE 0 SOBREVENIDO (DOLUS

SUBSEQUENS): El dolo debe concurrir en el momento en que el
sujeto realiza la accin, y es irrelevante un dolo existente en un
momento posterior (dolus subsequens). Habr dolo subsequens en el
supuesto del marido que tras lesinar gravemente por imprudencia a
su mujer, omite llamar al mdico con propsito de dejar que muera.
Aqu la lesin ser culposa. homicidio cometido por omisin si ser
dolosa, pero es hecho distinto a la lesin" 119 ..."La doctrina
tradicional habla de dolo subsiguiente o sobreviviente cuando la
intencin criminosa se manifiesta despus de la ejecucin del hecho

107
que inicialmente tuvo causa lcita, culposa o indiferente. Actuara con
esta especie de dolo la enfermera que advierte que ha suministrado
por equivocacin a paciente una sustancia txica y omite
administrarle antdoto correspondiente con el fin de ocasionarle la
muerte. Tambin suele mencionarse la hiptesis de abuzo de
confianza, en la que el agente posee la cosa lcitamente porque la ha
recibido as de su dueo y despus decide no devolverla. Pero
consideramos, sin embargo, que esta forma de dolo no existe, porque
el actuar doloso es algo inescindible y constituye presupuesto
naturalistico del resultado de una accin u omisin, nunca fenmeno
ulterior a la ejecucin del hecho" (120).

2.2) LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO: 2.2.1) SU

DESCUBRIMIENTO: REMISION: La evolucin de la teora del delito:
Concepto Neo-clsico del delito.

2.2.2) EN QUE CONSISTEN: "Otros elementos subjetivos del tipo de

injusto doloso: Normalmente el tipo de injusto de los delitos dolosos
slo requiere en el mbito subjetivo el dolo, es decir, la conciencia y
voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo. En algunos
delitos especficos se requiere, sin embargo, adems, para constituir
el tipo de injusto, la presencia de especiales elementos de carcter
subjetivo. La necesidad de tales elementos para caracterizar el tipo
ya fue advertida por algunos penalistas alemanes de principios de
siglo (FISCHER, NAGLER, HEGLER), pero fue MEZGER quien, en un
articulo publicado en 1.924, sistematiz y dio carta de naturaleza a
tales elementos. Para MEZGER, tales elementos subjetivos de la
injusto eran excepciones de un tipo de injusto entendido de modo
causal objetivo. Para el Finalismo, en cambio, tales elementos son
una confirmacin ms de que el tipo de injusto puede comprender
tambin elementos subjetivos, entre ellos el dolo. Estas elementos
subjetivos especficos no coinciden, sin embargo, con el dolo. Se
trata de especiales tendencias a motivos que el Legislador exige en
algunos casos, aparte del dolo, para constituir el tipo subjetivo de
algn, delito. As, por ejemplo, el nimo de injuriar en el delito de
injurias, etc. La importancia de tales elementos subjetivos se revela
en que si no concurren, no se da el respectivo tipo --habr atipicidad
subjetiva--. As, por ejemplo, una manifestacin objetivamente

108
injuriosa, hecha sin nimo de injurias, sino como testimonio en un
juicio, no es constitutiva de un tipo de injurias. La utilizacin de una
cosa mueble, sin nimo de apropirsela, sino de usarla, no
constituye en el Derecho Espaol, salvo que se trate de un vehculo
automotor, un tipo de hurto. La autolesin sin el fin de eximirse del
cumplimiento de un servicio pblico, no constituye un tipo de
lesines" 101.

2.2.3) CLASES: Pueden distinguirse dos clases de elementos

subjetivos del injusto o del tipo que llaman otros.

A) EXPLICITOS: Aparecen consignados expresamente en el modelo

legal, estn insertados en el tipo. Ejemplos: Art. 302 Pnico
econmico: El que divulgue al pblico o reproduzca en un medio o
en un sistema de comunicacin pblico informacin falsa o inexacta
que pueda afectar la confianza de los clientes, usuarios,
inversionistas o accinistas de una institucin vigilada o controlada
por la Superintendencia Bancaria o por la Superintendencia de
Valores o en un fondo de valores, o cualquier otro esquema de
inversin colectiva legalmente constituido incurrir, Secuestro
extorsivo: Art. 169: " El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a
una persona con el propsito de exigir por su libertad un provecho o
cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines
publicitarios o de carcter poltico Art. 106: Homicidio por piedad:
El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos
sufrimientos provenientes de lesin corporal o enfermedad grave e
incurable.

B) IMPLICITOS: En este caso el elemento subjetivo no est

expresamente previsto en el tipo. Pero para que pueda: configurarse
la conducta tpica, surge, de la esencia misma del modelo legal, la
necesidad de la concurrencia en el agente de un determinado nimo,
de un especial motivo. Ejemplos: Art. 209: Corrupcin: "El que
realizar actos sexuales diversas del acceso carnal con persona menor
de catorce aos o en su presencia, o la induzca a prcticas
sexuales...". Para que exista un delito de corrupcin, se requiere que
el actor acte con el propsito de corromper, vale decir, de satisfacer
su lujuria, su lubricidad con los actos realizadas sobre la vctima. Si

109
lo impulsa otro inters, por ejemplo, practicar un examen
ginecolgico, como seria el caso del mdico-legista que manipula los
genitales de una menor de catorce aos, no se configura la accin
tpica definida en el modelo legal. De ah, pues, que se exija ese
nimo corruptor, que, como puede verse, no est descrito en el tipo.
Art. 220: Injuria: " El que haga a otra persona imputacines
deshonrosas..". Para que se d la injuria, se requiere que el agente
obre con animus injuriandi, vale decir, con el propsito de
desacreditar, de deshonrar a la persona ofendida, nimo que, por
ejemplo, faltara en quien, en el curso de una declaracin judicial,
revela vicios o inclinaciones ocultas de otra persona. Pero ese nimo
especial no est descrito en el tipo penal.

2.2.4) CLASIFICACION DE FERNANDO VELASQUEZ VELASQUEZ: -

FERNANDO VELASQUEZ suministra otra clasificacin de los llamados
elementos subjetivos del tipo:

A) ESPECIALES ELEMENTOS SUBJETIVOS: "Suponen en el autor

un determinado propsito o intencin, una motivacin o un impulso,
que se suman al conocimiento y voluntad de la realizacin del tipo"
122. Y, a su vez, pueden ser:

a) Propsitos: Ejemplos: arts. 123, 131, 141, 147, 159, 186, 232,
234, 268, 324, 326, 349, 365, etc.

b) Motivos de autor: Ejemplos: "Motivos nobles o altruistas" (art. 64)

c) Impulsos afectivos: Animo de lucrarse (arts. 308 y 309). Otro. Art.

324, 4.

B) ELEMENTOS DEL ANIMO O DE LA ACTITUD: "Aparecen en

algunos tipos penales los llamados elementos del nimo o de la
actitud, denominacin contraria a una concepcin liberal y propia de
un derecho penal del nimo, lo cual permite predicar de lege ferenda
su inconstitucionalidad" Ejemplo, "perversidad" (art. 66, 13) 123.

VIII) NOTAS:
1. MUOZ CONDE, Teora... ob. cit., pgs 39-40.
2. ZAFFARONI, Tratado..., ob. cit., III, pgs 1?1-172.
3. ZAFFARONI, Manual..., ob. cit., pgs 373.

110
4. REYES ECHANDIA, Derecho Penal, ob. cit., pg 141.
5. MUNOZ CONDE, Teora.... ob. cit., pg 40.
6. FERNANDEZ CARRASQUILLA, 30-31.
7. ALFONSO REYES ECHANDIA, La tipicidad, Editorial Temis, Santa
F de Bogot, 1.9$9, pg 16.
8. FERNANDEZ CARRASQUILLA, Derecho Penal Fundamental, II,
Editorial Temis, Santa F de Bogot, 1.989, pg 31.
9. REYES ECHANDIA, La tipicidad, ob. cit., pg 16.
10. MUOZ CONDE, Teora..., ob. cit., pg 40.
11. FERNANDEZ CARRASQUILLA, Derecho..., II, pg 35. Cfr.
REYES ECHANDIA, La tipicidad, ab. cit., pgs 13-16.
12. MUOZ CONDE, Teoraob cit. Pag 40.
13. ZAFFARONI, Tratado..., ob. cit., III, pgs 395-396.
14. MUOZ CONDE, Teoraob cit. Pag 53.
15. MAURACH, Tratado, ob cit, 272-273
16. MAURACH, Tratado, ob cit, 274-275
17. MAURACH, Tratado, ob cit, 284-285.
18. REYES ECHANDIA, La tipicidad, ab. cit., pg 110-111.
19. REYES ECHANDIA, La tipicidad, ab. cit., pgs 26
20. WESSELS, Derecho Penal, ob. cit., pgs 11.
21. WESSELS, Derecho Penal, ob. cit., pgs 11-12.
22. REYES ECHANDIA, Derecho Penal, ob, cit., pg 105.
23. REYES ECHANDIA, Derecha Penal, ab. cit., pgs 105-146.
24. REYES ECHANDIA, La tipicidad, ob. cit., pg 53.
25. REYES ECHANDIA, Derecho Penal, ab. cit., pgs 104-105.
26. REYES ECHANDIA, Derecho Penal, ob. cit., pg 107.
27. REYES ECHANDIA, Derecho Penal, ob. cit., pg 107-109.
28. REYES ECHANDIA, Derecho Penal, ab. cit., pg 109.
29. SAINZ CANTERO, Lecciones.... ab. cit., II, pg 233.
30. REYES ECHANDIA, Derecho Penal, ab. cit, pgs 109-110.
31. MUOZ CONDE, Teoria..., ob. cit., pg 21.
32. SAINZ CANTERO, II, Lecciones..., ob. cit., pgs 245-247.
Cfr MUROZ CONDE, Teora..., ob. cit., pg 22.
33. BACiGALUp0, Manual..., ob. cit., pgs 94-95.
34. SANTIAGO MIR PUIG, Causalidad e imputacin objetiva en
los delitos dolosos de accin, publicado en Estudios Penales,
Libro de homenaje a LUIS CARLOS PEREZ, Editorial Temis, Santa
F de Bogot, 1.984, pg 111.
35. GLADYS ROMERO, La conexin entre accin y resultado en
las delitos de lesin, publicado en Libro de homenaje._., ob. cit.,
pg 91.
36. ELENA LARRAURI PIJOAN, La imputacin objetiva, Editorial
Temis, Santa F de Bogot, 1.9$9, pg 44.
37. MIR PUIG, Causalidad..., ob. cit., pg 111.
38. BACIGALUPO, Manual_.., ob. cit., pg 96,
39. ROMERO.... La conexin..., ob. cit., pg 93.
40. MIR PUIG, Causalidad..., ob. cit., pg 111.
41. BACIGALUPO, Manual..., ob. cit., pg 97.
42. ROMERO, La conexin..., ob. cit., pg 92.
43. LARRAURI, La imputacin..., ob. cit., pg
44. MAtJRACH, Tratado..., pg 244.
45. LARRAURI, La imputacin..., ob. cit., pg 51.
46. LARRAURI, La imputacin..., ob. cit., pg 52.
47. LARRAURI, La imputacin..., ab. cit., pg 52.
48. MIR PUIG, Causalidad..., ob. cit., pg 119.
49. MAURACH, Tratado..., ob_ cit., I, pgs 234-235,
50. GLADYS ROMERO, La conexin..., ob. cit., pg 93.

111
51. MIR PUIG, Causalidad..., ab, cit., pg 112.
52. MIR PUIG, Causalidad..., ob, cit., pg 112.
53. ROMERO, La conexin..., ob, cit., pgs 92-93.
54. MIR PUIG, Causalidad..., ob, cit., pg 112.
55. LARRAURI, La imputacin..., ob. cit., pg 47.
56. BACIGALUPO, Manual..., ob. cit., pgs 100-101.
57. Cfr LARRAURI, La imputacin..., ob. cit., pg 47.
58. BACIGALUPO, Manual..., ab. cit., pgs 100-10i.
59. JESCHECK, Tratado.._, ob. cit., I, pg 389,
60. JESGHECK, Tratado_.., ob. cit., I, pg 390.
61. BACIGALUFO, Manual..., ob. cit., pgs 98-99.
62. SAINZ CANTERO, Lecciones..., ab. Git., II , pg 250.
63. SAINZ CANTERO, Lecciones..., ob. cit., II, pg 250.
64. LARRAURI, La imputacin..., ab. cit., pgs 56-58.
65. GLADYS ROMERO, La conexin..., ob. cit., pg 95.
66. SAINZ CANTERO, Lecciones.... ob. cit., pg 252.
67. LARRAURI, La imputacin..., ob. cit., pgs 61-62.
68. ROMERO, La conexin..., ob. cit., pgs 68-69.
69. ELENA LARRAURI PIJOAN, Introduccin a la teora de la
imputacin objetiva, publicada en Nueva Foro Penal, N 46,
Editorial Temis, Santa F de Bogot, 1.989, pgs 428-430, y La
imputacin..., ab. cit., pg 65.
70. Qu es la imputacin objetiva, publicado en Derecho Penal
y Criminologa, N34, Universidad Externado de Colombia.
71. DerechoOb cita. II. Pag 153.
72. LARRAURI, La imputacin..., ob. cit., pgs 117-118.
73. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT, La culpa en la actividad
medica Santa F de mdica, Universidad Externado Bogot,
1.988, pg 21.
74. LARRAURI, La imputacin...,ob cit, Pg. 74.
75. Citado por MONTEALEGRE, La culpaob cit. Pags 21-22.
76. Teora jurdica del delito, Derecho Penal, Parte Editorial
Civitas. S. A., Madrid, 1.984, pg 186.
77. La imputacin..., ob. cit., pgs 78.
78. MONTEALEGRE, La culpa..., ob. cit., pgs 22-23.
79. MONTEALEGRE, La culpa..., ob. cit., pg 25.
80. Cfr MONTEALEGRE, La culpa..., ob. cit., pg 26.
81. Esta clasificacin de los tipos penales ha sida tomada,
fundamentalmente, de las obras de REYES ECHANDIA Derecho
Penal, ob. cit., pgs 112-118, y La tipicidad, ob. cit., pgs 111-
141.
82. ZAFFARONI, Manual..., ob. cit., pgs 395-396.
83. MUROZ CONDE, Teora..., ob. cit., pg 55.
84. BACIGALUPO, Manual..., ob. cit., pg 103.
85. ZAFFARONI, Manual..., ob. cit., pg 403.
86. ZAFFARONI, Manual ..., ob, cit., pgs 404-405.
87. MAURACH, Tratado..., ob. cit., I, pgs 301-302.
88. BACIGALUPO, Manual..., ab. cit., pgs 103.
89. REYES ECHANDIA, Derecho Penal, ob. cit., pg 208.
90. REYES ECHANDiA, Derecho Penal, ob. cit., pg 208.
91. ZAFFARONI, Manual..., ob. cit., pg 405.
92. ZAFFARONI, Manual..., ob. cit., pg 405.
93. BAGIGALUPO, Manual..., ob. cit., pg 103.
94. MUfifOZ CONDE, Teora.... ob cit., pg 56.
95. BACIGALUPO, Manual..., ob. cit., pg 107.
96. BACiGALUPO, Manual..., ob. cit., pg 109.
97. BACIGALUPO, Manual..., ob. cit., pg 107.

112
 98. MUROZ CONDE, Teora.:., ob. cit., pg 56.
99. MAURACH, Tratado..., ob. cit., I, pg 306.
100. NODIER AGUDELO BETANCUR, Curso de (Esquemas del
delito), Editorial Linotipia Bolvar, de Bogot, 1.992, pgs 100-
101.
101. AGUDELO BETANCUR..., Curso..., ob. cit., pgs
102. BACIGALUPO, Manual..., ob. cit., pg 104.
103. BACIGALUPO, Manual..., ob. cit., pg 112.
104. MUROZ CONDE, Teora..., ob. cit., pgs 57-58.
105. BACIGALUPO, Manual..., ob. cit., pg 112.
106. ZAFFARONI, Manual ..., ob. cit., pgs 419-420.
107. BACIGALUPO, Manual..., ob. cit., pg 112.
108. ZAFFARONI, Manual..., ob. cit., pgs 419-420.
109. MUROZ CONDE, Teora..., ob. cit., pgs 58-59.
110. ZAFFARONI, Manual..., ob. cit., pg 420.
111. SAINZ CANTERO, Lecciones..., ob. cit., III, pgs
112. BAGIGALUPO, Manual..., ob. cit., pg 113.
113. MUfiOZ CONDE, Teora..., ob, cit., pgs 59-60.
114. Cfr REYES ECHANDIA, Derecho Penal, ob, cit., 58-59
115. REYES ECHANDIA, Derecho Penal, ob. cit., pg 213.
116. REYES ECHANDIA, La culpabilidad, Editorial Temis, F de
Bogot, 1.988, pgs 61-62 y 63.
117. SAINZ CANTERO, Lecciones.ob cot. II. Pags 57-58
118. REYES ECHANDIA, La culpabilidad, Ob cit. pg 63.
119. SAINZ CANTERO, Lecciones.ob cot. II. Pags 57-58
120. REYES ECHANDIA, La culpabilidad, Ob cit. pg 212.
121. MUOZ CONDE, Teora..., ob, cit., pgs 64.
122. Derecho Penal. Ob cit, Pg. 335.
123. Derecho Penal. Ob cit, Pg. 335.

CAPITULO OCTAVO: ATIPICIDAD:

I) LA ATIPICIDAD OBJETIVA: La atipicidad es el aspecto negativo de

la tipicidad. Y se distingue entre la atipicidad objetiva y atipicidad
subjetiva: Habr atipicidad objetiva cuando falta o falla alguno de los
elementos del tipo objetivo. Y habr atipicidad subjetiva cuando falta o
falla alguno de los elementos del tipo subjetivo.

1) ATICIDAD ABSOLUTA: En este caso la conducta realizada por el

agente no se adecua o encuadra en ningn tipo penal, por cuanto el
comportamiento no esta prohibido por el ordenamiento represor. En
otras palabras: En este caso la accin no esta criminalizada: No ha sido
descrita por el legislador en alguno de los tipos penales de la Parte
Especial del Cdigo Penal. Tal hechos ocurre con el aborto, toda vez que
la sentencia 355 de 2006, despenalizo bajo ciertas circunstancias la
accin de aborto.

113
2) ATIPICIDAD RELATIVA: Como se anoto antes, la atipicidad puede
darse por falta de alguno de los elementos estructurales del tipo
objetivo. Y aqu hablamos de atipicidad relativa por falta de algn
elemento del tipo objetivo y de atipicidad relativa por falta de la
imputacin objetiva, la cual, como recordar, ha sido caracterizada
como un elemento normativo implcito en el tipo penal.

2.1) ATIPICIDAD RELATIVA POR FALTA DE ALGUN ELEMENTO

DEL TIPO OBJETIVO: Puede presentarse los siguientes casos:

2.1.1) CON RELACION A LOS SUJETOS: Como se sabe, hay dos

clases de sujeto: Sujeto activo y sujeto pasivo. Y cuando falta o falla
uno o cualquiera de ellos, habr atipicidad:

A) Sujeto Activo: Para que exista el delito definido en el articulo 397

del C.P, se requiere que el sujeto activo de la conducta sea o tenga la
calidad de servidor publico. Por lo tanto, si quien se apoderada o se
apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de
empresas o instituciones en que ste tenga parte o de bienes o fondos
parafiscales, o de bienes de particulares cuya administracin, tenencia o
custodia se le haya confiado por razn o con ocasin de sus funciones
es un particular, su conducta es atpica de peculado, pudindose
configurar otro delito como hurto o similares, mas no una infraccin a la
administracin publica.

B) Sujeto Pasivo: Para que se d el delito definido en el art.208 del

C.P, se necesita que la persona con la cual ayunta el agente sea menor
de catorce aos. Por lo tanto, si el actos sujeto activo-accede
carnalmente a persona que ya ha cumplido los catorce aos, por
ejemplo, tiene 14 aos y tres semanas, su conducta ser atpica con
relacin al articulo 208.

2.1.2) CON RELACION A LA CONDUCTA: Por lo general, las

conductas tpicas demandan la concurrencia de determinadas
circunstancias modales, temporales o espaciales. Ejemplo: Para que se
tipifique el secuestro se requiere que la victima sea arrebatada,
sustrada, retenida u ocultarla contra su voluntad, contra su

114
consentimiento. Por lo tanto, cuando una persona mayor de catorce
aos es arrebatada, con su concurso, no podra darse ese atentado
contra la libertad individual: un secuestro consensual de persona mayor
es inimaginable.

2.1.3) CON RELACION AL OBJETO: Como se recordara, se habla de

dos clases de objeto: objeto jurdico bien jurdicoy objeto material u
objeto de la accin. Y, objetivamente, cuando falta o falla cualquiera de
los dos objetos del delito, el proceder del agente restara atpico.

A) Objeto Jurdico: Segn RYES ECHANDIA, habr atipicidad con

respecto al objeto jurdico cuando la conducta no lo vulnera como en la
falsedad inocua 2. Al fin y al cabo, la falsedad que es incapaz de imitar
la verdad, no puede lesinar el bien jurdico. Ejemplo: Alguien dibuja un
billete del dos mil pesos en un pedazo de triples y trata de ponerlo en
circulacin. Ejemplo: alguien elabora un diploma para presentarse como
medico cirujano, egresado de la Universidad Agraria. Tal falsedad
material ser inocua, por cuando en la Universidad Agraria no existe
facultad de medicina y, por lo tanto, ese diploma no estar imitando
ninguna verdad.

B) Objeto Material: si falta el objeto material, la conducta del agente

ser atpica. Ejemplo: Alguien resuelve incendiar su viejo auto, que ni
siquiera esta asegurado. En este caso, no habr dao en bien ajeno, por
que el bien es propio. Ejemplo: Alguien presta a un amigo su
motocicleta, y luego se la sustrae para jugarle una broma, hacindole
creer, en verdad, le fue hurtada. En este caso, no habr hurto porque el
bien mueble sustrado no es ajeno.

2.2) ATIPICIDAD RELATIVA POR AUSENCIA DE LA IMPUTACIN

OBJETIVA: LOS CIRTERIOS DE IMPUTACIN: Son los siguientes:

2.2.1) LA DISMINUCION DEL RIESGO: No ser imputable

objetivamente el resultado producto de una accin que disminuye el
riesgo para el bien jurdico (4). Es decir: cuando la conducta
cocausante del resultado tiene el sentido de evitar otro riesgo en le
mismo bien jurdico, se dice que disminuye el riesgo5. Al fin y al cabo,
la norma no puede prohibir accines que mejoren la situacin del bien
jurdico 6. Ejemplo: A desva una piedra que la va a dar a B en la cabeza

115
con el consiguiente peligro de muerte, pero no puede evitar que la
piedra lo alcance en el brazo ocasionndole una lesin. Ejemplo:
Amputar un pierna para salvar al paciente de una gangrena. 7.

2.2.2) CREACION O NO CREACION DE UN RIESGO JURICAMENTE

DESAPROBADO: Tambien ha de negarse la imputacin objetiva del
resultado producidor por una accin que no ha creado un riesgo
jurdicamente desaprobado, 8. Ejemplo: quien en momentos de una
gran tormenta elctrica, enva a otro a fuera de la casa para que sea
alcanzo por un rayo y, de este modo, muera, lo que, efectivamente,
ocurre. en estos casos, la accin no ha creado un riesgo jurdicamente
relevante de lesin para el bien jurdico. 9

2.2.3) EL RIESGO PERMITIDO Y EL AUMENTO DEL RIESGO

PERMITIDO: En cierto casos de la vida moderna, y generalmente por
razones de utilidad, el legislador autoriza correr un riesgo hasta cierto
limite. Esto es as, por ejemplo: en la regulacin del trafico de
automotores. En lugar de prohibirse el peligro, surge el mandato de
limitar el peligro al mnimo evitable. Ese residuo de peligro que
queda se designa con la expresin de riesgo permitido. Pero si
un sujeto, inobservando todas las prescripciones de seguridad crea un
riesgo que excede el tolerado, es decir, su conducta descuidada, significa
un aumento del riesgo permitido, le ser objetivamente imputable el
resultado producido, aun cuando en la hiptesis de respeto al debido
cuidado se pudiere producir idntico resultado. 10. estos casos, segn
ELENA LARAURRI se caracterizan por los siguiente. PRIMERO: el sujeto
ha actuado en forma incorrecta, SEGUNDO: el bien jurdico se ha
lesinado, TERCERO: esta lesin se hubiera producido (probablemente)
de igual modo si el sujeto se hubiera comportado irreprochablemente.
Pero en estos casos procede a afirmar la imputacin objetiva del
resultado cuando la conducta del sujeto ha significado un aumento del
riesgo permitido 11. Ejemplos: A, fabricante, infringiendo reglamentos
entrega materiales no desinfectados para su manejo por sus
trabajadores. Como consecuencia de tal omisin mueren cuatro de las
empleadas. Se establece que la desinfeccin, prescrita por los
reglamentos tampoco hubiera eliminado la posibilidad de las muertes.
Un medico realiza la delicada intervencin quirrgica, pero no toma
ninguna medida de esterilizacin de sus instrumentos. Como

116
consecuencia de la falta de asepsia, el paciente sufre una infeccin y
muere.12

2.2.4) EL AMBITO DE PROTECCION DE LA NORMA: Los deberes

de diligencia cuya infraccin es la que hace que una accin sea
imprudente, persiguen impedir determinados resultados. Si el resultado
producido por el comportamiento negligente no es uno de los que se
quieran evitar con el establecimiento del deber, el autor estar exento
de responsabilidad. Cual sea ese fin de la norma es algo que se pueda
determinar perfectamente utilizando los mtodos corrientes de la
interpretacin jurdico-penal 13. se trata de casos en los que el
resultado de la accin va mas all del objeto de proteccin de la norma.
Cabe analizar desde este punto de vista, por ejemplo, los casos en los
que la accin produce un resultado tipico y como consecuencia de este
se produce un resultado tipico, 14. Ejemplos: A mata a B al enterarse
C, esposa de B, fallece como consecuencia de un sincope cardiaco. un
medico asiste embriagado a una ciruga. El paciente muere porque
contrajo una infeccin por la utilizacin de un instrumental sobre el cual
el hospital no despleg la asepsia correspondiente. Estar sobrio es un
deber de cuidado destinado a evitar que disminuyan las condiciones del
facultativo. Pero no para evitar la utilizacin del material sptico. 15.

Segn ELENA LARRAURI, dos son los caso que se acostumbra incluir
dentro de este criterio:

A) Casos de no plasmacin del riesgo en un resultado: Aquellos

supuestos en los que el peligro creado no procede la infraccin de la
norma (mbito de imprudencia). Son ejemplos en los que si bien existen
una infraccin de la norma, el peligro de lesin de bien jurdico no surge
de esta inobservancia sino de fuentes de riesgo diversos. Ejemplo: A,
con intencin de matar dispara contra B, ocasionndole una herida leve.
Pero este muere porque la ser al hospital se estrella la ambulancia en la
que era conducido o porque fue intervenido por un bistur infectado o
porque se incendio el Hospital. 16

B) mbito de proteccin strictu sensu: El segundo grupo de casos

seran aquellos en los que el resultado es una plasmacin del riesgo
creado, pero este como tal no aparece como de los que la norma

117
pretende evitar. Se afirma que por lo tanto no esta comprendido dentro
del mbito de proteccin de la norma. En este caso (a diferencia del
grupo A) la infraccin de la norma de cuidado es lo que efectivamente
ha determinado el resultado. Pero el motivo de que dicho
comportamiento estuviese prohibido, no era la evitacin de este
concreto resultado. 17. Ejemplos: A le inyecta cocana a B cuando deba
inyectarle novocaina. B muere por infarto. Se le comunica a A la muerte
violenta de su esposo a manos de B. A muere por un ataque cardiaco
que le produce la noticia. Un automvil marcha en contrava y a exceso
de velocidad por una avenida sobre la cual aterriza sorpresivamente un
paracaidista, al cual atropella aparatosamente.

2.2.5) EL COMPORTAMIENTO ALTERNATIVO CONFORME A

DERECHO.

Para MONTEALEGRE LYNETT, este es otro de los criterios de imputacin

18: en los delitos imprudentes tampoco es imputable el resultado que ,
si bien se ha producido por un comportamiento antinormativo, aun
observando su conducta adecuada a la norma hubiese acaecido
igualmente con una probabilidad rayana en la seguridad, esto es, si el
resultado, hubiera sido inevitable. En otras palabras: la imputacin
objetiva del resultado se deber negar si, con una probabilidad lindante
en la seguridad, el resultado se hubiera producido an con
comportamiento cuidadoso. 19. Ejemplos: el caso del ciclista: Juzgado
por el Tribuna Supremo Federal Alemn en el ao de 1957: al hacer una
maniobra de adelantamiento, el conductor no guarda la distancia exigida
por el Cdigo de Transito y Transporte, y un ciclista se encontraba
embriagado, debido a una reaccin de cortocircuito producida por el
alcohol, cayo bajo las llantas traseras y muri como consecuencia del
accidente. Se demostr en el proceso que con suma probabilidad se
habra producido el mismo desenlace aun que el conductor del camin
hubiera guardado la distancia reglamentaria. El caso del farmaceuta:
Juzgado en 1887. La receta del medico solo autorizaba a que
suministrara por una sola vez una droga compuesta por fsforo a un
nio enfermo. No obstante, y ante la insistencia de la madre, el
farmaceuta la suministro varias veces sin consultar al medico, y el nio
muri por envenenamiento de fsforo. Se demostr en el proceso que si
se haba consultado al facultativo, tambin habra autorizado el

118
suministro posterior de droga. El caso del pelo de cabra: Juzgado por el
Tribunal Superior de Reich en el ao de 1923. El acusadohaba comprado
a una firma comercial china pelo de cabra para la fabrica de pinceles y,
pese a que la firma comercial le haba comunicado que tenia que
desinfectarlo,haba hecho que sus trabajadores lo trasformaran en
pinceles sin previa desinfeccin. Cuatro trabajadores resultaron
contagiados por los bacilos de cabuco y murieron. Segn las
declaraciones del perito, probablemente tambien habran muerto aunque
se hubiera realizado la desinfeccin, porque los desinfectantes
permitidos no habrian ofrecido suficiente garantia de que tales pelos
estuvieran realmente libres de germenes. El caso de la novocaina:
Juzgado en 1926: El medico incurrio en un error tcnico, la haber
empleado para anestesiar una inyeccin de cocana, cuando lo adecuado
era el empleo de la novocaina. El paciente murio a consecuencia de
habersele aplicado la cocaina. Pero se demostro que dada su contextura
fisica, con muchas probabilidades tambien hubiera muerto si se le
aplicaba novocaina 20.

