JULIO A.

BARBERIS
Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
de la Universidad Católica Argentina.
Membre associé de l'Institut de droit international

Fonnación
del
derecho
internacional

3111
EditorialÁbaoo de Rodolfo Depa1ma
BUI-: N O S A I R ES
La rep�odu�ción de este �bro, ya sea total o parcia
l, en
forma I�éntica o c� n modificaciones, escrita con máquin
a
po� el sistema Multigraph, mimeógrafo, impreso, o de cual­
quie� man�ra, que no fuera autorizada por esta Editor
ial,
es VIolatona de derec�os rese�a�os; sucediendo lo propio
con !especto a cu�lquier pubhcación, traducción y/o adap­
.
taciOn total o parcial. Toda autorización debe ser solicita­
�a con la debida antelación, dado que, en caso omiso, el
mfractor contravendrá las disposiciones de la ley 11.723
.

N O TA P R E LIM I NAR

Una de las cuestiones fundamentales en todo orden jurídico

consiste en .identificar cuáles son las normas que lo constituyen
y cuáles son los modos de formación de dichas normas.
Este libro se ocupa de ése tema en el derecho internacional
actual. La determinación de las normas jurídicas que se hallan
en vigor en el derecho de gentes es una cuestión de capital
importancia pues permite precisar cuáles son los derechos y
los deberes de cada persona internacional en un momento dado.
Así, puede tratarse de identificar las normas aplicables a un
intercambio comercial, al aprovechamiento de un río interna­
cional, a una controversia sobre inmunidades diplomáticas, a
las armas que se pueden emplear en un conflicto bélico, a las
frecuencias de radio que pertenecen a un Estado, etcétera. La
Diseño de tapa identificación de las normas internacionales es una tarea que
ANA LíA SUÁREZ cumplen regularmente, entre otros, los funcionarios diplomá­
ticos, los jueces y árbitros internacionales, y los asesores ju­
rídicos de las Cancillerías, de las organizaciones internacio­
nales y de las empresas multinacionales. En el plano
académico, una de las primeras tareas del profesor de derecho
internacional es enseñar a los estudiantes a identificar sus nor­
© mas y a investigar las formas como ellas se originan.
Se presenta aquí un análisis de cada uno de los modos
EDITORIAL ÁBACO DE RODOLFO DEPALMA S.R.L. de formación de las normas jurídicas internacionales. En este
sentido, se exponen en capítulos separados los tratados, la cos­
Tucumán 1429, 411 - Buenos Aires
tumbre, los actos jurídicos unilaterales, las sentencias inter­
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 nacionales y los principios generales de derecho. Se señalan
I.S.B.N. 950-569-052-5 cuáles son las características definitorias de cada una de estas
formas de creación del derecho de gentes, salvo para la cos­
IMPRESO EN LA ARGENTIN A
tumbre, que merece un tratamiento especial. Se examinan tam-
20 FORM ACI ÓN DELDERECHO INTERNAC ONAL
I EL T R A TADO 21

de estos nuevos conocimientos . U no de estos conceptos clásicos es recibida de una norma constitucional que así lo establece
es el tratado. El tratado internacional se presenta bajo múl­ y no es una característica del hecho en sí mismo. Otro tanto
tiples deno minaciones: convenio, acuerdo, protocolo, pacto, ocurre con el contrato. Una ley (el Código Civil) otorga al con­
arreglo, compromiso, convención, etcétera. A veces, los distin­ trato la calidad de hecho generador de normas jurídicas. El
tos nombres reflejan los diferentes tipos de documentos di­ Código Civil indica quiénes pueden contratar, el procedimiento
plomáticos de q ue consta el acuerdo, pero desde el punto de a seguir para concertar un contrato y los límites dentro de
vista del derecho internacional son considerados siempre como los cuales las partes tienen libertad para contratar. El acuerdo
tratados, independientemente de la terminología empleada 1• de dos partes s o bre una misma declaración de voluntad no
es suficiente, por sí solo, para crear una norma juríd ica con­
tractual. Esta es creada sólo porque una norma anterio r otor­
§ l. LA NOCIÓN DE FUENTE DE DERECHO
ga al hecho del contrato la calidad de fuente de derecho .
El pro blema de la creación de las normas jurídicas es un Cuando una norma erige a cierto hecho en acto creador
tema que ha sido objeto de consideración especial por parte de derecho o en fuente de derecho, significa que dicha norma
de los juristas. Estos han elaborado diferentes teorías para regula la creación de nuevas normas jurídicas. En general,
describir el fenómeno de la creación del derecho, que es co­ la norma que re gula la creación de otras normas determina
el órgano autorizado para crearlas, el procedimiento a seguir
nocido generalmente bajo el nombre de fuentes del derecho.
En este parágrafo se exponen dos concepciones distintas acerca para ello y el contenido que han de tener las nuevas normas,
de este tema, que se caracterizan por su originalidad y por o sea, quién crea el derecho, cómo lo crea y qué contenido
tendrá. Pero , pueden darse casos en que una norma sólo de­
ejercer una influencia en la doctrina jurídica actual. Son ellas
la teoría pura del derecho y la teoría de H ART. termine la autoridad capaz de crear derecho y no fije el pro­
cedimiento a seguir ni el contenido de las normas que serán
creadas.
a) La teor{a pura del derecho 2• En todo orden jurídico
-
Los hechos que reciben de una norma la facultad de en­
hay ciertas normas que otorgan a determinados hechos la ca­ gendrar derecho, o sea, de ser fuente de derecho, son muy
lidad de crear derecho, o sea, los erigen en actos generador es variados. En casi todos los órdenes jurídicos, la le gislación,
de normas (normerzeugende Tatbestiinde), en fuentes de de­ la costumbre, el contrato, las resoluciones administrativas y
recho. Así, por ejemplo, la Constitución de un Estado instituye la jurisprudencia son fuentes de derecho. Pero, un orden ju­
a la legis lación en fuente de derecho al regular la estructura rídico puede atribuir a cualquier otro hecho el poder de en­
del Parlamento, el procedimiento de sanción de leyes y, en gendrar normas jurídicas. Así, todo estudiante de derecho ro­
alguna medida , el contenido que han de tener dichas leyes. mano recuerda que la Ley de citas (426) de Valentiniano III
El hecho de que un número de personas se reúna, discuta dio valor de norma ju rídica a la opinión de cinco jurisconsultos
sobre un tema determinado y tome una decisión por mayoría
de la época clásica. En una monarquía absoluta, la voluntad
de votos no es suficiente, por sí solo, para crear leyes. La
del Príncipe es la fuente del derecho (Quod Principi placuit
calidad de hecho creador de normas que posee la legislación
legis habet uigorem).
La norma jurídica que regula la creación de otra norma
1 C.P.J.I. , Série A/B, n2 41, p. 47. Para las distintas denominaciones es considerada como norma de un estamento superior respecto
utilizadas en la práctica, ver MYERS, "The Names and Scope of Treaties", de la norma creada . Así, la Constitución pertenece a un grado
A.J./.L., 1957, ps. 574 y siguientes.
2 Ver principalmente KELSEN, General Theory o{ Law and State, Cam­
superior respecto de las leyes y, a su vez , éstas ocupan un
bridge (Mass.), 1945, ps. 110 y ss., y 123 y ss., y Reine Rechtslehre, 2� ed., grado superior respecto de los contratos, de las sentencias ju­
Wien, 1960, ps. 196 y ss. y 228 y siguientes. diciales o de las resoluciones administrativas. Una norma
22 FoRMACIÓN DELDERECHO I N TERNAC ONAL
I EL T RATADO 23

siempre encuentra su fundamento de valide z en otra norma nistran, por ejemplo, com o elemento de identificación el hecho
de orden supe rior. El conjunto de normas que poseen, en úl­ de haber sido aprobadas por el Parlamento, el haber sido res­
tima instancia, un m ismo fundamento de valide z config ura un petadas habitualmente durante largo tiempo, etcétera. Las re­
orden jurídico. El orden jurídico está constituido, pues, por glas de reconocimiento indican, pues, cierta marca o caracte­
normas estructuradas jerárquicamente. rística general de las normas que permite reconocerlas como
Toda norma jurídica positiva ha sido creada según un mé­ pertenecientes al grupo. Dicho en otros términos, las reglas
todo jurídicamente regulado y halla su fundamento de valide z de recono cimiento suministran criterios para la identificación
en otra norma jurídica qu e es la que ha erigido a ese método de las reglas primarias. En la concepción de HART, estas ca­
en fuente de derecho. Para la teoría pura del derecho, toda racterísticas general es que sirven de criterios de i d entificación
norma ha sido cr eada por una fuente que, a su v ez, recibe de las reglas son las 1lamadas generalmente fuentes de de­
el carácter de tal de una norma superior. En este proceso recho .
de deducción de juridicidad se llega neces ariamente a una nor­ Otra especie de reglas secundarias son las reglas de cam­
ma cuya fuente de valide z no se halla en una norma anterior bio, que son aquéllas que facultan a los individuos o a ci ertos
porque ella es la primera. KELsEN explica entonces que la p ri­ órganos a introducir nuevas reglas primarias o dejar sin efecto
mera norma de un orden jurídico positivo halla su fundamento otras ya establecidas.
de valide z en la norma fundamental (Grundnorm), que no es Por último, existen las reglas de adjudicación. Estas son
una norma positiva, si no p resupuesta, una hipótesis cuya fu n­ las que facultan a ciertos órganos a determinar , de modo re­
ción es precisamente servir de fundamento de valide z a la pri­ vestido de autoridad, si una regla primaria ha sido transgre­
mera norma positiva. dida en un caso concreto. Las reglas de adjudicación esta­
blecen también el procedimiento a seguir para comprobar las
b) La teoría de Hart. La teoría pura del derecho en­
-
transgresiones y dictar las sentencias correspondientes.
seña que todas las no rm as jurídicas poseen una estructu ra En resumen, pues, HART concibe el derecho como una unión
análoga que consiste en postular una conducta humana de­ de reglas primarias y secundarias. Aquéllas son las que es­
terminada como antecedente d e un juicio hipotético, cuyo con­ tablecen las obligaciones, en tanto que éstas comprenden las
secuente es un acto coactivo, una sanción. La concepción de reglas de reconocimiento, de cambio y de adjudicación que,
HART:i, por el contrario, part e de la idea de que el derecho respectivamente, van a permitir reconocer las regl as primarias,
está constituido por un a unión de dos tipos distintos de normas modificarlas o precisar en cada caso concreto si han sido res­
que él denomina reglas primarias y s ecundarias. petadas o no. Las reglas primarias se ocupan de conductas
Las reglas primarias son aqu ellas que establecen deter­ humanas, que son establecidas como permitidas, prohibidas
minadas conductas humanas como prohibidas u obligatorias. u obligatorias. Las reglas s ecundarias, por el contrario, se re­
Estas reglas son complementadas por las reglas secunda­ fieren a las reglas primarias e indican cómo éstas pueden ser
rias, que comprenden tres especies distintas. reconocidas, modificadas o aplicadas en un caso concreto.
En primer lugar, hay reglas de reconocimiento que indican La descripción del derecho mediante una unión de reglas
la característica o características cuya posesión por las reglas primarias y secundarias se ajusta, según HAR T, a la estr uctura
primarias permite que se las recono zca como tales. La función actual de los sistemas jurídicos desarrollados. Pero, no condice
de la regla de reconocimiento es permitir identificar de man era enteramente con derechos menos estructurados, según s e ex­
indubitable las reglas primarias . En un orden jurídico desa­ pondrá más adelante.
rrollado, las reglas de reconocimiento son complej as y sumi-
e) Crítica. - El análisis de las normas de un orden ju­
:J HAR'l', The Concept of Law, Oxford, 1961, ps. 77 y siguientes. rídico que ha reali zado HART demuestra que no es posible re-
24 F oRMAC IÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL E L T RATADO 25

ducir todas ellas a un solo tipo homogéneo. La pretensión de contrato, otra permite reconocer las normas creadas por ley
la teoría pura del derecho de incluir todas las normas jurídicas 0 por decretos del Presidente de la República. Estas reglas
en un esquema único trae como consecuencia que ciertas nor­ de reconocimiento son,. en rigor de verdad, de carácter con­
mas como las del derecho constitucional o las que regulan ceptual, suministran definiciones jurídicas. Ellas no ordenan
ni prescriben nada 5•
'

el procedimiento judicial, deben ser presentadas como meros

fragmentos de normas de enunciación compleja. La descrip­ En la obra de H ART no aparece con claridad si las reglas
ción del derecho, que es una de las funciones esenciales de de reconocimiento son reglas conceptuales. Algunos pasajes
la ciencia ju rídica, no es fiel y la imagen descripta adquiere de su libro podrían ser invocados para sostener que él considera
rasgos artificiales y forzados . Por ello, para la exposición del que estas reglas tienen carácter prescriptivo 6• Uno de sus c �­
mentaristas afirma expresamente que las reglas de reconoc i­
derecho parece más conveniente valerse de reglas de diversos
miento prescriben su aplicación a los jueces 7 • Sin embargo,
tipos.
Entre las diferentes reglas que componen el derecho cabe y dej ando de lado cuál es el pensamiento preciso de IIART , hay
que concluir que las reglas de re �on �cimiento so n re �las c ?�­
distinguir para los fines de este estudio dos categorías im­ .
ceptuales que suministran los c nte nos para la tdenttficac 10n
portantes 4 .
de las normas válidas.
Por una parte, se encuentran aquellas reglas que ordenan
Otro aspecto del pensamiento de H ART que merece ser con ­
conductas, que prescriben algo como permitido, prohibido u
siderado es su afirmación de que las reglas de reconocimiento
obligatorio. Es decir, son reglas de carácter prescriptivo .
se presentan sólo en derechos suficientemente desarrollados
Por otra parte, existen reglas que definen jurídicamente
y no en los derechos primitivos 8. Es preciso señalar prime­
un concepto, que suministran una definición. Así, por ejemplo, ramente que una cuestión es la existencia o no de reglas de
un artículo del Código Civ il define qué es un "bien inmueble", reconocimiento en un derecho determinado y otra cuestión es
otro define qué es una persona "mayor de edad", ciert as leyes la función de reconocer las normas pertenecientes a ese de­
definen qué es un ''vehículo", qué se entiende por un "buque", recho. Los miembros de una comunidad, sus funcionarios, sus
etcétera Estas reglas no prescriben nada, sólo definen jurí­ jueces, se ven precisados siempre a averiguar cuáles son las
dicamente ciertos conceptos. reglas de derecho válidas en las comunidad en que viven, se
En principio, parecería que una regla no puede ser pres­ trate de un sistema jurídicamente desarrollado o de un derecho
criptiva y conceptual al mis íno tiempo, pues ambos tipos son pr imitivo. Las reglas de reconocimiento, según H ART, son un
excluyentes entre sí. Una definición no prescribe nada y una "lujo" que ofrecen los sistemas desarrollados para permitir
regla prescriptiva no suministra ninguna definición. identificar las reglas de derecho válidas9• El autor no niega
Según la concepción de H ART , el problema de las fuentes
del derecho se encuentra vinculado a las reglas de reconoci­
5 Conf.: ALCHOUHRóN-BULYCtN, Normatiue Systems, Wien-New York, 1971,
miento. Estas indican las marcas o características generales p. 73 BuLYGJN, op. cit. , Derecho, filosofía y lenguaje (Homenaje a Ambrosio
para reconocer las reglas de derecho válidas . Estas marcas L. Gioja), p. 35.
6 Ver, p. ej., HAR'l', op. cit., p. 95. Es de señalar que la terminología
o características se refieren , en p r incipio, a los órganos en­
utilizada por HAIIT, varía. A veces, este autor considera la regla de reco­
cargados de crear las reglas o al procedimiento seguido para nocimiento, en singular, como el conjunto de todos los criterios de identifi­
ello. Así , una regla de reconocimiento, por ejemplo, permite cación del derecho válido (p. ej., op. cit., p. 98). En otros casos, admite la
identificar como reglas válidas las normas creadas mediante existencia de varias reglas de reconocimiento en un mismo orden jurídico
(p. ej., op. cit. , ps. 92, 99 y 113).
7 RAz, "The ldentity of Legal Systems", California Law Reuiew, 1971,
4 En cuanto a esta distinción, ver BuLYGJN, "Sobre la regla de recono­ ps. 807 y 808.
cimiento", Derecho, filosofía y lenguaje (Homenaje a Ambrosio L. Gioja), Bue­ 11 HAltT, op. cit. , p. 228 y siguientes.

!1 HAtt'l', op. cit. , p. 229.

nos Aires, 1976, ps. ao y 31.
26 F oRMACIÓ N DELDERECHO I N TER NACIO NAL EL T RATADO 27

que, en un orden jurídico primitivo, los miembros y las au­

toridades de esa comunidad reconocen habitualmente las nor­
mas de derecho válidas que los rigen, sólo afirma que no se § 2. L A S FUEN TES DEL DERECH O NI TERNACIONAL
valen para ello de reglas de reconocimiento.
No es el caso de detenerse aquí a analizar el problema Estas distintas concepciones acerca de las "fuentes del de ­
recho" han sido aplicadas en el derecho internacional .
de si existe o no en todo derecho primitivo una regla de re­
conocimiento o norma básica. Sin embargo, conviene examinar En lo referente a la teoría pura del derecho, el estudio
esta distinción efectuada por HART entre órdenes jurídicamente de las fuentes del derecho de gentes ha sido emprendido, entre
adelantados o desarrollados y los derechos primitivos. En los otros , por K.ELSEN 10 y por GuGGEN HEIM 11• Para esta teoría, toda
primeros habría una regla de reconocimiento que permite iden­ norma jurídica internacional es creada en virtud de una fuente
tificar todas las normas primarias de derecho válidas. Esta de derecho y toda fuente jurídica recibe el carácter de tal de
regla puede suministrar diversos criterios de identificación. una norma internacional anterior. En este sentido, es preciso
En este caso, media una determinada jera rquía entre los cri­ distinguir siempre entre el procedimiento de creación de la
terios de identificación de las fuentes de producción de derecho, norma y la norma cread a.
uno de los cuales es el supremo. En cierto sentido, esta regla Según esta concepción, la norma fundamental (Grund­
de reconocimiento aparece como la regla última del sistema norm) tiene por función institui r a la costumbre en fuente de
pues sirve para determinar la validez de las demás. En con­ derecho internacional. En la costumbre se debe distinguir, por
traposición a estos ordenamientos desarrollados, habría otros una parte , el procedimiento consuetudinario de creación de nor­
en los que no hay reglas de reconocimiento. mas y la norma consuetudinaria ya creada. A su vez, una
En la práctica, esta división no es tan taj ante como lo de estas normas consuetudinarias, conocida generalm ente con
señala HART. Este reconoce que un derecho primitivo puede la expresión pacta sunt servanda, es la que erige a los tratados
evolucionar hac ia una forma de derecho desarrollada y de hecho en fuente de derecho internacional. Aquí también es preciso
así ha ocurrido en numerosos casos . Pero esta evolución no disting uir entre el procedimiento convencional de creación de
se produce instantáneamente, sino de una manera gradual en normas y la norma convencional producto de dicho proceso.
el tiempo. Por ello, en un momento dado es posible hallar Las sentencias judiciales o arbitrales encuentran su funda ­
conjuntos normativos que tienen alguna regla de adjudicación
mento de validez en un tratado, que es el que establece el
y alguna regla de reconocimiento, aunque de alcance restrin ­
tribunal internacional , fija el procedimiento a seguir y el de­
gido. En lo que hace a la regla de reconocimiento, es posible
recho aplicable.
que ella sea incompleta y suministre un criterio para identi ­
El derecho internacional, según la teoría pura del derecho,
ficar sólo algunas normas del conjunto.
aparece como un orden jurídico jerárquicamente estructurado
Las consideraciones efectuadas hasta aquí permiten llegar
en el que toda norma es creada por un método o fuente de
a las siguientes conclusiones preliminares :
I ) En los órdenes jurídicos existen reglas de carácter con­
derecho. Cada una de las fuentes es erigida como tal por una
ceptual que suministran la o las características de las reglas norma jurídica de orden superior. La primera fuente de de-
de derecho válidas y permiten identificar las como tales. Estas
10 KELSgN, "Contribution a la théorie du traité international", Rev. in­
reglas dan una definición jurídica y no son prescriptivas.
�ernat., 1936, ps. 253 y ss.; "Théorie du droi t international coutumier", Rev.
n) La regla de reconocimiento puede ser completa y brin­
mternat., 1 ?39, ps. 253 y ss.; El contrato y el tratado, México, 1943; Principies
dar criterios para identificar todas las normas válida s, o puede of lnternatwnal Law, New York, 1952, ps. 303 y siguientes.
ser incompleta y servir sólo para identificar una parte del con­ 1 1 GuGGENHEIM, Traité de Droit international public, 2� ed., Geneve, 1967,
junto de normas válidas. t. I, ps. 93 y siguientes.
28 FORM ACIÓN DEL DERECHO I N TER NACION A L EL T R ATA DO
29
recho pos it ivo, l a costumbre, es erigida como fuente por la nor­ proced imiento consuetud inar
io de creac ión de derecho sería
ma fundamenta l (Grundnorm). lo una e aborac ión intelectual
� s, _

tendiente a justificar una

En contrapos ic ión a la teoría pura del derecho se presenta las prem isas del pos it ivismo jurí e ;
dico.
la concepc ión de H ART 12• Este autor expresa que el derecho En l orden juríd ico internac iona
� l ex istirían, pues, normas
internac ional es un derecho pr imitivo y cons iste s ólo en un estable cidas o creadas por una
. . fue nte de derec ho (de recho po-
conjunto de reglas primarias de obligac ión que no están es­ Sit ivo) otras no creadas de esta
� manera (derecho espontáne o).
tructuradas como sistema por n inguna regla de reconocim iento . Las p nmeras podrían ser ide
ntificadas recurriendo precisa
El derecho de gentes carece de reglas de reconocimiento, o ment a su método de creaci ón,
� ­
en tanto que para ide ntificar
sea, que sus normas no pueden ser ident ificadas med iante el _
la ex iste ncia de las segundas hab
ría que recu r n·r emp ,inc· a -
recurso a una característ ica o marca general. H ART sostiene mente a "una comprobac ión de
su operar efec tivo como normas
que la val idez de las normas internac ionales se decide sim­ de derec o en el seno de la soc
� iedad en cuesti ón" 1s.
plemente por la c ircunstancia de "si son aceptadas y func ionan Aoo mclu e las normas con
� ven c ionales entre las normas
como tales" 13• Para la concepc ión de este autor , pues, el de­ de derecho pos 1t .ivo, o sea, las cre
adas por una fuente en tanto
recho internacional no tiene fuentes 1 4. que el derecho consuetudinario '
y el derecho no esc nt· 0, en ge-
Las dos teorías expuestas se oponen enteramente entre nera1, 10&- rma nan parte del derech
,

o espontáneo.
sí. M ientras la pr imera afirma que toda norma jurídica in­
ternac ional es creada por una fuente de derecho , la otra n iega
que haya fuentes en el derecho internacional. § 3. E L TRATADO COMO FUENTE
DE DER ECHO
Además de estas dos concepc iones, resulta interesante ana­ fNT ERN ACION A L
l izar también aquí la tesis de Roberto Aoo 15. Este autor ex­
Todo aq �el que se
presa que el pos it iv ismo juríd ico parte de la premisa de que
todo el derecho es producto de determ inados hechos y que s ólo
�ctual Y anal iza con esepro pone descr ib ir el derecho de
fin la práctica en los d ist into
gentes
mternac _10nales, podrá fác ilm s ámbitos
es derecho porque ha sido creado de esa manera. Aoo consi­ ente comprobar que los tratad
cumplen una fun i ón de pr imo � os
dera que "derecho posit ivo" es todo aquel que ha s ido elaborado rdial importancia. Basta par
obser ?r los va nos centenare
� a ello
como producto de un proceso de creaci ón, por una fuente ju­ s de volúmenes que cont iene
colecc wn de los tratados reg la
ríd ica, previsto en una norma anter ior . Según su opini ón, el istrados en las Naciones Un
Cuando dos o más Estados idas i7
pos itivismo reduce todo el derecho a derecho positivo . Esta . se ponen de acuerdo sobre
ob Jet det rm inado y desean
? � u �
idea, s in embargo, no se ajustaría a la realidad internac ional darle valor juríd icamente v
lato no a I h a cuerdo, cele
�� ? incu ­
pues e xistirían normas juríd icas que no prov ienen de una fuen­ bran un tratado. Cuando una
_ ern
te en un lIt ig t? Int Par ­
te, sino que se han formado espontáneamente . Así, por ejem­ acional pretende ante el jue
Parte esta_ ob hgada a asum z que la otra
plo, el derecho consuetudinario no habría sido creado mediante ir c ierta conducta por habers
.
promet ido a ello, aquélla tra e com­
un procedim iento determ inado por una norma, s ino que se tra­ ta de demostrar que ha hab
un tr tado entre ambas y
� ido
taría de un derecho espontáneo. La pretens ión de que h ay un aporta las pruebas en ese
Lo m tsmo ocurre en una neg sent ido.
ociac ión diplomát ica : cuando
un
12 HART, op. cit., ps. 208 y ss. y especialmente ps. 226 y siguientes.
�� "if they are accepted and function as sueh" (HAI!T, op. cit., p. 230). 16 una costataziOne
"

�. :r�;t�od�1;. s.�cie:a. consi�erdelata"loro(''Diefferitto

ttivo operare come norme di d
.

14 Conf. asimismo ÜJHL, "The Legal Character and Sources of lnter-

_ onore dipositivo e diritto internazio����\

· ·

national Law", Scandinauian Studies in Law, vol. I, 1957, ps. 51 y siguientes. � lrt to mternaztonaLe zn
15 AGo, Scienza giuridica e Diritto intemazionaLe, Milano, 1950; "Diritto p 17 obre la l�p _ ortancia de los tratados en la vida
Tomaso Perassi vol I p 44)
. interna·ci¿n�l v�r
"

positivo e diritto internazionaJe", Sc:ritti di Diritto internazionale in onore ��RY, �f Tre at1es , Multum non multa (Festschrift
di Tomaso Perassi , Milano, 1957, vol. 1, ps. 1 y siguientes. de erg- arlsruhe, für Kurt Lips
tein)' 'Hei-
1980, ps. 221 y siguientes.
 CAPí TULO 11

LA C O S T U M B RE

La costumbre es un fenómeno que ya existía en la sociedad

humana cuando el hombre hizo su primera reflexión sobre el
Derecho. El jurista se ha enfrentado así con una situación
ya consolidada que ha tratado de analizar, comprender, hallar
su razón o fundamento o, dicho en otros términos, ha tratado
de incorporar la costumbre a su modo de ver el Derecho. Qui­
zás por ello los análisis que cada autor dedica a la costumbre
están estrechamente vinculados con su concepción del Derecho
en general.
La costumbre ha tenido una función importantísima en
la formación del derecho internacional y puede afirmarse que
éste tuvo durante mucho tiempo un carácter predominante­
mente consuetudinario. En las últimas décadas, la codificación
a través de tratados multilaterales de materias tales como el
derecho diplomático y consular, el régimen de los tratados entre
Estados y el derecho del mar, parece haber quitado a la cos­
tumbre la importancia que tuvo otrora. Sin embargo, existen
aún materias del derecho de gentes que continúan rigiéndose
por normas consuetudinarias como, por ejemplo, la responsa­
bilidad internacional, la protección diplomática y el procedi­
miento arbitral 1•

1 En cuanto a la importancia de la costumbre en el derecho internacional

actual, conf.: JJMÉNEZ o..: ARECHAGA, "International Law in the Past Third
of a Century", R.d.C., 1978-1, ps. 9 y siguientes. En sentido contrario, ver
LAZAIH:V, "lnternational Legal Custom as a Contemporary Stage", I.J.l.L.,
1979, p. 511.
68 LA C O S T U M B R E
FORMAC IÓN DEL DERECHO INTERNAC O
I NAL 69
Pero, la codificación ha demostrado .que no elimina la cos­
tumbre, sino que plantea nuevas cuestiones que son resueltas
por vía consuetudinaria. En efecto, con motivo de la entrada A) Diversas formas de concebir
en vigor de las convenciones que han codificado, por ejemplo, la costumbre en el derecho
el derecho diplomático o el derecho de los tratados, se han internacional
desarrollado prácticas que van a completar las nuevas dispo­
siciones convencionales. Además, estas convenciones, median­ Si bien existen tesis muy distintas acerca del derecho con­
te su observancia general y constante, pueden llegar a adquirir suetudinario internacional a., es posible distinguir tres concep­
carácter consuetudinario y puede ocurrir, por lo tanto, que sus ciones fundamentales que consideran respectivamente a la cos­
cláusulas sean obligatorias aun para Estados que no las han tumbre: a) como la manifestación de un derecho ya existente;
ratificado. b) como un modo de creación de derecho, o sea, como una
Las' características y la función de la costumbre en el de­ fuente de derecho y, e) como un derecho no creado por un
recho internacional actual han cambiado radicalmente respecto procedimiento jurídico, pero cuya existencia es comprobable.
de lo que ocurría unas décadas atrás.
En primer lugar, es posible comprobar hoy la existencia § 11. LA COSTUMBRE COMO MANTFESTACIÓN
de distintas normas, formadas de maneras diversas y a veces DE UN DERECHO YA EXISTEN TE
en muy breves períodos de tiempo, que se presentan todas
ellas como teniendo un origen consuetudinario. La noción de Según esta concepción, la costumbre aparecería como una
costumbre parece haberse ampliado y se torna más difícil fijar forma o un modo de comprobar la existencia de normas ju­
sus límites. rídicas•. Estas se manifestarían a través de la costumbre.
En segundo lugar, la costumbre ha pasado a constituir Esta noción de la costumbre presupone la existencia de
hoy una forma más de creación voluntaria y consciente de nor­ dos categorías de normas jurídicas: una constituida por el de­
recho consuetudinario y otra formada por las normas cuya exis­
mas internacionales, como lo son los tratados y las sentencias
tencia es comprobada por la costumbre. El derecho consue­
judiciales o arbitrales. En efecto, hay Estados u organizacio­
tudinario sería, pues, uno de los modos de hacer cognoscible
nes que realizan una actividad, adoptan reiteradamente ciertas
a los hombres ese derecho anterior. Este último es denominado
resoluciones o consensos, con el objeto deliberado de crear una
de diversas formas según los autores. Así, para la escuela histo­
norma consuetudinaria 2• ricista será el Volksgeist5, la doctrina francesa lo llamará droit
Estas circunstancias hacen que resulte útil revisar la no­
ción de costumbre internacional y, a la luz de la práctica actual,
3 Para un análisis detallado de este tema, ver GONTHER, Zur Entstehung
determinar cuál es su situación en el derecho de gentes. Pero, uon Volkergewohnheitsrecht, Berlín, 1970, ps . 15 y siguientes.
antes de recurrir a esa práctica, resulta interesante analizar 4 "La coutume, la législation (il s'agit ici de la législation conventionnelle

brevemente cómo los juristas han expuesto el tema de la cos­ ou des traités), ont exactement la meme fonction juridique, et par conséquent
la meme nature intrinseque: ce sont des modes de constatation et d'expression
tumbre. du droit objectif préexistant, et non des modes de création du droit" (Se ELLE,
"Regles générales du droit de la paix", R. d. C., 1933-IV, p. 428). "La coutume,
la jurisprudente et la loi ne sont pas des sources du droit, mais des modes
2 Conf . ABI-SAAB, "La coutume dans tous ses états ou le dilemme du de constatation de la regle du droit" (DuauJT, Traité de Droit constitutionnel,
développement du droit international genéral dans un monde éclaté", Le droit a� ed., París, 1927, t. 1, p. 154).
international a l'heure de sa codification (Etudes en l'honneur de Roberto b b
5 So re la costum re en la escuela historicista, ver MOKRE, "Zur Theorie
Ago), Milano, 1987, t. 1, ps. 60 y siguientes. des Gewohnheitsrechts", Z.o.R., 1932, ps. 273 y siguientes.
70 L A C O S TUMBR E FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL 71

objectif, solidarité sociale o la conscience sociale du groupe 6 • Esta tesis, que había perdido importancia en la doctrina
Esta tesis ejerció su influencia en el Comité consultivo de Ju­ del derecho internacional, adquirió actualidad hasta hace unos
ristas que tuvo a su cargo la redacción del Estatuto del Tri­ años debido a la adhesión que encontró entre los juristas de
bunal permanente de Justicia internacional. En efecto, su ar­ los países socialistas. La costumbre apareció definida de esta
tículo 38, inciso 211, define la costumbre como la "preuve d'une manera en el tratado de derecho internacional publicado por
pratique générale, acceptée comme étant le droit". Después la Academia de Ciencias de la Unión Soviética 8 y en las obras
de la Conferencia de San Francisco, este mismo texto pasó a de los autores socialistas9• TuNKIN, uno de los autores más
ser el artículo 38, inciso 1, b, del Estatuto del actual Tribunal representativos de la escuela soviética, considera que la cos­
Internacional de Justicia. Pese a esta disposición del Estatuto, tumbre se basa en una aceptación o en un reconocimiento tácito
la jurisprudencia de los dos Tribunales de La Haya no con­ de los Estados 10•
sidera a la costumbre como una mera forma de comprobar la La teoría de la costumbre como tratado tácito ha ejercido
existencia de normas jurídicas. En la práctica internacional cierta influencia en el desarrollo del derecho consuetudinario
actual, esta concepción ha perdido toda importancia. actual. En efecto, la concepción según la cual un Estado que
adopta sistemáticamente una conducta contraria a una prác­
tica general y constante de los miembros de la comunidad in­
§ 12. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO
ternacional no está obligado por ella, reconoce indudablemente
su origen en una idea contractualista. Se trata, en cierta me­
A diferencia de la concepción anterior que ve en la cos­
dida, de la aplicación al derecho consuetudinario del concepto
tumbre sólo un modo de comprobación de normas jurídicas
de "reserva", propio del derecho de los tratados. Sin embargo,
ya existentes, esta tesis pone el acento en el carácter creador
que aquélla posee. La costumbre es considerada como un pro­
cedimiento o un modo de formación de las normas jurídicas En cuanto a la jurisprudencia, ver en este sentido la sentencia de la
internacionales. Entre los representantes de esta corriente del Comisión mixta germano-venezolana de reclamaciones en los casos "Fisch­
bach" y "Friedericy" (R.I.A.A., vol. X, p. 397).
pensamiento jurídico es posible distinguir entre quienes asi­
11 Akademie der Wissenschaften der UdSSR (Rechtsinstitut), Volker·
milan el procedimiento consuetudinario a un tratado tácito y recht, Berlin, 1960, p. 5.
aquéllos que ven en la costumbre un método autónomo de crea­ 9 LUKASHUK, "Fuentes del derecho internacional contemporáneo", El de­

ción de normas jurídicas. recho internacional contemporáneo, Moscú, 1973, ps. 199 y 202; MocA, "La
notion et l'importance de la coutume internationale dans le processus d'ins­
. tauration de nouvelles relations entre les États", Reuue roumaine d'études
a) La equiparación de la costumbre a un tratado tácito. internationales, 1975, p. 238; KOL.ASA, "On the Sources of lnternational Law.
Esta concepción parte de la idea de que el derecho de gentes Towards a Conception of Adopted Law", Polish Yearbook of /nternational

es creado exclusivamente por la voluntad de los Estados. Esta Law, 1977-1978, p. 106.
Sobre la concepción de la doctrina soviética, ver ERIKSON, "Soviet Theory
voluntad se manifestaría de manera expresa a través de los
of the Legal Nature of Customary lnternational Law", Case Western Reserve
tratados internacionales o tácitamente por medio de la cos­ Law Reuiew, vol. 7, 1975, ps. 148 y ss; ScHWEIIH'UR'I'H, "Das Volkergewohn­
tumbre. Esta última sería entonces una forma cómo los Esta­ heitsrecht . verstii.rkt im Blickfeld der sowjetischen Volkerrechtslehre", J./. R.,
dos expresan su consentimiento para ser parte en un tratado 7 • 1987, ps. 36 y siguientes.
10 TUNKIN, "Co-existence and lnternational Law" , R.d.C., 1958-III, ps.

13 y ss.; "Remarks on the Juridical Nature of Customary Norms of Inter­

6 Duourr, op. cit. , t. I, ps. 127 y ss; Goub"T, La coutume en droit co11s· national Law", California Law Reuiew, vol. 49, 1961, p. 423; Volkerrechtstheo­
titutionnel interne et en droit constitutionnel internati·mal, Paris, 1932, ps. r:ie, Berlin, 1972, ps. 153 y ss.; "lnternational Law in the International
46 y 58; L¡,; FuH, Précis de droit international public, 3� ed., Paris, 1937, p. 190. System", R.d.C., 1975-IV, ps. 124 y ss.; "Soviet Theory of Sources of lnter­
7 Conf.: ANZIUYI"l'l, Corso di Diritto intemazionale, 3� ed., Roma, 1928, p. national Law", Volkerrecht und Rechtsphilosophie (lnternationale Festschrift
64; S'I"IWPP, Grundzüge des positiven. Volkerrechts, 5� ed., Bonn-Koln, 1932, p. 16. für Stephan Verosta), Berlin, 1980, p. 75.
72 L A CO STUM B R E FORMAC IÓN DEL DERECHO I N TE R N AC IO N AL 73

hay otros aspectos de la realidad actual que muestran que ocurre respecto de las sentencias judiciales. Una ley confiere
no es posible describir la costumbre internacional como un me­ a los jueces la competencia para dictar sentencia, otra ·ley (el
ro tratado tácito. Así, por ejemplo, si se tratara de un convenio Código de Procedimientos) indica el procedimiento que el juez
tácito, los actos que constituyen la práctica consuetudinaria debe seguir para ello y, finalmente, otra ley (el Código Civil,
sólo podrían ser realizados por los órganos que tienen capa­ Penal o de Comercio) señala el contenido que habrá de tener
cidad suficiente para obligar al Estado en el plano interna­ la sentencia. En el caso de los contratos, el Código Civil faculta
r
cional. Sin embargo, la realidad muestra que existen normas a las personas físicas o jurídicas a celebrarlos, y otros artículos
consuetudinarias creadas mediante la práctica ininterrumpida del mismo Código reglamentan cómo se han de concluir los
y constante de órganos judiciales, legislativos y administrativos contratos y cuál es el contenido que podrán tener.
de los Estados que carecen del treaty making power 11• La norma o las normas jurídicas que regulan la creación
de otras normas se encuentran, por esta circunstancia, en un
plano jerárquico superior respecto de las normas creadas. En
b) La costumbre como un método autónomo de creación
algunos casos, puede ocurrir que la norma superior indique
de derecho. Esta forma de concebir la costumbre está vin­
-

solamente el órgano competente para crear la norma inferior,

culada con las tesis fundamentales de la teoría pura del de­
o que determine el órgano competente y el procedimiento a
recho. Esta presenta al orden jurídico como un conjunto je­
seguir para la creación de la norma inferior, pero no el con­
rárquico de normas en el cual algunas de ellas regulan la
tenido que esta última habrá de tener. De todos modos, se
creación de las demás. Así, en el orden jurídico hay deter­
da siempre que una norma jurídica encuentra su fuente de validez
minadas normas que otorgan a ciertos hechos o acontecimien­
en otra norma de orden superior que regula su creación 12•
tos la facultad de engendrar derecho. Por ejemplo, la Cons­
En 1936 Hans KELSEN publicó un estudio en el que aplicó
titución de un Estado instituye a la legislación en un hecho
estas ideas a los tratados internacionales 1a. Así, explica que
creador de normas (las leyes). A su vez, la ley otorga a los
en el derecho internacional existe una norma consuetudinaria,
jueces la competencia pa1·a dictar sentencias. Las personas
conocida generalmente bajo la fórmula pacta sunt servanda,
privadas tienen la facultad de celebrar contratos, que son nor­
que faculta a los Estados a concertar tratados e indica el pro­
mas particulares que regulan su conducta. Estos hechos (le­
cedimiento a seguir para ello. De esta manera, KELSEN muestra
gislación, jurisdicción, contrato) que han recibido de una norma
que la fuente de validez de los tratados internacionales es el
jurídica la facultad de engendrar derecho son denominados ge­
derecho consuetudinario y que la costumbre regula la creación
neralmente "fuentes de derecho".
del derecho convencional. En este análisis, KELSEN realiza una
En principio, la norma jurídica que otorga a un hecho o
distinción entre el proceso de elaboración del derecho conven­
a un acontecimiento la facultad de crear derecho, determina
cional y la norma creada, o sea, entre el método de creación
quién tiene esa facultad, cómo debe proceder-para crear nuevas
del tratado y la norma convencional que es producto de ese
normas jurídicas y qué contenido han de tener estas últimas.
proceso de creación jurídica.
Así, en el ejemplo ya mencionado de la Constitución de un
Tres años más tarde, KELSEN publicó un estudio sobre la
Estado, ésta indica el órgano que tiene la facultad de crear
costumbre internacional a la que trató de aplicar un razona­
las leyes (el Parlamento), pero precisa también el procedimien­
miento análogo al seguido para el análisis de los tratados in-
to que este órgano ha de seguir para ello y, en alguna medida,
el contenido que pueden tener las nuevas leyes. Lo mismo
1� KELSEN, General Theory ol Law and State, Cambridge (Mass.), 1945,

ps. 110 y ss.; Reine Rechtslehre, 2! ed.; Wien, 1960, ps. 228 y siguientes.
11 C.P.J.I., Série B, n9 6, p. 36; Série A, n� 10, p. 23; Série A, n°•· 20/21, 1� "Contribution a la théorie du traité international", Rev. internat.,
p. 41. Conf.: V¡,:Hotwss-SJMMA, Universelles Volkerrecht, 3! ed., Berlin, 1984, 1936, ps. 253 y ss. Ver también, Principles of lnternational Law, New York,
p. 369. 1952, ps. 317 y siguientes.
74 LA COS T U MBR E FORMAC IÓN DEL DERECHO I N TERNACIONAL 75

ternacionales 14• Así como en el derecho convencional se puede consuetudinario, no sería creado mediante un procedimiento
distinguir entre el proceso de creación del tratado y la norma regulado jurídicamente, sino que se presentaría de manera es­
creada, KELSEN indica que en la costumbre es posible distinguir pontánea. Según el criterio de Aoo, la teoría de la Grundnorm,
también entre el procedimiento consuetudinario de creación que tiene por objeto dar a la costumbre el carácter de fuente
de las normas y las normas creadas de esta forma. Siguiendo de derecho, es una ficción que ha sido elaborada para justificar
este · paralelo, KELSEN expresa que así como el proceso de ela­ uno de los postulados .básicos del positivismo jurídico según
boración de los tratados es regulado por las normas de cos­ el cual, toda norma deriva su validez de una norma anterior,
tumbre, el procedimiento consuetudinario de creación de nor­ que regula su creación. De acuerdo con esta concepción, el
mas se basa en una norma fundamental (Grundnorm ). Esta derecho consuetudinario no tendría una fuente, si.no que se
no sería una norma de derecho positivo, sino que se trataría presentaría espontáneamente en el orden jurídico, no sería
sólo de una norma presupuesta, que tendría precisamente por creado por un método determinado. Al no haber una forma
función instituir a la costumbre en un método creador de de­ específica de creación, se plantea el problema acerca de cómo
recho 15• La costumbre, pues, sería una fuente de derecho in­ se reconoce l a existencia de estas normas en una comunidad
ternacional porque existiría una norma anterior, la Grund­ determinada. Aoo estima que habría que actuar de manera
norm, que erige al método consuetudinario en un modo de empírica y comprobar si esas normas tienen efectividad en
creación de normas jurídicas. KELSEN considera que el proceso el seno de la comunidad en cuestión 1 6•
consuetudinario de creación de derecho es un método distinto
del de creación de los tratados, o sea, que se trataría de un
método autónomo de creación jurídica. Expresado en otros tér­ § 14. CRíT ICA
minos, podría decirse que la costumbre es una fuente autónoma
Una vez expuestas las diversas formas cómo la doctrina
de derecho.
considera a la costumbre, conviene ver en qué medida estas teo­
rías constituyen verdaderamente una descripción de la realidad.
§ 13. LA COSTUMBRE CO MO UN DERECHO Uno de los méritos de la teoría pura del derecho consiste
ESPONTÁ N EO en haber puesto de relieve la distinción entre el proceso de
creación de la norma y la norma creada. Esta distinción puede
La idea de que toda norma jurídica internacional es creada hacerse claramente en el derecho convencional, en el cual se
mediante un procedimiento regulado jurídicamente y el para­ puede diferenciar entre el proceso convencional de creación
lelismo que en este sentido habría entre el derecho conven­ de normas y el tratado internacional, producto del primero.
cional y el consuetudinario ha sido objeto de algunas críticas El proceso de creación de normas convencionales encuentra
por parte de la doctrina. Así, Roberto Aao considera que en su fuente de validez en la norma consuetudinaria pacta sunt
el orden jurídico internacional habría que distinguir entre el servanda y en otras normas de costumbre que lo regulan.
derecho de los tratados y el derecho no escrito. El derecho KELSEN pretendió aplicar la misma teoría a la costumbre
convencional sería creado mediante un procedimiento indicado internacional y es allí cuando recurre a la Grundnorm para
por normas de la costumbre y su fundamento de validez se otorgar juridicidad al proceso creador de la costumbre. En su
hallaría en la regla pacta sunt servanda. Por el contrario, el razonamiento, KELSEN se preguntó primeramente por l a fuente
derecho no escrito, en el cual estaría comprendido el derecho de validez del tratado internacional y halló la respuesta en
.. la norma consuetudinaria pacta sunt seruanda. Luego, se

14 "Théorie du droit international coutumier", Reu. in.ternat., 1939, ps.

253 y siguientes. 1 6 Aoo, "Dit;tto positivo e diritto internazionale", Scritti di diritto in­
15 Op. cit. , Re u. internat. , 1939, p. 259. ternazionale in onore di Tomaso Perassi, Milano, 1957, vol. I, p. 44.
 FORMACIÓN DEL DERECHO I N TERNAC IONAL 77
76 LA C O S T U M B R E

cías superiores y la señora podrá afirmar entonces que el metro

planteó la misma pregunta acerca de la costumbre y, como depositado en la Dirección Nacional de Pesas y Medidas no
no encontró ninguna respuesta en el derecho positivo, recurrió es exacto y no mide realmente un metro. Si la señora insiste,
a una norma presupuesta, a una hipótesis científica que es habrá una última instancia que consistirá en comparar la me­
la Grundnorm. dida impugnada con el metro patrón de Sevres 17 • Pero, pre­
Si se parte de la idea de que "fuente de derecho" es aquel guntarse después si el metro de Sevres realmente mide un
hecho que ha recibido la facultad o el poder de engendrar de­ metro es una pregunta carente de sentido.
recho de una norma jurídica anterior, se llega necesariamente En el pensamiento jurídico, algunos juristas no advierten
a un punto de origen y nos encontraremos, ya sea con una esta diferencia esencial que existe entre aquellos casos en que
norma que no ha sido creada mediante un procedimiento ju­ se plantean preguntas con sentido, esto es, que tienen res­
rídicamente regulado o ya sea con un procedimiento de creación puesta y aquellos otros en que las preguntas carecen de sentido.
de derecho que no ha recibido la facultad de engendrarlo de Un breve libro de un jurista y filósofo analiza las particula­
una norma anterior. En el orden internacional, las normas ridades del poder constituyente y de los "poderes constituidos"
que aparecen como no creadas mediante un procedimiento ju­ en el derecho constitucional y demuestra, con cierta ironía,
rídicamente regulado son las normas de costumbre. que algunas preguntas que se pueden plantear respecto de
Ante la pregunta "¿quién otorga a la costumbre el carácter estos últimos, carecen de sentido si se las plantea respecto
de fuente de derecho?", la teoría pura intentó dar una res­ del primero 18•
puesta. Vayamos ahora al ámbito del derecho internacional. Si
Existen, a veces, preguntas que carecen de sentido y que, bien se puede afirmar que el tratado es una fuente de derecho
por lo tanto, no tienen respuesta. porque las normas convencionales son creadas mediante un
Este género de preguntas se plantea en muchos ámbitos procedimiento regulado por la costumbre, es preciso comprobar
de la vida. Tomemos un ejemplo cercano al derecho. En un que las normas consuetudinarias no son creadas mediante nin­
pueblo de provincia, una señora desea comprar cuatro metros gún procedimiento regulado jurídicamente porque éstas son
de tela para hacerse un vestido. Una vez efectuada la compra las primeras normas del derecho internacional positivo.
en una tienda del pueblo, la señora considera que la vendedora Por ello, estimamos que la respuesta adecuada a la pre­
le ha vendido menos de cuatro metros de tela y va nuevamente gunta acerca de l a validez jurídica de la costumbre interna­
a la tienda a reclamar. La vendedora le demuestra entonces cional es que se trata de una pregunta carente de sentido.
que le ha vendido exactamente cuatro metros de tela. Como Preguntarse por la fuente de validez de la costumbre es como
la compradora no queda satisfecha, recurre a la policía del preguntarse si el metro de Sevres mide verdaderamente un
pueblo pues afirma que en esa tienda utilizan un metro que metro. En este sentido, es preciso concluir que, si por fuente
no mide exactamente un metro, sino algo menos. Al no obtener de derecho se entiende un hecho capaz de engendrar normas
de la policía una respuesta favorable, la señora de nuestro de derecho en virtud de lo determinado por una norma jurídica
ejemplo recurre a la Oficina de Pesas y Medidas de la provincia anterior, el procedimiento consuetudinario no es una fuente
y afirma que el metro utilizado en la tienda de su pueblo Y de derecho precisamente porque no está jurídicamente regu­
por la policía local no mide realmente un metro. La Oficina lado. Se puede afirmar, entonces, que las normas consuetu-
provincial recibirá la queja de la señora y, a su vez, podrá
verificar si ésta tiene o no razón. Lo que plantea la señora 17 Se hace referencia aquí al metro patrón de Sevres pues resulta más
es perfectamente comprensible y la respuesta a dar dependerá claro para nuestro ejemplo. Pero, en rigor de verdad, el metro es definido
de la coincidencia o no del metro utilizado por la tienda del desde 1983 como la longitud del camino recorrido por la luz en el vacío
durante el lapso de 1/299.792.458 de segundo.
pueblo con el patrón de medida existente en la Oficina de la 18 CARRió, Sobre los límites del lenguaje normativo, Buenos Aires, 1973.
provincia. Es posible plantear la misma cuestión ante instan-
78 LA CO S T U MB R E FORMACIÓN DEL DERECHO IN TERNACIONAL 79

dinarias no son normas creadas por una fuente de derecho. para identificar el derecho consuetudinario. Esta situación
La comprobación de esta circunstancia en el orden interna­ que se presenta en el derecho internacional respecto de la cos­
cional es lo que ha llevado a Aao a afirmar que en el derecho tumbre es la que se plantea en cualquier orden jurídico poco
de gentes, al lado del derecho positivo (convencional), existe desarrollado en el que no existen normas que indican cómo
un derecho espontáneo. La expresión "espontáneo" sugiere la reconocer las demás normas pertenecientes a ese ordenamiento
idea de algo que aparece de golpe, como por arte de magia, o, dicho en otros términos, en los que no hay fuentes de derecho.
y esto quizás ha dado lugar a algunos malos entendidos. El Antes de analizar los métodos seguidos para identificar
adjetivo "espontáneo" significa aquí que algo se forma, pero el derecho consuetudinario, conviene señalar que esta tarea
sin que existan normas que regulen esa formación. En este es realizada por los tribunales aun cuando las Partes en litigio
sentido, se habla, por ejemplo, de una "manifestación espon­ estén de acuerdo en la existencia de una norma de costumbre
tánea", o sea, de una manifestación no organizada anticipa­ determinada 19• Los Estados no pueden convenir que cierta re­
damente. Comprendida en ese sentido, la expresión "derecho gla tiene carácter de costumbre. Ellos pueden, evidentemente,
espontáneo" elaborada por Roberto Aao parece ser adecuada acordar que una regla regirá sus relaciones recíprocas, pero
para designar al derecho consuetudinario internacional. Las dicha regla tendrá entonces carácter convencional y no con­
normas consuetudinarias son normas creadas, pero su creación suetudinario 20•
no está reglada jurídicamente. En la práctica, los jueces, los árbitros, los órganos de los
Las consideraciones expuestas permiten llegar a la con­ Estados y de las organizaciones internacionales siguen diversos
clusión de que las normas consuetudinarias internacionales criterios para comprobar la existencia de normas de costumbre,
no son creadas mediante ningún procedimiento establecido por entre los cuales analizamos a continuación dos de los princi­
el derecho de gentes o, dicho en otros términos, no son creadas pales.
por una fuente de derecho.