Segn JESCHECK, el nexo de antijuridicidad, es decir, la conexin entre

el resultado y la violacin al deber objetivo de cuidado, debe negarse
cuando a pesar del autor haber causado el resultado tipico mediante un
comportamiento decuidado, dicho resultado se hubiera producido
igualmente con un comportamiento cuidadoso. 21.

Se discute aqu la cuestion de cual es la solucion cuando la evitabilidad

del resultado no puede constatarse con seguridad, en los supuestos de
inevitabilidad del resultado no se puede comprobar con seguridad. En
otras palabras: la solucin de estos casos unicamente suscita dudas
cuando no puede dilucidarse si el resultado hubiera podido, o no, ser
evitado con una probabilidad rayana en la seguridad. Y en esto la
doctrina asume distintas posiciones. 22.

a) Segn la doctrina dominante, es preciso absolver siempre que no

pueda constatarse, con una probabilidad rayana en la seguridad, que el
resultado hubiera sido evitado mediante un comportamiento correcto. Es
la solucion in dubio pro reo. 23.

119
b) la opinin contraria afirma la imputacin objetiva del resultado
cuando el comportamiento reglamentario prosiblemente hubiera evitado
el resultado y no era de esperar para una estimacin humana. 24.

c) la opinin intermedia sostiene que la imputacin objetiva del

resultado debe afirmarse ya, y solo entonces, cuando la infraccin del
deber de cuidaddo haya conllevado, de la forma desmostrable, una
puesta en peligro del objeto de la accin notablemente ms elevada de
los normal, ya que los deberes de cuidado que en cada caso existen con
el objeto de evitar el resultado, deben respetarse aunque no sea segura
si su observancia lo conseguira. O sea que el principio indubio pro reo no
intervine, segn esta teoria, en tanto no resulte dudoso si el
comportamiento descuidaddo ha determinado una elevacin esencial del
riesgo (teora de la elevacin del riesgo).

II) ATIPICIDAD SUBJETIVA.

1.- CONCEPTO: Para que se configure el tipo de injusto se requiere la

congruencia entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo. Pero como se
seala cuando se hablaba de la congruencia tpica, hay ocasiones en las
cuales falla el tipo subejetivo y, por lo mismo, no puede darse el tipo de
injusto. Tal sucede en el llamado error de tipo: Falla el tipo subjetivo,
que en los delitos dolosos de comisin es el mismo dolo. Y de ah se
hable de atipicidad subjetiva.

2) FORMAS DE ATIPICIDAD SUBEJETIVA: El error de tipo es el caso

mas conocido de atipicidad subjetiva. Pero tambin puede darse una
atipicidad subjetiva cuando falta el elemento demandado por el modelo
legal.

2.1) EL ERROR DE TIPO. 2.2.1) CONCEPTO: Como bien es sabido, el

dolo es el conocimiento y la voluntad del tipo objetivo. De manera que
actuara dolosamente quien conoce los elementos estructurales de la
figura tpica a la cual se adecua la conducta: Sujeto Activo, sujeto
pasivo, objeto jurdico, objeto material, conducta, relacin de causalidad
e imputacin objetiva. Por ejemplo: el dolo de homicidio requiere el
conocimiento de los elementos de tipo consagrado en el articulo 103 del
C.P. De manera que solo podra actuar con dolo de homicidio quien sabe

120
que dispara contra una persona, que con la conducta de disparar le est
quietando la vida, que con el proceso causal puesto en marcha al
accinar el arma se puede conseguir el resultado muerte, etc.

Pero puede ocurrir que el conocimiento del sujeto por su falsa

apreciacin de la realidad fctica, por una equivocacin o por simple
ignorancia o por un error de interpretacin, no alcance a comprender
todos los elementos del modelo legal: sujetos, objetos, conducta, nexo
causal e imputacin objetiva, etc. Y si el conocimiento del agente no
logra abarcar todos los elementos del tipo, obviamente no podr
concurrir el dolo: Habr un conocimiento deficiente que no comprender
todos los ingredientes de la figura legal. Y al fallar el dolo y, as, el tipo
subjetivo, se presentara el primer caso de incongruencia tpica: el erro
de tipo.

Se dice que el error de tipo es el reverso del dolo y, ms concretamente,

el aspecto negativo del elemento cognitivo del dolo: aqu, insistese, falla
el conocimiento que debe abracar el dolo: Falla el aspecto cognitivo del
dolo.

El error de tipo es un error sobre los elementos del tipo objetivo. En

nuestro Codigo Penal esta consagrado en el articulo 32 pargrafo 10, el
cual establece las causas de ausencia de responsabilidad penal: Se
obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho
constitutivo de la descripcin tpica o de que concurren los presupuestos
objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere
vencible la conducta ser punible cuando la ley la hubiere previsto como
culposa.
Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitaran
un tipo penal ms benigno, responder por la realizacin del supuesto
de hecho privilegiado.

Se dice tambien que en el error de tipo el agente no sabe lo que hace:

Realiza, s, una conducta. Pero desconoce que esa conducta cumple el
tipo objetivo de un hecho definido por la ley penal. Por ejemplo: la
persona mata a otra, pero por causa del error en que esta incursa,
ignora que le esta quitando la vida a un semejante.

121
Sea de aclarar lo siguiente: antiguamente en materia de error
jurdicopenal se distinguia entre error de hecho y error de derecho. Pero
tal clasificacin fue remplazada por la moderna distincin entre error de
tipo y error de prohibicin. Pero esta ultima clasificacion del error no
puede confundirse con la antigua sobre error de hecho y de derecho: No
todo error de tipo equivale a un error de hecho, ni todo error de
prohibicin equivale a un error de derecho. Como mas adelante se vera,
hay errores de tipo que son errores de derecho y errores de hecho que
son errores de prohibicin.

Error de Tipo: Recae sobre los elementos del tipo. La conducta es

atpica.

Error de Prohibicin. Recae sobre la antijuridicidad, la conducta es

tpica y antijurdica, pero el autor no es culpable.

Error de Tipo : Concurren los elementos del tipo penal, pero el agente
no los conoce: No hay dolo. Y por eso subjetivamente el tipo no se
configura.

Atipicidad Relativa. No concurre alguno de los elementos del tipo

penal,. Y por eso el tipo objetivamente no se configura.

2.1.2) SOLUCIONES: Si el causalismo y el finalismo conciben en forma

diferente la ubicacin del dolo la primera como forma de la culpabilidad
y la segunda como forma de la tipicidadtan distinta concepcin del
dolo necesariamente tiene que llevar a soluciones diversas en el error de
tipo:

A) CAUSALIMO: a) Error invencible: cuando el error es invencible,

para el casualismo hay inculpabilidad: si el dolo entre en la culpabilidad
y si el error de tipo es el reverso del dolo, si el error de tipo elimina el
dolo, al no concurrir el dolo no hay culpabilidad. El agente es inculpable.

B) Error vencible: Cuando el error es vencible, para el causalismo

habr responsabilidad por el delito culposo, simpre y cuando exista el
correspondiente tipo culposo. Si no hay un equivalente culposo del tipo
doloso, habr que absolver al agente.

122
A) FINALISMO: a) Error invencible: cuando el error es invencible,
para el finalismo hay atipicidad, concretamente atipicidad subjetiva: Si
el dolo est en el tipo de injusto, si el dolo es el tipo subjetivo del tipo
de injusto, y si el error de tipo es el reverso del dolo, al no concurrir el
dolo no habr tipo de injusto por ausencia del tipo subjetivo: la accin
del agente no es tpica.

b) Error vencible: Cuando un error es vencible, el finalismo da la

misma solucin que el Causalismo: Habr responsabilidad culposa si
existe el respectivo tipo culposo. En caso contrario, habr que absolver.

2.1.3) EL ERROR SOBRE LOS ELEMENTOS DEL TIPO: Puede versar

sobre cada uno de los ingredientes del tipo objetivo:

A) SOBRE EL SUJETO ACTIVO: Ejemplo: un juez poco estudioso,

renuncia a su cargo. En medio de una falta de ilustracin, ignora a que
debe esperar a que el Tribunal acepte la renuncia y acepte su remplazo.
Abandona sus funciones y comienza a ejercer su profesin como
abogado ante el mismo Juzgado del cual es titular. Al ser llamado a
rendir descargos del proceso que se le inicia por abandono del cargo y
asesoramiento ilegal art.421, alega que no saba que deba esperar la
aceptacin de la renuncia y la posesin de su reemplazo y que, creyendo
que haba dejado de ser Juez tan pronto remiti su renuncia, podra
comenzar a ejercer libremente su profesin.

Aqu el agente se equivoca sobre el sujeto activo del delito: Cree, por
errnea interpretacin, que ya no es empleado oficial, cuando, en
verdad, segua sindolo.

Soluciones: En caso de establecer la ignorancia del Juez era tanto que

su explicacin es atendible, la solucin ser asi: Para el Causalismo
habr inculpabilidad por ausencia de dolo. Para el Finalismo habr
atipicidad por ausencia o falta de dolo.

Si el error se considera vencible, pues el juez con la simple lectura del C.

Penal hubiere sabido que existan delitos de abandono del cargo y
asesoramiento ilegal y cuales eran sus elementos, la solucin, tanto

123
para el causalismo como para el Finalismo, es la misma: Como no
existen lo elementos culposos de abandono del cargo y asesoramiento
ilegal, hay que absolver.

B) SOBRE EL SUJETO PASIVO: Ejemplo: Un individuo sostiene

relaciones sexuales con una joven de trece aos, cuya edad ignora, pero
cuya apariencia, dado su desarrollo fsico, en la de una mujer de
diecisiete aos. Como la apariencia de la joven era de una mujer mayor
de catorce aos, ese individuo estar incurso en un error sobre el sujeto
pasivo del tipo penal contemplado en el cdigo penal art. 208.

C) SOBRE EL OBJETO JURIDOCO: Ejemplo: el obrero que sustraer a

su patrono la herramienta del taller en el convencimiento de que no le
causa lesin alguna al patrimonio de su patrn, porque ha odo decir que
dicha herramienta no sirve para nada.

D) SOBRE EL OBJETO MATERIAL: Ejemplo. Una persona entre a un

restaurante y le entrega a la seorita su abrigo. Luego, al salir lo
reclama, la recepcionista por equivocacin le entrega otro abrigo muy
parecido al suyo, pero de una marca finsima. La persona no se percata
de la equivocacin, se lo coloca y sale del establecimiento. Y cunado se
apresta a tomar el taxi, en retenida por un agente de la polica, a quien
acompaa el dueo de fino sobretodo, quien acusa a dicha persona de
haberse apoderado de la valiosa prenda ( delito de hurto).

E) SOBRE LA CONDUCTA: Ejemplo: Dos amigos, A y B, salen de

cacera. Uno de ellos B es miope. Cuando al atardecer se encuentra en
la espesura del Bosque, descubre huellas frescas de Oso. Acuerdan
separarse para tratar de encontrar el animal y darle caza. Al poco rato B
miope- escuche ruido de ramas al partirse por causa de pisadas. De
pronto observa que detrs de unos rboles asoma un bulto, asoma algo
que, en medio de la oscuridad, se le parece efectivamente a un Oso. De
inmediato apunta, accina el arma y da en el blanco. Pero se escucha un
lamento humano. Resulta que ha herido mortalmente a su amigo, quien
por cierto, durante la jornada de caza, lleva puesto un imponente
sobrero fabricado con piel de Oso, detalle que B no recordaba.

124
Soluciones: Si el error es invencible, para el causalimo B ser inculpable
por no concurrir en su conducta en el dolo de homicidio, minetras que
para el Finalismo la accin de B ser atipica por ausencia de dolo
homicida. Y si el error es vencible, tanto para el causalismo como para
el Finalismo B responder por homicidio culposo.

F) SOBRE LOS ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO: Como se

recordar, los elementos normativos se refieren a la cualquiera de los
elementos objetivos del tipo: Sujetos, objetos, conducta. Y como anota
REYES ECHANDIA, si los elementos normativos se caracterizan por
requerir una especial valoracin de parte del interprete, el error que en
su caso puede darse es necesariamente un error de valoracin. 29.
Ejemplo: Habr un error sobre un elemento normativo del tipo cuando el
agente yerra sobre la calidad de empleado oficial en el caso del art. 429.
que reprime la violencia contra empleado oficial.

2.1.4) EL ERROR ACCIDENTAL: Los casos de error accidental se

estudian dentro del error de tipo:

A) EL ERROR SOBRE EL OBJETO DE LA ACCIN (ERROR IN

PERSONA VEL OBJECTO, CONFUSION EN LA PERSONA):En este
caso el agente yerra sobre la identidad fsica, del objeto atacado. el
autor dirige su hecho contra el objeto, al que efectivamente alcanza,
pero que haba confundido con otro, 30. Ejemplo: A acecha a su
enemigo B. Cuando en medio de la oscuridad, lo ve venir, le dispara,
causando la muerte. Pero en realidad ultimo a C, hermano gemelo del B.

Aqu se distinguen dos variantes:

a) Cuando falta la equivalencia entre el objeto representado y el objeto

atacado: Ejemplo: A dispara contra el perro de su vecino, pero hiere a
un nio que jugaba junto a la caseta del animal.

Aqu la solucin es la siguiente: Tentativa en el objeto representado y

delito culposo en el objeto lesinado.

b) Cuando el objeto representado y el objeto atacado son equivalentes:

Ejemplo: A dispara a B a quien, por error confundi con C, su enemigo.

125
Se trata de un error irrelevante: Un error sobre los motivos, la solucion
es la siguiente: Delito doloso.

B) EL ERROR EN EL GOLPE O DESVIACION DEL GOLPE

(ABERRATIO ICTUS). En este caso el agente ataca un objeto pero
falla y lesina otro objeto diferente. El hecho dirigido contra un objeto
determinado no alcanza a ste, sino a otro tipicamente equivalente. 31.
Ejemplo: El sicario A, contratado para matar a B, dispara contra su
victima en momentos en que se encuentra acompaado de su esposa C.
Al ver el accinar de A, B se realiza un movimiento instintivo de
proteccin y la bala alcanza la conyugue, quien muere
instantneamente.
Aqu la solucin, haya o no equivalencia entre el objeto atacado y el
realmente lesionado, siempre es la misma: Tentativa frente al hecho
intentado y delito culposo en el resultado obtenido. En el ejemplo citado
la solucin sera as: A respondera de tentativa de homicidio en B y
homicidio culposo en C.

Pero puede presentarse una variante: Cuando el agente asume la

produccin del otro resultado. El ejemplo propuesto, A se representa la
posibilidad de la muerte de C y, sin embrago resuelve actuar. Solucin:
Tentativa y delito doloso por dolo eventual.

C) ERROR SOBRE EL CURSO CAUSAL: Para actuar dolosamente, el

autor no solo ha de conocer la accin y el resultado, sino tambin prever
el curso causal, pues la relacin de causalidad es tan elemento de tipo
como la accin y el resultado. Puesto que el curso causal solo es
previsible de forma imperfecta, que suscita la cuestin de cuando la
desviacin del curso causal respecto del imaginado resulta hasta tal
punto esencial que ha de completarse como error de tipo (error sobre el
nexo causal) 32. En otras palabras: El autor debe haberse
representado un determinado desarrollo del suceso que debe conducir
en lo esencial con el que realmente se produce como consecuencia de la
accin.

126
Es decir: En los delitos de resultado el dolo requiere una conincidencia
esencial entre la representacin del suceso y el suceso tal cual se ha
desarrollado. 33.

2.2) LA AUSENCIA DE ELEMENTOS SUBEJETIVOS DEL TIPO

DISTINTO AL DOLO: 2.2.1) CONCEPTO: Como se recordar, hay
caso en los que el modelo legal exige, explicita o implcitamente, la
concurrencia en el autor de un elemento subjetivo diferente al dolo de
tipo, sin cuya presencia no se configura la conducta tpica o simplemente
d una distinta a la descrita. Son los llamados elementos subjetivos
del tipo o del injusto.

2.2.2) CASOS: La ausencia de los elementos subjetivos del injusto

puede dar lugar a la siguientes situaciones:

A) ATIPICIDAD SUBJETIVA: En ocasiones cuando concurre el especial

animo o propsito demandado en el tipo, el comportamiento del actor
resultar atpico, aunque subsistir el dolo de tipo. Ejemplo: Un persona
ha parqueado su automvil en una baha, para poder entrar a un
supermercado. Cuando regresa, encuentra, con gran disgusto, que la
salida del automvil es obstruida por una motocicleta. Resuelve
entonces, mover la motocicleta varios metros mas abajo, para, as
despejar la salida del vehiculo. En estos momentos aparece el dueo de
la motocicleta acompaado de un polica, quien lo retiene por haberlo
sorprendido en flagrancia. En este caso, el agente aunque realiz una
accin dolosa sabia que se apoderaba momentneamente de la
motocicleta y quera hacerlo- no obra con el propsito de conseguir un
provecho econmico (hurto). Por lo tanto no habr cometido tal
conducta criminal. Su obrar ser subjetivamente atpico: Habr
atipicidad subjetiva por ausencia del elemento subjetivo inserto en el
modelo legal y no por falta de dolo--: el animo de aprovechamiento.
44.

127
CAPITULO NOVENO: EL TIPO DE LOS DELITOS CULPOSOS (1).

I) INTRODUCCIN: La esencia de la culpa: La violacin del deber de

cuidado en el mbito de relacin.

La conducta humana, tal y como la define el profesor Gmez Lpez

es la realizacin de un comportamiento voluntario, <<pero esto no
implica que toda voluntad ste intencionada>>en los delitos
imprudentes o culposos, el autor, es claro que realiza un
comportamiento voluntario, << dirige su accin hacia un objetivo no
tpico>> produciendo << una infraccin de una norma de cuidado que
afecta un bien jurdico tutelado >>.

Cuando el autor realiza una accin imprudente, violatoria de un deber

de cuidado, el sujeto no desea realizar un comportamiento
punible, pues actividades de ciruga desplegadas por un medico, la
conduccin en chofer de auto bus, son actividades cotidianas en el
oficio de cada individuo, aunque unas comporten o representen en si
mismas actividades riesgosas, por lo tanto estas acciones solo son
punibles cuando producen un dao para el bien jurdico por violacin
de una infraccin o deber de cuidado. Entonces encontramos una
diferencia con el comportamiento dolo, pues en este el sujeto desea
realizar el comportamiento punible o lo deja librado al azar
conocimiento como posible su resultado.

Los tipos culposos son tipos abiertos: Hay una clusula general
que establece el deber de cuidado en el mbito de relacin.

ART. 23.Culpa. La conducta es culposa cuando el resultado

tpico es producto de la infraccin al deber objetivo de cuidado
y el agente debi haberlo previsto por ser previsible, o
habindolo previsto, confi en poder evitarlo.

Sistemas de regulacin del delito culposo: Cmo se ha regulado

normativamente el delito culposo???

1) Numerus apertus (Sistema hispnico): Una clusula general de

imprudencia extensiva a todos los hechos punibles que la admitan.

128
2) Nmerus clauss (Sistema franco germano): Se indica en la
Parte Especial los delitos culposos.

3) Sistema Mixto: Clusula general de imprudencia y enunciacin de

hechos culposos en la parte especial (Sistema italo suizo): Es el
Colombiano: Art. 109, 400, C. Penal.

La culpa como forma o especie de culpabilidad y la culpa como

forma de accin tpica: Para los causalistas la culpa es una
forma o especial de culpabilidad, mientras que para los finalistas
es una forma de tipicidad o, si se quiere, de conducta tpica. Y
tienen razn los finalistas: La culpa es un problema de accin.

II) EL TIPO CULPOSO DE COMISIN: Segn FERNANDO

VELASQUEZ VELASQUEZ, la siguiente es la estructura del tipo de
delito culposo:

No solamente la ley contiene tipos penales donde la finalidad del autor

coincide con el resultado prohibido (doloso). Existen otros donde la
finalidad del autor persigue otra meta distinta de la contemplada por
l.

Por lo general el legislador este tipo de conductas no las determina de

forma o de manera especifica, o no estable en cuales se da el grado
de culpa.

La importancia de la culpa en la sociedad moderna se debe al

desarrollo industrial, pues reglamenta las actividades de riesgo dentro
de un mnimo tolerable. Ej: Plata nuclear como una fuente de riesgo.

Los delitos en los que bsicamente se presenta el hecho impudente

son: a) en las acciones de trafico 2) en los procedimientos mdicos 3)
en las acciones de trabajo. Por lo general se presenta en actividades
ya de por si riesgosas que revasan este aspecto; lo anterior sin
descartar otras formas delictivas en las que se presenta.

129
1) Tipo Objetivo: Las exigencias descriptivas y normativas del
modelo legal.

Aqu no se habla de aspecto externo como se habla en el dolo.

1.1.) La accin: Una accin final: Una accin finalmente dirigida

hacia la concrecin de una meta extra-tpica, realizada sin la
observancia del deber de cuidado en el mbito de relacin y que da
lugar a un resultado lesivo que era previsible.

1.2.) El resultado: El desvalor de resultado: La produccin de un

cambio material en el mundo exterior.

1.3) El nexo de causalidad: El nexo de causalidad entre la accin y

el resultado debe establecerse mediante la teora de la equivalencia
de las condiciones.

1.4) La violacin del deber de cuidado: La esencia del injusto del

delito imprudente es la violacin del deber objetivo de cuidado en el
mbito de relacin: En la ejecucin de acciones peligrosas que se
mueven dentro del riesgo permitido, el agente debe observar el
deber de cuidado que impone el ordenamiento para evitar la
produccin de resultados daosos socialmente .

El deber de cuidado es el elemento normativo por excelencia del

delito culposo.

JESCHECK distingue aqu entre un cuidado interno (deber de

examen previo) y un cuidado externo (un comportamiento
externo apropiado con el objeto de evitar la produccin del
resultado tpico).

Como se establece el deber de cuidado??

1) Criterio objetivo: El cuidado que hubiese observado un

hombre prudente en una situacin similar.

130
 2) Criterio subjetivo: El cuidado que hubiese observado un
hombre prudente y diligente, teniendo en cuenta sus especiales
capacidades y conocimientos.

3) Criterio mixto: Combinado el criterio del hombre prudente y el

de las capacidades y conocimientos especiales.

Las funciones del deber de cuidado (5):

1) Normas: Las normas jurdicas que establecen deberes de

precaucin.

2) El principio de confianza: Quien obra reglamentariamente en

el trfico, puede esperar confiar de los dems tambin se
comportarn reglamentariamente, a menos que fundadamente
pueda inferir lo contrario.

3) El criterio del hombre medio (buen padre de familia en la

ley civil): Cmo hubiera obrado un hombre prudente y diligente en
el mismo caso.

1.5) La relacin de determinacin: El resultado desvalioso debe

ser consecuencia de la violacin del deber objetivo de cuidado: La
violacin del deber de cuidado debe ser determinante en la produccin
del resultado tpico.

Es decir: No basta la existencia de un nexo de causalidad entre la

accin y el resultado. Se requiere, adems, que el resultado sea
consecuente de la violacin del deber de cuidado que se dio en
la ejecucin de esa accin.

El resultado nocivo no podr atribuirse al agente cuando no puede

establecerse esa relacin de determinacin entre la violacin del
deber de cuidado y el dao. FERNANDO VELASQUEZ VELSQUEZ trae
algunos ejemplos: 1) Un conductor inexperto que atropella a un
individuo que, con intensin de suicidarse, se lanza al paso del
vehculo: Ese resultado no ha sido determinado por la impericia
del conductor 2) El conductor alicorado que choca con un

131
motociclista que imprudentemente cruza un semforo en rojo.
3) Otros casos: El caso de la novocana, el caso del farmaceuta,
etc.

En la doctrina cada da se acude ms a la categora de la imputacin

objetiva del resultado para establecer esa relacin de determinacin.
As, por ejemplo, JESCHECK habla de la imputacin objetiva, cuyos
presupuestos son los siguientes: 1) El nexo causal. 2) El nexo de
antijuridicidad: El resultado slo puede ser imputado objetivamente al
autor cuando tuvo precisamente su presupuesto especfico en la
violacin del deber de cuidado.

Algunos hablan de nexo de infraccin al deber, nexo de riesgo, nexo

de imputacin, nexo de culpabilidad, nexo, etc.

Por lo tanto el resultado no podr imputarse objetivamente A)

cuando disminuye el riesgo para el bien jurdico , B) cuando no
es consecuencia de una accin jurdicamente desaprobada, C)
cuando estuvo dentro del riesgo permitido, D) cuando no esta
en el mbito de proteccin de la norma (tanto de la que
establece el deber de diligencia como de la que formula
prohibiciones tpicas) y E) en los casos de conducta alternativa
conforme a derecho.

Casos: Suicida al paso de un carro cuyo conductor viola va. El

conducto alicorado que colisiona con un motociclista que no hace el
pare en el semforo.

2) Tipo Subjetivo (10): Porque puede hablarse de tipo subjetivo en

el delito culposo?. Por la siguiente sencilla razn: la accin final. Y en
toda accin hay un aspecto interno.

2.1.) Componente volitivo: La voluntad de realizar la conducta

final-social con los medios elegidos.

2.2.) Componente cognoscitivo o intelectual: Posibilidad de

conocer la amenaza que la conducta representa para los bienes

132
jurdicos y de prever el resultado conforme de acuerdo con ese
conocimiento (Previsibilidad subjetiva).

El tipo subjetivo segn MAURACH GOSSEL ZIPF: La previsibilidad o

recognoscibilidad del perjuicio para el bien jurdico: Tal es el ncleo
del tipo subjetivo.

III) CLASES DE CULPA (15): Se distingue entre culpa consciente y

culpa inconsciente:

1) Culpa consciente o con representacin: Se da cuando el autor

se representa la posibilidad de ocasionar un resultado tpico, pero
confa imprudentemente en poderlo evitar.

2) Culpa inconsciente o sin representacin: Se da cuando el autor

ni siquiera se representa la posibilidad de producir un resultado tpico
enteramente previsible.

IV) LAS FUENTES DE CULPA (16): De dnde proviene la culpa???.

1) La imprudencia: Hay imprudencia cuando se realiza una accin

con la confianza temeraria de que no se ocasionar o se impedir un
resultado daoso que era previsible.

2) La negligencia: Hay negligencia cuando se realiza una accin sin

prever la posibilidad de ocasionar un dao que era previsible.

3) La impericia: Hay impericia cuando se realiza una accin para

cuya ejecucin no se tiene el suficiente conocimiento o prctica.

4) La violacin de reglamentos: Se presenta cuando no se

atienden normas que consagran deberes de diligencia.

V) CAUSALES DF ATIPICIDAD EN EL DELITO CULPOSO (17):

Pueden darse casos de atipicidad objetiva y atipicidad subjetiva:

1) Atipicidad objetiva: Falta de elementos descriptivos o

normativos.

133
2) Atipicidad subjetiva: Por falta de previsibilidad. Por error de tipo.
Error de tipo: Es posible la existencia de un error de tipo: Un
soldado, en un campo de entrenamiento, donde se supone que todas
las armas estn cargada con balas de fogueo, acciona, por broma, un
revlver contra un compaero, dndole muerte porque,
infortunadamente, el arma haba sido cargada, por equivocacin, con
balas verdaderas.

VI) CONSUMACION Y TENTATIVA (18): En las delitos culposas no

hay tentativa: Recurdese que la tentativa implica siempre un dolo de
consumacin. Y en el hecho imprudente la accin del agente est
dirigida finalmente hacia la concrecin de una meta extra-tpica.

VII) AUTORIA Y PARTICIPACION (19): En el delito culposo se

trabaja con un criterio unitario de autor: Cualquier violacin al deber
de cuidado que contribuya a la produccin del resultado, fundamenta
una autora culposa, por tanto, no hay participacin --ni induccin ni
complicidad--: "Todo grado de concausacin respecto del resultado
tpico producido no dolosamente, mediante una accin que no observa
el cuidado requerido en el mbito de relacin, fundamenta la autora
del respectiva delito culposo. Por esta razn no existe, en el mbito de
los delitos culposos, la diferencia entre autora y participacin" (20).

Cuando son varias las personas que, con su imprudencia,

contribuyeron a la produccin del resultado tpica, habr una autora
accesoria culposa (21) .

VIII) LA CONCURRENCIA DE CULPAS: Cmo resuelve el Derecho

Penal aquellas casos en los cuales tambin hubo un comportamiento
imprudente par parte de la vctima???.

1) En Derecho Penal no hay compensacin de culpas: Por lo

general, la culpa de la victima no tiene la virtualidad de eliminar o
atenuar la culpa del autor.

134
En el derecho penal en cambio se habla de concurrencia de culpas. Y
las soluciones dependern de la trascendencia de la culpa de la
victima.

2) Concurrencia de culpas: En materia de "culpa de la vctima"

deben hacerse las siguientes precisiones:

2.1.) Culpa exclusiva de la vctima: Cuando el resultado se ha

producido por imprudencia exclusiva de la vctima, faltar el nexo
causal entre la accin y el resultado, que es uno de los elementos del
tipo de injusto del delito culposo de comisin, y, por lo mismo, la
conducta del agente ser atpica (22) .

2.2) Culpa del agente sin r e le vanc ia tpic a: "La imprudencia

concurrente de la vctima puede dar lugar a que quede excluida la
inicial imprudencia del autor, ms exactamente a que quede excluida
su responsabilidad por no darse el tipo del delito imprudente", en los
siguientes eventos: 1) Cuando, "pese a la inicial imprudencia, el
resultado no guarde la menor relacin con aquella porque la conducta
imprudente no haya influido en ese resultado: Es decir, por falta del
nexo causal". 2) Cuando, "aun habiendo una inicial falta de cuidado
del autor falte totalmente otro elemento de la imprudencia: La
previsibilidad del resultado". 3) Cuando "aun habiendo influido la
conducta imprudente en el resultado, ste, en la forma concreta en
que se ha producido, no sea uno de los que la norma pretende evitar
al imponer el deber de diligencia: Es decir, por falta de imputacin
objetiva del resultado" (23).

2.3) C ulpa escasa del actor o de mnima importancia: Cuando

"la contribucin causal de la imprudencia" del agente es "escasa o de
mnima importancia" "frente a la muy superior aportacin causal al
resultado de la conducta imprudente de la vctima", "determinar que
esa conducta imprudente" del autor "realmente no realice la parte
objetiva del tipo, por suponer una mera contribucin causal que
favorece pero no realiza la lesin del bien jurdico". " o, visto desde
otro angulo, por la escasa aportacin causal de esa conducta
imprudente al resultado, al sujeto no se le podr calificar de `autor',

135
sino slo de "participe`; pero si en el delito imprudente no cabe
participacin, su conducta ser atpica y, por tanto, impune" (24).

2.4) Concurrencia de culpas: Cuando en la causacin del resultado

daoso hubo grave falta del deber de cuidado debido tanto por parte
del actor como de la vctima, la concurrencia de esa imprudencia del
sujeto pasivo no puede neutralizar o eliminar la responsabilidad que
le cabe al agente por su aportacin causal a la produccin del evento
perjudicial: En materia penal, como casi con unanimidad lo
proclaman jurisprudencia y doctrina, no existe la llamada
"compensacin de culpas" propia del Derecho Civil: "En Derecho
Penal no tiene sentido que, porque dos conductas --igualmente
imprudentes-- de autor y vctima hayan producido un resultado
lesivo, se compensaran anulndose recprocamente (como en cambio
puede hacerse en Derecho Privada para no exigir responsabilidad
civil). El que autor y vctima cometan, por ejemplo, dos imprudencias
gravsimas no puede determinar que se equilibren, contrapesen y
borren entre s, afirmando que para el caso es como si ninguna de
las dos hubiera existido; sino que lo que tendremos es precisamente
eso: Dos imprudencias gravisimas, y lo que habr que hacer es
examinar individualmente cada una, aunque atendiendo tambin la
concurrencia e influencia de la otra, como lo propone reiteradamente
la jurisprudencia, para determinar si concurren los restantes
elementos del tipo del delito imprudente (fundamentalmente el nexo
causal, la previsibilidad y la imputacin objetiva del resultado a la
imprudencia) y si, por tanto, hay o no responsabilidad y en qu
grado" (25).

IX) NOTAS:

1) Cfr. HANS-HEINRICH JESCHECK, Tratado..., ob. cit., 509534,

FERNANDO VELASQUEZ, Derecho Penal, Parte General, Editorial
Temis, Santaf de Bogot, 1.997, pgs 430-439, JOHANNES
WESSELS, Derecho Penal, ob, cit., pgs 191-203, HANS WELZEL,
Derecho..., ob. cit., pgs 182-195, y EUGENIO RAUL ZAFFAR(3Ni,
Manual..., ob. cit., pgs 4G7-440.
2) Cfr. Derecho Penal., ob, cit., pgs 432-438.

136
3) Tratado.... ob. cit., 1.993, pgs 5Z4-529. Cfr EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT, La culpa..., ob. cit., pgs 49-67.
4) Cfr. VELASQUEZ, Derecho penal. 1997. Pgs. 433-434.
5) Cfr. VELASQUEZ, Derecho penal. 1997. Pag 439.
6) Cif r MONTEALEGRE LYNETT, La culpa.... ob. cit., pg 64, y
WELZEL, Derecho..., ob. cit., pgs 188-191.
7) Cfr, VELASQUEZ, Derecho Penal, ob. cit. , 1.997, pgs 435-
436, y ZAFFARONI, Manual.... ob. cit., pgs 433-434
8) Derecho Penal, ob. cit., 1.997, pgs 435-436.
9) Tratado .... ob. cit.1.993, pgs 530-534.
10)Cfr MAURACH-GOSSEL- ZIPF. Derecho Penal, ob. cit.,II, 176-190,
VELASQUEZ, Derecho Penal. ob. cit., 1.997, pgs 436438, y
ZAFFARONI, Manual.... ob. cit., pgs 434-437.
11) Cfr MAURACH-GOSSEL-ZIPF, Derecho Penal, ob. cit., II, pg 541.
12) Tratado .... ob.cit.,1.993,pg 541.
13) Manual .... ob. cit., pgs 430-437 y 771-774.
14) Derecho Penal, ob. cit., II, pgs 183-188.
15) Cfr ALFONSO REYES ECHANDIA, La culpabilidad, ob. cit., pgs
91-95, y VELASQUEZ, Derecho Penal, ob. cit. , pgs 437438.
16) Cfr REYES ECHANDIA, La culpabilidad, ob. cit. , pgs 95102.
17) Cfr VELASQUEZ, Derecho Penal, ob. cit., pgs 438-439.
18) Cfr JESCHECK, Tratado ... 5 ob. cit.,1.993, pg 520.
19) Cfr WELZEL, Derecho .... ob. cit., pg 143.
20) WELZEL, Derecho .... ob. cit., pg 143.
21) Cfr WESSELS, Derecho Penal, ob. cit., pg 157.
22)Cfr NODIER AGUDELO BETANCUR, Casos para el estudio del
Derecho Penal, Editorial Temis, Santaf de Bogot, 1.990, pg 82,
FERNANDO VELASQUEZ VELASQUEZ, Derecho Penal, ob. cit. 1.997,
pgs 433 y 438-439, y EUGENIO RAUL ZAFFARONI, Manual..., ob.
cit. pgs 431 y 771-774.
23) DIEGO-MANUEL LUZON PEA, Derecho Penal de la Circulacin,
Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1.985, pg 78.
24) LUZON, Derecho..., ob. cit. pgs 78-79.
25) LUZON, Derecho..., ob,. cit., pg 77. Cfr FEDERICO ESTRADA
VELEZ, Derecho Penal, Parte General, Editorial Temis, Santaf da
Bogot, 3..986, pg 318, HANS-HEINRICH JESCHECK, Tratado. .., ob.
cit. pg 1540, ALFONSO REYES ECHANDIA, La culpabilidad, Editorial

137
Temis, Santaf de Bogot, 1.988, pgs 106-109, y EUGENIO RAUL
ZAFFARONI, Tratado..., ob. cit., III, pg 406.
136

CAPITULO DECIMO: EL TIPO EN LOS DELITOS DOLOSOS DE

OMISION (1):

1) INTRODUCCION: Existe la omisin en sentido naturalistico???.

No hay una omisin en si, sino la omisin de una accin

determinada.

Segn HANS WELZEL, la omisin es la no produccin de la

finalidad potencial (posible) de un hombre con relacin a una
determinada accin: Slo aquella accin que est subordinada al
poder final del hecho (dominio del hecho) de una persona, puede
ser omitida (1).

Dado que la omisin siempre est en relacin con una

determinada accin (la mandada), no puede tratarse, entonces de
una categora del ser (ontolgica), pues la referencia de la
omisin habr que buscarla en un mbito externo a las
estructuras del ser (en la norma de mandato).

No existen omisiones pretipicas, pues antes de los tipos lo que

existen son acciones. Slo con relacin a un deber de realizar
determinada accin contenida en una norma de mandato, puede
hablarse de omisin. Luego se trata de un concepto normativo: No
ontolgico.

Aqu el contenido de injusto est determinado por la no realizacin

de la accin mandada.

El principio de la inversin: En materia de omisin se trabaja con

el llamado principio de la inversin: "La Dogmtica Penal a lo

138
 largo de las ltimas dcadas se ha ocupado de la teora de la
omisin partiendo de los postulados de la accin, pero
invirtindolos, lo cual ha permitido aglutinar ambos conceptos en
una construccin comn, de conformidad con el principio de
inversin.

Las clases de delitos de omisin (4):

1) Delitos de omisin propia o delitos propios de omisin: Son

aquellos expresamente tipificadas por el Legislador: Aqu se sanciona
la infraccin de un deber de actuar seguido o no de un resultado. 0 si
se quiere: Son delitos de omisin propia aquellos que consisten en la
no realizacin de una accin mandada (mandato), por lo que el tipo se
agota con la no realizacin de dicha accin, independientemente de si
con la misma se logr o no evitar la posible lesin al bien jurdico.

Ejemplos: Omisin De apoyo, art. 424; De control, art. 325; De

denuncia de particular, art. 441; De medidas de proteccin a la
poblacin civil, art. 161; De medidas de socorro y asistencia
humanitaria, art. 152; De socorro, art. 131; Del agente retenedor o
recaudador, art. 402.

2) Delitos de omisin impropia o impropios de omisin o de

comisin por omisin: Son aquellos en los que la omisin no est
tipificada expresamente, pero en los que el tipo permite, de todos
modos, la realizacin por omisin del resultado del tipo de comisin. 0
si se quiere: Son delitos impropios de omisin aquellos que consisten
en la no evitacin de un resultado, el cual puede ser propio de un de
un delito de comisin. De ah que la problemtica que plantea los
delitos impropios de omisin est relacionada fundamentalmente, con
la siguiente situacin: Cundo no evitar un determinado resultado es
punible. O si se quiere. Cuando no evitar el resultado equivale a
producirlo.

II) EL TIPO EN LOS DELITOS DOLOSOS DE OMISION PROPIA

(5): La siguiente es la estructura del tipo de injusto de los delitos
dolosos de omisin propia:

139
1) El tipo objetivo: Sus elementos son:

1.1) La situacin generadora del deber: Se trata de una situacin

fctica de la que surge el deber de realizar una determinada accin. Y
ya en el tipo penal aparece descrito el deber de actuar. Ej: Omisin de
socorro.

1.2) La no realizacin de la accin mandada (la del mandato):

La accin mandada debe estar especficamente descrita. Esto es debe
ser clara y determinable. No puede ser un mandato general. Y el
agente, pese a conocer el mandato, se abstiene de ejecutar la
conducta esperada.

1.3) La capacidad fsica real de ejecutar la accin: El actor debe

estar en condiciones de realizar la accin mandada. No se trata de
una capacidad general de actuacin, sino de la capacidad de actuar
en el caso concreto.

2) El tipo subjetivo (el cuasi-dolo) (6): Como la omisin es la no

realizacin de una accin, en estos eventos faltar un proceso de
direccin real, faltar la voluntad de realizacin. Por tanto, en la
omisin faltar el elemento volitivo del dolo: Es suficiente el
elemento cognoscitiva. Por esa se habla de un cuasi-dolo (7).

II) EL TIPO EN LOS DELITOS DE OMISION IMPROPIA O

COMISION POR OMISION (8): La siguiente es la estructura del
tipo de injusto de los delitos dolosos de omisin impropia:

Ojo: Solo cabe hablar de comisin por omisin frente a

las delitos de resultado.

1) El tipo objetivo: Sus elementos son:

1.1) La situacin generadora del deber de garante: Aqu

tambin se da una situacin fctica de la que surge el deber de
realizar una determinada accin --que no est determinada en el
tipo--. Pero esa situacin la origina la existencia de un deber de
garante.

140
Y aqu surge la pregunta: Cundo no evitar un resultado equivale
a producirlo???. Esta pregunta la resuelve la llamada clusula de
equiparacin, consagrada en el 25 del C. Penal:

ART. 25.Accin y omisin. La conducta punible puede ser realizada

por accin o por omisin.

Quien tuviere el deber jurdico de impedir un resultado perteneciente a

una descripcin tpica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de
hacerlo, quedar sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma
penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la
proteccin en concreto del bien jurdico protegido, o que se le haya
encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de
riesgo, conforme a la Constitucin o a la ley.

Son constitutivas de posiciones de garanta las siguientes situaciones:

1. Cuando se asuma voluntariamente la proteccin real de una persona

o de una fuente de riesgo, dentro del propio mbito de dominio.
2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.
3. Cuando se emprenda la realizacin de una actividad riesgosa por
varias personas.
4. Cuando se haya creado precedentemente una situacin antijurdica
de riesgo prximo para el bien jurdico correspondiente.

PAR.Los numerales 1, 2, 3 y 4 slo se tendrn en cuenta en

relacin con las conductas punibles delictuales que atenten contra la
vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y
formacin sexuales.

1.1.1) La posicin de garante: El sujeto tiene una posicin de

garante cuando tiene el deber jurdico de actuar para evitar un
resultado.

Pero ese deber de actuar slo puede estar orientado a la proteccin

de bienes jurdicos. Por tanto, la posicin de garante es una posicin
de proteccin con relacin a bienes jurdicos.

141
1.1.2) Fuentes del deber de garante (teora de las funciones)
(9): Se dice que son dos las fuentes de las posiciones de garante:

1.1.2.1) Deberes de garante que surgen de la obligacin de

defender o proteger determinados bienes jurdicos (deberes
de asistencia):

a)Deberes de garante originados en relaciones familiares

(solidaridad natural): Son aquellas que tienen los padres, hijos,
hermanas, compaeros permanentes, etc.

b) Deberes de garante originados en estrechas relaciones de

comunidad: Son aquellos que surgen de situaciones como las
llamadas comunidad de peligro (excursionistas) y comunidad de
hogar o habitacin (techo comn).

c) Deberes de garante originados por la asuncin consentida

de una funcin de proteccin: Son los que tienen aquellos que
voluntariamente asumen la proteccin de un bien jurdico, casi
siempre por contrato. Ejemplo: Niera, profesora de jardn infantil
salvavidas, guardaespaldas, etc.

d) Deberes de garante originados por la asuncin unilateral de

una funcin de proteccin: Son aquellos que tienen los que
unilateralmente asumen la tutela de un determinada bien jurdico.
Ejemplo: Conductor que recoge voluntariamente a un herida para
transportarlo a un hospital luego lo abandona.

1.1.2.2) Deberes de garante que surgen de supervigilancia de

fuentes de peligro (deberes de aseguramiento o de control):

a) El actuar precedente (la ingerencia) (10): Cuando quien, por

una conducta precedente --por ejemplo, una imprudencia-- ha
provocada un peligro para un bien jurdico, est obligado a evitar que
ese peligro se convierta en lesin, pues, de producirse ese dao, tal
lesin le es atribuible como una causacin positiva. Ejemplo:
Conductor imprudente que atropella a un peatn y huye, sin

142
socorrerlo. Si el herido muere por falta de atencin, el conductor
responder por homicidio.

b) Fuentes de peligro que estn en el propio mbito de

dominio material: Cuando el sujeto domina o controla una fuente
de peligro y, dada su posicin, est en mejores condiciones que otros
de impedir perjuicios para bienes jurdicos. Ejemplo: El domador de
fieras salvajes en un circo.

c) Supervigilancia de terceros (Deberes de vigilancia): Cuando

ciertas personas tienen a su cargo otras personas que pueden
comportarse con riesgo para bienes jurdicos ajenos. Ejemplo:
Guardianes de manicomios, superiores militares, etc.

1.2) La no realizacin de la accin mandada: (Remisin).

1.3) La capacidad fsica real de ejecutar la accin: (Remisin).

1.4) Produccin del resultado de un delito de comisin:

Recurdese que esta clase de modalidad tpica nicamente es posible
en delitos de resultado. Y la razn es elemental: Estos hechos
punibles consisten en la no evitacin de un resultado. Y slo cabe
hablar de comisin por omisin frente a hechos punibles en los
cuales debe producirse una modificacin del mundo exterior: Los
delitos de resultado.

1.5) El nexo de evitacin (imputacin objetiva o causalidad

hipottica): El resultado debe ser consecuencia de la no realizacin
de la accin mandada. Y ser imputable al agente cuando, de
haberse ejecutado la accin mandada, el resultado no se hubiera
producido.

2) El tipo subjetivo (el cuasi-dolo): El agente debe tener

conocimiento de su posicin de garante --que es algo distinto al
conocimiento del deber de garante, que es un conocimiento propio
de la conciencia de la antijuridicidad--, debe tener, adems,
conocimiento de la situacin tpica y del curso causal (de la
causalidad hipottica). Debe tener, asimismo, la posibilidad de

143
representarse la conducta mandada o debida y la forma de evitar el
resultado. Y, obviamente, debe querer la realizacin del tipo objetivo
del delito resultativo de que se trate (11).

III) ATIPICIDAD (12): Pueden darse casos tanto de atipicidad

objetiva como de atipicidad subjetiva.

1) Atipicidad objetiva: Por ausencia de elementos descriptivos y

normativos del tipo objetivo.

2) Atipicidad subjetiva: Error de tipo: Se presenta cuando versa

sobre la posicin de garante. Y debe ser claramente diferenciado del
error de prohibicin, que se registra cuando versa sobre el deber de
garante.

IV) NOTAS:

1) Cfr ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER, Manual..., ob. cit., pgs 223-

233, JUAN BUSTOS RAMIREZ, Manual de Derecho Penal, Editorial
Ariel, Barcelona, 1.989, pgs 242-249, FERNANDO VELASQUEZ
VELASQUEZ, Derecho Penal, Editorial Temis, 1.995, pgs 398-404, y
HAN WELZEL, Derecho..., ob, cit., pgs 27fi307.
2
) Cfr. Derecho..., ob. cit., pg 236.
3) FERNANDO VELASQUEZ, Derecho Penal, ob. cit., 1.995, pgs 398-
399, y WELZEL, Derecha..., ob. cit., pg 280.
4) Cfr BUSTOS RAMIREZ, Manual.... ob. cit., pgs 243-244, y
FERNANDO VELASQUEZ, Derecho Penal, ab. cit., 1.995, pgs 398 -
399.
5) Cfr BUSTOS, Manual..., ob. cit., pgs 244-245.
6) Gfr WELZEL, Derecha..., ab. cit., pg
7) Cfr GUNTER STRATENWERTH, Derecho Penal, ob. cit., pg 309.
8)Cfr BUSTOS, Manual..., ab. cit., pgs 248-249.
9)Cfr BACiGALUFO, Manual..., ob. cit., pgs 230-232, BUSTOS,
Manual..., ab. cit., pgs 248-249, y FERNANDO VELASQUEZ, Derecho
Penal., ab. cit., 1.995, pgs 400-401.
10) Cfr. MIR PUIG, Derecha Penal, ob. cit., pg 340.
11) Cfr FERNANDO VELASQUEZ, Derecho Penal, ob. cit., pg 402.
12) Cfr FERNANDO VELASQUEZ, Derecho Penal, ob. c3t., 1.995, Pg
404.

144
CAPITULO ONCE: LA ANTIJURIDICIDAD (1):

145
I) CONCEPTO GENERAL: 1) Establecida la adecuacin de la accin
al supuesto de hecho de un tipo, vale decir, establecida la tipicidad,
debe pasar a acreditarse su antijuridicidad: Debe constatarse si el
comportamiento es contrario a Derecho (antijurdico) (2).

La realizacin del tipo nos demuestra que el comportamiento es

antinormativo: Ha realizado la materia de la prohibicin de un tipo
penal (3). Pero la realizacin del tipo todava no nos permite deducir
si esa conducta es antijurdica: La accin puede estar cobijada por
una causal de justificacin y, en tal caso, no ser antijurdica (4).

2) La antijuridicidad es, pues, la contrariedad al Derecho de la accin:

"El trmino antijuridicidad expresa la contradiccin entre la
accin realizada y las exigencias del ordenamiento jurdico"
(6). Y una accin ser contraria a Derecho, ser antijurdica,
cuando causa lesin o pone en peligro un bien jurdico (6).

El comportamiento que lesiona o pone en peligro el bien jurdico ser

un injusto tpico: Rene las caractersticas de tipicidad y
antijuridicidad (7).

II) EL JUICIO DE ANTIJURIDICIDAD: UN JUICIO SOBRE EL

ACTO:

1) La antijuridicidad es un juicio negativo: A este nivel realmente se

trata de determinar si concurre o no una causal de Justificacin ( 8). Y
tal determinacin se consigue confrontando la conducta con todo el
ordenamiento jurdico, pues las causas de justificacin se encuentran
esparcidas en todas sus ramas .

Pero debe resaltarse que se trata de un juicio sobre el hecho, sobre el

comportamiento (10). A nivel de antijuridicidad nicamente se
valora el acto realizado por el agente. Todava no hay
valoracin alguna sobre el autor: El juicio sobre el autor se
pronuncia a nivel de culpabilidad (11).

2) Tambin se dice que el juicio de antijuridicidad es un juicio

objetivo. Pero sobre este concepto debe precisarse que la
antijuridicidad no es un juicio objetivo porque recaiga sobre el aspecto
objetivo de la conducta, como lo entienden algunos, sino porque,
como lo seala WELZEL, "se pronuncia sobre la conducta tpica, a

146
partir de un criterio general: El ordenamiento jurdico. Pero el objeto
estimado como antijurdico, es decir, la conducta tpica de un hombre,
constituye una unidad de momentos del mundo externo (objetivos) y
anmicos (subjetivos)" (12).

3) La antijuridicidad ha desembocado en una teora sobre las causas

de justificacin: "La teora de la antijuridicidad es, en la prctica, una
teora de lo conforme a Derecho, a saber, la presentacin de aquellas
conductas que a pesar del cumplimiento del tipo, son, antijurdicas, y
por lo tanto relevantes para el Derecho Penal" (13). En otras palabras:
A este nivel de la indagacin se dirige a establecer si en el
ordenamiento jurdico existe una causal de justificacin en la cual se
pueda situarse la accin tpica realizada por el autor. Si existe tal
causa, la conducta ser tpica, pero no antijurdica y, por lo mismo, no
habr hecho punible. Pero si ese hacer tpico no encuadra dentro de
las previsiones socialmente tolerables de una causal de justificacin,
se afirmar su antijuridicidad y proceder, entonces, el examen de la
culpabilidad del autor (14).

III) LA RELACION ENTRE LA TIPICIDAD Y LA

ANTIJURIDICIDAD: Sobre las relaciones entre tipicidad y
antijuridicidad existen dos teoras:

1) TEORIA DE LA RATIO COGNOSCENDI (15): Propia de concepto

clsico y finalista del delito (16). Para esta teora la realizacin del
tipo, la tipicidad, nicamente suministra un indicio de la
antijuridicidad: Y de ah que se habla de la funcin indiciaria de la
tipicidad (17) .

Pero ese indicio de antijuridicidad puede ser desvirtuado por la

presencia de una causal de justificacin: En este caso, la accin ser
juridicopenalmente relevante: Ser tpica y, por la mismo,
antinormativa en la medida en que realiza la materia de la
prohibicin, pero no ser antijurdica. Estar justificada. El agente
habr infringido una norma prohibitiva, pero estar autorizado por
una norma permisiva. (18).

147
2) TEORIA DE LA RATIO ESSENDI Y LA TEORIA DE LOS
ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO: 1) A esta teora tambin se le
denomina como teora de la identidad, por cuanto asimila tipicidad
con antijuridicidad (19).

Para algunos, no puede olvidarse que lo que el Derecho Penal recoge

en los tipos penales los injustos: Conductas socialmente daosas. Por
tanto, el tipo es antijuridicidad material tipificada. Y de ah que la
tipicidad venga a ser la ratio essendi de la antijuridicidad: Su esencia.
Por lo mismo, establecida la tipicidad, puede darse, a su vez, por
sentada la antijuridicidad (20).

Lo anterior significa que las causas de justificacin desvirtan la

tipicidad misma: El hecho realizado bajo el amparo de una causal de
Justificacin, no infringe norma prohibitiva alguna (23).

2) Aqu es donde ha surgido la teora de los elementos negativos del

tipo: Los tipos tienen un aspecto positivo: El supuesto de hecho tpico
o, si se quiere, "el conjunto de elementos que fundamentan
positivamente el injusto" (22). Y un aspecto negativo: La ausencia de
causales de justificacin (23).

Con esta teora quedan, entonces, fundidas tipicidad y antijuridicidad.

Por tanto, la concurrencia de una causal desvertebra la tipicidad
misma: El comportamiento justificado es atpico. Al fin y al cabo,
Derecho no puede prohibir lo que al mismo tiempo permite (25).

IV) ANTIJURIDICIDAD E INJUSTO: 1) Mientras la antijuridicidad

es una caracterstica que se pregona de una conducta, el injusto es la
conducta misma desvalorada como antijuridica (26).

En otras palabras: Mientras la antijuridicidad es un predicado, una

calidad de la conducta, el injusto es algo sustancial, es un sustantivo:
La conducta antijurdica misma. Eje: La violacin, el homicidio, el
hurto, etc.

V) Pero, adems, no debe olvidarse tambin algo: El injusto es

especifico: Hay un injusto civil, un injusto administrativo, un injusto
laboral, un injusto penal. La antijuridicidad es, por el contrario,

148
unitaria: Est presente en todo el ordenamiento. Por lo mismo, lo
que es antijurdico en una rama del ordenamiento, necesariamente
tiene que serla en las dems ramas (27).

V) ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL: Se habla de

antijuridicidad formal para significar la simple contrariedad entre la
conducta y el ordenamiento antijurdico, mientras que la
antijuridicidad material es la lesin o puesta en peligro del bien
jurdico (art. 11 del C. Penal).

VI) LOS CONCEPTOS DE LESION Y PELIGRO: La ofensa al bien

jurdico puede consistir en su lesin o en su puesta en peligro (29) .

Tanto la lesin como la puesta en peligro del bien jurdico, son

conceptos normativos : "La lesin de un bien jurdico es un
concepto normativo. Por tal no slo debe entenderse la destruccin a
dao de un objeta material, sino tambin las ofensas inferidas a
bienes jurdicos de tipo ideal que no tienen un sustrato
material... El peligro tambin es un concepto normativo en la
medida en que descansa en un juicio de probabilidad de que un
determinado bien pueda ser lesionado por el comportamiento
realizado, aunque despus esa lesin de hecho no se produzca. El
juicio de peligro es, pues, un juicio ex-ante, que se emite situndose
el juzgador en el momento en que se realiz la accin..." (30).

Generalmente en la consumacin hay una lesin del bien jurdico,

mientras en la tentativa simplemente se le pone en peligro.

Sin embargo, hay algunas casos en los cuales basta la simple

exposicin del bien jurdico a peligro para que se entienda
consumada el hecho punible. Tal es el caso de los llamados delitos de
peligro presunto.

VII) LA DISCUSIN SOBRE EL CONTENIDO MATERIAL DE LA

ANTIJURIDICIDAD: DESVALOR DE ACCION Y DESVALOR DE
RESULTADO: Actualmente se acepta que el contenido material de la
antijuridicidad no se agota en la lesin o puesta en peligro del bien
jurdico, valga decir, con el desvalor de resultado. Una lesin o puesta
en peligro del bien jurdico solamente ser antijurdica en la medida

149
en que se derive de una accin desaprobada por el ordenamiento
jurdico, por ejemplo, una accin dolosa o una accin contraventora
del deber de cuidado (desvalor de accin). Por tanto, el contenido
material de la antijuridicidad debe estar integrada tanto por el
desvalor de resultado como por el desvalor de la accin (31).

Pero valga anotar lo siguiente: Sobre este tema la polmica ha sido

intensa y se distinguen tres posiciones:

1) Tesis objetivo-monista: El injusto queda integrado con el mero

desvalor de resultado (32) .

2) Tesis subjetivo-monista: El desvalor de accin --a veces,

incluso, entendido como desvalor de la intencin-- basta para
configurar el injusto. Por tanto, el desvalor de resultado quedara
reducido a una simple condicin objetiva de punibilidad (33).

3) Tesis dualista: Para esta tendencia, el injusto est integrado

tanto el desvalor de accin como el desvalor de resultado (34) .

VIII) EL INJUSTO PERSONAL: 1) Con el descubrimiento de los

llamados elementos subjetivos del injusto, se quebr el esquema
objetivo-subjetivo: injusto meramente objetivo y culpabilidad
puramente subjetiva. Con tal descubrimiento se estableci que en el
injusto tambin obraban elementos subjetivos: La antijuridicidad era
un juicio de desvalor y a veces la antijuridicidad dependa de la
presencia de ciertos elementos subjetivos sin cuya concurrencia el
hecho no poda ser desvalorado (35).

0 sea que la antijuridicidad no poda concebirse en un sentido

puramente objetivo: No era una referencia a un proceso meramente
causal (36).

2) Como se sabe, el Finalismo profundiz esta "subjetivizacin del

injusto" y demostr que el dolo y la culpa hacan parte del tipo de
injusto. Es decir: Que no eran formas de culpabilidad sino de tipicidad,
de acciones tpicas.

150
Por tanto, si la antijuridicidad era un juicio sobre el hecho, dependa
no solo de los elementos objetivos, sino tambin de la finalidad: El
desvalor del resultado slo importaba si era obra de una conducta
final: De un desvalor de accin (37).

Se estructur, as, el concepto del injusto personal, dominante en la

actual Dogmtica (38).

De ah que sigan siendo completamente vlidas aquellas ya aejas

palabras de WELZEL: "Lo injusto no se agota en la causacin del
resultado (lesin del bien Jurdico), desligada en su contenido de la
persona del autor, sino que la accin es antijurdica slo como obra de
un autor determinado: El fin que el autor asign al hecho, la actitud
en que lo cometi, los deberes que lo obligaban a este respecto, todo
esto determina de un modo decisivo lo injusto del hecho junto a la
eventual lesin del bien jurdico. La antijuridicidad es siempre la
desaprobacin de un hecho referido a un autor determinado. Lo
injusto es injusto de la accin referido al autor, es injusto 'personal"
(39).