§ 15. LA MERA COMPROBACIÓN DE SU EXI STEN CIA

B) La identificación de las normas En la comunidad internacional hay prácticas que han ad­
consuetudinarias quirido un grado tal de vigencia que su existencia es algo evi­
dente para cualquier observador medianamente calificado. En
Una vez precisada la idea de que la costumbre no es una estos casos, un tribunal se limita generalmente a comprobar
fuente de derecho internacional porque su facultad de crear
derecho no deriva de ninguna norma jurídica anterior, cabe
19 En el caso de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua,
ahora preguntarse cómo es posible reconocer en el orden in­ el Tribunal Internacional de Justicia expresó: "The Court notes that there
ternacional las normas consuetudinarias. Pese a no existir en is in fact evidence, to be examined below, of a considerable degree of agree­
el derecho de gentes una regla de reconocimiento, o sea, una ment between the Parties as to the content of the customary international
regla que permita identificar las normas consuetudinarias, se law relating to the non-use of force and non-intervention. This concurrence
of their views does not however dispense the Court from having itself to
puede comprobar en la práctica que la costumbre es invocada
ascertain what rules of customary international law are applicable" (C./. J. ,
por los Estados y los demás sujetos de derecho internacional, Recueil 1986, p. 97).
es aplicada por los tribunales internacionales y los países que 20 "Where two States agree to incorporate a particular rule in a treaty,

recurren a ellos fundan sus pretensiones con cierta frecuencia their agreement suffice to rnake that rule a legal one, binding upon them;
but in the field of customary international law, the shared view ofthe Parties
en normas consuetudinarias.
as to the content of what they regard as the rule is not enough. The Court
La cuestión que se presenta, pues, es la de determinar must satisfy itself that the existence of the rule in the opinio juris of States
cuál es el método seguido por los tribunales y por los Estados is confirmed by practice" (C.f.J., Recueil 1986, p. 98).
80 L A C O S TUM B R E
FORM ACIÓN DEL DERECHO I N TERN ACIONAL 81

su existencia como norma consuetudinaria. Así, la jurispru­

c1p1os generales del derecho internacional público común"32,
dencia se ha fundado en el "principio de la libertad del mar"21
"principios del derecho internacional"33, "principios usuales"3\
y en el "principio general de la responsabilidad internacional "derecho internacional consuetudinario" 35 , "principio de dere­
del Estado" 22.- En el mismo sentido, la regla de la protección
cho bien establecido" 36 o simplemente "derecho consuetudina­
diplomática ha sido calificada como "un principio elemental
rio"37 . Actualmente, la expresión más utilizada en la práctica
del derecho internacional"23, la obligación de un Estado de
es "derecho internacional general" 38 .
adaptar su legislación interna a los tratados suscriptos por
él fue considerada como "un principio evidente" 24 y el deber
de respetar los acuerdos celebrados como un "principio fun­ § 16. EL RECURSO A UNA REGLA TÉCN ICA
damental"25. Igualmente, la jurisprudencia ha estimado que
la norma de que nadie puede ser juez en su propia causa es Hay otras normas en la comunidad internacional que no
una "regla bien conocida"26, que la regla del recurso al contexto presentan el mismo grado de evidencia que las mencionadas
es "un principio cardinal de interpretación"27 y que el deber anteriormente y que los jueces o los órganos de los Estados
de reparar el daño causado mediante una indemnización ade­ necesitan precisar si pertenecen o no al derecho consuetudi­
cuada es "un principio de derecho internacional"211• En todos nario. Para ello recurren al auxilio de ciertas reglas técnicas.
estos casos, las normas mencionadas fueron consideradas como Pero, antes de proseguir, conviene explicar brevemente qué
consuetudinarias, sin necesidad de ninguna demostración acer­ es una regla técnica.
ca de su formación o de su existencia. En cualquier actividad humana en la que se desea obtener
La terminología que utiliza la jurisprudencia para designar un resultado, la persona que la realiza ha de seguir un método
las normas del derecho consuetudinario que se presentan como o un procedimiento determinado. Esto se aplica tanto para
evidentes, es muy variada. Además de las expresiones ya ci­ el cocinero que quiere preparar una bouillabaisse, como para el
tadas, cabe mencionar otras como "derecho internacional co­ agricultor que cultiva espárragos, como para el físico que está
mún"29, "derecho común" 30 ,''derecho de gentes común" 31 , "prin- programando una reacción atómica. En fin, en cada oficio exis­
ten ciertas reglas técnicas o reglas del arte que permiten ob­
"príncipe de la liberté de la mer" (C.P.J./., Série A, n2 10, p. 25). tener, por lo general, el resultado querido. Antiguamente, al­
21
22 "príncipe général de la responsabilité internationale des États" gunas de estas reglas eran secretos celosamente guardados
(C.P.J./. , Série A/B, n2 44, p. 25).
23 "un príncipe élémentaire du droit international" (C.P.J.I., Série A,
n2 2, p. 12). La protección diplomática ha sido calificada también como "or­ 32 "príncipes généraux du droit international public commun" (R.I.A.A.,
dinary practice" (C./. J., Recueil 1949, p. 186) y como "regle de droit inter­ vol. XII, p. 236).
national général" (C. J. J., Recueil 1970, p. 38). aa "príncipes du droit international" (C.P.J.I. , Série A, nº 10, p. 16).
24 "un principe allant de soi" (C.P.J.l., Série B, n� 10, p. 20.) 34 "principes usuels" (C.P.J.l. , Série A/B , n2 44, p. 23).
25 "principe fondamental" (C.P. J./. , Série A, ng 5, p. 48). 35 "customary international law" (C.J.J. , Recueil 1982, p. 74; Recueil
26 "ragle bien connue" (C.P.J.I. , Série B, nº 12, p. 32). 1985, p. 29; Recueil 1986, ps. 27, 92, 93, 104, 105, 106 y 137; Recueil 1989,
27 "a cardinal principie of interpretation" (C.P.J. I. , Série B, n2 11, p. 39). p.42).
28 "un príncipe de droit international" (C.P.J.I. , Série A, n� 9, p. 21; 36 "a well·established principie of law" (C.I.J., Recueil 1969, p. 31).
Série A, n2 17, p. 29). 37 "customary law" (C.I.J., Recueil 1963, p. 37; Recueil 1969, p. 38; Re­
29 "droit international commun" (C.P.J.I. Série A, nº 7, ps. 21, 22, 32 cueil 1971, p. 31; Recueil 1974, ps. 23 y 192).
y 42; Série A, nº 9, p. 27; Série A/B, nº 42, p. 114; Série A/B , nº 44, p. 24; 38 "droit international général", "general international law" (C./.J., Re­
R.l.A.A., vol. II, p. 1124; C.I.J. , Recueil 1953, p. 119). cueil 1969, ps. 24 y 28;· Recueil 1970, ps. 32 y 38; Recueil 1971, ps. 47 y
�o "droit commun" (ScOT'l', The Hague Court Reports, New York, 1916,
55; Recueil 1972, ps. 63 y 64; Recueil 1979, p. 21; Recueil 1980, ps. 31, 33,
t. 1, p. 568; C.P.J.I. , Série A, nº 10, p. 27; Série B, nº 16, p. 25; Série A/B,
41, 43 y 44; Recueil 1982, p. 74; Recueil 1989, p. 66; R.l.A.A., vol. XVIII,
n2 44, p. 23; Série A/B, n2 61, p. 237).
p. 172; R. G.D.I.P. , 1990, p. 246); "derecho internacional general" (C.l.D.H. ,
a1 "droit des gens commun" (ScoTT, op. cit. , t. 1, p. 547).
Serie A, n2 1, ps. 13 y 15; Serie A, n2 3, ps. 22 y 28; Serie A, nº 8, p. 1 1).
82 L o\ CO S T U M B R E FORMACIÓN DEL DERECHO INTE RNACIONAL 83

por ciertas corporaciones o pequeños grupos. Piénsese, por norma consuetudinaria del mismo modo que un químico uti­
ejemplo, en la técnica utilizada por los sopladores de vidrio liza un reactivo para saber si está en presencia de cierta sus­
en Murano o la aplicada por Stradivarius para la fabricación tancia.
de sus violines. Lo importante en este análisis consiste en subrayar que
Las reglas técnicas son las que el hombre aplica para ob­ la práctica o elemento material y la opinio jurís no forman
tener el resultado deseado. Estas se diferencian de las normas parte de ningún procedimiento jurídicamente establecido para
jurídicas y de las reglas morales. No son obligatorias y su crear normas consuetudinarias, sino que se trata sólo de una
violación no tiene como consecuencia ninguna sanción. Su no técnica que permite reconocer su existencia.
observancia trae sólo como consecuencia que la persona inte­ Esta regla ha sido objeto de numerosos estudios, algunos
resada, por lo general, verá frustrado su esfuerzo, no obtendrá de ellos muy precisos y que contienen un análisis exhaustivo
el resultado querido o éste no será de la calidad deseada. En de la práctica internacionaP9• Sin embargo, estas obras, en
nuestros ejemplos, ocurrirá, por lo general, que el cocinero no general, consideran que la regla de la práctica o elemento ma­
preparará una buena bouillabaisse, el agricultor no cosechará terial y de la opinio juris es una norma jurídica, cuando en
espárragos o éstos serán de mala calidad y el físico no logrará realidad se trata sólo de una regla técnica.
la reacción atómica buscada. La aplicación de las reglas téc­ La jurisprudencia ha hecho también referencias a esta re­
nicas no asegura siempre la obtención del resultado deseado, gla 40• Así, en el caso de la plataforma continental, entre Libia
sino que constituye generalmente el camino más seguro para y Malta, el Tribunal Internacional de Justicia dijo:
lograrlo. "Es, por cierto, evidente que la sustancia del derecho
Pasemos ahora al mundo jurídico y podremos comprobar internacional consuetudinario ha de ser buscada prime­
que aquí también se aplican reglas técnicas. Por ejemplo, los ramente en la práctica y en la opinio juris de los Estados
"41
tribunales y los órganos de los Estados y de las organizaciones
internacionales aplican reglas de este tipo para identificar nor­
mas consuetudinarias. Hemos indicado ya que estas normas 3 9 Ver, p. ej., HAEMMERLÉ, La Coutume en Droit des Gens d'apres la

no han sido creadas mediante un procedimiento jurídicamente Jurisprudence de la C.P.J.I. (tesis de Nancy), Nancy, 1935. KoPELMANAS,
"Custom as a Means of the Creation of International Law", B.Y.B., 1937,
reglado. Por esta razón, no poseen características o pautas
p. 127 y ss.; BALLEREAU, La coutume dans la jurisprudence internationale
determinadas que permitan reconocerlas como tales. Enton­ (tesis de Strasbourg), Paris, 1941; So¡u;:NSEN, Les sources du droit interna­
ces, para su identificación, se recurre a ciertas reglas técnicas. tiorlal, Copenhague, 1946, ps. 84 y ss.; HAGEMANN, "Die Gewohnheit als Vol­
Una de estas reglas técnicas es aquélla que identifica las kerrechtsquelle in der Rechtsprechung des internationalen Geríchtshofes",
Schw.J. i.R., 1953, ps. 61 y ss.; DuiSHERG, Das Volkergewohnheitsrecht nach
normas consuetudinarias según la forma cómo han sido crea­
der Rechtsprechung der internationalen Gerichte (tesis de Frankfurt am
das. Esta reconoce como normas de costumbre aquéllas que Main), Bonn, 1963; WoLFKE, Custom in Present lnternational Law, Wroclaw,
se han formado a través de un proceso en el que se dan dos 1964; SKUIIISZEWSKI, "Elements of Custom and the Hague Court", Z.a.o.R. V.,
factores denominados generalmente el elemento material, o 1971, ps. 810 y ss.; AKEHURS'I', "Custom as a Source of lnternational Law",
B.Y.B. , 1974-75, ps. 1 y siguientes.
sea, la práctica, y la opinio juris sive necessitatis. La presencia
Para una crítica de esta regla ver HAGGENMACHER, "La doctrine des deux
de estos dos factores en la formación de la costumbre no ha éléments du droit coutumier dans la pratique de la Cour internationale",
sido prescripta por ninguna norma jurídica, se trata sólo de R.G.D.l.P. , 1986, ps. 5 y siguientes.
un recurso técnico de que se valen los jueces, los árbitros in­ 40 C.P. J.!. , Série A, n� 10, p. 28; C.!. J. , Recueil 1955, p. 22; Recueíl
ternacionales y los órganos de los Estados para precisar si 1969, p. 44.
41 "1t is of course axiomatic that the material of customary international
en un caso determinado hay una norma consuetudinaria. Es­ law is to be looked for primarily in the actual practice and opinio juris of
tos suelen aplicar esta técnica de los dos factores (la práctica States . . . " (C.l.J. , Recueil 1985, p. 29). Este pasaje es citado por el Tribunal
y la opinio juris) para averiguar si están en presencia de una en C.l.J., Recueil 1986, p. 97.
 84 LA C O S T U M B R E
FORMACIÓN DEL DERE CHO INTERNACIONAL 85

En cuanto a su aplicación, hay casos en que la jurispru­ no hayan sido eficaces en la práctica no pueden servir de fun­
dencia se detiene en el análisis de ambos elementos, en tanto damento a una costumbre internacional 44 •
que, en otros, pone principalmente el acento en uno de ellos. Es objeto de controversia en la doctrina el saber si la cos­
Se analizan a continuación las condiciones que, según esta tumbre puede ser creada sólo mediante una práctica de actos
regla técnica, se han de dar para reconocer la existencia de positivos o si, por el contrario, puede tratarse también de abs­
una norma de costumbre . tenciones45 . A nuestro modo de ver, esta cuestión es sólo un
pseudo problema, un problema que se plantea en la esfera
a) La práctica. El elemento material de la formación
-
del lenguaje y no en el plano d� ·la realidad de los hechos.
de la costumbre, según esta regla, consiste en una práctica, En efecto, un hecho en sí mismo no es ni positivo ni negativo.
Lo que tiene sentido de positivo o negativo es la proposición
o sea, en una reiteración de determinados hechos o actos 4�.
que utilizamos para describir ese hecho. Así, por ejemplo, en
Los actos que constituyen la práctica han de ser conductas
el caso del "Lotus", Francia invocó una regla consuetudinaria
humanas, o sea, actos realizados por los hombres. El Derecho según la cual, en caso de abordaje en alta mar, la jurisdicción
no atribuye relevancia a los hechos de los animales o a los penal queda reservada a los tribunales del Estado de la ban­
acontecimientos naturales, aun cuando hayan tenido lugar de dera del buque. · L a formación de esta norma consuetudinaria
manera regular y constante. Además, han de tratarse de actos podía ser demostrada de las dos maneras siguientes: 1 ) re­
vinculados de alguna manera con las relaciones internaciona­ curriEmdo a la práctica de los tribunales del Estado del pabellón
les, pues una práctica puramente interna no podría dar origen que, de modo constante, se habían atribuido competencia penal
a una norma consuetudinaria internacional. para entender en los casos de abordaje ocurridos en alta ·mar
En los actos que conforman una costumbre internacional y, 2) considerando la actividad de los tribunales de los demás
es posible distinguir entre los que ocurren en el plano nor­ Estados cuyos pabellones no enarbolaba el buque que cometió
mativo, como la conclusión de tratados, el dictado de leyes, el abordaje en alta mar, los cuales se habían abstenido, de
decretos o actos administrativos internos, resoluciones de or­ modo constante, de ejercer la j urisdicción penal.
Francia eligió la segunda alternativa y trató de demostrar
ganizaciones internacionales y aquellos otros que se dan en
que la costumbre que invocaba había sido creada mediante
el plano de los hechos, como el ejercicio de un bloqueo, ciertos
una serie de abstenciones46. Pero, podría haber_ elegido la otra
actos de guerra, o la toma de posesión de un territorio. Una
alternativa y, en ese cáso, haber demostrado que la misma
costumbre puede ser creada por cualquiera de las dos categorías
costumbre había sido creada mediante una repetición de actos
de actos 43• Pero, conviene señalar que los actos normativos que positivos.

4� En general, la doctrina admite que la práctica tiene como base una 44 Conf. SKUBJSZEWSKJ, op. cit. , Z.a.o.R. V. , 1971, p. 813.
reiteración o repetición de hechos, aunque existen algunos autores que es­
Sobre esta cuestión, ver BLECKMANN, ':Die Praxis des Volkergewohnheits­
timan que una norma consuetudinaria puede ser creada por un solo preceden­
rechts als konsekutive Rechtsetzung", Volkerrecht als Rechtsordnung lnter­
te (S•rRUPP, "Les regles générales du droit de la paix", R.d. C., 1934-1, p. 304).
·

nationale Gerichtsbarkeit Menschenrechte (Festschrift für Hermann Mosler),

·

CHENG, por su parte, sostiene la posibilidad de creación de una norma con­

Berlin-Heidelberg-New York, 1983, p. 89 y siguientes.
suetudinaria sin la existencia del elemento material ("United Nations Re­
45 Admiten la creación de una costumbre por medio de abstenciones,
solutions on Outer Space: 'lnstant' International Customary Law?", J.J.I.L., entre otros: BALLEREAU, op. cit. , ps. 102 y ss.; DuJsBERG, op. cit. , ps. 106 y ss.; .
1965, ps. 36 y 45). En igual sentido: ScovAZZI, "Precedenti ed evoluzioi).e TAMMES, lnternationaal Publiekrecht, Amsterdam, 1973, p. 12; AKEHURST, op.
della consuetudine internazionale: breve casistica", La Comunita interna­ cit., B. Y. B., 1974-75, p. 10; RAo, "International Custom", J. J.!. L., 1979, p. 518.
zionale, 1982, p. 373. En sentido contrario, ver GIANNI, La coutume en droit international,
43 Conf.: AKEHURS1', op. cit., B. Y.B. , 1974-75, ps. 1 y ss.; VERDROSS-SIMMA, Paris, 1931, ps. 126 y ss., y C.P.J.l., Série A, nº 10, p. 96 (v. dis. de Altamira).
op. cit., p. 353. 46 C.P. J.!. , Série C, n� 13-11, p. 50.
 FoRMACIÓN DELDERECHO INTER NACIO NAL 87
86 LA C O S T U M B R E

Cualquier norma consuetudinaria puede ser interpretada tividad de quienes atravesaban el territorio indio cuanto por
como habiendo sido creada por hechos "positivos" o "negativos" la de aquéllos que permitían el paso. Estas dos actividades
no son idénticas, sino complementarias.
según el punto de referencia que se tome.
Para que una práctica pueda crear una norma consuetu­
La doctrina analiza también si los actos constitutivos de
dinaria, su observancia debe reunir ciertos requisitos respecto
la práctica deben necesariamente estar de acuerdo con los prin­
del espacio y del tiempo.
cipios de la moral. La teoría vinculada con la escuela jusna­
Así, se exige que la práctica en cuestión debe ser cumplida
turalista sostiene, al igual que los fundadores del derecho de en determinado ámbito espacial que comprenda la generalidad
gentes, que los actos que configuran la práctica deben estar de los miembros de la comunidad internacional. Las fórmulas
de acuerdo con las normas de la moral 47 • La mayoría de los empleadas por la jurisprudencia para referirse a esta condición,
autores actuales, por el contrario, prescinde del elemento moral son variadas y, a título de ejemplo, se pueden citar las si­
en la formación de la costumbre. En la jurisprudencia, sólo guientes: "reglas generalmente aplicadas" 5 1 , "práctica general­
es posible hallar ciertas referencias a este tema en algunos mente aceptada" 5�, "principios universalmente admitidos" 5�,
votos de los jueces del Tribunal de La Haya 411• "práctica casi universal" 5\ "regla generalmente observada" 5\
Los actos con las características ya indicadas y cuya re­ "regla generalmente aplicada" 56, "principio generalmente re­
petición da origen a una costumbre, no deben ser necesaria­ conocido" 57 •
mente idénticos entre sí. Es suficiente que se trate de actos Esta condición de "generalidad" que ha de reunir una prác­
que, si bien difieren en algunos aspectos, guardan una seme­ tica internacional para dar origen a una norma de costumbre
janza entre ellos. Lo esencial para la formación de la costum­ fue examinada especialmente por el Tribunal Internacional de
bre es que, de la serie de actos que se suceden puedan deducirse Justicia en los casos de las pesquerías anglo-noruegas y de la
plataforma continental del Mar del Norte.
claramente ciertas pautas comunes a todos ellos49•
En el primer caso, se trataba de saber si la práctica
No es indispensable que los actos repetidos sean entera­
según la cual las bahías cuya boca no excede de diez millas
mente idénticos y puede aún ocurrir que sea necesario que
de ancho pertenecen al Estado costero, había adquirido el
no lo sean para que se origine una norma consuetudinaria.
carácter de costumbre. El Tribunal negó valor consuetudi­
Así, por ejemplo, si examinamos la costumbre considerada por nario a la práctica invocada precisamente por falta de "ge­
el Tribunal Internacional de Justicia en el caso del derecho neralidad" nll_
de paso 50, veremos que esa norma fue creada tanto por la ac- Igualmente, en el segundo caso, el Tribunal negó que el
artículo 6º, inciso 2º, de la Convención de Ginebra sobre la
47 DE VJSSCHER, "La codification du droit international", R.d.C. , 1925-1,
ps. 365 Y 366; S�FÉRIAOEs, "Aper�us sur la coutume juridique internationale
et notamment sur son fondement", R.G.D.I.P., 1936, ps. 189 y siguientes. 51 "regles généralement appliquées" (C.P.J./.., Série A, n" 7, p. 22; Série
A, nº 9, p. 27).
SKUUISZEWSKJ afirma que la "racionalidad" es un aspecto necesario del
derecho consuetudinario e invoca la jurisprudencia en ese sentido (op. cit.,
5� "pratique généralement acceptée" (C./. J., Recueil 1956, p. 85).
sa "príncipes universellement admis" (Sco•J•J', op. cit., t. I, p. 558).
Z.a.o.R. V., 1971, ps. 850 y ss.).
�
48 C.P. ./., Série AIB, n2 76, p. 35 (v. dis. del Jonkheer van Eysinga); 54 "almost universal (. . . ) practice" (C.P.J. I. , Série B. nY 6, p. 36).
C.I.J. , Recue1l 1949, p. 112 (v. dis. de Azevedo); Recueil 1970, ps. 100 y 101 55 "regle (. . . ) généralement observée" (C.l.J., Recueil 1959, p. 27).
(v. ind. de Sir Gerald Fitzmaurice); Recueil 1974, p. 51 (v. ind. colectivo de
56 "rule generally applied" (R.l.A.A., vol. II, p. 1247).
Forster, Bengzon, Jiménez de Aréchaga, Nagendra Singh y Ruda).
57 "príncipe généralement reconnu" (C.P.J.I., Séde A, n� 9, p. 3 1 ; Série
B, nY 17, p. 32).
· ·