IX) NOTAS:
1) La voz antijuridicidad, segn CURY URZUA, proviene de la palabra
alemana Retchstwidrigkeit, que significa "lo contrario a Derecho"
(Derecho Penal, ob, cit., pg 305).
2) Cfr. MUD0Z CONDE, Teora ..., ob, cit., pg 83.
3) Cfr. MUOZ CONDE, Teora ...., ab. ct.., pg 83. 4) Cfr. MUDOZ
CONDE, Teora ..., ob. cit., pg 83. MUROZ CONDE, Teoria..., ob, cit.,
pg 83. -
4 ) MUOZ CONDE, Teora..., ob. c it . , pg 85.
5) Cfr. MUOZ CONDE, Teora..., ob. cit., pgs 83-84.
6) MUOZ CONDE, Teora..., ob. cit., pgs 85.
7)Cfr. MUOZ CONDE, Teora..., ob. cit., pgs 83-84.
8) Cfr. MIR, Derecho Penal, ob. cit., pg 447, y MUOZ CONDE,
Teora.... ob. cit., pg 83.
9) CURY, Derecho Penal, ob cit, pag 311.
10) Cfr. MAURACH, Tratado..., I, ob. cit., pgs 166 y 356.
11) Cfr. MAURACH, Tratado..., I, ob. cit., pgs 166 y 356.
12) Derecho..., vb. cit., pg 76. Sobre el mismo particular Cfr
ZAFFARONI, Tratado..., vb. cit., IIi, pgs 572-573.

151
13) MAURACH, Tratada..., ob. cit., i, pg 347.
14) Cfr. CRY, Derecha Penal, ob. cit., pg 314, y SAINZ
CANTERO, Lecciones..., ab. ait, II, pgs 307-308.
15) MIR rotula esta teora como tradicional (Derecho Penal,
ab. cit., pg 156.
16) Cfr. MIR, Derecho Penal, ais. cit., pg 156.
17) Gfr. MIR, Derecho Penal, ab. cit., pg 155, y MUfiOZ
CONDE, Teora..., ab. cit., pg 84.
18) Cfr. MIR, Derecha Penal, ob. cit., pg 448.
19) Cfr. RODRIGUEZ MOiJRULLO, Derecho Penal, ob. cit., pg
246.
20) Cfr MIR, Derecha Penal, ob. cit., pgs 155-157. 23) MIR,
Derecho Penal, ob. oit., pg 449.
21) MIR, Derecho Penal, ob. cit., pg 157.
22) Cfr MIR, Derecho Penal, ab. cit., pg 157.
23) Cfr RODRIGtJEZ MOURULLO, Derecha Penal, ob. cit., pgs
246-247.
24) Cfr FERNANDEZ CARRASQUILLA, Derecha..., ob. cit., II,
pgs 324-325,
25) Cfr MUDOZ CONDE, Teora.... ob. cit., pg 84, y WELZEL,
Derecha..., ab. cit., pg 7$.
26) Cfr MUDOZ CONDE, Teora..., ob. cit., pg 84.
27) Cfr MUDOZ CONDE, Teora.... ob, cit., pgs 84-85.
28) Cfr MUOZ CONDE, Teora..., ab. cit., pg 86.
29) MUOZ CONDE, Teora.... pg 85.
30) Cfr BACIGALUFO, Manual..., ob. cit., pg 75, MUDOZ
CONDE, Teora..., pdgs 86-88, y SAINZ, Lecciones..., ab, cit.,
II, pgs 315-316.
31) Cfr SUSANA HUERTA TOCILDO, Sobre el contenido de la
antijuridicidad, Editorial Tecnas, Madrid, 1.984, pgs 18-19, y
RODRIGIJEZ r10URULLO, Derecho Penal, ob. cit., pg 336.
32) Cfr JESCHECK, Tratada..., ab. cit., pg 322, y HUERTA,
Sobre..., ab. cit., pgs 25-32.
33) HUERTA, Sobre..., ob. cit., pgs 32-34.
34) Cfr MIR PUIG, Derecho Penal, ob, cit., pg 149.
35)Cfr MIR PUIG, Derecha Penal, ob. cit., pgs 149-150. 37)
Cfr MIR, Derecho Penal, ob. cit., pg 150.

152
36) Cfr VELASQ.UEZ, Derecha Penal, ob. cit., pg 398, y
ZAFFARONI, Manual..., ob. cit., pgs 483-484.
37) Cfr. Derecho..., ob. cit., pg 92.

CAPITULO DOCE: LA JUSTIFICACION:

I) LA TEORIA DE LA JUSTIFICACION: 1) Naturaleza Jurdica de

las causales de justificacin: Las causales de justificacin son
normas permisivas : Autorizaciones que levantan la prohibicin
bajo determinados supuestos (1). Y de ah que algunas hablen de
tipos permisivos para contraponerlos a las tipos prohibitivos.

2) Fuentes de la justificacin: Las fuentes de la justificacin se

encuentran en todo el ordenamiento jurdico: Estn no solo en el
Derecho Penal sino tambin en las dems ramas del ordenamiento:
El Derecho Civil, el Derecho Administrativo, el Derecho Laboral, etc.
Tal es la consecuencia del principio de la unidad del ordenamiento
jurdico (2).

3) Las fundamentos de la justificacin: Sobre este particular se

han formulado dos clases de teoras:

3.1) Teoras monistas: Para estas teoras, todas las causas de

justificacin responden a un nico fundamento material (3). Y entre
estas teoras las ms conocidas son las siguientes 4:

3.1.1) Teora del medio adecuado para el fin justo (ALEXANDER

GRAF ZU DOHNA.

3.1.2) Teora de la adecuacin social (HANS WELZEL).

3.1.3) La tesis de "la mayor utilidad que dao" ("Lo que es ms

til que daosa" (WILHEN SAUER).

3.1.4) El principio de la ponderacin de intereses.

3.2) Teoras pluralistas: Para estas teoras es imposible encontrar

un nico fundamento de las causales de justificacin. Por el

153
contrario: La justificacin por lo general tiene diferentes
fundamentos (5): Ejemplos: El principio de la ponderacin de
intereses. El fin perseguido por el agente. El principio del inters
preponderante y ausencia de inters. La falta de inters en la
proteccin jurdico penal por parte del agente (6).

II) LOS ELEMENTOS DE LA JUSTIFICACION: As como en los

tipos prohibitivos encontramos elementos objetivos --los propios del
tipo objetivo-- y elementos subjetivos --los propios del tipo
subjetivo--, en los tipos permisivos tambin encontramos elementos
objetivos y elementos subjetivos:

1) LOS ELEMENTOS OBJETIVOS DE LAS CAUSAS DE

JUSTIFICACION: (LOS EXTREMOS BASICOS): Los elementos
objetivos de las causales de justificacin se encuentran integrados:

a) por la situacin fctica que da lugar al ejercicio por parte del

agente de una accin justificada y

b) por la realizacin de la conducta justificada. De ah que a tales

elementos pueda denominrselos los extremos bsicos de la causal
de justificacin.

Los elementos objetivos de la justificacin estn determinados por

cada causal de justificacin en particular. Ejemplos: La existencia de
la situacin que origina el cumplimiento del deber legal y la accin
mediante la cual se cumple con ese deber; la orden legitima de
autoridad competente y la realizacin de la conducta ordenada; el
derecho ejercitable y su ejercicio; el cargo pblico y su desempeo;
la injusta agresin y la accin de defensa; el peligro actual o
inminente y la accin de salvamento, etc.

2) LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LAS CAUSAS DE

JUSTIFICACION (EL VALOR DE ACCION): Entre los tipos
prohibitivos y los tipos permisivos existe un innegable paralelismo:
En el tipo permisivo tambin debe concurrir un elemento
subjetivo equiparable al dolo del tipo prohibitivo : El
conocimiento de la situacin objetiva de justificacin y la voluntad de

154
actuar conforme a Derecho o, si se quiere, el nimo de actuar
justificadamente (7). Ejemplo: Para que se d una accin de
legtima defensa, es apenas obvio que el agente debe saber
que est siendo injustamente agredido y, adems, debe obrar
con la voluntad de defenderse frente a esa agresin (8).

De ah que se pregone que el elemento subjetivo de la justificacin

es una especie de "contrapartida del dolo" (9).

Pero debe aclararse lo siguiente: La concurrencia de otros elementos

subjetivos diferentes a la voluntad de actuar conforme a Derecho,
as se trate de mviles no valiosos, no desvirta la existencia de la
causal de justificacin (10). Ejemplo: La circunstancia de que un
agente de polica experimente una especial animadversin
hacia el delincuente reincidente que captura en situacin de
flagrancia, no impide que tal privacin de la libertad quede
cubierta por la causal excluyente de antijuridicidad del
estricta cumplimiento de un deber legal.

3) LA TEORIA DE LA CONGRUENCIA: As como para la

configuracin del injusto deben concurrir el desvalor de accin (la
accin jurdicamente desaprobada) y el desvalor de resultado (la
lesin del bien jurdico), para la justificacin deben concurrir el valor
de accin (la finalidad de obrar conforme a Derecho) y el valor
de resultado (las elementos objetivos de la Justificacin): "Si
el injusto se fundamenta en la concurrencia de un desvalor de accin
y un desvalor de resultado, de igual manera queda excluido el
carcter injusto del hecho cuando concurren tanto el valor de la
accin como el valor del resultado" (11).

Pero aqu conviene formular la siguiente precisin: Puede hablarse de

un valor de resultado por cuanto la concurrencia de los elementos
objetivos de justificacin permite la neutralizacin de la situacin
que, al poner en peligro el bien jurdico, da lugar a la justificacin. Y
esa neutralizacin se traduce, obviamente, en una evitacin de la
lesin del bien jurdico. Ejemplo: Una injusta agresin pone en
peligro el bien jurdico. Pero ese peligro para el bien jurdico
puede evitarse mediante el ejercicio de una accin de legitima

155
defensa. Entonces la accin de defensa en la medida que
implica la evitacin de la lesin de un bien jurdico, valga
decir, de un desvalor de resultado, constituye un valor de
resultado.

Por manera que as como puede hablarse de una congruencia en el

tipo de injusto --la correspondencia entre tipo objetivo -tipo
subjetivo--, tambin puede hablarse de una congruencia en el tipo
permisivo: La correspondencia entre la situacin de justificacin
---por ejemplo, la injusta agresin y la accin de defensa y el
elemento subjetivo de la justificacin: El conocimiento de esa
situacin y la voluntad de ejercer la causal de exclusin del injusto
--por ejemplo, la voluntad de defensa--.

III) AUSENCIA DE ELEMENTOS DE LA JUSTIFICACION (VALOR

DE ACCION Y VALOR DE RESULTADO EN LAS CAUSAS DE
JUSTIFICACION): Aqu hay que distinguir dos situaciones:

1) LA AUSENCIA DE LA SITUACION FACTICA DE

JUSTIFICACION:

1.1) Cundo se presenta: Cuando concurre el elemento subjetivo

de la justificacin, por ejemplo, la voluntad de defensa, pero no se
registra la situacin fctica que legitimara la conducta: Por ejemplo,
la injusta agresin actual o inminente.

Aqu concurre un valor de accin, pero no hay un valor de resultado:

Hay un desvalor de resultado.

1.2) Solucin: Esta situacin configura un error de prohibicin: Un

error indirecto de prohibicin (12). Y como en este caso lo que
ocurre en realidad es la suposicin de una causal de justificacin,
algunos hablan de justificacin putativa.

2) LA AUSENCIA DEL ELEMENTO SUBJETIVO DE LA

JUSTIFICACION:

2.1) Cundo se presenta: Cuando se registra una situacin fctica

de justificacin, por ejemplo, una injusta agresin, pero no es

156
conocida por el agente, quien, por el contrario, obra impulsado por
una finalidad diferente a la de ejercer la causal justificacin a la que
dara lugar tal situacin fctica.

Aqu hay un valor de resultado, pero un desvalor de accin.

2.2) Soluciones: Sobre la solucin que debe drsele a esta

problemtica existen tres tesis:

2.2.1) Tesis de la impunidad: Esta tesis parte de la siguiente

premisa: Hay justificacin con la mera concurrencia del valor de
resultado: la neutralizacin de la lesin del bien jurdico. Por lo tanto,
para esta tesis las causales de justificacin son esencialmente
objetivas. Basta que se de la situacin objetiva de Justificacin --por
ejemplo, la injusta agresin-- para que exista la justificacin. No es
necesaria, por tanto la concurrencia del elemento subjetivo de
justificacin (13).

Lo anterior significa que si alguien, por venganza, da muerte a

su enemigo, ignorando que, en esas precisos instantes, este
individuo se aprestaba a atentar contra su vida, habr actuado
en legitima defensa de su vida, as en su accin no concurra el
elemento subjetivo de la justificacin: La voluntad de defensa.

2.2.2) Tesis de la consumacin: Esta tesis, propia de los

finalistas, parte de la siguiente premisa: Para que haya justificacin
deben concurrir tanto el valor de accin como el valor de resultado.
Por tanto, si no concurre el elemento subjetivo de la justificacin,
hay un desvalor de accin. Y el agente deber responder por la
consumacin del hecho punible que quera perpetrar (15).

En el caso atrs propuesto, el actor deber ser condenado por

homicidio consumado, pues su accin no estuvo signada par una
voluntad de defensa.

2.2.3) Tesis de la tentativa: Para esta tesis, en estos casos

desaparece el desvalor de resultado, pues se da una situacin
objetiva de justificacin --por ejemplo, una injusta agresin--, la cual
merece un juicio negativo del ordenamiento. Pero concurre un

157
desvalor de accin --la ausencia del elemento subjetiva de la
justificacin, por ejemplo, la voluntad de defensa--. Por tanto, el
sujeto debe responder por tentativa. Y ms concretamente: Por
tentativa inidnea (15).

2.3) Algunos distinguen la falta de conocimiento de los elementos

objetivos de la Justificacin de la no concurrencia de elementos
subjetivos de la justificacin. Pero realmente es difcil establecer tal
distincin: Quien desconoce la situacin objetiva de justificacin,
obviamente no podr obrar impulsado por el nimo de actuar
secundun legem. Por lo tanto, ambas situaciones no deben ni pueden
escindirse.

IV) LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION EN PARTICULAR: Las

causas de justificacin se establecen el Cdigo Penal como causales
de ausencia de responsabilidad y est consagradas en el art. 32 de
este estatuto punitivo y son las siguientes: a)El estricto
cumplimiento de un deber legal, b) la orden legitima de
autoridad competente, c) el legtimo ejercicio de un derecho,
de una actividad licita o de un cargo pblico, d) la legitima
defensa y e) el estado de necesidad.

Las otras causales de Justificacin contempladas en ramas del

ordenamiento diferentes al C. Penal, son, por lo general,
manifestaciones del cumplimiento de un deber, del legitimo ejercicio
de un derecho, de un cargo pblico y de una actividad licita.

V) EL ESTRICTO CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL:

1) CONCEPTO: 1.1) CONSAGRACION LEGAL: Art. 32, 3 del C.
Penal: El hecho se justifica cuando se comete: 1) En estricto
cumplimiento de un deber legal.
1.2) EN QUE CONSISTE: Es legitima la conducta tpica realizada
por una persona en cumplimiento de un mandato jurdico contenido
en una norma del mismo ordenamiento.

1.3) FUNDAMENTO: El principio del inters preponderante: La

contradiccin entre la obligacin que impone el ordenamiento y la

158
realizacin de la conducta tpica, debe resolverse "en favor de la
licitud del comportamiento" (18).

2) REQUISITOS (17):

2.1) ELEMENTOS OBJETIVOS: Los extremas bsicos:

2.1.1) La existencia de una situacin que origina el

cumplimiento del deber jurdico (situacin fctica de
justificacin):

A) El deber Jurdico:

a) Ese deber tiene que ser jurdico: No meramente moral. Debe

ser un deber impuesto por la ley.

b) Destinatarios: Hay dos clases de destinatarios de los deberes

jurdicos:

1) Funcionarios: Ejemplo: Fiscal que decreta una detencin

preventiva, que ordena interceptar una comunicacin.

2) Particulares: Ejemplo: Testigo obligado a declarar.

B) La situacin que impone el cumplimiento del deber jurdico:

Ejemplo: El sorprendimiento de un individuo en el momento en que
comete un delito.

2.1.2) La accin realizada en cumplimiento del deber Jurdico:

A) Su cumplimiento debe ser estricto: Debe estar rigurosamente

ceido al mandato normativo (18). El agente no debe rebasar los
limites del cumplimiento del deber. El cumplimiento del deber no
otorga facultades discrecionales ilimitadas.

B) Necesidad de ejecutar una conducta tpica: En virtud del

deber, el agente se ve obligado a realizar conductas que, en
principio, vulneran bienes Jurdicos: Por ejemplo, una privacin de la
libertad, un constreimiento, etc.

159
2.2) El ELEMENTO SUBJETIVO: La finalidad de cumplir con el
deber: El agente debe conocer el deber y actuar con la finalidad de
cumplirlo. As se desprende de la expresin "en... cumplimiento".
Ejemplo: Si el polica nicamente se resuelve a capturar a un
atracador sorprendido in flagranti delito, porque le ofrecen
recompensa si lo hace, no estara amparado por esta causal de
justificacin (19). En cambia s estara justificado si lo captura no
solo por cumplir con su deber --que le impone la obligacin de actuar
en casos de flagrancia--, sino, adems, por ganarse la recompensa
que le ofrece el ofendido.

3) CASOS: El agente de la autoridad que penetra a domicilio del

delincuente sorprendida en flagrancia, para, as, darle captura. El
guardin de prisiones que se ocupa de la conduccin a otra ciudad de
un preso, al cual lleva esposado.

VI) EL CUMPLIMIENTO DE ORDEN LEGITIMA DE AUTORIDAD

COMPETENTE:

1) CONCEPTO: 1.1) CONSAGRACION LEGAL: Art.. 32, 4: "El

hecho se Justifica cuando se comete: 2) En cumplimiento de orden
legtima de autoridad competente emitida con las formalidades
legales".

Nota: No se podr reconocer la obediencia debida cuando se

trate de delitos de genocidio, desaparicin forzada y tortura.

1.2) EN QUE CONSISTE: Es legtima la conducta tpica realizada en

cumplimiento de orden legitima proveniente del superior jerrquico
que deba ser acatada y "siempre y cuando tenga competencia para
actuar y el mandato impartido se ajuste a las previsiones legales"
(20).

1.3) FUNDAMENTO: El principio del inters preponderante

(21):

2) REQUISITOS (22): 2.1) ELEMENTOS OBJETIVOS: Los

extremos bsicos:

160
2.1.1) La orden legtima (Situacin que origina su
cumplimiento: Situacin fctica de justificacin):

A) Relacin de jerarqua entre quien da la orden y quien la

obedece: Se dice que la actuacin de la Administracin Pblica est
inspirada por el principio de jerarqua y subordinacin (23): Hay
funcionarios que, en razn de las posiciones de direccin que ocupan,
deben dar rdenes para hacer posible la marcha de la actividad de
los organismos estatales. Y otros funcionarios deben encargarse de
cumplir can esas rdenes (Arts. 209-210 de la C. Poltica).

B) Competencia funcional por parte de quien da la orden:

Quien da la orden debe tener la competencia funcional para
impartirla. O sea que debe tratarse de un empleado oficial con
facultad para librar tal clase de mandatos obligatorios con motivo del
servicio pblico.

C) Existencia de una orden legitima: a) La orden: Es un

mandato dirigido por el superior funcional al subordinado, orientado
a obtener de este la realizacin de determinado comportamiento
oficial.

b) La legitimidad: La orden debe ser legitima: Debe tener un

contenido licito.

Sin embargo, hay quienes sostienen que la orden debe ser

formalmente correcta, pero sustancialmente ilegitima o injusta (24) .

D) Las formalidades legales: Debe respetarse el rito establecido

en cada caso para el cumplimiento del acto oficial: Ejemplo. Art. 297
y 298 del C. de P. Penal- ley 906 de 2004-: La orden de captura debe
librarse por escrito y "deber contener los datos necesarios para la
identificacin o individualizacin del imputado y el motivo de la
captura".

2.1.2) La realizacin de la conducta ordenada:

A) Obligacin de cumplirla por parte de quien recibe la orden:

El empleado que recibe la orden, debe tener la obligacin de

161
cumplirla: Los deberes propios de su cargo, le deben imponer tal
obligacin.

B) Competencia funcional de quien cumple la orden: Pero,

adems, dentro de la competencia funcional del empleado que recibe
la orden, debe estar la facultad de realizar la actividad que implica el
mandato, Ejemplo. Art. 297, 2 del C. de P. Penal.

C) Necesidad de ejecutar una conducta tpica: En virtud de la

orden de autoridad competente, el agente se ve obligado a realizar
conductas que, en principio, vulneran bienes jurdicos: Por ejemplo,
una privacin de la libertad, una interceptacin telefnica o de
correspondencia.

2.2) EL ELEMENTO SUBJETIVO: El subordinado debe actuar con la

finalidad de cumplir con la orden legtima recibida- Debe conocer la
orden y actuar con la finalidad de cumplirla (25).

3) LA ORDEN ANTIJURIDICA: 3.1) Clases de rdenes

ilegitimas 26:

3.1.1) Formal y materialmente antijurdica: Ejemplo: La orden

dada por un alto oficial de Polica de realizar una "limpieza social.

Esta clase de orden no puede, obviamente, justificar la conducta del

agente que la ejecuta.

3.1.2) Formalmente legitima y materialmente antijurdica:

Ejemplo. La orden de captura solicitada por un Fiscal ante el juez de
control de garantas contra un ciudadano que se sabe inocente de los
cargos que se le imputan (teora de la apariencia).

Esta orden no puede justificar ni a quien la imparti ni a quien la

cumpli. Sin embargo, en el subordinado la conciencia de la
antijuridicidad podr ser excluida por un error sobre el tipo
permisivo.

4) LA SITUACIN ENTRE MILITARES (27): 4.1) El art. 91 de la

C.N.: "En caso de infraccin manifiesta de un precepto constitucional

162
en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de
excusa al agente que la ejecuta".

O sea que el subordinado que cumple el mandato antijurdico, no

puede invocar la causal de justificacin aqu estudiada. Pero
excepcionalmente podr ser inculpable. Por ejemplo, por coaccin o
error de prohibicin.

4.2) El art. 91, inciso segundo: "Las militares en servicio quedan

exceptuados de esta disposicin. Respecto de ellos, la
responsabilidad recae nicamente en el superior que da la orden".

Aqu hay que hacer varias precisiones:

4.2.1) Quines son militares: Las miembros del Ejrcito, la

Armada y la Fuerza Area. Los policas no: La Polica es "un cuerpo
armada permanente de naturaleza civil" (art. 218 C. F.).

4.2.2) "En servicio": Debe entenderse en actos propios de la

milicia: La orden debe haberse emitido con motivo del servicio que
cumplen los militares. De lo contraro, el militar que recibe la orden
quedar excluido del marco del precepto constitucional.

4.2.3) La naturaleza de la orden: A) Orden legtima: El

cumplimiento de una orden legitima es un comportamiento
justificado: Este caso queda comprendido por el art. 32, 3 del C.
Penal.

B) Orden ilegitima: Aqu deben formularse las siguientes

precisiones: .

a) Cuando la Constitucin habla de "infraccin manifiesta de un

precepto constitucional", est consagrando, como lo seala
FERNANDO VELASQUEZ, "la orden militar ilegitima" y, a primera
impresin, "habra de concluirse" que "el subordinado podra invocar
una eximente de responsabilidad cualquiera" (25). Pero, como seala
el mismo autor, "el subordinado no est eximido de responsabilidad
cuando cumple una orden contraria a la Constitucin, pues tal
mandato no es vinculante*', porque "la obediencia militar es

163
reflexiva y no ciega": Slo excepcionalmente se puede invocar
coaccin o error. En este sentido se establece la excepcin del
articulo 32 N 4, pues no se acepta la orden cuando se trate de delito
de lesa humanidad como genocidio, desaparicin forzada y tortura.

Sin embargo, hay otros autores que, frente, a esta delicada

problemtica asumen posiciones francamente contrarias a los
postulados de un Estado Social de Derecho, como el nuestro. Tal
el caso de ALFONSO REYES ECHANDIA, para quien, en estos casos,
debe exonerarse de responsabilidad al subordinado que orden ilcita
(29).

De ah que sea preferible la posicin de FERNANDO VELASQUEZ.

b) Entonces el art. 91, 2 de la Constitucin Poltica queda reducido

en realidad, a casos en los cuales la licitud de es abiertamente
manifiesta: Casos de rdenes formalmente legitimas pero
materialmente antijurdicas.

5) LA OBEDIENCIA DEBIDA: Algunos sostienen que la causal de

justificacin examinada simplemente es una expresin de la llamada
obediencia debida (31).

La obediencia debida es una eximente responsabilidad que todava

consagra algunos ordenamientos penales como el argentino (art. 34,
5) o el mexicano (art. 15, VII) o como el espaol hasta hace poco
(art. 8, 12).

La naturaleza Jurdica de esta eximente ha sido harto bien discutida,

pues mientras algunos la conciben como autntica causal de
justificacin (32), para otros es una causal de inculpabilidad
fundamentada en el principio de no exigibilidad (33). Segn MUOZ
CONDE, obra dentro de las previsiones de esta eximente quien acata
una orden antijurdica que aparezca revestida de "las formalidades
legales" --teora de la apariencia--, cuya cumplimiento sea
obligatorio y siempre y cuando lo haga dentro de ciertos limites.

Entonces, si la obediencia debida supone el cumplimiento de una

orden formalmente legitima, pero materialmente antijurdica, debe

164
concluirse que esta eximente de responsabilidad no encaja dentro de
las previsiones del art. 32, 3, el cual, como se recordar, habla de
orden legitima.

6) EL INCUMPLIMIENTO DE LA ORDEN POR EL SUBORDINADO

Y LA OPOSICION DEL PARTICULAR FRENTE A LA ORDEN:
Cuando la orden es ilegitima y el subordinado no la cumple, no hay
desobediencia punible. Cuando la orden es ilegitima y el subordinado
la obedece, hay responsabilidad Juridicopenal por las lesiones a
bienes jurdicos que se perpetren, salvo que, como ya se va, pueda
invocarse coaccin o error sobre el tipo permisivo.

Cuando un particular se opone a una orden legtima, ser

responsable por el ejercicio de la violencia durante tal acto de
resistencia. Podr incurrir, por ejemplo, en violencia contra empleado
oficial (art. 429) o en perturbacin de actos oficiales (art. 430). Y
cuando la aposicin es frente a una orden antijuridica, el particular
actuar en legitima defensa: Una orden antijurdica es, ni ms ni
menos, una injusta agresin.

7) CASOS: El agente de polica que cumple una orden de captura

proferida por un juez de control de garantas, el inspector de polica
que practica el secuestro de unos bienes por comisin de un Juez
Civil, el Director de una crcel que recluye un ciudadano en
acatamiento de una orden de detencin expedida por un Juez, el
funcionario que retiene una correspondencia en acatamiento a orden
impartida por un Juez.

VII) LEGITIMO EJERCICIO DE UN DERECHO:

1) CONCEPTO: 1.1) CONSAGRACION LEGAL: "el hecha se

justifica cuando se comete: 3) En legitimo ejercicio de un
derecho...".

1.2) EN QUE CONSISTE: Es legitima la conducta tpica realizada en

ejercicio de un derecho subjetivo: "La ley no cobija el ejercicio de un
derecho sino de aquellos de carcter subjetivo que tengan amplio
respaldo en el ordenamiento jurdico, sean provenientes de la

165
Constitucin, - la ley, el acto jurisdiccional, el acta administrativo, el
negocio jurdico, la costumbre, e incluso de los derechos extranjera y
canonico" (34).

1.3) FUNDAMENTO: El inters preponderante: Debe prevalecer el

derecha de mayor valor (35).

2) REQUISITOS (36): 2.1 ELEMENTOS OBJETIVOS: Los extremos

bsicos:

2.1.1) El derecho ejercitable (situacin fctica de

justificacin):

A) Existencia de un derecho subjetivo: "Por derecho subjetivo se

entiende la prerrogativa otorgada por el Derecho objetivo a una
persona en virtud de la cual puede disponer de un bien cuya
pertenencia se le reconoce como seor y dueo, enfrente a los
dems ciudadanos; o, para decirlo de manera ms precisa, la
facultad poseda por el sujeto hacer, no hacer o exigir algo" (37).

B) El agente debe ser titular del derecho: El derecho debe estar

radicado en cabeza de la persona que lo ejerce.

C) Una situacin que da lugar a la necesidad de ejercitar el derecho:

Ejemplo: La negativa del husped a pagar el alojamiento.

2.1.2) El ejercicio del derecho:

A) El derecho debe ser legitimo: Debe ejercerse dentro del marco de

la norma que lo reconoce.

B) Necesidad de ejecutar una conducta tpica: Slo cuando no queda

otra forma de ejercer el derecho, puede realizarse la accin tpica.

2.2) ELEMENTO SUBJETIVO: El agente debe saber que ejerce un

derecho subjetivo y actuar can la finalidad de ejercerlo 3B.

3) CASOS: En nuestro ordenamiento los casos ms comunes de

ejercicio de un derecho son los siguientes:

166
3.1) Derecho de correccin: Art. 262 del C. C.

3.2) Derecho de retencin: Arte. 859, 947. 970, 1.882, 1.929,

1.995, 2000 del C. Civil. 1007, 1033, 1177, 1188, 1199, 1205, 1302,
1326, 1624 y 1745 del C. de Comercio.

3.3) Derechos constitucionales: Derecho de huelga (art. 56),

libertad de pensamiento (art. 20), derecho de informacin (art. 20),
libertad religiosa (art. 19).

VIII) LEGITIMO EJERCICIO DE UNA ACTIVIDAD LICITA:

1) CONCEPTO: 1.1) CONSAGRACION LEGAL: "El hecho se justifica

cuando se comete: 3) En legitimo ejercicio de una actividad licita.

1.2) EN QUE CONSISTE: Es legtima la conducta tpica cuando se

realiza en desarrollo de una actividad licita.

1.3) FUNDAMENTO: El inters preponderante (39).

2) REQUISITOS (40): 2.1 .) ELEMENTOS OBJETIVOS: Los

extremos bsicos:

2.1.1) La actividad licita (situacin fctica de justificacin):

A) Existencia de la actividad: Profesin u oficio permitido por la

ley.

B) La actividad debe ser licita: Debe estar conforme a la

Constitucin y a la ley.

2.1.3) El ejercicio de la actividad lcita:

A) Su ejercicio debe ser legitimo: EL agente debe obrar dentro

del marco de las normas que regulan la actividad.

167
B) Necesidad de ejecutar una conducta tpica: EL ejercicio de
la actividad debe implicar la realizacin de una conducta que, en
principio, lesiona un bien jurdico. Por ejemplo, la divulgacin de un
hechos que pueden afectar la buena reputacin de un funcionario
pblico, la amputacin de un miembro de un paciente, etc.

2.2) ELEMENTO SUBJETIVO: La finalidad de ejercer la profesin.

3) CASOS: Los casos ms comunes de ejercicio de una actividad

licita.

3.1) La profesin periodstica:

3.2) La profesin mdica:

3.3) La actividad deportiva:

3.4) La profesin de abogado:

IX) LEGITIMO EJERCICIO DE UN CARGO PUBLICO:

1) CONCEPTO: 1.1) CONSAGRACION LEGAL:

El hecho se
justifica cuando se comete: 3) En legitima ejercicio de... un
carga pblico".

1.2) EN QUE CONSISTE: Es legtima la conducta tpica realizada en

estricto desempeo de un cargo pblico.

1.3) FUNDAMENTO: EL principia del inters preponderante (42).

2) REQUISITOS (43): 2.1) ELEMENTOS OBJETIVOS: Los

extremos bsicos

2.1.1) El cargo pblica (situacin fctica de Justificacin):

A) Existencia de un carga pblico: El agente debe poseer la

investidura correspondiente al cargo pblico: Debe haber sido
nombrado y legalmente posesionado en un cargo de la
Administracin Pblica.

168
2.1.2) El ejercicio del cargo:

A) debe ser legitimo: El funcionario debe obrar con plena

observancia de la Constitucin y la ley.

B) El agente debe obrar en ejercicio de sus funciones: El

empleado oficial debe obrar dentro del marca de su competencia
funcional.

C) La necesidad de realizar la conducta tpica: El ejercicio del

cargo puede dar lugar a la realizacin de conductas que, en principio,
lesionan bienes Jurdicos.

2.2) ELEMENTO SUBJETIVO: El agente debe obrar con la finalidad

de cumplir el servicio pblico que le ha sido encomendado: Debe
saber que est ejerciendo el cargo y debe querer cumplir con sus
funciones (44).

X) LA LEGITIMA DEFENSA (ART. 32 No 6 del C. PENAL):

1) CONCEPTO: 1.1) CONSAGRACION LEGAL: Art. 32, 6 del C

Penal:

El hecho se justifica cuando se comete: 6. Se obre por la

necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra
injusta agresin actual o inminente, siempre que la defensa
sea proporcionada a la agresin.

Se presume la legtima defensa en quien rechaza al extrao

que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su
habitacin o dependencias inmediatas.

169
1.2) EN QUE CONSISTE: Veamos algunas definiciones- GIUSEPPE
MAGGIORE: "La legitima defensa (Nothwehr) consiste en el derecho
que tiene cada uno para rechazar la agresin injusta, cuando la
sociedad y el Estado no pueden proveer a su defensa" 45. REINHART
MAURACH: "Es legitima defensa la defensa necesaria para repeler,
de si mismo o de un tercero, la agresin actual y antijuridica, (46).
SEBASTIAN SOLER: "Llmase legtima defensa la reaccin necesaria
contra una agresin injusta, actual y no provocada" (47). HANS
WELZEL "Legitima defensa es aquella requerida para repeler de si o
de otro una agresin actual e ilegitima" (48). JUAN FERNANDEZ
CARRASQUILLA: "Consiste en el derecho que la ley otorga para
rechazar violentamente el ejercicio indebido de la violencia por parte
de los dems, en orden a proteger las bienes jurdicos propios o
ajenos" (49), ORLANDO GOMEZ LOPEZ: "La legitima defensa, o
defensa justa, es la accin requerida para impedir o apartar de si o
de otro una agresin actual a ilegitima contra un bien jurdica" (50).
ALFONSO REYES ECHANDIA: "Bien podra sintetizarse el concepto de
legitima defensa diciendo que es la reaccin tempestiva y adecuada a
una agresin actual e injusta" (51). Y FERNANDO VELASQUEZ
VELASQUEZ: "Como se desprende del tenor de la ley, la legtima
defensa no es ms que el ejercicio de la violencia para tutelar o
proteger un bien Jurdico atacado injustamente" (52).

1.3) FUNDAMENTOS: Sobre las razones que fundamentan esta

causal de exclusin del injusto, se han formulado numerosas teoras:

1.3.1) TEORIAS TRADICIONALES: Han sido divididas en tres:

A) TEORIAS DE LA SIMPLE IMPUNIDAD:

a) Teora de la coaccin moral o de la coaccin psquica:

Expuesta por SAMUEL PUFENDORF: Quien obra para defenderse de
un peligro inminente no puede ser responsable, porque ha obrado en
estado de perturbacin de nima (propter perturbationem animi).
Otros como PESSINA han parafraseado esa teora, encuadrando la
legitima defensa en la fuerza mayor, como exclusin del dolo. El
agente seria irresponsable por haber obrado en estado de coercin

170
moral, por el cual se anula su libertad de volicin". Y de ah que
hablen de "defensa inculpable" (53).

b) Teora de la accin culpable no punible: Es tomada del

derecho cannico que, segn los principios cristianos, no poda
aprobar la muerte violenta de un hombre y, por la mismo, slo la
declaraba "no punibie", por razones de oportunidad (54).

c) Teora de inutilidad de la amenaza penal: Un pasaje de KANT

referido al estado de necesidad ha servido tambin para sostener
que la legitima defensa es un caso de mera impunidad. Para KANT,
el necesitado no obedecera nunca ninguna ley que le amenazase
con un mal todava insegura (la muerte por sentencia del Juez) ante
el temor del mal seguro y presente. Pero la necesidad no puede
hacer justo lo que no lo es en si mismo. Sin embargo, no
pudindose evitar la realizacin de esos hechos por impotencia de la
amenaza penal, aquellos, aun cuando no por eso se tornan justos,
quedan fuera del alcance de la ley: Son meramente impunes (55).
d) Teora de la retribucin de mal por mal: La formul GEYER
en estos trminos: La defensa privada es esencialmente injusta,
parque el derecho de castigar corresponde al Estado. Pero quien
viola injustamente un derecho ajeno comete un mal que justamente
es retribudo con otro mal (56).

e) Teora de la colisin de derechos: La enunci VON BURI,

segn el cual cuando dos derechos entran en colisin, de modo que
la vida del uno supone la muerte del otro, el Estado deber optar
por la conservacin del que tenga preeminencia. En el caso de la
legtima defensa, el derecho principal es el del agredido que
reacciona. Par tanto, el derecho del agresor deber sacrificarse
(Teora del sacrificio del inters menos importante) (57).

B) TEORIAS QUE JUSTIFICAN LA LEGITIMA DEFENSA:

a) Teora de la anulacin de la injusticia a teora hegeliana:

El principio de justicia, connatural a la reaccin individual defensiva,
fue vista, como nadie, par HEGEL, quien habla de un derecho
necesario. En efecto: De parte del agresor est la infinita violacin

171
de la existencia, o sea la carencia total de derecho: de parte del
agredida, que se defiende, est solamente la violacin de una
existencia singular, limitada por la libertad. Si al hambre que est
en peligro de muerte no se le permitiera obrar para proveer su
propia conservacin, habra que calificarlo cama privado del derecho
y, por lo tanta, estara ya sentenciado a muerte. En otros trminos:
Esta teora, que fue el arranque de todas las principias modernos
sobre el tema, se funda en la necesidad. Siendo el ataque injusto
una negacin del derecho, la defensa es la negacin de esta
negacin y busca anular la injusticia (58) .

b) Teora de la defensa pblica subsidiaria o cesacin del

derecho de castigar: Segn esta frmula, acogida por CARRARA y
otros, la defensa individual seria originaria. La defensa pblica
interviene cuando el individuo, por contrato social, ha renunciado a
defenderse por si mismo, rechazando la fuerza con la fuerza. Lo cual
importa que, cuando la defensa pblica es ineficaz, la defensa privada
se adelanta y ocupa el puesto de aquella con perfecta legitimidad. En
otras palabras: La funcin social de la pena tiene un carcter
complementario, siendo fundamental y anterior a este derecho de
castigar el derecho privado de defensa. De modo que cuando el
aparato pblico est incapacitado para actuar, la defensa individual
recobra todo su imperio. Y de ah que el fundamento de la legtima
defensa es la cesacin del derecho social de castigo, funcin que
termina cuando la defensa privada puede ser eficaz y la pblica
insuficiente o carente de poder (59).

c) Teora de la legitimidad absoluta: Nadie afirma la licitud de la

legtima defensa con tanta energa como RUDOLPH VON IHERING, que
se expresa en estos trminos: "La legitima defensa es un derecho y
un deber: Derecho en cuanto el sujeto existe por si mismo; y deber
en cuanto existe para el mundo. Por el lo, el concepto de legitima
defensa slo al hombre puede aplicarse y no al animal, pues a este le
falta la relacin consciente de su existencia por s y para el mundo:
Negar o restringir el derecha de defensa al hombre, es degradarlo
hasta la bestia" (60). Tal es, asimismo, el punto de vista de
MAGGIORE: "La legitima defensa abra como una causa que excluye la
antijuridicidad. Hace legitimo lo que sera ilegitimo. Quien defiende su

172
propio derecho, no ofende el derecho, antes bien, lucha por realizarla.
As triunfa la tesis genialmente expuesta por IERING en su clebre
ensayo La lucha por el derecho" (61).

C) TEORIA POSITIVISTA: Tambin conocida como teora subjetiva

de la sociabilidad de motivos y de la no peligrosidad. Los positivistas
aducen la legitimidad de los motivos cuando el agredido se ve
impulado a defenderse para defender un derecho y sostienen,
ademas, que a quien rechaza un ataque injusto, le faltan los
caracteres de peligroso y temible. Pero, de todos modos, debe
recordarse que para FERRI la legitima defensa es una causa de
justificacin positiva (62).
1.3.2) MODERNA FUNDAMETACION: Actualmente se habla de
una doble fundamentacin de la legitima defensa:

A) El principio de auto-proteccin o facultad de auto-

proteccin: La legitima defensa puede concebirse jurdico-
individualmente como el derecho que por naturaleza corresponde a
todo hombre de auto-afirmarse mediante la defensa de su Propia
persona frente al ataque antijurdico de otro (El principio de la
necesidad de defensa individual o auto-proteccin de bienes jurdicas)
(63).

B) La defensa del derecho o la idea de la afirmacin del

Derecho: La legitima defensa puede entenderse tambin Jurdico-
Socialmente. En este sentido, es el ordenamiento jurdico el que no
tiene que ceder ante el injusto. De ah que la autodefensa del
agredido se presenta al mismo tiempo, entonces, como salvaguardia
del orden pacifico general cuando falta la presencia del auxilio de la
autoridad (El "principio de necesidad de defensa o de prevaleca del
derecho": "El derecho no debe ceder ante el injusto") (64).

2) REQUISITOS:

2.1) ELEMENTOS OBJETIVOS: LOS EXTREMOS BASICOS DE LA

LEGITIMA DEFENSA: Se dice que son dos los extremos bsicos o
polos esenciales de la legtima defensa: Por una parte, a) la agresin

173
actual o inminente. Y por otra parte, b) la necesidad de defensa
que se traduce en una accin de defensa (65).

Cuando falta cualquiera de uno estos extremas bsicos, se excluye de

antemano toda especie de defensa con significacin jurdico-penal,
sea completa o incompleta (66).

2.1.1) LA INJUSTA AGRESIN: (situacin fctica de

justificacin) (67): Por injusta agresin debe entenderse toda accin
humana que ponga en peligro un bien jurdico o inters jurdicamente
protegido.

Por agresin no debe entenderse el simple acometimiento o ataque

fsico, sino toda actuacin proveniente de un tercero que signifique
un lesionamiento o puesta peligro de un bien jurdico del agredido,
cualquiera que sea tal inters jurdicamente protegido.

La injusta agresin, a su vez, debe reunir las siguientes

caractersticas:

A) Injusta (legitima):

-. Vale decir, sin derecho: Debe tratarse de una accin que

est jurdicamente prohibida, aunque no est tipificada. Y de
ah que se excluya la legitima defensa contra los actos
legtimos de la autoridad.

-. Algunas sostienen que la agresin no necesariamente

debe ser intencional a dolosa: Puede ser tambin culposa.
Por ejemplo, un conductor que imprudentemente ponga en
peligro con su vehculo la vida o integridad de otras personas,
puede ser obligado, an mediante el ejercicio de la violencia, a
dejar el timn del automotor.

-. Tambin se dice que la agresin no implica necesariamente

un comportamiento activa. Hay conductas omisivas que pueden
adquirir la connotacin de agresin. Por ejemplo, la del portera
de un hospital que se niega franquearle la puerta a un herido.

174
B) Actual o inminente: Es actual la agresin que tiene lugar
efectivamente y la que an no concluye, la que se mantiene. Y es
inminente la que se aproxima, que se ve llegar, la que se anuncia.

En los delitos permanentes la agresin ser actual mientras se

mantenga el estado antijurdico.

C) Contra un derecho propio o ajeno: Son defendibles tanto los

bienes Jurdicos del agredido como de un tercero.

1) Los bienes defendibles: Son defendibles todos los bienes

jurdicos de los cuales es titular el agredido: La vida, la integridad, la
libertad sexual, la libertad individual, el patrimonio econmico.

2) Las bienes de terceros: Todos los bienes Jurdicos de un tercero

tambin pueden ser defendibles.

Los bienes del Estado son defendibles cuando son individuales, por
ejemplo, la propiedad pblica (Ej: Un telfono pblico). Y los bienes
de la colectividad tambin son defendibles si afectan de forma
inmediata a un particular.

2.2.2) LA ACCION DE DEFENSA (68): La accin de defensa o

reaccin defensiva debe reunir las siguientes caractersticas:

A) Necesaria: La accin de defensa es necesaria cuando puede

esperarse con seguridad la conclusin inmediata del ataque y
garantiza de la mejor manera la eliminacin definitiva del peligro. Y
de ah que la necesariedad haya de juzgarse segn la totalidad de
circunstancias en las que tiene lugar la agresin y la defensa y, en
particular, con base en la intensidad de la agresin, a la peligrosidad
del agresor y su forma de proceder, as como la atencin de los
medios de que se disponga para la defensa.

175
B) Proporcional: La proporcionalidad de la reaccin defensiva
(El presupuesto o base fctica de legitimidad):

JORGE FRIAS CABALLERO habla de las dos bases fcticas de la

legitimidad en esta causal de exclusin del injusto: a) La
racional o razonable proporcionalidad de las medios
empleadas para rechazar la agresin. b) Y la falta de
provocacin suficiente por parte de quien se defiende
(69).
Segn FRIAS CABALLERO, "la provocacin suficiente de la
agresin del mismo modo que la falta razonable de
proporcionalidad del medio empleada para impedir o repeler la
agresin, solamente restan a la defensa (existente frente a la
agresin y la necesidad) su carcter legitimo, o sea justificante,
subsistiendo, por consiguiente, como defensa antijurdica (70).

Nuestro Cdigo Penal slo contempla la primera de tales bases

fcticas: la proporcionalidad de la defensa. Pero, sin embargo
--como se ver ms adelante--, doctrinaria y jurisprudencialmente se
ha demandado la concurrencia de esa segunda base fctica de
legitimidad cuando se sostiene, como an lo hacen algunos, que el
provocador no puede alegar la defensa justa contra la reaccin del
provocado, salvo que tal reaccin sea desproporcionada frente a la
entidad de la agresin.

La ley penal colombiana exige que la accin defensiva sea

proporcional a la agresin: Es lo que algunos llaman la "necesidad
racional del medio empleado". Pero debe aclararse que no se
trata de una equivalencia entre medios ofensivos y
defensivos, sino de acciones: Entre la agresin y la reaccin
defensiva.

Esta es una exigencia que, por ejemplo, no se presenta en el

Derecho Penal Alemn. Sin embargo, la doctrina alemana sostiene
que el ejercicio de la legtima defensa debe estar orientada, en todo
momento, por el principio de la mnima lesin del agresor: "El que se
defiende debe elegir, entre los medios de que dispone para una

176
defensa, el menos daoso y peligroso, sin que por ello deba llegar a
rehuir a la agresin" (71) .

Cuando la reaccin es desproporcionada frente a la entidad de la

agresin, nos encontramos ante el exceso defensivo: El llamado
exceso intensivo.

* Hay un autor argentino, CARLOS SANTIAGO NINO, que en esta

materia distingue entre bienes primarios y bienes secundarios:

Los bienes primarios son aquellos inherentes a la persona, por ser

relevante para la eleccin y materializacin de planes de vida. Entre
estos bienes estaran, la vida, la integridad personal, la libertad
sexual, la libertad individual y el acceso y conservacin de algunos
recursos econmicos --aunque su inclusin, segn el mismo NINO,
resulta harto discutible(72).

Segn NINO, la defensa de un bien primario no reparable permite

causar cualquier dao que sea necesario para conservar ese bien
(73).

Los bienes secundarios son aquellos cuyo goce est protegido slo
por razones de utilidad social (74).

Segn NINO, no se puede lesionar un bien primario del agresor en

defensa de un bien secundario de la victima (77).

2_2) EL ELEMENTO SUBJETIVO: LA VOLUNTAD DE DEFENSA:

2.2.1) La accin defensiva debe realizarse con voluntad de defensa.

Es lo que se llama el animus defendendi a voluntas defensionis.
Pero pueden concurrir tambin otros motivos como el odio, la
indignacin o la venganza, con tal de que se d la voluntad de
defensa (76).

2.2.2) Como se recordar, cuando no concurre la voluntad de

defensa, que es el elemento subjetivo de esta causal de justificacin,

177
no se da la legtima defensa. Y mientras para algunos habr un delito
consumado, para otros existir una tentativa inidnea : No habr un
desvalor del resultado: El agresor, con su acometida, se ha colocado
fuera del ordenamiento al poner en peligro un bien Jurdico. Por la
mismo, su neutralizacin, con la cual se evita esa lesin del bien
jurdico, es socialmente valiosa. Pero concurrir, en cambio, un
desvalor de accin: El propsito por parte del agente de causar una
lesin antijurdica de un bien jurdico.

Claro que no debe olvidarse que para otros en estos casos la

conducta del agente debe restar impune, por cuando para la
existencia de la justificacin basta la concurrencia del valor de
resultado: La neutralizacin de la lesin al bien jurdico. Y no
importa, por tanto, la motivacin que realmente impuls al actor a
proceder violentamente contra el agresor.

3) RESTRICCIONES ETICO-SOCIALES A LA LEGITIMA DEFENSA:

De acuerdo con esta teora, formulada por CLAUS ROXIN, hay casos
en los cuales debe limitarse el mbito de aplicacin de la legitima
defensa por cuanto no concurre alguno de los principios que la
fundamentan: Tales casos son:

3.1) Cuando no es precisa la auto-afirmacin del ordenamiento

jurdico: Como en estos casos el fundamento de la legitima de
defensa radica nicamente en la facultad de autodefensa, el agredido
ha de limitarse a la proteccin de los bienes y solo puede lesionar al
agresor si no puede rehuirle sin abandonar el inters protegido (77). Y
aqu se habla de tres situaciones:

3.1.1) Agresiones antijurdicas de personas inculpables o que

actan sin culpabilidad o con culpabilidad notoriamente
disminuida: Nios, jvenes inmaduros, enfermos mentales, ebrios,
personas que actan bajo el error o imprudentemente (78).

3.1.2) Agresiones de sujetos unidas por estrechas relaciones

personales (79).

3.1.3) Cuando el autor ha Provocado intencionalmente la

agresin con el fin de poder lesionar impunemente al agresor bajo la

178
cobertura de legitima defensa (provocacin intencional o pretexto de
legtima defensa que llaman otros) (80).

3.2) Cuando disminuye el inters de auto-proteccin: Tal ocurre

en el caso de agresiones insignificantes: El inters de auto-proteccin
puede experimentar una extrema aminoracin, en cuyo caso deber
negarse tambin el inters en la afirmacin del Derecho, ya que no
puede constituir el sentido del ordenamiento jurdico permitir la
defensa en favor de bienes de escaso valor o frente a agresiones
irrelevantes a costa de importantes lesiones al agresor. Por lo tanto, la
legitima defensa no concurrir cuando exista una desproporcin
inadmisible entre el bien jurdico atacado y la lesin y puesta en
peligro del agresor (81).

3.3) Esta discusin sobre la restriccin tico-social de la

legtima defensa en los casos de agresiones insignificantes y
defensa que comporta peligro para la vida del agresor, ha
suscitado la cuestin de si existe una restriccin global a la legitima
defensa, consistente en que no est justificado el acasionamiento
intencional de la muerte del agresor cuando su agresin no es
violenta y dirigida contra una persona. Por ejemplo: No estara
justificado el disparo mortal contra un agresor no violento
contra los bienes (82).

4) CLASES DE LEGITIMA DEFENSA: Se habla de tres clases de

legitima defensa:

4.1) LEGITIMA DEFENSA REAL U OBJETIVA: Es la consagrada en

el primer inciso del articulo 32, 6 del C. Penal: Se obre por la
necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta
agresin actual o inminente, siempre que la defensa sea
proporcionada a la agresin.

4.2) LA LEGITIMA DEFENSA DE TERCEROS O AUXILIO

NECESARIO: La legitima defensa puede ejercerse por cualquiera en
favor de un tercero que resulte agredido la necesidad de defender
un derecho propio o ajeno, sin que sea necesario de que se trate
de un pariente o de otra persona igualmente prxima.

179
En estos casos, adems de la voluntad defensiva del auxiliador,
se precisa tambin la del agredido, pues nadie est legitimado
para imponer a otro su auxilio si ste no desea defenderse o quiere
hacerlo sin ayuda de un tercero (83).

4.3) LEGITIMA DEFENSA PRESUNTA O PRIVILEGIADA: Es la

consagrada en el inciso 2 del art. 32, 6 del C. Penal: " Se presume la
legtima defensa en quien rechaza al extrao que, indebidamente,
intente penetrar o haya penetrado a su habitacin o dependencias
inmediatas.

Segn FERNANDEZ CARRASQUILLA, esta figura tiene dos

caractersticas:

4.3,1) Se trata de una presuncin legal o juris tantum: Admite prueba

en contrario.

4.3.2) Es irrelevante el error: No importa si el intruso era o no

agresor. Por ejemplo, puede tratarse de un inofensivo borracho
que se equivoc de casa o de puerta.

4.3.3) Es irrelevante el exceso: La legtima defensa se dar tanto

si el dao es proporcionado como desproporcionado: Cualquiera sea
el dao que se ocasiones.

5) PROBLEMAS ESPECIALES:

5.1) LA PROVOCACION:

5.1.1) En esta materia debe distinguirse entre:

A) Provocacin no intencional (o "simple provocacin suficiente

no preordenada" o "provocacin no deliberada o "provocacin
reprochable): Registrase cuando existen "ofensas, golpes,
burlas que originan la reaccin agresiva del otro" (85).

B) Pretexto o simulacin de legtima defensa (o "provocacin

dolosa preordenada" o "provocacin deliberada" o
"provocacin intencional): Presntase cuando "un sujeto, para

180
poder ejecutar su plan criminal, busca cubrirse con una situacin de
aparente legitima defensa, para la cual ofende, provoca
deliberadamente a otra para desatar su reaccin agresiva" (86).

En este caso la doctrina mayoritaria pregona que tal clase de

provocador "no puede invocar la legtima defensa" por cuanto "en
realidad l es el agresor" (87). Es que "en tal situacin, la vctima no
enfrenta una mera provocacin, sino una agresin inminente contra
la cual puede reaccionar en forma licita, por lo que la respuesta
violenta del provocador agredido no configurara legitima defensa
sino delito premeditado" (88).

No obstante la aparente claridad de esta solucin, algunos, como por

ejemplo, HANS-HEINRICH JESCHECK, sostienen que "lo correcto es
no negar por completo al provocador el derecho a defenderse, sino
slo requerir que rehuya la agresin, aunque sea a costa de una leve
lesin corporal. Si resulta imposible rehuir, el provocador ha de poder
defenderse, pues el Derecho no puede ponerlo ante el dilema
insalvable de entregar sin resistencia su vida a integridad al agresor
o sufrir una pena" (89).

5.1.2) Tesis tradicional: Aunque ni el art. 25, 2 del C. Penal de

1.936, el art. 29, 4 del C. Penal de 1.980, ni el articulo 32 Inciso 6
de la ley 599 de 2000 han consagrado como presupuesto fctico de
legitimidad de la legitima defensa la ausencia de provocacin por
parte de quien se defiende, por muchos aos jurisprudencialmente
en nuestro pas se predic que, en principio, el provocador no poda
ampararse en la defensa necesaria. Y en este sentido son famosos
los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia del 5 de
Septiembre de 1.947, maya 9 de 1.950 y 16 de Octubre de 1.951, en
los cuales esa Corporacin afirm tajantemente lo siguiente: "En
cuanto a la provocacin debe admitirse que si una de las condiciones
de la legitima defensa es la de constituir una reaccin contra una
violencia injusta, el provocador no puede invocarla, pues con su acto
propia reprobable o antijurdico viene a ser autor del dao que la
reaccin del provocado puede ocasionar. A no ser que ste reaccione
en forma notoriamente desproporcionada, como en el ejemplo que
trae FERRI del injuriado de palabra que resuelve matar al ofensor,

181
caso en que no podra negarse a ste la facultad de repeler la
reaccin desmedida de que es objeto" (90).

Idntico planteamiento --el provocador no puede invocar la defensa

justa, salvo que la reaccin del provocado sea ostensiblemente
desproporcionada puede encontrarse, por ejemplo, en obras de
autores como LUIS EDUARDO MESA VELASQUEZ (91), ANTONIO
VICENTE ARENAS (92) y FEDERICO ESTRADA VELEZ (93).

5.1.3) Tesis de ALFONSO REYES ECHANDIA: Fue ALFONSO

REYES ECHANDIA quien vino a darle claridad dogmtica a esta
cuestin cuando en su libro sobre la materia formul el siguiente
planteamiento: "Provocar, dice el Diccionario de la Academia
Espaola de la Lengua, es 'excitar, incitar, inducir a uno a que
ejecute una casa; irritar a estimular a uno con palabras u obras para
que se enoje. Agredir, en cambio, es ofender, ejecutar cualquier
accin u omisin que implique causacin de un dao a otro... De la
comparacin de ambos vocablos dedcese que provocar y agredir no
son sinnimos, pues a tiempo que el provocador se limita a incitar o
excitar a otro, el agresor lo lesiona. Y si el provocador no causa dao
a otro, mal puede afirmarse que es agresor y, menos an, que es
injusto agresor, y no sindolo, la reaccin del provocado, en la
medida en que constituya agresin, es injusta y contra ella puede
legtimamente responder el provocador... La doctrina espaola y
argentina que rechaza la legtima defensa del provocador obedece a
que en sus respectivos Cdigos se ha incluido como requisito de esta
figura el que no haya habido 'provocacin suficiente por parte de
quien se defiende', exigencia sta que no aparece en nuestra
legislacin penal ... Al contrario, entre nosotros quien reacciona ante
grave e injusta provocacin, no slo No obra en legitima defensa
sino que comete delito en cuanto su conducta se subsuma en un tipo
penal; el legislador slo considera el hecho como circunstancia
genrica de atenuacin punitiva (art. 28 del C. Penal, hoy art. 60).
Pues bien, si el provocado al reaccionar contra el injusto provocador
incurre en delito, cmo no reconocer que la suya es agresin tambin
injusta y que, por lo mismo, legitima la respuesta violenta del
provocador?. Y si eso es verdad cuando la provocacin es grave e
injusta --como lo exige el art. 28 del C. Penal--, con mayor razn lo

182
ser cuando la provocacin no es grave ni injusta, vale decir, cuando
apenas conforma incitacin o excitacin para que otro se irrite.
Desde luego que cuando bajo el ropaje de supuesta provocacin se
esconde real y verdadera agresin y esta se evidencia en actos
ofensivas, la vctima no es simplemente un provocado sino un
agredido, y en tal caso siendo legitima la reaccin, contra ella no
cabe, por parte del supuesto provocador y real agresor, legtima
defensa" (94).

5.1.4) Y ms recientemente la tesis que acepta la defensa justa del

provocador ha sido postulada por JUAN FERNANDEZ CARRASQUILLA
(96) y ORLANDO GOMEZ LOPEZ (97), aunque matizada por influjo,
en ambos tratadistas, de la teora de "las restricciones tico-sociales
al derecho de legitima defensa" de CLAUS ROXIN. Y sobre este
particular resulta bien ilustrativa la siguiente transcripcin
perteneciente al libro del segundo de los mencionadas autores:
"Efectuando una apretada sntesis del pensamiento que
compartimos, podemos afirmar que la provocacin, sea o no
suficiente, deja subsistente la ilegitimidad del ataque del provocado;
su reaccin, a pesar de resultar con un fundamento que disminuye la
responsabilidad, no elimina la ilicitud de la respuesta; en
consecuencia, el ofendido que acomete a su ofensor incurre en un
injusto e incluso, si lo lesiona, realiza un hecho punible. Siendo la
respuesta del provocado un injusto, incluso pudiendo ser un hecho
punible, cualquiera lo puede impedir ilegtimamente, por lo que es
factible en principio la legitima defensa. El que provoc
suficientemente el ataque que luego rechaza, debe primero tratar de
evitarlo por todos los medios, hasta llegar a una situacin en la que
no le quede otra alternativa que sufrir la lesin o defenderse; slo
ante esa absoluta disyuntiva puede obrar en legitima defensa. La
provocacin suficiente tiene por efecto, en este caso, volver
subsidiaria la defensa..." (97).