49 Conf. : D�� VJSSCHEU, Problemes d'interprétation judiciaire en droit in­

ternational public, Paris, 1963, ps. 222 y siguientes. 511 "En conséquence, la regle des dix milles n'a pas acquis l'autodté
d'une regle générale de droit international" (C.J.J., Recueil 1951, p. 131).
50 C. I.J., Recueil 1960, p. 40.
88 LA C O S T U M B R E FORMAC IÓN D E L DERECHO INTER NACIONAL 89

plataforma continental (1958) haya adquirido valor de costum­ Además de las normas consuetudinarias de validez gene­
bre por falta de "generalidad"59. ral, existen otras que poseen un ámbito de validez espacial res­
La prueba de esta condición de "generalidad" merece al­ tringido pues rigen sólo en una región61 o entre dos Estados62•
gunos comentarios. En primer lugar, es preciso tener en En cuanto al tiempo, la jurisprudencia ha reconocido la
cuenta las dificultades que plantea el conocer la práctica existencia de normas consuetudinarias creadas por prácticas
de la mayor parte de los Estados. En la comunidad inter­ seculares63 y de otras que se han formado en períodos muy
nacional hay un número muy reducido de países que publican breves64• Pero, no se exige como condición esencial para la
regularmente su práctica en cuestiones de derecho interna­ formación de una costumbre que una conducta determinada
cional o que ésta es publicada en las revistas y anuarios sea practicada durar.te un período más o menos prolongado65,
jurídicos. Pueden mencionarse, entre otros, Francia, Espa­ sino que la práctica en cuestión sea observada de manera inin­
ña, Alemania, Suiza, Italia, Gran Bretaña y Estados Unidos terrumpida y constante. Para referirse a esta característica,
de América. La práctica de la mayor parte de los Estados la jurisprudencia emplea diversas expresiones como "práctica
está inédita o resulta de dificil acceso. Últimamente, con internacional constante"66, "tradición constante"67, "práctica cons-
motivo del proceso de codificación del derecho de gentes de­
bido a la labor de las Naciones Unidas, ha sido posible co­
61 Por ejemplo, en las cuencas fluviales de América del Sur (del Plata,
nocer la práctica de un cierto número de países sobre de­
Amazonas, Orinoco) rige la costumbre según la cual cada Estado ribereño
terminados temas. Pero, el conocer hoy la práctica de la no goza del derecho de libertad de navegación en los tramos pertenecientes
mayoría de los Estados africanos, latinoamericanos y asiá­ a otro Estado si éste no se la ha otorgado mediante un tratado internacional.
Otra costumbre vigente en América Latina autoriza al país en cuya
ticos continúa siendo una labor ímproba. Por �no, cuando
embajada se ha asilado una persona, a calificar de manera unilateral el
se hace referencia a la "generalidad" de una práctica, se tiene delito (común o polftico) cometido por el asilado.
principalmente en cuenta la de aquellos países que la pu­ Algunos autores consideran la costumbre regional como un convenio
blican o a la cual es posible tener acceso a través de las tácito. En este sentido: HAGGENMACHER, op. cit., R.G.D.l.P., 1986, p. 35.
62 Conf.: PoLLICE, Contributo alla teoria della consuetudine nel diritto
publicaciones jurídicas o de la documentación de las orga­
internazionale, Firenze, 1949, p. 14; COHEN-JONATHA."', "La coutume locale",
nizaciones internacionales. AF.D. l., 1961, p. 131; REUTER, op. cit., R.d. C . , 19t31-Il, p. 465; VERDROSS, Die
Además, en la evaluación de la "generalidad" de una prác­ Quellen des universellen Volkerrechts, Freiburg (i. B.), 1 973, p. 110.
En cuanto a la jurisprudencia, ver algunos ejemplos de costumbre bi­
tica, se considera principalmente la de ciertos países según
lateral en SeoTT, op. cit., t. I, p. 455; C.P.J.I, Série B, nq 1R, ps. 1 2 y 13, y
el tema -de que se trata. Por ejemplo, para demostrar la exia­ C.f.J., Recueil 1960, ps. 39 y 40.
tencia de una costumbre sobre pesca marítima se recurrirá a Algunos autores consideran que la costumbt e bilateral es un tratado
la práctica de determinados países, y si el tema en cuestión tácito. Ver, en este sentido, GuGGENHBIM, "Lokales Gewohnheitsrecht", O.Z.o.R.,
1961, p. 333.
es la navegación fluvial o la inmunidad de los cónsules, se t.a C.l.J., Recueil 1960, p. 40.
consultará la de otros Estados. En este sentido, se puede decir 64 C.P.J./., Série B, n� 18, ps. 12 y 13-
ss C.J.J., Rccueil 1969, p. 43. Conf.: MA.REK, "Le probleme des sources
que existen algunos Estados que son "representativos" cuando
du droit international dans l'arret sur le plateau continental de la mer du
se trata de una actividad determinada60•
Nord", Revue belge de droit international, 1970, ps. 58 y 59; VERDRO..<;s, op.
cit p. 1 1 1; CHARPENTJEt:, "Tendances de l'élaboration du droit international
.,

public coutumier", L'élaboration du droit international public (Société fran­

59 C.I.J., Recueil 1969, ps. 42 y 43.
so Conf.: C.l.J., Recueil 1969, p. 42. Ver también SoRBNSEN, "Principus �aise pow· le droit international - Colloque de Toulouse), Paris, 1975, p. 109;
de droit international public", R.d.C., 1960-111, p. 40; R E UTER, "Principes de JJMe:NEZ DE ARÉCHAGA, op. cit., R.d.C. , 1978-1, p. 25.
droit international public", R. d. C . , 1961-ll, p. 464; AKEHURST, op. cit., B. Y. B., 66 "pratique internationale constante" (C.P.J.l., Série A, n� 1, p. 25).
1974-75, p. 23. 67 "tradition cor:.stante" (C.P.J.J., Série B, nq 12, p. 30).
90 L A C O STUM B R E FORMACIÓN DEL DERECH O INTERNACIONAL 91

tante y uniforme"68, "práctica que no ha variado" 69 y "práctica del siglo XIX y fue la escuela historicista alemana quien se
constante"70• ocupó principalmente de ella 74•
Este requisito de una práctica ininterrumpida y constante Una parte importante de la doctrina en derecho de gentes
no significa que por el solo hecho de que aparezca una conducta enseña que la opinio juris es la convicción que han de tener
contraria, no se dan las condiciones para la · formación de una los sujetos que realizan una práctica, de observarla como si
costumbre 7 1• Esta cuestión fue analizada por el Tribunal In­ se tratara de una norma jurídica. En otras palabras, los au­
ternacional de Justicia en el caso de las actividades militares tores de esta práctica deben estar convencidos de la obliga­
y paramilitares en Nicaragua, en el cual se trataba de deter­ toriedad jurídica de ejecutarla, convicción que se originaría
·
minar si las reglas del no uso de la fuerza y de la no inter­ en una norma de derecho que ellos creen como existente. Esta
vención habían adquirido carácter consuetudinario. En esa concepción se encuentra vinculada en sus orígenes con las en­
oportunidad, el Tribunal indicó que para la formación de una señanzas de la escuela historicista y de los romanistas ale­
costumbre, no se exige que la práctica se ajuste de manera manes 75• En el derecho de gentes, la jurisprudencia ha iden­
perfecta y rigurosa a la regla en cuestión, sino que resulta tificado esta noción de opinio juris con parte de la definición
suficiente que los Estados adecuen sus conductas a aquélla de costumbre indicada en el artículo 38, inciso 1º, b, del Es­
de una manera general y que si se presenta una conducta tatuto del Tribunal de La Haya 76•
en sentido contrario, ellos deben considerarla como una vio­ Otros autores consideran la opiniojuris como la convicción,
lación de la práctica y no como una manifestación de una regla con la cual los sujetos actúan, de la necesidad de observar
nueva 72 . un cierto uso o una práctica determinada. Es preciso subrayar
que esta necesidad no es de orden jurídico, sino que obedece
a principios de moral o de justicia. En otros términos, aquéllos
b) La "opinio juris". Según la regla técnica que ana­
-
que practican un uso determinado no deben estar convencidos
lizamos, las normas consuetudinarias son identificables en la de que cumplen con una obligación jurídica, sino que lo ob­
medida en que en su formación han intervenido dos elementos: servan porque un deber impuesto por la moral o el derecho
una práctica general, ininterrumpida y constante de determi­ natural así se lo exige 77 •
nados actos y un elemento psicológico (opinio juris, Rechtsüber­
zeugung)13. La presencia de la opinio juris como elemento en
74 Puc H1 A , Das Gewohnheitsrecht, Erlangen, 1828, t. I, ps. 143 y ss.;
'

la formación de la costumbre tiene sus orígenes a comienzos SAVIGNY, System. des heutigen Rom.ischer� Rechts, Berlin, 1840, t. 1, ps. 45 y
ss., y 171 y siguientes.
Para el aspecto histórico de la opinio juris, ver Gucm:NHEIM, "Contri­
6B "constant and uniform practice" (C. l. J. , Recueil 1960, p. 40).
bution a l'histoire des sources du droit des gens", R. d. C., 1958-II, ps. 52 y
69 "pratique qui n'a pas varié" (SCOT f, op. cit., t. 1, p. 455).
ss., y del mismo autor, "L'origine de la notion de l'opinio juris sive necessitatis
'

70 "pratique constante" (C.I.J. , Recueil 1951, p. 139); ''settled practice"

C·omme deuxieme élément de la coutume dans l'histoire du droit des gens",
(C.!. J., Recueil 1969, p. 44).
Hom.mage d'une génération de juristes au Président Basdevant, Paris, 1960,
71 Sobre esta cuestión, ver BLECKMANN, "Volkergewohnheitsrecht trotz
p��. 258 y siguientes.
widersprüchlicher Praxis'?", Z.a.i:i.R. V. , 1976, ps. 374 y siguientes.
75 Ver la definición de WINDSCHE!O, Lehrbuch des Pandektenrechts, 8�
7 2 C.f.J., Recueil 1986, p. 98. ed., Frankfurt aro Main, 1900, t. 1, ps. 53 y 64. En igual sentido, conf.: Qp.
?a En cuanto a la opinio juris, ver Wou'KE, "L'élément subjectif dans
p�;NJ-!};IM, "Zur Lehre vom internationalen Gewohnheitsrecht'', Niemeyers Z.l.R.,
la coutume internationale", Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Wroclawakiego,
t. XXV, p. 5; KuNz, "The Nature of Customary lnternational Law", A.J.l. L.,
Prawo VJI, 1960, Séria A, nº 27, ps. 161 y ss:; DutSHEl!G, unas subjektive
1953, p. 667; DAHM, Volkerrecht, Stuttgart, 1958, t. I, p. 32.
Element im Volkergewohnheitsrecht unter besonderer Berücksichtigung der 1
7·> Conf.: C.P.J.I. , Série A, uº 10, p. 28; C.I.J. , Recueil 1950, p. 277;
Rechtsprechung des Internationalen Gerichtshofes", J.I.R., 1965, ps. 140 Y
llecueil 1955, p. 22; Recueil 1960, p. 40; Recueil 1969, p. 44.
ss.; WALDEN, "The Subjective Element in the Formation of Customary ln­
'17 En este sentido: RIVIER, Principes du droit des gens, Paris, 1896, t. I,
ternational Law", Israel Law Reuiew, 1977, ps. 344 Y siguientes.
p. 35; LE FuR, "Regles générales du droit de la paix", R.d.C., 1935-IV, p. 198.
 FORMAC I Ó N DEL DERECHO I N TER N AC IO N AL 93
92 LA C O S T U M B R E

En sus obras posteriores, KELSEN precisó que su crítica

La diferencia entre estas dos concepciones consiste en que
s� di :igía sólo a quienes identifican la opinio juris con la con­
para la primera, el autor de la práctica debe observarla con _
VlCCIOn de �onformarse a una obligación jurídica y ha aceptado
la convicción de cumplir con una obligación jurídica, en tanto
la presencia del elemento psicológico en la creación de la cos­
que para la segunda, el cumplimiento de la práctica es con­
t��re "3 . Igualmente GuGGE N H E I M negó en un principio la opi­
siderado como una obligación metajurídica. _ com
nw ¡uns ? - �lemento de la formación de la costumbre114 y
La doctrina soviética, que asimila la costumbre a un tra­
luego la admitlo en sus obras posteriorest�5•
tado tácito, interpreta la opinio juris como una aceptación,
Las críticas formuladas por la teoría pura no son ente­
esto es, ella constituye el elemento que permite determinar
ramente justificadas. Así, ésta ve en la concepción tradicional
si una práctica ha sido aceptada tácitamente por ciertos Es­
de la opinio juris una contradicción lógica por el hecho de que
tados 78.
afirma, por una parte, que el proceso consuetudinario es un
Las teorías que ven en la opinio juris la conciencia de modo de creación de derecho y, por otra parte, exige que quie­
obligatoriedad jurídica o de otra índole tienen en común la
nes crean una costumbre deben observar la práctica en cuestión
circunstancia de colocar esta noción en el ámbito del conoci­ con 1 � convicción de cumplir con una obligación jurídica ss. Si
miento. Por el contrario, la tesis que asimila la costumbre a exammamos detalladamente las proposiciones que constituyen
un tratado tácito ve en la opinio juris un acto de voluntad los postulado� de l� concepción tradicional, podremos compro­
que, al darse en dos o más sujetos, da origen a un acuerdo
bar que no existe runguna contradicción lógica. Evidentemen­
de voluntades, o sea, a un tratado 79.
te, se p�drá acept� que esta concepción no es exacta porque
El elemento psicológico no es admitido de manera unánime
no descnbe la reahdad tal cual es, pero no porque ella encierra
por la doctrina como factor constitutivo del proceso consuetudi­ proposiciones lógicamente contradictorias. Habría una contra­
nario. Así, se ha sostenido que la op inio juris no desempeña dicción lógica sólo si la concepción tradicional exigiera que para
ningún papel en el proceso de formación de la costumbre80 • cr�ar una norm� consuetudinaria debe haber una norma pre­
Quienes han impugnado más vivamente, en un primer mo­ existente del mismo contenido que la costumbre que se va a
mento, la existencia del elemento psicológico en la creación
de la costumbre han sido los representantes de la teoría pura �re�r_. Per� , la concepción tradicional no exige que esa norma
JUndica exista, �ino que los sujetos que observan la práctica
del derecho. KELSEN calificó a la doctrina. que identifica la opi­ crean que ella existe . Se puede hallar una contradicción lógica
nio juris con la convicción de cumplir con una obligación ju­ entre do.s proposiciones, de las cuales una postula un objeto
rídica como "evidentemente falsa"81. Este autor afirma que como extstente y la otra lo niega; o entre dos proposiciones
esa concepción se funda en un error porque quienes realizan de las cuales una expresa la creencia en la existencia de un
la práctica deben creer en la existencia de una norma que, objeto y la otra niega esa creencia. Pero no puede haber con-
en realidad, aún no existe. En cuanto a los aspectos prácticos,
KELSEN afirma que la prueba de la opinio juris es casi imposible
• 83 KEr...sE N, Principies of lnternational Law, New York, 1952, p. 307;
y que en muchos casos el elemento psicológico no desempeña "
_ du dro1t _
_ mternat10nal
Theone public", R.d.C., 1953-III, p. 123.
ningún papel en la formación de la costumbre 82• 114 G ucGEN HE lM , "Les deux éléments de la coutume en droit internatio­

nal", La Technique et les príncipes du droit public CEtudes en l'honneur de

Geor�es Scelle), París, 1950, t. 1, ps. 275 y ss.; Traité de Droit international
7!1 Ver la definición de la opinio juris dada por TuNKJN, "Remarks on
publzc, Geneve, 1953, t. 1, ps. 46 y siguientes.
the Jurídica! Nature of Customary Norms of lnternational Law", California
85 GuGGENHEIM, Traité de Droit international publz'c, 2� ed., Geneve, '
Law Reuiew, vol . 49, 1961, p. 424 .
1967, t. 1, ps. 103 a 105.
79 HAGGBNMAC HER, op. cit., R.G.D.I.P. , 1986, p. 11.
110 Ver, en este sentido, KoPELMANAS, op. cit., B. Y. B. , _1937, p. 15.1: · 86 BARIL�; ve también en la concepción tradicional una contradicción
. ("La rilevazione e l'integrazione del diritto internazionale non scritto
lóg¡ca
81 '"l'héorie du droit international coutumier", Reu. internat., 1939;p. 263.
/
e la liberta di apprezzamento del giudice", C. e St., t. V, p. 171).
82 Op. cit., Reu. internat., 1939, p. 264.
94 LA CO S T U M B R E F O RMACIÓN DEL DERECHO I N TER NACI O NAL 95

tradicción lógica entre dos proposiciones, de las cuales una los padres y de los vecinos. La desviación respecto de esta
expresa la creencia en la existencia de un objeto y la otra práctica general no suscita ninguna crítica. Por el contrario,
niega su existencia. en la otra comunidad, nuestro investigador podrá comprobar
Además, el hecho de que los autores de la práctica que que el abstenerse de comer carne de cerdo es tenido como una
va a dar nacimiento a una costumbre deben basarse en un regla cuyo incumplimiento provoca una crítica pues es consi­
error, no constituye un argumento para demostrar que la con­ derado como algo reprobable por razones religiosas. Los com­
cepción tradicional es falsa, porque hay otras instituciones ju­
ponentes de ese grupo social ven en esa conducta una regla
rídicas cuya aplicación presupone precisamente un error en
o una pauta general a ser seguida.
cuanto a la existencia de una norma jurídica como, por ejemplo,
Tomemos otro ejemplo del ámbito del lenguaje. Es sabido
la solutio indebiti o pago indebido (art. 63 del Código Federal
que en castellano, hay dos formas verbales para expresar el
suizo de las Obligaciones; art. 1235 del Código Civil francés;
pretérito imperfecto del subjuntivo. Se puede decir "amara"
art. 812 del Código Civil alemán; art. 784 del Código Civil ar­
gentino). o "amase", "tuviera" o "tuviese", "jugara" o "jugase". En su
El concepto de opinio juris es, sin duda, uno de aquéllos lenguaje habitual, los habitantes de Buenos Aires utilizan re­
que ha provocado más polémicas en la doctrina y sobre el cual gularmente la primera forma, con la terminación en "ra". Si
se han elaborado innumerables teorías. A fin de aclarar ese alguien utiliza la otra forma, no provoca ninguna crítica y nadie
denso panorama, conviene hacer primeramente una observa­ objetará su expresión. Pero, si en lugar de decir "si yo pen­
ción acerca de lo que ocurre en distintos ámbitos de las re­ sara", dijera "si yo pensaría", su lenguaje sería reprobado pues
laciones sociales y, luego, pasar al mundo jurídico. estaría transgrediendo una regla de la gramática castellana.
En una sociedad determinada, un investigador podrá com­ La práctica religiosa en algunos países nos ofrece un tercer
probar que ciertas conductas aparecen como regularmente rei­ ejemplo. En las iglesias católicas, en un momento de la misa
teradas. Ello puede ocurrir en el trato social, en las prácticas se suele recoger una contribución para el mantenimiento del
religiosas, en el lenguaje, en el deporte, en el arte, etcétera. culto que los fieles ofrecen. En general, la mayoría de ellos
Pero, esa reiteración de conductas, que exteriormente no ofrece participa en la contribución, pero el no hacerlo no es objeto
diferencias, puede obedecer a fenómenos distintos. A los fines
de ninguna crítica u objeción. Por el contrario, cuando se lee
de nuestro análisis, es posible distinguir dos de ellos: el hábito
el Evangelio durante la misa, todos se ponen de pie en señal
y la costumbre, y daremos algunos ejemplos para aclarar esta
de respeto a la palabra del Señor. Aquél que no se ajusta a
distinción.
esta práética, salvo el caso de imposibilidad física, será tenido
En cierta comunidad, puede ser que las familias que la
integran coman regularmente pollo asado los domingos a me­ como habiendo incurrido en una conducta reprochable por parte
diodía. Esta puede ser una tradición heredada de los ancestros de los demás fieles.
y que goza de general aceptación. Por otra parte, puede haber Estos ejemplos nos muestran que la regularidad externa
otro grupo social que regularmente se abstiene de comer carne de una conducta humana puede ofrecer diferencias si se tiene
de cerdo. Desde el punto de vista de un investigador exterior, en cuenta la actitud interna de los miembros del grupo social
ambas prácticas alimenticias pueden aparecer como semejan­ que la practica. Habrá casos en que la reiteración de una con­
·
tes. Sin embargo, si ese investigador intensifica su labor, po­ ducta determinada responderá sólo a imitación y se estará en­
drá comprobar algunas diferencias. Así, en el primer caso, ob­ tonces en presencia de un hábito o de un uso. En otro casos,
servará que la generalidad de la práctica de comer pollo asado la repetición de una conducta se debe a que los integrantes
los domingos a mediodía se viene dando desde tiempos ante­ del grupo social ven en ella una regla a seguir y su incum­
riores a través de un proceso de imitación de la conducta de plimiento despierta la crítica y una cierta presión social del
96 LA COS T U M B R E FORMACIÓ N DEL DERECHO INTERNACIONAL 97

grupo. En esta hipótesis, se tratará de una costumbre87 • Es quienes cumplen la práctica. En el caso de la costumbre, éstos
importante subrayar aquí que la desviación respecto del uso realizan una determinada conducta por ver e n ella una regla
o del hábito, fundado en un mero proceso de imitación, no general a seguir y reaccionan de manera crítica frente a quie­
despierta en los integrantes del grupo social ninguna reacción nes no la respetan. En el ámbito jurídico, la costumbre tiene
hostil. Por el contrario, los miembros de la comunidad adoptan las mismas características que en otros órdenes sociales y sólo
una actitud reprobatoria frente a quien ha transgredido una se la diferencia por la importancia de la reacción de la co­
cierta regla o pauta general. munidad y el tipo de sanciones que ésta aplica. De acuerdo
Una vez indicada esta distinción entre hábito y costumbre, con el análisis efectuado, se puede concluir que la actitud in­
corresponde ahora precisar cuándo esta última es tenida como terna de aquéllos que cumplen una práctica, no por imitación
costumbre jurídica, o. sea, cuándo entra a formar parte del sino por considerarla como pauta o regla general, es lo que
ámbito jurídico. se denomina opinio juris 89 •
En general, la transgresión de una costumbre se traduce En el derecho internacional, se dice generalmente que la
en una forma de reacción crítica u hostil. Esta puede limitarse opinio juris consiste en el hecho de aceptar una práctica de­
a manifestaciones verbales de desaprobación, a la difusión del terminada comme étant le droit. Esta expresión se refiere pre­
nombre del culpable de la infracción o a cierta reprobación cisamente a la circunstancia ya señalada de que una costumbre
mediante algunos signos o gestos en el trato social. Pero, pue­ es jurídica cuando la reacción de la comunidad ante su in­
de ocurrir también que la presión social frente al incumpli­ cumplimiento es análoga a la que ocurre cuando se transgrede
miento de una costumbre sea de mayor importancia y se tra­ el orden jurídico. Dado que el incumplimiento de cierta prác­
duzca en castigos como la mutilación de un miembro, la pérdida tica tiene las mismas consecuencias que la violación de una
de la libertad, del patrimonio o de la vida. Cuando este tipo norma jurídica, la comunidad acepta aquella práctica comme
de sanciones ocupa un lugar preponderante en un ordenamien­ étant le droit.
to social, se considera que éste es un régimen jurídico 88• No Esto no debe ser interpretado en el sentido de que sólo
es necesario para ello que haya un órgano encargado de aplicar puede haber normas jurídicas consuetudinarias en la medida
las sanciones, pues puede tratarse simplemente de un régimen en que su incumplimiento tiene como consecuencia una san­
descentralizado. ción. Se ha expuesto ya en el capítulo anterior que no todas
En la costumbre se presentan, pues, dos prácticas: una las normas jurídicas prescriben conductas humanas como prohi­
que consiste en ajustarse a la regla o pauta general valorada bidas u obligatorias 90 • Hay otras normas que suministran de­
positivamente por la comunidad y otra que es la reacción hostil finiciones, confieren facultades, ofrecen facilidades para la crea­
frente a aquéllos que no han seguido dicha regla general. Para ción de derechos subjetivos, pero lo hacen dentro de la
que se trate de una costumbre, la regularidad ha de darse estructura coercitiva del derecho 91 • Estas distintas funciones
en ambas prácticas pues si la reacción hostil no ocurre en la
mayoría de los casos en que la regla ha sido transgredida, 89 En este sentido, conf. : WALDEN, "Customary lnternational Law: A
podrá interpretarse que se está ante un mero hábito. Jurisprudential Analisis", Israel Law Reuiew, 1978, ps. 87 y ss., y 93 y si­
guientes.
Según se ha señalado, la diferencia fundamental entre el D'AMA'ro trata también de elaborar su concepción de la costumbre si­
uso o hábito y la costumbre radica en la actitud interna de guiendo el análisis de HART <D'At.tATO, The Concept of Custom in lnternational
Law, lthaca-London, 1971, ps. 41 a 44). Pero, incurre en el error de con­
siderar que las normas consuetudinarias son normas secundarias, según la
87 Esta característica diferencial entre el hábito y la costumbre es de­ terminología de HAar. Ello no es exacto pues las normas consuetudinarias
nominada por HART el "aspecto interno de las reglas" ("the interna! aspect pueden tener cualquier contenido y ser, por lo tanto, normas primarias o
of rules") y desempeña un papel importante en su concepción jurídica (The secundarias.
Concept o{ Law, Oxford, 1961, p . 55). 90 Conf. supra, § 1, c.
88 Conf. HART, op. cit., p 84.
91 Conf. HART, op. cit., p. 48.
 L A CO S T U M B R E FORMACIÓN DEL DERECHO I NTERNACIONAL 99
98

pueden ser cumplidas por normas jurídicas consuetudinarias. de la costumbre son los Estados 93• Estos, como personas mo­
Por ello, puede afirmarse que una práctica consuetudinaria rales que son, actúan siempre mediante órganos. Dentro de
adquiere el carácter de costumbre jurídica cuando su trans­ los órganos estatales es posible distinguir aquéllos que repre­
gresión tiene efectos análogos a la de una norma jurídica se­ sentan al Estado en el plano internacional, que pueden lla­
mejante dentro de la estructura coercitiva del derecho. marse órganos externos, y los que actúan en el plano interno,
Por último, corresponde analizar la cuestión de la prueba como los tribunales, el Parlamento y la mayor parte de la
de la opinio juris. Algunos de los que niegan su existencia Administración pública .
suelen invocar el argumento de que, al tratarse de un elemento La actividad de los órganos externos del Estado ha dado
psicológico, su prueba es prácticamente imposible. Si se ad­ lugar a numerosas normas de costumbre94 • Algunas normas
mitiera este criterio, resultaría que la prueba del dolo o de consuetudinarias relativas a la protección diplomática han sido
la culpa en los delitos sería también imposible, lo cual im­ creadas mediante la actividad de estos órganos estatales 9 5 . Así
plicaría la abolición del derecho penal moderno fundado en lo reconoció el Tribunal Internacional de Justicia en el caso
la responsabilidad del hombre. "Nottebohm" al aplicar la regla según la cual un Estado sólo
La actitud de quienes cumplen una práctica determinada puede ejercer la protección diplomática de un ciudadano na­
no se prueba sólo mediante un análisis psicológico, sino que turalizado si la nacionalidad otorgada se funda en un vínculo
también puede ser demostrada a través de la observación de real entre el individuo y el Estado protector96 • Asimismo, en
la conducta del grupo social9�. Por la forma cómo una comu­ el caso "Interhandel", la norma del agotamiento de las ins­
nidad se ajusta a la práctica y de las modalidades que adopta tancias internas como requisito previo al ejercicio de la pro­
se puede conocer su actitud interna. En este sentido, la prác­ tección diplomática fue calificada como "una regla bien esta­
tica de los Estados ante los tribunales internacionales para blecida del derecho internacional consuetudinario" 97 • Otra
la prueba de reglas consuetudinarias es bien elocuente. norma de costumbre formada por la actividad de los órganos
estatales externos es la que prescribe que las declaraciones
e) Los autores de la práctica. La doctrina y la juris­
- y las comunicaciones sobre los asuntos corrientes de su cartera
prudencia se han ocupado también de analizar cuáles son los efectuadas por un Ministro de Relaciones Exteriores a los di­
sujetos que pueden crear normas de costumbre a través de plomáticos acreditados ante su país, obligan a éste 98•
una repetición de actos general, ininterrumpida y constante,
acompañada de la opinio juris, y mediante la actividad de qué 2. Los órganos internos del Estado. Las normas de cos­
órganos pueden hacerlo. tumbre pueden ser creadas también mediante las leyes de los

l. Los órganos externos del Estado. Es indudable que los

sujetos cuya actividad tiene mayor importancia en la creación 93 En cuanto a la "práctica de Jos Estados" que puede dar origen a
una norma consuetudinaria internacional, conf.: FERRARI BRAVO, "Méthodes
de recherche de la coutume internationale dans la pratique des États", R. d. C.,
92 Conf.: C.l. J. , Recueil 1969, p. 44 ("Not only must the acts concerned 1985-III, p. 261.
amount to a settled practice, but they must also be such, or be carried out 94 Conf.: KoPELMANAS, op. cit., B.Y.B. , 1937, ps. 132 y ss.; HAGEMANN,
in such a way, as to be evidence of a belief that this practice is rendered op. cit., Schw.J. i.R., 1953, p. 62; SORI!:NSEN, "Príncipes de droit international
obligatory"); VIR.ALLY, "Panorama du droit international contemporain", R.d.C., public", R.d.C. , 1960-III, p. 36.
1983-V, p. 182. 95 Conf. BoRCHARD, Les príncipes de la protection diplomatique des na­
tionaux a l'étranger, Leyden, 1924, ps. 26 y siguientes.
Esta afirmación no debe ser interpretada en el sentido de negar la
opinio juris, sino que su existencia puede ser probada a través de datos 96 C.l.J., Recueil 1955, p. 22.
suministrados por la práctica o sea, el elemento material de la costumbre. 97 "une regle bien établie du droit international coutumier" (C.!. J., Re­
Sobre esta cuestión, ver M üLLER, Vertrauensschutz im Volkerrecht, Koln-Ber­ cueil 1959, p. 27).
lin, 1971, ps. 82 y ss. Ver también C.I.J., Recueil 1986, p. 100. 98 C.P.J.l., Série NB, n� 53, p. 91 (v. dis. de Anzilotti).
100 LA CO S T U MB R E
FORMACIÓN DEL DERECHO I N TER NACIO N A L 101

Estados 99 • En este sentido, se puede mencionar como ejemplo

El segundo caso que merece ser examinado es el litigio
la norma que establece el reconocimiento de los derechos pri- entre Francia y Serbia relativo al pago de los empréstitos emi­
vados adquiridos en los casos de sucesión de Estados 100• , tidos en aquel país. El origen de la diferencia se encuentra
En la jurisprudencia es posible hallar además algunos en el hecho de que el gobierno serbio pretendía que esos em­
ejemplos de normas consuetudinarias formadas por la práctica préstitos debían regirse por la ley francesa, en tanto que Fran­
de los tribunales estatales. Los más conocidos son las sen­ cia afirmaba que el derecho aplicable, en lo relativo al servicio
tencias del Tribunal permanente de Justicia internacional en financiero del empréstito, era la ley serbia. De acuerdo con
los casos del buque francés Lotus y de los empréstitos serbios. el contrato de empréstito, el servicio financiero debía ser efec­
E n el primero, Francia sostuvo que Turquía, al haber ins­ tuado en oro. Serbia pretendía que la ley francesa era apli­
truido un proceso penal contra el capitán del Lotus, había vio­ cable al litigio porque, según su opinión, ella permitía cancelar
lado el derecho de gentes porque éste no permite a un Estado en francos-papel las obligaciones contraídas en francos-oro. El
reprimir los delitos cometidos por un extranjero en territorio primer problema consistía, pues, en resolver cuál era la ley
extranjero sólo por razón de la nacionalidad de la víctima 1 0 1 que debía regir el contrato de empréstito. Esta cuestión es
El Tribunal desechó este argumento porque, según su opinión, propia del derecho internacional privado, cuyas normas, en
los tribunales turcos no fundaban su competencia sólo en la general, forman parte del derecho interno del Estado. Existen,
nacionalidad de la víctima, sino también en que las conse­ sin embargo, ciertas reglas de derecho internacional privado
que, por razón de haber sido creadas por tratados interna­
cuencias del acto cometido por el capitán del Lotus se habían
cionales o por costumbre, pertenecen al derecho de gentes 104 •
producido en territorio turco 102 . Para llegar a esta conclusión,
Precisamente para resolver este litigio, el Tribunal recurrió
el Tribunal recurrió a una regla consuetudinaria creada por a una regla de esta categoría según la cual, la ley aplicable a
los tribunales estatales según la cual, el delito cuyo autor se un contrato debe ser determinada "inspirándose en la natu­
encontraba en el extranjero en el momento de su comisión, raleza misma de las obligaciones y de las circunstancias que
debe ser considerado como habiendo sido cometido en el te­ han acompañado su creación" 105 . El Tribunal declaró que esta
rritorio nacional si el resultado del hecho ha tenido lugar en norma consuetudinaria ha sido creada mediante decisiones ju­
él 1 03• Por aplicación de esta regla, el delito cometido por el diciales internas 1 06• Y basándose en dicha norma, el Tribunal
capitán del Lotus fue asimilado, en cuanto a la competencia, decidió que los contratos de empréstito, en lo relativo a su
a los delitos cometidos en territorio turco. El Tribunal llegó a servicio financiero, estaban regidos por la ley serbia.
la conclusión de que la ley turca no violaba ningún principio Los dos ejemplos que anteceden se refieren a cuestiones
de derecho internacional por el hecho de haber atribuido en de derecho internacional privado: en uno se trataba de la "lo­
este caso competencia a los tribunales de su país. calización de un delito" en el espacio y en el otro, de determinar
la ley aplicable a un contrato. Pero, el Tribunal de La Haya
los decidió aplicando normas que, por razón de su origen, per­
99 Conf.: KoPELMANAS, op. cit., B.Y.B., 1937, ps. 147 y ss.; HAGEMANN,
tenecen al derecho de gentes y han sido creadas mediante l a
op. cit., Schw.J. i.R., 1953, p. 63; SKUBISZEWSKI, op. cit., Z.a.o.R. V, 1971, p. 817;
AKEHURST, op. cit. , B.Y.B., 1974-75, ps. 8 y 9. práctica d e los órganos judiciales internos 107 •
100 Conf.: C.P.J.I., Série B, n2 6, ps. 36 y 38; Série A, n2 7, p. 42; Série
A, n2 9, p. 27. .
1 04 C.P.J.I., Série A, nos. 20/2 1, p. 41. Ver también KoPELMANAS, op.
w1 C.P.J.I. ,Série C , n2 13-II, ps. 180 y siguientes.
cit. , B.Y.B. , 1937, p. 148, in fine.
102
El Tribunal llegó a esta conclusión porque afirmó que cada buque JOS C.P.J.!. , Série A, nos. 20/21, p. 41. Esta misma regla fue aplicada
debía ser considerado como parte del territorio del Estado del pabellón
para resolver el caso de los empréstitos federales brasileños emitidos en Fran­
(C.P.J.I., Série A, nº 10, p. 23). Por lo tanto, el delito imputado al capitán cia (C.P. J.!., Série A, n°8• 20/21 , p. 121).
del Lotus habría sido cometido en territorio francés (buque Lotus), pero sus
106 C.P.J.I. , Série A, nos. 20/21, p. 41.
consecuencias se habrían producido en territorio turco (buque Boz-Kourt).
107 En doctrina, admiten la creación de normas consuetudinarias me­
1o3 C.P. J.!. , Série A, nº 10, p. 23.
diante la actividad de los tribunales internos: LAUTERPACHT, "Decisions of
 FORMACIÓN DEL DERECHO I N TERNACIONAL 103
102 L A CO S T U M B R E

3. Las organizaciones internacionales. En cuanto a la ha impedido a esta última cumplir la obligación o interponer
práctica de las organizaciones internacionales, es necesario dis­ el recurso 112•
tinguir entre la actividad que sus órganos desarrollan en su Las reglas principales que constituyen las bases del pro­
interior, que se refiere al orden jurídico interno de la orga­ cedimiento arbitral han sido establecidas por la práctica de
nización, y la actividad que cumplen en el plano internacional. los tribunales arbitrales 1 13 • Se puede citar en primer término
la norma que prescribe que todo juez es juez de su propia
La actividad que se realiza en el seno interno de la or­
competencia. Esta norma, conocida generalmente como "regla
ganización puede dar origen a reglas consuetudinarias perte­
de la competencia de la competencia", debe su origen a las
necientes al orden jurídico interno de aquélla 10B . El ordena­
sentencias arbitrales sobre el "Betsey" ( 1797) 1 14 y el "Sally"
miento jurídico de cada organización, al igual que el orden
(1797 ) 1 1 5• A partir de entonces, la regla fue aplicada por los
jurídico de cada Estado, no forma parte del derecho de gentes.
tribunales arbitrales y por las comisiones mixtas. E n 1872,
Pero, la práctica de una organización en el plano interna­
con motivo del caso del "Alabama", este principio recibió su con­
cional puede crear normas consuetudinarias internacionales 109• sagración 1 16• La regla de la competencia fue adoptada por las
Así, una organización, mediante una práctica constante, puede Convenciones de La Haya de 1899 (art. 48) y de 1907 (art. 73)
ampliar o, en general, modificar la competencia otorgada en y por los Estatutos del Tribunal permanente de Justicia in­
el tratado que la creó 1 10• Igualmente, las recomendaciones o ternacional (art. 36) y del Tribunal actual (art. 36, inc. 6). En
las resoluciones de las organizaciones internacionales pueden el caso "Nottebohm", este último consideró que dicha norma
dar origen a normas de costumbre 11 1 • es "una regla que el derecho internacional común ha consa­
grado en materia de arbitraje internacional" 1 17 •
4. Los tribunales internacionales. El derecho consuetudi­ La norma que otorga a un tribunal la facultad de dictar
nario puede ser creado también a través de las decisiones de medidas precautorias pertenece hoy al derecho consuetudinario
los tribunales internacionales. En este sentido, se ha consi­ y ha sido creada por la jurisprudencia internacional m. Asi­
derado que es "un principio generalmente reconocido por la mismo, hay algunas reglas de interpretación que reconocen
jurisprudencia arbitral internacional" la regla según la cual el mismo origen y, a título de ejemplo, puede mencionarse la
una Parte no puede oponer a la otra el hecho de no haber regla del efecto útiJ 119.
cumplido una obligación o no haber interpuesto un recurso
procesal si la primera, mediante un acto contrario al derecho, 1 1 2 "príncipe généralement reconnu par la jurisprudence arbitraJe in­

ternationale" (C.P.J.l., Série A, n� 9, p. 31).

t i a Conf. CAVARÉ, Le droit international public positif, 2� ed., París, 1962,
Municipal Courts as a Source of lnternational Law", B.Y.B., 1929, p. 65 y
ss.; RENN�;R, Der Rechtsquellenwert innerstaatlicher Gerichtsurteile im Vol­ t. 11, p. 213.
1 14 LA PRADELLE-POLtTts, Recueil des arbitrages internationaux, 2! ed.,
kergewohn heitsrecht (tesis de Würzburg), 1957, ps. 81 y 85; DutSBERG, Das
Volkergewohnheitsrecht nach der Rechtsprechung der internationalen Gerich­ París, 1957, t. 1, ps. 51 y siguientes.
l i S LA PHADF.LLE-POLtTtS, op. cit. , t. 1, p. 127 y siguientes.
te, ps. 123 y siguientes.
1 01! Ver, p. ej., C.I.J. , Recuei] 1956, p. 9 1 .
llti LA PRADELLE-POLITIS, op. cit. , t. 11, ps. 839, 840, 889 y siguientes.
109 �onf.: AKEHUHST, op. cit., B.Y.B., 1974-75, p. 11; CHARPENTit-:R, op. cit., En cuanto al origen jurisprudencia! de la regla en cuestión, conf. BERLIA,
,
L el� boratLor: du droit international public, p. 117; VAN DER BERGH, Praktijk
"Jurisprudence des tribunaux internationaux en ce qui concerne leur com­
pétence", R.d.C., 1955-1, ps. 119 y siguientes.
� n mternatwnal� gewoonterege! vorming, HiJversum, 1984, p . 24; REUTtm, 117 C.I.J., Recueil 1953, p. 119. Ver también C.I.J., Recueil 1956, p. 87.
Quelques réflextons sur la notlon de 'pratique internationale' spécialement
na C.P.J.I. , Série AIB, n� 79, p. 199.
en matiere d'organisations internationales", Studi in onore di Giuseppe Sper­
duti, Milano, 1984, ps. 200 y 201. 119 C.I.J. , Recueil 1949, p. 24.
11o Conf. q.I.J., Recueil 1949, p. 180. Respecto de la formación de la costumbre mediante la actividad de los
1 1 1 Conf. EcoNOMIDES, "Les actes institutionnels internationaux et les tribunales internacionales, conf. Koi'�:LMANAS, op. cit. , B. Y. B., 1937, p. 141 y
sources du droit international", A.F.D.l., 1988, p. 142 y siguientes. siguientes.
104 LA COSTUMBRE FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL 105

5. Los tratados internacionales. La posibilidad de que los interpretar los textos de algunas convenciones. En particular,
tratados puedan dar origen a normas consuetudinarias es un resulta interesante mencionar su sentencia sobre la Comisión
tema que ha sido objeto de varios estudios en los años recien­ internacional del Oder. Allí se invoca el derecho fluvial in­
tes 120 . Una de las características del estado actual de las re­ ternacional para interpretar el artículo 331 del Tratado de
laciones internacionales es la tendencia cada vez más acen­ Versailles, el cual es definido como el "establecido por el Acta
tuada a pretender regularlas mediante tratados. N ada se del Congreso de Viena del 9 de junio de 1815 y aplicado o
quiere dejar librado a la regulación consuetudinaria y se pre­ desarrollado por las convenciones ulteriores"122• Resulta claro
fieren las convenciones, cuyas cláusulas son redactadas gene­ que este derecho fluvial internacional es el derecho consue­
ralmente después de una madura reflexión. tudinario formado a través de las distintas convenciones sobre
Este hecho trae como consecuencia una preponderancia navegación de los ríos celebradas desde 1815.
del derecho convencional respecto de la costumbre. Pero, a
su vez, este aumento constante del número de tratados in­ 6. Las personas privadas. En la doctrina, algunos autores
ternacionales ejerce cierta influencia en la formación de nuevas admiten que una costumbre puede ser creada por la práctica
normas consuetudinarias. En efecto, ocurre actualmente con ininterrumpida y constante de las personas privadas 123• Sin
relativa frecuencia que ciertas cláusulas convencionales son embargo, resulta difícil encontrar casos prácticos de normas
repetidas en sucesivos tratados referentes a una misma ma­ consuetudinarias internacionales formadas de esta manera. Uno
teria, por ejemplo: en tratados de navegación, de límites, de de los pocos ejemplos en este sentido puede hallarse en las
pesca, de tránsito fronterizo, de garantías de inversión, etcé­ costumbres que, en cierta medida, regulan el uso de las aguas
tera. En la práctica, es posible hallar casos que, en ausencia del río Táchira, entre Colombia y Venezuela 124•
de una norma convencional aplicable, han sido decididos de
acuerdo a una costumbre creada por cierto número de tratados
12z C.P.J.l. , Série A, n� 23, p. 27.
destinados a regular situaciones análogas. Así, por ejemplo, 12� KoPELMANAS. op. cit., B.Y.B., 1937, p. 151 y "Essai d'une théorie des
en la opinión consultiva sobre Danzig y la O.I.T., el Tribunal sources formelles du droit international", R.D.l., 1938, p. 116; WENGLER, Vol­
permanente de Justicia internacional decidió que, en ausencia kerrecht, Berlin-Gottingen-Heidelberg, 1964, t. 1, p. 175; BERNHARD'r, "Unge­
schriebenes Vi:ilkerrecht", Z.a.o.R.V , 1976, p. 66; RAMAN, "Toward a General
de una norma convencional, había que aplicar una costumbre Theory of lnternational Customary Law", Toward World Order and Human
que habría sido creada, entre otros factores, por tratados inter­ Dignity (Essays in Honour of Myres S. McDougal), New York-London, 1976,
nacionales 121. p. 378 y siguientes.
ZICCARDI piensa que no es posible plantearse la pregunta acerca de si
Existen otros casos en que hay una cláusula convencional
las personas privadas pueden crear normas consuetudinarias internacionales
aplicable, pero ésta es interpretada a la luz de reglas análogas porque, desde el momento en que realizan esta actividad, son consideradas
contenidas en otros tratados. Estas reglas similares son con­ como órganos del Estado (La Costituzionc dell'Ordinamento internazionale,
sideradas como habiendo creado una costumbre y la cláusula Milano, 1943, ps. 230 y 231).
124 Estas costumbres han sido recogidas en los Reglamentos locales.
convencional en cuestión es interpretada de acuerdo con ella. Así, el art. 2 del Reglamento de regadío en el Distrito del Rosario (Colombia)
En este orden de ideas, vemos al Tribunal permanente de La dispone que el "uso de las aguas del río Táchira corresponde no sólo a los
Haya hacer referencia al derecho fLuvial internacional para habitantes y propietarios de predios rurales de la ribera colombiana, sino
también a los de la ribera venezolana" y agrega que "se hará como se ha
venido efectuando de tiempo inmemorial . . . " (República de Colombia, Regla­
12o BAXTEJt, "Treaties and Custom", R.d.C. , 1970-1, p. 57; DOEHRING, "Ge­ mento sobre uso de aguas de regad!o, en el Distrito del Rosario, 1942, p. 1).
wohnheitsrecht aus Vertragen", Z.a.o.R. V., 1976, p. 77 y ss.; VJLLJGER, Cus­ Por su parte, el Reglamento del Distrito Bolívar (Venezuela) invoca en su
tomary lnternational Law and Treaties, Dordrecht-Boston-Lancaster, 1985, art. 7� "la práctica y la Reglamentación que ha venido rigiendo de antaño"
ps. 183 y siguientes. para fijar la cantidad permitida a una toma (Reglamento de aguas del R!o
121 C.P.J.!. , Série B, n2 18, ps. 12 y 13. Ver también ScoTT, up. cit., Táchira y sus repartos que la Jef'atura Civil del Distrito Bol!uar ha expedido
t. 1, p. 470. con anuencia de los agricultores residentes en él, San Cristóbal, 1931, p. 5).
106 LA COSTUMBRE FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL 107

crecional 127 pues, como ya se ha expresado, no hay en el orden

internacional ninguna regla que indique qué condiciones ha
§ 17. LA LABOR DE IDENTIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE
de reunir una práctica para ser tenida como costumbre. Pero,
Y SUS LÍMITES
esto no significa que la facultad del órgano sea arbitraria. En
En los parágrafos anteriores se han expuesto dos criterios efecto, si un tribunal decide acerca de la existencia de una
utilizados en la práctica para identificar las normas consue­ costumbre apartándose enteramente de lo que es razonable,
tudinarias. No son los únicos existentes y es posible que un una Parte podría sostener la nulidad de la sentencia fundán­
análisis detallado de la práctica jurisprudencia!, en particular dose en un exces de pozwoir 128• Si se tratara de una organi­
de las decisiones de las comisiones arbitrales mixtas, nos per­ zación internacional o de un Estado, la Parte afectada podría
mita comprobar que hay otros criterios para identificar las desconocer la identificación de una costumbre realizada arbi­
normas de costumbre. Pero, de todos modos, se trata siempre trariamente. Se puede concluir, por lo tanto, que la función
de meros criterios prácticos y no de reglas de reconocimiento de identificar normas consuetudinarias es una labor discre­
pertenecientes al orden jurídico internacional. En efecto, se cional del órgano competente, pero que tiene un límite con­
ha mostrado ya que es imposible que el proceso de creación sistente en que no se puede incurrir en arbitrariedad.
de normas consuetudinarias sea regulado jurídicamente por
la sencilla razón de que éstas son las primeras normas del
derecho internacional positivo 125• § 18. E L INTENTO DE FIJAR EN UN TRATADO

En un orden jurídico centralizado, la labor de identificar INTERNACIONAL

las normas de costumbre pertenece a los jueces. Estos deter­ LAS CONDICIONES DE FORMACIÓN
minan con valor de autoridad cuándo se está en presencia de DE LA COSTUMBRE
una norma consuetudinaria en cada caso concreto.
La ausencia de una regla en el orden jurídico internacional
El derecho internacional no es un orden jurídico cen­
que indique las pautas para identificar las normas consuetu­
tralizado. Los jueces y los tribunales arbitrales existen en
dinarias es una cuestión que ha preocupado a los juristas 12!1,
la medida en que los Estados dan su consentimiento para
ello. Pero, de todos modos, sus decisiones son de una im­ algunos de los cuales se han preguntado si es posible deter­
portancia fundamental para la identificación de las normas minar en un tratado las condiciones que ha de reunir una
consuetudinarias m. Por esta razón, en el análisis de los práctica para ser tenida por costumbre.
criterios vigentes para la identificación de la costumbre he­ En este sentido, alguna vez se convino en un compromiso
mos recurrido principalmente a decisiones jurisprudenciales. arbitral las condiciones que debía tener una práctica para ser
Además de los tribunales, las organizaciones internacionales considerada como prescripción adquisitiva t:�o. GuGGENHEIM tra-
ejercen, a veces, esta función. Igualmente, los órganos de
los Estados están llamados a cumplir esta labor cuando se 127 Conf.: ÜUGGENm;IM, Traité de Droit international public, z-' ed., t. I,
plantean controversias con otros sujetos de la comunidad ps. 106 y 107. Ver también KEL:>EN, Reine Rechtslehre, p. 234.
l2M DAHM, Volkerrecht, Stuttgart, 1961, t. Il, p. 557; RoussEAU, Droit in­
internacional acerca de la existencia de una norma de cos­
ternational public, t. V, ps. 326 y 327.
tumbre. l2!1 Ver, p. ej., Bos, "Prolegomena to the Identification of Custom in