5.1.5) Con fundamento en todo lo expuesto, pueden, entonces,

formularse los siguientes criterios para resolver la difcil problemtica
de la legitima defensa del agente en los casos de "provocacin no
intencional":

183
A) Cuando la reaccin del provocado es, ab initio, manifiestamente
desproporcionada frente a la entidad de la ofensa, al provocador le
cabe, sin ms, el derecho a la defensa necesaria: "Cuando hay
notable exceso o desproporcin del provocado, la defensa del
provocador no se produce contra lo provocado sino contra el exceso,
que no es obra suya sino del otro" (98).

B) La reaccin del provocado siempre ser antijurdica y , por tal

potisimo motivo, facultar al provocador para defenderse
legtimamente: "No existe duda de que quien reacciona en contra del
provocador comete un hecho injusto y por ende una agresin, ataque
contra el cual se puede replicar en legitima defensa si se obra en
condiciones de necesidad y proporcionalidad. La ley atena la pena
del provocado que se dej llevar por el mpetu emotiva que la ofensa
origina y comete un hecho punible, pero solo eso; la ley no puede
imponer la obligacin jurdica de soportar el delito" (99).

C) No obstante, en estas situaciones el provocador deber, en lo

posible, evitar o rehuir la agresin del provocado: "Sobre el
provocador no recae una obligacin jurdica de soportar cualquier
reaccin del provocado, pero s tiene que ser ms discreta, prudente y
tolerante que el inocente, es decir, aquel que nada ha tenido que ver
con el hecho de que la agresin se cerniera sobre l" (100) .

5.2) LA RIA:

5.2.1) En esta materia hay que distinguir entre "ria imprevista" y

"ria mutuamente aceptada".

"La ria es imprevista, como su nombre lo indica, cuando se

promueve de una manera sbita, casual o por accidente fortuita,
como se deca en el Cdigo 1936 (art. 667), con respecto a todos los
contendores o para uno o algunos de ellos" (101). "La ria asume el
carcter de imprevista, ha dicho la Corte, "cuando se presenta de
modo tan fortuito y ocasional que el combatiente no haya podido
presumir su ocurrencia porque lgicamente ella, dentro de
circunstancias normales, no deba producirse. En estas condiciones
no ser imprevista para quien verbalmente o por vas de hecho la

184
suscitare o para quien habiendo podido evitarla incurri en ella o la
propici por aceptacin ms o menos calculada de la contienda"
(102).

Y en materia de legitima defensa se dice ahora por algunos que el

responsable de la ria imprevista debe someterse a las mismas
restricciones del injusto provocador (103) .

Pero aqu debe pensarse en lo siguiente: Realmente resulta

supremamente difcil diferenciar entre la iniciacin de una ria y el
emprendimiento de una agresin: Por ejemplo, quien se "tropieza"
con otra persona y, por tal causa, la acomete a golpes, ms que a
una ria, est dando comienzo a una injusta agresin.

5.2.2) Por "ria mutuamente aceptada" "ha de entenderse el

intercambio de golpes entre dos a ms personas, con recproca
intencin lesiva entre los combatientes" (104). Y se caracteriza
porque, en tal caso todos los intervnientes "se han colocado en
circunstancias antijurdicas, puesto que todos tratan de causar dao
a los dems y aceptan el que a ellos pueda inferrseles" (105).

La doctrina y jurisprudencia pregonan que en los eventos de "ria

mutuamente aceptada", no cabe la legitima defensa: La defensa
justa implica, como se sabe, una voluntad de defensiva.

Y en esta clase de ria cada uno de los participantes obra,

indiscutiblemente, con propsito agresivo. En otras palabras: No
puede invocarse legitima defensa por cuanto "no existe en las rijosos
nimo defensivo", de tal manera que se convierten en "recprocos
agresores" (109).

5.2.3) Pero esta regla general tiene una importante excepcin:

Cuando uno de los contendientes rompe la correlacin de fuerzas,
rompe las "reglas de proporcionalidad y correspondencia en los
medios con que se combate" , rompe la "continuidad de los actos"
(CARRARA), surge para el otro el derecho a la legitima defensa, pues
con tal desconocimiento de las "reglas de juego", el contendiente que
as obra, se convierte en injusto agresor: Dada la

185
desproporcionalidad que ha introducido a la reyerta, ha dado
comienzo a una agresin injusta (107).

5.3) LA DEFENSA DEL HONOR:

5.3.1) El honor, o sea ese sentimiento de la propia estima o dignidad

y el aprecia y reputacin ante los dems", es un bien Jurdico (art 21
de la C. N. y 220 Y SS del C. Penal) y, por lo mismo, es susceptible
de defensa frente a injusta agresin: Injurias y calumnias. Pero
como la seala DIEGO-MANUEL LUZON PEA, "el problema de la
legtima defensa del honor no es la defendibilidad de dicho bien
jurdico, sino que concurran los dems requisitos de la legitima
defensa, de los cuales el ms problemtico ser el de la actualidad
de la agresin, cuya concurrencia, por lo dems, se determina como
en cualquier otra agresin". (108)

5.3.2) En esta materia se distingue entre el honor en sentido

estricto, que es "el sentimiento de nuestra propia dignidad", y
la honra, que es "el aprecio y reputacin ante los dems" (109).

A) Segn REYES ECHANDIA, se ataca el honor de una persona

cuando privadamente se la injuria y se la calumnia (110).

Como las expresiones injuriosas o calumniosas se agotan con su

proferimiento, la reaccin contra tal clase de agresin contra el
honor seria tarda. Y como la agresin va no es actual, la respuesta
del ofendido no sera legitima defensa sino venganza: "Venganza
justa": Seria una reaccin emocional provocada injustamente: Una
"ira justa" (art. 57 del C. Penal).

Pero la doctrina dominante ha aceptado que cuando tales injurias o

calumnias contra el honor son permanentes, la reaccin violenta del
ofendido es legitima defensa: Cuando las injurias o calumnias se
registran de manera sucesiva y constante, toman entonces el
carcter de un delito continuado, o de un hecho permanente, y esto
establece una actualidad prolongada": "Interrumpir un hbito tan
inicuo s es un derecho, porque la vctima queda colocada ante un

186
mal grave e inminente; y tiene derecho a presumir un nuevo
peligro"(111). Y de acuerdo con FERNANDEZ CARRASQUILLA, "lo
importante en este caso es que el agresor puede ser contraatacado
en cualquier momento y en cualquier situacin, aunque no est-
actualmente injuriando" (112).

B) Segn el mismo REYES ECHANDIA, cuando la injuria y la calumnia

se profieran pblicamente o por medio de rganos de difusin
(prensa escrita, radio, televisin), se lesiona no solo el honor de la
persona ofendida sino, adems, su honra (113)

En este caso tambin debe hacerse la distincin anterior entre la

agresin aislada contra el honor y la agresin continuada. Slo en
este ltimo caso puede reconocerse la legitima defensa.

5.3.3) Queda un problema: La proporcionalidad de la reaccin

defensiva: Cmo debe ser la accin de defensa en estos casos para
poder ser considerada racional???.

5.4) EL UXORICIDIO POR ADULTERIO: 6.4.1) El art. 382 del C. Penal

de 1.936 estableca lo siguiente- "Cuando el homicidio o las lesiones
se cometan por cnyuge, padre a madre, hermano o hermana contra
el cnyuge, la hija o la hermana, de vida honesta, a quienes
sorprendan en ilegitimo acceso carnal, o contra el coparticipe de tal
acto, se impondrn las respectivas sanciones de que tratan los dos
captulos anteriores, disminuidas de la mitad a las tres cuartas
partesLo dispuesto en el inciso anterior se aplicar al que en estado
de ira o de intenso dolor, determinados por tal ofensa, cometa el
homicidio o cause las lesiones en las personas mencionadas, aun
cuando no sea en el momento de sorprenderlas en el acto carnal...
Cuando las circunstancias especiales del hecho demuestren una
menor peligrosidad en el responsable, podr otorgarse a ste el
perdn judicial y an eximrsele de responsabilidad...".

Por va de esta norma lleg a justificarse la muerte del cnyuge

adltera. Y dadas las injusticias a las cuales poda llevar, se le
suprimi en el C. Penal de 1.980.

187
5.4.2) El sorprendimiento del cnyuge en situacin de flagrante
adulterio jams constituye injusta agresin contra el honor del otro
cnyuge: "E1 honor es un bien personalsimo, y su mantenimiento o
su prdida, slo pueden lograrse mediante actos propios y no de
terceros. La mujer que incurre en adulterio, cometer una traicin a
la f debida a su marido, cometer un acto repudiable a la luz de la
moral e incurrir en todo caso 'ella' en un hecho que afecta su propio
honor, su propia dignidad; pero el honor del marido permanece
intacto; slo con los actos propios el honor puede perderse; de la
misma manera que el padre de un ladrn puede ser un hombre de
acrisoladas virtudes, un caballero integral, as puede serlo tambin el
esposo de una adltera" (114).

Por la tanto, las lesiones o la muerte que se causen al cnyuge feln,

jams puede justificarse como una legtima defensa del honor: La
reaccin del cnyuge inocente ser una reaccin emocional
injustamente provocada: Una "venganza justa" (art. 57 del C. Penal)

5.4.8) Aqu hay otro problema: Cmo debe caracterizarse la

conducta del cnyuge adltero o del copartcipe en el adulterio
cuando se defiende de la agresin proveniente del cnyuge
engaado???.

Como el comportamiento violento del cnyuge engaado no est

justificado sino simplemente atenuado por la "ira justa" y, por lo
misma, es antijurico, el cnyuge adltero y a su compaero tambin
puede invocar la legitima defensa. Pero en tal caso hay que aplicar las
reglas atrs sealada sobre la legitima defensa del provocador.

5.5) LOS ATAQUES SEXUALES:

Algunos, como FERNANDEZ CARRASQUILLA, sostienen que "los

atropellos sexuales no violentos slo pueden tomarse como
provocacin y en ningn momento autorizan la muerte del infractor,
pues regularmente el solo descubrimiento o el mero escndalo har
cesar el acto de agresin, sin que sea necesario utilizar medios muy
drsticos o destructivos" (117).

188
Pero este planteamiento olvida que aun los "atropellos, sexuales no
violentos" --estupro y actos sexuales abusivos-tambin configuran
acciones antijuridica y, precisamente por tal razn, estn
criminalizadas. De ah que tales "atropellos sexuales no violentos"
son, igualmente, agresiones antijurdicas. El problema en estos
episodios es la proporcionalidad de la reaccin defensiva frente a tal
ciase de agresin sexual.

5.6) LA DEFENSA RECIPROCA: Esta tesis fue sustentada por

ENRICO FERRI: En un episodio dos grupos de ciudadanos se
acometieron simultneamente y como consecuencia resultaron cinco
muertos y siete heridos: "Ante el Tribunal yo sostuve que el conflicto
surgi porque, dada la excitacin y el recelo de todos, alguno
crey ver que por la otra parte se iniciaba el ataque y provoc de
esta suerte la reaccin defensiva de sus compaeros, mientras
que los otros, vindose atacados, se defendieron a su vez. Y
present el ejemplo del ciudadano pacifico que al entrar a su casa por
la noche ve parado al fondo del pasillo, casi oscuro, a un sujeto, y
pensando que es un ladrn saca su revlver; a consecuencia de ello el
otro, que tal vez estaba all con propsito amorosos, vindose
en peligro se apercibe a la defensa, y si el equivoco no se elimina
rpidamente, uno u otro pueden disparar y uno y otro encontrarse
en estado subjetivo de legtima defensa" (118).

Aqu FERRI parti de una base conceptual falsa- "Lo putativo

equivale a lo real" (119). Por lo mismo, la actuacin del primer
grupo de ciudadanos o del "ciudadano pacifico" que ingresa a su
residencia, jams puede ser estimada como constitutiva de una
legitima defensa: Como es producto del error, tan solo ser una
"defensa putativa"- Un error de prohibicin y, ms concretamente,
un error de tipo permisivo. Y como la "defensa putativa" es una
accin antijurdica, frente a la misma cabe legitima defensa (120).

0 sea que en el caso propuesto por FERRI no hay "legitima defensa

reciproca": La nica accin defensiva legitima es la del segundo
grupo de ciudadanos o la de la persona que es atacada, a tiros, por
el "pacfico ciudadano".

189
5.7) LA DEFENSA COLECTIVA: Puede darse el ejercicio de la
legtima defensa por parte de todas los integrantes de un
determinado grupo. Por ejemplo. Una cuadrilla de antisociales asalta
un poblado en horas de la noche. Sus habitantes se organizan, hacen
frente al asalto y mueren varios de los maleantes. Se tratar de una
legtima defensa colectiva (121).

5.8) AGRESION DE INIMPUTABLES: Para un sector doctrinario,

como el inimputabie carece de capacidad de entender y de querer, no
puede "obrar con injusticia". Por lo tanto, el ataque proveniente de
un inimputable representara una peligro y no una agresin. Y de ah
que la reaccin contra tal ataque seria un estado de necesidad (122) .

Para otro sector doctrinario, el ataque realizado por un inimputable,

que, como se sabe, obra con "dolo natural" --aunque, en muchas
ocasiones, sin conciencia de la antijuridicidad--, perfectamente
puede reunir las caractersticas de agresin injusta. Por lo tanto, el
rechazo de tal ataque seria legtima defensa (123) .

Pero en esta materia no debe olvidarse que la teora de las

restricciones etico-sociales a la legitima defensa viene pregonando
que cuando la agresin proviene de personas que actan sin
culpabilidad, como lo son los inimputables, no se precisa la auto-
afirmacin del ordenamiento jurdico y, por lo mismo, el atacado slo
puede ejercer la defensa necesaria cuando es imposible rehuirle al
agresor sin abandonar el inters protegido (124).

5.9) AGRESION DE LA MUCHEDUMBRE: En estas casos tambin

cabe la legitima defensa por parte de quien es atacada injustamente
por una muchedumbre. As, por ejemplo, quien es sorprendido
cometiendo un delito y es perseguido para ser "linchado" puede
rechazar la agresin multitudinaria cuando le queda imposible regirla
125 .

5.10) AGRESION DE ANIMALES: Aqu deben distinguirse dos

situaciones: Guando un animal ataca espontneamente a una
persona y cuando tal ataque es determinado por el dueo del animal
o pOr un tercero.

190
5.10.1) En el primer caso la persona atacada que da muerte a
lesiona al animal, estar amparada por un estado de necesidad (art.
32, 7 del C. Penal) (128) .

5.10.2) Cuando el ataque del animal fue "azuzado" por su dueo a

por un tercero debe, a su vez, hacer la siguiente distincin:

A) Si la reaccin del atacado se dirige contra el animal, habr estada

de necesidad (127)

B) Si la reaccin del atacada se dirige contra el dueo del animal o el

tercero que la "azuza", habr legitima defensa. En este caso debe
recordarse lo siguiente: Quien "azuza" un animal contra otra
persona, est valindose de un "instrumento" para perpetrar la
agresin. Por lo mismo, puede ser considerado cama una especie de
"autor mediata" de la agresin (128).

5.11) AGRESION CONTRA LA PROPIEDAD: 5.11.1) El patrimonio

econmico, como todo bien jurdico legalmente tutelado, es
susceptible de ser defendida legtimamente.

5.11.2) Pero en esta materia es problemtico, de todas modos, el

tema de la "proporcionalidad" de la reaccin defensiva. Y de ah
que deba hacerse la siguiente distincin:

A) Cuando la agresin contra el patrimonio econmico implica el

ejercicio de la violencia contra el propietario, poseedor o tenedor del
bien, la reaccin defensiva puede llegar hasta la muerte del
latrocinador. Y esa reaccin puede prolongarse mientras el bien no
haya sido salido por completo de la esfera de custodia de quien ejerce
la defensa: "As, en el hurto, la agresin no concluye --a pesar de la
teora de la aprehensin-- con la detentacin. La agresin se termina
con la pacifica ablacin del botn; el disparo hecho sobre el ladrn que
escapa con el botn, y sin duda la persecucin dentro de la propia
morada, se mantienen an dentro de la "actualidad' de la agresin"
128.

191
B) Cuando la agresin contra el patrimonio econmico no es violenta,
no estara justificada la muerte del ladrn: Habra un exceso
defensivo.

Esta postura es consecuencia de la teora de las restricciones tico-

sociales a la legtima defensa (130).

6) EL EXCESO DEFENSIVO: En la doctrina se habla de dos clases de

exceso defensivo:

6.1) EL EXCESO INTENSIVO: "Se habla de exceso intensivo o propio

cuando el actuar rebasa la proporcionalidad del medio necesario para
la defensa (exceso en los medios)" (131).

En este caso se rebasan las limites de la proporcionalidad. Y da lugar

a la atenuacin punitiva prevista en el art. 37 Inciso 7 del C. Penal El
que exceda los lmites propios de las causales consagradas en los
numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes, incurrir en una pena no
menor de la sexta parte del mnimo ni mayor de la mitad del mximo de
la sealada para la respectiva conducta punible...

6.2) EL EXCESO EXTENSIVO: "Se habla de exceso extensivo o

impropio cuando la defensa se anticipa por no existir an actualidad o
inminencia del ataque y cuando la defensa de prorroga indebidamente
por haber cesada la agresin (exceso en la causa)" 132.

En este caso "se reacciona contra un peligro que an a que ya no

amaga" 133. 0 sea que falta la actualidad de la agresin: Todava no
se ha dado o ya finaliz.

XI) EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE:

1) CONCEPTO:

1.1) CONSAGRACION LEGAL: Art. 32, 7 del C. Penal: "7. Se obre

por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro
actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya

192
causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber
jurdico de afrontar.

1.2) EN QUE CONSISTE: Veamos algunas definiciones del estado de

necesidad: GIUSEPPE MAGGIORE- "Segn la doctrina Jurdica, existe
el estado de necesidad (Notstand) cuando alguien, a causa de un
hecho no imputable a l, se halla en la situacin inevitable de no
poder salvarse sino sacrificando a otro" (138). SEBASTIAN SOLER:
"Llmase, en general, estado de necesidad a una situacin de peligro
para un bien jurdico, que slo puede salvarse mediante la violacin
de otro bien jurdico" (139). LUIS EDUARDO MESA VELASQUEZ: "El
estado de necesidad existe cuando alguien, a causa de un hecho
para el fortuito, se encuentra en situacin de peligro que slo puede
salvarse sacrificando los derechos de un inocente (140). ALFONSO
REYES ECHANDIA: "Bien puede definrselo en sentido amplio como
aquella situacin en virtud de la cual una persona contrarresta
peligro actual o inminente contra un enteres jurdicamente protegido,
median lesin de otro inters igualmente tutelado, siempre que no
sea exigible comportamiento diverso" (141).

1.3) FUNDAMENTOS: Son muchas las teoras que se han formulado

sobre el fundamento del estado de necesidad:

1.3.1) TEORIAS NEUTRALISTAS:

A) TEORIA DE LA VUELTA AL ESTADO DE NATURALEZA: En

estos casos hay una vuelta al estado de naturaleza "en el que todos
los bienes vuelven a ser comunes (in necessitate amnia sunt
communia)". Esta teora se mueve claramente dentro del circulo
patrimonial y es ms bien vlida para los casos de hurto famlico"
(142) .

B) TEORIA EXTRAJURIDICA (EL ESTADO DE NECESIDAD

QUEDA FUERA DEL DERECHO PENAL): "Tan frreo ha parecido el
dilema que plantea el estado de necesidad que FICHTE lo coloc
fuera del derecho (143). Bajo la precisin de la necesidad, el

193
ordenamiento jurdico positivo queda suspendido o abolido del todo"
(144).

C) TEORIA DE LA INUTILIDAD DE LA AMENAZA PENAL: Esta

teora la defiende, entre otros, KANT: "El necesitado, al ceder frente al
mal seguro que lo amenaza, no siente el poder coactivo del mal
probable que la pena representa, por lo que sta deviene en intil e
ineficaz" (145).

1.3.2) TEORIAS SUBJETIVAS:

A) TEORIA DE LA PROPIA CONSERVACION: "Figura en primer

trmino la doctrina de PUFFENDORF al alegar la irresistibilidad del
instinto de conservacin, es decir, la impotencia de la naturaleza
humana ante la fuerza de ciertos instintos". "Con ms audacia
THOMASIUS habla de la legitimidad del instinto de conservacin, por
ser instinto que Dios ha puesta en la naturaleza humana" (147).

B) TEORIA DE LA COACCION O LA VIOLENCIA MORAL: "Si el

sujeto se halla en el duro trance de elegir entre dos males, acta
voluntariamente en la eleccin, pero, en verdad, preferir el mal
ajeno y no el propio, impulsado por la coaccin moral y la debilidad
humana" (147).

C) TEORIA DE LA DEBILIDAD HUMANA: Es una teora "residual

respecto a la anterior doctrina. En efecto, muchos autores alemanes
que abandonaron el punto de vista de la violencia moral, siguieron
apoyando la impunidad en la debilidad humana" (148).

D) TEORIA DE LA CESACIN DEL DERECHO DE CASTIGAR: Es la

defendida por CARRARA: "La facultad de defenderse ante el peligro
derivo de la cesacin del derecho de castigar por parte del Estado, en
vista de la imposibilidad de proteccin pronta y eficaz de los bienes
jurdicos amenazados" (149).

E) TEORIA POSITIVISTA: "Tanto FERRI como FLORIAN estiman que

en el delito necesario el mvil determinante no es antisocial, lo cual
conduce a suprimir la temibilidad o peligrosidad del agente". Y al
no existir peligrosidad, "la pena queda son base (150).

194
1.3.3) TEORIAS OBJETIVAS:

A) TEORIA DEL TEORIA DEL CONFLICTO DE DEBERES Y

TEORIA DE LA COLISION DE INTERESES: "Con base en la propia
conservacin, WOLFF vi en el estado de necesidad un conflicto de
leyes o de deberes, en el que debe ceder el de menor rango" (151).
Por su parte, JANKA formul la teora de la colisin de intereses,
"tambin con base en el instinto de conservacin": "Si el impulso de
la conservacin es de arranque subjetivo, el acto que es su
consecuencia entra en pugna con otro inters ajeno y pierde su
carcter criminal si es necesario para mantener la propia existencia"
(152).
B) TEORIA DE LA JUSTICIA INTRINSECA DE LA PROTECCION
NECESARIA: TEORIA DEL CONFLICTO DE DERECHOS (PURA
TEORIA OBJETIVA DE LA COLISION DE DERECHOS): "Su primer
germen est en HEGEL. Segn el gran filsofo, cuando el hombre
ejecuta un derecho necesario no puede invocar la excusa de la
violencia moral: La impunidad de ese acto debe aplicarse apreciando
su naturaleza intrinseca, esto es, situndose en el punto de vista
objetivo. El estado de necesidad es, a sus ojos, un conflicto de
derechos, de donde nace un derecho. El ms absoluto de todos es el
derecho a la vida; por esto, todo lo que la ataque 'es una lesin
infinita de la existencia y produce una perdida total de derechos. No
permitir a un individuo salvaguardar su vida en peligro, seria
negarle, de un golpe, todos los derechos" (153). Y BERNER, discipulo
de HEGEL, "afirma que cuando existe colisin de derechos
desiguales, el Estado debe proteger el derecho superior y, por lo
mismo, quien sacrifica un derecho menor para proteger otro ms
importante, no debe ser sancionado; pero si las derechos en conflicto
son iguales, la accin de quien destruye uno de ellos para salvar el
propio, no se justifica, aunque ha de excusarse fundada en la
debilidad humana" (154).

1.4) LA MODERNA TEORIA DE LA DIFERENCIACION (155):

Modernamente el estado de necesidad se le concibe, a la vez,
como causa de exclusin del injusto y como causal de inculpabilidad
o de exculpacin. Y de ah que FERNANDO DIAZ PALO haya calificado

195
al estado de necesidad de "institucin bifronte al modo de la
deidad jnica" (156).

1.4.1) EL ESTADO DE NECESIDAD COMO CAUSAL DE

JUSTIFICACION: EL PRINCIPIO DEL INTERES
PREPONDERANTE: Cuando los bienes en conflicto son de desigual
valor, el estado de necesidad es causal de justificacin. Y su
fundamento es el inters preponderante.

Un estado de necesidad justificante seria la actuacin de quien, para

evitar la muerte por inanicin, hurta un mercado.

1.4.2) EL ESTADO DE NECESIDAD COMO CAUSAL DE

EXCULPACION: EL PRINCIPIO DE INEXIGIBILIDAD: Cuando los
bienes en conflicto son de igual valor, el estado de necesidad es
causal de inculpabilidad. Y aqu el fundamento seria el principio de
inexigibiiidad.

Un estado de necesidad inculpable sera el conocido caso del

nufrago que da muerte al otro para poder aferrarse a un madero y
as evitar morir ahogado.

1.5) LA NATURALEZA JURIDICOPENAL DEL ESTADO DE

NECESIDAD EN NUESTRO ORDENAMIENTO: Como se vio, el art.
32, 7 del C. Penal, que define el estado de necesidad, no hace
ninguna discusin sobre los bienes jurdicos en conflicto: No aclara si
el bien sacrificado deber ser de menor o igual jerarqua que el bien
salvado. Sin embargo, lo clasifica como causal de justificacin.

2) REQUISITOS:

2.1) ELEMENTOS OBJETIVOS: LOS EXTREMOS BASICOS: LA

SITUACION DE NECESIDAD Y LA ACCION DE SALVAMENTO
(157):

2.1.1) LA SITUACION DE NECESIDAD: EL PELIGRO (situacin

fctica de Justificacin) EL primer extremo bsico de esta
causal de justificacin es la existencia de un peligro: Debe existir un
peligro para un bien Jurdico del agente o de un tercero, que puede

196
provenir de la naturaleza, por ejemplo, una inundacin, un
terremoto, un huracn, o de una obra humana que no constituya una
agresin, por ejemplo, un incendio provocado por imprudencia de un
tercero.

Ese peligro debe presentar las siguientes caractersticas:

A) ACTUAL O INMIMENTE: El peligro es actual cuando se ha

iniciado y aun causa dao, aun permanece, aun subsiste, an no
concluye. Y es inminente cuando se anuncia, cuando se le ve venir .

B) INEVITABLE: El peligro debe ser evitable nicamente

sacrificando otro bien jurdico. Esta exigencia "quiere decir que el
mal que amenaza sobrevendr si no se acta" (158). Si existe la
posibilidad de eludirlo mediante otro procedimiento, no habr estado
de necesidad.

C) CONTRA UN DERECHO PROPIO o AJENO: Los bienes

protegibles pueden ser los de la propia persona o los de un tercero.
Y, obviamente, los bienes protegibles son todos aquellos que se
encuentren jurdicamente tutelados.

FERNANDO VELASQUEZ sostiene que cuando el agente es el titular

del bien jurdico, podr hablarse de un "estado de necesidad
propio". Si el bien jurdico es de un tercero, se hablar de " estado
de necesidad en beneficio de un tercero". Y tambin "es posible
actuar para evitar un mal o dao que amenaza no solamente al
agente sino a otra persona al mismo tiempo": "Se trata de la figura
denominada comunidad de riesgo o de amenaza (segn otros de
peligro), como sucede en la hiptesis del capitn del avin que para
salvarse tanto l como la tripulacin, ordena botar la carga del
aparato - MO.

D) QUE EL AGENTE NO LO HAYA CAUSADO

INTENCIONALMENTE 0 POR IMPRUDENCIA: Cuando el actor, con
una accin dolosa, di lugar a un peligro, no puede invocar el estado
de necesidad. Por ejemplo, Alguien intencionalmente prende fuego a
la casa de su enemigo y luego, para impedir la extensin del
incendio, se ve precisando a dinamitar la casa contigua. En este

197
caso, esta ltima accin no estara cubierta por esta causal de
justificacin.

Tampoco puede alegar estado de necesidad quien por imprudencia

ocasion el peligro. Pero esta limitante a esta causa de exclusin de
la antijuridicidad ha sido muy cuestionada: Cuando el estado
necesario se origina por negligencia, negar la impunidad del
necesitado sera condenarle a muerte o a la prdida de un bien. No
sera injusto y absurdo que al hombre causante del fuego de su casa
por una imprudencia, incluso grave, como arrojar una cerilla en un
montn de paja, se le castigara como autor de un robo, por haberse
apoderado violentamente del extintor de incendios del vecino?"
(160).

E) QUE EL AGENTE NO TENGA EL DEBER LEGAL DE ENFRENTAR

EL PELIGRO (EL DEBER DE SACRIFICIO): Hay personas que, por
razn de la profesin u oficio que desempean, estn en la obligacin
de enfrentar riesgos, tienen ese deber jurdico: Tienen, en otras
palabras, un deber de sacrificio. Por ejemplo, mdicos, enfermeras,
salvavidas, bomberos, socorristas, policas etc, por ser lo que son,
por tener esos roles, deben constantemente enfrentar peligros. "En
tales casos no deben eludirlos, ni contrarrestarlos con acciones
lesivas de ajenos e inocentes intereses. As, un mdico no podra
ampararse en el estado de necesidad si deja morir a una persona
que sufre una enfermedad contagiosa porque no la atendi ante el
riesgo de contagiarse l mismo. (161).

Sin embargo, ese deber de sacrificio no es absoluto- "Debe tenerse

en consideracin la calidad de los bienes puestos en peligro: Si la
desproporcin entre ellos es ostensible, no podr exigirse al obligado
que se inmole. Para salvar cosa mueble de un incendio, por ejemplo,
no podr pretenderse que un bombero sacrifique la vida, ni que un
marino renuncie a la suya por rescatar mercanca de un naufragio"
(162). En eventos as, estas personas podrn aducir la justificante.

2.1.2) LA ACCION DE SALVAMENTO: El segundo extremo bsico

de esta causal de justificacin es la accin de salvamento- El agente
debe ejecutar una accin para salvar el bien jurdico en peligro. Y

198
segn JESCHECK, "la accin realizada en estado de necesidad puede
hallarse constituida por toda injerencia en bienes jurdicos ajenos,
incluso por el homicidio" (163).