El órgano competente para determinar en cada caso si International Law", Essays on lnternational and Comparative Law in Honour
existe o no una norma consuetudinaria tiene un poder dis- of Judge Erades, The Hague, 1983, p. 8.
130 El compromiso entre Venezuela y Gran Bretaña del 21II/1897 que

sometió a arbitraje la región del Esequibo dispone que la posesión por un

125 Conf. supra, § 14. período de más de 50 años vale como título adquisitivo de soberanía (N.R. G.,
126 Conf. VIRALLY, op. cit., R.d.C. , 1983-V, p. 181. 2eme Série, t. 29, p. 583).
 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL 109
108 LA COSTUMBRE

más, GuooENHEIM abandonó esta tesis en la segunda edición

tó también de interpretar el artículo 38, inciso 1º, b, del Es­
de su Tratado 1 35•
tatuto del Tribunal Internacional de Justicia como una norma
En términos generales, el problema de saber si es posible
convencional que establece las condiciones de formación de las
codificar en un tratado internacional las condiciones de creación
normas consuetudinarias. Es conocida la opinión que GuGGEN­
de la costumbre debe tener una respuesta negativa 136• Si se ce­
HEIM sostuvo en una época según la cual, la opinio juris no
lebrara un tratado indicando las condiciones de elaboración del
formaría parte del proceso creador de la costumbre 13 1 • Pues bien, derecho consuetudinario, se estaría regulando la formación de
·
el jurista suizo trató de demostrar que si bien ésa era la si­ la costumbre dentro de un ámbito limitado a los firmantes del
tuación en el derecho internacional general, no ocurría lo mis­ tratado. Se trataría, pues, de una mera costumbre convencional.
mo ante el Tribunal de La Haya porque su Estatuto (art. 38, Esta carecería de la característica típica del derecho consuetu­
inc. 12, b) prescribe expresamente las condiciones de creación dinario que consiste en que sus disposiciones son válidas aun
de la costumbre. En el caso "Nottebohm", GuooENHErM formó para los Estados que no han participado en su formación.
parte del Tribunal como juez ad hoc a propuesta de Liechten­ Además, ese tratado no podría impedir que la costumbre
stein. En un pasaje de su voto disidente anexo a la sentencia, general (no codificada) continúe actuando como creadora de
aquél hace referencia a los elementos constitutivos del proceso normas jurídicas en el derecho de gentes. De esta manera,
consuetudinario y subraya que, según el artículo 38, inciso 1º, si se suscribiera un tratado reglamentando las condiciones de
b, del Estatuto, éstos son dos: la práctica y la opinio juris 132• formación de la costumbre, habría en el orden jurídico inter­
De esta manera, GuooENHEIM trata de señalar la diferencia que nacional, por una parte, una costumbre convencional, válida
habría, en cuanto a las condiciones para la creación de la cos­ entre los Estados firmantes del tratado, y por la otra, la cos­
tumbre, entre su concepción del derecho internacional general tumbre general.
y el Estatuto del Tribunal. En el caso del derecho de paso, Aun en la hipótesis de que el tratado codificador de la
GuooENHEIM, como abogado de la India, precisó la tesis esbozada costumbre contara con la participación de todos los miembros
en el caso "Nottebohm". Este estima que el artículo 38, inciso de la comunidad internacional, la costumbre general no que­
daría eliminada enteramente del derecho de gentes. Siempre
12, b, del Estatuto obliga al Tribunal a calificar como costumbre
podría ocurrir que el tratado en cuestión fuera modificado por
sólo las normas creadas mediante el procedimiento que consta
la costumbre general o que cayera en desuetudo m_
de los dos elementos ya indicados 1 a3 .
La tesis de que el artículo 38, inciso 1 º, b, del Estatuto
es un texto convencional que reglamenta el procedimiento de
C) Las características del derecho
creación de la costumbre no cuenta con el apoyo de la juris­
prudencia. En efecto, es posible hallar decisiones de tribunales consuetudinario
arbitrales que reconocen que el mencionado artículo es una
mera codificación del derecho internacional general 1a4 • Ade- § 19. LA COSTUMBRE Y LOS TERCEROS ESTADOS

131
Una de las características del derecho consuetudinario es
Guom:NHEIM, "Les deux éléments de la coutume en droit interna­
tional", La Technique et les principes du droit public (Etudes en l'honneur
que sus normas tienen una validez general, que incluye a los
de Georges Scelle), t. 1, p. 275 y ss.; Traité de Droit international public,
Geneve, 1953, t. 1, ps. 46 y siguientes.
y del 30/VI/30 en el caso de Jos daños inferidos a Portugal (R.I.A.A., vol.
132 C.I.J., Recueil, 1955, p. 55.
11, p. 1049).
1aa C./. J. , Affaire du droit de passage sur territoire indien, Mémoires, 135 GUGGENHEIM, Traité de Droit international public, 2� ed., t. 1, p. 104.
plaidoiries et documents, t. IV, p. 688. Ill6 Conf. BLOHOOHN,
1a4 Conf.: las sentencias arbitrales del 3 1NII/28 en el caso de los daños
Einführung in das angewandte Volkerrecht, Wien,
1934, p. 126.
causados a las colonias portuguesas del sur de África (R.l.A.A , vol. 11, p. 1016);
137 Conf. KELSEN, Reine Rechtslehre, p. 220.
del 27/IX/28 en el caso "David Goldenberg e hijos" (R.l.A.A. , vol. 11, p. 909)
110 LA COSTUMBRE FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL 111

Estados y otros sujetos que participaron en su elaboración, a a la falta de "generalidad" de la práctica. Pero el Tribunal
los que se abstuvieron de hacerlo e incluso a los nuevos Estados añadió que, de todos modos, esa regla no habría sido aplicable
y otros sujetos que se incorporaron posteriormente a la co­ a Noruega porque ésta siempre se había opuesto a ella 142•
munidad internacional 1:J8• La oposición clara y reiterada tiene efecto cuando ella ha
Por ello, un juez que está llamado a aplicar una norma comenzado en el momento de la formación de la norma con­
consuetudinaria general no está obligado a verificar si las Par­ suetudinaria, pero resulta ineficaz si la oposición se inicia una
tes en el litigio han participado en su creación. Un análisis vez que la norma de costumbre ya ha nacido.
de la jurisprudencia confirma enteramente esta opinión 139• Igual­ Esta oposición a la formación de una costumbre se torna
mente, un Estado que invoca contra otro una norma consue­ ineficaz cuando la norma consuetudinaria a la cual un Estado
tudinaria general no está obligado a probar que este último se opone tiene carácter de jus cogens. Este consiste en la ca­
participó en su elaboración. La situación es distinta en el caso racterística que poseen algunas normas jurídicas internacio­
de una costumbre bilateral, pues aquí habría que probar la nales de no ser derogables mediante tratado Ha. Dichas normas
participación de los dos Estados en la formación de dicha cos­ son válidas para todos los miembros de la comunidad inter­
tumbre 140• nacional, aún cuando medie una oposición clara y reiterada
Un Estado sólo puede desvincularse de una norma con­ de alguno de ellos desde el momento de su formación. Un
suetudinaria si, de un modo claro y reiterado, se ha opuesto ejemplo en este sentido puede ser la prohibición de la política
a ella desde el momento de su formación 141 • El caso más co­ de apartheid. Hoy es generalmente aceptado que esta prohi­
nocido en esta materia es la sentencia del Tribunal Interna­ bición tiene carácter dejus cogens, o sea, que dos o más Estados
cional de Justicia en el asunto de las pesquerías anglo-no­ no podrían, mediante un tratado, derogar esa prohibición y
ruegas. Se trataba allí de saber si la regla según la cual las aplicar a sus respectivas poblaciones una política de apartheid.
bahías cuya boca no excede de diez millas pertenecen al Estado El Estado que se opuso de manera más clara y reiterada a
costero, había adquirido carácter consuetudinario. El Tribunal esta política, durante décadas, fue África del Sur. No obstante
decidió que dicha regla no tenía el carácter de costumbre debido esa oposición reiterada a la formación de la norma consue­
tudinaria que prohfbe la política de apartheid, África del Sur
está obligada por dicha norma 144 •
1�8 Conf. C./. J., Recueil 1969, ps. 28, 38 y 4 1 .
Conf. también: DAHM, Volkerrecht, t. 1 , p. 3 1 ; SoRENSEN, "Príncipes de
droit international public", R.d.C., 1960-111, ps. 44 y 45; THIRLWAY, Interna­
tional Customary Law and Codification, Leiden, 1972, p. 110; AKEHUI{ST, op.
§ 20. LA JERARQUÍA ENTRE LA COSTUMBRE

cit. , B.Y.B., 1974-75, ps. 23, 24 y 27. Y EL TRATADO

139 Conf.: BALLADORE PALLIEHI, Diritto internazionale pubblico, 8! ed., Mi­

lano, 1962, ps. 76 y ss.; VERDROSS-SIMMA, op. cit., p. 349. Las normas convencionales y consuetudinarias pertenecen
140 Conviene subrayar que la característica del derecho consuetudinario a la misma jerarquía en el orden internacional, o sea, no existe
es que sus normas son válidas para terceros Estados, pero no que necesa­
entre ambas una distinción de grado por razón de su origen 145•
riamente deben serlo. GuGGENHEIM parte de la idea de que la costumbre
debe ser válida para Estados que no participaron en su formación y por
ello llega a la conclusión, a nuestro modo de ver errónea, de que la costumbre 142 "De toute maniere, la regle des dix milles apparait comme inop­
bilateral es un tratado tácito ("Lokales Gewohnheitsrecht", O.Z.o.R. , 1961, posable a la Norvege, celle-ci s'étant toujours élevée contre toute tentative
p. 333). Del mismo modo, si hubiera una norma consuetudinaria en cuya de l'appliquer a la cote norvégienne" (C.!. J. , Recueil 1951, p. 131).
formación participaron todos los sujetos de la comunidad internacional, ella 1 43 Conf. supra, § 7.
continuaría siendo una costumbre. 144 Ver, en este sentido, la opinión consultiva del Tribunal Internacional
14 1 Ver sobre esta cuestión: STEIN, "The Approach of the Different Drum­ de Justicia del 2 1Nl/7 1 (C.l.J. , Recueil 1971, ps. 57 y 58).
mer: The Principie of the Persistent Objector in lnternational Law", Haruard 145 Conf.: AKEHUf!ST, "The Hierarchy of the Sources of lnternational
International Law Journal, 1985, ps. 457 y siguientes. Law", B.Y.B., 1974-75, p. 275; Bos, "The Hierarchy among the Recognized
1 12 LA COSTUMBRE FoRMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL 113

En el caso de un conflicto de aplicación a un caso concreto pero la disposición fue suprimida 148• No obstante ello, el de­
entre una costumbre y un tratado, éste ha de resolverse me­ recho internacional general admite que una costumbre puede
diante el principio lex posterior derogat legi priori. Esto sig­ modificar o derogar un tratado anterior 149•
nifica que un tratado prevalece sobre una costumbre anterior
y, a su vez, que una costumbre posterior tiene primacía res­
pecto del tratado. Este principio no se aplica cuando la norma
D) La codificación del derecho
consuetudinaria anterior tiene carácter de jus cogens pues, co­
consuetudinario
mo ya se ha expuesto 146, éste no puede ser derogado por un
tratado.
Se ha expresado ya que no resulta posible regular me­
La prevalencia de una norma respecto de otra puede tener
diante un tratado internacional el proceso de formación de la
como consecuencia que la aplicación de una de ellas excluya
costumbre. Ante esta circunstancia, se ha analizado entonces
enteramente la de la otra. Así sucede, por ejemplo, cuando
la posibilidad de condensar en tratados internacionales el re­
una norma posterior establece un régimen jurídico totalmente
incompatible con el existente anteriormente. Pero, puede ocu­ s�ltado de ese proceso de formación de la costumbre, o sea,
rrir también que las normas anterior y posterior tengan con­ las normas consuetudinarias. Esta labor es conocida como co­
tenidos diversos y que, en cierta medida, sean compatibles en­ dificación del derecho consuetudinario.
tre sí. En este caso, la norma posterior tendrá prevalencia, La codificación consiste, en general, en una recopilación
pero las disposiciones de la anterior se aplícarán en tanto y sistematizada del derecho en vigor el). un momento determi­
en cuanto no hayan sido modificadas por aquélla 147 • nado. Se pueden codificar leyes, costumbres o prescripciones
La prevalencia de una costumbre sobre un tratado anterior jurídicas de otro origen. En esta materia existen dos cues­
fue objeto de debate con motivo de la Convención de Viena tiones fundamentales que se refieren, respectivamente, a las
sobre el derecho de los tratados. Su artículo 42 establece que normas jurídicas que van a ser codificadas y al texto codifi­
la terminación de un tratado sólo podrá tener lugar "como re­ cador.
sultado de la aplicación de las disposiciones del tratado o de En cuanto a la primera, cabe señalar que la codificación,
la presente Convención". Dado que ésta no contiene ninguna que es sólo la recopilación y la sistematización de ciertas nor­
cláusula al respecto, ocurriría que la costumbre posterior no mas jurídicas vigentes, nunca se presenta aislada, sino que
podría ser causa de la terminación de un tratado. En la Con­ trae consigo una modificación más o menos importante del
ferencia de Viena se examinó también la posibilidad de que derecho anterior. Esta última operación va más allá de la me­
una costumbre posterior modifique un tratado. El proyecto de ra codificación y tiene el carácter de un acto legislativo.
convención presentado por la Comisión de Derecho Interna­ Respecto de la segunda, el texto codificador puede estar
cional de la O.N.U. contenía un artículo 38 en ese sentido, desprovisto de valor jurídico o, por el contrario, tener carácter

Manifestations ('Sources') of lnternational Law", Estudios de Derecho Inter­ 148 Ver sobre esta cuestión, VILLJGER, op. cit., p. 207 y siguientes.
nacional <Homenaje al Profesor Miaja de la Muela), Madrid, 1979, t. 1, p. 366; 149 Conf.: GUGGJ,:NHEIM, Traité de Droit international public, 2! ed., t. I ,
MoNACO, "Observations sur la hiérarchie des sources du droit international", p . 225; THIRLWAY, op. cit. , ps. 131 y 132; AKEHURST, "The Hierarchy of the
Volkerrecht als Rechtsordnung - lnternationale Gerichtsbarkeit - Menschen­ Sources of International Law", B.Y.B., 1974-75, p. 275.
rechte (Festschrift für Hermann Mosler), p. 608; VEROROSS-SIMMA, op. cit. p. 414. En cuanto a la jurisprudencia, conf.: la sentencia arbitral del 21/X/1861
146 Conf. supra, §§ 7 y 10. en el caso "Yuille, Shortridge & Co." (LA PRADELLE-POLITIS, op. cit., t. II, p.
147 El problema aquí considerado es sólo el de la prevalencia de una 105), la sentencia arbitral del 22/X.II/63 entre Francia y los Estados Unidos
norma en su aplicación a un caso concreto. Este es distinto de la cuestión de América (R.l.A.A. , vol. XVI, p. 62) y la sentencia arbitral del 30NI/77
acerca de l a validez de dichas normas, en particular, de aquélla que no pre­ sobre la plataforma continental entre Gran Bretaña y Francia (R.I.A.A., vol.
valeció. XVIII, p. 166).
114 LA COSTUMBRE FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL 1 15

de decreto, de ley o de tratado internacional. Si se tratara de regunen de coexistencia y de independencia. A partir de la

una codificación pura y simple, el texto codificador podría ca­ década del sesenta el comercio internacional cobró un impulso
recer de valor jurídico porque la recopilación y la sistemati­ notable, se multiplicaron las inversiones en el extranjero, las
zación de las normas no modifican sus disposiciones. Pero, comunicaciones se intensificaron y la técnica exigió la coor­
como ocurre siempre que la codificación modifica en alguna dinación y la colaboración internacionales. La situación eco­
medida el derecho en vigor, se necesita entonces que el texto nómica y financiera de los Estados es hoy muy diversa y unos
codificador tenga valor de norma jurídica. requieren la ayuda de otros. Hay países industrialmente desa­
La historia del derecho brinda numerosos ejemplos de co­ rrollados que necesitan los recursos naturales que poseen otros,
dificación. Si bien existieron razones de orden técnico que menos avanzados.
aconsejaron la codificación en esos casos, su causa principal Esas transformaciones fundamentales en la composición
ha sido generalmente una razón política. La codificación siem­ de la comunidad internacional y en las relaciones internacio­
pre es consecuencia de una revolución o de una transformación nales han constituido el marco propicio para proceder a la
profunda de la composición o de la estructura de la sociedad 150• codificación de varios capítulos del derecho de gentes. E n este
A título de ejemplo citemos dos casos célebres de codificación: sentido, cabe mencionar las cuatro Convenciones sobre el de­
el Corpus juris, a través del cual Justiniano pretendió recrear recho del mar (1958), las Convenciones de Viena sobre rela­
la unidad del Imperio, y el Código Civil francés, que consagró ciones diplomáticas (1961) y consulares (1963) y la Convención
las ideas liberales nacidas de la Revolución. sobre el derecho de los tratados (1969). La codificación del
En el orden internacional, la descolonización ha tenido co­ derecho de gentes a través de estas convenciones reconoce como
mo consecuencia una modificación importante de la composi­ origen los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional
ción de la sociedad que lo integra. El surgimiento de nuevos de las Naciones Unidas 151•
países en África, Asia, el Caribe y Oceanía ha hecho que la
comunidad internacional cuente hoy con más de ciento cin­
§ 2 1 . LA ENUNCIACIÓN DEL DERECHO CONSUETUDINARIO
cuenta Estados. La mayoría de éstos se encontró que estaba
EN PROPOSICIONES LINGÜÍSTICAS
regida por un derecho en cuya creación no había participado.
Y SU SISTEMATIZACIÓN.
Esos Estados demostraron, en general, una reticencia y des­
EL DESARROLLO PROGRESIVO
confianza notables hacia el derecho de gentes. En cierta me­
dida, ello es explicable pues ese derecho sirvió en otras épocas La primera labor a realizar para codificar el derecho con­
para estructurar un régimen de colonias, capitulaciones, tráfico suetudinario consiste en expresar el contenido de las normas
de esclavos y otras instituciones que denigraron, a veces, la de costumbre en proposiciones lingüísticas. Si bien es algo
población de algunos nuevos Estados. obvio, conviene recordar ante todo que el derecho consuetu­
Pero, la sociedad internacional no se ha modificado radi­ dinario no está expresado en términos de lenguaje. No sólo
calmente sólo en la composición de sus miembros, sino también no se trata de un derecho escrito, sino que tampoco se en­
en la naturaleza de las relaciones entre ellos. En otras épocas, cuentra expresado en lenguaje oral. El trato continuo de los
el comercio internacional no tenía el desarrollo actual, cada juristas en las cancillerías o en las cátedras universitarias con
Estado utilizaba su propia técnica y las relaciones interesta­ textos que exponen y analizan las costumbres les hace, a veces,
tales tenían principalmente el objetivo político de asegurar un olvidar que éstas no están redactadas en lenguaje escrito y

150 AGo, "La codificación du droit international et les problemes de sa 151 Sobre la codificación en el ámbito de las Naciones Unidas, ver GEcK,

réalisation", Recueil d'études de droit international en hommage a Paul Gug­ "Volkerrechtliche Vertriige und Kodification", Z.a.o.R. V. , 1976, ps. 108 y ss.;
genheim, Geneve, 1968, p. 94. VILLIGER, op. cit. , ps. 70 y si�ientes.
116 LA COSTUMBRE FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL 117

que los textos de los cuales ellos habitualmente se sirven con­ ralmente que existen lagunas pues hay hipótesis que no se
tienen sólo una descripción más o menos fiel de dichas cos­ han presentado en la práctica; o que han ocurrido en muy
tumbres. ;:: ., �a tarea de pasar las normas consuetudinarias al pocas oportunidades y, por consiguiente, no han dado origen
lenguaje no es suficientemente valorada por los juristas. Se a ninguna costumbre; o que se han presentado, pero la práctica
trata de un trabajo dificultoso que requiere conocimientos de internacional es ambigua y no se puede deducir de ella ninguna
sociología y del idioma, además del de la ciencia jurídica. norma consuetudinaria. En estos casos, se trata de completar
La enunciación del derecho consuetudinario en proposi­ el derecho consuetudinario regulando las hipótesis no previstas
ciones lingüísticas implica una cierta modificación de aquél. y optando por una solución determinada en aquellas otras en
En efecto, la costumbre se aprehende a través de conductas que la práctica internacional es ambigua o contradictoria.
que se reiteran y en este proceso hay aspectos que aparecen Esta labor de completar el derecho en vigor es conocida
indeterminados o con cierta ambigüedad. En cambio, el len­ generalmente como desarrollo progresivo. Esta es la denomi­
guaje es un instrumento que permite mayor precisión. Si bien nación con que aparece en la Carta de las Naciones Unidas
todo vocablo tiene cierto grado de indeterminación, éste es me­ (art. 13). La codificación realizada por la O.N.U. a través de
nor que el de la aprehensión de la costumbre a través de una las Convenciones del derecho del mar de 1958 y 1982, del de­
reiteración de conductas. Por ello, cuando el derecho consue­ recho diplomático (1961) y consular (1963), y del derecho de
tudinario se vuelca en un lenguaje, sus disposiciones adquieren los tratados (1969) constituye, a la vez, una sistematización
mayor precisión, lo cual significa una cierta modificación de del derecho vigente y un desarrollo progresivo de éste.
su contenido 152 • Pero, en la práctica internacional, estas pre­ En la jurisprudencia internacional es posible hallar di­
cisiones no se consideran y se admite generalmente que hay versos pasajes en que se . reconoce que ciertas disposiciones
tratados que contienen cláusulas meramente declarativas del da las convenciones mencionadas son una codificación del de­
derecho consuetudinario.
recho consuetudinario. Así, el Tribunal Internacional de Jus­
La codificación del derecho consuetudinario no consiste só­
ticia, en su opinión consultiva del 21NI/71 sobre Namibia,
lo en volcar a un lenguaje natural las normas de costumbre,
expresó que las reglas de la Convención de Viena sobre ter­
sino que también comprende su sistematización. Las normas
minación de un tratado como consecuencia de su violación pue­
del derecho consuetudinario se han formado en épocas distin­
den ser consideradas como una codificación del derecho con­
tas, con motivo de circunstancias históricas diversas, y a veces
suetudinario 153 . Igualmente, en los asuntos de las pesquerías
no resulta fácil determinar si una de ellas constituye una ex­
islandesas, el mismo Tribunal consideró que el artículo 62 de
cepción a la otra o si, por el contrario, ambas se refieren a
la Convención sobre el derecho de los tratados podía también
casos distintos. Estos inconvenientes desaparecen, en una
ser tenido como una codificación de la costumbre 154 • En cuanto
cierta medida, cuando se agrupan y se ordenan todas las nor­
mas que regulan una misma institución jurídica como, por al derecho diplomático y consular, la sentencia del Tribunal
ejemplo, la protección diplomática o el asilo territorial. La sis­ de La Haya sobre el incidente ocurrido en Teherán entre los
tematización del derecho �onsuetudinario facilita su conoci­ Estados Unidos de América e Irán, sostuvo que varias dispo­
miento y su aplicación a los casos concretos. siciones sobre inmunidades y privilegios contenidas en las Con­
Cuando se ha expuesto sistemáticamente el derecho con­ venciones de Viena de 1961 y 196ª eran una codificación del
suetudinario en proposiciones lingüísticas, se advierte gene- derecho internacional· general1 55•

152 Conf. Bos, "Aspects phénoménologiques de la codification du droit 1 53 C.I.J. , Recueil 1971, p. 47.
154 C.I.J., Recueil 1973, ps. 18 y 63.
international public", Le droit international a l'heure de sa codification (Etu­
des en l'honneur de Roberto Ago), Milano, 1987, t. I, p. 146. 155 C.I.J., Recueil 1980, p. 31.
 118 LA COSTUMBRE FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL 119

Sin embargo, la cuestión de determinar si una disposición Los modos de poner en vigor un código en el derecho in­
es una mera codificación del derecho internacional general o terno y en el derecho de gentes son muy distintos. Cuando
si se trata de un desarrollo progresivo de aquél ofrece, a veces, en un Estado se quiere dictar un nuevo Código Civil, se san­
serias dificultades. En este orden de ideas, conviene citar el ciona una ley en ese sentido y a partir de ese momento aquél
ejemplo del artículo 6º de la Convención de Ginebra sobre la entrará a regir para todos los habitantes del país y el derecho
plataforma continental, que se refiere a su delimitación. En anterior quedará derogado. En el derecho internacional, la si­
el caso sobre la plataforma continental del mar del Norte, entre tuación es algo más compleja porque no es posible sancionar
Alemania, por una parte, y Dinamarca y los Países Bajos, por una ley y, entonces, el método a que se recurre para poner
la otra, el Tribunal Internacional de Justicia sostuvo que el en vigencia un texto codificador es el tratado. Este no rige
artículo 62 de aquel tratado no era una codificación del derecho para todos los miembros de la comunidad internacional, sino
consuetudinario, sino una disposición meramente convencio­ sólo para quienes lo han suscripto o se han adherido a él.
nal 156 . Ocho años después, un tribunal arbitral debió decidir Esto puede ocurrir en momentos distintos, pues es posible que
un litigio sobre la plataforma continental entre Francia y Gran un Estado se constituya hoy en parte de un tratado y otro
Bretaña. Si bien ambos países habían ratificado la convención Estado lo haga al año siguiente. Además, algunos Estados
de 1958 sobre la materia, Francia había formulado una reserva pueden formular reservas a ciertas cláusulas del tratado, con
sobre ciertos aspectos de su artículo 62• Por lo tanto, esta dis­ lo cual las normas codificadas no regirán por igual para todos
posición sólo era aplicable en la medida en que no era alcan­ los Estados participantes. Por último, cabe también la posi­
zada por la reserva francesa157 • En esas circunstancias, el tri- bilidad de que algún Estado que es parte en el tratado, lo
. bunal arbitral consideró que la disposición contenida en el denuncie y se retire de él 159 •

artículo 62 constituye la expresión particular de una norma Cuando los Estados celebran un tratado que codifica una
de derecho internacional general 158 . materia determinada, se plantea el problema de saber cuál
es la naturaleza de las normas del tratado que son declarativas
del derecho consuetudinario anterior y cuál es la situación ju­
§ 22. LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO CONSUETUDINARIO rídica de este último.
Y DE SU DESARROLLO PROGRESIVO Las cláusulas convencionales que son declarativas de una
POR MEDIO DE TRATADOS costumbre tienen, en principio, valor entre los Estados que
son parte en el tratado codificador. Entre esos Estados no
Cuando se codifica en un texto el derecho consuetudinario,
rige el derecho consuetudinario como tal, sino las cláusulas
se produce generalmente una cierta modificación en el conte­
del tratado que lo han codificado y le han dado una versión
nido de sus normas, que ocurre ya sea por el solo hecho de
escrita. Las cláusulas convencionales son, pues, la única nor­
pasar las disposiciones consuetudinarias a un lenguaje natu­
ma que rige las relaciones entre los Estados parte en el
ral o ya sea porque se incluye un desarrollo progresivo de
tratado 160•
aquél. Dado que el nuevo texto contiene disposiciones dife­
Esta cuestión no parece haber sido bien comprendida por
rentes, en alguna medida, al derecho anterior, resulta necesario
el Tribunal Internacional de Justicia. En el caso sobre el per­
que aquél sea dotado de un valor jurídico. El nuevo texto de­
sonal diplomático y consular de los Estados Unidos de América
berá tener entonces el carácter de ley, de tratado internacional
en Teherán, este país fundó sus peticiones exclusivamente en
o de decreto.

159 Ver, sobre esta cuestión, las consideraciones de MAREK, "Thoughts

156 C./.J., Recueil 1969, p. 41.
on Codification", Z a. i:i R V. , 1971, ps. 492 y siguientes.
1s1
. . .

R./.A.A. , vol. XVIII, p. 172. tso Conf. Bos, op. cit., Le droit international a l'heure de sa codification
1 58 R.l.A.A. , vol. XVIII, p. 175. Ver también R./.A.A., vol. XVIII, p. 188. (Etudes en l'honneur de Roberto Ago), t. I , p. 144.
120 L A C O ST U M B R E FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL 121

el derecho convencional, particularmente en los Tratados de Algunos tratados que codifican el derecho consuetudinario
Viena de 1961 y 1963 16 1 • El Tribunal estimó que los textos especifican que las normas de costumbre continuarán rigiendo
convencionales mencionados constituían una codificación del entre los Estados parte respecto de las cuestiones no regla­
derecho consuetudinario 162• No obstante los términos de la pe­ mentadas en el tratado. Así, en el preámbulo de la convención
tición de los Estados Unidos, el Tribunal decidió que el Irán de Viena sobre relaciones diplomáticas se lee:
había violado obligaciones emergentes de tratados vigentes en­ "Afirmando que las normas del derecho internacional
tre los dos países y del derecho internacional generaP63• En consuetudinario han de continuar rigiendo las cuestiones
el caso de las actividades militares y paramilitares en Nica­ que no hayan sido expresamente reguladas en las dis­
ragua, el Tribunal sostuvo la misma tesis según la cual entre posiciones de la presente Convención . . . " 167 •
los Estados que son parte en un tratado que codifica normas Respecto de las cláusulas del tratado codificador que cons­
de costumbre, rigen igualmente las normas convencionales y tituyen un desarrollo progresivo del derecho consuetudinario,
las consuetudinarias 164 • su carácter es meramente convencional y sólo tienen valor ju­
En principio, las cláusulas convencionales que son decla­ rídico entre los Estados que son parte en aquel tratado 1 68 • En
rativas de una costumbre no pierden las características propias estos casos, el tratado codificador ha modificado el derecho
del derecho consuetudinario. Como consecuencia de ello, si una consuetudinario y este último no se aplica entre los Estados
cláusula convencional es codificatoria de una regla consuetu­ parte en dicho tratado.
dinaria de jus cogens, dicha norma continuará teniendo el ca­ Cabe preguntarse ahora qué sucede cuando un tratado co­
rácter de tal y no podrá ser objeto de reserva ni de derogación. dificador termina o cuando un Estado que es parte en él lo
En cuanto a las reservas, puede ocurrir que el tratado codi­ denuncia. Podría argumentarse que el tratado codificador ha
ficador prohíba formularlas respecto de los artículos que son derogado el derecho anterior. Por lo tanto, al cesar la validez
declarativos de una costumbre 165• Si las reservas no �stán prohi­ del tratado, quedará un vacío normativo. En la misma situa­
bidas, los Estados podrán formularlas en la medida en que ción jurídica se hallará el Estado que hubiera denunciado un
no se trate, por esta vía, de modificar normas de jus cogens. tratado codificador. En rigor de verdad, el derecho consuetu­
Las cláusulas declarativas de costumbre que se hallan en un dinario no queda derogado cuando un grupo de Estados celebra
tratado codificador no tienen valor para los terceros Estados un tratado codificador. Ocurre simplemente que el derecho
bajo la forma lingüística adoptada en dicho tratado. Ellas se­
consuetudinario no se aplica entre los Estados parte en el tra­
rán válidas para éstos a título de derecho consuetudinario,
tado, pero sigue rigiendo para todos los demás miembros de
independientemente de la redacción que tengan en el tratado
la comunidad internacional. Cuando el tratado codificador ter­
codificador 166 •
mina o cuando uno de sus signatarios lo denuncia, el derecho
consuetudinario se aplica nuevamente a los Estados que han
161 C.l.J., Recueil 1980, ps. 6 a 8. cesado de ser parte en él, tal como ocurría antes de que hu­
162 C.I.J. , Recueil 1980, p. 31.
163 C.I.J. , Recueil 1980, p. 44. Ver también p . 33. bieran celebrado el mencionado tratado.
164 "The fact that the above-mentioned principies, recognized as such, Este tema, como ya se expresó, fue considerado en el caso
have been codified or embodied in multilateral conventions does not mean de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua. Las
that they cease to exist and to app ly as principies of customary law, even
as regards countries that are parties to such conventions" (C.I.J. , Recueil
Partes en ese litigio, los Estados Unidos de América y Nica­
1984, p. 424). Este pasaje es invocado por el Tribunal en C.I.J., Recueil 1986, ragua, estaban vinculadas por tratados multilaterales que con-
p. 93.
165 Ver, p. ej. , el art. 12 de la Convención de 1958 sobre la plataforma
.

1 67 Ver, en igual sentido, los préambulos de las convenciones de Viena

•

continental.
166 Ver, en este sentido, el art. 38 de la Convención de Viena sobre el sobre relaciones consulares (1963) y sobre el derecho de los tratados ( 1969).
derecho de los tratados (1969). !68 Conf. MAllE K, op. cit. , Z.a.o.R. V. , 1971, p. 496.
122 LA COSTUMBRE

sagraban las reglas de no intervención y del no uso de la fuerza.

A su vez, estas normas pertenecen hoy al derecho internacional
general. Ocurría que, debido a una reserva estadoun�dense,
el Tribunal Internacional de Justicia no tenía competencia para
entender en cuestiones regidas por tratados multilaterales. En
su sentencia del 27 de junio de 1986, el Tribunal hizo algunas
consideraciones generales sobre este tema: expresó que si dos
o más Estados están vinculados por normas consuetudinarias
y por normas convencionales del mismo contenido que aquéllas,
CAPíTULO III
ambas son válidas y ambas se aplican a un caso concreto 169.
A nuestro modo de ver, esta concepción no es exacta. No cabe
LOS ACTOS JURÍDICOS UNILATERALES
duda de que varios Estados, al celebrar un tratado codifi cador
del derecho internacional general, no derogan este último. Pe­
ro, si se presenta un litigio entre ellos, se aplica sólo el derecho
§ 23. LA CREACIÓN Y LA APLICACIÓN
convencional. Ahora bien, si éste resulta inaplicable por una
DE LAS NORMAS JURÍDICAS
razón jurídica determinada, se aplica el derecho consuetudi­
nario. Es decir, que siempre se aplica sólo una norma en cada
El estudio de los actos unilaterales y sus características
caso concreto 170•
requiere previamente alguna precisión acerca de ciertas no­
ciones generales que, a veces, no aparecen expuestas clara­
mente y que pueden ser causa de confusión.
Tanto el orden jurídico internacional como los órdenes ju­
rídicos de los Estados y de los demás sujetos del derecho de
gentes poseen una estructura jerárquica. Por ejemplo, la nor­
ma suprema de un Estado es la Constitución. Esta establece
generalmente que el órgano legislativo, denominado Parlamen­
to o Congreso, es el encargado de dictar las leyes. En este
caso, la Constitución instituye un modo de creación de derecho
que es la legislación. La Constitución indica el órgano encar­
gado de dictar las leyes, el procedimiento para hacerlo y, en
alguna medida, el contenido que habrán de tener dichas leyes.
Ahora bien, cuando el Parlamento dicta una ley, crea una
norma jurídica, esto es, realiza un acto de creación de derecho.
Pero, simultáneamente, aplica la Constitución. Considerado
dentro del orden jurídico del Estado, la sanción de una ley
169 ". . . even if two norms belonging to two sources of international por el Parlamento es un acto de aplicación de la norma superior
law appear identical in content, and even if the States in question are bound (la Constitución) y simultáneamente es un acto de creación
�
by these rules both on the level of treaty-law an on that of �ustomary
. de una norma inferior (la ley). Las actividades de creación y
international law, these norms retain a separate eXIstence. Th1s 1s so from
the standpoint of their applicability" (C.J.J. , Recueil 1986, p. 95): de aplicación se dan en el mismo acto.
170 Sobre esta cuestión, ver CzAPLINSKJ, "Sources of Internatlonal Law Si seguimos con el ejemplo del orden jurídico del Estado,
in the Nicaragua Case", l.C.L.Q., vol. 38, 1989, ps. 151 y siguientes. veremos que, entre las leyes que el Poder Legislativo puede
 278 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL • . . DE LAS NORMAS JURÍDICAS INTERNACIONALES 279

Estas formas de creación de derecho no configuran un sis­ La Escuela de Viena distingue fundamentalmente entre
tema cerrado y excluyente. La práctica de los Estados puede el ser (Sein) y el deber ser (Sollen), o sea, entre los hechos
derogar alguna de ellas y establecer otras nuevas. Además, y las normas 6 1. El ser es propio de la naturaleza y los hechos
un modo de creación jurídica puede adquirir características naturales están regidos por la ley de causalidad. El deber ser
diferentes a través del tiempo. es propio de los órdenes normativos, en los cuales rige el prin­
cipio de imputación (Zurechnung). Así, en el mundo natural,
una ley expresa que los cuerpos se atraen en proporción directa
B) La jerarquía de las normas jurídicas a su masa y en proporción inversa al cuadrado de la distancia
internacionales entre ellos. La relación entre la condición y su consecuencia,
la atracción de los cuerpos, está regida por el principio de
Una vez precisados los modos de formación de las normas causalidad, esto es, de causa y efecto. Por el contrario, en el
jurídicas internacionales, cabe preguntarse acerca de las re­ mundo jurídico, cuando una norma expresa que a quien roba
laciones entre ellas. En la doctrina actual, el principal pro­ le debe ser impuesta una sanción de tres años de prisión, la
blema que ha atraído la atención de los juristas consiste en relación entre la sanción y el acto ilícito es una imputación
saber si el orden jurídico internacional está constituido por (Zurechnung), que es esencialmente distinta de la ley de cau­
normas de una misma naturaleza o si, por el contrario, ellas salidad.
pertenecen a clases distintas. Las normas tienen su existencia propia, que es llamada
En este sentido, varios autores recurren a normas de distinto validez. Decir que una norma es válida, significa que ella exis­
grado de obligatoriedad para describir el orden internacional ac­ te. Las normas tienen siempre por objeto regular una conducta
tual. La otra cuestión que merece ser considerada es el orden humana. Esa regulación consiste en ordenar, permitir o pro­
jerárquico existente entre las normas del derecho de gentes, aun hibir una conducta determinada. La moral, el derecho, los usos
cuando todas ellas pertenezcan a una misma clase. sociales son, entre otros, órdenes normativos. Es posible dis­
tinguir entre el derecho y los otros órdenes normativos debido
§ 62. EL DERECHO IN'l'ERNACIONAL CONSTITUIDO a ciertas características de las normas o del orden en general a
POR NORMAS DE UNA MISMA CLASE que esas normas pertenecen.
Las normas jurídicas son creadas por ciertos hechos que
La doctrina del derecho de gentes no se ha ocupado, salvo han recibido el poder de engendrar derecho (rechtbildende
en las últimas décadas, de la cuestión acerca de si las normas Macht) de una norma jurídica anterior. Estos hechos son de­
que regulan las relaciones jurídicas internacionales pertenecen nominados fuentes de derecho.
a una clase única o a varias. Los juristas, en general, dan El deber ser de toda norma jurídica es el mismo, todas
por aceptado que las normas jurídicas internacionales tienen poseen una naturaleza única. Pero, la forma y el contenido
todas una misma naturaleza y se trata para ellos de una cues­ de cada norma y su relación con las demás que configuran
tión que no ofrece objeciones. Los autores que examinan más el orden jurídico permiten elaborar estructuras normativas
detalladamente los temas teóricos del derecho de gentes son
los vinculados a la Escuela de Viena y ellos no establecen dis­ R.d.C. , 1953-III, ps 5 y ss.; Reine Rechstslehre, 2! ed., Wien, 1960; Allgemeine
tinciones de clases en cuanto a las normas jurídicas interna­
.

Theorie der Nurmen, Wien, 1979), de VEJml!oss (Die Verfassung der Volker·
cionales 60. rechtsgemeiTlschaft, Wien-Berlin, 1926; Die Quellen des uniuersellen Volker­
rechts, F rei bu¡- g i. B., 1973) y de GuGm�NHI<:IM (Traité de Droit internatiunal
public, 2� ed., Geneve, 1967).
so No es posible hallar ninguna distinción en cuanto a clases de normas
6 1 Sobre este tema, ver particularmente K.J.;LSEN, Reine Rechtslehre, ps.
jurídicas en las obras de KJ,�LS�<:N ("Théorie du droit international public", 3 y ss., y Allgemeine Theorie der Normen, ps. 1 y ss. y 19 y siguientes.
280 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL . . . DE LAS NORMAS JURÍDICAS INTERNACIONALES 281

muy variadas y ricas en matices como las del derecho admi­ En el orden internacional ocurre algo semejante. Si bien
nistrativo o del derecho procesal. Es posible también crear hay obligaciones y derechos de distinto grado, todos han sido
normas que atribuyen a los individuos derechos u obligaciones establecidos por normas jurídicas que poseen una misma na­
de diferente grado. A fin de dar ejemplos prácticos, tomemos turaleza o clase.
el caso de los distintos derechos que un orden jurídico estatal
atribuye generalmente a los individuos. En primer término,
§ 63. LA PRETENDIDA EXISTENCIA DE UN ORDEN
una persona tiene derecho a realizar cierta conducta cuando
JURÍDICO INTERMEDIO
ésta no le está prohibida. Así, en algunos países, el delito
de evasión sólo se comete cuando un penado escapa de la cárcel En las últimas décadas, algunos juristas han considerado
ejerciendo violencia en las personas o fuerza sobre las cosas.
que dentro del orden jurídico internacional habría normas de
Por lo tanto, aquél que encuentra abiertas las puertas de su
clases distintas y han sugerido la existencia de un orden ju­
prisión, tiene derecho a fugarse porque ello no le está prohibido
rídico intermedio, constituido por normas de un poder vincu­
por ninguna norma jurídica. En segundo lugar, alguien tiene
latorio más reducido que el de las normas jurídicas corrientes.
derecho a una conducta determinada cuando otro u otros tienen
Se analizan a continuación algunas concepciones que postulan
una obligación correspondiente. En este sentido, un individuo
esta tesis.
tiene derecho a no ser estafado porque todos los demás tienen
la obligación de no hacerlo. Obsérvese la diferencia entre los
ejemplos anteriores. En el primero, al derecho de uno no co­ a) Los precedentes jurisprudenciales como fuente "cuasi"
rresponde una obligación de otro u otros. En el caso del penado formal. - De acuerdo con el Estatuto del Tribunal Interna­
que se fuga, los funcionarios del servicio penitenciario no están cional de Justicia, sus decisiones son jurídicamente obligatorias
obligados a dejarlo escapar sino, por el contrario, tienen la para las Partes en la controversia y sólo respecto del caso
obligación de impedírselo. En el segundo ejemplo, al derecho en cuestión. Sir Gerald FITZMAURICE ha analizado la jurispru­
de uno de no ser estafado corresponde la obligación de no es­ dencia del Tribunal y llega a la conclusión de que la proposición
tafar de los demás. Un tercer concepto de derecho se presenta anterior no explica enteramente lo que ocurre en la realidad 6�.
cuando es necesaria la declaración de voluntad de su titular Toma como ejemplo la sentencia del Tribunal en el caso de
para que el órgano jurisdiccional del Estado haga cumplir coac­ las pesquerías anglo-noruegas 6a y se refiere a la influencia que
tivamente al obligado la prestación debida. Este derecho es ese fallo tuvo en el desarrollo posterior del derecho del mar.
llamado derecho subjetivo y es ejercido, por ejemplo, por el Examina también el valor y la importancia que los miembros
acreedor que solicita la ejecución de una obligación civil o co­ de un tribunal y los agentes y los abogados de las Partes en
mercial mediante una demanda judicial. La diferencia entre una controversia atribuyen a un precedente que es invocado.
este último caso y el anterior consiste en que la sanción por Si bien no se le reconoce la misma obligatoriedad que puede
el incumplimiento de la obligación de no estafar no requiere tener la cláusula de un tratado en vigor entre las Partes en
la manifestación de voluntad del titular del derecho, en tanto la controversia, tampoco se lo considera como una mera fuente
que ella es necesaria para aplicar la sanción a quien no cumplió material, como podría ser la opinión de un jurista o un dato
con una obligación civil o comercial. estadístico sobre el consumo de pescado en un país. Se trataría
Los ejemplos precedentes muestran la posibilidad, para de algo que, sin ser una fuente formal de derecho, tendría
un orden jurídico, de establecer derechos de diferente grado
mediante normas de una misma clase o naturaleza. En el mis­ 62 F11"ZMAURICE, "Sorne Problems Regarding the Formal Sources of ln­
mo sentido se podrían mencionar ejemplos sobre obligaciones ternational Law", Symbolae Verzijl, La Haye, 1958, ps. 153 y siguientes.
sa C. l. J., Recueil 1951, ps. 116 y siguientes.
de distinto grado o concesiones o autorizaciones diversas.
282 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL . . . DE LAS NORMAS JURÍDICAS INTERNACIONALES 283

cierto valor vinculatorio y, por ello, considera a los precedentes debidamente. Por ejemplo, hay cláusulas convencionales en que
�.
jurisprudenciales como una fuente "cuasi" formal 64• una Parte contratante se obliga a "hacer esfuerzos para . . . "; a
FITZMAUR!CE explica también que los precedentes jurispru­ "analizar con atención" un determinado tema, o a "adoptar
denciales deben ser caracterizados como fuente "formalmente las medidas convenientes tendientes a . . . ". Según algunos au­
material" 6� . Esto significa que un tribunal está obligado a te­ tores, estas cláusulas y otras semejantes que suelen aparecer
nerlos en cuenta y, si bien no está obligado a seguirlos, debe en los tratados de cooperación económica o cultural, tendrían
estar en situación de refutarlos o de establecer la distinción una obligatoriedad débil en comparación con otras disposicio­
entre ellos y el caso en litigio. nes claras y precisas. Por ello se habla aquí de soft law, en
contraposición con el hard law.
b) El "soft law". La expresión soft law ha sido utili­
- Por último, soft law se emplea para designar las normas
zada en el ámbito internacional, en las últimas décadas, para que se hal1an en las resoluciones de la Asamblea General de
referirse a cuestiones diversas. Si se analiza la práctica de las Naciones Unidas y de algunas organizaciones regionales,
las organizaciones internacionales y la abundante bibliografia en los acuerdos políticos entre los gobiernos, en los "gentle­
sobre el tema 66 , es posible distinguir principalmente tres acep­ men's agreements", en ciertos códigos de conducta, en decla­
ciones de soft law. raciones conjuntas de Presidentes o de Ministros de Relaciones
En primer lugar, se llama así a las normas que se en­ Exteriores, en directivas adoptadas por consenso en conferen­
cuentran en proceso de formación y aún no han adquirido va­ cias internacionales, etcétera. Estas disposiciones estarían do­
lidez jurídica. Por ejemplo, puede tratarse de una práctica que tadas de un cierto grado de obligatoriedad y constituirían una
aún no se ha consolidado suficientemente para llegar a ser clase intermedia entre las normas jurídicas y los meros hechos.
una costumbre o de un convenio multilateral ya suscripto, pero El soft law está vinculado principalmente con el ámbito
que no cuenta con el número mínimo de ratificaciones para económico internacional y se originó con motivo de las rela­
entrar en vigor, como es el caso de la Convención de Montego ciones entre los países desarrollados y los que están en vías
Bay sobre el derecho del mar. de desarrollo. Asimismo se habla con cierta frecuencia de soft
Con los términos soft law se designa también aquellas nor­ law en cuestiones internacionales de medio ambiente.
mas jurídicas de contenido difuso o vago, en las cuales resulta A partir de la década de 1960 se inició en el mundo el
díficil precisar si sus disposiciones han sido o no cumplidas proceso de descolonización. Los nuevos Estados, conjuntamen­
te con los demás países en desarrollo, pasaron a constituir
la mayoría numérica en la Asamblea General de la O.N.U.
1;4 FI'I'ZMAUJucg, op. cit. , Symbulae Verzijl , ps. 154 y L 7 1 .
65 FITZMAURIC�;. up. cit., Symbolae Verzijl, p . 173. Aprovechando esta circunstancia, estos Estados, que forman
66 Ver, entre otros, DuPUY, "Droit déclaratoire et droit programmatoire: lo que se lo que se da en llamar el Tercer Mundo trataron
de la coutume sauvage a la 'soft law' ", Société fran�aise pour le droit in­ de imponer su concepción acerca de las reglas que deb ían regir
ternational (Colloque de Toulouse), L'élaboration du droit international, Pa­
sus relaciones con los países desarrollados a través de reso­
ris, 1975 , ps. 132 y ss.; s�;ll)lrHOHENVEI.DERN, "International Economic 'Soft
Law"', R.d.C., 1979-Il, ps. 173 y ss.; BAxn;R, "lnternational Law in 'Her In­ luciones de la Asamblea General. Estos últimos Estados se
finite Variety'", l.C.L. Q. , 1980, ps. 549 y ss.; TAMM�;:-;, "Soft Law", Esliays neg�ron a cumplir las resoluciones así aprobadas alegando que,
on lnternational and Comparatiue Law in Honour o{ Judge Erades, The Ha­ segun la Carta, carecían de obligatoriedad jurídica. Se intro­
gue, 1983, ps. 187 y ss.; THOin:n, 'Soft Law' - eine neue Form von Volker­
''
dujo también la práctica de reiterar anualmente las mismas
recht'?", Zeitlichrift für Schweizeriliches Rech t, 1985, ps. 429 y ss.; IDA, "For­
mation des normes internationales dans un monde en mutation: critique resoluciones en cada período de sesiones de la Asamblea Ge­
de la notion de soft law", Le droit international au seruice de la paix, de neral. Los países en vías de desarrollo lograron aprobar en
la justice et du déueloppement (Mélanges Michel Virally), Paris, 1991, ps. 1974 la Carta de derechos y deberes económicos de los Estados
333 y siguientes. (resolución 3281-XXIX) que, en esta materia, constituye el tex-
284 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL . . . DE LAS NORMAS JURÍDICAS INTERNACIONALE S 285