A) NECESARIA: La accin de salvamento debe ser la apta, la

indispensable, la suficiente para evitar el peligro para el bien
jurdico.

B) EL DAO CAUSADO DEBE SER PROPORCIONAL AL RIESGO O

PELIGRO CORRIDO POR EL BIEN JURIDICO: Como se ha dicho,
en nuestro ordenamiento el estado de necesidad es una causal de
justificacin o ausencia de responsabilidad, cualquiera que sea el
valor de los bienes en pugna. Y aunque el art. 32, 7 del C. Penal no
consagra tal requisito, es vlido, como lo plantea REYES ECHANDIA,
demandar una cierta proporcionalidad entre el dao ocasionado y el
peligro corrido por el bien jurdico que trata de salvarse: "Es claro
que este problema se plantea bsicamente en los casos en que hay
una formal equivalencia de bienes en conflicto, porque cuando el
inters amenazado es superior al que se lesiona (se causa un dao a
la propiedad ajena para salvar la vida propia) la cuestin se desplaza
a un plano meramente cuantitativo, para examinar hasta dnde era
necesaria la magnitud de dao causado con el fin de salvaguardar el
inters personal amenazado... El que tal requisito del estado de
necesidad resulta demostrado con el hecho de que el art. 32, 7,
inciso segundo del C. Penal prev y sanciona el exceso cuando se
han sobrepasado los limites propios de cualquier causal justificante"
(164).

Incluso, JUAN FERNANDEZ CARRASQUILLA sostiene que la

proporcionalidad es aqu muy severa, tanto en lo que respecta a la
calidad o rango de los bienes, como a la magnitud del dao a los
mismos". Y, adems, enfatiza que "en los casos que la salvacin de
un bien jurdico en peligro slo posible mediante el dao de un bien
superior, o mediante dao sensiblemente superior de un bien
equivalente, derecho exige al necesitado la renuncia del bien (deber
auto-sacrificio), ya que no legitima la conducta necesaria sino
cuando se trata del sacrificio de bienes que al menos sean iguales.
De consiguiente el exceso en la causa (sacrificio de un bien

199
superior), excluye el estado de necesidad y da lugar a una
responsabilidad pura y smple (siempre que se den los dems
requisitos de la responsabilidad); slo el exceso en los medios, es
decir, en la magnitud del dao ocasionado a un bien igual o inferior
(era suficiente con ocasionar daos inferiores), origina la
responsabilidad atenuada del art. 32, 7 inciso 2 caso en el cual es
muy claro que la punicin no puede fundarse sino en la culpa, pues
de mediar dolo no habr razn para atemperar la responsabilidad.
(165).

2.2) ELEMENDO SUBJETIVO: LA VOLUNTAD DE SALVAMENTO:

En estos casos el actor debe conocer la situacin de necesidad, o sea
la existencia del peligro actual e inminente para el bien jurdico, y
obrar con la finalidad de salvar dicho bien del riesgo que corre. Es lo
que se conoce con el nombre de animus conservationis.

XII) EL EXCESO EN EL EJERCICIO DE LAS CAUSAS DE

JUSTIFICACION (ART. 32 Numeral 7 Inciso 2 DEL C. PENAL)

1} CONCEPTO: El art. 32 numeral 7 del C. Penal dispone lo

siguiente: " El que exceda los lmites propios de las causales
consagradas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes,
incurrir en una pena no menor de la sexta parte del mnimo ni
mayor de la mitad del mximo de la sealada para la respectiva
conducta punible".

En estos casos una parte de la accin queda cubierta por la causa de

exclusin de la ilicitud. Y otra parte de esa conducta rebasa,
desborda, ultrapasa el marco socialmente tolerable propio de la
tipicidad permisiva de esa causal de justificacin. En otras trminos:
En estos episodios la conducta est parcialmente justificada o, si se
quiere, es parcialmente antijurdica. Y de ah que se hable de injusto
menor o de antijuridicidad disminuida: Como lo apunta, EUGENIO
RAUL ZAFFARONI, "es menos antijurdica la accin que comienza
siendo justificada y pasa a ser antijurdica, que aquella que comienza
y concluye siendo antijurdica" (168). "Es ms antijurdica la
conducta que comienza y termina siendo antijurdica, que la

200
comienza siendo conforme a Derecho y termina siendo antijurdica"
(169).

0 sea que en estos eventos el problema es que queda un residuo de

antijuridicidad. Y ese remanente de antijuridicidad, esa
antijuricticidad residual, es el injusto menor que, cuando concurren
las dems elementos del delito, se le censura juridicopenalmente al
autor (170).

Obviamente, si el grado de injusto en el exceso en el ejercicio de una

causal de justificacin es menor, la reprochabilidad debe ser,
asimismo, menor. Tal es la explicacin dogmtica de la benevolencia
punitiva con el exceso en el ejercicio de causas de justificacin en
nuestro ordenamiento (171).

2) FORMAS: Como ya se vi, el exceso puede ser de dos clases:

Intensivo o propio o en los medios. Y extensivo, impropio en la
causa. En el exceso intensivo el agente lesiona ms de lo
racionalmente necesario", mientras en el exceso extensivo la
reaccin se prolonga "una vez cesada la situacin objetiva de
Justificacin" (172) .

XIII) NOTAS:
i) Cfr JESCHEGK, Tratado..., ob. cit., pg 441. 2) VELASQUEZ, Derecho..., ob.
cit., pgs 402-403. ) Cfr BACIGALUPO, Manual.... ob, cit., pg 119,
3

CARBONELL MATEU, La justificacin penal. naturaleza y fuentes, Edersa,

Madrid, 1.982, pgs y VELASQUEZ, Derecho Penal, ob. cit., pg 402.
4
) Cfr CARBONELL, La justificacin..., ab. cit., pgs 32-63, y VELASQUEZ,
Derecho Penal, ob. cit., pg 402.
s) BACIGALUPO, Manual..., ob. cit., pgs 119-120, CARBONELL, La
justificacin..., ob. cit., pg 24, y VELASQUEZ, Derecho Penal, ob. cit., pg
402.,
s) Cfr CARBONELL, La justificacin..., ob. cit., pgs 27-32, JESCHECK,
Tratado..., ob. cit., pg 443, y VELASQUEZ, Derecho Penal, ob. cit, 402.
7
) WESSELS, Derecho..., ob. cit., pgs $2-83.

) BACIGALUPO, Manual, ob. cit., pg, 135, CARBONELL, La justificacin...,

8

ob. cit., pg 89 y siguientes, JESCHECK, Tratado..., ob. cit., I, pgs 447-450,

MUfifOZ CONDE, Teora ..., ob. cit., pgs 94-95, y VELASQUEZ, Derecho
Penal, ob. cit., pgs 403-404..
) GUNTER STRATENWERTH, Derecho Penal, Parte General, Edersa, Madrid,
8

1.982, pg 156.
) Cfr MUDOZ CONDE, Teora... , ob. cit., pg 95. 3i) JOSE MANUEL GOMEZ
10

BENITEZ, Teora jurdica del delito (Derecho Penal, Parte General), Editorial
Civitas, S. A., Madrid, 1.984, pgs 290-291.
) MAURACH, Tratado.._, ab. cit., I, pg 376.

13) Cfr CARBONELL MATEU, La justificacin..., ob. cit., pgs 93-96.

Cfr GARBQNELL MATEU, La justificacin..., ob. cit., pgs 96-104.
ls) Cfr CARBOIVELL MATEU, La justificacin..., ob. cit., pgs 10a-146.
VELASQUEZ, Derecho Penal, ob. 17) Cfr VELASQUEZ, Derecho Penal, 1 ) 8

Cfr REYES, Derecha Penal, ob.

201
 Cfr VELASQUEZ, Derecho Penal, 20) VELASQUEZ, Derecho Penal, ob.
21) Cfr VELASQUEZ, Derecho Penal, 22) Cfr VELASQUEZ, Derecho Penal,

2
s) Gfr MUDOZ CONDE, Teora.... ob. cit., pg 114.

) FERNANDEZ CARRASQUILLA, Derecho..., ob. cit., II, 35$.

24

JUAN CARLOS Fundamento, 24 y 32-33,

cit., pg 406.

ob. cit., pgs 405-408. cit., pg 174.

ob. cit., pg 408. cit., pgs 408-409 ob. cit., pg 410. ob. cit., pgs 410-
416.
Pd8
251 fCfr (ITiT.ASG)(TF7. T i o r > o n h n V o n a i n k ~ e Ni t_ T. , :1 d d
1 d
198

2
Derecho Penal, ob. cit., pg 416. 29) Derecho Penal, ob. cit., pa 178. 30 )
B)
Derecho..., ob. cit., II, pg 359. 31 ) Cfr FERNANDEZ CARRASQUILLA,
Derecho.... ob. cit., II, pg 357.
32
) As MUDOZ CONDE, Teora.... ob. cit., pg 113.Cfr SAINZ CANTERO,
Lecciones.... ob. cit., III, pg 116.
33
) As SAINZ CANTERO, Lecciones..., ob. cit., III, pg 116. 34 ) VELASQUEZ,
Derecho Penal, ob. cit., pg 417.
35
) Cfr VELASQUEZ, Derecho Penal, ob. cit., pgs 418-419. 36 ) Cfr
VELASQUEZ, Derecho Penal, ob. cit., pgs 418-422 37) VELASQUEZ,
Derecho Penal, ob. cit., pg 419.
38
) Cfr VELASQUEZ, Derecho Penal, ob. cit., pg 421. 39) Cfr
VELASQUEZ, Derecho Penal, ob. cit., pg 424. 40) Cfr VELASQUEZ,
Derecho Penal, ob. cit., pgs 424-427. 41) Cfr VELASQUEZ, Derecho
Penal, ob. cit., pg 425.
42
) Cfr VELASQUEZ, Derecho Penal, ob. cit., pg 429. 43)
VELASQUEZ, Derecho Penal, ob. cit., pgs 429-430. 44 ) Cfr
VELASQUEZ, Derecho Penal, ob. cit., pg 430. 45 ) Derecho Penal,
ob. cit., I, pg 403.
46
) Tratado..., ob. cit., pg 377.

47) Derecho Penal Argentino, Tea, Buenos Aires, 1.983, 1, pg 344.

48
) Derecho..., ob. cit., pg 122.

49
) Derecho..., ob. cit., II, pg 331.

f s 0)Legitima defensa, Editorial Temis, Santa F de Bogot, 1.991, pg 12.

- ) Antijuridicidad, Editorial Temis, Santa F de Bogot, 1.989, pg 100.
5 1

52
) Derecho Penal, ob. cit., pg 445.

) Cfr MAGGIORE, Derecho Penal, ob. cit., I, ps 404, REYES ECHANDIA,

53

Antijuridicidad, Ob. cit., pgs 101-102, y SOLER, Derecho..., ob. cit., pgs
338-337.
54 55
) Cfr MAGGIORE, Derecho Penal, ob. cit., I, pg 405. ) SOLER,
Derecho.... ob. cit., I, pg 339.
66
) MAGGIORE, Derecho Penal, ob. cit., I, pg 405.

157) Cfr MAGGIORE, Derecho Penal, ob. cit., 1, pg 405, y REYES

ECHANDIA, AntiJuridicidad, ob. cit., pg 103. BUMAGGIORE, Derecho Penal,
ob. cit., I, pgs 406-407, SOLER, Derecho.... ob. cit., pg 303, y REYES
ECHANDIA, Antijuridicidad, ob. cit., pgs 103-104.
59
) MAGGIORE, Derecho Penal, ob. cit., I, pg 405-406, SOLER, Derecho....
ob. cit., pg 341, y REYES ECHANDIA, Antijuridicidad, ob. cit., pg 104.
60
) SOLER, Derecho.... ob. cit., pg 341. Cfr REYES ECHANDIA,
AntiJuridicidad, ob. cit., pg 105.
B x ) Derecho Penal, ob. cit., I, pg 407.

62
) Cfr MAGGIORE, Derecho Penal, ob. cit., I, pg 406, REYES ECHANDIA,
Antijuridicidad, ob. cit., pgs 105-106, la SOLER, Derecho.... ob. cit., pgs
342-343.
- ) JESCHECK, Tratado..., ob. cit., I, pg 459. Cfr GOMEZ BENITEZ, Teora...,
0 9

ob. cit, pg 320

202
 s4) jESCHECK, Tratado..., ob. cit., I, pg 459. Cfr GOMEZ BENITEZ,
Teora.... ob. cit, pg 320.
65
) Cfr JORGE FRIAS CABALLERO y otros, Las causales de justificaci6n en la
doctrina y en la legislacin penal colombiana, Universidad Externado de
Colombia, Santa F de Bogot, 1.979, pg 102.
66
) Cfr FRIAS CABALLERO, Las causales..., ob. cit., pg 102 6 7 ) Cfr
FERNANDEZ CARRASQUILLA, Derecho..., ob. cit. mi, pig 334 y siguientes,
ESTRADA VELEZ, Derecho Penal, ob. cit., pg
199

110 y siguientes, y VELASQUEZ, Derecho Penal, ob, cit, pg 433 y

siguientes.
e$) Cfr FERNANDEZ CARRASQUILLA, Derecho..., ob. cit. I, pg 336 y
siguientes, ESTRADA VELEZ, Derecho Penal, ob. cit., pg 207 y
siguientes, GOMEZ LOPEZ, Legitima defensa, ab. cit., 205 y siguientes,
REYES ECHANDIA, Antijuridicidad, ab. cit., 157 y siguientes, y
VELASQiJEZ, Derecho Penal, ob. cit, pg 438 y siguientes.
Bg) Las causales..., ob. cit., pg 102. ) Las
causales..., ob. cit., pg 102.
) JESCHECK, Tratada..., ab. cit., I, pg 468.

) La legitima defensa, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1:982, pgs

90 y 182.
7
s) La legitima..., ob. cit., pgs 120, 182 y 184. ? 4) La
legitima..., ob. cit., pg 91.
75
) La legitima..., ab. cit., pg 119 y 184.
7
e) Cfr JESCHECK, Tratado..., ob. cit., I, pg 467. Cfr JESCHECK, Tratada..., ob.
cit., I, pg 479. 78 ) Cfr JESCHECK, Tratado..., ob. ait., I, pg 470, y GOMEZ
BENITEZ, Teora.... ob. cit., pgs 323-324.
) Cfr JESCHECK, Tratado..., ob. cit., I, pg 470. 8) Cfr JESCHECK,
Tratado..., ob. cit., i, pg 471. si) JESCHECK, Tratada..., ob. cit., I, pg 472,
y GOMEZ BENITEZ, Teora.... ob. cit., pgs 324-325.
$ 2 } GOMEZ BENITEZ, Teora..., ab. cit., pgs 327-328. 83 }
JESCHECK, Tratado..., ob. cit.,I, pg
84) Derecho..., ob. cit., II, pg 340.

ga) GOMEZ LOPEZ, Legitima defensa, ob. cit., pg 171. 8s)

GOMEZ LOPEZ, Legitima defensa, ob. cit., pg 171. 87) Cfr
WESSELS, Derecho Penal, ob. cit., pgs 96-97. ss} REYES,
Antijuridicidad, ob. cit., pg 134.
as) Tratado..., ob. cit., I, pg 471.

Citada por REYES ECHANDiA, Antijuridicidad..., ob. cit., p g 132.

al) Lecciones de Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia, Santa
F de Bogot, 1.979, pgs 21-262.
$ 2 ) Comentarios al Cdigo Penal Colombiano, Tomo I, Parte General,
Editorial Temis, Santa F de Bogot, 1.983, pg 167. 93 ) Derecho Penal, ob.
cit., pgs 211-212. Cfr del mismo Manual de Derecho Penal, Editorial
Salesiana, 1.972, Medelln, pg 114.
94
) Antijuridicidad, ob. cit., pgs 133-134. Cfr del mismo La antijuridicidad,
Universidad Externado de Colombia, Santa F de Bogot, 1.977, pgs'166-
168.
96
) Derecho..., ob. cit., II, pgs 342-353. sB) Legitima
defensa, ab. cit., pgs 169-193. 97) Legitima defensa,
ab. cit., pg 183.
98
) FERNANDEZ CARRASQUILLA, Derecho..., ob. cit., II, gg 343.
ss) GOMEZ LOPEZ, Legtima defensa, ob, cit., pg 191.

-1oo) FERNANDEZ CARRASQUILLA, Derecha..., ob. cit., II, pg 343.

l01) LUIS EDUARDO MEZA VELASQUEZ, Delitos contra la vida y la
integridad personal y contra la propiedad, Universidad Externado de
Colombia, Santa F de Bogot, , 1.974, pg 94. 102) MEZA, Delitos..., ab.
cit., pgs 94-95.
-1os) FERNANDEZ CARRASQUILLA, Derecho..., ab. cit., II, pg 343.
1
04) FERNANDEZ CARRASQUILLA, Derecho..., ob. cit., pg 343. 106)
ESTRADA VELEZ, Derecho Penal, ob. eit., pg 212.
106
) ESTRADA VELEZ, Derecho Penal, ob. cit., pg 212.
200

203
 l07) ESTRADA VELEZ, Derecho Penal, ob. cit., pg 212. Cfr FERNANDEZ,
Derecho..., ob. cit., II, pg 344, y REYES, Antijuridicidad, ob. cit., pgs
136-137.
) Aspectos esenciales de la legitima defensa, Casa Editorial Bosch,
Barcelona, 1:977, pg 433-434.
ios} REYES ECHANDiA, Antijuridicidad, ob. cit., pg 141. ix)
Antijuridicidad, ob. cit., pg 141.
i11) CARLOS LOZANO LOZANO, Elementos de Derecho Penal, Editorial
Temis, Santa F de Bogot, 1.979, pg 219.
312) Derecho..., ob. cit., II, pg 345, ) Antijuridicidad, ob. cit., pg 141. z14}
LUIS F. SISCO, La defensa justa, Librera El Ateneo, Buenas Aires,
1.949, pg 288.
) Cfr FERNANDEZ CARRASQUILLA, Derecho..., ob. cit., II, pg 346, y
REYES ECHANDIA, Antijuridicidad, ob, cit., pgs 143-146.
lis) Cfr FERNANDEZ CARRASQUILLA, Derecho.,., ob, cit., II, pS 346, y
REYES ECHANDIA, Antijuridicidad, ob. cit., pgs 142-143.
) Derecho..., ob. cit., II, pg 346.

11s) Citado por ESTRADA VELEZ, Derecho Penal, ob. cit., pg 212.
iie}
346. 120) z2i} 175. 122) 223}
FERNANDEZ CARRASQUILLA, Derecho..., ob. cit.,II, pg
REYES ECHANDIA, Antijuridicidad, ob. cit., pgs 194-195. Cfr REYES
EGHANDIA, Antijuridicidad, ob, cit., pgs 169
Cfr REYES ECHANDIA, Antijuridicidad, ob. cit., pg 117. Cfr REYES
ECHANDIA, AantiJuridicidad, ob. cit., pg I17
I20.

124} Cfr JESCHECK, Tratado..., ob. cit., I, pg 470, y GOMEZ

BENITEZ, Teora.... ob. cit., pgs 323-324.
125
) Cfr REYES ECHANDIA, Antijuridicidad, ob. cit., pgs 120122.
32s) Cfr REYES ECHANDIA, Antijuridicidad, ob. cit., pg 121. iz7} Cfr
REYES ECHANDIA, Antijuridicidad, ob. cit., pg 121. ) Cfr REYES
ECHANDIA, Antijuridicidad, ob. cit., pg 122. 129) MAURACH, Tratado..., ob.
cit., II, pg 382.
1
s) Cfr GOMEZ BENITEZ, Teora..., ob. cit., pg 327. FERNANDO DIAZ
PALOS, La legitima defensa, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1.971, pg
81.
332) DIAZ PALOS, La legitima..., ob. ait., pg 81. 333} DIAZ PALOS, La
legitima..., ob. cit., pg 81. 134 ) Parte de esta terminologa y esta
clasificacin es propia del profesor.
135
) ZAFFARONI, Tratado..., ob. cit., iII, pg 644. 13s} Cfr GOMEZ
LOPEZ, Legitima defensa, pgs 368-369.
) Cfr GOMEZ LOFEZ, Legitima defensa, ob. cit., pg 368. Corte
Suprema de Justicia, casacin penal del 3 de Agosta de 1.995, publicada en
Corte Suprema de Justicia, Jurisprudencia Penal, Segundo Semestre 1.995,
Editora Jurdica de Colombia, Medelln, 1.996, pgs 156-157.
138) Derecho Penal, ob. cit., I, pg 421.

) Derecho Penal Argentino, Tes,, Buenos Aires, 1.983, I, pg 359

140
) Lecciones,.., ob. cit., pg 273.

141) Antijuridicidad, ob. cit., pg 65.Derecho Penal Argentino, Tea, Buenos

Aires, 1.983, I, pg 344.
142 } FERNANDO DIAZ PALOS, El estado de necesidad, Bosch Casa Editorial,
Barcelona, s. f, pg 21
143
) DIAZ PALOS..., E1 estado.._, ob. cit., pg 21.
201

z4s) DIAZ PALOS, E1 estada..., ob. cit., pg 24. 147) DIAZ PALOS, E1
estado..., ob. cit., pg 25. 8) DIAZ PALOS, El estada..., ob. cit., pg 26. 1-sH)
LUIS COUSIfiO MAC IVER, Derecho Penal Chileno, Tomo II, Editorial Jurdica
de Chile, 1.979, pg 344.
iso) DiAZ PALOS, El estado..., ob. cit., pg 26. 151 ) DIAZ PALOS, El estado...,
ob. cit., pg 28. zs 2) DIAZ PALOS, El estada..., ob. cit., pg 28. 1-s3) LUIS
JIMENEZ DE ASUA, Tratado de Derecho Penal, IV, Editorial Losada, Buenos
Aires, 1.961, pg 348.
1
-s4) REYES ECHANDIA, Derecho..., oh. cit., pg 67.

204
 iss) Cfr DIAZ PALOS, El estado..., ab. cit., pgs 6 y 31-34, FERNANDEZ
CARRASQUILLA, Derecho..., ob. cit., pg 348, REYES ECHANDIA,
Antijuridicidad, ob. cit., pgs 68-71, y VELASQUEZ, Derecho Penal, ab. cit.,
pgs 461 y 507,
lss) E1 estado..., ob. cit., pg 6.

1s7) Cfr FERNANDEZ CARRASQUiLLA, Derecho..., ob. cit., ggs 352-355,

JESCHECK, Tratada..., I, pgs 482-496 y 658-669, MESA, Lecciones..., ab.
cit;, pgs 273-275. REYES ECHANDIA, Derecho Penal, ob. cit., pgs 161-
164, el mismo Antijuridicidad, ob. cit., pgs 76-87, y VELASQUEZ, Derecho
Penal, ob. cit., pgs 462-466.
168
) DIAZ PALOS, El estada..., ob. cit., pg 42. xsg)
Derecha Penal, ab. cit., pg 463,
iso) JZMENEZ DE ASUA, Tratado..., ob. cit. pg 412. Cfr VELASQUEZ,
Derecha Penal, ab. cit., pg 465.
'sl) REYES ECHANDIA, Derecho Penal, ob. cit., pg 163.
162
) REYES ECHANDIA, Antijuridicidad, ob. cit., pgs 164-165. 163) Tratado...,
I, ab. cit., pg 663. Aunque aqu JESCHECK se refiere al estada de
necesidad exculpante, de todos modos tal apreciacin es vlida en
nuestro Derecho Penal, pues, como se sabe, e 1 art. 29, 4 del C. Penal
concibe siempre e 1 estada de necesidad como causal de justificacin,
sea cual fuere el valor de los bienes en conflicto.
164
) Derecho Penal, ob. cit., pg 164.

iss) Cfr FERNANDEZ CARRASQUILLA, Derecho..., II, ob. cit., pgs 352-353,
186
) Cfr Relacin Explicativa de la Edicin Oficial del Nueva Cdigo Penal,
Imprenta Nacional, Santa F de Bogot, 1.980, Pg 82.
167) Cfr REYES ECHANDIA, Derecho Penal, ob. cit., pgs 182183, el mismo
Anti,.iuridicidad, ob. cit., pgs 268-276, VELASQUEZ, Derecho Penal, ob.
cit., pgs 467-468, ZAFFARONZ, Manual..., ob. cit, pgs 504-507, el mismo
Tratado..., IIZ, pgs 639-649.
168
) Teora del delito, Ediar, Buenos Aires, 1.973, pg 500. lss)
ZAFFARONI, Manual..., ob. cit., pg 506.
170
) Cfr VELASQUEZ, Derecho Penal, ab. cit., pg 467. 173) Cfr VELASQUEZ,
Derecha Penal, ab. cit., pg 467. 172) ZAFFARONI, Tratada..., III, pg 640.
Cfr VELASQUEZ, Derecho Penal, ob. cit., pg 468, Y este autor, par cierto,
habla de exceso intensivo a en la medida y de exceso extensivo o
cronolgico.

205
CAPITULO TRECE: LA CULPABILIDAD:

I) INTRODUCCION: Establecidas la tipicidad y la antijuridicidad de la

accin realizada por el agente, sigue el examen de la culpabilidad: Se
constatar si el injusto tpico puede ser reprochado a su autor.

II) EL JUICIO DE CULPABILIDAD: UN JUICIO SOBRE EL AUTOR:

El juicio de culpabilidad es un juicio sobre el autor: A esta altura se
resolver si al autor cabe reprocharle la accin tpica y antijurdica,
por cuanto, pudindosele exigir una conducta conforme a
Derecho, no se motiv por la norma y termin resolvindose
por el injusto (1).

III) CONSECUENCIAS DE LA CULPABILIDAD: Cuando el injusto

tpico puede ser reprochado a su autor y, por lo mismo, puede
formularse juicio de culpabilidad, podr imponrsele una pena
criminal.

0 sea que el fundamento de la pena es la culpabilidad del autor.

IV) TEORIAS SOBRE LA CULPABILIDAD (EVOLUCION): Como se

sabe, en esta materia se han formulado tres teoras:

1) LA TEORIA PSICOLOGICA: 1.1) EN QUE CONSISTE: Para

esta teora, la culpabilidad es la relacin psicolgica entre el autor y
el hecho. O sea que la culpabilidad es el aspecto interno del delito:
Todo lo psicolgico est en la culpabilidad.

1.2) ESTRUCTURA DE LA CULPABILIDAD SEGUN ESTA

TEORIA: Para esta teora la estructura de la culpabilidad es la
siguiente:

1.2.1) Presupuesto: La imputabilidad.

1.2.2) Especies o clases de culpabilidad: Dolo y Culpa.

206
1.3) CRITICAS: A esta teora se le formularon las siguientes
criticas:

1.3.1) La culpabilidad es algo ms que la relacin psicolgica entre

el autor y el hecho. En la culpabilidad hay un factor
cuantitativo: Es reprochabilidad.

1.3.2) En la imputabilidad, en la coaccin, en el miedo

insuperable, en el estado de necesidad, hay dolo, hay relacin
psicolgica. Y se dice, sin embargo, que no hay culpabilidad.

1.3.3) Los delitos de olvido: En la culpa inconsciente no hay relacin

psicolgica, no hay vinculo psicolgico, y sin embargo hay
culpabilidad.

1.3.4) Entre el dolo y la culpa no hay un elemento comn: Dolo es

un elemento psicolgico. La culpa es un elemento normativo. Y dos
elementos tan disimiles no pueden integrar una misma categora.

1.3.5) La exigibilidad: No basta con que el autor haya actuado

dolosa o culposamente. Para saber si es culpable deben examinarse
las circunstancias concomitantes que rodearon su actuacin. Y a
veces, estudiadas esas circunstancias concomitantes, debe concluirse
que no caba exigirle un comportamiento diferente al realizado.

2) TEORIA PSICONORMATIVA: (Teora mixta o compleja o

simplemente normativa de la culpabilidad):

2.1) EN QUE CONSISTE: La culpabilidad es algo ms que un nexo

psicolgico: Es un juicio de reproche que se formula al sujeto por
haber obrado dolosa o culposamente cuando poda actuar de otra
manera, cuando poda actuar de acuerdo con la norma.

2.2) ESTRUCTURA DE LA CULPABILIDAD (ELEMENTOS): Para

esta teora, la culpabilidad tiene los siguientes elementos:

2.2.1) Imputabilidad.

207
2.2.3) Exigibilidad: Normalidad de las circunstancias concomitantes.

2.3) CRITICAS: A esta teora se le han formulado las siguientes

criticas:

2.3.1) La culpabilidad est en la cabeza del Juez, no del delincuente:

En la cabeza del delincuente est el dolo. El Juez es quien formula el
reproche.

2.3.2) Hechos psicolgicos --dolo-- y normativos --culpa--, son

indebidamente mezclados. Es una contradiccin: La culpabilidad se
convierte, as, en un juicio valorativo plagado de elementos
psicolgicos.

2.3.3) Se confunde el juicio de valoracin con el objeto valorado : El

dolo y la culpa son las objetos de valoracin. Por la tanto, son
cuerpos extraos a la culpabilidad.

3) FINALISTA: (Teora puramente normativa de la

culpabilidad o normativismo puro):

3.1) EN QUE CONSISTE: Para el Finalismo, la culpabilidad es un

juicio de valoracin sobre el proceso de motivacin . Un puro
juicio de reproche. Y de ah que todos sus elementos sean todos
valorativos.

Aqu se produjo una ruptura radical con las teoras en precedencia:

En la culpabilidad no hay elementos psicolgicos. Todo es normativo.
Lo psicolgico est en el tipo de injusto: En el tipo subjetivo:

3.2) ESTRUCTURA (ELEMENTOS): Para esta teora, las elementos

de la culpabilidad son los siguientes:

3.2.1) Imputabilidad.

3.2.2) Conciencia de la antijuridicidad.

3.2.3) Exigibilidad.

208
V) LA IMPUTABILIDAD:

1.1) DOCTRINARIA: Puede definirse la imputabilidad como la

capacidad del sujeto maduro psicolgicamente y sano de
mente de comprender la antijuridicidad de su proceder y de
auto-determinarse de acuerdo con tal inteligencia.