to más completo en cuanto a su tesis. A fin de dar mayor gunos juristas y varios estudiosos de la ciencia política han
importancia a las resoluciones, se presentó a algunas de ellas estimado entonces que una forma de contribuir a resolver esta
como Declaración, Carta, o Declaración de principios. confrontación podría consistir en imaginar una solución trans­
Se han elaborado diversas teorías a fin de atribuir valor accional, a saber: las resoluciones no carecen de valor jurídico,
jurídico a esas resoluciones. Hay quienes afirman que la prác­ pero tampoco poseen validez jurídica plena, constituyen un de­
tica y la opinio juris de la mayoría de los Estados han dado recho intermedio, o sea, el soft law.
origen a una costumbre general que ha modificado la Carta El concepto de soft law se ha ampliado últimamente a
de la O.N.U., atribuyendo a la Asamblea General competencia todo el ámbito internacional y se postula que no es creado
para dictar resoluciones obligatorias para los Estados miem­ por ciertas fuentes, sino por standards 67•
bros. Otros sostienen que la reiteración de textos iguales a
través de las resoluciones ha creado una norma consuetudi­ e) Crítica. - Resulta conveniente examinar brevemente
naria específica. Se han imaginado también nuevas figuras las diversas concepciones acerca del soft law.
jurídicas, como cuando se afirma que ciertas resoluciones ha­ La primera de ellas comprende bajo la denominación de
brían dado origen a normas consuetudinarias "instantáneas", soft law aquellas disposiciones que aún no han adquirido va­
o cuando se recurre al consenso, fuente original de toda norma lidez jurídica, o sea, que aún no existen en el plano normativo.
jurídica internacional. Esta concepción distingue entre las normas j urídicas que ya
Para refutar a quienes niegan valor jurídico a las reso­ poseen plena validez y las que están en vías de consolidarse.
luciones se subraya también la actitud que observan los países En la doctrina, esta distinción es bien conocida y se habla,
desarrollados en el debate de las resoluciones. Sus repre­ en este sentido, de lex lata y de lex ferenda. Por esta razón,
sentantes exponen detalladamente las razones por las cuales no parece justificado llamar con el nuevo nombre de soft law
se oponen, invocan la incompetencia de la Asamblea para apro­ a algo que ya tenía su denominación propia.
bar resoluciones obligatorias para todos los Estados miembros La concepción analizada no contribuye a precisar las ideas
y, si se adopta alguna por consenso, dejan a salvo su posición sino, por el contrario, introduce cierta dosis de confusión y
mediante una declaración. Esta conducta, a criterio de algunos además no encuentra apoyo en la práctica internacional.
críticos, demostraría que los Estados desarrollados reconocen Las normas jurídicas nacen en un momento determinado
la obligatoriedad de las resoluciones porque, si así no fuere, y a partir de entonces comienzan a regir como tales. Antes
no se tomarían el trabajo de participar activamente en todos de que un tratado haya entrado en vigor, o que la resolución de
los debates que, a veces, resultan arduos y dificultosos. una organización internacional haya sido aprobada, o que una
Si bien, como se ha explicado, algunas teorías pretenden sentencia haya sido dictada por el árbitro o el juez, estas nor­
que las resoluciones de la Asamblea General de la O.N.U. son mas jurídicas no existen y no producen ningún efecto jurídico.
una fuente de normas jurídicas, otras sostienen que ellas dan La idea de atribuir cierto valor a normas que son sólo
origen a normas de soft law, las que estarían dotadas de un lex ferenda no es admitida en la práctica. En este sentido,
poder vinculatorio precario. Una tesis semejante se sostiene en el litigio entre Senegal y Guinea-Bissau sobre su frontera
en cuanto al valor de las resoluciones de las conferencias in­ marítima, este último país solicitó la aplicación de la Con­
ternacionales sobre cuestiones de medio ambiente. vención de Montego Bay sobre derecho del mar que aún no
En esos dos ámbitos, relaciones ecónomicas y preservación había entrado en vigor, pero que había sido ratifi cada por las
del medio ambiente, la tesis de los Estados en vías de desarrollo
y la de los desarrollados son claramente opuestas y forman
67 Ver, en este sentido, RumEL, "Standards and Sources. Farewell to
parte de la confrontación que se da en la comunidad inter­ the Exclusivity of the Sources Triad in International Law?", European Jour­
nacional entre los países llamados del Norte y del Sur. Al- nal o( International Law, 1991, n� 2, ps. 58 y siguientes.
286 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL . . . DE LAS NORMAS JURIDICAS INTERNACIONALES 287

dos Partes en la controversia. El tribunal arbitral rechazó la tablecido por la norma jurídica, sino sólo por la dificultad ma­
petición de Guinea-Bissau y afirmó simplemente que la Con­ yor o menor de comprobar su incumplimiento.
vención no estaba en vigor 68. La lex ferenda carece, pues, de va­ La tercera acepción del soft law es la más difundida en
lidez y no existe ninguna razón para llamarla también soft law. las publicaciones de derecho internacional y de ciencia política.
Una segunda opinión establece una diferencia entre las En este caso, se afirma que los hechos que le dan origen no
disposiciones normativas según la precisión de la conducta crean normas jurídicas plenas, sino normas que formarían par­
prescripta en ellas como permitida, prohibida u obligatoria. te de un orden jurídico intermedio.
De acuerdo con este criterio, habría obligaciones cuyo cum­ Antes de analizar esta tesis, es conveniente puntualizar
plimiento o incumplimiento sería relativamente fácil de com­ algunas distinciones que sus sostenedores no efectúan. En un
probar como, por ejemplo, entregar cierto día y en cierto lugar parágrafo anterior se ha expresado que, dentro de un orden
mil litros de agua destilada. Por otra parte, habría obliga­ jurídico, puede haber derechos, obligaciones, responsabilida­
i
ciones respecto de las cuales resultaría dif cil o, a veces, im­ des, etc., de distinto grado 69. En este sentido, se ha tomado
posible verificar si lo prescripto en ellas se ha cumplido o no el ejemplo de los "derechos" y se ha mostrado que un individuo
como, por ejemplo, cuando en un tratado internacional dos Es­ puede ser titular de un derecho de manera meramente nega­
tados estipulan que "fomentarán la adopción de medidas ten­ tiva, como cuando alguien tiene derecho a algo porque no le
dientes a mejorar el entendimiento entre nuestros pueblos". está prohibido, o tener un derecho que es correlato de una
Se afirma, entonces, que habría prescripciones pertenecientes obligación, o ser titular de un derecho subjetivo. Se trata de
al hard law y otras, de obligatoriedad más difusa, que cons­ tres grados de "derecho", o de "derechos" de distinta intensidad.
tituirían el soft law. Sin embargo, todos ellos han sido otorgados por normas ju­
En rigor de verdad, la obligatoriedad de las conductas in­ rídicas de una misma clase o naturaleza. Se podría dar un
dicadas en estos dos ejemplos es la misma. Ocurre que, debido ejemplo semejante con las "obligaciones" y tomar la distinción
al lenguaje impreciso, puede resultar más dificultoso en un entre obligaciones civiles y naturales que ya aparecía en el
caso comprobar el incumplimiento, pero esto se debe a una
derecho romano. Ambas tienen distinto grado de obligatorie­
cuestión de enunciación de la obligación y no tiene que ver
dad, pero las dos han sido establecidas por normas jurídicas
con la estructura normativa. Si se toman los ejemplos dados
de una misma clase.
anteriormente, suministrar mil litros de agua destilada y fo­
Esta distinción permite llegar a la conclusión de que es
mentar la adopción de medidas tendientes a mejora1· el en­
posible, en un orden jurídico, establecer derechos, obligaciones,
tendimiento entre los pueblos, existe en ambos la posibilidad
etc., de diverso grado mediante normas jurídicas de una misma
de un incumplimiento de la obligación. Cuando éste ocurre,
naturaleza o clase.
las consecuencias jurídicas son las mismas en los dos casos.
La única diferencia consiste en que, en uno, será más fácil Ahora bien, una cuestión enteramente diferente consiste
que en el otro identificar el incumplimiento. Ahora bien, si en sostener la existencia de normas de diversa clase o natu­
una obligación es meramente potestativa, esto es, si su cum­ raleza, que es la pretensión de esta tercera concepción del soft
plimiento queda librado a la voluntad del obligado, ya no se law. Habría, pues, normas jurídicas de validez plena y otras
tratará de una obligación y se estará fuera del ámbito nor­ pertenecientes a un orden jurídico intermedio.
mativo. En un parágrafo anterior se ha expuesto que la naturaleza
Por lo tanto, la diferencia entre el hard law y el soft law está regida por el principio de causalidad. Esta rige tanto para
no estaría dada por un distinto grado de obligatoriedad es- la fisiología vegetal como para la química del carbono. La ley

61l R.G.D.I.P., 1990, p. 265. 6!1 Conf. supra, § 62.

288 FoRMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL . . . DE LAS NORMAS JURíDICAS INTERNACIONALES 289

de causa y efecto es la misma para todos los acontecimientos parse de otra opinión que ve, dentro del orden jurídico inter­
naturales. nacional, normas de distinto grado.
De igual manera, el deber ser (Sollen) de las normas es Uno de los autores que ha expuesto este tema de modo
único para todas ellas, pertenezcan al derecho, a la religión, preciso es Prosper WErL en su estudio acerca de una norma­
a los usos sociales o a otro orden normativo. Las normas valen tividad relativa en el derecho de gentes 71• El profesor de París
o no valen, el concepto de validez no está sometido a graduación expresa que es posible observar en el orden jurídico interna­
o a cuantificación. Así, como no es posible pensar en una ley cional normas de grado diverso que se manifiestan principal­
de causalidad débil o atenuada, tampoco resulta posible ima­ mente a través de la distinción, por una parte, entre el jus
ginar normas regidas por una imputación (Zurechnung) frágil cogens y el jus dispositiuum y, por la otra, entre crímenes y
o débiP0• delitos internacionales que trae como consecuencia la diferen­
La idea de sostener la existencia de normas pertenecientes ciación entre normas que establecen obligaciones esenciales
a un derecho "blando" y que constituirían un orden jurídico para la salvaguardia de intereses fundamentales y normas que
intermedio no aparece como razonable. Podría admitirse que crean obligaciones menos esenciales. La segunda distinción
esas normas pertenezcan a otro orden normativo, que no sería encuentra su fundamento en los estudios que realiza la Co­
el jurídico, pero no resulta lógico postular un orden jurídico misión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas y,
intermedio. a nuestro modo de ver, no forma parte del derecho interna­
La existencia del soft law no es, en general, la consecuencia cional positivo. Por esta razón, conviene detenerse en comen­
de exámenes de juristas que tratan de describir la realidad tar la primera distinción entre jus cogens y jus dispositiuum,
del derecho internacional tal cual se presenta, o sea, no es o sea, entre normas imperativas y dispositivas.
principalmente obra de pensadores de la ciencia jurídica. El Las normas del jus cogens se presentan como normas de
soft law es primordialmente un producto ideológico propiciado un grado superior, que no son susceptibles de ser derogadas
por aquellos que pretenden otorgar obligatoriedad a ciertas mediante tratado y WEIL, en algún momento, las considera
resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas como "supernormas". Toda norma contraria al jus cogens es
y de otras organizaciones internacionales. nula y una nueva norma de jus cogens provoca la nulidad de
las normas anteriores que fueren contrarias a ella.
Algunos juristas y ciertos miembros de la Comisión de
§ 64. UNA NORMATIVIDAD GRADUADA Derecho Internacional de la O.N.U. estiman que la noción de jus
cogens apareció en el derecho de gentes con motivo de la Con­
La tesis del soft law expuesta anteriormente postula la
vención de Viena sobre el derecho de los tratados (1969). Sin
validez de normas de poder vinculatorio débil y que consti­
embargo, la cuestión de saber si en el orden jurídico inter­
tuirían un orden jurídico intermedio. Corresponde ahora ocu-
nacional existen normas que los Estados no pueden eludir ni
derogar mediante un tratado ya había sido objeto de reflexión
7o En este sentido, THOtu:R, expresa: " . . . Zunachst scheint es -entgegen
por parte de los fundadores del derecho de gentes. En el marco
der in der Forme! 'soft law' verkorperten Doktrin- juristisch undenkbar, den
Begrifl' der rechtlichen Geltung zu graduieren, zu quantifizieren. Eine Norm
de la escuela jusnaturalista a la que aquéllos pertenecían, la
�
gilt, logisch ge� ehen, oder si� gilt nich�. Sie ann ni �ht leicht od�r stark,
_
respuesta no ofrece dificultad. Si se admite la existencia de
mehr oder wemger gelten. Dte Formuherung soft law tst, wenn dte recht­ un derecho natural por encima del creado por los hombres,
liche Geltung angesprochen wird, ein Unding, denn soweit sie von ihre� y si se admite igualmente que este último es válido en la me-
Inhalt und Umfang her gesehen überhaupt Geltung beansprucht, kann ste
nur hartes Recht oder eben ein Rechtspostulat sein. Es gibt also, dogmatisch
gesehen, nur 'hard law' oder 'no law"' (op. cit., Zeitschrift für Schweizerisches 71 Wr.tL, "Vers une normativité relative en droit international?"
Recht, 1985, ps. 441 y 442). R. G.D.l.P. , 1982, ps. 5 y siguientes.
290 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL . . . DE LAS NORMAS JURIDICAS INTERNACIONALES 291

dida en que sus normas concuerdan con las del primero, se Pero, el aspecto más interesante que se ha considerado
sigue lógicamente que hay normas no susceptibles de dero­ se refiere a la estructura de las normas imperativas. Con­
gación por tratado. Este es también el pensamiento de VATTEL, trariamente a la opinión generalizada, que estima que las nor­
quien se refiere a un "derecho de gentes necesario" y que define mas de jus cogens son tales porque existe otra norma que pres­
como "la aplicación del derecho natural a las Naciones" 72 • Este cribe la nulidad de cualquier disposición contraria a ellas, se
autor afirma que el derecho natural necesario es inmutable ha mostrado que, en realidad, las normas imperativas son re­
y concluye expresando: glas conceptuales, o sea, que suministran sólo una definición 78.
"Dado que este derecho [el derecho de gentes nece­ Igualmente se ha señalado que la nulidad no es ninguna san­
sario] es inmutable y que la obligación que él impone, ne­ ción en el derecho internacional. A los razonamientos efec­
cesaria e indispensable, las Naciones no pueden efectuar tuados en los capítulos precedentes de esta obra cabe agregar
en él ningún cambio por medio de sus convenciones y ni que las normas de jus cogens no son "supernormas", ni per­
ellas mismas, ni recíprocamente una a otra, pueden dis­ tenecen a un orden jurídico de una clase superior. Los efectos
pensarse de él"n. del jus cogens se deben a la estructura de las normas dentro
En el presente siglo, la distinción entre el derecho inter­ del orden jurídico internacional, pero no al hecho de que se
nacional imperativo y dispositivo ya se efectuaba desde los trate de normas de una categoría superior.
primeros años 74 • En la década de 1930 aparecieron varios es­ Por último, resulta interesante interrogarse acerca de las
tudios en los que se plantea la nulidad de ciertos tratados formas cómo se crean las normas del jus cogens. En el origen
por ser contra bonos mores 75• Todo esto prueba que la noción de toda norma imperativa se encuentran siempre ciertos va­
de jus cogens es anterior a la Convención de Viena de 1969. lores tales como la dignidad de la persona humana, el amparo
Por otra parte, no parece posible imaginar un orden jurídico de la buena fe, el respeto por la vida del prójimo, etcétera.
en el cual todas sus normas sean susceptibles de ser dejadas Son estos valores o, mejor dicho, su reconocimiento por parte
de lado por los destinatarios de aquél. Un orden jurídico de de la mayoría de la comunidad internacional, el que provoca
esa naturaleza no podría ser pensado como derecho. la formación de la norma jurídica imperativa mediante la cos­
En los capítulos anteriores de este libro se ha expuesto tumbre. Este proceso se desarrolla sin necesidad de la con­
el jus cogens respecto de cada uno de los hechos creadores de clusión de tratados. En general, cuando la norma consuetu­
derecho internacional 76• No se trata de un límite impuesto dinaria aparece en el orden jurídico, los Estados intervienen
sólo al derecho convencional, sino a toda fuente de derecho77• para recibirla en un texto convencional y darle un enunciado
preciso. Tal ha sido, por ejemplo, lo ocurrido con la norma
72 VA'J'rEJ., Le droit des gens ou príncipes de la loi naturelle appliqués a relativa a la prohibición del genocidio.
la conduite et aux affaires des Nations et des Souuerains, Préliminaires, § 7. Es preciso subrayar que si la norma jurídica no se presenta
73 VATTF:J,, op. cit., Préliminaires, § 9. como garantizando un valor reconocido, no adquiere el carácter
Ver también VJTOKJA, De potestate civili, parágrafo 21, in fine. GRtrrJus,
de norma imperativa. La formación de jus cogens se halla vin­
De iure belli ac pacis libri tres, 1, 1, X; WoLFJUS, Jus gentium methodo scien­
culada con consideraciones axiológicas. Además, los valores
tifica pertractatum, § 6.
74 Ver, p. ej ., las definiciones dadas por RADNIT'lKY, "Dispositives Volker­
recht", O.Z.o.R., t. I, 1914, p. 657. 76 Respecto de los tratados, ver supra, § 7; sobre los actos jurídicos
75 VEJUlltuSS, "Anfechtbare und nichtige Staatsvertrage", Z.o.R. , 1935, unilaterales, ver supra, § 27, b; en cuanto a las resoluciones de las organi­
ps. 289 y ss.; "Der Grundsatz 'pacta sunt servanda' und die Grenze der 'guten zaciones internacionales, ver supra, § 34; y sobre las sentencias judiciales
Sitten' im ViilkerTecht", Z.o.R., 1936, ps. 79 y ss.; "Forbidden Treaties in ln­
y arbitt·ales, ver supra, § 43.
ternational Law", A.J./.L., 1937, ps. 571 y ss.; "Trattati 'contra bonos mores"',
77 Conf. JusTE Ru1z, ¿Derecho Internacional Público?, 3� ed., Valencia,
Rivista, 1S37, ps . 3 y ss. Ver también JuRT, Zwingendes Volkerrecht (tesis 1991, p. 155.
de Zürich), Wil (St. Gallen), 1933.
78 Conf. supra, § 10.
292 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL . . . DE LAS NORMAS JURÍDICAS INTERNACIONALES 293

no son creados arbitrariamente por la voluntad de los miembros Se trata de disposiciones que han sido aplicadas de manera
de la comunidad internacional. general y constante por la jurisprudencia y que poseen hoy
Estas razones permiten expresar serias dudas acerca de la carácter consuetudinario.
posibilidad de crear normas dejus cogens mediante convenciones. Otras reglas han sido elaboradas por las Partes intere­
Pero, si se prescinde de las reflexiones anteriores y se exa­ sadas, quienes establecen en un tratado el orden de prelación
mina sólo el orden jurídico positivo, resulta que es imposible de las normas internacionales válidas entre ellas. Las Partes
que un grupo de Estados pueda crear una norma imperativa pueden estipular entre sí la jerarquía de las normas que las
por medio de un tratado. En efecto, si así lo hicieran, la norma regirán, siempre que no violen ninguna disposición de jus ca­
de jus cogens tendría que imponerse aun a terceros Estados gens. Un ejemplo en este sentido es el artículo 103 de la Carta
y, por lo tanto, estaría en contra de una norma imperativa de las Naciones Unidas.
ya existente conocida bajo la fórmula pacta tertiis non nocent 79• Por último, hay ciertas disposiciones sobre la jerarquía
Esta argumentación permite llegar a la conclusión de que de las normas internacionales que están vinculadas con su
las normas de jus cogens no pueden ser creadas por tratados. modo de formación y sobre las cuales se efectuarán aquí al­
Esto no sería posible aun cuando se tratara de un convenio gunas reflexiones.
suscripto por todos los Estados del mundo. En este caso, los
Dentro de las normas consuetudinarias, corresponde re­
Estados sólo habrían creado lo que se ha dado en llamar un
ferirse primeramente a aquéllas que configuran el jus cogens.
jus cogens convencional Ho.
Tal como se expuso en el parágrafo anterior, en un conflicto
La terminología adoptada por la Convención de Viena so­
entre una norma imperativa y otra que no tiene este carácter,
bre el derecho de los tratados en sus artículos 53 y 64 parece
aquélla tiene siempre primacía y las contrarias a ella son nu­
también admitir esta tesis. En efecto, la convención prevé co­
mo posible el conflicto entre una norma convencional y otra las. Esto se aplica a todo conflicto entre una norma de jus
norma de "derecho internacional general". Los términos "de­ cogens y cualquier otra, independientemente de la forma cómo
recho internacional general" son empleados por la jurispru­ hubiere sido creada. La misma solución rige para el caso en
dencia para designar las normas consuetudinarias que poseen que una norma es contraria a otra de carácter imperativo for­
un ámbito de validez universal y no el derecho convencional 8 1 • mada posteriormente (jus cogens superveniens).
La costumbre tiene la facultad de poder derogar cualquier
norma internacional. En efecto, cualquiera de ellas puede caer
§ 65. EL ORDEN JERÁRQUICO DE LAS NORMAS en desuetudo, esto es, ser derogada por la vía consuetudinaria.
INTERNACIONALES SEGÚN SU MODO Este poder derogatorio de la costumbre no puede ser suprimido
DE FORMACIÓN en el orden jurídico internacional por medio de ninguna norma
jurídica porque cualquiera de ellas podría, a su vez, caer en
Hay en el derecho internacional un régimen que determina desuetudo 11a.
el orden de prelación de sus normasM2• Este régimen está cons­
tituido por normas de diverso origen.
Por una parte, existen normas generales como, por ejemplo, ternational Law Reuiew, 1978, ps. 334 y ss.; KREcA, "Quelques observations
sur le probleme de la hiérarchie des regles de droit dans le droit international
lex posterior derogat priori y lex specialis derogat lege generali. positif', Jugoslouenska Reuija za Medunarodn.o Prauo, 1980, ps. 7 1 y ss.;
MoNACO, "Observations sur la hiérarchie des sources du droit international",
Volkerrecht als Rechtsordn.ung · In.tern.ationale Gerichtsbarkeit · Men.schen·
79Conf. supra, § 7, b.
xoVer supra, § 6, c. rechte (Festschrift für Hermann Mosler), Berlin-Heidelberg-New York, 1983,
l!t Conf. supra, § 15, nota 38. ps. 599 y ss.; CZAI'LINSKI-DANIJ.ENKO, "Conflicts ofNorms in International Law",
��� Sobre esta cuestión, pueden verse Bos, "The Hierarchy among the
Netherlands Yearbook of International Law, vol. XXI, 1990, ps. 3 y siguientes.
!la Conf. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2ª ed., p. 220.
Recognized Manifestations ('Sources') of International Law", Netherlallds In·
 294 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
. • . DE LAS NORMAS JURíDICAS INTERNACIONALE S 295

La relación entre la costumbre y el tratado ha sido exa­

para expresarnos en el plano normativo. La expresión de nues­
minada en otra parte de este libro, a la cual remitimos114•
tro pensamiento a través del lenguaje tiene sus límites y todo
De la misma manera, la cuestión de la incompatibilidad aquello que va más allá de ese límite es simplemente un sin­
de tratados ha sido también considerada en un capítulo an­ sentido.
terior115. Además de estos límites, existe otro ámbito que impone
La relación entre el tratado y la resolución de una orga­ limitaciones a cualquier actividad y es la realidad de la na­
nización internacional es semejante a la relación entre tra­ turaleza. El mundo físico está regido por ciertas leyes que
tados, que ha sido expuesta precedentemente116• hacen imposible algunas cosas. Así, según nuestros conoci­
El acto jurídico unilateral de un sujeto internacional puede mientos actuales, parece que es imposible que un objeto se
modificar una norma anterior que otorgaba un derecho a dicho desplace a una velocidad superior a la de la luz, o sea, 300.000
sujeto. Así, por ejemplo, un Estado puede renunciar unilate­ kilómetros por segundo.
ralmente al derecho adquirido en una sentencia arbitral, en Las acciones humanas están regidas por normas éticas,
un tratado o en una costumbre bilateral. religiosas, jurídicas y por ciertos convencionalismos sociales.
Los principios generales de derecho se aplican, en el orden En cierta medida, estos órdenes normativos limitan también
internacional, de manera supletoria117 y, por lo tanto, no existe las conductas humanas.
la pp sibilidad de un conflicto entre una norma jurídica inter­ Esta sección tiene por objeto analizar los límites de las
nacional y uno de estos principios. Ocurre lo mismo con la cláu­ normas jurídicas internacionales, o sea, los límites de lo que
sula Martens, que se aplica también de manera supletoria 811. ellas pueden prescribir. Hay algunos límites que son comunes
a toda norma jurídica internacional y otros específicos que se
refieren a cada uno de los modos de formación del derecho
C) Los límites de las normas jurídicas de gentes.
internacionales Para facilitar la comprensión de esta noción de límite, to­
memos dos ejemplos simples. Consideremos primeramente la
§ 66. Los LÍMITES DEL MUNDO NORMATIVO acción humana de "caminar". Esta acción puede estar limitada
por razones normativas y puede ocurrir que esté prohibido ca­
Dentro de las muchas funciones que cumple el lenguaje, minar en ciertas partes, por ejemplo, sobre el césped de un
se hallan aquéllas de describir y prescribir. El lenguaje nos parque público o por las vías del tranvía, o hacerlo en deter­
ptlrmite describir la naturaleza que nos rodea, nuestros sen­ minados días de fiesta religiosa. En segundo lugar, el "ca­
timientos, nuestros estados de ánimo, los sueños, en fin, todo minar" está limitado por ciertas condiciones físicas. Así, nadie
aquello que se manifiesta de alguna manera a nuestro espíritu puede caminar en el aire o sobre el agua. Por último, dentro
puede ser descripto en proposiciones de lenguaje. Utilizamos de los límites normativos y físicos, el "caminar" es siempre
también el lenguaje para realizar actos tales como prohibir, una acción de desplazarse sobre algo. Por ello carece de sen­
ordenar, permitir, autorizar, reconocer derechos, imponer obli­ tido decir, por ejemplo, que una persona camina sobre su propio
gaciones o deberes, fijar responsabilidades, o sea, en resumen, cuerpo. Estas distintas razones de orden normativo, físico y
lógico constituyen lo que podemos llamar los límites de la ac­
tividad humana de "caminar". Otro ejemplo: la utilización de
114 Conf. supra, § 20.
t�s Conf. supra, § 6. una escopeta. Su uso puede estar limitado por razones nor­
116 Conf. supra, § 6. mativas. Así, está prohibido usar una escopeta para matar
87 Conf. supra, § 56. a alguien o para cazar en épocas de veda. E n segundo lugar,
lll! Conf. supra, § 59, g.
no resulta comprensible que un soldado utilice una escopeta