1.2) LEGAL: Nuestro ordenamiento no define la imputabilidad. Pero

su nocin puede extraerse, por va negativa, del contenido del art.
33 del C. Penal, que define la inimputabilidad. Y de acuerdo con lo
anterior, imputable es aquel individuo maduro
psicolgicamente y sano de mente que, al momento de la
realizacin del hecho tpico, tuviere capacidad de comprender
su ilicitud, determinarse de acuerdo con esa comprensin
socio-culturalmente.

2) LA IMPUTABILIDAD ES CAPACIDAD D E CULPABILIDAD: La

culpabilidad es un juicio de desvalor que se formula sobre el
sujeto por haber realizado un comportamiento tpico y antijuridico.
Pero antes de poder formular este juicio es necesario establecer
si el agente tenia capacidad de comprender la antijuridicidad
de esa conducta y de auto-determinarse de acuerdo con esa
comprensin, porque era maduro psicolgicamente y sano de
mente.

Esta averiguacin es la funcin de la imputabilidad. Y de ah que

modernamente se diga que la imputabilidad es capacidad de
culpabilidad (2).

3) METODOS PARA DETERMINAR LA INIMPUTABILIDAD: Hay

por lo menos cuatro mtodos:

3 . 1 ) BI O L O G I C O : Estudia nicamente el estado mental anormal

del sujeto. Si el sujeto padece, por ejemplo, un trastorno mental,
ser considerado inimputable por esa sola circunstancia s.

209
3 . 2 ) P S I C O L O G I C O : Estudia las consecuencias del estado mental
anormal del sujeto. Tales consecuencias son: La incapacidad de
comprensin y la incapacidad de auto-regulacin de acuerdo con ese
entendimiento.

3.3)MIXTO O BIOLOGICO-PSICOLOGICO:
Estudian tanto las bases anormales psiquicas del
sujeto como las consecuencias de esa situacin de
anormalidad: La capacidad de entendimiento y de encauzamiento (5).

0 sea que no basta que el sujeto sea un inmaduro psicolgico o

padezca un trastorno mental. Para que pueda hablarse de
inimputabilidad es necesario, adems, que la inmadurez o el
trastorno hayan afectado gravemente su capacidad de
entendimiento y de encauzamiento.

Tal fue el mtodo adoptado por nuestro Legislador.

3.4) Sociolgico: "Tiene en cuenta la personalidad del agente en

relacin con el medio social en el que acta para determinar si se
acomoda o no al comportamiento socialmente considerado como
normal"(6).

4) COMPONENTES DE LA IMPUTABILIIIAD (7): Son dos:

4.1) BIOLOGICO: Est constituida por la madurez psicolgica y la

sanidad mental del agente.

4.2) NORMATIVO O VALORATIVO: Est conformado por la

capacidad de comprender la antijuridicidad del acto y la capacidad de
conducirse de acuerdo con tal comprensin

VI) LA CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD (POSIBILIDAD

DE CONOCIMIENTO DEL INJUSTO):

1) CONCEPTO: Establecido que el sujeto era maduro

psicolgicamente y sano de mente y, por lo mismo, estaba en
capacidad de comprender la antijuridicidad de su conducta y de
encauzarse de acuerdo con tal entendimiento, debe estudiarse si,
adems, ese conocimiento del injusto no se vi obstruido por la

210
presencia de un error sobre la desaprobacin juridicopenal del
acto.

2) CONTENIDO DEL CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD:

Sobre el contenido de la conciencia de la antijuridicidad se han
formulado varias teoras: Es el conocimiento de la antisocialidad
(WILHEN SAUER), es el conocimiento de la contrariedad al valor social
(WILHEN GALLAS), es el conocimiento de la inmoralidad de la
conducta, aun cuando falte el de su ilegalidad (ROBERT VON HIPPEL),
es el conocimiento de la lesin de un inters social tutelado (ARTHUR
KAUFMAN, AUGUST HEGLER, EDUARD KOLHRAUSCH) (8).

Pero en esta materia es indiferente el simple conocimiento de la

antisocialidad o inmoralidad del acto: "El conocimiento de la
antijuridicidad est integrado por la representacin de que la
accin se opone a la norma, al orden Jurdico; aadiendo
MEZGER, con frase feliz: 'Este conocimiento ha de entenderse como
una valoracin paralela del autor en la esfera del profano (9).

3) TEORIAS SOBRE LA CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD:

Como se recordar, sobre la ubicacin sistemtica de la conciencia
de la antijuridicidad existen dos teoras:

3.1) TEORIA DEL DOLO: Para esta teora, propia de los causalistas,
la conciencia de la antijuridicidad, que es un conocimiento actual, es
un elemento del dolo. Y el dolo es una especie o forma de
culpabilidad. (10).

3.2) TEORIA DE LA CULPABILIDAD: Para esta teora, propia de

las finalistas, la conciencia de la antijuridicidad, que es un
conocimiento potencial o actualizable, no es un elemento del
dolo, que est situado en el tipo como tipo subjetiva. El dolo es
concebido como dolo natural y est integrada por el
conocimiento y la voluntad de realizacin del tipo. Como es un
dolo avalorado, no comprende el conocimiento del injusto. La
conciencia de la antijuridicidad es, por tanto, un elemento de la
culpabilidad, junto con la imputabilidad y la exigibilidad (11).

211
VII) LA EXIGIBILIDAD (LA POSIBILIDAD CONCRETA DE
MOTIVARSE CONFORME A LAS EXIGENCIAS DEL DERECHO):

I) CONCEPTO: Pero para formular el reproche de culpabilidad no

basta con establecer que el sujeto comprenda la antijuridicidad de
su comportamiento porque era maduro psicolgicamente y sano de
mente y porque, adems, no estaba incurso en ningn error sobre la
prohibicin: Es necesario, as mismo, establecer si, en las
concretas circunstancias, ese individuo estaba en capacidad
de motivarse por las prohibiciones o mandatos del Derecho y,
por lo mismo, poda obrar de una manera diferente a aquella
como actu (12).

2) EL ESTUDIO DE "LAS CIRCUNSTANCIAS CONCOMITANTES -:

De ah que a esta altura se imponga la obligacin de examinar las
"circunstancias concomitantes" de la actuacin del agente. Y si se
acredita que, en la concreta situacin en la que obr, el sujeto estaba
en condiciones de atender la prohibicin a acatar el mandato de
actuar contenido en la norma, podr, entonces, formulrsele reproche
de culpabilidad.

Pero puede suceder que el actor se hubiera visto constreido a obrar

contra legem o una situacin en extremo apremiante la llev a
proceder antijuridicamente. El Derecho Penal busca motivar al
hombre comn y corriente y, por tal razn, no puede exigir ni
impone la obligacin de realizar comportamientos heroicos
(13).

As, por ejemplo, pinsese en el caso de la insuperable coaccin

ajena. El coaccionado puede ser un imputable y, adems, conocer
perfectamente la desaprobacin juridicopenal por no estar incurso en
un error sobre la prohibicin. Pero, dado el constreimiento del cual
es victima, sera completamente inicuo exigirle que se motivara de
acuerdo con el Derecho y, con riesgo de la lesin de bienes jurdicos
suyos o de sus seres queridos, se abstuviera de realizar el
comportamiento cuya ejecucin le demanda el coaccianador.

VII) NOTAS:

212
1) MAURACH, Tratado..., ob. cit.,I, pg 166 y 170.
2) MU0Z CONDE, Teora..., ob, cit., pgs 139-144.
3) Cfr REYES ECHANDIA, Derecho..., pg 193.
4) Cfr EDMUND MEZGER, Derecho Penal, Parte General,
Libro de Estudio, Crdenas Editar y Distribuidor, Mxico,
1.985, pg 207, y REYES ECHANDIA. Derecho.Pag 193.
5) Cfr. REYES ECHANDIA. Derecho.Pag 193.
6) Cfr. REYES ECHANDIA. Derecho.Pag 193.
7) Cfr BACIGALUPO. ManualOb Cit. Pags 157 y 161.
8) JUAN CORDOBA RODA, El conocimiento de la antijuridicidad en la
teora del delito, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1.962, pgs 90-98.
9) CORDOBA RODA, El conocimiento..., ob. cit., pgs 98-99.
10) CORDOBA RODA, El conocimiento..., Esta es la versin estricta de
la teora del dolo.
12) Cfr CURY, Derecho Penal, ob. oit., II, pgs ?3-?4, y MUDOZ
CONDE, Teora..., ob. cit., pgs 163-164.
13) Cfr MUDOZ CONDE, Teora..., ob. cit., pg 164.

213
CAPITULO CATORCE: LA INCULPABILIDAD:

I) CONCEPTO: La inculpabilidad es el aspecto negativo de la

culpabilidad. Cuando se presenta una causal de inculpabilidad no
puede formulrsele juicio de reproche al autor por la comisin del
injusto tpico, porque no tuvo conciencia de la antijuridicidad de su
hacer o no fue capaz de determinarse de acuerdo con tal inteligencia
o porque no caba exigirle una motivacin conforme al Derecho.

II) LA INIMPUTABILIDAD: Qu es la inimputabilidad???.

1) CONCEPTO: Para poder formularle juicio de reproche a una

persona que ha realizado un injusto tpico, es necesario establecer
que es imputable, vale decir, que es alguien que, por ser maduro
psicolgicamente y sano mentalmente, estaba en capacidad de
comprender la antijuridicidad de su proceder y de auto-regularse de
acuerdo con tal comprensin. Recurdese que la imputabilidad es
capacidad de culpabilidad. Pero puede ocurrir que, al momento del
hecho, esa capacidad de entender y de querer del agente este -
seriamente afectada, por ser un inmaduro psicolgico a sufrir un
trastorno mental. Y en este caso, se estar ante una situacin de
inimputabilidad que impedir la formulacin de ese juicio de reproche.

2) DEFINICION: Hay definiciones doctrinarias y legales de

inimputabilidad:

2.1) DOCTRINARIA: Doctrinariamente se ha entendido que la

inimputabilidad es incapacidad de culpabilidad. El sujeto es un
inmaduro psicolgico que sufre un trastorno mental y esa inmadurez o
ese trastorno afectan severamente su capacidad de comprensin de la
antijuridicidad de su comportamiento o la capacidad de auto-regularse
de acuerdo con tal entendimiento.

2.2) LEGAL: El art. 33 del C. Penal trae la siguiente definicin de

inimputabilidad: " Es inimputable quien en el momento de ejecutar la
conducta tpica y antijurdica no tuviere la capacidad de comprender
su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensin, por
inmadurez sicolgica, trastorno mental, diversidad sociocultural o
estados similares."

3) COMPONENTES: Al igual que la imputabilidad, la inimputabilidad

tiene dos componentes:

3.1) BIOLOGICO: Est constituido por la inmadurez psicolgica o el

trastorno mental del sujeto.

214
3.2) NORMATIVO: Est conformado por la incapacidad de
comprender la antijuridicidad del hecho y de auto-regularse con esa
inteligencia.

4) CONSECUENCIAS DE LA INIMPUTABILIDAD: Cuando se

establece que el individuo no comprendi la antijuridicidad de su
accin o no fue capaz de auto-determinarse de acuerdo con tal
inteligencia, porque era un inmaduro psicolgico o padeca un
trastorno mental, no se le podr imponer una pena: Si su conducta no
est justificada y no concurre una causal de inculpabilidad diferente a
la propia inimputabiiidad, ser, entonces, posible una medida de
seguridad.

5) CLASES DE INIMPUTABILIDAD: Siguiendo nuestro

ordenamiento podemos elaborar la siguiente clasificacin de formas
de inimputabilidad.

5.1) POR MINORIDAD: Art. 142 del Cdigo de la Infancia y de la

Adolescencia: artculo 142. exclusin de la responsabilidad penal
para adolescentes. Sin perjuicio de la responsabilidad civil de los
padres o representantes legales, as como la responsabilidad penal
consagrada en el numeral 2 del artculo 25 del Cdigo Penal, las
personas menores de catorce (14) aos, no sern juzgadas ni
declaradas responsables penalmente, privadas de libertad, bajo
denuncia o sindicacin de haber cometido una conducta punible. La
persona menor de catorce (14) aos deber ser entregada
inmediatamente por la polica de infancia y adolescencia ante la
autoridad competente para la verificacin de la garanta de sus derechos
de acuerdo con lo establecido en esta ley. La polica proceder a su
identificacin y a la recoleccin de los datos de la conducta punible

Tampoco sern juzgadas, declaradas penalmente responsables ni

sometidas a sanciones penales las personas mayores de catorce (14) y
menores de dieciocho (18) aos con discapacidad psquico o mental,
pero se les aplicar la respectiva medida de seguridad. Estas situaciones
deben probarse debidamente en el proceso, siempre y cuando la
conducta punible guarde relacin con la discapacidad..

5.2) POR INMADUREZ PSICOLOGICA.

5.3) POR INMADUREZ CULTURAL o DIVERSIDAD

SOCIOCULTURAL.

5.4) POR TRASTORNO MENTAL PERMANENTE.

5.5) POR TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO.

5.6) POR TRASTORNO MENTAL PREORDENADO: Art. 33 del C.

PENAL: " No ser inimputable el agente que hubiere preordenado su
trastorno mental.

215
Este evento es ms conocido como actio liberae in causa:
Acciones libres en su causa.

Y puede ser de dos clases:

5.6.1) Trastorno mental preordenado dolosamente: Se

presenta cuando el agente deliberadamente ocasiona su
inimputabiiidad para, en este estado, perpetrar un hecho punible.
Ejemplo: Se embriaga hasta "enlagunarse" para, en medio de su
avanzado estado de ebriedad, causarle un dao a otra persona.

De ah que algunas sostengan que en este caso el agente se

utiliza a si mismo como instrumento.

6) LA RESPONSABILIDAD JURIDICOPENAL DE LOS

INIMPUTABLES:

6.1) FUNDAMENTO: LA PELIGROSIDAD: Los inimputables son

responsables jurdicopenalmente. Y el fundamento de esa
responsabilidad es la peligrosidad. El inimputable no es culpable. Pero
revela una voluntad peligrosa al ejecutar un injusto tpico. Y de ah
que deba ser sometido a una medida de seguridad: Es necesario
curarlo y rehabilitarlo para que deje de representar un peligro para los
dems.

6.2) HECHO TIPICO Y ANTIJURIDICO: El inimputable es

responsable por la Comisin de un hecho tpico y antijurdico, por la
comisin de un injusto tpico: Un comportamiento que se adeca al
supuesto de hecho de una norma juridicopenal y no se encuentra
amparado por una causal de exclusin del injusto.

El inimputable no es culpable: Carece de capacidad de

culpabilidad. Pero en el caso de personas afectadas por una
inmadurez psicolgica o una patologa mental, como se anot atrs,
pueden concurrir otras causales de inculpabilidad diversas a la misma
inimputabilidad: Por ejemplo, un inmaduro psicolgico o un
trastornado mental puede ser coaccionado insuperablemente a
perpetrar un hecho punible e incluso puede ser vctima de un error de
prohibicin 2.

Pero, en estos casos, su inmadurez o su trastorno nada tendrn que

ver con la comisin del injusto tpico.

6.3) LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD SON SANCIONES:: En esta poca

no se niega la naturaleza sancianatoria de la medida de seguridad. De
todos maneras vienen precedidas de una declaratoria de

216
responsabilidad, juridicopenal e implican, adems, una intervencin
estatal en las derechos fundamentales de una persona, como la
libertad individual y el patrimonio econmico.

III) EL ERROR DE PROHIBICION:

1) CONCEPTO: Como ya se vio, para que pueda formularse reproche

de culpabilidad al agente por haber realizado un injusta tpica, es
necesario establecer que, al momento de su actuacin, comprenda la
antijuridicidad de su comportamiento.

Coma tambin se vio, en ocasiones ese conocimiento de la

antijuridicidad puede verse impedido por cuanto el autor era un
inmaduro psicolgico o sufre un trastorno mental.

Pero el conocimiento del injusto tambin puede verse obstruido por la

presencia de un error sobre la desaprobacin juridicopenal de la
conducta.

De ah que se diga que el error de prohibicin es el reverso de la

conciencia de la antijuridicidad.

2) SOLUCIONES AL ERROR DE PROHIBICION: Al error de

prohibicin se le han dado varias soluciones segn de parta de una
concepcin causalista o de una concepcin finalista. Vale decir: La
solucin depende de la posicin que se mantenga frente a la ubicacin
sistemtica de la conciencia de la antijuridicidad

2.1) CAUSALISMO: Para los causalistas, la conciencia de la

antijuridicidad es un elemento del dolo. Y aqu habr que distinguir
entre las dos clases de error: Evitable e inevitable:

3. CLASES DE ERROR DE PROHIBICION: Puede ser directo e

indirecto:

3.1) ERROR DIRECTO DE PROHIBICION: (Error sobre la norma

prohibitiva): Se habla de error directo de prohibicin porque en este
caso el agente cree que su conducta est permitida, si se quiere, es
legtima por no prohibirla el ordenamiento.

A su vez, el error directo de prohibicin puede ser de tres clases:

3.1.1) Error sobre existencia de la norma prohibitiva: El agente

desconoce la existencia de la norma prohibitiva. Ejemplo: Desconoce

217
la existencia de la prohibicin del incesto a de la usura o del porte de
armas sin salvoconducto.

Es la clsica ignorantia legis.

3.1.2) Error sobre vigencia o validez de la norma: conoce la

existencia de la norma que ha sido derogada y no su nueva
prohibicin. Ejemplo: Cree que ha sido no ha sido derogada la norma
que valida el porte mnimo de estupefacientes para su consumo
personal. El agente cree otra razn, que la norma aun se encuentra
vigente.

3.1.3) Error sobre interpretacin de la norma prohibitiva: El

agente conoce la existencia de la norma prohibitiva pero la interpreta
mal. Ejemplo: Cree que se pueden cultivar plantas de coca y de
marihuana para utilizar sus hojas como remedio.
Cree que es permitido tener relaciones sexuales con una menor de
catorce aos que ya no es virgen.

3.2) ERROR INDIRECTO DE PROHIBICION (Error sobre las

causales de justificacin): Se habla de error indirecto de prohibicin
porque en este caso el agente cree que su conducta est permitida o,
si se quiere, es legtima, por estar amparada por una causal de
justificacin.

0 sea que el desconocimiento de la prohibicin es indirecta: Por la

va de la creencia en la presencia de una causal de exclusin del
injusto.

3.2.1) Error sobre la existencia de una causal de justificacin

no admitida por el ordenamiento (error sobre el permiso o de
permisin): El agente cree que su comportamiento est amparado
por una causal de justificacin no consagrada en el ordenamiento
juridico: Ejemplo: Cree que es licito darle muerte a un nio que ha
nacido con graves deformidades, porque un "monstruo" puede ser
eliminado.

3.2.2) Error sobre los lmites de una causal de Justificacin

admitida por el ordenamiento (error sobre el permiso o de
permisin): El agente acta en ejercicio de una causal de
justificacin, pero se equivoca sobre sus lmites. Ejemplo: El agente
de polica cree que para capturar a un raponero que no opone
resistencia, puede dispararle a las piernas.

3.2.3) Error sobre los supuestos fcticos de una causal de

justificacin reconocida por el ordenamiento (error sobre el
tipo permisivo): El agente cree que concurren circunstancias de

218
hecho que, de presentarse realmente, justificaran su
comportamiento. Ejemplo: Cree que est siendo injustamente
agredido y repele, mediante el ejercicio de la violencia, esa supuesta
agresin.

4) Nuestro C. Penal slo consagra el error de prohibicin

sobre las causales de justificacin. En efecto: Dispone el art. 32
le siguiente: " 11. Se obre con error invencible de la licitud de su
conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajar en la mitad.

Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la

persona haya tenido la oportunidad, en trminos razonables, de
actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta.

12. El error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la

atenuacin de la punibilidad dar lugar a la aplicacin de la
diminuente.

219

IV) LA iNEXIGIBILIDAD (LA EXCULPACION) 8:

1) CONCEPTO: Las prohibiciones y mandatos del Derecho Penal se

formulan para la persona comn y corriente, para el hombre media,
y buscan, lgicamente, que se motive conforme a tales directivas.
Pera a veces puede suceder que el individua, pese a ser imputable y
pese a comprender la antijuridicidad de su hacer, no pueda
comportarse como se lo demanda la norma, no pueda atender la
prohibicin a acatar el mandato de actuar, porque una situacin
extraordinaria lo oblig a asumir una conducta diversa de la
esperada en su concreta situacin. Para establecer si, al momento
del hecha, al sujeto caba exigirle un comportamiento diversa al
injusta tpico que realiz, deben estudiarse, cama se apunt enantes,
las .1 circunstancias concomitante s" que rodearon ese suceso. Y el
examen de tales circunstancias puede llevar a concluir que, en ese
concreto episodio, al agente realmente no caba exigirle la asuncin
de una conducta diversa a la ejecutada: Que, en otras palabras, no
le era exigible un proceder Cnnfnrma a F ) P r a n h c - s n _ = : i
P.r- a1li F r e _ al]<-, nc-3 noda Ser
Motivado
220

219
 Como certeramente la seala FRANCISCO MUDOZ CONDE, "el exigir
comportamientos heroicos, a, en todo imponer una pena cuando en
situaciones
prefiere realizar un hecha prohibido par la antes que sacrificar su
propia vida o su En este casa, la no exigibilidad de un situaciones no
excluye la es justificada par el (el hecha sigue siendo el autor no es
culpable). La idea de no conducta no es privativa de la un principia
regular e informador de toda En la culpabilidad dicha idea obliga a
comprobar, antes de formular el juicio completa de culpabilidad, si
un autor, que can capacidad de culpabilidad y con conocimiento
de la antijuridicidad de su hacer, realiz un hecha tpico y
antijurdico, se encontraba en alguna situacin tan extrema que no
fuera aconsejable, desde el punta de vista de las fines de la pena,
imponerle une. sancin penal" e.
Derecho no puede casa, no puede extremas alguien ley penal,
integridad fsica. comportamiento distinto en esas antijuridicidad (el
hecho no ordenamiento) sino la culpabilidad antijurdica, pera
exigibilidad de otra culpabilidad, sino
el ordenamiento jurdico.

2) CASOS DE INEXICIBILIDAD- Entre los casos de no exigibilidad de

un comportamiento conforme a Derecho se encuentran la insuperable
coaccin ajena y el estada de necesidad exculpante.

El C. Penal slo contempla cama causal de inculpabilidad la

insuperable coaccin ajena. El estada de necesidad no fue
consagrado como causal de inculpabilidad: Cualquiera que sea el
valor de los bienes en conflicto, es causal de justificacin. Sin
embargo, la insuperable coaccin ajena es, en realidad, un casa de
estada de necesidad inculpable 10.

2.1) LA INSUPERABLE COACGION AJENA 11: En qu consiste la

insuperable coaccin ajena???,

2.1.1) CONSAGRACiON LEGAL: Art. 40, 2 del C. Penal: "No es

culpable... 2) Quien obre baja insuperable coaccin ajena".

2_1_2) EN QUE CONSISTE: La insuperable coaccin ajena se

presenta cuando una persona es constreida u abliaada a hacer
221

cierta de sufrir un mal si no acta como se le demanda: =tendemos

por coaccin el constreimiento que se ejerce sobre una persona
para oblgarla a adoptar un comportamiento de accin o de omisin
que sin tal sometimiento no realizara" 12.

220
2.1.3) REQUISITOS: Los; requisitos de esta causa de inculpabilidad o
de exculpacin son los siguientes:

A) UNA COACCION AJENA: La persona debe ser vctima de una

constreimiento, de una violencia psicolgica, de una fuerza moral.
Es, ni m&s ni menos, la llamada vio compulsiva.

a) Debe provenir de otra persona: "El Cdigo habla precisamente

de coaccin ajena para puntualizar que debe emanar
intencionalmente de un tercero 3.
- 1

b) Debe ser actual: El constreimiento debe obrar en forma

inmediata sobre el agente, as la ejecucin del mal que se amenaza
sea futura.

e) Debe implicar la amenaza de un mal: El agente se ve compelido

a obrar como se lo solicita el coaccionador, porque se le amenaza con
el ocasionamiento de un mal, para s o para un tercero, si no accede
a realizar el comportamiento exigido. Por ejemplo, se la advierte que
si no hace lo que se le demanda, se le dar muerte a un hijo que se
le ha secuestrado para, bajo tal presin, obligarlo a proceder.

d) Debe ser insuperable: El actor se debe encontrar en

imposibilidad de contrarrestar el constreimiento: En las
circunstancias en que se le hace vctima de la violencia psicolgica,
le debe resultar irresistible. Pero, adems, precisa REYES ECHANDIA,
-
este concepto de la insuperabilidad es, desde luego, relativo a la
personalidad del violentado a su edad y sexo y, en general, a las
circunstancias que hayan rodeado el hecho, habida consideracin de
que el Derecho no puede exigir actos heroicos a sus coasociado0 14.

B) LA EJECUCION DE UN INJUSTO TIPICO: Bajo la presin de la

MMu"^ TM I z a =~MM=A sus^ l i " ~
-4A-
222

documentos secretas a el dinero que recauda o administra a

transportar un estupefaciente o, incluso, darle muerte a otro.

2.1.4) EL COACCIONADO ES UN AUTOR INSTRUMENTAL INCULPABLE

ls: En estas casas la responsabilidad recae nica y exclusivamente en
el caaccianador, quien ser autor mediata dei hecha cometido par el
coaccionado, quien, por su parte, par actuar "sin voluntad", ser un
autor instrumental inculpable: Un instrumento que obra coaccionado.

221
2.2) EL ESTADO DE NECESIDAD INCULPABLE: Cama se ha vista, en
nuestra ordenamiento juridicapenal el estado de necesidad es una
causal de exclusin del injusta, cualquiera que sea el valor de los
bienes jurdicos en colisin. Por manera que el estudia de esta figura
se hizo., in extensa, en el capitula de la Justificacin.

3) LA NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA COMO CAUSA

EXTRALEGAL DE EXCULFACION 1s: En'una poca se lleg a plantear
en doctrina
comportamiento conforme una causa general
se abandon y en precisa JESCHECk, 17 .
extranjera
de exculpacin
la actualidad
slo
la

que la inexigibilida{1 de un a la norma deba ser considerada como

extralegal. Pero esta idea la inexigibilidad, como lo ..constituye un
principio regulativa"

tT ) NOTAS:
1
) Cfr NODIER AGUDELO BETANCt.IR, Inimputabilidad y
responsabilidad penal, Editorial Temis, 1.984, Santa F de Bogot.
2
) Cfr NODIER AGUDELO BETANCUR, Las inimputables frente a las
causales de justificacin e inculpabilidad, Editorial Temis, Santa F de
Bogot, 1.985.
3
) Cfr AGUDELO, Inimputabilidad..., ab. cit., pgs 47 y siguientes y
81.
4
) Los dos libras citados en precedencia fueron fundidos par su autor
y publicadas con el titulo La inimputabilidad penal, (Ediciones-
Libreria La Constitucin Ltda, Santa F de Bogot, 1.994).
Gfr JESCHECK, Tratado..., ob. cit., I, pgs 622-E4fl, MAURACH.
Tratada..., ab. cit., II, pgs 147-162, MUDOZ CONDE, Teoria..., ob.
cit., pgs i60-1E3, VELASQUEZ, Derecha Penal, ab. cit., pgs 481-
491, y WESSELS, Derecha Penal, ob, cit., pgs 128-141.
sl La expuesta aqu es la estricta teora del dolo. Existen
-+--- ---r. , --- r. .-7 - .-, r. f -
223

introducen algunas variaciones a las soluciones aqu esbozadas.

7) La expuesta aqu es la teora estricta de la culpabilidad,
sustentada por los finalistas ortodoxos (WELZEL, MAC)RACH,
ZAFFARONI, Ct)Ry, VELASQtJEZ, etc). Existen otras versiones de
esta teora, corno la teora limitada de la culpabilidad o la teora
que remite a la consecuencia jurdica, las cuales introducen
variaciones en las soluciones enunciadas, en especial en la relativa
al error sobre el tipo permisivo evitable, al que, partiendo,
obviamente, de distintas fundamentaciones, le dan tratamiento
similar al error de tipo,
s) Cfr CURY URZUA, Derecho Penal, II, ob. cit., pgs 74-78, .
7ESCHECk, Tratado..., ob. cit., I, pgs 655-657, MUOZ CONDE,
Teora.... ob, cit., pgs 163-164, jJELASQUEZ, Derecho Penal, oYs.
cit., pgs 493-494, 506, WELZEL, Derecho..., ob, cit., pg 248-
25D, y WESSELS, Derecho Penal, ob, cit., pgs 119120.
e) Teora..., ob. cit., p.g 164.

xo) VELASQUEZ, Derecho Penal, ob. cit_, pg 507. Cfr WELZEL,

Derecho.... ob. cit., pg 252.
z-1} Cfr FERNANUEZ CARRASQUILLA, Derecho..., II, ob. cit., pgs
285-2R6, REYES EGHANDIA, Derecho Penal, ob. cit., p,gs 230-

222
231, el mismo Culpabilidad, Editorial Temis, Santa F de Bogot,
1.988, pgs 154-164, VELASQUEZ, Derecho Penal, ob. cit., pg
507, y WELZEL, Derecho..., ab. cit., pgs 252-253.
12
) REYES ECHANDIA, Culpabilidad..., ob, cit., pg 154. 13)
REYES ECHAt ,IDIA, Culpabilidad, rsb. cit., pg 159. 14)
Derecho Penal, ob. cit., pg 231,
35
) Cfr FERNAAIDEZ CARRASQUILLA, Derecho..., ob. cit., pg 402,
JESCHECh, Tratado.... ob. cit., II, pg 926, VELASQUEZ, Derecho
Penal, ob, cit., pg 557, y WELZEL, Derecho..., ab. cit., pgs 147-
148.
ls) Cfr JESCHECK, Tratado..., I, ob. cit., p.gs 686-689.
Tratada..., I, ob. cit., pg 688.

223